Het internet als Homo Novus in het...

Faculteit Rechtsgeleerdheid

Academiejaar 2015-2016

Het internet als Homo Novus in het recht De reactie van het recht op de opkomst van digitale piraterij

Masterproef van de opleiding

‘Master in de rechten’

Ingediend door

Sarah Vanhoucke

(studentennummer: 01101099)

Promotor: Prof. Dr. Dirk Heirbaut

Commissaris: Prof. Dr. Georges Martyn

Pagina i van 142

Voorwoord Deze masterproef is de slotscène van een 5-jarig spektakel genaamd ‘de

rechtenopleiding’. Hoewel ik de eer graag ten volste op mijzelf zou nemen is deze

thesis echter niet zonder hulp tot stand gekomen.

Ten eerste wil ik graag mijn broer, Lukas Vanhoucke, bedanken. Deze masterproef

omhelst als onderwerp een vrij technische materie. Om de juridische aspecten van de

materie goed te kunnen doorgronden was het uitermate essentieel dat ik ook met de

technische procedés achter bepaalde concepten goed vertrouwd geraakte. Dit was als

rechtenstudente, en tevens (clichématig) als vrouw, niet altijd even evident. Mijn

broer was er dan ook telkens om een zoveelste error 404 in mijn brein te verhelpen.

Vervolgens had ik graag ook een oprechte bedanking jegens de NMBS gericht voor

het gebruik van hun geriefelijke zitjes en uitklaptafeltjes. Het is dan ook geen leugen

dat vele van de navolgende woorden tot stand zijn gekomen tijdens mijn dagelijkse

pendelpret van Brugge naar Brussel of Gent.

Daarnaast zijn er mijn vrienden aan wie ik ontzettend veel morele steun te danken

heb. Het was dan ook bij momenten onduidelijk of onze tijd samen ontspannend of

eerder een zelfhulpgroep voor thesis-schrijvende studenten was.

Ook een dankjewel aan mijn mama, papa en vriend en sorry dat ik jullie dit

ellenlange, maar naar mijn mening ontzettend interessante, proefstuk liet nalezen.

En als laatste, maar daarom niet minder belangrijk, bedank ik graag mijn promotor

voor de opvolging en goede raad. Maar in het voornaamst dat hij mij de kans heeft

gegeven dit onderwerp te behandelen en mij een grote vrijheid heeft geboden voor de

invulling. Het is dan ook om die reden dat ik telkens met plezier aan deze thesis heb

kunnen werken.

Brugge, 2016 Vanhoucke Sarah

Pagina ii van 142

Pagina iii van 142

ABSTRACT

“The internet is not a good place for secrets”1

Geen dag gaat voorbij of we worden alweer geconfronteerd met een nieuw digitaal

snufje. Applicaties en technologische hoogstandjes die ons het leven keer op keer

makkelijker maken. Gaten in de markt, waarvan we het bestaan niet eens konden

vermoeden, worden moeiteloos opgevuld. Sinds de komst van de PC in 19812 en

vooral het “World Wide Web” in 19893, bevindt de digitale revolutie zich in een

stroomversnelling.

Het internet heeft zich een weg gebaand in ons dagelijkse leven. Steeds meer zaken

gebeuren heden ten dage vanuit de luie zetel. Van het banaal versturen van een e-mail

tot het beheren van uw vermogen of zelf ‘skypen’ met uw favoriete huisdier wanneer

u zich aan de andere kant van het halfrond bevindt. De hele wereld slechts één enkele

muisklik verwijderd. De mogelijkheden zijn oneindig en daar wringt het schoentje nu

en dan. Het gemak van toegang tot online content4 geldt evenzeer voor personen met

minder goede bedoelingen. De opkomst van het internet ging hand in hand met het

ontstaan van de cybercriminaliteit.

Men heeft de indruk dat het internet een veilig oord is waar men naar hartenlust

informatie en bestanden kan gaan delen in een private en afgeschermde omgeving.

Niets is minder waar. Informatie die een stap in de grenzeloze wereld van het internet

zet, laat hoe dan ook zijn sporen na. Er zijn talloze voorbeelden waarbij

vertrouwelijke informatie de menigte bereikt. Denk zo maar aan de recentelijk

geopenbaarde lijst met gebruikers van de site, “Ashley Madison”, waarop leden zich 1 A. GIBNEY, We steal secrets, the story of wikileaks, Jigsaw Productions, 2013, film. 2 F. QUESTIER, M. NYSSEN, Inleiding informatica, Brussel, 2012-2013, http://bisi.vub.ac.be/minf/ 3 B , MEULEBROEKS., Geschiedenis van het internet, 2004, www.cs.ru.nl/~hans/Geschiedenis/Papers/Bart.pdf (consultatie september 2015), 15. 4 Gezien het veelvuldig voorkomen van moeilijk vertaalbare Engelse termen binnen deze masterproef zullen vanaf nu deze termen niet gecursiveerd en zonder aanhalingstekens gebruikt worden. Echter zullen de minder gangbare termen telkenmale in een voetnoot nader worden toegelicht.

Pagina iv van 142

inschrijven met als enige doel man- of vrouwlief te bedriegen. Of aan WikiLeaks5,

een organisatie die het klokkenluiders wel heel gemakkelijk maakt. Deze twee

voorbeelden werden onthaald door een juichende menigte. Mensen zijn niet te vinden

voor geheimen, ze hunkeren naar transparantie. Maar de keerzijde van de medaille is

minder geliefd. Denkt u maar eens aan de talloze keren dat u uw kredietkaartgegevens

ter hand stelt aan de webshop die u blindelings vertrouwt, uw telefoonnummer en

adres vermelden doet uw waarschijnlijk meerdere keren per week. Of die keer dat u

een Private Message stuurde naar uw beste vriend met de link naar de torrent van uw

lievelingsfilm. Website- en applicatieontwikkelaars beseffen het belang van het

veiligheidsgevoel online, bijgevolg zijn er goede beschermingsmechanismen voor

handen. Maar hoe dan ook, deze informatie bevindt zich op het internet, en dat

voorgoed.

Deze regel geldt evenzeer voor auteursrechtelijk beschermde bestanden. Muziek- en

videobestanden sijpelen moeiteloos het internet binnen. De bestanden liggen er voor

het grabbelen voor ieder die er zich dan maar ook een beetje een weg weet te banen.

Dit tot groot ongenoegen van de film- en muziekindustrie die ten gevolge hiervan

inkomsten misloopt. Een waar kat- en muisspel is losgebroken.

Het internet kwam hand in hand met een nieuw speelveld, waar er zich spelers

bevinden met vaak uiteenlopende belangen. Bestaande normen en waarden dienen

plaats te maken voor nieuwe, vaak controversiëlere. Nieuwe mogelijkheden komen

voor ons open te staan, maar nieuwe gevaren loeren om de hoek. Ieder dient zich aan

te passen, en zo ook het recht.

Deze masterproef heeft tot doel te onderzoeken hoe de maatschappij en het recht

hebben standgehouden in deze stroom van ontwikkelingen. Meer in het bijzonder op

het vlak van de bescherming van het auteursrecht. Digitale piraterij is voor een groot

deel van de bevolking even onschuldig als wildplassen of als voetganger een rood

licht negeren. Hoewel men weet dat men in fout is, ziet men er geen kwaad in. Het

zijn inbreuken die danig ingeburgerd zijn, dat ze ‘een inbreuk’ noemen vreemde

5 X, ‘About’ van Wikileaks, www.wikileaks.org/About.html (geconsulteerd september 2015).

Pagina v van 142

blikken oplevert. De aanpak van de problematiek is bijgevolg geen gemakkelijke

zaak. Wat heeft de wetgever ondernomen? Wat is de visie van de rechtspraak? Welke

methoden worden toegepast ter handhaving van de wet? Kan het gerechtelijk apparaat

de snelle digitale vooruitgang bijhouden? Zijn er internationale initiatieven? Heeft het

aanpakken van de problematiek wel nut? Deze masterproef zal u hopelijk een kort

maar volledig antwoord bieden.

Pagina vi van 142

Pagina vii van 142

INHOUDSTAFEL ABSTRACT ............................................................................................................... III

INHOUDSTAFEL ................................................................................................... VII

DEEL I: INLEIDING .................................................................................................. 1

HOOFDSTUK I. PROBLEMATIEK ................................................................................... 1

Context ................................................................................................................... 1

Geschiedenis van filesharing ................................................................................. 5

§1. Geschiedenis van digitale media opslag ................................................................. 5A. Muziek ................................................................................................................. 5

1. Fysieke gegevensdragers .................................................................................. 52. MP3 .................................................................................................................. 5

B. Film ...................................................................................................................... 6§2. Napster .................................................................................................................... 6§3. Gedecentraliseerde netwerken ................................................................................ 8§4. Torrents ................................................................................................................... 9§5. Peer-2-Peer anders bekeken .................................................................................. 11

HOOFDSTUK II. ONDERZOEK ..................................................................................... 11

DEEL II: JURIDISCHE KWALIFICATIE ............................................................ 13

HOOFDSTUK I. SCHENDING VAN HET WETTELIJK BESCHERMDE AUTEURSRECHT EN

NABURIGE RECHTEN .................................................................................................. 13

De globale evolutie van het auteursrecht ............................................................ 14

§1. De eerste sporen .................................................................................................... 14§2. The Statute of Anne .............................................................................................. 15§3. De Verenigde Staten van Amerika ....................................................................... 16§4. Het continentaal recht ........................................................................................... 17§5. Multilaterale samenwerking ................................................................................. 18§6. Ondertussen in België ........................................................................................... 21

Het auteursrecht en de naburige rechten op audiovisuele- en geluidswerken

vandaag in België ................................................................................................ 22

§1. Vormvrije bescherming ........................................................................................ 23§2. Het auteursrecht .................................................................................................... 23

A. Beschermd voorwerp ......................................................................................... 23B. Beschermde persoon .......................................................................................... 24

Pagina viii van 142

C. Toegekende rechten ........................................................................................... 24D. Duurtijd .............................................................................................................. 30E. Uitzonderingen op het auteursrecht ................................................................... 31

§3. De naburige rechten .............................................................................................. 31A. Beschermd voorwerp ......................................................................................... 31B. Beschermde persoon .......................................................................................... 32C. Toegekende rechten ........................................................................................... 33D. Uitzonderingen .................................................................................................. 34

Het auteursrecht en de naburige rechten toegepast op digitale piraterij ............ 35

Tegenargument: de thuiskopie ............................................................................. 42

DEEL III: JURIDISCHE AANSPRAKELIJKHEID ............................................ 47

HOOFDSTUK I. DE ACCES PROVIDERS (IAP’S) EN SERVICE PROVIDERS (ISP’S) ......... 47

De richtlijn inzake elektronische handel .............................................................. 48

§1. Mere conduit ......................................................................................................... 49§2. Caching ................................................................................................................. 50§3. Hosting: safe harbour ............................................................................................ 51

A. Artikel 14 richtlijn elektronische handel ........................................................... 51B. Zaak: ‘Google Italy’ ........................................................................................... 54C. Disclaimer .......................................................................................................... 55

§4. Geen algemene toezichtverplichting ..................................................................... 56A. Artikel 15 richtlijn elektronische handel ........................................................... 56B. Scarlet t. Sabam ................................................................................................. 56

§5. Conclusie .............................................................................................................. 60

HOOFDSTUK II. DE DOMEINNAAM EIGENAAR ............................................................ 61

Plaatsen en/of terbeschikkingstelling van kopieën van het bestand .................... 61

Hyperlinking ........................................................................................................ 62

Streaming door middel van hyperlinking ............................................................. 73

Indexeringwebsites: TPB ..................................................................................... 75

§1. Ontstaan ................................................................................................................ 76§2. TPB Trial .............................................................................................................. 76§3. Nasleep van het proces ......................................................................................... 78

HOOFDSTUK III. DE INDIVIDUELE GEBRUIKER .......................................................... 80

De actieve downloader/streamer ......................................................................... 80

De passieve uploader ........................................................................................... 81

HOOFDSTUK IV. DE SOFTWARE ONTWIKKELAAR ...................................................... 84

Pagina ix van 142

Napster ................................................................................................................. 85

§1. Opkomst: de start van ‘the golden age of music’ ................................................. 85§2. A&M Records v. Napster ..................................................................................... 85

Bittorrent clients .................................................................................................. 86

HOOFDSTUK V. DE INITIËLE UPLOADER VAN HET BESTAND ...................................... 87

Rechtmatig verkregen materiaal .......................................................................... 87

Onrechtmatig verkregen materiaal ...................................................................... 88

Pro memorie ......................................................................................................... 88

DEEL IV: TOEGEPASTE AFDWINGINGSMECHANISMEN EN HUN

IMPACT ..................................................................................................................... 91

HOOFDSTUK I. WETTELIJK INGRIJPEN ....................................................................... 91

vorderingen op grond van de Belgische wetgeving ............................................. 91

§1. Burgerrechtelijke vorderingen .............................................................................. 92A. Schadevergoedingen .......................................................................................... 92B. De stakingsvordering ......................................................................................... 93C. Beslag inzake namaak ........................................................................................ 93

§2. Strafrechtelijke vorderingen ................................................................................. 93

HOOFDSTUK II. GERECHTELIJKE VERVOLGING ......................................................... 95

Vervolging van individuele gebruikers ................................................................ 95

Copyright trolling ................................................................................................ 97

HOOFDSTUK III. SPECIFIEKE WETGEVING: GRADUATED RESPONSE ........................... 98

HOOFDSTUK IV. PRIVATE INITIATIEVEN ................................................................. 104

Verenigingen ...................................................................................................... 104

Auteurs ............................................................................................................... 105

§1. The Sims 4 .......................................................................................................... 105§2. Serious Sam 3 ..................................................................................................... 106§3. Tweetbot ............................................................................................................. 106

HOOFDSTUK V. LEGALE ALTERNATIEVEN .............................................................. 107

Muziek ................................................................................................................ 108

§1. Online muziekwinkels ........................................................................................ 108§2. Online streamingdiensten ................................................................................... 108

Audiovisueel materiaal ...................................................................................... 109

Digitale piraterij als subsidiaire methode ......................................................... 110

DEEL V: BESLUIT ................................................................................................. 111

Pagina x van 142

HOOFDSTUK I. OORZAKEN ...................................................................................... 112

Gedateerd juridisch kader ................................................................................. 112

Publieke opinie ................................................................................................... 113

Foutieve mentaliteit muziek- en filmindustrie .................................................... 115

HOOFDSTUK II. DENKBARE UITWEGEN .................................................................... 115

DEEL VI: BIBLIOGRAFIE ................................................................................... 119

Wetgeving ........................................................................................................... 119

A. Internationale wetgeving ................................................................................. 119B. Europese wetgeving ......................................................................................... 119C. Nationale wetgeving ........................................................................................ 120D. Diverse wetgeving ........................................................................................... 121

Rechtspraak ........................................................................................................ 121

A. Nationaal .......................................................................................................... 121B. Nederland ......................................................................................................... 121C. Europees .......................................................................................................... 122D. Divers .............................................................................................................. 123

Rechtsleer ........................................................................................................... 124

A. Boekwerken ..................................................................................................... 124B. Bijdragen in tijdschriften ................................................................................. 125C. Divers ............................................................................................................... 126

Diverse bronnen ................................................................................................. 127

A. Films ................................................................................................................ 127B. Onlinebronnen ................................................................................................. 127

Pagina 1 van 142

DEEL I: INLEIDING

HOOFDSTUK I. PROBLEMATIEK

CONTEXT

1. Het onderwerp van deze masterproef omhelst ‘de digitale piraterij’. Dit begrip

omvat twee delen. Enerzijds gaat het hier om een digitaal fenomeen. Meer

specifiek om digitale bestandsdeling. Anderzijds wijst het woord ‘piraterij’ op het

wederrechtelijke aspect. Het gaat om het delen van bestanden waarbij een inbreuk

wordt begaan op het auteursrecht. Men spreekt ook vaak over ‘illegaal

downloaden’ of men gebruikt het Engelse begrip ‘filesharing’. Deze laatste term

heeft twee betekenissen: filesharing sensu lato is wat wij ‘digitale bestandsdeling’

noemen, filesharing senso strico daarentegen wijst op de illegale vorm van digitale

bestandsdeling. Wanneer in deze masterproef het begrip ‘filesharing’ wordt

gebruikt dan wordt hier steeds de illegale variant mee bedoeld.

2. Er zijn zes vormen van digitale bestandsdeling (filesharing sensu lato) die het

meest courant worden toegepast. Deze worden hierna nader toegelicht.

3. Allereerst hebben we de ‘Gevensdragers’. Dit was de eerste vorm van digitale

bestanddeling. Ze kunnen worden aanzien als opvolger van de analoge

gegevensdragers, denk maar aan de grammofoonplaten en videocassettes, maar

dan met dat verschil dat er digitale media op wordt bewaard.

De meest courante gegevensdragers op vandaag zijn CD’s, DVD’s, USB-sticks,

geheugenkaarten en –schijven, enz.. De grootste beperking van deze soort

bestanddeling is de vereiste van fysieke overdracht van de drager waardoor het

delen van bestanden zich beperkt tot een zeer gering netwerk van veelal

uitsluitend kennissen.

4. Vervolgens hebben we de ‘Computernetwerken’. Deze verbinden twee of

meerdere zelfstandige informatieverwerkende entiteiten (vb. een computer) met

elkaar zodat deze onderling kunnen interageren (een voorschrift voor deze

interacties wordt een ‘protocol’ genoemd). Computernetwerken komen voor in

allerlei vormen en maten. De kleinste soort is een ‘LAN’. Dit staat voor ‘local

area network’. Zoals het woord het zegt, zal bestanddeling hier slechts kunnen

Pagina 2 van 142

plaatsvinden in een afgebakend gebied. Een typisch voorbeeld hiervan is een

thuisnetwerk. Over grotere oppervlakken vinden we ‘MAN’s’ (Metropolitan Area

Networks) en ‘WAN’s’ (Wide Area Networks).6 Netwerken kunnen zowel

bedraad (wired) als draadloos (wireless) zijn.

5. De derde categorie is deze van het ‘Internet’. Deze bouwt voort op de

‘computernetwerken’. Waar computernetwerken slechts beperkt in de omvang

zijn werd bij het internet een netwerk gevormd die de hele wereld omspant. Ieder

kent het gemak van het online delen van bestanden, de enige vereiste is dat zowel

de verzender als de ontvanger over een aansluiting beschikken. Hypermedia

(content dat wordt geplaatst op websites) kunnen via een hyperlink worden

gedeeld, het enige wat de ontvanger bijgevolg dient te doen is deze aanklikken of

intypen. Het gebruikte protocollen voor bestanddeling via het internet is ‘FTP’

(File transfer protocol) en ‘HTTP’ (Hypertext transfer protocol). De beperking

van het gebruik hiervan is dat bestanddeling slechts mogelijk is met gebruikers die

men kent.7

6. Voorts hebben we de techniek van ‘Bestandssynchronisatie en cloud storage

services’. Hier gebeurt het delen via het internet en automatisch wanneer een

bestand wordt aangepast of geplaatst wordt op een bepaalde locatie. De bekendste

voorbeelden hiervan zijn ‘Dropbox’, ‘Icloud’ en ‘OneDrive’. Deze techniek is

hoofdzakelijk ontwikkeld om het delen tussen persoonlijke apparaten te assisteren.

Slechts de personen die toegang hebben tot een Cloud-account (vaak slechts één

enkel individu) kunnen participeren aan de filesharing.

7. Vervolgens heb je de techniek van ‘Peer 2 peer filesharing (hierna: P2P)’.

Op deze techniek zullen we wat uitvoeriger ingaan gezien zij de techniek is die

zich het beste leent tot het delen van auteursrechtelijk beschermde bestanden met

een zo’n groot mogelijke groep personen.

‘Peer’ wordt door ‘The free dictionary’ omschreven als volgt: “A person who has

6 A. PRAS, B.J.F. BEIJNUM, D.A.C. QUARTEL, F.J. HOEKSEMA, M.J. VAN SINDEREN, Computernetwerken, Arnhem, Koninklijke PBNA b.v., 1999, 1-2. 7 A. BENSCHOP, Peer-2-peer; netwerk van onbekende vrienden, Amsterdam, 2013, http://www.sociosite.org

Pagina 3 van 142

equal standing with another or others, as in rank, class, or age” 8. Een goede

Nederlandse vertaling bestaat er niet, maar ‘gelijke’ komt dicht in de buurt. Ad

litteram betekent ‘Peer 2 peer’ dus ‘gelijke tot gelijke’. Deze benaming is te

danken aan het model waar P2P-bestanddeling op is gebaseerd.

De hier eerder vernoemde technieken van bestandsdeling zijn grotendeels

gebaseerd op het ‘client/server model’. Dit houdt ruwweg in dat een gebruiker (de

client) een dienst (een request) zal vragen aan de leverancier van deze dienst (de

server). De server zal bijgevolg onderzoeken of zij kan voldoen aan het request.

Indien dit het geval is, zal zij vervolgens de gevraagde dienst vervullen middels

het terugsturen van een ‘respons’. Dit simpele uitgangspunt wordt aangewend van

zeer eenvoudige toepassingen, zoals een gemeenschappelijke printer (die dienst

doet als server) binnen een bedrijf (waarvan de werknemers de clients zijn), tot

diverse gecompliceerdere toepassingen.

P2P-bestanddeling daarentegen maakt geen gebruik van dergelijke vaste centrale

server, waar een dienst dient te worden aangevraagd met de daaropvolgende

respons. Hier gebeurt de interactie immers rechtstreeks tussen gebruikers die als

gelijken tegenover elkaar optreden. Dit verklaart dan ook de term ‘peer-to-peer’.

Daar waar bij het client-server model alle gebruikers van een netwerk verbonden

zijn met elkaar via de server, zijn ze bij een P2P-netwerk verbonden door elkaar.

Iedere gebruiker doet als het ware dienst zowel als client en als server.9 Bijgevolg

dient geen informatie(/bestanden) te worden opgeslagen op de centrale server

gezien elke netwerkgebruiker zelf dienst doet als server. Zo kunnen de individuele

krachten van elke gebruiker worden gebundeld, dit kan gaan van de rekenkracht

van elke individuele computer tot de op de computer aanwezige informatie en

bestanden.

Tot zover de technische uitleg. Wat ons voornamelijk interesseert is waarom nu

net deze techniek de gangbare techniek is voor het verspreiden van

auteursrechtelijk beschermd materiaal. Het antwoord hierop is de robuustheid. 8 Definitie volgens ‘the free dictionary, http://www.thefreedictionary.com/. 9 A. HARRISON, I.J. TAYLOR, From P2P to Web Services and Grids, Londen, Springer-Verlag London, 2005, 23-30

Pagina 4 van 142

Zoals gezegd worden bij het client-server model de bestanden en de informatie

opgeslaan op de server. Bijgevolg fungeert de server als bibliotheek. De clients

deponeren hier bestanden of vragen bestanden op. Zonder de bibliotheek stort het

volledige netwerk ineen.

8. De laatste techniek, een minder gekende, is USENET. Deze techniek is een

mengvorm tussen het Client-server model en het P2P-model. Het is ontstaan naast

ARPANET dat gezien wordt als de voorloper van het internet. Het gebruikte

protocol door USENET is het ‘Netwerk News Transfer Protocol’, kortweg

‘NNTP’. Concreet worden berichten uitgewisseld door ze te versturen naar

‘nieuwsgroepen’. Deze ‘nieuwsgroepen’ bevinden zich op een NNTP-server, er

bestaan heel wat van deze servers. Zij wisselen onderling en op geregelde

tijdstippen informatie uit over hun berichten, dit gebeurt op vandaag via het

internet. Het gevolg hiervan is dat de berichten uiteindelijk alle NTTP-servers

bereiken en dus niet hoeven te vertrouwen op één enkel server zoals bij het

typische client-servermodel. Om als gebruiker toegang te krijgen tot deze NTTP-

servers en de bijhorende nieuwsgroepen dient men te beschikken over een

newsreader, een NTTP-client. Deze newsreader zorgt ervoor dat u de berichten

per nieuwgroep kunt raadplegen, u zich kunt abonneren op een nieuwsgroep, zelf

berichten kunt uitsturen en diverse andere functies. De bekendste programma’s

die dienst doen als newsreaders zijn Mozilla, Outlook en Opera.10 Via deze

nieuwsgroepen circuleren vaak ook auteursrechtelijke bestanden. Deze bestanden

zijn bijgevolg toegankelijk voor ieder die toegang heeft tot USENET. Het

voordeel is dat deze bestanden niet beschikbaar zijn via één enkele server maar,

indien de informatie-uitwisseling tussen de NTTP-servers reeds heeft

plaatsgevonden, op een groot aantal servers. Het nadeel is dat deze informatie-

uitwisseling niet continu gebeurt maar met tijdspannes, het duurt dus enige tijd

vooraleer een bericht iedere server heeft bereikt.

10 F. QUESTIER, M. NYSSEN, Inleiding informatica, Brussel, 2012-2013, http://bisi.vub.ac.be/minf/ (consultatie september 2015).

Pagina 5 van 142

GESCHIEDENIS VAN FILESHARING

“No one’s going to share an MP3. What was I wrong.”11

9. De komst van de computer heeft de versoepeling van een groot deel menselijke

taken tot gevolg. Eén van de belangrijkste taken is het delen van bestanden en

informatie. Het is dan ook niet vreemd dat dit aspect een snel veranderende

geschiedenis achter de rug heeft en het maar kort afwachten zal zijn naar wat de

toekomst ons nog zal brengen.

§1. Geschiedenis van digitale media opslag

A. Muziek

1. Fysieke gegevensdragers

10. Muziek is van alle tijden. Het is een kunstvorm die eeuwen lang enkel live kon

worden ervaren. Dit veranderde met de komst van de geluidsdragers. Muziek kan

nu beluisterd worden waar en wanneer men dit wenst. De evolutie binnen de

geluidsdragers is vrij omvangrijk. Een ruwe historie omvat, in volgorde van

ontwikkeling: de wasrol, de grammofoonplaten, de muziekcassettes en de CD. De

mogelijkheid tot opslag bracht een volledige nieuwe vorm van het genereren van

inkomsten mee voor de muziekindustrie. Naast de ticketverkoop voor optredens

kan nu ook opgenomen materiaal worden verkocht. Dit opent evenwel de

mogelijkheid voor namaak en illegaal kopiëren.

2. MP3

11. Het probleem van illegale kopieën nam echter een hoge vlucht met de komst van

het MP3-formaat. MP3 is een MPEG-1 layer 3 en is een manier om audio te

comprimeren. Het belangrijkste kenmerk is dat het muziekbestand relatief klein

wordt gecomprimeerd (afhankelijk van de kwaliteit en duurtijd vaak slechts

enkele megabytes), met als logisch gevolg dat het weinig opslaggeheugen vereist.

Dit bestandsformaat werd het meest gangbare voor digitale audio opslag. Het kan

op CD’s worden gebrand, op MP3-spelers geplaatst, of gewoon op de computer

11 A. AYDAN in: A. WINTER, Downloaded: The Napster revolution, 2013, film.

Pagina 6 van 142

worden afgespeeld. De computer werd het medium bij uitstek om je

muziekcollectie op te bewaren. Napster werd ontwikkeld enkel en alleen met het

doel het faciliteren van het delen van ieders muziekcollectie12. Sindsdien is het

voor de internetgebruiker verbazingwekkend simpel om een MP3-bestand van

zijn/haar favoriete liedje online te vinden.

B. Film

12. De uitvinding van opname- en projectieapparatuur ging nagenoeg hand in hand

met de komst van film als amusementsvorm. De entertainmentindustrie

genereerde inkomsten door de verkoop van cinema-ticketjes en de verkoop van de

film op analoge gegevensdragers (de VHS-banden) en later digitale

gegevensdragers (DVD en Blu-ray) of online (bijvoorbeeld via ITunes). De

mogelijkheden van het internet hadden evenzeer hier een invloed op de

inkomsten. Volledige langspeelfilms liggen op vandaag, soms zelf voor de

officiële releasedatum, online voor het grijpen.

§2. Napster

13. Shawn Fanning, een naam die voor velen als muziek in de oren klinkt, is de

grondlegger van het programma ‘Napster’, het eerste wijdverspreide en

gebruiksvriendelijke P2P-programma ooit. Shawn en zijn vrienden hadden de

gewoonte om hun muziekcollectie te delen via het branden van MP3-bestanden op

CD’s. Shawn vond de transactiekost van deze handeling te hoog en realiseerde dat

het delen via het internet heel wat efficiënter zou zijn. Deze motieven dreven hem,

zijn broer en een vriend tot het ontwikkelen van ‘Napster’.

De basis van het programma is simpel. Er is een centrale server die een databank

bevat, dewelke alle gegevens over de locatie van elk muziekbestand van iedere

gebruiker bevat. De muziekbestanden zelf bevinden zich dus niet op deze centrale

server, enkel de gegevens omtrent hun locatie en hun bestandsnaam. Wanneer een

12 A. WINTER, Downloaded: The Napster revolution, 2013, film.

Pagina 7 van 142

zoekopdracht werd uitgevoerd op het programma verwees de databank naar de

locatie en kon het bestand zo op de eigen computer worden gedownload.13

Shawn en zijn vrienden kwamen al snel tot de conclusie dat hoe meer gebruikers

het programma had hoe groter hun muziekcollectie werd. Kopieën van het

programma werden bijgevolg, gratis, doorgegeven tot het moment dat er ongeveer

80 miljoen nummers in omloop waren14.15 Dit enorme succes was ongetwijfeld te

danken aan de gebruiksvriendelijke interface die het programma met zich

meebracht.

Het grote voordeel van Napster was dat de centrale server slechts de databank

bevatte. De muziekbestanden bleven op de computer van de gebruikers staan.

Bijgevolg had zij een enorme schaalbaarheid, enkel de databank was onderhevig

aan de potentiële overbelasting van de server. De bestandsuitwisseling zelf

gebeurde rechtstreeks tussen de peers.

Dit gegeven leverde aan de aan de andere kant ook meteen de grote zwakte van

Napster. Het was geen volwaardig peer-2-peer programma, maar maakte gebruik

van een semi-P2P-netwerk. Een zogenoemd gecentraliseerd P2P-netwerk. Zoals

supra16 uitgelegd maakt een zuiver, gedecentraliseerd P2P-netwerk geen gebruik

van een centrale server. Bij Napster was dit wel nog steeds het geval. Zonder

server, en bijgevolg zonder databank, was het programma niets waard. Deze

server was op twee vlakken zwak Enerzijds kon het overbelast geraken door het

toenemende aantal gebruikers of door een externe aanval, en zo volledig uitvallen.

Anderzijds kon er ook druk uitgeoefend worden door een externe partij om de

server handmatig offline te halen en zo Napster stil te leggen.

Dit laatste is uiteindelijk ook het noodlot van Napster geworden. Verscheidene

rechtszaken werden aangespannen17 waardoor Napster gedwongen werd om de

13 A. SCHMIDT, W. DOLFSMA, W. KEUVELAAR, Fighting the war on filesharing, Den Haag, T.M.C Asser Press, 2007, 2-3. 14 Dit verdeeld over ongeveer 25 miljoen gebruikers. Verschillende bronnen zijn het echter oneens over dit aantal. 15 M. HARRIS, The history of Napster, http://mp3.about.com/od/history/a/The-History-Of-Napster.htm (consultatie september 2015). 16 Supra 2, nummer 7. 17 Infra 78, nummer 86 et seq.

Pagina 8 van 142

service offline te halen. Ondertussen had deze echter de wereld laten proeven van

een oneindig grote en gratis muziekbibliotheek. Het was weliswaar ondenkbaar

dat de internetgebruiker dit zomaar zou afgeven. De toon was gezet voor een

eindeloze strijd waarbij de piraten tot op vandaag de overhand blijken te halen.

§3. Gedecentraliseerde netwerken

14. Een logische volgende zet uitgaande van de ‘piraten’, was de overstap naar

volledig gedecentraliseerde systemen. Een eerste voorbeeld hiervan was het

‘Gnutella-netwerk’. In tegenstelling tot Napster was Gnutella geen volwaardig

softwareprogramma, maar een resem aan protocollen. Deze bundel kon dan gratis

worden opgepikt door softwareontwikkelaars om verwerkt te worden in

programma’s. Voorbeelden hiervan zijn LimeWire en BearShare.

Het grote nadeel van Gnutella is zijn schaalbaarheid. Indien te veel

zoekopdrachten op het netwerken worden losgelaten dan raakt het verstopt, en is

het bijgevolg niet meer bruikbaar. Na het offline halen van de Napster servers,

was voor velen het Gnutella netwerk de uitweg, met een overbelasting tot gevolg.

Een ander nadeel was de betrouwbaarheid van de bestanden en zwakke

bescherming van de anonimiteit van de gebruikers. Ondertussen zijn deze drie

problemen grotendeels uit de weg gebaand.

De programma’s rond het Gnutella netwerk gebouwd, ook wel de clients

genoemd, kregen het hard te verduren vanaf 2006. Zo probeerde de RIAA18 Lime

Wire via een beroep voor de rechter offline te halen. In 2010 slaagden zij hierbij

in hun opzet.19 Diverse clients hielden aansluitend op met bestaan of wijzigden

hun concept.20

15. Een ander verhaal is dat van ‘Kazaa’. Deze technologie maakt geen gebruik van

de Gnutella protocollen, maar van de Fast Track protocollen. Dit Fast Track 18 Afkorting voor ‘Recording Industry Association of America’. 19 T. WORSTALL, “RIAA: Do not believe a word they say, ever, for they’re claiming 72 trillion dollars in damages”, Forbes Magazine, 2012, http://www.forbes.com/sites/timworstall/2012/05/24/the-riaa-do-not-believe-a-word-they-say-ever-for-theyre-claiming-72-trillion-in-damages/ (consultatie September 2015) 20 Zo werd vaak gepoogd over te stappen naar een legaal, betalend, alternatief. Weliswaar stond de muziekindustrie niet te springen om in zee te gaan met programma’s die bekend waren omwille van hun verleden in de piraterij.

Pagina 9 van 142

netwerk gaat de strijd aan met de beperkte schaalbaarheid waar het Gnutella

netwerk mee kampte. Dit doet ze door het gebruik van ‘supernodes’, ook wel

‘superknooppunten’. Deze superknooppunten zijn de krachtigste computers

binnen het netwerk, zij zullen dienst gaan doen als servers. Net zoals dit bij

Napster het geval was, beschikken zij over een databank met de informatie van de

beschikbare bestanden van alle gebruikers. Wanneer een zoekopdracht wordt

verstuurd door een gebruiker dan zal deze door het dichtstbijzijnde

superknooppunt worden verwerkt. Indien zij niet aan het request kan voldoen zal

de opdracht naar een volgend superknoopunt worden verstuurd, en zo verder tot

aan het verzoek kan worden voldaan.21 Kazaa groeide uit tot een enorme speler,

mede te danken aan haar gebruiksgemak.

Haar populariteit had weliswaar een keerzijde. De muziek- en filmindustrie had

Kazaa vanaf het prille begin reeds in haar vizier. Ettelijke rechtszaken werden

ingesteld met als doel Kazaa van het toneel te doen verdwijnen. Uiteindelijk heeft

eigenaar22 ‘Sharman Networks’ een schikking getroffen, en zo voor ettelijke

miljoenen dollars alle juridische problemen afgekocht. Daarenboven kreeg ze de

verplichting om voortaan louter legale bestanden aan te bieden.

§4. Torrents

16. Na het verdwijnen van vele zoeksoftware, zoals Napster en Kazaa, vond een

volksverhuis naar het gebruik van zogenaamde ‘torrents’ plaats. Het bijpassende

systeem voor deze methode van P2P-filesharing is ‘BitTorrent’. BitTorrent heeft

een verschillende werkmethode dan de eerder vermelde zoeksoftware, ze

ontbreekt namelijk een zoekoptie.23 Het BitTorrent-protocol en de daarbij horende

BitTorrent Client werd ontwikkeld door Bram Cohen en als ‘Open Source

Software’ online geplaatst. Letterlijk vertaald is ‘Open Source’, ‘Open Bron’, wat

er op wijst dat de broncode van de software vrij te verkrijgen, aan te passen en te

herverdelen is. Het gevolg hiervan is dat verschillende BitTorrent Clients zijn

21 A. BENSCHOP, P2P: netwerken van onbekende vrienden, Sociosite, 2013, http://www.sociosite.org/p2p.php#kazaa (consultatie september 2015). 22 Kazaa werd ontwikkeld door Niklas Zennström en Janus Friis maar werd doorverkocht aan Sharman Networks toen ze de hete adem van de muziek- en filmindustrie in de nek voelden. 23 A. BENSCHOP, P2P: netwerken van onbekende vrienden, Sociosite, 2013, http://www.sociosite.org/p2p.php#bittorrent (consultatie september 2015).

Pagina 10 van 142

ontstaan. Dit zijn programma’s die gebruik maken van het BitTorrent Protocol.

Voorbeelden hiervan zijn: µTorrent, Vuze en FrostWire24.

In wezen maakt BitTorrent gebruik van trackers. Dit zijn centrale servers opgezet

door een gebruiker die bestanden wil delen. Deze tracker zal bijgevolg,

telkenmale wanneer daarom wordt verzocht, de gebruiker die het bestand deelt

traceren. Op dergelijke trackers staan de betreffende bestanden dus niet

gedeponeerd, maar zij bevatten louter informatie met betrekking tot de locatie van

het bestand. Wanneer een gebruiker een bestand wil downloaden is een torrent

noodzakelijk. Dit is een klein bestandje dat alle noodzakelijke informatie bevat

voor de bittorrent Client (een stukje software dat geïnstalleerd wordt op de

computer) met elementair de locatie van de tracker. Aan de hand van deze

informatie zal de Client bijgevolg het contact tussen de peers bewerkstelligen en

zal zo aan bestandsdeling kunnen worden gedaan. Zoals gezegd ontbreekt

BitTorrent een zoekfunctie. Om die reden zijn ‘Torrent indexeringwebsites’

ontstaan. Deze sites verzamelen torrents, met een bijhorende zoekfunctie en

beschikken zij veelal ook over een tracker waardoor gebruikers tevens bestanden

kunnen “uploaden25”. Het bekendste voorbeeld hiervan is The Pirate Bay,

waarover verder meer26. Een ander bijzonder punt aan BitTorrent is zijn oneindige

schaalbaarheid. Zij maakt hiervoor handig gebruik van de upload-capaciteit van

haar gebruikers. Het is een spel van geven en nemen. Indien een gebruiker via een

tracker een bestand binnenhaalt, zal BitTorrent automatisch de reeds gedownloade

deeltjes uploaden voor andere gebruikers. Dit zijn de befaamde ‘seeders’

(gebruikers die het bestand uploaden) en ‘leechers’ (gebruikers die het bestand

downloaden) van een torrent.

Het torrentsysteem is recentelijk ingehaald door een efficiënter systeem, namelijk

het gebruik van magnet links. Deze magnet links hebben éénzelfde functie als

torrents, zijnde het onderling delen gidsen. Het verschil zit hem echter in de

methode. Waar torrents kleine ‘.torrent-bestandjes’ zijn met de informatie naar

locatie van de trackers, zijn magnet links louter hyperlinks die onmiddellijk 24 Lijst met alle BitTorrent Clients: https://en.wikipedia.org/wiki/Comparison_of_BitTorrent_clients 25 Het woord uploaden staat tussen aanhalingstekens omwille van het feit dat het hier niet daadwerkelijk om het uploaden op de server gaat maar om het aanbieden van informatie aan de tracker. 26 Infra 74, nummer 76 et seq.

Pagina 11 van 142

kunnen opgezet worden door de eigenaar van het bestand, zonder dat de

tussenkomst van een tracker vereist wordt.

§5. Peer-2-Peer anders bekeken

17. P2P heeft een donkere connotatie verworven door het feit dat mensen het

automatisch associëren met filesharing (sensu stricto). Echter is het een

wonderlijke technologie met oneindig veel mogelijkheden. Het oerprincipe van

P2P is namelijk coöperatie. Het ontbreken van een hiërarchie tussen de server en

de clients met de daaropvolgende gelijkheid tussen de ‘peers’ resulteert in een

samenwerkingsverband. En zoals je weet: ‘vele handen maken licht werk’.

Zo maken ondernemingen vaak gebruik van deze techniek om hun werknemers op

een vlotte en efficiënte manier bestanden te laten delen, of hen samen te laten

werken, zonder dat een overbelasting van de server een potentieel gevaar vormt.

Naast het delen van bestanden kunnen ook andere dingen worden gedeeld via

P2P. Een voorbeeld hiervan is de rekenkracht van computers. Zoals BitTorrent

bijvoorbeeld gebruik maakt van de uploadsnelheid van iedere gebruiker. Het

gevolg is dat de rekenkracht van vele computers samen oneindig veel groter zal

zijn dan die van één supercomputer. Bepaalde projecten die de huidige

supercomputers nog niet aankunnen, kunnen bijgevolg wel worden uitgevoerd.27

Eindigen doet het weliswaar niet bij bestanden en rekenkracht, binnen het concept

zijn de mogelijkheden eindeloos.

HOOFDSTUK II. ONDERZOEK

18. Zoals reeds aangegeven heeft deze masterproef tot doel te onderzoeken wat de

respons is van het recht op deze nieuwe manier van bestanddeling.

Allereerst zal ik ingaan op de juridische kwalificatie van de problematiek. Het is

duidelijk dat het probleem zich bevindt binnen de intellectuele eigendomsrechten,

meer specifiek ‘de auteursrechten en naburige rechten’. Een overzicht is

27 A. BENSCHOP, P2P: netwerken van onbekende vrienden, sociosite, 2013, http://www.sociosite.org/p2p.php#andere (consultatie september 2015)

Pagina 12 van 142

noodzakelijk om de kwalificatie van bepaalde filesharing-technieken te begrijpen.

Vervolgens zal de juridische aansprakelijkheid van de actoren worden onderzocht.

Hoewel digitale piraterij op het eerste zicht een evidente aansprakelijkheid van de

gebruiker met zich meebrengt is het veel gecompliceerder dan dat. Om die reden

worden de verschillende schakels in het proces apart besproken. Nadien zullen we

een kijkje nemen binnen de toegepaste strategieën van de wetgever en de muziek-

en filmindustrie. Heeft de wetgever specifieke wetten uitgevaardigd met

betrekking tot de afdwinging? Zijn er extra-juridische maatregelen getroffen? En

vooral, wat was hun effect? Deze vragen worden ook onderzocht in buitenlandse

en supranationale rechtsstelsels, met een nadruk op de rechtspraak van het

Europese Hof van Justitie. Volgend op dit onderzoek wordt een algemene

conclusie getrokken met een opsomming van de pijnpunten en eventuele

uitwegen.

19. Zoals besproken in ‘context’ bestaan er verscheidene vormen van filesharing.

Deze masterproef zal zich beperken tot het delen van bestanden aan de hand van

‘P2P filesharing’. De reden hiervoor is de reeds aangegeven sterke vorm van

anonimiteit tijdens het delen. Bijgevolg is zij dan ook de voornaamst toegepaste

methode voor het delen van auteursrechtelijk beschermde bestanden.

Daarenboven zal de masterproef zich sterk toespitsen op het delen van muziek- en

filmbestanden. Op het delen van illegaal gekopieerde e-books, computergames en

computerprogramma’s zal niet, of slechts terloops, worden ingegaan.

20. Er dient op gewezen te worden dat de rechtsleer en de rechtspraak met betrekking

tot dit onderwerp nog in haar kinderschoenen staat. Er wordt mateloos achterop

gehinkt en duidelijke kwalificaties zijn niet steeds voor handen. De technische

aspecten van het fenomeen maken het de jurist niet altijd even gemakkelijk.

Juridische bronnen en consistente rechtspraak zijn zeer zeldzaam omwille van het

feit dat de technologieën dagelijks worden bijgeschaafd. Er is bijgevolg gebrek

aan voldoende up-to-date bronnenmateriaal. Om die reden heb ik frequent mijn

eigen mening en interpretaties geïncorporeerd in dit proefschrift om eventuele

leemtes in bestaande kwalificaties te kunnen opvullen. Deze zijn veelal gebaseerd

op eigen ervaringen en ondervindingen.

DEEL II: JURIDISCHE KWALIFICATIE

HOOFDSTUK I. SCHENDING VAN HET WETTELIJK BESCHERMDE

AUTEURSRECHT EN NABURIGE RECHTEN

21. Filesharing zoals het vandaag bestaat is geleidelijk aan tot stand gekomen. Zoals

toegelicht in de geschiedenis van de bestandsdeling28 zijn er reeds mogelijkheden

tot het illegaal verspreiden van muziek- en filmbestanden sinds de komst van de

eerste gegevensdragers. Wat echter veel vroeger is ontstaan dan het onrechtmatig

verspreiden van muziek- en filmbestanden, is het onrechtmatig kopiëren van een

literair werk. Gegevensdragers voor literaire werken, in het bijzonder inkt en

papier, hebben reeds een aanzienlijke bestaansgeschiedenis in vergelijking met de

CD, DVD en dergelijke.

Het is dan ook evident dat de grondslagen van de wettelijke bescherming voor de

auteurs van enig creatief werk hun opgang vinden door de evolutie van de

literatuur, met in het bijzonder de komst van de drukpers.29 De vraag die zich stelt

is of deze bescherming van de literaire kunstenaar zich evenzeer leent voor de

bescherming van auteurs van audio- en audiovisueel materiaal. Met in nog

sterkere mate de vraag naar het standhouden na de opkomst van de online

filesharing.

Wat volgt is een bespreking van het ontstaan van de auteursrechten en naburige

rechten en de evolutie tot het huidige juridische kader. Vervolgens wordt specifiek

ingegaan op hoe de wetgeving toepasselijk is op de bescherming van

audiovisuele- en geluidswerken. Aansluitend wordt de wetgeving getoetst aan de

problematiek van de digitale piraterij. Om te eindigen wordt ingegaan op

juridische argumenten om de problematiek geenszins als een schending van het

auteursrecht en de naburige rechten te kwalificeren door zich te beroepen op de

uitzondering van de thuiskopie.

28 Supra 5 et seq., Deel I:Hoofdstuk I.§1. 29 Hoewel niet iedereen het hier mee eens is. O.a. volgens F.W. GROSHEIDE is van auteursrecht geen sprake tot de komst van The Statute of Anne in de 18e eeuw. Zie: F.W. GROSHEIDE, auteursrecht op maat: beschouwingen over de grondslagen van het auteursrecht in een rechtspolitieke context, Kluwer, 1986, 279 et seq.

Pagina 14 van 142

DE GLOBALE EVOLUTIE VAN HET AUTEURSRECHT

22. Creativiteit is eigen aan de menselijke geest. Bepaalde mensen trachten hun

creatieve capaciteiten dan ook te gebruiken om inkomsten te verwerven. Denk zo

maar aan kunstenaars, musici, wetenschappers, e.d. Deze activiteiten vereisen

behoorlijke inspanningen en het is dan ook in het uiterste belang van de auteur dat

de vruchten van zijn werk aan hem, of zijn rechtsopvolgers, toekomen.

§1. De eerste sporen

23. Gezien de beperkte kopieermogelijkheden in het verleden heeft het auteursrecht,

althans het copyright, pas zijn ingang gevonden met de komst van de mechanische

drukpers in 143930. De mogelijkheden van de drukpers werden door onder andere

Martin Luther snel duidelijk. Zijn grote invloed op het publiek, met zijn ideeën

omtrent het toenmalige Rooms-Katholieke christendom, had hij dan ook in

voldoende mate te danken aan de snelle verspreiding door middel van de

drukpers. Het werden de grote machten binnen Europa duidelijk dat zij

maatregelen dienden te treffen om de pers in bedwang te houden. Dit gebeurde

onder de vorm van het verlenen van exclusieve printrechten, privileges, aan

drukkers. Met andere woorden was dit een licentie die noodzakelijk was om de

boeken of pamfletten te mogen printen. Dit was een handige techniek van de

overheden om te controleren wat al dan niet geprint werd. In plaats van zich

rechtstreeks naar de auteur van een “bedreigend31” werk te wenden, konden ze de

verspreiding van het werk nu tegenhouden via de drukkers. De overheid bepaalde,

in ruil voor een druklicentie, wat wel en wat niet van de band kon rollen. Kortom,

overheidscensuur op de boekdrukkunst was een feit.

Dit tot ongenoegen van de uitgevers, zij hadden nood aan controle over de

boekhandel en wensten de monopolie op het drukken voor zichzelf. Ten tijde van

Koning Henry VIII, heerste er wat onrust in Engeland na de afscheiding van de

30 B. ATKINSON, B. FITZERGALD, A Short History of Copyright: The Genie of Information, Springer international publishing, 2014, 15. 31 Lees als: strijdig met de politieke of godsdienstige ideeën van de toenmalige wereldlijke en/of godsdienstige leiders.

Pagina 15 van 142

Anglicaanse kerk. Een strengere repressie op de boekdrukkunst werd door het

bestuur noodzakelijk geacht. De uitgeversorganisatie (de drukkersgilde) maakte

hier handig gebruik van om zich een monopolie toe te eigenen. Zij hadden vanaf

dan het recht op censuur in eigen handen. Daarenboven gaf de ‘Stationer’s

Charter’ in 1557 de uitgeversorganisatie evenwel de monopolie om te bepalen wie

al dan niet een drukkerslicentie ontving. Zo hadden de uitgevers niet enkel in de

hand wat van de band kon rollen, maar ook wie een werk kon drukken. Het gevolg

van dit ‘uitgeversrecht’ was dat vanaf het moment een uitgever een werk

registreerde, hij een levenslange monopolie op het verspreiden, de reproductie,

verkreeg. Ook in Frankrijk werd een dergelijke monopolie toegekend, in eerste

geval was dit aan ‘Etienne Dolet’. Dit tijdsperk sluiten we af met de conclusie dat

van het auteursrecht hoe wij het op vandaag kennen nog maar heel weinig in huis

was. In essentie ging het niet om de bescherming van de auteur van het werk,

maar louter over de verspreiding er van. Censuur en beperking van de

mededinging waren de drijfveren voor de reglementering, geenszins de erkenning

van een creatieve geest.

§2. The Statute of Anne

24. Aan dit denkbeeld kwam voor het eerst verandering in 1710. ‘The statute of Anne’

wordt vaak aanschouwd als de eerste wetgeving die vermelding maakt van het

auteursrecht die strookt met het idee zoals we het vandaag thuisbrengen. Deze

‘act’ uitgevaardigd door het Britse parlement, beschermt dan ook de auteur van

een werk in plaats van de uitgever. Ze geeft de auteur het recht op reproductie.

Oftewel, het recht om te beslissen wie, wanneer en hoeveel kopieën er worden

gemaakt. Bijgevolg was het reproductierecht niet meer uitsluitend bij de uitgevers.

De toenmalige duurtijd van het recht was 14 jaar vanaf publicatie, maar dit kon

éénmalig hernieuwd worden, een maximumduur van 28 jaar dus. De

gecensureerde, concurrentievrije markt moest plaatsmaken voor het

tegenovergestelde. Zoals de ‘act’ zelf vooropstelde was haar doel ‘the

Encouragment of Learning32’. De honger naar kennis en vooruitgang moest

worden aangemoedigd door het auteursrecht. Dit was echter wederom niet naar de

32 Preambule 8 Ann. c. 21, The Statutes of the Realm, 1810–25.

Pagina 16 van 142

zin van de uitgevers. Zij bleven voet bij stuk houden omtrent het idee dat het

reproductierecht een levenslang recht was voor de uitgever. Hun argumentatie was

gebaseerd op het feit dat een creatie van de geest, de ideeën van een persoon, niet

vatbaar waren om een recht op te enten.33 Een recht op reproductie kon enkel

bestaan voor een gedrukt werk. Bijgevolg zou dit toebehoren aan de uitgevers en

niet aan de auteur. Daarnaast wezen ze op het feit dat dit recht zogenaamd

‘common law copyright’ was. Hoewel dit gewoonterecht op de copyright in

hoofde van de uitgevers werd bevestigd werd de monopolie verworpen34 door te

stellen dat dit zou zijn opgeheven met de komst van ‘The statute of Anne’.

§3. De Verenigde Staten van Amerika

25. Aan de andere kant van de Atlantische oceaan had men andere ideeën voor ogen.

De Amerikaans revolutie droeg de idee van een vrije maatschappij, zonder

tirannie, zeer hoog in het vaandel. Bijgevolg was er geen plaats voor zaken zoals

‘the stationer’s charter’ waar controle door de overheid de voornaamste

beweegreden was. De Verenigde Staten moesten terug groeien, en een goede

bescherming van de auteursrechten dienden hiertoe bij te dragen. Artikel 8 van de

grondwet (ontworpen in 1787) dat de bevoegdheden van ‘The Congress’ omhelst,

voorziet in de 8e sectie het volgende:

“To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited

Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings

and Discoveries”35

De ratio legis achter deze clausule, ook wel ‘the copyright clause’ genoemd, was

het welzijn van de burger. Dit in scherp contrast met de beweegredenen van de

Britse overheid.36 Deze clausule resulteerde in 1790 in ‘The Copyright Act’. Deze

was in die zin gebaseerd op ‘the Statute of Anne’ dat haar voornaamste doel ‘the 33 Millar v. Taylor, 4 Burr. 2303, 98 Eng. Rep. 201 (K.B. 1769). 34 Donaldson v. Beckett, 4 Burr. 2408, 98 Eng. Rep. 257 (1774). 35 Artikel 1, Sectie 8 van ‘the Constitution of the United States of America’. Letterlijk vertaald: “Het congres van de Verenigde Staten van Amerika heeft de bevoegdheid om de progressie van de wetenschap en de nuttige kunsten te promoten, dit door het beschermen van de exclusieve rechten van auteurs en uitvinders op hun, respectievelijk, literaire werken en uitvindingen. Dit voor een gelimiteerde tijdsperiode.” 36 B. ATKINSON, B. FITZERGALD, A Short History of Copyright: The Genie of Information, Springer international publishing, 2014, 27-31

Pagina 17 van 142

encouragement of learning’ was. Op twee punten echter verschilde ze van het

Britse systeem.

Allereerst het toepassingsgebied ratione materiae. ‘The Statute of Anne’ beperkte

zich tot literaire werken. ‘The Copright Act’ daarentegen realiseerde dat niet enkel

boeken kopieën vereisen om tot verkoop te kunnen overgaan, maar ook

bijvoorbeeld schilderijen, tekeningen, foto’s en evenals muziek. Ook de auteurs

van dergelijke werken hebben recht op wettelijke bescherming.

Ten tweede verschillen ze ook op het vlak van het toepassingsgebied ratione loci.

‘The Copyright Act’ was enkel van toepassing voor auteurs met de Amerikaanse

nationaliteit (‘Citizens’) of inwoners van het Amerikaanse grondgebied

(‘Residents’). Deze regel leverde een bizarre praktijk op. De Amerikaanse

uitgevers gingen namelijk Britse boeken gaan kopiëren en heruitgeven op

Amerikaanse bodem, maar dit voor een fractie van de prijs. De regel werkte met

andere woorden piraterij in de hand.37

§4. Het continentaal recht

26. De Franse Revolutie resulteerde eveneens in een wetgeving omtrent copyright. De

bestaande privileges, een reflectie van het Ancien Regime, dienden resoluut plaats

te maken voor een nieuwe regeling. De filosofie achter de wetgeving was echter

van een andere aard dan die van de Britse en Amerikaanse wetgeving. Daar waar

zij met ‘the encouragement of learning’ een publiek doel nastreefden, streefde de

Franse wetgever een privaat doel na. De auteur nam een centrale plaats in, nu men

in de overtuiging leefde dat de mens het centrum van creatie was, en het net zijn

creativiteit was die de bescherming van de wet verdiende. Dit idee verspreidde

zich over de civielrechtelijke staten die de codes van Napoleon als precedent

aanschouwden.38 Deze filosofie brengt ook met zich mee dat we hier wel degelijk

over een ‘auteursrecht’ kunnen spreken, eerder dan een ‘copyright’. Ten gevolge

hiervan werd de wereld als het ware opgedeeld in twee delen die er elk een andere

filosofie op nahouden. Enerzijds heb je het continentaal auteursrecht, die de 37 B. ATKINSON, B. FITZERGALD, A Short History of Copyright: The Genie of Information, Springer international publishing, 2014, 31-35 38 B. ATKINSON, B. FITZERGALD, A Short History of Copyright: The Genie of Information, Springer international publishing, 2014, 35-36

Pagina 18 van 142

creatieve geest van de auteur als natuurlijke persoon centraal stelt. En anderzijds

het Angelsaksische copyright, die het economische aspect centraliseert, namelijk

het recht om kopieën te maken en het verdelen van een werk.39 De mondialisering

heeft ondertussen de verschillen nagenoeg weggewerkt.

§5. Multilaterale samenwerking

27. Met de komst van de Berner Conventie (hierna: conventie) voor de bescherming

van werken van letterkunde en kunst in 188640 was de tred voor multilaterale

samenwerking gezet. Het kopiëren van werken is geen louter lokaal gebeuren en

het besef dat over de landsgrenzen heen diende te worden samengewerkt, om

optimale bescherming te kunnen bieden, groeide. Hoewel de conventie op zich

geen sluitend pantser vestigde, was dit hoe dan ook, op politiek vlak, een enorme

stap vooruit. Het was namelijk het doel van de conventie om een unie te vormen

met al haar lidstaten. De conventie stelde een zogenaamd assimilatiebeginsel in.41

Iedere lidstaat moest aan het werk van auteurs uit andere lidstaten een

gelijkwaardige bescherming bieden zoals zij dit doet voor haar eigen onderdanen.

En dit zonder een reciprociteitsvoorwaarde, een evenwaardige beginsel in het land

van herkomst was dus niet noodzakelijk. Daarenboven stelde het verdrag twee

minimale beschermingsmaatregelen in. Ten eerste de vormvrije verkrijging de

rechten.42 De bescherming kan met andere woorden van geen enkele formaliteit

afhangen en wordt van rechtswege43 toegekend. Het gevolg hiervan was dat de

auteur, bij internationale verspreiding van zijn werk, niet in ieder land zijn werk

diende te gaan registreren. Daarnaast werd tevens een minimumtermijn van

bescherming ingesteld. Deze bedroeg het leven van de auteur en de vijftig jaren na

de dood.44 Het nadeel echter was dat deze beschermingen voor sommige landen

een groot knelpunt vormden.45 Onder andere de Verenigde Staten, China en de

Sovjet Unie waren bijgevolg niet snel overstag te krijgen. Bijkomend was er

39 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 11-15. 40 Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst van 9 september 1886, WIPO, TRT/BERNE/001. (hierna: BC) 41 Art. 5, punt 1 BC. 42 Art. 5, punt 2 BC. 43 T. BAES, “Auteursrecht en TRIPS: kuifje in China”, Jura Falc. 2004-2005, 411. 44 Art. 7 BC. 45 T. BAES, “Auteursrecht en TRIPS: kuifje in China”, Jura Falc. 2004-2005, 410.

Pagina 19 van 142

nauwelijks in afdwingbaarheidsmechanismen voorzien. Deze aangelegenheid

bleef dus in handen van de staten en werd met andere woorden niet

geüniformiseerd. De garantie dat een auteur het recht effectief kon genieten werd

niet geleverd. En deze afdwingingsgaranties ontbraken niet louter in een

horizontale verhouding, maar evenwel in een verticale. Hoewel de conventie in

een mogelijkheid voorzag aan lidstaten om een conflict met een andere lidstaat

omtrent de naleving voor het Internationale Gerechtshof te brengen46, resulteerde

dit niet in een efficiënt mechanisme.47 De conventie onderging meerdere

wijzigingen, met onder andere als doel het verbreden van het

beschermingsgebied48 en de erkenning van morele rechten van de auteur in 1928.

28. Een paar jaar voor de Berner Conventie was reeds een andere belangrijke

conventie in verband met intellectuele eigendomsrechten tot stand gebracht. De

Parijs Conventie van 188349 beoogde de bescherming van industriële

eigendomsrechten in haar breedste zin. Zowel de Parijs als de Berner conventie

stelden beiden een bureau in die de administratieve taken van de conventies op

zich nam. In 1893 zijn beide bureaus samengevoegd tot het BIRPI (afkorting voor

Bureaux Internationaux Réunis pour la Protection de la Propriété Intellectuelle).

29. WIPO, de afkorting voor World intellectual property oganization (hierna: WIPO),

is een internationaal forum, sinds 1974 onder de Verenigde Naties, met 188

lidstaten. Ze werd ingesteld in 197050 als rechtstreekse opvolger van BIRPI. Haar

doel bestaat er in elk van haar lidstaten te faciliteren in de bescherming van

intellectuele eigendom ter bevordering van creativiteit en ontwikkeling.51 Zij ziet

eveneens toe op de naleving van de Berner Conventie.52 Eén van de instrumenten

ter bijdrage aan haar doel is het opstellen van verdragen. In 1996 werd de World

46 Art. 33, 1e lid BC 47 T. BAES, “Auteursrecht en TRIPS: kuifje in China”, Jura Falc. 2004-2005, 413. 48 Bijvoorbeeld het toevoegen van fotografische, architecturele en choreografische werken in 1908. 49 Parijs Conventie voor de bescherming van intellectuele eigendom van 20 maart 1883, WIPO, TRT/PARIS/008. 50 Conventie betreffende de instelling van de Wereld Organisatie voor Intellectuele Eigendom van 26 april 1970, WIPO, TRT/CONVENTION/001. 51 X, ‘About’ van WIPO, www.wipo.int/about-wipo/en/ (consultatie oktober 2015). 52 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 18.

Pagina 20 van 142

Copyright Treaty53 (hierna: WCT) afgekondigd onder de Berner Conventie. Sinds

1886 had zich namelijk een onvoorziene verandering voorgedaan met onmetelijke

gevolgen voor het auteursrecht. Namelijk de overgang van een analoge naar een

digitale maatschappij. De WCT poogde hier dan ook aan tegemoet te komen.54 Zij

voegt aan het beschermingsgebied van de Berner Conventie

computerprogramma’s en databanken toe. Daarenboven voorziet ze nieuwe

rechten bovenop de rechten reeds voorzien in de Berner Conventie. Namelijk het

distributierecht, huur-en leenrecht en het recht op mededeling aan het publiek.55 In

1996 werd de WIPO performances and phonograms treaty (hierna: WPPPT)

afgekondigd dat de rechten van uitvoerende kunstenaars en producenten in een

bepaalde mate tracht te uniformiseren.

30. In 1994 werd TRIPS56 afgekondigd, wat staat voor ‘WTO’s Agreement on Trade-

Related Aspects of Intellectual Property Rights’. Het verdrag, gesloten tussen de

lidstaten van de WTO, introduceert in artikel 1 een verplichting om een minimum

bescherming te bieden met betrekking tot intellectuele eigendomsrecht in het

kader van internationale handel. Het voornaamste doel was om technologische

ontwikkelingen aan te moedigen door verschillen tussen landen op het vlak van

bescherming te minimaliseren. Op het vlak van het auteursrecht hecht het verdrag

in grote mate belang aan de auteursrechtelijke bescherming van

computerprogramma’s en uitvoerende kunstenaars en producenten.57

31. Ook de Europese Unie (en voorheen de Europese Economische Gemeenschap)

heeft haar huiswerk gemaakt. Sinds 199158 heeft zij sterk ingezet op de

harmonisatie van het auteursrecht binnen haar lidstaten. Tot op heden heeft zij

53 WIPO auteursrechtenverdrag van 20 december 1996, WIPO, TRT/WCT/001. (hierna: WCT) 54 X, Summary of the WIPO treaty, http://www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/summary_wct.html (consultatie oktober 2015) 55 Art. X, X en X WCT. 56 Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights van 15 april 1994, Annex 15 van de Agreement establishing the WTO. 57 X, understanding the WTO: Intellectual property, www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/agrm7_e.htm (consultatie oktober 2015) 58 Met de komst van de richtlijn betreffende de bescherming van computerprogramma’s: Richtl.Parl en Raad nr. 91/250/EEG, 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's , Pb.L. 17 mei 1991, afl. 122, 42 - 46.

Pagina 21 van 142

daaromtrent reeds elf richtlijnen uitgevaardigd59, al dan niet met de bedoeling om

tegemoet te komen aan internationale regelgeving. De richtlijn betreffende de

harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in

de informatiemaatschappij60 (hierna: richtlijn betreffende auteursrecht in de

informatiemaatschappij) en de richtlijn betreffende bepaalde juridische aspecten

van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische

handel, in de interne markt61 (hierna: richtlijn elektronische handel) zijn voor dit

thema het relevantst. Daarenboven heeft het Europees Hof van Justitie evenzeer

zijn handen vol gehad. Er is bijzonder veel rechtspraak gevloeid betreffende de

interpretatie van bepaalde essentiële begrippen, zoals bijvoorbeeld: ‘rechtmatig

gebruik’62, ‘mededeling aan het publiek’63 en ‘normale exploitatie’64.

§6. Ondertussen in België

32. Na de onafhankelijkheid van België liepen de handelsovereenkomsten met

Frankrijk ten einde. Belgische drukkers schuwden de Franse wetgeving niet en het

kopiëren van Franse werken was de core business. Bij de onderhandelingen

betreffende een nieuwe handelsovereenkomst stond Frankrijk er dan ook op dat

aan deze praktijen een einde kwam. België moest zwichten en het besef groeide

dat er nood was aan een eigen regelgeving met betrekking tot de rechten van

auteurs.65 België vormde samen met Duitsland, Spanje, Frankrijk, Italië, het

Verenigd-Koninkrijk, Zwitserland en Tunesië de eerste groep landen die de

Berner Conventie in 1886 ondertekenden.66 Niet veel later kwam onze eigen

auteurswet in voege, de Auteurswet van 22 maart 188667. Deze wet bood

59 S. DEPREEUW, “De ‘mededeling aan het publiek’ in de rechtspraak van het Hof van Jusitie van de Europese Unie”, IRDI, 2015/4, 309. 60 Richtl.Parl en Raad nr. 2001/29/EG, 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappĳ, Pb.L. 22 juni 2011, afl. 167 ,0010 – 0019. 61 Richtl.Parl en Raad nr. 2000/31/EG, 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb.L. afl. 178, 1-16. 62 Infra 43, nummer 53 et seq. 63 Infra 61, nummer 69 et seq. 64 Infra 43, nummer 53 et seq. 65 H. COING., Handbuch der Quellen und Literatur der neueren Europäischen Privarechtgeschichte, III/3, München, CH. Beck’sche verlagsbuchhandlung, 1986, 3974-3975. 66 Lijst van toetredende staten: www.wipo.int/treaties/fr/ShowResults.jsp?lang=fr&treaty_id=15 (consultatie oktober 2015). 67 Wet van 22 maart 1886 tot invoering van de auteurswet, BS 26 maart 1886, 1125.

Pagina 22 van 142

voldoende bescherming tot de overgang van het analoge naar het digitale tijdperk.

Ze is dan ook meer dan een eeuw in voege gebleven.

33. Verandering kwam er pas met de inwerkingtreding van de Auteurswet van 30 juni

199468, de innovaties die er op internationaal vlak gekomen waren sinds de

digitalisering van de maatschappij werden ook geïmplementeerd in deze nieuwe

Belgische wet.

34. De richtlijn betreffende het auteursrecht in de informatiemaatschappij was een

belangrijke stap in het uniformiseren van het auteursrecht binnen de EU. Haar

doel was tweevoudig. Ten eerste, en vanzelfsprekend, de verdere harmonisatie in

Europa. Met een nadruk op de bevordering van de informatiemaatschappij.69

Vervolgens diende te worden voldaan aan nieuwe verplichtingen voortvloeiende

uit twee WIPO-verdragen, met name het WCT en het WPPPT. De richtlijn gaat in

op bepaalde technische aspecten die de digitale revolutie met zich heeft

meegebracht. Zo wordt bijvoorbeeld voorzien in een uitzondering voor tijdelijke

en technische reproducties die onder andere de techniek van caching veiligstelt.

De richtlijn werd in België laattijdig omgezet door de wet van 22 mei 200570 die

de noodzakelijke wijzigingen aan de auteurswet van 1994 doorvoerde.

HET AUTEURSRECHT EN DE NABURIGE RECHTEN OP AUDIOVISUELE-

EN GELUIDSWERKEN VANDAAG IN BELGIË

35. Het auteursecht en de naburige rechten zijn sinds 2013 geïmplementeerd in het

Wetboek Economisch Recht (hierna: WER)71. De meeste bepalingen zijn te

vinden in boek elf: ‘Intellectuele eigendom’, meer specifiek in Titel 5

‘Auteursrecht en naburige rechten’. Bijkomende relevante bepalingen vindt men

evenwel in boek één (definities), boek vijftien (rechtshandhaving) en boek zestien 68 Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli 1994, 19297. 69 C. DOUTRELEPONT, F. DUBUISSON, Nieuw auteursrecht voor de digitale wereld: Analyse van de Belgische wet van 22 mei 2005, Brussel, Bruylant, 2008, 9. 70 Wet van 22 mei 2005 tot omzetting in Belgisch recht van de Europese Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, BS 27 mei 2005, 2499. 71 Wet van 28 februari 2013 tot invoering van het Wetboek economisch recht, BS 29 maart 2013, 19975.

Pagina 23 van 142

(bijzondere rechtsprocedures). Wat volgt is een korte schets van de basisprincipes

van toepassing op audiovisuele- en geluidswerken.

§1. Vormvrije bescherming

Auteursrechtelijke bescherming wordt in België zonder enige formaliteiten

verkregen. Het louter creëren van een beschermde creatie volstaat. Vaak wordt

foutief gedacht dat een vermelding van een ‘copyright notice’ (zijnde een © met

daaropvolgend de auteursrechthebbende en het jaar van publicatie) een

noodzakelijke vereiste is voor het genieten van het auteursrecht. Zij is niet

noodzakelijk maar daarvoor niet onbelangrijk want het vermelden van de

copyright notice brengt namelijk een vermoeden van auteurschap met zich mee.72

§2. Het auteursrecht

A. Beschermd voorwerp73

36. Artikel XI.165, §1, lid 1 WER spreekt van “een werk van letterkunde of kunst”.

Veel verder dan dit gaat de wet echter niet en een specifiekere invulling dient te

gebeuren door de rechtspraak. In het bijzonder zal het moeten gaan om een idee,

een gedachte en/of een creatie die enerzijds een concrete vorm aanneemt, en

anderzijds een originele vorm. Met concreet wordt bedoeld zichtbaar en/of

hoorbaar. Met origineel vereist men dat het van menselijke hand is en een eigen

intellectuele schepping van de auteur uitmaakt.74

Uitzonderingen op het toepassingsgebied zijn werken waarbij geen persoonlijke

inbreng kan worden geleverd of is geleverd, zuiver technische operaties, sportieve

manifestaties, officiële akten van de overheid en stijlen.75

72 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 31. 73 H. VANHEES, Y. MONTANGIE, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Gent, Intersentia, 2008, 165. 74 HvJ (3e K.) (Besch.) 1 december 2011, nr. C-145/10, ECLI:EU:C:2013:138, Eva-Maria Painer/Standard Verlags GmbH. 75 H. VANHEES, Auteursrecht in een notendop, Leuven, Garant, 1998, 21-22

Pagina 24 van 142

B. Beschermde persoon

37. Art XI.170, lid 1 WER bepaalt: “De oorspronkelijke auteursrechthebbende is de

natuurlijke persoon die het werk heeft gecreëerd”. Evident komt het auteursrecht

principieel toe aan de auteur van een werk. Hoe dan ook zal de rechthebbende ten

originele titel altijd een natuurlijke persoon zijn, behoudens het feit dat het recht

kan overgedragen worden aan een rechtspersoon. Het is dan ook telkenmale de

auteur zelf die rechthebbende zal worden wanneer de auteur het werk heeft

gemaakt in opdracht van een derde, tenzij dit anders is bedongen.

Daarenboven worden in art. XI.170, lid 2 WER twee weerlegbare vermoedens

ingesteld. Ten eerste wordt de persoon van wie de naam op het werk vermeld staat

of vermeld wordt bij een publieke mededeling geacht de auteur te zijn. Om deze

reden kan een copyright notice aldus functioneel zijn. Ten tweede bestaat ook een

vermoeden voor een anoniem werk of een werk geleverd onder de naam van een

niet algemeen bekend pseudoniem. In dat geval wordt de uitgever geacht de

auteur te zijn.76

C. Toegekende rechten

38. In België worden zowel de vermogens- als de morele rechten van de auteur

erkend.77

De vermogensrechten zijn zogenaamde exploitatierechten. Hun doel is te

waarborgen dat inkomsten voortvloeiende uit het werk toekomen aan de

auteursrechthouder, het exploiteren van het werk is met andere woorden het

exclusieve recht van de auteursrechthouder.78 Indien een derde wil overgaan tot

het exploiteren van een auteursrechtelijk beschermd werk wordt telkenmale een

toestemming van de auteursrechthouder vereist. De houder beschikt over een

soeverein recht om al dan niet in te gaan op dit verzoek en zal zijn akkoord ook

vaak koppelen aan een financiële wederprestatie. Een eigenschap van de

vermogensrechten is hun roerend karakter en de overdraagbaarheid. Daarenboven

76 H. VANHEES, Het recht van de intellectuele eigendom, Gent, 2014-2015, 10-13. 77 H. VANHEES, Het recht van de intellectuele eigendom, Gent, 2014-2015, 13-33. 78 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 65.

Pagina 25 van 142

is wettelijk bepaald dat ze bij het overlijden van de auteursrechthouder overgaan

op zijn/haar rechtsopvolgers.79 Het wetboek economisch recht heeft de

vermogensrechten verwoord in artikel XI.165 §1:

Alleen de auteur van een werk van letterkunde of kunst heeft het recht om het op

welke wijze of in welke vorm ook, direct of indirect, tijdelijk of duurzaam, volledig of

gedeeltelijk te reproduceren of te laten reproduceren.

Dat recht omvat onder meer het exclusieve recht om toestemming te geven tot het

bewerken of het vertalen van het werk.

Dat recht omvat ook het exclusieve recht om toestemming te geven tot het verhuren

of het uitlenen van het werk.

Alleen de auteur van een werk van letterkunde of kunst heeft het recht om het werk

volgens ongeacht welk procedé, met inbegrip van de beschikbaarstelling voor het

publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen

individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, aan het publiek mede te delen.

Alleen de auteur van een werk van letterkunde of kunst heeft het recht de distributie

van het origineel van het werk of van kopieën ervan aan het publiek, door verkoop of

anderszins, toe te staan.(…)

Wat volgt is een korte schets van de voorziene vermogensrechten.

- Lid 1 van artikel XI.165 §1 WER voorziet in het zogenoemde

reproductierecht. Reproduceren, of verveelvoudigen, moet worden verstaan als

‘het tot stand brengen van materiële exemplaren’80 Ook het opslaan op een

harde schijf van een werk is een vorm van reproductie.81 Het is niet

noodzakelijk dat het om het maken van een kopie in de strikte zin van het

woord gaat. Ook een indirecte reproductie wordt aanzien als vallende onder

het beschermde recht. Een voorbeeld hiervan is het maken van een adaptatie,

zoals bijvoorbeeld het verfilmen van een boek.82 Het is tevens onbelangrijk of

79 H. VANHEES, Het recht van de intellectuele eigendom, Gent, 2014-2015, 30. 80 H. VANHEES, Auteursrecht in een notendop, Leuven, Garant, 1998, 29. 81 Ibidem 82 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 66.

Pagina 26 van 142

het om een gehele of om een gedeeltelijke reproductie gaat of voor welke

doeleinden ze wordt gemaakt.83 De zinsnede “tijdelijke of duurzame” is een

toevoeging gedaan na de confrontatie met de digitalisering84 van de

maatschappij. Met de komst van computers en het internet zijn nieuwe vormen

van reproduceren ontwikkeld, veelal in het kader van het efficiënt alloceren

van schaarse middelen zoals opslagruimte en transportsnelheid. Een

aangepaste definiëring van reproduceren wierp zich op. De Belgische

wetgever heeft ervoor geopteerd om een zo’n groot mogelijk

toepassingsgebied te voorzien, bijgevolg heeft zij dan ook een tijdelijke

reproductie in de wet ondergebracht. Een voorbeeld van een tijdelijke

reproductie is ‘caching’, dit is een techniek die wordt toegepast om vaak

gebruikte data, tijdelijk, in een sneller geheugen op te slaan om het bijgevolg

vlotter te kunnen terughalen. Het reproduceren van die data is bijgevolg louter

functioneel. Om dit soort technologieën niet in de weg te staan heeft de

wetgever, ter omzetting van de richtlijn betreffende auteursrecht in de

informatiemaatschappij, een uitzondering ingeschreven in art. XI.189 §3

WER.:

De auteur kan zich niet verzetten tegen tijdelijke reproductiehandelingen van

voorbijgaande of bijkomstige aard die een integraal en essentieel onderdeel

vormen van een technisch procédé dat wordt toegepast met als enig doel :

- de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon; of

- een rechtmatig gebruik, van een beschermd werk, waarbij die handelingen

geen zelfstandige economische waarde bezitten.

Dit artikel slaat op tijdelijke en technische reproductiehandelingen zoals

‘routing’ en het voornoemde ‘caching’. Deze procedés zijn enkel functioneel

van aard en zijn er om het gebruik van computers en het internet te verbeteren.

Indien deze handelingen aan voorafgaande autorisaties onderworpen zouden

zijn, zou dit tot onbillijke resultaten leiden. Routing is een techniek om

informatiepakketjes tussen netwerken te laten circuleren. De meest bekende 83 H. VANHEES, Auteursrecht in een notendop, Leuven, Garant, 1998, 29-30. 84 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 68.

Pagina 27 van 142

toepassing is wellicht het gebruik van een consumentenrouter om het

thuisnetwerk te voorzien van internet. Om routing efficiënt te laten verlopen,

zal de digitale data gecompartimenteerd worden in verschillende ‘pakketjes’

en zo worden doorgesluisd. De aanbieder van een routing dienst zal bijgevolg

deze digitale data tijdelijk opslaan. Dit wordt louter gedaan om het procedé

efficiënt te laten verlopen en geenszins met het idee de data voor verder

gebruik te gaan reproduceren. Caching, zoals eerder vermeld, is het procedé

waarbij service providers tijdelijk data zullen gaan opslaan met als enige

doestelling het efficiënter en sneller opvraagbaar maken voor de ontvanger.

De vraag of caching an sich wel degelijk onder deze uitzonderingsbepaling

valt is een tijdje het middelpunt van discussie geweest. De bewoordingen

‘essentieel onderdeel’ en ‘geen zelfstandige economische waarde bezitten’

deden namelijk vragen oproepen.85 Caching zou immers geen noodzakelijke

voorwaarde zijn voor het ophalen van informatie, maar maakt het procedé

louter efficiënter. Daarenboven zou de data in een cache een zelfstandige

economische waarde hebben aangezien dit technisch gezien inderdaad een

verhandelbaar goed uitmaakt. Overweging 44 van de richtlijn betreffende

auteursrecht in de informatiemaatschappij heeft echter uitsluitsel gegeven door

expliciet te stellen dat caching wel degelijk onder de uitzonderingsbepaling

valt.86

- Artikel XI.165 §1, lid 2 noemt in één trek het vertaal- en adaptatierecht. Deze

vormen een specificering van het reproductierecht. Het bijzondere aan deze

rechten is dat ze vaak leiden tot co-auteurschap, namelijk het auteursrecht op

éénzelfde werk door de oorspronkelijke auteur en door de auteur die de

aanpassing of vertaling heeft gerealiseerd.87

- Lid 3 van het artikel verleent de auteur het verhuur-en uitleenrecht, zijnde een

onderdeel van het reproductierecht. Het verschil tussen verhuren en uitlenen

ligt hem in het feit of er al dan niet een economisch- en/of commercieel

85 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 144-145. 86 Ibidem. 87 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 70.

Pagina 28 van 142

voordeel mee wordt gerealiseerd. Denk zo maar aan de verhuur door een

videotheek of de uitlening door een bibliotheek. Voor beiden wordt evenwel

een voorafgaande toestemming vereist.

- Het recht op mededeling aan het publiek ligt vervat in lid 4 van het artikel.

Hier gaat het, in tegenstelling tot het reproductierecht, niet om materiële

kopieën, maar om efemere. Schoolvoorbeelden van een mededeling aan het

publiek zijn bijvoorbeeld een live-opvoering van een toneelstuk, het vertonen

van een film in een cinema en een uitzending van een televisieprogramma.

Een belangrijk aspect is het publieke karakter van de mededeling, een private

mededeling wordt uitgezonderd op grond van artikel XI.190, 3° WER wat

spreekt over “de kosteloze privéuitvoering in familiekring”. Net om de reden

dat een publiek karakter vereist wordt is het discutabel of een expliciete

uitzondering, zoals voorzien in XI.190, 3° WER, niet overbodig is. Volgens

GOTZEN is dit inderdaad het geval.88 De interpretatie van het begrip heeft heel

wat inkt doen vloeien. Bepaalde rechtspraak heeft ertoe geleid dat er op

vandaag een duidelijker beeld bestaat over hoe het begrip correct moet worden

opgevat. Een selectie van de rechtspraak, voornamelijk door het Europees Hof

van Justitie, wordt later uiteengezet.89

- Ten slotte bepaalt lid 5 van het artikel het exclusieve recht op distributie. Dit is

het recht om de verspreiding van een werk te kunnen monitoren.90 De

relevantie van dit recht voor deze thesis is echter beperkt aangezien dit recht

enkel van toepassing is op materiële kopieën van het werk of het originele

werk zelf. Digitale kopieën vallen niet onder het toepassingsgebied, en zijn

bijgevolg ook niet onderworpen aan de uitzondering van de communautaire

uitputting zoals vermeld in lid 6 van het artikel:

De eerste verkoop of andere eigendomsoverdracht in de Europese Unie van

het origineel of een kopie van een werk van letterkunde of kunst door de

88 F. GOTZEN, M.C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht, Brugge, Vandenbroele, 2012, 52. 89 Infra 32, 35 en 37 nummers 70, 71 en 72. 90 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 84.

Pagina 29 van 142

auteur of met diens toestemming leidt tot uitputting van het distributierecht

van dat origineel of die kopie in de Europese Unie.

- Hoewel geen enkel wetsartikel in het WER gewag maakt van het

bestemmingsrecht, wordt algemeen aanvaard dat zij evenzeer de

vermogensrechten vervoegt.91 Dit recht verstrekt aan de auteursrechthouder de

mogelijkheid om controle uit te oefenen op de verhandeling en het gebruik van

(exemplaren van) het werk. Zo kan hij bijvoorbeeld op grond van dit recht

bepalen wat de wijze van distributie zal zijn, zonder evenwel afbreuk te doen

aan het communautair uitputtingsrecht. Dit algemeen recht kan worden

aanzien als het recht waaruit het verhuur- en leenrecht rechtstreeks uit voort

spruiten.92

39. De morele rechten zijn persoonlijkheidsrechten en bijgevolg niet overdraagbaar.

Ze hebben te maken met de reputatie van de auteur. In het bijzonder met de

behoefte aan een erkenning van de band tussen het werk en de persoon van de

auteur. Ze staan volledig los van enige economische finaliteit. Artikel XI.165, §2

omschrijft de morele rechten als volgt:

§ 2. De auteur van een werk van letterkunde of kunst heeft op dat werk een

onvervreemdbaar moreel recht.

De globale afstand van de toekomstige uitoefening van dat recht is nietig.

Het omvat ook het recht om het werk bekend te maken.

Niet bekendgemaakte werken zijn niet vatbaar voor beslag.

De auteur heeft het recht om het vaderschap van het werk op te eisen of te

weigeren.

Hij heeft het recht op eerbied voor zijn werk en dat maakt het hem mogelijk

zich te verzetten tegen elke wijziging ervan.

91 H. VANHEES, Het recht van de intellectuele eigendom, Gent, 2014-2015, 17-18 92 Ibidem.

Pagina 30 van 142

Niettegenstaande enige afstand, behoudt hij het recht om zich te verzetten

tegen elke misvorming, verminking of andere wijziging van dit werk dan wel

tegen enige andere aantasting van het werk, die zijn eer of zijn reputatie

kunnen schaden.

Samengevat heeft een auteur recht op het ‘vaderschap’ van zijn werk. Hij bepaalt

exclusief of hij zijn werk al dan niet opeist in eigen naam, of onder een

pseudoniem. Ten gevolge daarvan heeft de auteur ook een recht op

naamsvermelding bij publicatie en kan hij zich verzetten tegen en/of een

aanpassing vereisen van een foutieve naamsvermelding.93 Daarnaast heeft de

auteur het uitsluitende recht om te bepalen of hij zijn werk al dan niet bekend

maakt en wanneer hij dit doet, het zogenaamde ‘divulgatierecht’.94 Ten laatste

heeft hij een ‘integriteitsrecht’, dit recht verhindert ongewilde wijzigingen en/of

verminkingen van het werk.95

D. Duurtijd

40. Art. XI.166. § 1 WER bepaalt:

Na het overlijden van de auteur blijft het auteursrecht gedurende zeventig jaar

bestaan ten voordele van de persoon die hij daartoe heeft aangewezen of, indien dat

niet is gebeurd, ten voordele van zijn erfgenamen, overeenkomstig artikel XI.171.

Het auteursrecht heeft een duurtijd van het leven van de auteur en daarboven nog

eens 70 jaar post mortem.96 Wanneer er sprake is van co-auteurschap dan begint

de 70-jarige periode te lopen vanaf het overlijden van de langstlevende.97 Bij

afloop van de termijn zal het werk “publiek domein” bekomen. Bijgevolg zullen

de rechten verkregen op grond van het auteurschap niet meer van toepassing zijn.

Eénieder kan het werk dan zonder beperkingen exploiteren. Een discussiepuntje

echter is het morele recht op de naamsvermelding. Vaak wordt in de rechtsleer

93 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 89-95. 94 Ibidem. 95 Ibidem. 96 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 57. 97 Art. XI.166, §2, lid 1 WER.

Pagina 31 van 142

geopperd om dit als een eeuwigdurend recht te aanzien, wat mijn inziens een

vanzelfsprekend betoog is.

E. Uitzonderingen op het auteursrecht

41. Ons auteursrecht kent een zeer ruim toepassingsgebied. Bijgevolg was het

noodzakelijk om, voornamelijk om billijkheidsredenen, een resem aan

(dwingende) uitzonderingen te voorzien. In België zijn de uitzonderingen

limitatief opgesomd in de wet, meer in het bijzonder in de artikelen XI.189 –

XI.190 WER. Binnen de uitzonderingen kan een onderscheid gemaakt worden

tussen twee categorieën. Enerzijds heb je de uitzonderingen as such die geen

autorisatie of vergoeding vereisen. Daarnaast heb je de zogenaamde ‘wettelijke

licenties’, deze vereisen geen voorafgaande toestemming van de

auteursrechthebbende maar er is wel een wettelijke vergoedingsplicht voorzien.98

De eerste categorie is de uitgebreidste. Voorbeelden van dergelijke uitzonderingen

zijn onder andere het citaatrecht, de bloemlezing, de parodie, de voorheen

vermelde kosteloze privé-uitvoering in familiekring en tijdelijke/technische

reproductiehandelingen. De tweede categorie bevat de reprografie voor privé-

gebruik of ter illustratie bij onderwijs of voor wetenschappelijk onderzoek, de

digitale onderwijsuitzondering, de openbare uitlening en de

privékopie/thuiskopie.99 Op deze laatste wordt later dieper ingegaan.100

§3. De naburige rechten

42. De naburige rechten zijn op vele vlakken gelijklopend met het auteursrecht. In

navolgende beschrijving zullen dan ook enkel de verschillen worden uiteengezet.

A. Beschermd voorwerp

43. Daar waar bij het auteursrecht de bescherming valt op een werk, spreekt artikel

XI.204, lid 1 WER uitdrukkelijk over een ‘prestatie’.101 De naburige rechten slaan

98 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 139-140. 99 Ibidem. 100 Supra 31. 101 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 255.

Pagina 32 van 142

op prestaties die buiten het toepassingsgebied van de auteursrechten vallen, maar

waar de wetgever desalniettemin een gelijkaardige bescherming aan wil bieden.

Veelal houden deze prestaties toch enige verband met werken die auteursrechtelijk

worden beschermd of waarvan de duurtijd reeds is verlopen.102

B. Beschermde persoon

44. De naburige rechten bieden bescherming aan drie categorieën subjecten.

Afdeling 2 van hoofdstuk 3 ‘naburige rechten’ van titel 5 van boek XI van het

WER is getiteld ‘bepalingen betreffende de uitvoerende kunstenaar’. De

uitvoerende kunstenaar is een individuele fysieke persoon die een ‘werk’ uitvoert.

Het is geenszins een vereiste dat dit werk auteursrechtelijk beschermd is.103

Voorbeelden zijn muzikanten, toneelspelers, regisseurs maar ook circusartiesten

en orkestleiders.104 Personen die zuiver technische prestaties uitvoeren,

bijvoorbeeld cameramannen, zijn hoe dan ook uitgesloten.

Afdeling 3 van éénzelfde hoofdstuk, titel en boek, handelt over ‘producenten van

fonogrammen of van de eerste vastleggingen van films’. In tegenstelling tot

uitvoerende kunstenaars ontbreekt de voorwaarde van de hoedanigheid van

natuurlijke persoon. Bijgevolg komen ook rechtspersonen in aanmerking voor de

bescherming. Met producenten worden de actoren bedoeld die financiële en

andere verantwoordelijkheden dragen van de realisatie. Fonogrammen waren de

rollen waarop fonografen werden vastgelegd105, dit was de eerste methode om

geluidsfragmenten op te nemen. De wetgever heeft ervoor geopteerd deze

benaming niet te actualiseren en bijgevolg moet dit begrip ruim geïnterpreteerd

worden als “iedere uitsluitende hoorbare vastlegging van klanken van een

uitvoering of van andere klanken”106. Het meest voor de hand liggende voorbeeld

is een muziekproducent. ‘Eerste vastleggingen van films’ zijn audiovisuele

vastleggingen. Producenten van eerste vastleggingen van films zijn

102 H. VANHEES, M.C. JANSSENS, Auteursrecht @internet, Kortijk, UGA, 2011, 23. 103 H. VANHEES, Het recht van de intellectuele eigendom, Gent, 2014-2015, 102. 104 H. VANHEES, M.C. JANSSENS, Auteursrecht @internet, Kortijk, UGA, 2011, 23. 105 Volgens Van Dale woordenboek. 106 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 261 juncto art. 3, sub b van de Conventie van Rome.

Pagina 33 van 142

verantwoordelijk voor de eerste vastlegging van de film en de verdere

exploitatie.107 Met films wordt bedoeld ‘beeldsequenties’, ongeacht of zij zijn

voorzien van geluid.108 Het begrip dient dus ruimer te worden geïnterpreteerd dan

de indruk die we krijgen bij het woord ‘film’, het gaat om iedere opeenvolging

van bewegende beelden.109 Deze categorie personen, veelal rechtspersonen, spelen

in deze thesis een prominente rol, zij vormen de grootste categorie strijders aan de

pro-auteursrechtzijde110.

Afdeling 6 van hetzelfde hoofdstuk, titel en boek biedt bescherming aan

‘omroeporganisaties’. Dit zijn instellingen die televisie- en/of radioprogramma’s

verzorgen en die vervolgens uitzenden of laten uitzenden.111 Bekende Belgische

voorbeelden zijn ‘VRT’ en ‘MEDIALAAN’.

C. Toegekende rechten

45. Morele rechten worden uitsluitend toegekend aan uitvoerende kunstenaars en zijn

beperkt tot het recht op naamsvermelding en het recht op integriteit. De

vermogensrechten komen aan iedere van de categorieën toe, zij het iets beperkter

dan bij het auteursrecht. Naar inhoud zijn ze bijna identiek aan auteursrechtelijke

vermogensrechten met de volgende uitzonderingen:

- Geen van de categorieën beschikt over een bestemmingsrecht.

- Volgens art. XI.211 WER is het recht op de billijke vergoeding voor de

verhuur van fonogrammen of eerst vastleggingen van films onvervreemdbaar,

wat atypisch is aan vermogensrechten.112

- Art. XI.215 WER specificeert de vermogensrechten van omroeporganisaties.

Een huur- en leenrecht maakt daar geen onderdeel van uit. Daarenboven

107 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 261. 108 H. VANHEES, Het recht van de intellectuele eigendom, Gent, 2014-2015, 110. 109 H. VANHEES, M.C. JANSSENS, Auteursrecht @internet, Kortrijk, UGA, 2011, 25. 110 Vanaf hier wordt met ‘auteursrecht’ in hoofdzaak ook de naburige rechten bedoeld. 111 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 262. 112 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 261.

Pagina 34 van 142

bestaat er geen vergoedingsrecht bij de wettelijke licenties voor de

omroeporganisaties.113

D. Uitzonderingen

46. Specifiek voor de naburige rechten, met uitzondering van de omroeporganisaties,

bestaat de regeling omtrent ‘de billijke vergoeding’. Net als de uitzondering van

de wettelijke licenties bij het auteursrecht wordt hier voor het gebruik van de

prestatie geen voorafgaande autorisatie vereist. De exploitatie vereist wel het

betalen van een vergoeding. De regeling rond de billijke vergoeding is door de

Belgische wetgever geregeld in de artikelen XI.212 t.e.m. XI.214 WER. Concreet

wordt in eerste instantie vereist dat de prestatie op een geoorloofde wijze,

derhalve met de toestemming van de houder van de naburige rechten, werd

gereproduceerd of uitgezonden.114 Dit is de zogenaamde primaire exploitatie van

de prestatie. Vervolgens vindt een secundaire exploitatie plaats.115 Volgens de wet

moet het hier gaan om “een openbare uitvoering op voorwaarde dat die prestatie

niet voor een voorstelling wordt gebruikt en het publiek geen toegangsgeld of

vergoeding wordt gevraagd om die prestatie bij te wonen” of een “uitzending

ervan via de omroep”. Een voorbeeld van de eerste vorm is het afspelen van

aangekochte muziekwerken in een horecazaak. Het laten afspelen van een

televisiekanaal of de radio in de wachtkamer van een dokterspraktijk is een

illustratie van een uitzending via de omroep. De uitbaters van vrij toegankelijke

horecazaken, vrije beroepers, jeugdhuizen, handelszaken en dergelijke hoeven

bijgevolg niet systematisch voorafgaande toestemming te vragen voor het afspelen

of weergeven van geluid- of beeldmateriaal. De betaling van de billijke

vergoeding volstaat om conform de naburige rechten secundair te exploiteren.

Daarenboven kan het recht op secundaire exploitatie, mits betaling van de billijke

vergoeding, niet geweigerd worden door de houders van naburige rechten. Het is

weliswaar niet evident voor de houders van naburige rechten om secundaire

113 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 263. 114 H. VANHEES, M.C. JANSSENS, Auteursrecht @internet, Kortrijk, UGA, 42. 115 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 264.

Pagina 35 van 142

exploitaties te traceren, het is dan ook frequent zo dat een collectieve

beheersorganisatie deze taak op zich zal nemen.

HET AUTEURSRECHT EN DE NABURIGE RECHTEN TOEGEPAST OP

DIGITALE PIRATERIJ

47. In se is digitale piraterij het online plaatsen en/of verspreiden van auteursrechtelijk

beschermde werken zonder dat de auteursrechthouders hier toestemming toe

hebben gegeven en het daaropvolgende gebruik door derden. Er komt dus steeds

een reproductie (downloaden) en mededeling aan het publiek (uploaden) bij aan te

pas. Het juridisch analyseren van de wijdverspreide technieken die hiertoe worden

aangewend is geen gemakkelijke zaak. De praktijk is daarenboven voortdurend in

beweging en de vindingrijkheid is ongelimiteerd. Nieuwe technieken komen meer

dan vaak bovendrijven en het is niet telkens evident om er een juridisch etiket op

te kleven. Hierna worden de meest courante technieken besproken, zijnde: het

online aanbieden van bestanden, het gebruik van P2P-software, het gebruik van

torrents/magnet links en illegale streaming.

48. Een eerste techniek van het verspreiden van auteursrechtelijk beschermd materiaal

is het loutere ‘onderbrengen’ van een bestand op een hosting-website, dit is een

website die online opslagruimte voorziet. Voorbeelden hiervan die vaak gebruikt

worden voor digitale piraterij zijn Mega-Upload en Rapidshare.116 Op de website

worden bestanden geüpload, al dan niet uit een rechtmatige bron verkregen, en

kunnen vervolgens terug gedownload worden. De techniek bestaat bijgevolg uit

twee onderdelen, het uploaden en het downloaden, beiden worden afzonderlijk

besproken.

De gebruiker (de downloader) van het auteursrechtelijk beschermd materiaal

pleegt een daad van ‘reproductie’. Deze vereist een voorafgaandelijke

toestemming van de auteursrechthouder. Het recht voorziet wel in de uitzondering

van de privékopie. Om hier aan te voldoen is het echter noodzakelijk dat de

reproductie in de familiesfeer heeft plaatsgevonden en zij evenwel enkel bestemd

is voor gebruik binnen de familie. Overigens is recentelijk komaf gemaakt met de 116 DOUTRELEPONT, C., DUBUISSON, F., STROWEL, A., Le téléchargement d’œuvres sur internet, Larcier, 2012, pg. 27

Pagina 36 van 142

grote onzekerheid die heerste omtrent de herkomst van het materiaal. Het staat nu

vast dat een thuiskopie slechts rechtsgeldig kan gemaakt worden van

werken/prestaties die rechtmatig zijn verkregen. De kwestie wordt later ruim

besproken bij ‘tegenargumenten’117.

De uploader van het bestand pleegt evenzeer een daad van reproductie door het

kopiëren van het bestand. Indien deze reproductie in familieverband gebeurt en

het uploaden plaatsvindt op online opslagruimte die niet vrij toegankelijk is118 dan

zal deze reproductie onder de uitzondering van de thuiskopie vallen. Een zeer

bekende toepassing hiervan is het gebruik van ICloud om je aangekochte muziek

via ITunes te synchroniseren tussen verschillende apparaten. In een lastiger parket

komt de uploader pas wanneer de toegang tot het bestand niet beperkt is. Dan zal

de uploader119 een reproductiehandeling stellen eventueel120 ook een daad van

mededeling aan het publiek, wat exclusieve rechten van de houder zijn en hoe dan

ook voorafgaande autorisatie vereisen.

49. Een gelijkaardige toepassing is het gebruik van faciliterende software,

voornamelijk P2P-software. Ook hier is telkenmale sprake van een uploader en

een downloader. Het grote verschil zit hem echter in het uploaden. Daar waar bij

hostingwebsites het uploaden een actieve handeling van de uploader wordt vereist

is dit bij P2P-software vaak niet het geval. Op een hostingwebsite zal de uploader

bewust een bestand dat men bezit op de servers van de hostingsite uploaden. Bij

P2P-software is het echter vaak zo dat bij installatie de toestemming wordt

gegeven om alle bestanden op de harde schijf van de gebruiker beschikbaar te

stellen voor potentiële uitwisseling. Daarenboven worden de bestanden niet

geüpload naar een centrale server, maar blijven ze op de server van de

117 Infra 43, nummer 53 et seq. 118 Met andere woorden mag de toegang niet aan iedere internetgebruiker verschaft kunnen worden. Dit zal enerzijds kunnen door de toegang afhankelijk te stellen van het ingeven van een paswoord of anderzijds door het niet vindbaar maken van de locatie behalve wanneer de specifieke hyperlink gekend is. 119 A. STROWEL, C. DOUTRELEPONT, F. DUBUISSON, Le téléchargement d’œuvres sur internet, Larcier, 2012, 28. 120 Later zullen we zien dat wanneer de mededeling gebeurt door middel van hyperlinking van een bestand dat reeds vrij toegankelijk is op het internet de kwalificatie als ‘mededeling aan het publiek’ niet opgaat. Infra 62, nummer 70.

Pagina 37 van 142

gebruiker.121 Het gevolg hiervan is dat elke gebruiker van P2P gelijktijdig zowel

daden van reproductie en daden van publieke mededeling stelt. Zodoende vormt

het gebruik van dergelijke software zo goed als telkens een inbreuk op de auteurs-

en naburige rechten. Bijzonder interessant bij deze software is de rol van de

softwareontwikkelaars. Deze kwestie zal in ‘deel III: juridische aansprakelijkheid’

uitvoerig aan bod komen.122

50. Ook het gebruik van torrents of magnet links resulteren in gelijkluidende

inbreuken aangezien het een geoptimaliseerd P2Pgebruik uitmaakt. Een ander

verhaal is dat van de torrent-indexeringswebsites. Een voorbeeld hiervan is The

Pirate Bay. Zij maken geen reproducties van werken op hun servers maar gaan

louter het zoekproces naar een geschikte torrent of magnet link gaan faciliteren.

Zonder deze websites is de gebruiker zo goed als verloren, zij spelen bijgevolg

een essentiële rol in het P2P-gebeuren. Hoe het recht dergelijke sites aanpakt

wordt verder123 duidelijk.

51. Streaming daarentegen maakt dan weer gebruik van het Client-Server model124.

Ongetwijfeld het bekendste voorbeeld van een website die gebruik maakt van de

streamingtechniek is Youtube. Het grote voordeel van streaming is het feit dat de

content niet volledig dient te worden gedownload vooraleer er naar kan worden

gekeken/geluisterd. Daarenboven zal de data niet worden opgeslaan op de harde

schijf van de computer, maar slechts tijdelijk in het werkgeheugen.

Illegaal streamen gebeurt hoofdzakelijk via websites die het gratis aanbieden van

muziek en video’s als hoofddoel hebben. In dergelijke gevallen heb je twee

partijen. Enerzijds heb je uitbater van de site en anderzijds heb je de gebruikers

die de content bekijken/beluisteren.

Allereerst de uitbaters van de site. Wanneer de uitbater zelf de content wil

aanbieden is het noodzakelijk dat het volledige bestand op de servers van de site

wordt geplaatst. Deze handeling betreft een reproductiehandeling. Het Hof van

121 Supra 7, nummer 7. 122 Infra Deel III:Hoofdstuk IV, 56 et seq. 123 Infra 74, nummer 76 et seq. 124 Althans traditionele streaming. P2P streaming, waar iedere peer dienst doet als zender, bestaat ook.

Pagina 38 van 142

Justitie heeft in het TVCatchup125 arrest zich uitgesproken over het karakter van

streaming. Het arrest handelt echter over het streamen van televisieprogramma’s

die reeds eerder zijn uitgevonden via kabel. Het Hof benadrukt in haar arrest dat

het unierecht danig moet worden geïnterpreteerd dat telkenmale er een

(weder)doorgifte is van een werk door middel van een nieuwe specifieke

technische wijze die verschilt van de oorspronkelijke er toestemming dient te

worden bekomen. Het feit of er al dan niet sprake is van een nieuw publiek126 is

niet aan de orde.127 Naast een reproductiehandeling is er dus tevens sprake van een

‘mededeling aan het publiek’.

Het is echter ook mogelijk dat de uitbater van de site niet zelf de content ter

beschikking gaat stellen maar het ‘vuile werk’ aan een ander overlaat. De site in

kwestie zal dan vervolgens de content, die op een derde server staat gedupliceerd,

gaan embedden op zijn eigen site. Er is dus geenszins sprake van een reproductie.

Dit wordt juridisch gezien bijgevolg een bijzonder ingewikkelde kwestie. Er

wordt namelijk, via hyperlinking, door een site-uitbater content ter streaming

aangeboden waar de oorspronkelijke uploader geen toestemming voor heeft

gekregen. Is er bijgevolg sprake van een inbreuk op het exclusieve recht van

‘mededeling aan het publiek’? De legaliteit van deze methode zal verder worden

besproken in deel III, hoofdstuk II128.

Voor de gebruiker van dergelijke streamingwebsites ziet het er op het eerste zicht

niet zo slecht uit. Daar waar in tegenstelling tot downloaden bij streaming geen

permanente reproductie plaatsvindt, maar slechts een tijdelijke opslag in het

RAM-geheugen van de gebruikers computer is het aannemelijk dat deze vorm van

reproductie onder de uitzondering van artikel XI.189 §3 W.E.R valt. Deze

uitzondering staat evenwel omschreven in artikel 5 van de richtlijn betreffende

auteursrecht in de informatiemaatschappij. Tot voor kort was het echter nog

onzeker of het procedé van streaming aan de voorwaarden voldeed. Het Hof van

Justitie heeft zich in 2014 over de kwestie gebogen. Het geschil ging niet in se 125 HvJ (4e K.) (Besch.) 7 maart 2013, nr. C-607/11, ECLI:EU:C:2013:147, ITV Broadcasting Ltd and Others/TV Catchup Ltd. 126 Zoals vereist wordt bij Hyperlinking, zie infra 61 nummer 69 et seq. 127A. FIERENS, R. SCHOEFS, “Klassieke en nieuwe vormen van mededeling aan het publiek”, IRDI 2015, 343. 128 Infra 73, nummer 75.

Pagina 39 van 142

over streamingwebsites maar over zogenaamde ‘news monitoring services’. Deze

diensten zoeken voor hun gebruikers op het internet naar specifieke

nieuwsberichten binnen hun interessegebied. De uitkomst van deze zoektocht

wordt op de site beschikbaar en kan vervolgens door de gebruiker geraadpleegd

worden. Met de uitkomst kwam een korte samenvatting van elk artikel,

samengaand met de hyperlink naar de oorspronkelijke nieuwswebsite. De NLA

(Newspaper Licensing Agency) poneerde dat gebruikers van dergelijke diensten

een licentie dienden te verwerven omdat sprake was een secundaire reproductie

van de samenvatting in het werkgeheugen van de gebruiker. Meltwater ging hier

echter niet in mee omdat zij van mening was dat dergelijke reproducties onder de

uitzondering van artikel 5 van de richtlijn betreffende auteursrecht in de

informatiemaatschappij viel. De Supreme Court, waar de zaak uiteindelijk bij

terechtkwam, oordeelde dat een prejudiciële vraag aan het Europees Hof van

Justitie aan de orde was129. Het Hof oordeelde als volgt:

“Artikel 5 van richtlijn 2001/29/EG (…) moet aldus worden uitgelegd dat kopieën op

het computerscherm van de gebruiker en kopieën in het internetcachegeheugen van

de harde schijf van die computer die door een eindgebruiker bij het raadplegen van

een internetsite worden gemaakt, voldoen aan de voorwaarden tijdelijk te zijn, van

voorbijgaande of incidentele aard te zijn en een integraal en essentieel onderdeel te

vormen van een technisch procedé, alsook aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5,

van die richtlijn, en derhalve zonder toestemming van de houders van auteursrechten

mogen worden gemaakt...”130

52. Naar analogie kan dit worden toegepast op het bekijken/beluisteren van media op

streamingwebsites. Er wordt dan ook herhaaldelijk benadrukt door bepaalde

media dat dit evenzeer opgaat voor illegale streamingwebsites131 (die geen

toestemming hebben om de content aldaar te doen streamen). Al voelt deze

129 UK Supreme Court 17 april 2003, [2013] UKSC 18, Public Relations Consultants Association Limited (Appellant) / The Newspaper Licensing Agency Limited and others (Respondents). 130 HvJ (4e K.) (Besch.) 5 juni 2014, nr. C‑360/13, ECLI:EU:C:2014:1195, Public Relations Consultants Association Ltd/Newspaper Licensing Agency Ltd e.a. 131 Zie bijvoorbeeld: http://bgr.com/2014/06/05/streaming-movies-and-tv-shows-for-free/ en http://www.theguardian.com/technology/2014/jun/05/internet-users-cannot-be-sued-for-browsing-the-web-ecj-rules en https://gigaom.com/2014/06/05/you-cant-break-copyright-by-looking-at-something-online-europes-top-court-rules/

Pagina 40 van 142

interpretatie, naar mijn mening, eerder ongenuanceerd aan. Zoals reeds vermeld132

vereist de richtlijn133 en evenzeer onze eigenste wetgeving134 een ‘rechtmatig

gebruik’. Het rechtmatige karakter van het streamen van materiaal voortspruitend

uit een onrechtmatige bron is nogal problematisch. Het interpreteren op dusdanige

manier lijkt me dan ook eerder een gemakzuchtige manier om zijn geweten te

sussen. Een hangende zaak135 bij het Europees Hof van Justitie zou hieromtrent

potentieel uitsluitsel kunnen geven. De zaak betreft zogenaamde

‘singleboardcomputers’. Eenvoudig uitgelegd zijn dit goedkope mini-computers

met diverse toepassingsmogelijkheden. Eén der toepassingen is het gebruik als

mediaspeler. Mediaspeler.nl, een Nederlandse webshop, verkocht

singleboardcomputers omgebouwd tot mediaspeler. Deze mediaspelers bevatten

zogenaamde add-ons naar (al dan niet legale) online streamingdiensten, zoals

bijvoorbeeld Popcorn Time. Ook Mediaspeler.nl was het voornoemde Meltwater-

arrest opgevallen en een interpretatie naar analogie voor streaming kwam hun

bijzonder goed uit. Mediaspeler.nl ging dan ook onbezonnen te koop gaan lopen

met hun recentste vinding en verspreide naar hartenlust slogans als: “Sinds 10-4-

2014 (verwijzing naar het Thuiskopie Arrest zoals in de volgende titel

uiteengezet) is downloaden illegaal, streamen is wel legaal. Nog een reden om

een mediaspeler aan te schaffen” en “Nooit meer betalen voor films, series, sport,

direct te bekijken zonder reclame en wachttijd. (geen abonnementskosten, plug &

play) Netflix is hiermee verleden tijd!” Dit was helaas buiten Stichting BREIN

gerekend. Zij daagden Mediaspeler.nl voor de rechtbank om de verkoop te doen

staken. Technisch gezien is deze zaak uitermate gecompliceerd aangezien

Mediaspeler.nl feitelijk niets meer doet dan bestaande hardware en bestaande

software samenbrengen. BREIN heeft echter handig gebruik gemaakt van de zaak

om bepaalde zaken erkend te zien. Zij vereist namelijk een verklaring dat

streamen van muziek, films, live-uitzendingen en televisieseries die illegaal

beschikbaar worden gesteld via het internet niet onder de uitzondering van

tijdelijke reproducties voor technisch gebruik vallen. Net om die reden dat het niet

voldoet aan de voorwaarde van ‘rechtmatig gebruik’. Vaak wordt echter

132 Supra 43, nummer 53 et seq. 133 Art. 5 , 1, b richtlijn betreffende elektronische handel. 134 Art. XI.189 §3 WER. 135 HvJ, C-527/15, Stichting BREIN, aanhangig.

Pagina 41 van 142

geponeerd dat het technische procedé genaamd ‘buffering’ geen

reproductiehandeling uitmaakt. Bij buffering wordt telkens slecht een fractie van

een beeld- of muziekfragment tijdelijk gereproduceerd in het RAM-geheugen van

een computer, dit is volgens velen onvoldoende om te kwalificeren als

reproductie. Het is nu éénmaal wel zo dat deze tijdelijke reproducties van de haast

verwaarloosbare fragmenten elkaar razendsnel opvolgen. De facto kan men m.i.

dan wel degelijk spreken over een gehele reproductie. BREIN eist meteen ook een

verklaring dat buffering niet onder het toepassingsgebied van de uitzondering valt

en daarmee bevestiging verkrijgt dat buffering op zich een reproductiehandeling

uitmaakt.136 De rechtbank in eerste aanleg was van mening dat zij niet in staat was

hier een sluitend antwoord op te bieden zonder het stellen van een prejudiciële

vraag aan het Europees Hof van Justitie. Vervolgens is volgende prejudiciële

vraag aanhangig gemaakt bij het Hof:

“1) Dient artikel 5 Auteursrecht-richtlijn (Richtlijn 2001/29/EG) aldus te worden

uitgelegd dat geen sprake is van “rechtmatig gebruik” in de zin van het eerste lid

sub b van die bepaling, indien een tijdelijke reproductie wordt gemaakt door een

eindgebruiker bij het streamen van een auteursrechtelijk beschermd werk van een

website van een derde waarop dit auteursrechtelijk beschermde werk zonder

toestemming van de rechthebbende(n) wordt aangeboden?”

Naar mijn mening is een erkenning dat het procedé van streaming een

reproductiehandeling uitmaakt slechts een tijdelijke oplossing. Het is bijna absurd

dat de belanghebbenden een omweg dienen te maken via de technische aspecten

verbonden aan streaming, zonder dat het bekijken van gestreamd materiaal uit

ongeoorloofde bron an sich kan worden aangepakt. Zodra technologieën worden

ontworpen die het streamen zonder het maken van reproducties in het RAM-

geheugen mogelijk maakt staat het recht weer bij af. Indien de belanghebbenden

streamen consequent willen aanpakken is het mijn inziens dan ook noodzakelijk

dat de handeling door middel van het formuleren van een duidelijke

wederrechtelijke gedraging wordt aangepakt. Dit is weliswaar geen evidentie

aangezien het voor de gebruiker vaak moeilijk uit te maken is of de gestreamde

136 Rechtbank Midden-Nederland 10 juni 2015, C/16/372666 / HL ZA 14-204, 2015, stichting brein t. gedaagde.

Pagina 42 van 142

content al dan niet uit een geoorloofde bron voortkomt. Het louter surfen op het

internet kan bezwaarlijk strafbaar worden gesteld. Het lijkt me dan ook verstandig

om de pogingen tot het strafbaar stellen van de gebruiker te staken en volledig in

te zetten op de aanbieders van de content. Hun foutief gedrag staat namelijk

onomstotelijk vast. Indien het hof van oordeel is dat het technische procedé achter

streamen niet aan de voorwaarden van de uitzondering van tijdelijke reproducties

voldoet zal dit slechts een zoethoudertje zijn voor de belanghebbenden en zal de

technologische vooruitgang hun snel genoeg voorbij hollen.

TEGENARGUMENT: DE THUISKOPIE

53. De privé-kopie, of in de volksmond ‘de thuiskopie’, is een uitzondering op het

reproductierecht van een auteur in de vorm van een wettelijke licentie. De

tegenprestatie betreft een heffing op apparaten en dragers die dergelijke

reproducties mogelijk maken.137 Denk zo maar aan USB-sticks, blanco DVD’s,

MP3-spelers en dergelijke. In het Belgisch recht staat dit omschreven in de

artikelen XI.229 t.e.m. XI. 234 WER. België is echter niet het enige land die deze

uitzondering heeft ingevoerd, de richtlijn betreffende auteursrecht in de

informatiemaatschappij vermeldt evenzeer de exceptie. Het werd dan ook

algemeen aangewend als een achterpoortje voor het illegale karakter van bepaalde

handelingen van digitale piraterij. In Nederland was de regeling betreffende de

thuiskopie, tot voor kort, het ultieme gedoogbeleid.

Artikel 5.2, b) van de richtlijn formuleert de uitzondering als volgt:

“De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde

reproductierecht stellen ten aanzien van de reproductie, op welke drager dan

ook, door een natuurlĳke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig

direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billĳke

compensatie ontvangen waarbĳ rekening wordt gehouden met het al dan niet

toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorziening.”

België heeft deze uitzondering uitgewerkt in artikel XI.190, 5° en 9° WER:

137 LIEVENS, E., VAN DE PERRE, K., VOORHOOF, D., Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 180.

Pagina 43 van 142

Wanneer het werk op geoorloofde wijze openbaar is gemaakt, kan de auteur zich niet

verzetten tegen:

5° gedeeltelijke of integrale reproductie op papier of op een soortgelijke drager, van

artikelen, van werken van beeldende of grafische kunst, of van korte fragmenten uit

andere werken, met behulp van ongeacht welke fotografische techniek of enige

andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert, met uitzondering van

bladmuziek, wanneer die reproductie uitsluitend bestemd is voor privégebruik en

geen afbreuk doet aan de normale exploitatie van het werk.

9° de reproductie op eender welke drager andere dan papier of soortgelijke drager,

van werken, die in familiekring geschiedt, en alleen daarvoor bestemd is;

Puntje vijf van het artikel spreekt over zogenaamde ‘reprografieën’. Dit zijn

kopieën gemaakt naar een papieren drager, ongeacht de oorspronkelijke drager.

Voorbeelden hiervan zijn het printen van een foto van een kunstwerk of het

kopiëren van een krantenartikel. De reprografie moet bestemd zijn voor

privégebruik, dit begrip wordt evenwel ruim geïnterpreteerd. Zo wordt de

verspreiding binnen een onderneming alsook aanvaard. Puntje negen van

hetzelfde artikel is echter veel relevanter binnen de problematiek van de digitale

piraterij. Deze uitzondering laat je immers toe een digitale kopie te maken van

eender welk werk of prestatie, en dit zonder beperking in omvang.138

Noodzakelijk is echter wel dat de kopie gemaakt wordt binnen de familiekring en

enkel daarvoor bestemd is. In tegenstelling tot de reprografie is hier wel een

strikte interpretatie aan de orde. Verspreiding onder de collega’s is bijgevolg uit

den boze.139

In het Belgische artikel omtrent de uitzondering van de thuiskopie wordt geen

gewag gemaakt van enige voorwaarde van de legaliteit van de bron, ze dient enkel

rechtmatig openbaar zijn gemaakt. Op grond van de letterlijke bewoording van de

wet is het dus onduidelijk of het kopiëren van auteursrechtelijk beschermd

materiaal dat niet rechtsgeldig werd gereproduceerd evenzeer ressorteert onder de

uitzondering. In vele andere landen waar een recht op thuiskopie bestaat is dit

138 H. VANHEES, M.C. JANSSENS, Auteursrecht @internet, Kortrijk, UGA, 2011, 52-54. 139 H. VANHEES, M.C. JANSSENS, Auteursrecht @internet, Kortrijk, UGA, 2011, 52.

Pagina 44 van 142

evenzeer het geval. In Frankijk is in 2011 een wetswijziging doorgevoerd

waardoor een legale afkomst thans expliciet wordt vereist.140 Algemene

duidelijkheid binnen Europa kwam er met een arrest gewezen door het Hof van

Justitie van de Europese Unie in 2014141. Het arrest kwam er naar aanleiding van

een Nederlandse gedoogpraktijk verband houdende met digitale piraterij. Het was

immers zo dat de Stichting Onderhandelingen Thuiskopie bevoegd was om het

bedrag van de heffingen op apparatuur en dragers te bepalen. Hierbij hield zij

rekening met de schade die het gevolg was van het kopiëren uit een ongeoorloofde

bron, kortom: digitale piraterij. ACI Adam dagvaardde de stichting omdat zij van

mening was dat het kopiëren van werken uit een ongeoorloofde bron niet

onderhevig was aan de uitzondering van de thuiskopie en bijgevolg niet kon

worden ingecalculeerd in de vergoeding. Het verzoek van ACI Adam werd zowel

in eerste aanleg als in beroep verworpen, waarna uiteindelijk cassatieberoep is

ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. De Raad achtte het noodzakelijk

haar behandeling te schorsen en een prejudiciële beslissing omtrent de kwestie te

vragen aan het Hof van Justitie. Het hof is in haar arrest tot de conclusie gekomen

dat de wettelijke regeling van Nederland in strijd is met de richtlijn betreffende

auteursrecht in de informatiemaatschappij. Haar motivatie baseert ze op de

vereiste van het strikt interpreteren van uitzonderingen en beperkingen op

algemene beginselen vastgelegd in Europese richtlijnen. Het reproductierecht van

de auteur/houder van naburige rechten is een dergelijk algemeen beginsel. Het hof

merkt op dat de Nederlandse regeling de facto de auteursrechthouders en de

houders van de naburige rechten verbiedt hun reproductierecht nog uit te oefenen

t.o.v. personen die kopiëren voor privégebruik. Zelf indien deze vervaardigd zijn

uit een ongeoorloofde bron. Kortom, Nederland verplicht de houders om

inbreuken op hun recht te gedogen. Daarenboven vereist artikel 5, lid 2 van de

richtlijn dat de uitzonderingen op het reproductierecht geen afbreuk mogen doen

aan de normale exploitatie van de werken of materiaal. Indien het reproduceren

van werken verkregen uit een ongeoorloofde bron gedoogd wordt zullen de

gebruikers aangemoedigd worden om op dusdanige wijze hun kopieën te

140 Loi du 20 décembre 2011 relative à la rémunération pour copie privée, JORF 21 décembre 2011, n°0295, 21546. 141 HvJ (4e K.) (Besch.) 10 april 2014, nr. C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254, ACI Adam BV e.a./Stichting De Thuiskopie/ Stichting onderhandelingen Thuiskopie vergoeding.

Pagina 45 van 142

verwerven met als evident gevolg dat de verkopen van de werken/prestaties zullen

dalen. Volgens het Hof doet dit afbreuk aan de normale exploitatie. Het Hof

verbiedt dus om de uitzondering van de privékopie dermate in te vullen dat het

kopiëren uit een ongeoorloofde bron gelegaliseerd wordt. De thuiskopie kan in die

zin dan ook niet als een valabel argument ter rechtvaardiging van de digitale

piraterij worden aanschouwd.

Ook moet worden opgemerkt dat de thuiskopie een uitzondering op het

reproductierecht van de houders betreft. Het is geenszins een uitsluiting van het

exclusieve recht op de mededeling aan het publiek. Indien je een privékopie

gemaakt hebt van een aangekochte CD om deze muziek vervolgens op een MP3-

speler te plaatsen valt men binnen het toepassingsgebied van de thuiskopie,

wanneer deze bestanden echter online geplaatst worden op je website spreekt men

onder bepaalde voorwaarden van een mededeling aan het publiek.

Pagina 46 van 142

Pagina 47 van 142

DEEL III: JURIDISCHE AANSPRAKELIJKHEID

54. Het online verkeer is een complex gebeuren. Op het eerste zicht simpel ogende

handelingen vereisen de tussenkomst van verscheidene spelers. De vraag die

prangt is welke van deze spelers eventueel aansprakelijk kunnen worden gesteld

voor het online circuleren van auteursrechtelijk beschermd materiaal.

Aanvankelijk lijkt dit evident. Zoals eerder uitgelegd pleegt de uploader hoe dan

ook een daad van reproductie en doet in voorkomend geval tevens een mededeling

aan het publiek. De downloader pleegt een daad van reproductie. Het is echter

veel gecompliceerder dan dit. Wat bijvoorbeeld met de ontwikkelaars van de

software of de site die de verspreiding faciliteren? Wat met de acces providers

door wiens servers de bestanden circuleren? Of de hosting websites die

opslagruimte aanbieden? Wat volgt is een weergave van de verschillende schakels

in het proces en een bespreking van hun potentiële aansprakelijkheid.

HOOFDSTUK I. DE ACCES PROVIDERS (IAP’S) EN SERVICE

PROVIDERS (ISP’S)

55. Een Internet Acces Provider (hierna: IAP) is een dienstverlener die voorziet in de

aansluiting tot het internet. Bekende voorbeelden hiervan in België zijn

bijvoorbeeld Telenet en Belgacom. Deze IAP’s zijn in het bezit van servers

waarlangs het internetverkeer passeert. De inhoud van deze servers wordt

hoofdzakelijk door de internetgebruiker bepaald, en niet door de IAP’s zelf. Aan

de andere kant hebben de IAP’s wel de feitelijke macht over deze gegevens. Zij

kunnen met andere woorden dit materiaal ontoegankelijk maken.

Daarnaast heb je de Internet Service Providers (hierna: ISP’s). Deze leveren i.t.t.

de IAP’s geen toegang tot het internet maar leveren specifieke diensten op het

internet. Denk zo maar aan een E-Mail service. Bekende ISP’s zijn o.a. Facebook

en Google. Binnen de ISP’s heb je de Internet Hosting Providers (hierna: IHP’s).

Pagina 48 van 142

Deze IHP’s leveren diensten specifiek met betrekking tot webruimte. De ruimte

wordt veelal aangeboden voor de publicatie van een website, maar kan evengoed

betrekking hebben op private opslagruimte zoals bijvoorbeeld een cloudservice.

De meeste IAP’s leveren ook dergelijke diensten wat hun zowel een IAP als een

ISP maakt. Het belang van het onderscheid zal duidelijk worden bij het bespreken

van de toepassingsgebieden van bepaalde arresten en reglementering.

56. Zoals wellicht al duidelijk, zijn deze IAP/ISP’s de big brothers van het

internetverkeer. De inhoud van het internet wordt bepaald door de gebruikers

maar nagenoeg alle data passeert via, of bevindt zich op, de servers van de

ISP/IAP’s. Het mag de muziek- en filmindustrie dan ook niet worden verweten

dat zij hun pijlen op deze groep dienstverleners richten. Het is nu eenmaal

verstandiger om bij een achtervolging in een doolhof de uitgang te blokkeren,

eerder dan het doelwit achterna te zitten. Ten gevolge van de onontbeerlijkheid

van de IAP/ISP’s voor een efficiënte en vooruitstrevende werking van het internet

achtte de Europese regelgever het opportuun om hun aansprakelijkheid te

reguleren. Onder de standaard wetgeving bevinden zij zich in een bijzonder

kwetsbare situatie. Hun kernbezigheid is nu eenmaal de circulatie van data waarbij

het maken van (al dan niet tijdelijke) reproducties veelvoorkomende handelingen

zijn.

DE RICHTLIJN INZAKE ELEKTRONISCHE HANDEL

57. In 2000 heeft de Europese Gemeenschap de richtlijn inzake elektronische handel

afgekondigd. Algemeen handelt deze richtlijn over diverse zaken met betrekking

tot elektronische handel ontstaan door de commercialisering van het internet. Eén

van de gereguleerde gebieden is het juridische statuut van IAP’s en ISP’s (hierna

overkoepelend: ISP’s), of zoals de richtlijn ze aanduidt: ‘intermediaire

basisdiensten’. Drie procedés worden uitdrukkelijk geregeld: loutere doorgifte,

caching en hosting. Deze regeling is terug te vinden in Afdeling 4 van de richtlijn:

“Aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden”. De

Pagina 49 van 142

omzetting van de richtlijn gebeurde in België door het invoeren van de E-

commercewet142 en de latere implementatie in boek XII van het WER143.

§1. Mere conduit

Artikel 12: "Mere conduit" (doorgeefluik)

1. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij

bestaat in het doorgeven in een communicatienetwerk van door een afnemer van de

dienst verstrekte informatie, of in het verschaffen van toegang tot een

communicatienetwerk, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de doorgegeven

informatie, op voorwaarde dat:

a) het initiatief tot de doorgifte niet bij de dienstverlener ligt;

b) de ontvanger van de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt

geselecteerd, en

c) de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd of

gewijzigd.

2. Het doorgeven van informatie en het verschaffen van toegang in de zin van lid 1

omvatten de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van de doorgegeven

informatie, voorzover deze opslag uitsluitend dient om de doorgifte in het

communicatienetwerk te bewerkstelligen en niet langer duurt dan redelijkerwijs voor

het doorgeven nodig is.

3. Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een

administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat

te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt.

58. Mere conduit, of ‘loutere doorgifte’, is het procedé waarbij men als aanbieder van

diensten met betrekking tot de informatiemaatschappij (bv. Een internet acces

provider) het digitale verkeer regelt en zo informatie louter door zijn servers laat

doorstromen. Het tweede lid breidt het procedé uit tot een tijdelijke reproductie

noodzakelijk voor de doorgifte. Het kan weliswaar zo zijn dat dat bepaalde data 142 Wet van 11 maart 20036 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003, 12962. (E-commercewet) 143 Meer specifiek in de art. XII.17 t.e.m. XII.20 WER.

Pagina 50 van 142

een illegaal karakter heeft. Deze doorstroom en/of tijdelijke opslag kan echter

geenszins leiden tot aansprakelijkheid voor schending van de rechten van de

auteursrechthouder van de doorgaande werken indien aan de voorwaarden is

voldaan. Dit wil echter niet zeggen dat de ISP’s hun vrije gang mogen gaan. Op

grond van de wettelijke bepaling mogen zij niet zelf participeren of een invloed

uitoefenen op de content. De uitzondering geldt met andere woorden slechts

wanneer de ISP automatisch deze puur technische en passieve handelingen stelt,

zonder actieve bijdrage.144

§2. Caching

Artikel 13: "Caching" (wijze van opslag)


bestaat in het doorgeven in een communicatienetwerk van door een afnemer van de

dienst verstrekte informatie, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de

automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van die informatie, wanneer deze

opslag enkel geschiedt om latere doorgifte van die informatie aan andere afnemers

van de dienst en op hun verzoek doeltreffender te maken, op voorwaarde dat:

a) de dienstverlener de informatie niet wijzigt;

b) de dienstverlener de toegangsvoorwaarden voor de informatie in acht neemt;

c) de dienstverlener de alom erkende en in de bedrijfstak gangbare regels betreffende

de bijwerking van de informatie naleeft;

d) de dienstverlener niets wijzigt aan het alom erkende en in de bedrijfstak gangbare

rechtmatige gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het

gebruik van de informatie, en

e) de dienstverlener prompt handelt om de door hem opgeslagen informatie te

verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk te maken, zodra hij er daadwerkelijk

kennis van heeft dat de informatie verwijderd werd van de plaats waar zij zich

oorspronkelijk in het net bevond, of dat de toegang ertoe onmogelijk werd gemaakt,

144 R. VAN DEN HEUVEL, Aansprakelijkheid van service providers, 2011, http://jrjuristen.nl/wp-content/uploads/2014/12/Aansprakelijkheid-van-service-providers-door-Rogier-van-den-Heuvel1.pdf (consultatie november 2015)

Pagina 51 van 142

of zodra een rechtbank of een administratieve autoriteit heeft bevolen de informatie

te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.

2. (…)145

59. Naast het gekende browser caching bestaat er ook ISP-caching. In se heeft deze

dezelfde finaliteit, met name het sneller kunnen opvragen van online content door

middel van tijdelijke reproducties. Het verschil zit hem echter in de locatie van de

reproducties. Deze worden niet gemaakt op het RAM van de gebruiker maar op de

eigen servers van de ISP. Dit maakt de ISP het subject dat in overeenstemming

met het auteursrecht dient te handelen. Het grote verschil tussen de tijdelijke

reproducties in het kader van caching met de tijdelijke reproducties in het kader

van mere conduit is de aangegeven finaliteit. Bij caching zijn de reproducties niet

bedoeld ter optimalisatie van het transportatieproces, maar louter om sneller aan

een verzoek tot het ophalen van informatie te kunnen voldoen. Net als bij

particulieren zijn de voorwaarden voor caching strikt.

§3. Hosting: safe harbour

A. Artikel 14 richtlijn elektronische handel

60. Hosting is het opslaan van data op vraag van een gebruiker van de hostingdienst.

Met andere woorden zal een hostingdienst opslagruimte aanbieden op haar servers

en de gebruikers kunnen hier persoonlijke data opbergen.

Artikel 14: "Hosting" ("host"-diensten)


bestaat in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, de

dienstverlener niet aansprakelijk is voor de op verzoek van de afnemer van de dienst

opgeslagen informatie, op voorwaarde dat:

a) de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of

informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis heeft

van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of

informatie duidelijk blijkt, of

145 Idem als art. 12, lid 3 van dezelfde richtlijn.

Pagina 52 van 142

b) de dienstverlener, zodra hij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis heeft of

besef krijgt, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe

onmogelijk te maken.

2. Lid 1 is niet van toepassing wanneer de afnemer van de dienst op gezag of onder

toezicht van de dienstverlener handelt.

3. (…)146

61. Hostingdiensten zijn zogenaamde ‘actieve service providers’. Zij hebben met

andere woorden een veel beter overzicht en kunnen een grotere controle

uitoefenen op wat zich precies op hun servers bevindt.147 Bijgevolg is de

exoneratie voor eventuele aansprakelijkheid veel strikter. De safe harbour houdt in

dat de ISP niet aansprakelijk is voor de plaatsing van illegaal materiaal wanneer

aan de voorwaarde van het prompt handelen is voldaan en geen gezag of toezicht

door de ISP plaatsvindt. De voorwaarde van het prompt handelen houdt in dat van

zodra de ISP weet, of hoort te weten, dat de data onrechtmatig is hij onmiddellijk

moet handelen. Dit handelen bestaat in het verwijderen of ontoegankelijk maken

van de betreffende data, dit spoort aan om een ‘Notice and take down’-procedure

te voorzien. De tweede voorwaarde houdt in dat de ISP niet actief tussenkomst in

de plaatsing van de data, maar dat de verwerking louter automatisch gebeurt. De

ISP mag zich slechts een neutrale rol aanmeten.148 Dit beginsel wordt nogmaals

benadrukt in considerans 46 van de richtlijn. Deze considerans voegt er evenwel

aan toe dat het de lidstaten vrijstaat om eventueel het verwijderen of

ontoegankelijk maken te koppelen aan bepaalde formaliteiten. Zoals bijvoorbeeld

een voorafgaande waarschuwing. Onze Belgische wetgever heeft hier gebruik van

gemaakt door te vereisen dat het verwijderen of ontoegankelijk maken moet

voorafgaan door een onverwijlde mededeling aan de procureur des Konings149.

Ten gevolge van deze vrijwaring voor aansprakelijkheid is het bijvoorbeeld ook

zo dat Facebook of Youtube niet aansprakelijk kunnen zijn voor wat hun

146 Idem als art. 12, lid 3 van dezelfde richtlijn. 147 R. VAN DEN HEUVEL, Aansprakelijkheid van service providers, 2011, 9, http://jrjuristen.nl/wp-content/uploads/2014/12/Aansprakelijkheid-van-service-providers-door-Rogier-van-den-Heuvel1.pdf (consultatie november 2015). 148 H. VANHEES, M.C. JANSSENS, Auteursrecht @internet, Kortrijk, UGA, 2011, 107-108. 149 Art. XII.19 §3 WER.

Pagina 53 van 142

gebruikers op het platform posten. Dit betekent echter niet dat de ISP’s het

wederrechtelijk gedrag van de gebruikers steevast kan dulden. De ISP’s bevinden

zich hoe dan ook nog steeds in een gevaarlijk straatje. Het is namelijk aan hen om

steeds te kunnen aantonen dat zij absoluut geen kennis hebben van het

onrechtmatig karakter van de data. Het is daarom essentieel dat de ISP zeer

duidelijk communiceert aan zijn gebruikers dat enkel het plaatsen van rechtmatig

verkregen materiaal toegankelijk is.150 Het is daarenboven niet steeds evident om

uit te maken of de data al dan niet rechtmatig is. Wanneer twijfel heerst in hoofde

van de ISP kan hij ofwel niet handelen, met het risico op aansprakelijkheid op

grond van een auteursrechtschending. Hij kan ook op veilig spelen en de data

verwijderen of ontoegankelijk maken, maar ook dit is niet zonder risico’s. Het kan

namelijk zijn dat de ISP vervolgens aansprakelijk wordt gesteld op grond van een

contractuele wanprestatie. Het is daarom aangewezen om als ISP in de algemene

voorwaarden via een clausule zich te exoneneren van eventuele aansprakelijkheid

ten gevolge van het verwijderen van data toebehorende aan de cliënt.151 Een

voorbeeld van dergelijke clausule is te vinden in de ‘verklaring van rechten en

verantwoordelijkheden’ van Facebook, waarmee je onvermijdelijk instemt bij het

gebruiken van het sociale-mediakanaal. Artikel 5.2 bepaalt: “We kunnen inhoud

en informatie die je op Facebook plaatst verwijderen indien we vinden dat

hiermee deze Verklaring of onze beleidsregels worden geschonden”. Hiermee

biedt ze zichzelf de ruimte om probleemloos te kunnen tegemoetkomen aan de

voorwaarden opgelegd door de richtlijn.

Aangezien het voor ISP’s niet altijd evident is om actief naar

auteursrechtinbreuken op zoek te gaan zal vaak een ‘Notice and take down’-

procedure voorzien zijn waarbij auteursrechthouders een inbreuk kunnen melden

mits de vermelding van bepaalde informatie. Een voorbeeld hiervan is de

procedure voorzien door de grote filmhostingwebsite, YouTube152. Daarenboven

is YouTube zich bewust van het feit dat het voor bepaalde muziek- of

150 Ibidem 151 R. VAN DEN HEUVEL, Aansprakelijkheid van service providers, 2011, 10, http://jrjuristen.nl/wp-content/uploads/2014/12/Aansprakelijkheid-van-service-providers-door-Rogier-van-den-Heuvel1.pdf (consultatie november 2015). 152 X, “Support’ Google, https://support.google.com/youtube/answer/2807622?hl=nl&ref_topic= 2778544 (consultatie februari 2016).

Pagina 54 van 142

filmproducenten onmogelijk is om voor ieder exclusief recht dat zij bezitten een

aparte claim in te dienen, laat staan inbreuken op te sporen. Daarom voorziet zij in

de mogelijkheid om in te stappen in het ‘content-ID’-systeem, dit systeem gaat

nog een stap verder dan de een ‘Notice and take down’-procedure. Zij gaat

namelijk systematisch bij iedere video die wordt geüpload op YouTube detecteren

of het beschermd materiaal bevat.153 Denk zo maar aan achtergrondmuziek of

beschermd videomateriaal. YouTube voorziet evenzeer in software die

auteursrechthouders helpt om beschermd materiaal te gaan traceren. Dit is het

zogenaamde programma voor videoverificatie.154

B. Zaak: ‘Google Italy’

62. Een mooi voorbeeld van hoe Europa bescherming tracht te bieden aan de ISP’s is

terug te vinden in de ‘Google Italy’ zaak. De feiten gingen als volgt: in 2006 werd

op het videoplatform van Google, Google Video, betreurenswaardig een filmpje

gepost over een autistische persoon die in beeld werd gepest en waarop het

syndroom van down werd vernederd. Dit filmpje deed razendsnel de ronde en

verscheen bijgevolg op de startpagina. Het feit dat dit op de startpagina verscheen

was te danken aan een automatische generator die systematisch de meest bekeken

video’s binnen een bepaalde tijdspanne aldaar etaleerde. Een vereniging die zich

bezighoudt met de belangen van personen met het syndroom van down stelde

hierop een aansprakelijkheidsvordering in ten aanzien van Google Video. In eerste

aanleg werden enkele bestuurders van Google Video aansprakelijk gesteld voor

het faciliteren van de verspreiding van een onrechtmatige video.155 Eén van de

argumenten die de plaatselijke rechtbank opwierp was het feit dat Google Video

geen loutere hostprovider was maar een contentprovider. Het feit waar de

rechtbank zich op stoelde was dat Google Video niet louter een platform was waar

video’s kunnen worden geüpload. Ze indexeert tevens de video’s zelf om ze

makkelijker vindbaar te maken, ze zorgt voor de verspreiding en koppelt de

153 X, “Support’ Google, https://support.google.com/youtube/answer/2797370?hl=nl&ref_topic =2778544 (consultatie februari 2016). 154 X, “Support’ Google https://support.google.com/youtube/answer/6005923?hl=nl&ref_topic= 2778544 (consultatie februari 2016). 155 Tribunale Ordinario di Milano 24 februari 2010, sez. 4 penale, sentenza n. 1972/2010.

Pagina 55 van 142

video’s aan advertenties.156 Volgens de rechtbank is haar tussenkomst te actief

waardoor ze niet meer kon gezien worden als een zuivere hosting dienst. Dit was

evident een catastrofaal precedent binnen Italië. Het gevolg hiervan was dat

diensten zoals Facebook en YouTube naar Italiaans recht niet meer binnen de Safe

Harbour vielen. Bijgevolg moeten zij actief de content die op hun servers wordt

geüpload filteren op zoek naar wederrechtelijk materiaal. Indien zij dit niet doen

zijn ze aansprakelijk voor alles wat de gebruikers posten. Het Italiaanse Hof van

Beroep heeft de echter in omgekeerde zin beslist en ook het Italiaans Hof van

Cassatie deelt in de visie van het Hof van Beroep. Het Hof van Cassatie benadrukt

in haar arrest dat Google Video wel degelijk een hosting dienst is aangezien het

niet over de bevoegdheid beschikt om te beslissen over het doeleinde, de

procedure en het middel van het uploadproces, dit ligt namelijk volledig in handen

van de gebruiker. Bijgevolg vallen dergelijke diensten157 niettemin onder de

bescherming geboden door de richtlijn inzake elektronische handel.

C. Disclaimer

63. Er dient wel gewezen worden op het feit dat het niet zo is dat wanneer niet aan

alle voorwaarden is voldaan zoals voorzien in de richtlijn om uitgezonderd te zijn

van aansprakelijkheid, de aansprakelijkheid van de ISP vervolgens hoe dan ook

vaststaat. De richtlijn wenst de ISP’s een minimale bescherming te bieden om de

normale gang van de werking van het internet te kunnen verzekeren. Wanneer de

ISP’s niet voldoen aan de voorwaarden is het nog steeds aan de nationale rechter

156 SARTOR, G., VIOLA DE AZEVEDO CUNHA, M., « The Italian Google-Case: Privacy, Freedom of Speech and Responsibility of Providers for User-Generated Contents », International Journal of Law and Information Technology, 2010, 356-378, http://ijlit.oxfordjournals.org/content/18/4/356.full (consultatie februari 2016). 157 Volgens JANSSENS en VANHEES is het statuut van facebook echter eerder onduidelijk. Zij wijzen op het feit dat zij een sjabloon-website aanbieden die als voornaamste doelstelling het faciliteren van communicatie. Hosting van content is dit met andere woorden niet, hoewel dit mogelijk is. De vraag of zij al dan niet als hosting dienst kunnen worden gekwalificeerd is naar hun mening nog niet opgelost. Facebook daarentegen probeert in haar ‘verklaring van rechten en verantwoordelijkheden’ een duidelijk statement te maken aan de hand van volgende bepaling: . “FACEBOOK IS NIET VERANTWOORDELIJK VOOR DE ACTIES, INHOUD, INFORMATIE OF GEGEVENS VAN DERDE PARTIJEN”. Facebook wenst hier duidelijk mee te bevestigen dat de bepalingen met betrekking tot hosting providers inderdaad op haar van toepassing zijn. Het is weliswaar niet de taak van Facebook om zelf zijn wettelijk statuut te bepalen.. Zie: H. VANHEES, M.C. JANSSENS, Auteursrecht @internet, Kortrijk, UGA, 2011, 110 en VAN R. VAN DEN HEUVEL, Aansprakelijkheid van service providers, 2011, http://jrjuristen.nl/wp-content/uploads/2014/12/Aansprakelijkheid-van-service-providers-door-Rogier-van-den-Heuvel1.pdf (consultatie november 2015).

Pagina 56 van 142

om te beslissen of de ISP al dan niet aansprakelijk is. Dit op grond van het

nationale aansprakelijkheidsrecht.

§4. Geen algemene toezichtverplichting

A. Artikel 15 richtlijn elektronische handel

1. Met betrekking tot de levering van de in de artikelen 12, 13 en 14 bedoelde

diensten leggen de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting op om toe

te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar

feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.

2. De lidstaten kunnen voorschrijven dat dienstverleners de bevoegde autoriteiten

onverwijld in kennis dienen te stellen van vermeende onwettige activiteiten of

informatie door afnemers van hun dienst, alsook dat zij de bevoegde autoriteiten op

hun verzoek informatie dienen te verstrekken waarmee de afnemers van hun dienst

met wie zij opslagovereenkomsten hebben gesloten, kunnen worden geïdentificeerd.

64. De rode draad doorheen de wetgeving omtrent aansprakelijkheid van ISP’s, en

van aanzienlijk belang, is het ontbreken van een algemene toezichtverplichting.

Dit houdt in dat zij niet systematisch data die door hun servers passeert dienen te

controleren of actief op zoek dienen te gaan naar wederrechtelijk handelen door

hun gebruikers. Het is zo dat er bij digitale piraterij veel belangenhouders zijn.

Deze belangen zijn voornamelijk van economische aard, met als belangrijkste

deze van de auteursrechthouders, maar evenzeer de subjecten die optreden als

digitale tussenpersonen handelen met economische doeleinden. Zij bieden hun

diensten in eerste instantie aan met een winstoogmerk. Daarenboven hebben de

gebruikers van het internet vaak privacybelangen. De gebruiker wenst er op te

kunnen vertrouwen dat zijn gegevens in veilige handen zijn en zijn online

communicatie privé blijft. Het is evident dat deze belangen vaak botsen.

Navolgende belangenafwegingen dienen vaak te gebeuren binnen het recht en

dergelijke oefeningen zijn niet evident.

B. Scarlet t. Sabam

65. Een voorbeeld van een belangentwist is de serie van rechtszaken geïnitieerd door

auteursrechtenvereniging ‘Sabam’. Sabam stelde in 2004 rechtszaken in tegen

Pagina 57 van 142

zowel IAP Scarlet (toen nog Tiscali) en ISP Netlog. De vereiste van Sabam was

dat Scarlet de toegang tot, in eerste instantie sites die P2P software verspreiden en

later volledige P2P netwerken, te blokkeren. Deze vereiste is uiteindelijk

geëvolueerd naar de vraag om het volledige internetverkeer dat via hun servers

passeert te filteren op auteursrechtinbreuken. De rechtszaak heeft in eerste aanleg

flink aangesleept. Er werd een expertiseonderzoek opgelegd om de mogelijkheden

te bestuderen. Na evaluatie van het onderzoek is de rechter in eerste aanleg tot de

conclusie gekomen dat Scarlet zeven valabele opties heeft tot filtering en oordeelt

bijgevolg in haar vonnis dat Scarlet een filter- of blokkeringssysteem dient in te

bouwen158. In de motivatie van het vonnis wordt verwezen naar het artikel 15 van

de richtlijn, de rechtbank beweert echter dat de bevolen maatregel geen inbreuk

vormt op het artikel in kwestie. Dit zou zo zijn omwille van het feit dat dergelijke

maatregel geenszins een algemene toezichtsverplichting inhoudt. De rechtbank

treedt zijn mening bij door te verwijzen naar considerans 40 en 45 van dezelfde

richtlijn die het volgende bepaalt:

40: (…) De bepalingen van deze richtlijn over aansprakelijkheid staan de

ontwikkeling en daadwerkelijke uitvoering door de betrokken partijen van de

technische beschermings- en identificatiesystemen en van technische

toezichtinstrumenten die de digitale technologie mogelijk heeft gemaakt, (…)

45: De beperking van de in de richtlijn vastgestelde aansprakelijkheid van

dienstverleners die als tussenpersoon optreden, doet geen afbreuk aan de

mogelijkheid om verschillende soorten verbodsmaatregelen te treffen. Die

maatregelen bestaan in het bijzonder in rechterlijke of administratieve uitspraken

waarin de beëindiging of voorkoming van een inbreuk wordt bevolen, met inbegrip

van de verwijdering of het ontoegankelijk maken van onwettige informatie.

De rechtbank is van de overtuiging dat de onderzochte technieken inderdaad

louter technische toezichtsinstrumenten uitmaken die toelaten slechts bepaalde

(onrechtmatige) data te filteren en het bijgevolg geen algemene maatregel

betreft.159 Bijgevolg werd scarlet bevolen om, op straffe van een dwangsom, het

158 Rb. Brussel 28 juni 2007, 04/8975/A. 159 ibidem

Pagina 58 van 142

versturen en ontvangen van muziekbestanden uit het repertoire van SABAM via

het gebruik van P2P onmogelijk te maken.

Scarlet tekende beroep aan met betrekking tot dit vonnis. Het Hof van Beroep van

Brussel stelde zich vragen bij de legaliteit van een systeem dat alle communicatie

monitort en eventueel filtert naargelang de herkomst. Met betrekking tot deze

kwestie stelde zij vervolgens een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van

de Europese Unie. Het arrest werd een ware lofzang ten opzichte van de vrijheid

van ondernemerschap en de fundamentele rechten van de internetgebruiker.

In zijn arrest160 werd het opgelegde systeem in eerste aanleg als volgt samengevat:

“ (…) een filtersysteem in te voeren voor alle elektronische communicatie via zijn

diensten, met name door het gebruik van „peer-to-peer”-programma’s;

- dat zonder onderscheid op al zijn klanten wordt toegepast;

- dat preventief werkt;

- dat uitsluitend door hem wordt bekostigd, en

- dat geen beperking in de tijd kent,

dat in staat is om op het netwerk van deze provider het verkeer van elektronische

bestanden die een muzikaal, cinematografisch of audiovisueel werk bevatten waarop

de verzoeker intellectuele-eigendomsrechten zou hebben, te identificeren, om de

overbrenging van bestanden waarvan de uitwisseling het auteursrecht schendt, te

blokkeren.

Het hof komt bondig en duidelijk tot de conclusie dat het opleggen van dergelijke

verplichtingen strijdig is met het unierecht. Ten eerste haalt het aan dat het

houders van intellectuele eigendomsrechten inderdaad niet in de weg staat om een

rechterlijk bevel te bekomen tegenover tussenpersonen wier diensten gebruikt

worden om inbreuken te maken op hun rechten of om dergelijke inbreuken te

160 HvJ (3e K) (Besch.) 24 november 2011, C-70/10, ECLI:EU:C:2011:771, Scarlet Extend NV/SABAM.

Pagina 59 van 142

voorkomen161. Maar het Hof benadrukt meteen dat dergelijke bevelen geenszins in

strijd kunnen zijn met het verbod op het opleggen van een algemene

toezichtsverplichting. Ze komt vervolgens tot de constatatie dat het opgelegde

systeem er toe dient om actief alle data te controleren en bijgevolg een algemene

toezichtsverplichting uitmaakt. Hoewel dit argument reeds volstaat, maakt het Hof

gebruik van de opportuniteit om alsook de strijdigheid met bepaalde grondrechten

aan te voeren. Er wordt in eerste instantie gewezen op het feit dat het intellectueel

eigendomsrecht door het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie

(hierna: handvest)162 in artikel 17, lid 2 aangeduid wordt als een grondrecht. Dit

grondrecht komt volgens het hof in confrontatie met de grondrechten van twee

andere belanghebbenden. Ten eerste met dit van de gebruikers van de diensten

aangeboden door tussenpersonen. Met betrekking tot deze groep personen wordt

verwezen naar de rechten zoals voorzien in artikel 8 en 11 van het handvest.

Artikel 8 voorziet in het zogenaamde ‘recht op bescherming van de

persoonsgegevens’. Dit recht wordt geschonden aangezien het opgelegde systeem

een constante verzameling van IP-adressen inhoudt en aan de hand van dit adres is

het principieel mogelijk om de exacte identificatie van de gebruiker te verkrijgen.

Artikel 11 voorziet in recht op de vrijheid van informatie. Aangezien de filter zich

richt op alle verkeer van muziekbestanden via P2P is de kans dat rechtmatig

verkregen en gedeeld materiaal tevens wordt geblokkeerd waardoor de vrijheid

van informatie wordt beperkt. De twee groep belanghebbenden zijn de

tussenpersonen zelf. Hun toepasselijke grondrecht betreft de vrijheid van

ondernemerschap zoals voorzien in artikel 3 van de handhavingsrichtlijn.163 Het

Hof benadrukt de waarde van dit grondrecht door er op te wijzen dat de opgelegde

maatregel een ernstige inbreuk uitmaakt. Het systeem betreft een ingewikkelde en

dure technologie wat veel tijd en financiële middelen van de tussenpersoon zal

vergen. Dit komt volledig ten hare laste. Het hof komt tot de conclusie dat het

161 Zoals bepaald in art 8, lid 3, van de richtlijn betreffende auteursrecht in de informatiemaatschappij, artikel 11 van de handhavingsrichtlijn en HvJ (Gr.K.) (Besch.) 12 juli 2011, C-324/09, ECLI:EU:C:2011:474, L’Oréal SA et al./eBay International AG et al. 162 Handvest van de Europese Grondrechten, 2012/C 326/02, Pb.L. 18 december 2000, afl. 364, 1. 163 Richtl.Parl en Raad nr. 2004/48/EG, 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, Pb.L. 30 april 2004, afl. 195, 16.

Pagina 60 van 142

grondrecht op de bescherming van de intellectuele eigendom niet opweegt tegen

de eerder vernoemde grondrechten van de gebruikers en de tussenpersonen.

§5. Conclusie

66. IAP’s en ISP’s zijn beiden ondernemingen wiens voornaamste doel nog steeds

van winstgevende aard is. Daartegenover staat de muziek- en filmindustrie die een

eerlijke vergoeding wenst te bekomen voor hun ingezette middelen tot de

realisatie van een werk. Voor deze laatste categorie is het een evidente stap

geweest om de big brothers van het dataverkeer te viseren. Indien hun opzet zou

zijn geslaagd zouden tussenpersonen kosten moeten maken ten bate van de winst

van de muziek- en filmindustrie. Dit strookt echter niet met het

rechtmatigheidsgevoel. Indien dit inderdaad het geval zou zijn dan zouden steeds

minder kandidaten geneigd zijn een activiteit als tussenpersoon aan te vangen. Dit

ten nadele van de technologische ontwikkeling en de eindgebruikers. Hoewel het

evident lijkt kunnen we de rechtspraak niettemin dankbaar zijn om niet mee te

gaan in de agressieve aanvalstechnieken van de muziek- en filmindustrie. ‘The

war on filesharing’ kan niet ten koste van alles gaan.

Een theoretische oplossing voor het belangenconflict tussen de auteursrechthouder

en de tussenpersonen is het nationaliseren van de toegangsverlening tot het

internet. De vrijheid van ondernemerschap zou bijgevolg geen rol meer spelen.

Maar zelf dan lijkt een filter op het gehele internetverkeer nog steeds uit den boze

gezien de andere fundamentele rechten in het spel. Hoe dan ook, moest dergelijke

filter tot stand komen, dan zal het slechts weer een kwestie van tijd zijn vooraleer

ook de amateur hier vlot aan kan onderuit muizen.

Ondanks het duidelijke standpunt van het Hof in de zaak Sabam betreffende

algemene filtersystemen is het nog steeds niet duidelijk binnen welke marges

maatregelen wel mogelijk zijn. Op één ding kunnen we stellig vertrouwen en dat

is het feit dat de auteursrechthouders hun strijd ten aanzien van de tussenpersonen

niet zullen staken. Het is dan ook hout vasthouden hoelang de huidige principes

nog zullen standhouden.

Pagina 61 van 142

HOOFDSTUK II. DE DOMEINNAAM EIGENAAR

67. Het komt vaak voor dat een bestand te vinden is op een site. Het kan aldaar

rechtstreeks te downloaden zijn of de site kan een verzamelpunt (een soort van

databank) zijn voor torrents.

De eigenaar van een domeinnaam is de natuurlijke- of rechtspersoon die de

domeinnaam geregistreerd heeft. De beheerser van de content op een website

daarentegen is de zogenaamde ‘uitbater’ van de site. Het is vaak zo dat de uitbater

van een website beroep doet op een ISP die serverruimte ter beschikking stelt.

Hier moet duidelijk het onderscheid gemaakt worden. In dit hoofdstuk wordt de

aansprakelijkheid van de eigenaar van de website besproken, deze persoon is niet

noodzakelijk de eigenaar van de servers waarop de content wordt bewaard.

Betreffende de aansprakelijheid van de ISP moet worden verwezen naar

voorgaand hoofdstuk. Het kan echter ook voorkomen dat de website uitbater

tevens een ISP is, denk zo maar aan Facebook. In dat geval zullen de bijzondere

aansprakelijkheidsregels wel van toepassing zijn.

PLAATSEN EN/OF TERBESCHIKKINGSTELLING VAN KOPIEËN VAN HET

BESTAND

68. Wanneer een website-uitbater het bestand effectief en rechtstreeks op zijn site

plaatst ter streaming, en eventueel ook aanbiedt als download, is er sprake van een

inbreuk op het auteursrecht telkenmale er geen toestemming van de

auteursrechthouder is verleend of de verschuldigde rechten niet zijn betaald164. Dit

op grond van het reproductierecht165 van de houder. Onder bepaalde voorwaarden

zou een dergelijke aanbieding ook als een mededeling aan het publiek kunnen

worden aanschouwd, dit wordt in het volgende deel uiteengezet. De internauten

zijn echter inventiever dan dit, de “geoefende” piraat weet dat je op dusdanige

manier geen bestanden moet delen. Filesharing vindt voornamelijk plaats in een

164 In de praktijk zal het beheer van de rechten van de auteur vaak zijn uitbesteed aan een collectieve beheersvereniging, bv. SABAM. Bijgevolg zal aan de voorwaarde van voorafgaandelijke toestemming zijn voldaan na de betaling van de verschuldigde rechten aan de beheersvereniging. 165

Pagina 62 van 142

grijze zone waar het niet altijd even duidelijk is of een aanbieder nu al dan niet het

auteursrecht schaadt. Handelingen die binnen deze grijze zone vallen zijn

juridisch-technisch interessanter net om die reden dat ze voor discussie vatbaar

zijn. Op deze technieken wordt bijgevolg nadrukkelijker ingegaan.

HYPERLINKING

69. Hyperlinking is een techniek die de kern van het world-wide-web uitmaakt.

Zonder deze techniek zou het onmogelijk zijn zich een weg te banen door het

internet. Hyperlinks zijn commando’s om een andere locatie op het internet weer

te geven, dit gebeurt vaak louter door deze hyperlink aan te klikken. Deze locatie

kan zowel een tekstpagina zijn, maar evengoed een mediabestand. Dankzij deze

techniek is het heel gemakkelijk om een plaats op het internet aan te wijzen of te

delen. Eénzelfde gemak geldt weliswaar voor illegale bestanden.

Hoewel een internetgebruiker die een hyperlink op een eigen website vermeldt, of

via een hyperlink een bestand met een persoon deelt, is het vaak niet die gebruiker

zelf die het bestand online heeft geplaatst. Hij is technisch gezien geen houder of

eigenaar van het bestand, maar verwijst louter naar de content. Er vindt dus geen

reproductie plaats. Gezien hyperlinking danig essentieel is voor het gebruik van

het internet, is het een techniek die onschuldig overkomt. Het kan namelijk niet de

bedoeling zijn, dat telkenmale men via een hyperlink refereert, men de legaliteit

van de content dient na te gaan. Dit zou immers ingaan tegen ons

rechtvaardigheidsgevoel. Nochtans zijn omtrent deze techniek de gemoederen

vaak hoog opgelopen. Het moet namelijk erg frustrerend zijn voor de eigenaar van

een auteursrechtelijk beschermd werk om te realiseren dat eens het werk als

bestand beschikbaar is gemaakt op het internet, de rest van de wereldbevolking dit

naar hartenlust en zonder zorgen kan gaan verspreiden via de techniek van

hyperlinking. De houders poogden bijgevolg hyperlinking te doen kwalificeren als

een ‘mededeling aan het publiek’. Het resultaat hiervan is dat de rechtspraak zich

over deze interpretatiekwestie is gaan uitspreken.

Pagina 63 van 142

70. Svensson case166

De partijen in deze zaak waren enerzijds Zweedse journalisten voor de krant

Göteborgs-posten en anderzijds de website Retriever Sverige. Deze laatste is een

portaal waar, volgens interesse van de bezoeker, krantenartikelen worden

verzameld en via hyperlinking naar wordt verwezen. Bepaalde journalisten van

Göteborgs-posten poneerden dat hun auteursrecht hiermee was geschonden,

aangezien zij geen voorafgaandelijke toestemming hadden gegeven voor deze

verwijzingen en het volgens hen niet duidelijk was dat het om een verwijzing naar

het originele werk ging op de website van Göteborgs-posten. Hun argumentatie

was gebaseerd op artikel 3 van de richtlijn betreffende auteursrecht167.

Artikel 3 richtlijn 2001/29: Recht van mededeling van werken aan het publiek en

recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek

1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de

mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip

van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat

deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd

toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.

2. De lidstaten voorzien ten behoeve van:

a) uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen,

(…)

in het uitsluitende recht, de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of

draadloos, op zodanige wĳze dat de leden van het publiek op een door hen

individueel gekozen plaats en tĳd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden.

Het exclusieve recht op mededeling aan het publiek is voorzien voor zowel

auteursrechthouders als houders van naburige rechten. Een duidelijke definitie

ontbreekt echter, dus een verdere interpretatie is vereist. Een specificatie met

betrekking tot de naburige rechten is te vinden in artikel 8, 2 van de richtlijn

166 HvJ (4e K.) (Besch.) 13 februari 2014, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76, Svensson et al../Retriever Sverige AB. 167 supra 18, nummer 34.

Pagina 64 van 142

betreffende het verhuurrecht, uitleenrecht en bepaalde naburige rechten.168 Daarin

wordt vereist dat de lidstaten voorzien in een systeem van een billijke vergoeding

wanneer enige mededeling aan het publiek plaatsvindt van prestaties. In het

Belgisch recht is dit vergoedingssysteem, zoals eerder vermeld, voorzien in de

artikelen XI.212 t.e.m. XI.214 van het WER. Het recht op mededeling aan het

publiek voor auteursrechthouders is dus verschillend van het recht op mededeling

aan het publiek van houders van naburige rechten, gezien deze laatste categorie

louter aanspraak kan maken op een vergoeding en geen toestemming kan

verlenen/weigeren. Op grond van dit verschil is het, volgens het Hof, dan ook

aangewezen om het begrip in beide omstandigheden geïndividualiseerd te gaan

beoordelen.169 Het is in eerste instantie aan de nationale rechters om te oordelen of

er al dan niet sprake is van een mededeling aan het publiek. In het arrest ‘Del

Corso’170 heeft het Hof de criteria aangegeven die als leidraad dienen te worden

aangewend door de rechters. In hoofdzaak moet rekening worden gehouden met

de handeling van de gebruiker, het publiek en eventueel, maar niet noodzakelijk,

met het winstoogmerk in hoofde van de gebruiker. Dit laatste criterium zal

voornamelijk van belang zijn bij de naburige rechten gezien het economische

karakter van het vergoedingsrecht.171 De Svea Hovrätt (het Zweedse Hof van

Beroep) diende zich uit te spreken over de vraag of hyperlinking al dan niet te

interpreteren valt als een mededeling aan het publiek, zij achtte een opheldering

door het Hof van Justitie echter noodzakelijk en stelde volgende prejudiciële

vragen172:

1) Is sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van

richtlijn [2001/29] wanneer iemand anders dan de houder van het auteursrecht op

een bepaald werk, op zijn website een aanklikbare link plaatst naar het werk?

168 Richtl.Parl en Raad nr. 2006/115, 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, afl. 376, 28-35. 169 A. FIERENS, R. SCHOEFS, “Klassieke en nieuwe vormen van mededeling aan het publiek”, IRDI 2015, 332. 170 HvJ (3e K.) (Besch.) 15 maart 2012, nr. C-135/10, ECLI:EU:C:2012:140, Società Consortile Fonografici (SCF)/Marco Del Corso, 76-81. 171 A. FIERENS, R. SCHOEFS, “Klassieke en nieuwe vormen van mededeling aan het publiek”, IRDI 2015, 332-334. 172 Enkel de relevante vragen in het kader van deze masterproef worden hier vernoemd.

Pagina 65 van 142

2) Is het voor het antwoord op de eerste vraag relevant of het werk waarnaar de link

verwijst, is geplaatst op een website waartoe iedereen zonder beperkingen toegang

heeft dan wel of de toegang op enige wijze is beperkt?

3) Moet bij de beantwoording van de eerste vraag onderscheid worden gemaakt

tussen gevallen waarin het werk, nadat de gebruiker op de link heeft geklikt, wordt

getoond op een andere website, en gevallen waarin het werk, nadat de gebruiker op

de link heeft geklikt, aldus wordt getoond dat de indruk wordt gewekt dat het op

dezelfde website verschijnt?

Het hof kwam tot drie bijzonder belangrijke conclusies:

- Het Hof maakt in zijn beoordeling een duidelijk onderscheid op basis van zijn

vooropgestelde criteria. Ten eerste bevestigde hij het feit dat hyperlinking

(door het Hof verwoord als ‘op een website aanklikbare links’) inderdaad een

vorm van ‘mededeling’ is. Aan het criterium van de handeling door de

gebruiker is met andere woorden voldaan.

- Maar, de voorwaarde zoals voorzien in art. 3 van de richtlijn auteursrecht,

vereist dat deze mededeling aan ‘het publiek’ gebeurt, dit is het tweede

criterium. Omtrent deze notie heeft het Hof beslist dat bij een secundaire

mededeling dit ‘een nieuw publiek’ dient te zijn. Hij definieert dit vervolgens

in zijn arrest als: “een publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in

aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de

oorspronkelijke mededeling aan het publiek.” Met andere woorden, de

auteursrechthouder mocht op geen enkele wijze hebben kunnen voorzien, op

het moment dat hij zijn oorspronkelijke toestemming tot mededeling gaf, dat

het publiek dermate substantieel ging wijzigen. Een voorbeeld hiervan is de

toestemming gegeven door een journalist aan een tijdschrift om zijn artikel te

publiceren in het blad, voor de opkomst van het internet, en met de komst van

het internet het tijdschrift dit artikel online gaat plaatsen. Hier komt de auteur

op geen enkele wijze de opkomst en de impact van het internet voorspellen.

Het internetpubliek is hier een nieuw publiek, de abonnees van het tijdschrift

zijn het oorspronkelijke publiek.

Pagina 66 van 142

- Omtrent de notie ‘nieuw publiek’ heeft het hof nog een derde, een zeer

interessant, standpunt ingenomen. De vraag die men zich gesteld heeft is

wanneer er sprake kan zijn van een ‘nieuw publiek’ met betrekking tot het

internet. Het Hof heeft gestipuleerd dat eens de toestemming is gegeven door

de auteursrechthouder om een beschermd werk online te plaatsen op een vrij

toegankelijke173 website, deze toestemming het volledige internet omhelst.

Met andere woorden, er kan online nooit sprake zijn van een ‘nieuw publiek’

aangezien het oorspronkelijke publiek iedere internetgebruiker herbergt. In

casu waren de artikelen reeds vrij toegankelijk op de site van Götebergs-

Posten. Aan de voorwaarde van een nieuw publiek is bijgevolg niet voldaan.

Geconcludeerd heeft het hof beslist dat telkenmale wanneer er toestemming is

gegeven, door de auteursrechthouder, om zijn werk op een vrij toegankelijke

website te plaatsen, er verder nooit voorafgaandelijke toestemming meer dient te

worden gevraagd wanneer men een secundaire mededeling doet door middel van

de techniek van hyperlinking. Er kan dus ook geen sprake zijn van een schending

van het auteursrecht of naburige rechten bij het plaatsen van een hyperlink naar

een vrij toegankelijke website.

71. Bestwater case174

Helaas is digitale piraterij wat gecompliceerder dan dat. Wanneer een website

uitbater of internetgebruik een hyperlink deelt, die verwijst naar het origineel

geüploade bestand (een zogenaamde surface link) kan er inderdaad op grond van

Svensson, nooit sprake zijn van aansprakelijkheid, aangezien er geen schending

van het auteursrecht is. Echter zal dit zelden het geval zijn met muziek- en of

filmbestanden. Het Hof heeft zich in de ‘Bestwater case’ uitgesproken over een

variant van het gewone hyperlinking.

173 Door het hof omschreven als: “toegankelijk zonder interventie van de beheerder” 174 HvJ (9e K.) (Besch.) 21 oktober 2014, nr. C-348/13, ECLI:EU:C:2014:2315, BestWater Internationl/Michael Mebes en Stefan Potsch.

Pagina 67 van 142

De feiten ging als volgt: BestWater International, een bedrijf dat

waterfilteringssystemen ontwikkelt, had op haar (vrij toegankelijke) website een

advertentiefilmpje met een louter informatief karakter geplaatst. Van dit filmpje

was echter een kopie gemaakt, zonder hiervoor voorafgaandelijke toestemming te

vragen aan BestWater, en dit was op de website ‘YouTube’ geplaatst. Vervolgens

hadden handelsagenten van een rechtstreekse concurrent van BestWater deze niet-

geautoriseerde YouTube-kopie op hun website geplaatst door middel van de

‘framing’-techniek (ook: ‘embedden’). Dit werd, om evidente redenen, niet

geapprecieerd door BestWater. Deze zaak is uiteindelijk bij het Duitse

Bundesgerichtshof terechtgekomen, waarop hij een prejudiciële vraag aan het Hof

heeft gesteld. Deze ging als volgt175:

« Le fait que l’œuvre d’un tiers mise à la disposition du public sur un site Internet soit

insérée sur un autre site Internet dans des conditions telles que celles en cause au

principal peut-il être qualifié de ‘communication au public’, au sens de l’article 3,

paragraphe 1, de la directive 2001/29, même lorsque l’œuvre en question n’est ni

transmise à un public nouveau ni communiquée suivant un mode technique spécifique

différent de celui de la communication d’origine?»

Op twee vlakken verschilt deze prejudiciële vraag van Svensson. Allereerst gaat

het hier om een bijzondere techniek van hyperlinking, namelijk framing. Deze

techniek heeft tot gevolg dat een bezoeker van een website vaak niet door heeft

dat er gerefereerd wordt naar een andere locatie op het internet. De content van de

doelpagina wordt namelijk rechtstreeks weergegeven op de pagina waar geframed

wordt. Ten tweede gaat het hier om het linken naar een niet-geautoriseerde kopie

van het werk, en niet naar het origineel.

Wederom, indien het hof zou beslissen dat het hier inderdaad om een mededeling

aan een nieuw publiek gaat, zou dit een enorme impact hebben op het gedrag van

de internetgebruiker. Het hof heeft echter in omgekeerde zin geoordeeld. Framing

175 Van dit arrest is geen officiële vertaling in het Nederlands beschikbaar. Vrij vertaald is zij de volgende: “Het feit dat het werk van een derde, toegankelijk voor het publiek op het internet, wordt geframed op een andere site in een situatie zoals die aan de orde, kan dit vervolgens worden gekwalificeerd als een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3 van de richtlijn 2011/29, zelf indien het werk in kwestie niet is medegedeeld aan en nieuw publiek noch volgens een specifieke methode verschillend aan deze van de oorspronkelijke mededeling?”

Pagina 68 van 142

moet, volgens het Hof, op éénzelfde manier behandeld worden als louter

hyperlinking. Aangezien het filmpje reeds vrij toegankelijk is op de website van

BestWater, is er dus geen sprake van een mededeling aan een nieuw publiek, en

bijgevolg geen schending van het auteursrecht. Vreemd genoeg heeft het Hof het

feit dat de framing gebeurt naar een niet-geautoriseerde kopie niet in acht

genomen, en heeft hij zich hierover dus niet uitgesproken. In aanmerking

nemende dat het Hof wel degelijk op de hoogte was van het feit dat het om een

niet-geautoriseerde kopie ging en hij heeft beslist dat er in casu geen schending

van het auteursrecht was, kunnen we wellicht impliciet besluiten dat dit gegeven

geen invloed heeft op de rechtmatigheid. Vermoedelijk heeft het Hof zijn redenen

om zich hier niet uitdrukkelijk over uit te spreken en het geeft ons bijgevolg ook

geen voldoende rechtszekerheid.

72. Geen Stijl case

Er zou wel eens verandering kunnen komen in deze onzekerheid door de uitspraak

in de ‘Geen Stijl case’.176 Deze zaak is nog steeds hangende maar de feiten zijn

veelbelovend.

GeenStijl.nl, een Nederlands website in blog stijl, die zichzelf omschrijft als

‘tendentieus, ongefundeerd en nodeloos kwetsend177’, staat gekend voor zijn

provocerende artikelen. In 2011 hebben zij op hun website een hyperlink geplaatst

naar een serie van, nog niet uitgegeven, naaktfoto’s van een bekende Nederlandse

presentatrice. Deze foto’s, die gingen verschijnen in een editie van ‘Playboy’

enkele maanden later, werden zonder auteursrechtelijke toestemming online

geplaatst op een Australische website (FileFactory.com). Op verzoek van Sanoma,

het mediabedrijf waar Playboy deel van uitmaakt, heeft FileFactory deze foto’s

van de site verwijderd. Het kwaad was echter geschied want er waren reeds

verschillende kopieën gemaakt en op diverse websites geplaatst. GeenStijl bleef

op haar website steeds verwijzen, via hyperlinking, naar de sites waar de foto’s

beschikbaar waren. Sanoma heeft daaropvolgend GeenStijl gedagvaard voor de

Nederlandse rechtbank tot het bekomen van een schadevergoeding ten gevolge 176 HvJ, C-160/15, GS Media BV/ Sanoma Media Netherlands BV, Playboy Enterprises International Inc., Britt Geertruida Dekker, aanhangig. 177 Voorpagina van de website: www.geenstijl.nl

Pagina 69 van 142

van een inbreuk op zijn auteursrecht wegens het doen van een mededeling aan het

publiek.

Deze werd in eerste aanleg toegekend.178 De rechtbank van Amsterdam

motiveerde hierbij tegen de stroom in. Zij ging uit van een zeer brede en

functionele interpretatie van ‘mededeling aan het publiek’. Haar

beweegredenen179 tot deze interpretatiemanier had zij afgeleid uit het arrest

‘Marco Del Corso180’, eerder door het Hof van Justitie geveld. In een antwoord op

een prejudiciële vraag antwoordde het hof het volgende: “Uit al deze

overwegingen vloeit voort dat de begrippen die voorkomen in de richtlijnen

92/100 en 2001/29, zoals het begrip „mededeling aan het publiek”, moeten

worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in de genoemde internationale

verdragen opgenomen overeenstemmende begrippen en op een wijze dat zij

daarmee verenigbaar blijven, tevens rekening houdend met de context waarin

dergelijke begrippen passen en met het door de relevante verdragsbepalingen

inzake intellectuele eigendom beoogde doel.” De rechtbank bevestigde dat de

techniek van hyperlinking in beginsel geen zelfstandig openbaarmaking (het

Nederlandse substituut voor ‘mededeling aan het publiek’) kan uitmaken. De

rechtbank motiveerde echter dat er in casu wel degelijk sprake was van ‘een

openbaarmaking’181 van de foto’s door GeenStijl.182 Zoals eerder vermeld worden

aan een mededeling aan het publiek drie voorwaarden gesteld. Een interventie

door de gebruiker (een mededeling), een (nieuw) publiek en eventueel een

winstoogmerk.183 Van een interventie is sprake wanneer een gebruiker van de

werken met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag aan een eigen

publiek toegang verschaft tot de beschermde werken.184 Volgens de rechtbank was

178 Rb. Amsterdam 12 september 2012, 507119 - HA ZA 11-2896. 179 Rb. Amsterdam 12 september 2012, IER 2013/4, http://hocker.nl/uploads/files/Publication/ Noot%20bij%20Rechtbank%20Amsterdam%2012%20september%202012%20Sanoma%20v%20%20Geenstijl.pdf (consulatie maart 2016). 180 HvJ (3e K.) (Besch.) 15 maart 2012, nr. C-135/10, ECLI:EU:C:2012:140, Società Consortile Fonografici (SCF)/Marco Del Corso. 181 Art. 12 Nederlandse Auteurwet. 182 Nederlands substituut voor het Belgisch art. XI.165 §1, lid 4 WER (Publiek mededelingsrecht). 183 Door het Europees Hof van Justitie kan deze voorwaarde in aanmerking worden genomen maar is ze niet doorslaggevend. 184 H. VANHEES, Het recht van de intellectuele eigendom, Gent, 2014-2015.

Pagina 70 van 142

er sprake van een interventie.185 Zij motiveerde dat de bestanden voor het plaatsen

van de hyperlink door GeenStijl, niet openbaar waren, onder andere om de reden

dat zij niet te vinden waren via een zoekmachine.186 Dit ondanks de argumentatie

van GeenStijl dat de FileFactory.com voor het algemeen internetpubliek vrij

toegankelijk is. Ook aan het feit dat GeenStijl geen zeggenschap en controle heeft

over de bestanden die op FileFactory.com worden geplaatst hecht de rechtbank

geen belang. Aan de voorwaarden van een nieuw publiek en winstoogmerk acht

de rechtbank het hyperlinken voldaan. GeenStijl wordt met andere woorden

aansprakelijk gehouden voor de publicatie van de link omdat zij doelbewust

handelde met de bedoeling zoveel mogelijk bezoekers te lokken, het opzettelijk

plaatsen van de link faciliteerde de internetgebruik om kennis te kunnen nemen

van onrechtmatig openbaar gemaakt werk.

Tegen deze uitspraak is door GeenStijl beroep aangetekend bij het Gerechtshof

van Amsterdam. Het Gerechtshof bevestigt in zijn arrest, in navolging van de

technische interpretaties gedaan door het Hof van Justitie, dat hyperlinking

geenszins een vorm van zelfstandige openbaarmaking of interventie kan

uitmaken.187 Daarenboven poneert het Gerechtshof dat FileFactory.com inderdaad

als een vrij toegankelijke website kan worden aanschouwd, en er dus geen sprake

is van een nieuw publiek. Enkel de persoon (onbekend) die de foto’s in eerste

instantie op FileFactory.com heeft geplaatst, is verantwoordelijk voor de

zelfstandige openbaarmaking. Het gerechtshof acht het auteursrecht van de

fotograaf van de foto’s echter wel geschonden vanwege het plaatsen van een

‘thumbnail’ van één van de werken. Dit is buiten de kwestie van hyperlinking

aangezien hier wel degelijk een kopie (reproductie) van een uitsnede van de foto

op de site werd geplaatst en er niet louter naar werd verwezen. Het Gerechtshof

kwalificeerde dit als een citaat, en kwam tot de vaststelling dat niet aan de

185 Zij baseerde zich hiervoor op een arrest van het Hof van Justitie waar evenwel een functionele benadering van het begrip ‘interventie’ werd gemaakt zie HvJ (3e K.) (Besch.) 13 oktober 2011, C-432/09, ECLI:EU:C:2011:648, Airfield NV and Canal Digitaal BV/Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (Sabam). 186 Rb. Amsterdam 12 september 2012, IER 2013/4, http://hocker.nl/uploads/files/Publication/Noot%20bij %20Rechtbank%20Amsterdam%2012%20september%202012%20Sanoma%20v%20%20Geenstijl.pdf (consulatie maart 2016). 187 Gerechtshof Amsterdam 19 november 2013, 200.121.190/01, GS media/Sanoma.

Pagina 71 van 142

voorwaarden voor het rechtmatig citeren was voldaan. Het gerechtshof benoemde

het plaatsen van de hyperlink dus niet als een inbreuk op het auteursrecht. Hij

veroordeelde GeenStijl desalniettemin op een andere grond voor het verwijzen via

de techniek van hyperlinking, namelijk op grond van een onrechtmatige

handelswijze.

Hierop stelde GSMedia een cassatieberoep in bij de Hoge Raad188, daaropvolgend

stelde Sanoma incidenteel cassatieberoep in tegen de uitspraak van het

Amsterdams gerechtshof dat hyperlinking geen openbaarmaking kan uitmaken.

Het grootste verschil met Svensson en BestWater is dat de auteursrechthouder

nooit een initiële toestemming heeft gegeven voor het online plaatsen van de

bestanden. Hij is met andere woorden nooit akkoord gegaan met de

internetgebruiker als ‘publiek’ in de zin van art. 3 van de richtlijn inzake

auteursrecht. Dit is vaak het geval wanneer men het over digitale piraterij heeft.

De Hoge Raad verwijst terecht189 naar het ontbreken van een concreet en helder

standpunt van het Hof van Justitie omtrent deze problematiek. Bijgevolg heeft zij

het beraad geschorst in afwachting van het arrest waarin het Hof van Justitie

volgende prejudiciële vragen beantwoordt:

1.a Is sprake van een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van art. 3 lid

1 van Richtlijn 2001/29 wanneer een ander dan de auteursrechthebbende door

middel van een hyperlink op een door hem beheerde website verwijst naar een

door een derde beheerde, voor het algemene internetpubliek toegankelijke

website, waarop het werk zonder toestemming van de rechthebbende

beschikbaar is gesteld?

1.b Maakt het daarbij verschil of het werk ook anderszins niet eerder met

toestemming van de rechthebbende aan het publiek is medegedeeld?

1.c Is het van belang of de ‘hyperlinker’ op de hoogte is, of behoort te zijn

van het ontbreken van toestemming van de rechthebbende voor de plaatsing

van het werk op de bij 1.a genoemde website van de derde en, in voorkomend

188 Hoge Raad 3 april 2015, 14/01158, GSMedia/Sanoma. 189 Hoge Raad 3 april 2015, 14/01158, GSMedia/Sanoma, punt 6.2.5.

Pagina 72 van 142

geval, van de omstandigheid dat het werk ook anderszins niet eerder met

toestemming van de rechthebbende aan het publiek is medegedeeld?

2.a Indien het antwoord op vraag 1.a ontkennend luidt: is in dat geval wél

sprake van een mededeling aan het publiek, of kan daarvan sprake zijn, indien

de website waarnaar de hyperlink verwijst, en daarmee het werk, voor het

algemene internetpubliek weliswaar vindbaar is, maar niet eenvoudig, zodat

het plaatsen van de hyperlink het vinden van het werk in hoge mate faciliteert?

2.b Is bij de beantwoording van vraag 2.a van belang of de ‘hyperlinker’

op de hoogte is of behoort te zijn van de omstandigheid dat de website

waarnaar de hyperlink verwijst voor het algemene internetpubliek niet

eenvoudig vindbaar is?

3. Zijn er andere omstandigheden waarmee rekening moet worden

gehouden bij beantwoording van de vraag of sprake is van een mededeling

aan het publiek indien door middel van een hyperlink toegang wordt verschaft

tot een werk dat niet eerder met toestemming van de rechthebbende aan het

publiek is medegedeeld?

73. Samengevat wenst de Raad duiding bij het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in

die omstandigheid dat een eerste mededeling niet-geautoriseerd werd door de

auteursrechthouder en daarenboven nog eens moeilijk vindbaar voor het publiek,

hoewel theoretisch vrij toegankelijk. In de realiteit worden vele auteursrechtelijke

beschermde bestanden online verspreid door middel van hyperlinking. De

rechtspraak van het Hof van Justitie vormt dan ook vaak het verweer van sites die

digitale piraterij faciliteren. Zij maken gretig gebruik van het verwijzen aan de

hand van hyperlinking naar servers van derden waarop er zich dergelijke

bestanden bevinden. Deze zogenaamde torrentwebsites verzamelen locaties van

torrents en faciliteren bijgevolg het zoekproces voor de bezoeker. Vele van die

sites zijn hun aansprakelijkheid ontlopen, mede door verwijzingen naar de

rechtspraak van het Hof190 191.

190 Onder andere: ZoekMP3, Kazaa, Shareconnector, Mininova, MyP2P, Real Networks en Sumotorrent.

Pagina 73 van 142

74. Hoewel dergelijke misbruiken onrechtvaardig overkomen, en zeker vanuit het

standpunt van de auteursrechthouders, kan dit naar mijn mening geen drijfveer

zijn voor het Hof om hyperlinking alsnog als een mededeling aan het publiek te

aanschouwen. Zoals eerder vermeld is het gebruik van hyperlinking danig

essentieel aan het gebruik van het internet dat zij niet aan een autorisatie- of

vergoedingsplicht mag worden onderworpen. Een internetgebruiker moet nog

steeds de mogelijkheid hebben om zorgeloos gebruik te kunnen maken van deze

techniek, zonder dat hij steeds de herkomst van de content in vraag dient te

stellen. Dat de content moeilijk vindbaar is en/of geen voorafgaande autorisatie

heeft verkregen tot publicatie op het internet kan hier geen afbreuk aan doen.

GeenStijl merkt dan ook in haar pleitnota192 voor de zaak voor het Hof van Justitie

op dat dit slechts toevalligheden zijn en geen doorslaggevende factor mogen

uitmaken. Eens de content zich op een vrij toegankelijke locatie op het internet

bevindt, is het publiek ‘iedere internetgebruiker’ aangesproken, en kan er dus in

geen enkele omstandigheid nog sprake zijn van een mededeling aan het publiek

wanneer er verwezen wordt via hyperlinking. Geen enkele feitelijke

omstandigheid kan hier afbreuk aan doen. Het enige subject dat aansprakelijk kan

worden gesteld op grond van schending van het recht op mededeling, is de

persoon die onrechtmatig, zonder toestemming van de auteur, de initiële

beschikbaarstelling heeft gedaan op een vrije toegankelijke locatie op het internet.

In mijn opinie weegt een efficiënt gebruik van het internet hier dus op tegen het

recht van mededeling van de auteur. Hoe dan ook is het vol spanning uitkijken

naar hoe het Hof zich hierover zal uitspreken.

STREAMING DOOR MIDDEL VAN HYPERLINKING

75. Zoals eerder193 vermeld komt het vaak voor dat de streamingwebsites niet zelf de

te streamen content gaan uploaden. De content wordt dan via hyperlinking in de

191 Rb. Amsterdam 12 september 2012, IER 2013/4, http://hocker.nl/uploads/files/Publication/Noot%20bij %20Rechtbank%20Amsterdam%2012%20september%202012%20Sanoma%20v%20%20Geenstijl.pdf (consulatie maart 2016). 192 Brinkhof Advocaten, Pleitnota namens GeenStijl bij de zaak: Gerechtshof Amsterdam 19 november 2013, 200.121.190/01, GS media/Sanoma. http://www.geenstijl.nl/archives/images/pleitnotagsversus sanoma.pdf (consultatie maart 2016). 193 Supra 39.

Pagina 74 van 142

eigen mediaplayer op de site geëmbedded. Maakt dit tevens een mededeling aan

het publiek uit? Aangezien de video in het geval van digitale piraterij

hoogstwaarschijnlijk nooit met toestemming van de houders op een vrij

toegankelijk locatie op het internet zal verschenen zijn, bevinden we ons binnen

het toepassingsgebied van het Geen-Stijlarrest. Op uitsluitsel is het met andere

woorden nog wachten. Nog gecompliceerder wordt het wanneer men software

ontwikkelt waarmee onrechtmatige content via hyperlinking wordt gestreamd. En

wanneer een producent deze software in bepaalde hardware gaat integreren en het

vervolgens gaat verkopen is het al helemaal een puinhoop. En het is nu net

daarover dat het, reeds vernoemde194, arrest in verband met de Nederlandse

webshop Mediaspeler.nl, aanhangig bij het Hof van Justitie, handelt. Naast de

prejudiciële vraag in verband met de voorwaarde van ‘rechtmatig gebruik’ inzake

de tijdelijke reproductiehandelingen, heeft de Rechtbank Midden-Nederland

evenzeer volgende prejudiciële vraag bij het Hof aanhangig gemaakt:

1) Moet artikel 3 lid 1 van de Auteursrecht-richtlijn aldus worden uitgelegd dat

er sprake is van “een mededeling aan het publiek” in de zin van die bepaling,

wanneer iemand een product (mediaspeler) verkoopt waarin door hem add-ons zijn

geïnstalleerd die hyperlinks bevatten naar websites waarop auteursrechtelijke

beschermde werken, zoals films, series en live-uitzendingen, zonder toestemming van

de rechthebbenden, direct toegankelijk zijn gemaakt?

2) Maakt het daarbij verschil

- of de auteursrechtelijk beschermde werken in het geheel nog niet eerder of

uitsluitend via een abonnement met toestemming van de rechthebbenden op internet

openbaar zijn gemaakt?

- of de add-ons die hyperlinks bevatten naar websites waarop auteursrechtelijk

beschermde werken zonder toestemming van de rechthebbenden direct toegankelijk

zijn gemaakt, vrij beschikbaar zijn en ook door de gebruikers zelf in de mediaspeler

te installeren zijn?

194 Supra 36, nummer 51.

Pagina 75 van 142

- of de websites en dus de daarop - zonder toestemming van de rechthebbenden -

toegankelijk gemaakte auteursrechtelijk beschermde werken, ook zonder de

mediaspeler door het publiek te benaderen zijn?

Met andere woorden vraagt de rechtbank zich af of de verwijzing aan de hand van

toepassingen naar een illegale streamingdienst als ‘mededeling aan het publiek’

kan worden aanschouwd? De rechtbank stelde, zoals eerder vermeld, zich reeds de

vraag of streaming van wederrechtelijk materiaal onder de uitzondering van

tijdelijke reproductiehandelingen viel. Op die manier tracht zij de eindgebruiker

aansprakelijk te stellen. Het is weliswaar efficiënter om tevens de

dienstleveranciers te kunnen aanspreken. Gezien er geen sprake is van een

reproductiehandeling dient dit te gebeuren via de weg van een ‘mededeling aan

het publiek’. De vragen zijn weliswaar toegespitst op de casus. Het is spijtig dat er

geen algemenere formulering werd gehanteerd dat uitsluitsel kon geven omtrent

de gehele streamingproblematiek.

INDEXERINGWEBSITES: TPB

76. Een andere slinkse techniek tot het optimaliseren van P2P filesharing voor de

gebruiker is het oprichten van een website die dienst doet als een zoekmachine

voor content, de dag van vandaag voornamelijk voor torrents en magnet links, en

eventueel nog een trapje hoger door het indexeren van hyperlinks naar torrents op

andere indexeringwebsites195. De meeste bekende onder deze indexeringwebsites

is onomstotelijk The Pirate Bay (hierna: TPB). In dit deel zullen dan ook in

hoofdzaak de ettelijke procedures die reeds tegen TPB zijn gevoerd worden

besproken. De strijd tegen TPB toont aan hoe standvastig beide kampen zijn. Het

is een waar toonbeeld geworden van the war on filesharing. Net zoals dit het

geval is bij Hyperlinking maken deze sites geen onrechtmatige reproducties omdat

er zich geen auteursrechtelijk beschermde bestanden op hun servers bevinden.

Daarentegen faciliteren ze wel het P2P-gebeuren door het verzamelen en

indexeren van locatiegegevens. Een soort marktplein waar gebruikers hun aanbod

kunnen uitstallen en naar hartenlust efficiënt het assortiment kunnen verkennen.

Zonder dergelijke websites is het voor gebruikers quasi onmogelijk om een peer te

195 Bijvoorbeeld www.Torrentz.com .

Pagina 76 van 142

vinden die in het bezit is van het geprefereerde bestand. Om die reden hebben de

muziek- en filmindustrie zwaar ingezet op het offline halen van dergelijke fora.

§1. Ontstaan

77. TPB is zo’n dertien jaar geleden opgericht door aanhangers van een organisatie

genaamd Piratbyran. De officiële vaders van TPB zijn Fredrik Neij, Gottfrid

Svartholm, Carl Lundström en Peter Sunde, de woordvoerder. Zij waren dan ook

de verweerders in de hierna besproken: ‘TPB Trial’. TPB is een search engine

initieel voor torrents en later voor magnetlinks. Het biedt tevens een functie om

als gebruiker je eigen bestanden te delen door in eerste instantie gebruik te maken

van de eigen trackers van TPB, en later door het aanmaken van magnetlinks. TPB

had op zijn hoogtepunt de grootste BitTorrent tracker op de markt.

§2. TPB Trial

“- When did you meet IRL? - We prefer to use AFK, the internet is real life196”

78. The Pirate Bay Trial was een merkwaardig proces in die zin dat het geïnitieerd

werd door Amerikaanse belangenhouders maar in Zweden plaatsvond. Ettelijke

waarschuwingen werden geuit door Amerikaanse filmstudio’s en

muziekorganisaties zoals 20th Century Fox, Warner en Universal, deze werden

veelal niet serieus genomen door de verweerders197. Tevens werden dreigementen

vanuit de Amerikaanse overheid geuit tegenover Zweden met de eis TPB te

vervolgen op straffe van economische sancties198. In 2006 vond een zoekactie van

de Zweedse politie plaats en werden verscheidene servers van TPB in beslag

genomen. Op basis van deze omstandigheden werden in februari 2009 de vier

voornoemde uitbaters vervolgd voor de rechtbank van Stockholm op grond van

het aanzetten en aanmoedigen van hun gebruikers tot het plegen van 196 Tijden het proces werd één van de oprichters gevraagd wanneer deze voor het eerst de andere oprichters heeft ontmoet IRL, wat niets minder betekent dan ‘in real life’. Zijn navolgend antwoord is dat zij deze term niet gebruiken maar ‘AFK’ (wat een afkorting voor ‘Away from keyboard’ is) prefereren. Dit duidt op hun voorliefde voor technologie en de manier waarop zij leven voor hun creatie ‘The Pirate Bay’. 197 KLOSE, S., TPB AFK, 2013, film. 198 Blijkt uit gelekte documenten terug te vinden op WikiLeaks via navolgende hyperlink: https://wikileaks.org/plusd/cables/09STOCKHOLM141_a.html

Pagina 77 van 142

auteursrechtinbreuken. Het verweer van TPB bestond steevast uit het feit dat TPB

een user-generated platform is, TPB zorgt met andere woorden niet zelf voor de

toevoer van torrents en magnet links, ze biedt louter de infrastructuur. Het zijn dus

de gebruikers die er volledig zelfstandig voor opteren eventuele inbreuken op het

auteursrecht te plegen en het is dan ook zij die aansprakelijk dienen te worden

gesteld. Het is niet de taak van TPB om haar gebruikers te onderrichten met

betrekking tot het al dan niet legitiem gebruik van hun legaal platform. Hoewel

TPB de schuld tracht te verschuiven naar de eindgebruiker laten ze toch zeer

duidelijk blijken dat zij eerder een anti-auteursrechtelijke ingesteldheid aan de dag

leggen. Aan hun zijde hebben ze o.a. professor van media en tevens componist

Roger Wallis. Hij getuigde tijdens het proces over zijn onderzoek naar de

correlatie tussen filesharing en de dalende verkoop van muziek en films. Op grond

van zijn onderzoek kon hij concluderen dat er geen causaal verband tussen beiden

kon worden vastgesteld en dat de dalende verkoopcijfers verscheidende factoren

als oorzaak hebben met in hoofdzaak het dalende belang van CD’s door de komst

van het MP3-formaat.

79. De verdediging doet beroep op artikel 14 van de richtlijn betreffende auteursrecht

in de informatiemaatschappij met betrekking tot hosting. Zij stelt dat TPB hier

onder valt aangezien de informatie er op verzoek van de gebruikers wordt

geplaatst. De rechtbank verwerpt dit echter op grond van de voorwaarden die

worden gesteld aan desbetreffende aansprakelijkheidsbeperking, met name de

vereiste dat de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis mag hebben van het

onwettige karakter van de informatie. Daarenboven kwam nog eens het feit dat

TPB winst maakt door de verkoop van advertentieruimte (die hoofdzakelijk werd

ingevuld met schaars geklede vrouwen die toevalligerwijs dan nog eens van je

eigenste woonplaats afkomstig bleken te zijn). De rechtbank was van oordeel dat

de verweerders medeplichtig waren aan het plegen van misdaden tegen het

auteursrecht en dit gebeurde in een georganiseerd verband. In april 2009 werden

de vier verweerders dan ook allen veroordeeld tot een gevangenisstraf van één jaar

en een totaal van 2,7 miljoen euro aan schadevergoedingen. Het hoger beroep

hervormde de uitspraak slechts in beperkte mate. De gevangenisstraffen werden

verlaagd maar de schadevergoedingen verhoogd tot een totaal bedrag van 3,8

miljoen euro. Een cassatieberoep werd verworpen. De media-aandacht voor het

Pagina 78 van 142

proces was reusachtig. Het had tot gevolg dat de populariteit van de site enkel

maar groter werd. Slechts een handvol personen stond achter de zware straffen

waaronder voornamelijk de artiesten en producenten zelf. Ook de beklaagden

waren zich zeer bewust van de commotie rond het proces. Zij dikten dit nog wat

aan door telkenmale op het proces te arriveren met een tourbus vol supporters, als

het ware zijnde muzieksterren. Deze supporters noemen zichzelf de Kopimi Sect,

verwijzende naar het ‘Copy me’ logo dat als tegenhanger van de copyright notice

kan worden aanschouwd. Zij zijn voorstanders van een hervorming van het

huidige auteursrecht naar een volledige vrijheid van delen van culturele werken.

Ten gevolge van de media-aandacht was er een exponentiële groei van het

ledenaantal van de Zweedse piratenpartij (Piratpartiet). Bij de Europese

verkiezingen van 2009 is de partij er dan ook in geslaagd twee van de achttien

beschikbare Zweedse zetels in het Europees parlement te veroveren199 voor de

zittingsperiode 2009-2014.

§3. Nasleep van het proces

80. Na het befaamde proces volgden nog ettelijke andere processen tegen TPB. Zo

werden heel wat interne verzoeken gericht aan de ISP’s. Allereerst werd in

Zweden de IAP van TPB, Black Internet, opgelegd om de toegang door TPB tot

het internet te blokkeren.200 TPB reageerde hierop in gepaste stijl door zichzelf te

gaan registreren als IAP.201 Navolgend slaagden heel wat lokale

auteursrechtorganisaties202 er in IAP’s op te leggen om sites als TPB te blokkeren.

Ook in België was dit het geval. Zowel Belgacom als Telenet werden opgedragen

verschillende domeinnamen die leidden tot de site te blokkeren203, het Hof van

Cassatie heeft tevens bevestigd dat dit niet indruist tegen het verbod op een

algemene toezichtverplichting204. Als reactie is de Zweedse

auteursrechtorganisatie het voorwerp geweest van een websitehack door

199 E. VAN DER SAR, Pirate Party Wins and enter the European Parliament, Torrenfreak, 2009, https://torrentfreak.com/pirate-party-wins-and-enters-the-european-parliament-090607/ (consultatie maart 2016) 200 X, The Pirate Bay taken offline by Swedish Authorities, 2009, https://torrentfreak.com/the-pirate-bay-taken-offline-by-swedish-authorities-090824/ (consultatie maart 2016). 201 KLOSE, S., TPB AFK, 2013, film. 202 Bijvoorbeeld IFPI in Zweden en Denemarken, BREIN in Nederland en BAF in België. 203 Antwerpen (1e K.) 26 september 2011, RABG 2011, 1269. 204 Cass. 22 oktober 2013, P.13.0550.N/1.

Pagina 79 van 142

filesharing militanten. Een soortgelijke hack vond plaats tegen de Argentijnse

variant, daar werd echter de site van de organisatie vervangen door een proxysite

van TPB zelf205. Een DNS-block206 met betrekking tot de domeinnamen en IP-

adressen van TPB waren uiteraard niet voldoende om de strijd te winnen. Er

werden bij de vleet proxy’s opgezet. Summier uitgelegd is een proxy een manier

om je IAP wijs te maken dat een request tot het openen van een site gericht is naar

een andere server dan deze waar je oorspronkelijk op munt. De proxyserver zal de

gewenste data opvragen en doorsluizen naar jou. Het request is bijgevolg gericht

naar de Proxyserver en niet naar de doelserver, in casu TPB. De muziek- en

filmindustrie kwam hier weliswaar achter en begon als een gek tevens alle proxy’s

te doen blokkeren. Dit is echter onbegonnen werk, bijgevolg is op vandaag TPB

nog steeds beschikbaar, mits wat zoekwerk207. Naast de acties tegen de IAP’s zijn

ook heel wat civiele acties op basis van het nationaal aansprakelijkheidsrecht

gevoerd. De verzoekers waren veelal auteursrechtenorganisaties of film- en

muziekproducenten. In België hebben SABAM en BEA eveneens getracht ‘TPB

four’ strafrechtelijk te doen veroordelen. De rechtbank van eerste aanleg van

Mechelen was, in tegenstelling tot de Zweedse rechtbank, niet van oordeel dat de

ten laste gelegde misdrijven voldoende bewezen waren208.

81. Tot op heden worden indexering websites telkens veroordeeld op grond van het

faciliteren van auteursrechtinbreuken maar nooit op grond van een zelfstandige

inbreuk. In Nederland is een zaak hangende die hier mogelijks verandering in kan

brengen. De zaak werd ingesteld door Stichting Brein met betrekking tot het

bekomen van een toegangsblokkering tot TPB. In eerste aanleg werd dit

toegekend maar in beroep werd dit echter hervormd omdat het hof deze maatregel

niet doeltreffend achtte en bijgevolg het evenredigheidsbeginsel geschaad wordt.

Daarop heeft Brein cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad

205 X, Hackers turn music industry site into the pirate bay, Torrentfreak, 2014 https://torrentfreak.com/hackers-turn-music-industry-site-into-the-pirate-bay-140701/ (consultatie april 2014). 206 DNS staat voor Domain Name System. Wanneer een blokkade wordt ingesteld zal de server waar het request tot openen van het domein weigeren de correcte locatie mee te geven. Het is een efficiënte tool voor IAP’s om de toegang tot bepaalde sites te gaan blokkeren. 207 Op moment van schrijven is Ahoy.re bijvoorbeeld een beschikbare proxy. 208 De ten laste gelegde misdrijven hadden betrekking op een periode waarop TBP reeds de iure was overgelaten.

Pagina 80 van 142

neigt in zijn tussentijds arrest de handelingen gesteld door indexeringwebsites te

kwalificeren als een mededeling aan het publiek. De Raad ziet echter in dat het

niet om een acte claire of acte éclairé gaat. Om die reden besluit hij ertoe om het

Europees Hof van Justitie zich te laten uitspreken over de kwestie. Zijn

hoofdvraag gaat als volgt: “Kan het door de TPB gehanteerde systeem waarbij

TPB op haar site geen werken openbaar maakt, maar wel meta-informatie van die

werken indexeert (…) worden gekwalificeerd als mededeling aan het publiek door

TPB ?”.209 Dit duidt wedermaal de ambiguïteit rond de kwalificering van bepaalde

praktijken aan. Zonder heldere en standvastige stellingen zullen velen handig

blijven inspelen op de juridische onduidelijkheden.

HOOFDSTUK III. DE INDIVIDUELE GEBRUIKER

DE ACTIEVE DOWNLOADER/STREAMER

82. De gebruikers zijn de individuen die toegang hebben tot het internet en vervolgens

de auteursrechtelijk beschermde bestanden die aldaar te vinden zijn gaan

‘gebruiken’. Dit gebruik kan enerzijds de vorm aannemen van het downloaden

van de bestanden naar eigen opslagmedia, waarbij de gebruiker vervolgens in het

bezit komt van dit bestand. Het downloadgebeuren kan op verschillende wijzen

plaatsvinden. Zoals verder beschreven in hoofdstuk IV van deze titel wordt de

gebruiker vaak gefaciliteerd door software die het volledige proces bundelen en

het de gebruiker bijgevolg veel makkelijker maken. Denk zo maar aan Napster,

Kazaa en LimeWire. Tegenwoordig wordt almaar vaker opgetreden tegen

dergelijke software. Vaak wordt het de modale gebruiker dan wat moeilijker

gemaakt, maar alternatieven bieden zich steeds opnieuw aan. Op vandaag is de

meest gangbare manier van downloaden van auteursrechtelijk beschermd

materiaal deze van de ‘torrents’. De gebruiker maakt voor deze techniek enerzijds

gebruik van een indexeringswebsite, zoals TPB, en een bittorrent client zoals

µTorrent of vuze. Hoe dan ook, zoals eerder besproken, maakt het downloaden

209 Hoge Raad 29 mei 2015, 14/02399, Brein/Ziggo en XS4ALL, nr. 2.4.21.

Pagina 81 van 142

van auteursrechtelijk beschermd materiaal een onrechtmatige reproductie uit. De

thuiskopie biedt geen uitweg210.

Dit gebruik kan tevens de vorm aannemen van het streamen van dergelijke

bestanden. Hier verkrijgt de gebruiker niet het bezit over het bestand, maar

verkrijgt zij wel het genot om het te bekijken of beluisteren online. Recent is deze

techniek immens populair geworden met de komst van Popcorn Time, waarover

meer in het navolgende hoofdstuk. Zoals reeds besproken211 is met betrekking tot

de kwalificatie van streaming door de eindgebruiker nog heel wat discussie. Het is

dan nog afwachten of streaming als reproductiehandeling zal worden bestempeld.

Hoe dan ook kan deze onzekerheid niet worden aangemerkt als een vrijkaartje

voor het ongelimiteerd streamen van content.

DE PASSIEVE UPLOADER

Een interessant gegeven binnen het domein van P2P is het feit dat gebruikers van

P2P-software vaak onbewust distribueren door middel van het automatisch

uploaden van bestanden. P2P heeft deze charmante eigenschap dat het is

gebaseerd op solidariteit. Samen staat men sterk. Deze karakteristiek is helaas

velen ontgaan. Het is dan ook zonder bevatting dat velen de algemene

voorwaarden van P2P-software onderschrijven en van geen kwaad bewust hun

gehele muziek- en filmbibliotheek met de peers gaan delen.

83. Als we even een kijkje nemen in de algemene voorwaarden en

gebruiksvoorwaarden212 van de Bittorrent-Client ‘Vuze’ komen we navolgende

clausules tegen:

7.3 Uploader Submissions Representations and Warranties.

You are solely responsible for Your Uploader Submissions and the consequences of

posting or publishing them. By uploading and publishing Your Uploader

Submissions, You affirm, represent, and warrant that: (1) You are the creator and

owner of or have the necessary licenses, rights, consents, and permissions to use and

210 supra 42, nummer 53. 211 Supra 37, nummer 51. 212 “Terms of Service” van Vuze, zie: http://www.vuze.com/corp/terms (consultatie maart 2016)

Pagina 82 van 142

to authorize Vuze and Vuze's Users to use and distribute Your Uploader Submissions

as necessary to exercise the licenses granted by You in Section 7 and in the manner

contemplated by Vuze and this Terms of Service; (2) Your Uploader Submissions do

not and will not: (a) infringe, violate, or misappropriate any third-party right,

including any copyright, trademark, patent, trade secret, moral right, privacy right,

right of publicity, or any other intellectual property or proprietary right. (…)

Violators of these third-party rights may be subject to criminal and civil liability.

Vuze reserves all rights and remedies against any Users who violate this Terms of

Service.

Vuze tracht hier duidelijk te maken dat hij als Bittorent Client niet mag gebruikt

worden voor het verspreiden van auteursrechtelijk (en ander beschermd)

materiaal. Het is echter algemeen geweten dat het voornaamste deel van het

Bittorent verkeer onrechtmatig materiaal omvat. Bijgevolg zijn dergelijke

clausules bijna lachwekkend. Vuze heeft haar succes dan ook nagenoeg volledig

te danken aan de populariteit van illegaal downloaden. Om die reden zijn

dergelijke waarschuwingen voldoende diep verborgen in de hoogstzelden gelezen

gebruiksvoorwaarden. Vuze notificeert niet louter dat het principieel niet

toelaatbaar is om aan filesharing te doen maar ze stelt ook een disclaimer in.

7.4 Uploader Submissions Disclaimer.

You understand that when using the Vuze Platform You will be exposed to Uploader

Submissions or other content from a variety of sources, and that Vuze is not

responsible for the accuracy, usefulness, or intellectual property rights of or relating

to such Uploader Submissions and other content. (…) and Vuze expressly disclaims

any and all liability in connection with Uploader Submissions and other content. If

notified by a User or a content owner of an Uploader Submission or other content

that allegedly does not conform to this Terms of Service, Vuze may investigate the

allegation and determine in its sole discretion whether to remove the Uploader

Submission or other content, which it reserves the right to do at any time and

without notice. For clarity, Vuze does not permit copyright infringing activities on the

Vuze Platform.

Pagina 83 van 142

Wat Vuze hier doet is zich vrijwaren voor alle aansprakelijkheid met betrekking

tot het uploaden van wederrechtelijk materiaal door zijn gebruikers. Dit is

weliswaar een gangbare, maar niet zo’n efficiënte213 praktijk onder dergelijke

Bittorrent clients. Hoewel je ze het op zich niet kwalijk kan nemen is dit naar mijn

mening een eerder farizeïsche gewoonte. Als softwareontwikkelaar van dusdanige

clients besef je maar al te goed dat de ontwikkelde software voor minder

rechtmatige doeleinden zal worden aangewend. Indien je een bepaalde praktijk

faciliteert dan lijkt het mij bijster contradictorisch om er juridisch afstand van te

nemen. Daarenboven maakt bovenstaand artikel melding van het feit dat Vuze

eigenhandig content uit de P2P omloop kan verwijderen. Dit gebeurt echter pas na

een melding. Er zal dus geenszins actief op zoek worden gegaan naar

onrechtmatig materiaal.

84. Als toemaatje een extract van artikel 12 van de gebruiksvoorwaarden:

12. Ownership; Proprietary Rights.

The Vuze Platform is owned and operated by Azureus Software, Inc.. The

visual interfaces, graphics, design, compilation, information, computer code

(including source code or object code), products, software, services, and all

other elements of the Vuze Platform provided by Vuze (the "Materials") are

protected by United States copyright, trade dress, patent, and trademark

laws, international conventions, and all other relevant intellectual property

and proprietary rights, and applicable laws (…) Except as expressly

authorized by Vuze, You agree not to sell, license, distribute, copy, modify,

publicly perform or display, transmit, publish, edit, adapt, create derivative

works from, or otherwise make unauthorized use of the Materials. Vuze

reserves all rights not expressly granted in this Terms of Service

Dit artikel neemt zo goed als alle credibiliteit van de gebruiksvoorwaarden weg.

De ironie is volledig rond. Niet alleen faciliteert Vuze digitale piraterij en

exonereert zij zichzelf ervoor maar daarenboven wijst zij nog eens uitdrukkelijk

op de verplichting om haar auteursrechten niet te schenden. Met een ander zijn

rechten is laksheid toegestaan maar eigen haard is goud waard.

213 Supra 77, Deel III:Hoofdstuk IV.

Pagina 84 van 142

Geconcludeerd kunnen we stellen dat de gebruikers zich in een benarde positie

bevinden. Enig voordeel die zij hebben is de relatief moeilijke identificatie.

Hoewel dit te nuanceren valt. Vele landen laten het immers toe dat ISP’s op

gerechtelijk bevel de identiteit aan de hand van het IP-adres moeten vrijgeven.

Maar dat is door de gebruiker met enige kennis simpel te omzeilen. Hoewel de

Europese instanties niet zozeer inzetten op het vervolgen van de eindgebruikers

zijn deze wel degelijk in fout. Het illegaal downloaden is als goede huisvader dan

ook af te raden. Indien men zich niet onmiddellijk profileert als huisvader en zich

op het (niet zo’n) gladde ijs wenst te begeven dan wordt een handleiding ‘wis-uw-

digitale-voetprint-voor-dummies214’ immer aangeraden.

HOOFDSTUK IV. DE SOFTWARE ONTWIKKELAAR

85. Andere schakels binnen het filesharing gebeuren zijn de software ontwikkelaars.

Het ontwikkelen van software op zich kan geen strafbare activiteit uitmaken. Het

is wel vaak zo dat door middel van het gebruik van software illegale praktijken

worden verricht. Juridisch gezien is dit een bijzonder ingewikkelde kwestie.

Technologische vooruitgang moet objectief blijven en softwareontwikkelaars

mogen niet worden gehinderd door juridische obstakels. Het is echter vaak zo dat

software op dermate wijze inbreuken bevordert dat niet ingrijpen onrechtvaardig

zou zijn. Toegespitst op de digitale piraterij kunnen we stellen dat het P2P-

programma ‘Napster’ het voortouw heeft genomen. De muziek- en filmindustrie is

er in geslaagd dit staaltje software relatief snel de dood in te jagen. In dit

hoofdstuk wordt dan ook sterk ingegaan op welke juridische gronden dit

gebaseerd was. Met het verdwijnen van Napster was echter nog niets opgelost.

Heel wat P2P-programma’s verschenen op het toneel achternagehuppeld door de

muziek- en filminstrudie. De ene verdween al wat sneller dan de andere. Heel

actueel op dit moment is de streamingsoftware ‘Popcorn Time’. Zij verschilt op

vele vlakken van de modale P2P-software. Om die redenen wordt ook daar

specifieker op ingegaan.

214 Dit boek bestaat niet.

Pagina 85 van 142

NAPSTER

§1. Opkomst: de start van ‘the golden age of music’

86. Voor de ontwikkeling van Napster was het online downloaden van MP3-

bestanden reeds mogelijk, doch een heuse operatie. Vanuit deze frustratie is

Napster bijgevolg ontstaan215. In het begin van dit proefstuk werd duidelijk

uitgelegd hoe Napster in elkaar zit en wat het zo revolutionair maakt216. En

revolutionair dat was het. Revolutionair zoals de komst van de radio dat ooit was

geweest. Het was Napster die er voor heeft gezorgd dat de voornaamste

opslagmethode van muziek op vandaag de computer is. Het idee achter Napster

was bijzonder mooi. In eerste instantie was het eerder bedoeld als een sociaal

medium waar je de muziek van je vrienden kon ontdekken, of omgekeerd, aan de

hand van je muzieksmaak nieuwe vrienden kon maken. Het succes was echter

ongezien en het programma kwam in het vizier van enkele artiesten. Zoals

voormalig CEO van ‘Sony Music Group’, Don Ienner, het omschrijft was de

trigger tot ingrijpen het feit dat op Napster werd gevisualiseerd hoeveel keer een

bepaald lied werd gedownload. De muziekindustrie voelde de bui hangen. De

verkopen van CD’s en LP’s waren hun voornaamste inkomsten. De strijd om deze

monopolie moest en zal gestreden worden. Tot op vandaag is in de ogen van de

muziekindustrie het idee van gratis muziek voor iedereen nog steeds satanisch.

§2. A&M Records v. Napster

87. Napster werd het subject van verscheidene rechtszaken aangespannen door

actoren binnen de muziekindustrie, waaronder bijvoorbeeld Metallica. De

doodsteek werd gegeven in een arrest gewezen door The United States Court of

Appeals for the ninth circuit217 in 2001. Hoewel Napster argumenteert dat zij

louter gegevens indexeert en geen wederrechtelijke bestanden op haar servers

deponeert en daarenboven niet weet wanneer haar gebruikers al dan niet illegaal

materiaal delen, komt het Hof toch tot de conclusie dat Napster bijdraagt tot het

215 WINTER, A., Downloaded: The Napster revolution, 2013, film. 216 Supra 7 et seq. 217 United States Court of Appeals for the Ninth Circuit 12 februari 2001, 239 F.3d 1004, A&M Records Inc./Napster Inc.

Pagina 86 van 142

plegen van auteursrechtschendingen. Het arrest kwam er ten gevolge van een

beroep ingesteld door Napster op de toewijzing van een stakingsbevel in eerste

aanleg. Het Hof bevestigde echter dat Napster zich schuldig maakt aan een

contributory and vicarious infringement. Ze draagt met andere woorden met het

volste besef bij aan de auteursrechtinbreuken gepleegd door haar gebruikers. En

daarenboven doet ze dit uit financieel belang omdat het faciliteren van de inbreuk

het aantal gebruikers, en de daarmee samenhangende inkomsten door advertenties,

doet stijgen.218

BITTORRENT CLIENTS

88. Met Napster werd steenvast de toon gezet voor het ontwikkelen van andere P2P-

software. Met de komst van BitTorrent zijn dit hoofdzakelijk BitTorrentClients.

Deze clients bieden geen zoekfunctie aan, zoals vroegere P2P-software als

Napster en LimeWire dit wel deden. Zij dienen louter om het uitwisselingsproces

uit te voeren, dit aan de hand van een gedownload .torrent bestand of het invoeren

van een magnet link. Een recenter fenomeen is Popcorn Time, een online

streamingdienst met een bijzonder royaal aanbod aan films en televisieseries. Zijn

populariteit is ongezien en vormt bijgevolg een doorn in het oog van heel wat

andere spelers zoals filmproducenten en legale alternatieven zoals Netflix. De

dienst heeft zijn succes hoofzakelijk te danken aan het enorme gebruiksgemak. Dit

in tegenstelling tot het merendeel van de eerder dubieus ogende torrent- en

streamingwebsites die bij iedere klik een stroom van pop-up’s initiëren die vaak

eerder wansmakelijke taferelen omvatten en waar de zoektocht naar de correcte

‘download-’ of ‘play’-knop een helse overlevingstocht vol valstrikken is. Popcorn

Time in zijn oorspronkelijke vorm was een BitTorrent Client dat in tegenstelling

tot de meeste clients onmiddellijk de content op streaming-achtige wijze laat

afspelen. Het aansprakelijk stellen van dergelijke software bezorgde de muziek-

en filmindustrie weer heel wat kopzorgen. Bijgevolg diende de rechtspraak om te

gaan met dit juridisch raadsel. Deze problematiek is nauw verbonden met de

problematiek van de indexeringswebsites. Ook zij zijn slechts een deel van de

schakel die de peers met elkaar connecteren zonder zelf tussen te komen in de

218 B. DE GROOTE, “Amerikaans auteursrecht haalt Napster onderuit”, juristenkrant 2001, afl.24, 17.

Pagina 87 van 142

keuze om wederrechtelijk materiaal te delen. Maar zoals reeds opgemerkt zijn de

softwareontwikkelaars evident zeer goed op de hoogte van het feit dat de software

voor dergelijke doeleinden zal worden aangewend. Om die reden zijn zij tevens

een geliefd doelwit van de muziek- en filmindustrie. Dergelijke software wordt

constant op de hielen gezeten en is bijgevolg vaak geen lang leven beschoren.

Veelal wordt de software als opensource software aangeboden. Wanneer een

specifieke ontwikkelaar verplicht wordt om de software offline te halen of

wanneer een ISP de plicht krijgt opgelegd om de toegang te blokkeren gaan

diverse ontwikkelaars alsnog aan de slag met de broncode. Om die reden blijven

vaak heel wat varianten rondcirculeren en wordt het de muziek- en filmindustrie

aanzienlijk moeilijker gemaakt.

HOOFDSTUK V. DE INITIËLE UPLOADER VAN HET BESTAND

89. De initiële uploader van het bestand is de persoon die het bestand, al dan niet op

legale wijze, heeft verkregen en beslist dit te delen, met een al dan niet selecte

groep internetgebruikers. Als het ware de Robin Hood van het digitale tijdperk.

Er kunnen zich verschillende situaties voordoen, en naargelang de

omstandigheden zal de aansprakelijkheid ook op andere gronden zijn gebaseerd.

De initiële uploader maakt over het algemeen één van de voorgaande categorieën

uit. Met in het bijzonder de indiviudele gebruiker of de domeinnaam eigenaar.

De volgende situaties kunnen worden onderscheden:

RECHTMATIG VERKREGEN MATERIAAL

90. Het kan zijn dat de uploader het materiaal rechtmatig heeft verkregen.

Bijvoorbeeld door aankoop van een CD. Wanneer hij vervolgens dit bestand gaat

uploaden op enige plaats op het internet zijn er twee mogelijkheden.

Ø Ofwel is deze locatie niet vrij toegankelijk. Het kan hier bijvoorbeeld gaan om

het uploaden in een cloudservice. In dat geval zal er sprake zijn van het maken

van een privékopie en vormt deze upload bijgevolg een uitzondering op het

Pagina 88 van 142

verbod van reproducties. Het is evenwel noodzakelijk dat deze kopie enkel

terug opvraagbaar is door jezelf of naasten.

Ø Indien het bestand, zonder toestemming, wordt geüpload op een vrij

toegankelijke locatie op het internet houdt dit sowieso een schending van het

auteursrecht en de naburige rechten in. Allereerst maakt men een

onrechtmatige reproductie die geenszins onder de thuiskopie kan vallen

omwille van het feit dat het bestand door éénieder kan worden geraadpleegd.

Daarenboven wordt een mededeling aan het publiek gedaan indien het onder

één van de ettelijke interpretatiewijzen valt.

ONRECHTMATIG VERKREGEN MATERIAAL

Ø Het grote verschil met rechtmatig verkregen materiaal is de eerste categorie.

Het Hof van Justitie heeft in het eerder besproken219 ‘ACI Adam’-arrest

duidelijk gemaakt dat de privékopie niet opgaat voor materiaal verkregen uit

ongeoorloofde bron. Dit geldt voor het uploaden evenzeer als voor het

downloaden.

Ø Met betrekking tot het online plaatsen op een vrij toegankelijke locatie gaan

éénzelfde regels op.

PRO MEMORIE

91. Ook juristen zijn de filesharing industrie binnengeslopen. Net als de

belastingplichtigen ondervinden deze creatievelingen een aanzienlijke gravitatie

richting exotische oorden. Het is dan ook vaak zo dat bestanden op servers worden

geplaatst in landen die het niet zo nauw nemen met het auteursrecht. Van daar uit

vertrekt vervolgens het schip vol piraten balancerend op het randje van het legale.

Een mooi voorbeeld is het ‘embedden’ op een website van het op exotische server

opgeslagen materiaal en dit ter streaming aanbieden. Zowel de kwalificatie van

hyperlinking en streaming neigen momenteel eerder in het voordeel van de

digitale piraat. Dergelijke constructies maken de globaliteit van de problematiek

zeer duidelijk. Het is van uiterst belang om te beseffen dat een aanpak niet

219 Supra 42, nummer 53.

Pagina 89 van 142

grensgebonden kan zijn. Zoals dit het geval is bij ettelijke andere juridische

kwesties staat de wetgevende soevereiniteit van iedere staat efficiëntie en

doeltreffendheid vaak in de weg. De komst van het internet heeft de globalisering

van onrechtmatige praktijken monsterachtig in de hand gewerkt en internationale

wetgevende organen hebben veelal de bevoegdheid of consensus niet om de

problemen vakkundig aan te pakken.

Pagina 90 van 142

Pagina 91 van 142

DEEL IV: TOEGEPASTE AFDWINGINGSMECHANISMEN

EN HUN IMPACT

“Raubkopierer sind Verbrecher.”220

92. Zoals besproken in ‘Deel II: Juridische Kwalificatie’ worden schendingen, in

België, gekwalificeerd als een inbreuk op het auteursrecht en de naburige rechten.

Zonder afdwinging echter is het recht louter een lege doos. En laat dat nu net het

grootste probleem zijn binnen de filesharingproblematiek. In voorgaande delen

hebben we gezien dat het kwalificeren van handelingen en het aanduiden van

aansprakelijke personen niet altijd even evident is. In de meeste gevallen,

voornamelijk dan met betrekking tot de eindgebruiker, is het echter zonneklaar dat

de wet met de voeten wordt getreden. Dat idee lijkt velen niet te deren bijgevolg

zijn inbreuken dagelijkse kost. De auteursrechthouders zijn zich hier reeds van de

beginne van bewust, het besef bij de autoriteiten is langzamer op gang gekomen.

In dit deel bekijken we dan ook de initiatieven genomen door de wetgever en de

auteursrechthouders zelf en vooral wat hun impact was.

HOOFDSTUK I. WETTELIJK INGRIJPEN

VORDERINGEN OP GROND VAN DE BELGISCHE WETGEVING

93. Het auteursrecht zoals ze bestaat levert bij schending hoe dan ook een burgerlijke

aansprakelijkheidsvordering in hoofde van de auteursrechthouder op. Het gemeen

recht biedt op dit vlak vaak niet genoeg uitwegen. Met de komst van Europese

220 De slogan van een public-relations campagne door de Duiste organisatie Zukunft Kino Marketing Gmb.

Pagina 92 van 142

richtlijn inzake handhaving van de intellectuele eigendomsrechten221 (hierna:

handhavingsrichtlijn) zijn dan ook wat wetswijzigingen doorgevoerd door de

Belgische wetgever die in een bijzondere burger- en strafrechtelijke maatregelen

voorzien. Op vandaag zijn deze geïntegreerd in boek XV en XVII van het

wetboek economisch recht.

§1. Burgerrechtelijke vorderingen

A. Schadevergoedingen

94. Voor 2007 diende steeds beroep te worden gedaan op het gemeen

aansprakelijkheidsrecht om een vergoeding voor de geleden schade ten gevolge

van een inbreuk op zijn auteursrecht te kunnen bekomen. Met de komst van de

handhavingsrichtlijn en de daaropvolgende omzetting in Belgisch recht door de

wet van 9 mei 2007222 kwam hier verandering in. Op vandaag staat deze

mogelijkheid ingeschreven in de artikelen XI.334 en XI.335 WER. Deze

bepalingen voorzien naast de schadevergoeding tevens diverse maatregelen

gaande van een bevel tot staking tot de verbeurdverklaring van de goederen die

voortspruiten uit het misdrijf. Bij het opleggen van de maatregelen dient de

rechter telkens de billijkheid in acht te nemen. Daarenboven kan een dader, maar

tevens een tussenschakel zoals een ISP, de verplichting opgelegd krijgen om alle

noodzakelijke informatie voor te leggen om de identiteit van de daders te kunnen

achterhalen. 223 Ook een procedure in kortgeding kan worden ingeleid voor de

voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg. Deze procedure volgt de

gemeenrechtelijke procedureregels zoals voorzien door het Gerechtelijk Wetboek.

De voorwaarde van hoogdringendheid wordt bijgevolg steeds vereist en de

voorzitter kan zich geenszins uitspreken over de grond van de zaak.224

221 Richtl.Parl en Raad nr. 2004/48/EG, 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, Pb.L. 30 april 2004, afl. 195, 16. 222 Wet van 9 mei 2007 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van de bescherming van intellectuele eigendomsrechten, BS 10 mei 2007, 25704. 223 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 314-315. 224 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 315-316.

Pagina 93 van 142

B. De stakingsvordering

95. Artikel XVII.14 WER voorziet in een vordering tot staking om snel een einde te

kunnen maken aan een inbreuk. Deze procedure wordt gevoerd zoals in kort

geding voor de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg of koophandel. Het

adagium ‘le criminel tient le civil en état’ gaat voor dergelijke vordering niet op.

Integendeel, op grond van artikel XI.293, lid 5 WER is het de strafrechter die de

uitspraak van de stakingsrechter dient af te wachten. 225

C. Beslag inzake namaak

96. Het betreft een bijzonder soort beslag die er toe dient het bewijsmateriaal met

betrekking tot het aantonen van auteursrechtinbreuken te vrijwaren. Het voordeel

van deze procedure, zoals voorzien in art. 1481-1288 Ger.W., is het eenzijdige

karakter dat in de lijn ligt met het doel van de vordering. Tijdens de procedure

komt een deskundige tussen die het bewijsmateriaal en de goederen die

voortkomen uit het misdrijf zal beschrijven en hiervan vervolgens een verslag

opmaakt. Dit kan vervolgens dienen tot bewijs in de procedure ten gronde.

Wanneer de rechter het noodzakelijk acht kan hij bijkomende beslagmaatregelen

nemen met betrekking tot voorgemelde goederen en de inkomsten die deze

genereren.226

§2. Strafrechtelijke vorderingen

97. “Je steelt geen auto’s, je steelt geen tasjes, je steelt geen TV, je steelt geen film.

Illegale films uitwisselen is ook stelen. Stelen is verboden. Piraterij is een

misdrijf.” Deze woordenreeks klinkt velen gekend. Hoewel de vaak op DVD’s

voorkomende reclamespot van ‘filmdiefstal.nl’ het doet uitschijnen is digitale

piraterij geen diefstal. Diefstal wordt strafrechtelijk omschreven als ‘het

bedrieglijk wegnemen van een zaak die hem niet toebehoort’, er wordt met andere

woorden vereist dat het slachtoffer het eigendomsrecht op het gestolen goed bevat.

Het auteursrecht biedt geen eigendomsrechtenrechten op een stoffelijke zaak of

225 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 316-317. 226 D. VOORHOOF, E. LIEVENS, K. VAN DE PERRE, Handboek auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 317-319.

Pagina 94 van 142

een digitaal bestand, maar louter de vermogens- en morele rechten op de

‘prestatie’ of het ‘werk’227. Dit werd uitdrukkelijk bevestigd door het Hof van

Cassatie in het kader van het misdrijf ‘heling’228.

98. Een inbreuk op het auteursrecht kan eventueel wel via andere misdrijven worden

bestraft. Het voornaamste is het misdrijf van namaak zoals voorzien door het

WER. Om een strafrechtelijke veroordeling te bekomen op grond van die misdrijf

dienen verschillende constitutionele voorwaarden te zijn vervuld. Het materiële

element bestaat logischerwijze uit een schending van het auteursrecht. Maar in

tegenstelling tot een loutere schending op civielrechtelijk vlak vereist het

strafrecht tevens een moreel element, namelijk de kwaadwilligheid of de

bedrieglijkheid van de inbreuk. Dit hoeft niet rechtstreeks betrekking te hebben op

de auteursrechthouder, het louter nastreven van een eigen commercieel doel houdt

onrechtstreeks ook een nadeel voor de houder in. De wet voorziet daarenboven

niet louter in de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de ‘namaker’ zelf maar ook

in die van een tussenschakel.

XI.293, lid 3: “Hij die voorwerpen, wetende dat zij nagemaakt zijn, verkoopt,

verhuurt, te koop of te huur stelt, in voorraad heeft voor de verkoop of de verhuur of

in België invoert voor commerciële doeleinden, is schuldig aan hetzelfde misdrijf.”

Hoewel de formulering van deze strafbaarstelling vooral mikt op namaak en

verkoop van fysieke goederen kan dit naar analogie worden toegepast op digitale

piraterij. Het derde lid biedt dan ook de mogelijkheid om tussenschakels, zoals

bittorrent clients, streaming websites en indexeringwebsites strafrechtelijk te

veroordelen.

227 J. DEENE, “Illegaal kopiëren is geen diefstal”, juristenkrant 2005, afl.102, 11. 228 F. BRISON, H. VANHEES, Hommage à Jan Corbet”, Larcier, 2009, 441.

Pagina 95 van 142

HOOFDSTUK II. GERECHTELIJKE VERVOLGING

99. In voorgaande delen is reeds heel wat rechtspraak besproken. Dit was in

hoofdzaak rechtspraak toegespitst op de legaliteit van vele tussenschakels, zoals

de IAP’s en ISP’s, de website-uitbaters en dergelijke. Het ultieme probleem ligt

echter nog steeds bij de eindgebruikers. Het zijn zij die de beslissing treffen om

over te gaan tot het illegaal downloaden. Veelal staat hun juridische

aansprakelijkheid ook vast. Het is dan ook normaal dat de muziek- en

filmindustrie getracht heeft haar pijlen op individuen te richten. De Verenigde

Staten van Amerika staat bekend om het groot aantal aan vervolgingen, en des te

meer om de ontzagwekkende resultaten. Om die reden worden in dit hoofdstuk

dan ook voornamelijk Amerikaanse maatregelen besproken.

VERVOLGING VAN INDIVIDUELE GEBRUIKERS

100. Een eerste methode van de muziekindustrie om repressief te gaan optreden

tegenover eindgebruikers was aan de hand van het voorstellen tot een minnelijke

schikking. Er werden brieven rondgestuurd naar gebruikers die de muziekindustrie

op het spoor was gekomen aan de hand van IP-adressen met de melding dat ze

zich schuldig hebben gemaakt aan auteursrechtinbreuken en of ze bereid waren

om over te gaan tot een minnelijke schikking. De bedragen varieerden tussen de

3000 en 5000 dollar. Bepaalde personen weigerden echter te betalen en werden

voor de rechtbank gedaagd. Het gevolg was niet min. De rechtbanken waren de

auteursrechthouders bijzonder goed gezind en de geldsancties waren veelal buiten

proportioneel. De vergoeding werd vastgesteld op 2500 dollar per gedownload

lied. Dit bedrag vond zijn oorzaak in het feit dat de gebruiker niet louter het lied

reproduceert, maar dankzij het systeem van P2P ook beschikbaar maakt aan het

publiek.

Hoewel deze resultaten op het eerste zicht een overwinning voor de muziek- en

filmindustrie doet uitschijnen, blijkt heeft deze methode echter bewezen zeer

contraproductief te zijn. In plaats van haar doel te bereiken, zijnde de mensen

aanzetten om geen inbreuken (meer) te plegen, bereikt ze net het omgekeerde.

Gebruikers zullen omwille van de hoge straffen een sterke afkeer ontwikkelen met

betrekking tot het auteursrecht en het als iets kwaadaardig gaan aanschouwen.

Pagina 96 van 142

Bijgevolg zal het geloof van de gebruikers dat het auteursrecht niet rechtvaardig is

alleen maar gespekt worden.229

Een rationele gedachtengang zou zijn dat wanneer er een kans komt te bestaan dat

men een hoge boete wordt opgelegd, dat dit gevaar als een extra kost wordt

aanschouwd tijdens de afweging om al dan niet over te gaan tot het stellen van een

inbreuk. Bijgevolg zullen gebruikers minder snel, of helemaal niet meer, over

gaan tot filesharing. De realiteit lijkt echter anders uit te draaien want filesharing

bleef groeien. Een onderzoek gedaan door DEPOORTER, VAN HIEL en

VANNESTE230 heeft getracht de achterliggende redenen hiervoor te achterhalen. De

constatatie is dat er een zogenaamde ‘backlash’ plaatsvindt. Letterlijk betekent dit

‘een terugslag’ maar in het onderzoek wordt de sociologische betekenis bedoeld.

Dit is een fenomeen dat plaatsvindt wanneer men de norm reeds heeft

geïnternaliseerd en deze wordt versterkt ten gevolge van de overdreven

afdwinging. Dit in groot contrast met het gewenste gevolg dat men tracht te

creëren, zijnde het volk afschrikken waardoor zij het auteursrecht gaan naleven.

De norm hier is dat filesharing rechtvaardig is, wanneer wetgeving ingaat tegen

deze voorafbestaande en geïnternaliseerde norm zal deze veelal worden

aanschouwd als onrechtmatig. Wanneer deze wetten bijgevolg op een

onverbiddelijke manier worden afgedwongen zal dit geloof enkel maar worden

verscherpt en de norm bijkomstig worden gepantserd.231 Het belang van het

normgevoel van gebruikers tegenover gedragingen werd eerder aangetoond in

sociologische en psychologische onderzoeken. Daaruit blijkt namelijk dat

voorafbestaande normen en waarden en veel grotere invloed hebben op

afdwinging dan de straffen zelf.232

Een bijkomstige vaststelling is dat dit backlash effect in veel hogere mate

voorkomt bij frequente gebruikers. Afdwinging heeft met andere woorden wel een

229 A. VAN HIEL, B. DEPOORTER, S. VANNESTE, “Copyright Backlash”, Southern California law review 2011, 1256. 230 A. VAN HIEL, B. DEPOORTER, S. VANNESTE, “Copyright Backlash”, Southern California law review 2011, 1251-1292. 231 A. VAN HIEL, B. DEPOORTER, S. VANNESTE, “Copyright Backlash”, Southern California law review 2011, 1269. 232 A. VAN HIEL, B. DEPOORTER, S. VANNESTE, “Copyright Backlash”, Southern California law review 2011, 1268.

Pagina 97 van 142

impact op de houdingen van niet-frequente gebruikers. De aangegeven mogelijke

reden hiervoor zou de ‘self-serving bias’ zijn. De frequente gebruikers hebben

meer te verliezen. Ze halen veel voordelen uit het downloaden en gaan om die

reden gaan geloven dat het legaal zou moeten zijn. De houding tegenover

bepaalde regels wordt met andere woorden bepaald in zijn eigen voordeel233. Een

andere mogelijkheid is de ‘social identity theory’ wat er op neer komt dat men de

houding tegenover een bepaalde regel zal overnemen van de subcultuur waartoe

men behoort.234 Dit lijkt mij echter geen plausibele verklaring. Het kan zijn dat dit

het geval is bij sub-culturen die de vrijheid van culturele goederen hoog in het

vaandel dragen, zoals bijvoorbeeld aanhangers van kopimisme, maar mijn inziens

is dit slechts de uitzondering. Digitale piraterij is een fenomeen dat zich uitstrekt

over nagenoeg alle sub-culturen en standen van maatschappij.. Een andere

vaststelling is dat, ironisch genoeg, hogere sancties een beter effect hebben op het

afschrikkingsgehalte dan het verhogen van de pakkans. Een plausibele oorzaak

hiervoor is bijvoorbeeld het gevoel dat je als gebruiker de pakkans zelf kan

bepalen door middel van technologische ontwijkingsmogelijkheden zoals

bijvoorbeeld het gebruik van een VPN.235 Als algemene conclusie van dit

onderzoek kunnen we stellen dat de auteursrechthouders zich hier alweer in een

benarde positie bevinden. De ingesteldheid van de gebruikers tegenover digitale

piraterij is reeds bepaald en afdwinging woekert deze negatieve houding enkel

maar aan. Het zal bijgevolg heel wat tijd, inspanningen en kennis vergen om de

publieke opinie te veranderen, of een mentaliteitswijzing in hoofde van de

auteursrechthouders.

COPYRIGHT TROLLING

101. Een ongewenste nevenwerking van de the war on filesharing is de komst van de

zogenaamde copyright trolls. Met dollartekens in de ogen zagen bepaalde

ondernemingen hun kans in de opkomende rechtszaken. Aan de hand van het

auteursrecht dat ze bezitten gaan ze dwangmatig rechtszaken instellen met het 233 A. VAN HIEL, B. DEPOORTER, S. VANNESTE, “Copyright Backlash”, Southern California law review 2011, 1286. 234 A. VAN HIEL, B. DEPOORTER, S. VANNESTE, “Copyright Backlash”, Southern California law review 2011, 1287. 235 A. VAN HIEL, B. DEPOORTER, S. VANNESTE, “Copyright Backlash”, Southern California law review 2011, 1288.

Pagina 98 van 142

doel zoveel mogelijk inkomsten te generen op basis van de toegewezen

schadevergoedingen. Het hoeft weinig betoog dat dergelijke praktijken

onaanvaarbaar en zelf verwerpelijk zijn. Deze trolls kiezen er hoofdzakelijk

gemakkelijke doelwitten uit, veelal de goede huisvader, wat uitmondt in een nog

sterkere afkeer van het auteursrecht.

HOOFDSTUK III. SPECIFIEKE WETGEVING: GRADUATED RESPONSE

102. Het vervolgen van individuen door de muziekindustrie was geen groot succes. De

filmindustrie echter heeft nooit repressief opgetreden tegen individuen maar

trachtte de tussenschakels zo efficiënt mogelijk uit de weg te ruimen. Dit is geen

evidentie dus een manier om het gedrag van de eindgebruiker te veranderen was

eveneens aangewezen. Zo is het systeem van de ‘graduated response’ ontstaan.

Het idee was de pakkans zeer groot te maken, maar het repressieve gehalte moest

worden gekenterd. De filmindustrie was van mening dat dit de manier was om het

publiek te onderrichten, en door de “zachte aanpak” ging het publiek een meer

eerbiedwaardige houding aannemen tegenover het auteursrecht.

103. Een mooi uitgewerkt voorbeeld van de ‘graduated response’ methode is het

Franse Hadopi, wat een afkorting vormt voor “Haute Autorité pour la Diffusion

des Œuvres et la Protection des droits d'auteur sur Internet’. Het is een systeem

dat reeds sinds 2009 in werking is en het is bijgevolg geschikt om de impact in de

praktijk te kunnen waarnemen.

Het systeem is aangenomen door het Franse parlement en de Franse senaat in

2009 onder enigszins chaotische omstandigheden. Zo bleek dat bepaalde

documenten en voorafgaande studies die er toe dienden om de

volksvertegenwoordigers te overtuigen vervalst waren en daarenboven werd het

wetsvoorstel verworpen door zo goed als alle vertegenwoordigers en senatoren

van de socialistische partij, “le PS”. Zijn controversiële karakter heeft het systeem

te danken aan de hoge kostprijs, de strijdigheid met grondrechten (toegang tot het

internet wordt als een grondrecht aanschouwd) en de beperkte mate aan controle.

Het systeem, dat bestaat uit graduele mededelingen bij het overtreden van het

auteursrecht, was één van de koplopers met betrekking tot ‘the graduated

Pagina 99 van 142

response’ methode. Het idee achter het systeem is dat het pedagogisch zou werken

eerder dan repressief. Het Franse systeem was een zogenaamd ‘3-strikes-system’,

de gebruiker krijgt drie kansen om zijn/haar gedrag aan te passen, na een derde

waarschuwing worden maatregelen genomen. De illagele downloader kan een

geldstraf opgelegd krijgen. In eerste instantie kon de dader tevens een verdere

toegang tot het internet worden geweigerd, maar deze maatregel werd door het

Franse ‘Conseil Constitutionnel’ manifest ongrondwettig verklaard.236 De raad

voerde aan dat de sanctie disproportioneel was tot haar doel, de sanctie de facto

een dubbele sanctie inhoudt en de uitvoerende macht, la haute autorité (de

zogenaamde ‘internetpolitie’), bevoegdheden verkreeg die buiten haar

toekenningsgebied valt en er daarenboven sprake is van een assumptie van

schuld.237 Bijgevolg werd de wet zodanig aangepast dat een voorafgaande

rechterlijke controle vereist wordt om de toegang tot het internet te kunnen

blokkeren.

104. Zonder dieper in te gaan op de technische aspecten van het systeem wordt

navolgend de impact besproken. De ratio legis verheft het systeem tot een concept

dat zeker het proberen waard is. De gedachte dat de gebruiker niet onmiddellijk

wordt gepenaliseerd maar voorafgaandelijk meerdere waarschuwingen krijgt lijkt

een werkbaar iets. De uitwerking loopt echter wat mank. Allereerst was het

systeem voornamelijk gericht op digitale piraterij via het BitTorrent systeem.

Bijgevolg was er ontkomen aan door het gebruik van bijvoorbeeld rechtstreeks

downloaden of streaming. Daarenboven waren er slechts een beperkt aantal

gebruikers die de derde waarschuwing effectief bereikten en er werd slechts één

veroordeling uitgesproken, welke niet werd uitgevoerd omdat de Franse overheid

verklaarde haar aanpak te veranderen en zich meer te richten op andere spelers.238

Hoe dan ook was het ultieme doel van de wetgeving om gebruikers af te schrikken

om over te gaan tot het illegaal downloaden van muziek en films en in plaats over

236 Observations du Gouvernement sur le recours dirigé contre la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet du 13 juin 2009, JORF 0135, 9691. 237G. CHAMPEAU, « Hadopi : 11 points soulevés devant le Conseil constitutionnel », Numerama Magazine 2009, http://www.numerama.com/magazine/12949-hadopi-11-points-souleves-devant-le-conseil-constitutionnel.html (consultatie april 2016) 238 S. SHANKLAND, « French Three strikes law no longer suspends net access », CNet 2013, http://www.cnet.com/news/french-three-strikes-law-no-longer-suspends-net-access/

Pagina 100 van 142

te gaan tot de legale aankoop. Met andere woorden: de verkoop terug doen stijgen.

Drie jaar na de invoering is door ‘The Heinz College’239 een onderzoek240 gevoerd

naar de effectieve impact op de muziekverkoop. Het onderzoek focust zich op de

online verkoop, met name via ITunes. Op vandaag vorm ITunes nog steeds de

grootste online muziekwinkel is en vormt met andere woorden een goede basis

voor statistieken. Het onderzoek is gericht op de verkoop door de vier grootste

muzieklabels in de periode voor en na HADOPI met andere Europese landen als

controlegroep. Daarenboven werden de verkoopcijfers in verband gebracht met

het aantal geïnitieerde zoekopdrachten in Google met ‘Hadopi’ als trefwoord. Het

onderzoek wijst uit dat voor het invoeren van Hadopi de verkoopcijfers binnen

Frankrijk nagenoeg gelijk lopen met die van de controlegroep. Een eerste piek in

het aantal zoekopdrachten vindt plaats in maart 2009, de periode waarin het

wetvoorstel op tafel wordt gelegd, op dat moment beginnen de verkoopcijfers af te

wijken van de controlegroep. Vanaf het moment dat het systeem media-aandacht

verkrijgt beginnen de verkopen reeds te stijgen. De verkoop van individuele

liedjes steeg met 48% in maart 2009, dit is 22,5% hoger dan de stijging in de

controlegroep. De wetgeving heeft er met andere woorden voor gezorgd dat er een

waarneembare stijging plaatsvond in de verkoop van digitale muziek. De verkoop

van materiële muziek, zijnde CD’s, wijzigde echter niet en bleef dalen. Op het

eerste zicht lijkt dit systeem zijn doel waar te maken. Maar toch was het systeem

geen al te lang leven beschoren. In tijden van crisis worden de overheidsuitgaven

met een strenger oog geëvalueerd. Hadopi werd in 2012 onder de loep genomen

en de conclusie was: te duur. De winsten van de stijgende verkopen gaan in het

bijzonder naar de grote spelers binnen de muziekindustrie. Geen van hen wordt in

Frankrijk belast. Het Hadopi-systeem was echter een heel dure aangelegenheid en

de overheid besefte dat het geen financiële prioriteit meer kan uitmaken.241 In

239 Een universiteit gelokaliseerd in de VSA die zich toespitst op het analytisch onderzoeken van actuele vragen en kwesties. 240 B. DANAHER, M.D. SMITH, R. TELANG, S. CHEN, “The effect of graduated response Anti-Piracy laws on music sales: evidence form an event study in France”, Heinz College, Journal of industrial economics 2012. 541-553. 241 B. MANENTI, “Aurelie filippetti: je vais reduire les credits de l’hadopi”, l’Ors 2012, http://o.nouvelobs.com/high-tech/20120801.OBS8587/aurelie-filippetti-je-vais-reduire-les-credits-de-l-hadopi.html (consultatie april 2016)

Pagina 101 van 142

plaats daarvan werd het doen toenemen van een legaal aanbod het nieuwe beleid,

wat naar mijn mening een uitstekende zet was.

105. Met de stok zwaaien beïnvloedt het gedrag van de gebruikers in waarneembare

mate, effectieve klappen hoeven zelf niet te worden uitgedeeld. Het is echter een

duur en arbeidsintensief systeem dat enkel de grote vissen ten goede komt. Het

creëert daarenboven een angstklimaat en spontane initiatieven tot het aanbieden

van legale alternatieven blijven afwezig. Hoewel HADOPI geen daverend succes

blijkt te zijn verwijst men nog steeds naar de belangrijke symboolwaarde die het

systeem bezit met betrekking tot de strijd tegen de digitale piraterij.

Na het Franse voorbeeld hebben reeds heel wat landen en organisaties getracht

een gelijkaardig systeem op poten te zetten. Onder andere de USA heeft een eigen

systeem uitgewerkt met betrekking tot filersharing door middel van BitTorrent.

Het systeem werd gedoopt onder de naam ‘Copyright Alert System’ of kortweg

‘CAS’. Het verschil met Hadopi is het aantal waarschuwingen dat de gebruiker

krijgt, CAS is een ‘6-strikes-system’ in tegenstelling tot het Franse ‘3-strikes-

system’. Ook dat systeem stuitte op heel wat ongenoegen. Een vaak aangevoerd

argument is het feit dat er geen onderscheid wordt gemaakt naargelang het

effectief gaat om illegaal downloaden of eerder een download dat zich

kwalificeert als ‘fair use242’. Ook rekent het systeem ten volste op de

medewerking van de IAP’s, dit is echter buiten bepaalde kleine IAP’s gerekend.

Er is dus een ontsnappingsroute via het gebruik van een niet-aangesloten IAP.243

Het gevolg van de invoering van het systeem was inderdaad dat het BitTorrent-

verkeer voor het eerst in lange tijd daalde244. Het succes van het gebruik van

VPN’s en proxy’s nam echter toe, tevens werden alternatieve filesharingmethodes

populairder. Dit duidt nogmaals op de realiteit dat downloaders hoe dan ook wel

een manier vinden om hun gedrag voort te zetten. Met de komst van het

242 Een Amerikaans begrip waaronder bepaalde rechten ressorteren, zoals bijvoorbeeld het citaatrecht, die een uitzondering vormen op de exclusieve rechten van de auteur. Ze staat omschreven in de US Copyright Act 1976 (USC), titel 17, sectie 107. "the fair use of a copyrighted work (...) for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright". 243 https://torrentfreak.com/warner-bros-were-fining-file-sharers-who-use-non-six-strike-isps-130607/ 244 E. VAN DER SAR, “Bittorrent traffic drops in America, grows in Europe”, Torrentfreak 2013, https://torrentfreak.com/bittorrent-traffic-drops-in-america-grows-in-europe-131111/ (consultatie april 2016)

Pagina 102 van 142

Amerikaanse systeem werd navolgend op het onderzoek gedaan 2011, waar de

eerder besproken backlash werd vastgesteld, een nieuw onderzoek gedaan naar

eventuele veranderingen in de moraliteit van de gebruikers door de overgang van

het repressieve naar het educatieve systeem. Hoewel er veranderingen in het

downloadgedrag waar te nemen zijn volstaat dit niet om op lange termijn met het

fenomeen komaf te maken. Nieuw onderzoek245 toont aan dat CAS veeleer ijdele

hoop heeft opgeleverd voor de muziek- en filmindustrie. Het onderzoek is gevoerd

door het ondervragen van studenten op twee momenten. In eerste instantie in

2011, de periode waarin de zware geldboetes werden opgelegd, en later in 2014

wanneer CAS werd geïntroduceerd.. De resultaten van beide periodes werden

vervolgens met elkaar vergeleken. De constatatie is dat de morele perceptie ten

opzichte van illegaal downloaden amper gewijzigd is. Op een schaal van 1 tot 9,

waarbij 1 ‘helemaal niet immoreel’ tot 9 ‘totaal immoreel’ werd in 2004 een

gemiddelde van 4.3 vastgesteld en in 2014 een gemiddelde van 4.1. 246 Voor zover

de gehoopte moraliteitswijziging. Er werd tevens door middel van vragenlijsten

gepeild naar de meningen van de studenten met betrekking tot de verschillende

afdwingingsmechanismen, hun downloadgedrag en het afschrikkende effect van

de verschillende mechanismen. In de houding tegenover de gehanteerde

mechanismen kan amper een verschil worden opgemerkt tussen CAS en de

minnelijke schikkingen. Enkel de zaken waarbij zeer hoge schadevergoedingen

werden opgelegd komen er slechter uit. Bij de vraag naar het

rechtsvaardigheidsgevoel komt het systeem van minnelijke schikkingen er

verrassend beter uit. Maar wederom een klein verschil247. Er is echter ook wat

goed nieuws. Bij de vraag naar de vermoedelijke pakkans scoort het CAS systeem

beter dan de minnelijke schikkingen. Dit is echter niet verwonderlijk aangezien

één van de eigenschappen van graduated response de hogere pakkans is. En zelf

dan is het verschil niet statistisch significant.248 Op de vraag of het mechanisme

digitale piraterij de wereld uit zal helpen scoren de minnelijke schikking en het 245 A. VAN HIEL, B. DEPOORTER, “Copyright alert enforcement: Six strikes and Piracy Harms”, JLA Journals 2015, 233-280. 246 A. VAN HIEL, B. DEPOORTER, “Copyright alert enforcement: Six strikes and Piracy Harms”, JLA Journals 2015, 262. 247 A. VAN HIEL, B. DEPOORTER, “Copyright alert enforcement: Six strikes and Piracy Harms”, JLA Journals 2015, 264. 248 A. VAN HIEL, B. DEPOORTER, “Copyright alert enforcement: Six strikes and Piracy Harms”, JLA Journals 2015, 265.

Pagina 103 van 142

CAS-systeem beter dan de hoge schadevergoedingen en copyright trolling, maar

allen doen het bijzonder slecht. De algemene uitkomst is met andere woorden

negatief, de normen en waarden van de gebruikers zijn niet gewijzigd en de visie

op het auteursrecht op het internet blijft nagenoeg ongewijzigd. DEPOORTER en

VAN HIEL geven hiervoor twee voorname redenen. Allereerst wordt bij de

afdwinging geen rekening gehouden met de ‘path dependence’, wat niet meer

betekent dan ‘het kwaad is reeds geschied’. Eens een norm is gezet,

geïnternaliseerd en verstevigd is er geen weg terug, ondanks de pogingen om een

backlash tegen te gaan. Daarenboven staan internetgebruikers enorm op privacy.

Het idee dat hun surfgedrag op danige manier wordt gesuperviseerd heeft tot

gevolg dat de houdingen ten opzichte van dergelijke afdwingingsmechanisemen

nog negatiever worden.249 Conclusie: helpt dergelijk systeem in de strijd tegen

digitale piraterij? Een beetje. Is het een bestendige oplossing? Absoluut niet.

106. Op het niveau van de Europese Unie werd tevens getracht dergelijk systeem naar

voren te brengen. Dit stuitte echter op zeer veel protest en de regeling is nooit

doorgebroken. Integendeel heeft het er toe geleid dat artikel 1 van kaderrichtlijn

met betrekking tot elektronische communicatienetwerken250 strikte voorwaarden

hecht aan het invoeren van maatregelen die de toegang tot het internet beperken.

249 A. VAN HIEL, B. DEPOORTER, “Copyright alert enforcement: Six strikes and Piracy Harms”, JLA Journals 2015, 271. 250 Richtl.Parl en Raad nr. 2002/21/EG, 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en – diensten, Pb.L afl.108, 33-50.

Pagina 104 van 142

HOOFDSTUK IV. PRIVATE INITIATIEVEN

VERENIGINGEN

107. Onder het mom ‘samen staan we sterk’ zijn vele auteursrechthouders gaan

samentroepen. Dit heeft geleid tot een groot aantal nationale belangenorganisaties.

Met betrekking tot de afdwinging van het toepasselijk recht zijn deze

belangenorganisaties een prominente speler. Denk zo maar aan de voornoemde

organisaties SABAM, Stichting BREIN en Stichting THUISKOPIE. Maar ook

het Amerikaanse RIAA (de afkorting voor: ‘Recording Industry Association of

America’) heeft zijn naam al op vele rechtspraak achtergelaten.

108. SABAM is een collectieve beheersmaatschappij die auteurs, componisten en

uitgevers van muziekwerken vertegenwoordigt bij het verlenen van toestemming

en het innen van billijke vergoedingen voor het gebruik door derden van hun

auteursrechtelijk beschermde werken.251 Zij streeft de economische belangen van

haar leden na, het is dan ook haar opzet om de vermogensrechten van de auteurs

zo effectief mogelijk af te dwingen. Hierbij schuwt ze geen gerechtelijke

afdwinging252 en worden haar methoden vaak als agressief aanschouwd (al hoeft

de variant van onze noorderburen ‘Stichting BREIN’ hier helemaal niet onder te

doen). De rol van dergelijke beheersmaatschappijen in een digitale context wordt

steeds meer in vraag gesteld. Daarvoor worden meerdere redenen aangevoerd.253

Allereerst wordt het tarief van de billijke vergoeding en de verdelingssleutel

tussen de aangesloten leden veelal arbitrair bepaald. Daarenboven biedt het

internet heel wat transparantie. Auteursrechthouders hebben niet noodzakelijk nog

nood aan beheersmaatschappijen die als tussenschakel fungeren en technologische

ontwikkelingen kunnen de inning efficiënter en toegankelijker maken. Zo bestaat

bijvoorbeeld de techniek van Digitale Rights Management, kortweg DRM. Dit is

251 Zoals gedefinieerd in volgend arrest: HvJ (3e K.) (Besch.) 16 februari 2012, nr. C-360/10, ECLI:EU:C:2012:85, Scarlet Extended NV/Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM). 252 Zie o.a. Supra. 21. 253 DOLFSMA, W., KEUVELAAR, W., SCHMIDT, A., Fighting the war on filesharing, Den Haag, T.M.C Asser Press, 2007, 116-117.

Pagina 105 van 142

een kopieerbeveilingstechniek dat de auteursrechthouders in staat stelt ook online

het gebruik en de verspreiding van hun werken te reguleren. Deze techniek is

echter een kopieerbeveiling en geen methode om een billijke vergoeding te

verzekeren.254 Daarenboven staat het lokale karakter van beheersmaatschappijen

haaks op de grenzeloze aard van het internet. De inning van vergoedingen en het

beheer van de rechten vereist bijgevolg een nieuw handelsmodel. Het systeem van

de nationale beheersmaatschappijen is evident niet optimaal.255

AUTEURS

109. De individuele auteur staat zeer zwak in de strijd om zijn belangen. Ze hebben

niet de nodige middelen en kennis om het probleem aan te pakken. Voor velen

bestaat de enige oplossing in het ondergaan. Bepaalde auteurs hebben echter

gepoogd zelf hun handen uit te mouwen te steken door middel van ‘anti-piracy

measures’256. Opvallend gaat het hier voornamelijk om spelontwikkelaars. De

reden hiervoor is dat zij zeer goed thuis zijn op het domein van ICT. De

ingebouwde maatregelen kunnen twee vormen aannemen. Enerzijds kan de

toegang tot de game volledig geblokkeerd worden. In de praktijk blijkt dit echter

onhaalbaar. De tweede manier vergt wat meer creativiteit. De spelontwikkelaars

zullen het programma dusdanig gaan schrijven dat wanneer het spel op een niet

legale wijze verkregen wordt de speler wordt geconfronteerd met bepaalde

obstakels die de spelbeleving danig verstoren. Reeds verschillende voorbeelden

zijn hiervan bekend257, enkele daarvan worden toegelicht.

§1. The Sims 4

110. De makers van ‘The Sims’, een wereldberoemd computergame waarbij je virtuele

personages creëert en grootbrengt in een al even virtuele wereld, hebben bij de

ontwikkeling van de vierde versie van het spel een kleine attentie in petto voor 254 Advies van de Commissie cultuur, jeugd, onderwijs, media en sport aan de Commissie juridische zaken en interne markt inzake een communautair kader voor maatschappijen voor collectief beheer van auteursrechten van 25 november 2003, nr. 2002/2274(INI). 255 DOLFSMA, W., KEUVELAAR, W., SCHMIDT, A., Fighting the war on filesharing, Den Haag, T.M.C Asser Press, 2007, 117. 256 Letterlijk vertaald: ‘Anti-Piraterij maatregel’. 257 J. PLAFKE, “11 mischievously clever super effective anti-piracy measures”, GEEK 2014, http://www.geek.com/games/11-mischievously-clever-super-effective-anti-piracy-measures-1599675/ (consultatie September 2015).

Pagina 106 van 142

diegenen die beslissen het spel op een niet legale wijze te verkrijgen. De

personages in het spel voeren allerhande dagdagelijkse activiteiten uit. Sommige

van deze activiteiten, zoals douchen of een toiletbezoek, vereisen wat privacy. The

Sims lost deze kwestie op door het pixaliseren van de private lichaamsdelen.

Indien the sims 4 echter verkregen werd op illegale wijze dan heeft het spel

voorzien in een klaarblijkelijke bug258. Wanneer de Sim zijn toiletbezoek heeft

afgerond verdwijnen de pixels niet, integendeel, ze vullen het gehele scherm.

Aangezien dit het verdere gebruik van het spel onmogelijk maakt, wenden vele

spelers zich naar online fora waar vraag en antwoord omtrent mogelijke bugs

plaatsvindt. Zonder het evenwel te beseffen onthullen zij zichzelf aldaar als

piraat.259260

§2. Serious Sam 3

111. Ook de makers van ‘Serious Sam 3’ kozen voor een gelijkaardige maatregel. Zij

maken geen gebruik van een bug, zoals the sims 3, maar voegen een behoorlijk

luguber karakter toe aan het spel. Deze komt in de vorm van een schorpioen-

achtig wezen die de speler doorheen het spel herhaaldelijk aanvalt waardoor enige

progressie maken binnen het spel onmogelijk wordt. Gezien progressie boeken het

voornaamste doel is van het spel verdwijnt dan ook de interesse van de spelers om

deze illegale kopie verder te blijven gebruiken.

§3. Tweetbot

112. Het laatste voorbeeld is één van de weinige waarbij het niet om een computerspel

gaat. ‘Tweetbot’ is een OS261-softwareprogramma en iOS262-applicatie die het

258 Encyclo.nl definieert ‘bug’ als volgt: “Een `bug` is een fout in een computerprogramma zodat dit niet naar behoren werkt. De term `bug` (insect) is ontstaan in de tijd dat computers nog het formaat van een kamer of een flinke kast hadden en er wel eens insectjes tussen de schakelingen kropen. Zo`n insect veroorzaakte een kortsluiting en dus een storing. Tegenwoordig passen er geen insecten meer in computergeheugens, maar de storingen heten nog steeds `bugs`.” 259 A. CHALK, « Sims 4 mosaic burg turns out to be surprise anti-piracy measure », PCGAMER 2014, http://www.pcgamer.com/sims-4-mosaic-bug-turns-out-to-be-surprise-anti-piracy-measure/ (consultatie september 2015). 260 Dit is evenwel niet bevestigd door de spelontwikkelaar, Electronic arts, zelf. Toch wijst alles erop dat dit inderdaad een vorm van authenticiteitsbevestiging is. 261 Het besturingssysteem die werd ontwikkeld door Apple Inc. en wordt gebruikt op MAC-computers. 262 Het besturingssysteem die werd ontwikkeld door Apple Inc. en wordt gebruikt op de ‘Iphone’, ‘IPad’, en ‘IPod touch’ en ‘Apple TV’.

Pagina 107 van 142

gebruik van ‘twitter’263 zonder internetbrowser mogelijk maakt. Deze applicatie is

betalend waardoor er bijgevolg ettelijke illegaal gekopieerde versies

rondcirculeren. Wanneer de gebruiker een illegale versie gebruikt verschijnt in het

tekstvak waar de tweet dient te worden geformuleerd een reeds geredigeerde

boodschap: “I've been demoing a pirated copy of @tweetbot and really like it so

I'm going to buy a copy!264”. Deze boodschap kan gemakkelijk worden verwijderd

en vervangen door de eigen tweet. Echter is het versturen slechts een muisklik

verwijderd en is deze boodschap bijgevolg talloze malen door de gebruikers de

wereld ingezonden. Tweetbot gebruikt hier een intelligente manier om piraten

zichzelf te doen identificeren.

HOOFDSTUK V. LEGALE ALTERNATIEVEN

113. De ultieme drijfveer voor mensen om zich te verdiepen in de wereld van het

illegaal downloaden is enerzijds de kostprijs en anderzijds het gemak. Indien aan

beide elementen evenwaardig worden voldaan door een legaal alternatief dan

zouden gebruikers, m.i. ongetwijfeld, overstappen. Op de legale markt komen

beide elementen echter niet hand in hand. Indien men efficiëntie wilt moet men

inboeten aan prijs, en indien men goedkoop wil moet men inboeten aan efficiëntie.

114. Denk zo maar aan de radio, een gratis265 en legaal alternatief voor het luisteren

van muziek, men kan echter niet luisteren naar wat men wil op het moment men

wil. Aan de andere kant heb je verschillende online muziekwinkel, bijvoorbeeld

de ‘Itunes Music Store’. Je wordt eigenaar van het nummer of het album en via

het programma ‘Itunes’ en de service ‘ICloud’ wordt alles naadloos

gesynchroniseerd met andere apparaten. Het toppunt van efficiëntie dus. Gevolg:

een muziekbibliotheek aanleggen met een geruime omvang levert een aanzienlijk

prijskaartje op. Wat volgt is een kleine opsomming van services die pogen een

legaal alternatief aan te bieden met de bijhorende voor- en nadelen.

263 Twitter is een online sociale media dienst waarbij de gebruiker korte stukjes tekst van maximaal 140 tekens publiceert. 264 Letterlijk vertaald: “Ik probeer de illegaal gedownloade versie van tweetbot als demo en ik vind het heel leuk daarom zal ik de (legale) kopie kopen.” 265 Elektriciteitskosten en belastingen niet in rekening nemende

Pagina 108 van 142

MUZIEK

§1. Online muziekwinkels

115. Online muziekwinkels zijn de typische digitale variant van de gewone

muziekwinkels waar LP’s en CD’s worden verkocht. De bekendste is ongetwijfeld

ITunes. De voordelen die deze winkels bieden zijn vooreerst, en evident, het

aanbod van digitale content. Met de komst van de digitale opslagmethodes steeg

de nood aan muziek in digitale compressieformaten aanzienlijk, het is dan ook

daarop dat deze winkels hebben ingespeeld. De digitale opslagmethodes bieden

heel wat voordelen, het is goedkoper, het is simpel om liedje per liedje te

downloaden in plaats van volledige albums, er is geen afval en het neemt geen

fysieke ruimte in beslag. Daarenboven bieden deze winkels veelal de

mogelijkheid om de aangekochte muziek op iedere apparaat gemakkelijk terug op

te roepen en te downloaden. Het grote nadeel van dergelijke winkels is de

kostprijs. Hoewel het kopiëren van dergelijke bestanden geen kost inhoudt zijn de

liedjes veelal even duur als de fysieke variant op CD. De gangbare prijs op ITunes

is €0,99 per lied. Mijn dagelijks bakje troost in het station kost mij evenveel.

§2. Online streamingdiensten

116. Online streamingdiensten zijn een vrij recent fenomeen en naar mijn mening het

beste wat de muziekindustrie kon overkomen266. Het bekendste voorbeeld is

Spotify. Concreet dient de gebruiker een account aan te maken, eventueel267 de

aangeboden mediaspeler te downloaden en krijgt ze vervolgens toegang tot de,

veelal zeer uitgebreide, muziekbibliotheek. Het grote verschil met diensten zoals

ITunes is dat het om streaming gaat. Om die reden wordt de gebruiker geen

eigenaar van de muziekbestanden. Daarenboven is een internetconnectie

essentieel om tot streaming van nieuwe muziek over te gaan. De bestanden staan

namelijk niet opgeslagen op de persoonlijke harde schijf of het mobiele geheugen

van de gebruiker. Diensten bieden echter vaak de mogelijkheid om bepaalde

266 Aan de kant van de muziekproducenten delen velen echter niet mijn mening. 267 Webplayers zijn een recent opkomend fenomeen

Pagina 109 van 142

liedjes wel offline te kunnen beluisteren. Deze bestanden worden geëncrypteerd

opgeslagen in het geheugen zodat de gebruikers er geenszins vrij over kan

beschikken. Het allergrootste voordeel van dergelijke diensten is de prijs. Voor

het bedrag van net geen tien euro per maand kan je met Spotify oneindig veel

muziek beluisteren, zonder reclame, met offline beluistermogelijkheden en

worden je muzieklijsten op al jouw apparaten gesynchroniseerd.

117. In 2015 heeft de Europese Commissie een studie268 gevoerd naar de impact van de

komst van streamingdiensten op enerzijds de muziekverkoop en anderzijds het

illegaal downloaden. Het resultaat is eerder eigenaardig. De eerste constantie die

werd gemaakt is het feit dat streamingdiensten het illegaal downloaden gevoelig

hebben doen zakken269. De keerzijde van de medaille is echter dat de verkopen

van digitale muziek zakken. Het gevolg van beide fenomenen is een nul-operatie

voor de muziekindustrie. De stijgende inkomsten van de streamingdiensten

kunnen het verlies door de dalende inkomsten van muziekverkoop niet

overtreffen. Naar mijn mening kunnen we daar uit concluderen dat de consument

simpelweg niet bereid is meer te betalen. Het feit dat ze opteren voor een legale

optie die een redelijke kostprijs met zich meebrengt wijst erop dat ze indien

mogelijk wel van het illegale willen afstappen, maar niet bereid zijn om voor

digitale muziek een gelijk bedrag te betalen als voor analoge alternatieven.

AUDIOVISUEEL MATERIAAL

118. Ook voor audiovisueel materiaal bestaan er gelijkaardige diensten als deze voor

muziek. Typisch aan het aanbod van films zijn de on-demand diensten die worden

aangeboden via televisie. De komst van de digitale televisie heeft de aanbieder

van televisie in de mogelijkheid gesteld om haar aanbod af te stellen op de

preferenties van de gebruikers. Deze beschikken nu veelal over de opties om

programma’s en films te bekijken wanneer zij dit wensen, zonder te zijn gebonden

aan een zendschema. Sommige televisiezenders gaan hier in nog verder door hun

aanbod gratis, of tegen betaling, online aan te bieden. Het is bijgevolg niet meer

268 Eur.Comm. Streaming reaches Flood stage : does Spotify stimulate or depress music sales ?, JRC Technical Reports, 2015, 42 p. 269 Eur.Comm. Streaming reaches Flood stage : does Spotify stimulate or depress music sales ?, JRC Technical Reports, 2015, 21.

Pagina 110 van 142

noodzakelijk voor de gebruiker om over een televisieaansluiting te beschikken.

Dit zijn naar mijn mening noodzakelijke ontwikkelingen om te kunnen

concurreren met de streamingdiensten als Netflix. Gebruikers geraken steeds

meer gehecht aan de mogelijkheid om te bekijken wat ze willen op het door hun

geprefereerde moment.

DIGITALE PIRATERIJ ALS SUBSIDIAIRE METHODE

119. Hoewel legale alternatieven evident de meest preferabele uitweg bieden zijn ze

nog steeds geen absolute garantie voor het verwijden of sterk verminderen van

digitale piraterij. Naar mijn mening is het grootste uniforme probleem van alle

legale alternatieven het aanbod. Indien de prijs en het gebruiksgemak goed zitten

worden vele gebruikers aangetrokken tot het alternatief. Ze kunnen gebruik maken

van een efficiënte interface tegen een betaalbare prijs. Wanneer echter de

gewenste content niet te vinden is op het legale alternatief zal de gebruiker

subsidiair toch terugvallen op digitale piraterij. De concurrentie binnen de legale

alternatieven is met name te groot om alle content te kunnen aanbieden binnen één

platform. Bijgevolg zouden gebruikers zich bij meerdere platformen moeten

aansluiten wat veelal tot te hoge abonnements- en of aansluitkosten leidt. Een

voorbeeld kunnen we vinden bij muziekstreamingsdiensten als Spotify, Apple

Music en Deezer. De muziekindustrie ziet hier een opportuniteit om exclusieve

rechten toe te kennen aan het platform dat hun de beste voorwaarden kan

aanbieden, maar zo schieten ze zich in de eigen voet. Vele artiesten zijn slechts te

vinden op één van deze platform, bijgevolg is een abonnement bij eenieder

noodzakelijk om over alle gewenste muziek te beschikken. Dit is niet enkel

financieel voor velen onhaalbaar, maar het is ook allesbehalve efficiënt om telkens

te switchen van platform. Bijgevolg gaat de gebruiker zich aansluiten bij één

platform naar keuze, maar zal voor muziek die aldaar niet te vinden is toch nog

gebruik gaan maken van filesharing. Het probleem is grotendeels opgelost, maar

niet volledig. Daarenboven lopen bepaalde legale alternatieven wat achter op de

vraag van de consument. Ze hebben wel een ruim aanbod, maar het is slechts

beschikbaar een tijd nadat de consument er behoefte aan heeft.

Pagina 111 van 142

DEEL V: BESLUIT

“The copyright-industry is digging a grave for the internet”270

120. ‘Piraterij’ is een eeuwenoud begrip dat verband houdt met gewelddadige criminele

organisaties die operatief zijn op zee. Door de jaren heen is de connotatie van dit

begrip echter sterk veranderd. Piraten zijn een geliefkoosd onderwerp voor films

en boeken. Ze worden geprofileerd als stoere mannen die een zwak hebben voor

glazen flessen gevuld met een geestverruimend vloeistof en het vrouwelijk

geslacht. Ze strijden veelal tegen de sterke machten binnen een maatschappij en

de overwinning wordt op groot gejuich onthaald door de onderdrukte burgers. En

daar hebben we de metafoor met digitale piraterij. Het ironische vinden we terug

in het feit dat het net de filmindustrie zelf is die ‘piraterij’ tot een positief begrip

heeft verheven. Het klinkt bijna als een compliment voor het gedrag. Het spreekt

sterk tot verbeelding. Iedereen kan nu een beetje piraat zijn. De zwarte vlaggen

met doodskoppen worden steevast in verband gebracht met gratis muziek en films.

En de strijd wordt in het holst van de nacht uitgevochten op een zeer woeste

oceaan. De muziek- en filmindustrie tast in het duister op zoek naar gepast

strijdtuig en schiet in het wildeweg in de hoop haar doelwit te treffen. Hoewel ze

er in slaagt enkele voltreffers tot stand te brengen lijkt de overwinning verder weg

dan ooit. Het volk heeft kennisgemaakt met de zoete smaak van overwinning en

weigert ze nog af te geven. Ze worden steeds creatiever in het ontwijken van de

schoten en het strijdtuig waarover de film- en muziekindustrie beschikt heeft zijn

beste tijd gekend. Het einde van de storm is allerminst in zicht.

121. Hoewel de muziek- en filmindustrie recht in haar schoenen staat zien we dat er

heel wat fout loopt. Zowel het wettelijk kader als de juridische afdwinging loopt

mank. Het auteursrecht, zoals ontstaan in de context van de boekdrukkunst, is

slechts heel gestaag aangepast. De digitale revolutie heeft nochtans heel wat

270 Frederik Neij, één van de oprichters van TPB.

Pagina 112 van 142

teweeg gebracht op het vlak van audio- en audiovisueel materiaal. Zowel de

opslagwijzen, de manier van verhandelen, delen en publicatiemethodes zijn sterk

gewijzigd. Maar toch blijft een wijziging in de mentaliteit met betrekking tot het

auteursrecht uit. Het idee dat producenten nog steeds over het volledige gamma

rechten dienen te beschikken blijft iets wat hoog in het vaandel wordt gedragen.

Het volledige debat rond digitale piraterij is er ongetwijfeld gekomen dankzij

motieven van economische aard. Daar waar de auteurs van muziek- en

filmbestanden voor de opkomst van het internet hun inkomsten hoofdzakelijk

incasseerden op grond van hun reproductie- en distributierecht. Met name door het

verkopen van Cd’s/grammofoonplaten/muziekcassettes of

videocassettes/Dvd’s/Blue-Ray’s en noem maar op. Hoewel er voor het ontstaan

van het internet evenzeer technieken bestonden tot het illegaal reproduceren van

auteursrechtelijk beschermd werk, lag de transactiekost voor deze handeling veel

hoger. Eerst en vooral moest men in het bezit geraken van een bestaand

exemplaar. Voor eerder zeldzame exemplaren was dit bijgevolg een opgave.

Wanneer men over een exemplaar bezat, diende men de kopie uit te voeren op een

fysieke drager, en deze waren weliswaar niet gratis. De komst van de computer

bracht een hoop efficiëntie met zich mee op vlak van transactiekosten. Een kopie

maken en verspreiden is nagenoeg gratis. Het gevolg daarvan was dat illegale

kopieën een ongeziene toevlucht namen. Dit tot groots ongenoegen van de

muziek- en filmproducenten. Zij zagen heel wat inkomsten in rook op gaan. Van

de oorspronkelijke ratio legis van onder andere de Statute of Anne, met name: ‘the

encouragement of learning’, blijft nog maar heel weinig over. Voor velen is de

enige drijfveer het economische voordeel behouden en vooral verstevigen, de

morele rechten zijn slechts een bijzaak. Met dit in het achterhoofd heeft de

muziek- en filmindustrie de oorlog afgekondigd. En dit zonder groots succes. In

deze masterproef heb ik proberen aantonen , veelal aan de hand van

praktijkvoorbeelden, wat de oorzaken daarvoor zijn.

HOOFDSTUK I. OORZAKEN

GEDATEERD JURIDISCH KADER

122. Na het lezen van deze masterproef is het waarschijnlijk wel duidelijk dat onze

huidige wetgeving niet voldoende geënt is op de hedendaagse maatschappij. Ze is

Pagina 113 van 142

ontstaan in een geheel andere context. De digitalisering heeft onze

communicatiemiddelen op een te verregaande manier getransformeerd waardoor

het bestaande auteursrecht veelal sterk tekortschiet. De wetgever heeft dit evenwel

opgemerkt en er zijn ook menige pogingen geweest om actualisaties door te

voeren. Het gaat echter te snel. De tred kan onmogelijk worden bijgehouden en de

rechtspraak krijgt de taak om wat orde op zaken te stellen. Hoewel de

gerechtelijke oorlog tussen de belanghebbenden vaak rechtspraak oplevert die

juridisch-technisch ware pareltjes zijn, lijken de ettelijke pogingen om nieuwe

technologische ontwikkelingen onder te brengen in het bestaande juridische kader

vaak zeer kunstmatig. Oude begrippen worden op danige wijze uitgerekt dat de

omvang van de mazen een ontsnappingsroute des te makkelijker maakt.

123. Daarenboven is vaak gebleken dat ook de grensgebondenheid van het recht

problemen oplevert. De nood aan internationale samenwerking is bijzonder groot

bij deze problematiek omdat het internet in een oogwenk de ene uithoek van de

wereld met de andere verbindt. Vele landen hechten nog te weinig belang aan de

auteursrechten op het internet waardoor het de internauten gemakkelijk wordt

gemaakt om constructies op te zetten.

124. Ten gevolge van dit alles komt het legaliteitsbeginsel sterk in het gedrang. Het is

vaak onduidelijk voor de internetgebruiker of zijn gedrag nu al dan niet strijdig is

met het auteursrecht. Het is dan ook net die initiële ambiguïteit die ervoor heeft

gezorgd dat de houding van het volk tegenover filesharing zo gunstig is. En dat

brengt ons bij de volgende oorzaak.

PUBLIEKE OPINIE

125. Zelf in de gevallen waar het bestaande recht volstaat en een inbreuk overduidelijk

is, zoals het downloaden door de eindgebruiker, blijkt dit velen niet te deren. De

onzekerheid over de rechtspositie is één ding, maar de afdwinging is een volledig

ander verhaal. Het is bijna surrealistisch in welke mate de wet met de voeten

wordt getreden. De vrijheid van delen van muziek en films is een standaard

geworden die maatschappelijk helemaal is ingeburgerd. Het contrast tussen het

wettelijk aanvaardbare en de praktijk kan bijna niet groter worden. En de

toegepaste afdwingingstechnieken sterken de ideëen enkel maar aan. De naam

Pagina 114 van 142

SABAM doet velen huiveren en een zoveelste krantenartikel dat het relaas van

een veroordeling tot betaling van een exoberante schadevergoeding brengt wordt

op boe-geroep onthaald. Zelf de media heeft het moeilijk om nog objectief te

blijven, maar toch hebben we het niet telkens bij het rechte eind. Dergelijk gedrag

is niet aanvaardbaar. Hoewel het fysiek kopiëren en verkopen van handtassen en

het digitaal kopiëren en verspreiden van films éénzelfde impact heeft kan dit

laatste toch door de beugel. Vaak wordt geponeerd dat digitale piraterij een

harmless crime is en wordt de link met soft drugs gemaakt, “We doen er niemand

kwaad mee”. Maar dit gaat weliswaar niet op.

126. Daarenboven wordt veel belang gehecht aan online privacy. De gehanteerde

afdwingingstechnieken doen blijken van een big brother, en dat idee stuit op veel

onbegrip. Dit onbegrip gaat hand in hand met de stijging in populariteit van de

privacy-verhogende methodes zoals het gebruik van een VPN of

encryptietechnieken, wat de afdwinging weliswaar ten nadele komt.

Hoewel privacy een belangrijke kwestie is gedraagt de internetgebruiker zich naar

mijn mening soms wat te naïef. Zoals aangegeven in het begin van deze

masterproef is het internet geen afgesloten omgeving. Persoonlijke gegvens liggen

er als het ware voor het grabbelen, er is zelf een volledige handel rond ontstaan.

Surfgedrag wordt nauwkeurig gevolgd om aangepaste advertenties te geven en

toch leven velen nog in de waan dat het internet een veilig oord is. Daarbij komt

nog eens het feit dat velen niet consistent zijn in hun principes rond privacy.

Zolang het zichzelf ten goede komt hangt er geen vuiltje in de lucht, maar van

zodra het eventueel nadelige gevolgen kan hebben voelen ze zich in een hoekje

gedreven.

127. Hoe dan ook blijkt uit het onderzoek gevoerd door DEPOORTER, VAN HIEL en

VANNESTE dat het kwaad geschied is. Het veranderen van de publieke opinie

wordt een intense klus. Grondig onderzoek aan de hand van metajuridische

wetenschappen is noodzakelijk om de problematiek tot in de kern te verstaan. Het

is slechts mogelijk om een doeltreffende oplossing te bieden wanneer het gedrag

van de mens in voldoende mate kan worden gestuurd. Dergelijke onderzoeken

kunnen echter ook als bewijsmiddel dienen om de muziek- en filmindustrie een

andere denkwijze te doen aannemen, de derde oorzaak.

Pagina 115 van 142

FOUTIEVE MENTALITEIT MUZIEK- EN FILMINDUSTRIE

128. Een eerlijke vergoeding voor het produceren van muziek en films is zeker

aangewezen maar er is duidelijk gebleken dat de muziek- en filmindustrie dit ten

koste van heel wat wil laten gaan. Er ontbreekt wat zin aan realisme, er wordt op

een zodanige wijze vastgeklampt aan het idee dat iedere kijker of luisteraar geld

moet opleveren dat ze zichzelf de das omdoen. Men kan niet door een muur lopen

behalve als er een deur in zit. De gebruikers vervolgen heeft bewezen een uiterst

contraproductief effect te hebben. Het reële probleem doet zich voor wanneer

derden met een winstbejag de digitale piraterij gaan induiken. Op dergelijke

actoren dient te worden gefocust. Het dwangmatig gaan instellen van

rechtsvorderingen ten aanzien van ISP’s gaat naar mijn mening een grote stap te

ver. Het toont aan hoe wanhopig de muziek- en filmindustrie is in haar strijd. Ze

gaat roekeloos geld proberen rapen waar het te vinden valt, maar schiet zichzelf in

de voet. “Bezint eer ge begint”.

129. Muziek en films zijn een verbruiksgoed geworden. Het idee dat men een album

zou aankopen zonder op voorhand te weten of de muziek hun zal aanstaan is

absurd geworden. Mensen downloaden een lied om het te beluisteren en daarna te

beslissen of ze dit al dan niet opnieuw zullen doen. Dit is een vrijheid waar velen

aan gewoon zijn geworden en weigeren dit ooit nog af te geven.

Het verbruikspatroon is veranderd. Het idee dat één liedje dezelfde prijs heeft als

een koffie is een waanidee geworden. De muziek- en filmindustrie lijkt in een

onophoudelijke ontkenningsfase maar de feiten zijn niet zacht: er is geen weg

terug. Terugkeren naar het oorspronkelijke model, waar Jan modaal braaf zijn

LP’tjes gaat kopen in de winkel, is een utopische gedachte. Nieuwe

handelsmethodes binnen een gepast rechtskader dringen zich meer dan ooit op.

HOOFDSTUK II. DENKBARE UITWEGEN

130. Het is duidelijk dat de problematiek geen evidente uitweg biedt. Mensen blijken

minder maakbaar dan theoretische concepten vooropstellen. Het is dan ook niet

aan mij om een duidelijke oplossing naar voor te schuiven. Er kunnen echter reeds

Pagina 116 van 142

heel wat conclusies worden getrokken en aan de hand daarvan kunnen de

mechanismen worden bijgeschroeft.

131. De eerste mogelijkheid zou zijn om de afdwinging aanzienlijk te verhogen. Dit

wil zeggen, een zeer hoge pakkans en hoge boetes. Een beetje vergelijkbaar met

de flitspalen aan kruispunten. Maar dit zou evident de minst rationele oplossing

zijn. Allereerst is de publieke opinie hier niet op voorzien. De discrepantie tussen

recht en het maatschappelijk oordeel zou enkel maar stijgen. Daarnaast, en vooral,

is het praktisch onuitvoerbaar, er zijn te veel manieren voor handen om aan de

afdwinging onderuit te muizen. Het is daarenboven nog maar de vraag of de

inkomsten de kostpijs van de afdwinging zouden kunenn dragen. Deze

mogelijkheid is dus allerminst optimaal.

132. Een tweede optie is fighting technology with technology. Een voorbeeld hiervan is

het DRM-systeem, maar ook bijvoorbeeld technologiën zoals ‘audible magic’. Dit

is een systeem dat de mogelijkheid biedt om online content te screenen op

auteursrechtelijk beschermd materiaal. In het onderzoek ten tijde van de tiscali-

sabam zaak werd dit als valabel systeem aangekaart om als IAP de content te

kunnen filteren. Dergelijke systemen zijn echter vaak niet waterdicht. Het

voornaamste probleem is dat de filtering niet gebeurt op basis van de herkomst

van het materiaal, maar louter op de identiteit. Er wordt dus geen onderscheid

gemaakt tussen legale en illegale content waardoor het niet bruikbaar is.

Daarenboven werkt fight technology with technology langs twee kanten en zullen

snel genoeg nieuwe ontsnappingsroutes worden gegraven.

133. De derde optie is het voldoende inzetten op legale alternatieven. Zoals ik reeds

heb doen uitschijnen ben ik een grote voorstander van deze tendens. Landen zoals

Frankrijk en Denemarken zien reeds in dat dit vermoedelijk het probleem van

digitale piraterij hoofdzakelijk kan wegwerken. De muziek- en filmindustrie zijn

echter niet allen even opgezet met deze oplossing. Zoals eerder aangegeven

genereren ze niet meer inkomsten door het verlies van digitale verkopen en daar

loopt het fout. Verschillende artiesten en producenten weigeren medewerking te

verlenen aan diensten zoals Spotify en Netflix. Dit toont wedermaal aan dat zij

enkel geïnteresseerd zijn in het omhoogkrikken van de inkomsten, eerder dan het

Pagina 117 van 142

verhelpen van digitale piraterij. Dit is naar mijn mening een heel spijtige zaak

want het volk is bereid om mee te gaan in deze oplossing.

134. Met de eerste twee opties wordt echter geen van de drie oorzaken aangepakt.

Wetswijzigingen waarin beide partijen zich kunnen vinden lijkt een ideale, maar

surrealistische oplossing. De mentaliteit van beide partijen zal moeten wijzigen

om tot een consensus te kunnen komen. Nochtans zien we binnen de actoren van

de muziek- en filmindustrie bepaalde evoluties die een mentaliteitswijzing

aantonen. Zo duidt de populariteit van de Free Culture beweging en de bijhorende

Creative Commons-licenties (kortweg: CC) op een versoepeling in het denkbeeld

van auteursrechten online. Deze licenties zijn toegeefelijker en beter aangepast

aan een gebruik op het internet. Ze verlenen aan de gebruikers het recht om een

werk vrij te gebruiken, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Deze

voorwaarden worden door de auteur vooropgesteld. Dit gaat van een

naamsvermelding tot het niet gebruiken voor commercieële doeleinden tot een

adaptatieverbod. Hoewel de inval een mooie consensus is lijkt het me ondenkbaar

dat grote actoren binnen de muziek- en filmindustrie hierin zullen meegaan.

135. Ik hoop dat ik met deze masterproef voldoende heb kunnen aantonen dat de

digitale piraterij een complexe materie is die zich niet snel laat oplossen. De

nieuwe problemen die de komst van de computer en het internet met zich hebben

meegebracht zijn aanzienlijk maar de digitale piraterij is absoluut een

hardnekkige. Ondanks de pogingen blijft het recht achterop hinken en dient de

rechtspraak het in vreemde bochten te wringen. De afdwinging loopt fout en het

volk aanschouwt het auteursrecht als vergane glorie. De strijd is nog niet

gestreden en het is nog maar de vraag of het recht het ultieme wapen zal bijken.

Pagina 118 van 142

Pagina 119 van 142

DEEL VI: BIBLIOGRAFIE

WETGEVING

A. Internationale wetgeving

Parijs Conventie voor de bescherming van intellectuele eigendom van 20 maart 1883,

WIPO, TRT/PARIS/001.

Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst van 9

september 1886, WIPO, TRT/BERNE/001.

Conventie betreffende de instelling van de Wereld Organisatie voor Intellectuele

Eigendom van 26 april 1970, WIPO, TRT/CONVENTION/001.

Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) van 15

april 1994, Annex 15 van de Agreement establishing the WTO.

WIPO auteursrechtenverdrag van 20 december 1996, WIPO, TRT/WCT/001.

B. Europese wetgeving

Richtl.Parl en Raad nr. 91/250/EEG, 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming

van computerprogramma's , Pb.L. 17 mei 1991, afl. 122, 42 - 46.

Richtl.Parl en Raad nr. 2000/31/EG, 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische

aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische

handel, in de interne markt, Pb.L. afl. 178, 1-16.

Handvest van de Europese Grondrechten, 2012/C 326/02, Pb.L. 18 december 2000,

afl. 364, 1.

Pagina 120 van 142

Richtl.Parl en Raad nr. 2001/29/EG, 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van

bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de

informatiemaatschappĳ, Pb.L. 22 juni 2011, afl. 167, 10 – 19.

Richtl.Parl en Raad nr. 2002/21/EG, 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk

regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en – diensten, Pb.L

afl.108, 33-50.

Richtl.Parl en Raad nr. 2004/48/EG, 29 april 2004 betreffende de handhaving van

intellectuele-eigendomsrechten, Pb.L. 30 april 2004, afl. 195, 16.

Richtl.Parl en Raad nr. 2006/115, 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, Pb.L 25 december 2006, afl. 376, 8-35.

C. Nationale wetgeving

Wet van 22 maart 1886 tot invoering van de auteurswet, BS 26 maart 1886, 1125.

Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli

1994, 19297.

Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van

de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003, 12962.

Wet van 22 mei 2005 tot omzetting in Belgisch recht van de Europese Richtlijn

2001/29/EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van

het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, BS 27 mei

2005, 2499.

Wet van 9 mei 2007 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van de bescherming

van intellectuele eigendomsrechten, BS 10 mei 2007, 25704.

Wet van 28 februari 2013 tot invoering van het Wetboek economisch recht, BS 29

maart 2013, 19975.

Pagina 121 van 142

D. Diverse wetgeving

8 Ann. c. 21, The Statutes of the Realm, 1810–25.

Loi du 20 décembre 2011 relative à la rémunération pour copie privée, JORF 21

décembre 2011, n°0295, 21546.

RECHTSPRAAK

A. Nationaal

Cass. 22 oktober 2013, P.13.0550.N/1.

Antwerpen (1e K.) 26 september 2011, RABG 2011, 1269.

Rb. Brussel 28 juni 2007, 04/8975/A.

B. Nederland

Hoge Raad 3 april 2015, 14/01158, GSMedia/Sanoma.

Hoge Raad 29 mei 2015, 14/02399, Brein/Ziggo en XS4ALL.

Gerechtshof Amsterdam 19 november 2013, 200.121.190/01, GS media/Sanoma.

Rb. Amsterdam 12 september 2012, 507119 - HA ZA 11-2896.

Rb. Midden-Nederland 10 juni 2015, C/16/372666 / HL ZA 14-204, 2015, stichting

brein t. gedaagde.

Pagina 122 van 142

C. Europees

HvJ (Gr.K.) (Besch.) 12 juli 2011, nr. C-324/09, ECLI:EU:C:2011:474, L’Oréal SA et

al./eBay International AG et al.

HvJ (3e K.) (Besch.) 13 oktober 2011, C-432/09, ECLI:EU:C:2011:648, Airfield NV

and Canal Digitaal BV/Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers

CVBA (Sabam).

HvJ (3e K) (Besch.) 24 november 2011, nr. C-70/10, ECLI:EU:C:2011:771, Scarlet

Extend NV/SABAM.

HvJ (3e K.) (Besch.) 1 december 2011, nr. C-145/10, ECLI:EU:C:2013:138, Eva-

Maria Painer/Standard Verlags GmbH.

HvJ (3e K.) (Besch.) 16 februari 2012, nr. C-360/10, ECLI:EU:C:2012:85, Scarlet

Extended NV/Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA

(SABAM).

HvJ (3e K.) (Besch.) 15 maart 2012, nr. C-135/10, ECLI:EU:C:2012:140, Società

Consortile Fonografici (SCF)/Marco Del Corso.

HvJ (4e K.) (Besch.) 7 maart 2013, nr. C-607/11, ECLI:EU:C:2013:147, ITV

Broadcasting Ltd and Others/TV Catchup Ltd.

HvJ (4e K.) (Besch.) 13 februari 2014, nr. C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76, Svensson

et al../Retriever Sverige AB.

HvJ (4e K.) (Besch.) 10 april 2014, nr. C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254, ACI Adam

BV e.a./Stichting De Thuiskopie/ Stichting onderhandelingen Thuiskopie vergoeding.

Pagina 123 van 142

HvJ (4e K.) (Besch.) 5 juni 2014, nr. C‑360/13, ECLI:EU:C:2014:1195, Public

Relations Consultants Association Ltd/Newspaper Licensing Agency Ltd e.a.

HvJ (9e K.) (Besch.) 21 oktober 2014, nr. C-348/13, ECLI:EU:C:2014:2315,

BestWater Internationl/Michael Mebes en Stefan Potsch.

HvJ, C-527/15, Stichting BREIN, aanhangig.

HvJ, C-160/15, GS Media BV/ Sanoma Media Netherlands BV, Playboy Enterprises

International Inc., Britt Geertruida Dekker, aanhangig.

D. Divers

Millar v. Taylor, 4 Burr. 2303, 98 Eng. Rep. 201 (K.B. 1769).

Donaldson v. Beckett, 4 Burr. 2408, 98 Eng. Rep. 257 (1774).

Tribunale Ordinario di Milano 24 februari 2010, sez. 4 penale, sentenza n. 1972/2010.

United States Court of Appeals for the Ninth Circuit 12 februari 2001, 239 F.3d 1004,

A&M Records Inc./Napster Inc.

UK Supreme Court 17 April 2003, [2013] UKSC 18, Public Relations Consultants

Association Limited (Appellant) / The Newspaper Licensing Agency Limited and

others (Respondents).

Pagina 124 van 142

RECHTSLEER

A. Boekwerken

ATKINSON, B., FITZERGALD, B., A Short History of Copyright: The Genie of

Information, Springer international publishing, 2014, VIII, 142 p.

BRISON, F., VANHEES, H., Hommage à Jan Corbet”, Larcier, 2009, 529

COING. H., Handbuch der Quellen und Literatur der neueren Europäischen

Privarechtgeschichte, III/3, München, CH. Beck’sche verlagsbuchhandlung, 1986,

4311 p.

DOLFSMA, W., KEUVELAAR, W., SCHMIDT, A., Fighting the war on filesharing,

Den Haag, T.M.C Asser Press, 2007, 230 p.

DOUTRELEPONT, C., DUBUISSON, F., Nieuw auteursrecht voor de digitale

wereld: Analyse van de Belgische wet van 22 mei 2005, Brussel, Bruylant, 2008, 314

p.

DOUTRELEPONT, C., DUBUISSON, F., STROWEL, A., Le téléchargement

d’œuvres sur internet, Larcier, 2012, 434 p.

GROSHEIDE, F.W., Auteursrecht op maat: beschouwingen over de grondslagen van

het auteursrecht in een rechtspolitieke context, Kluwer, 1986, 350 p.

HARRISON, A., TAYLOR, I.J., From P2P to Web Services and Grids, Londen,

Springer-Verlag London, 2005, 275 p.

HOEKSEMA, F.W., PRAS, A., QUARTEL, D.A.C., VAN SINDEREN, M.J., VAN

BEIJNUM, B.J.F., Computernetwerken, Arnhem, Koninklijke PBNA b.v., 1999, 48.

Pagina 125 van 142

JANSSENS, M.C., GOTZEN, F., Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht,

Brugge, Vandenbroele, 2012, 393.

JANSSENS, M.C., VANHEES, H., Auteursrecht @internet, Kortrijk, UGA, 2011,

116 p.

LIEVENS, E., VAN DE PERRE, K., VOORHOOF, D., Handboek auteursrecht, Gent,

Academia Press, 2012, 375 p.

MEULEBROEKS, B., Geschiedenis van het internet, 2004,

www.cs.ru.nl/~hans/Geschiedenis/Papers/Bart.pdf (consultatie september 2015), 20 p.

MONTANGIE, Y., VANHEES, H., Handels- en economisch recht in hoofdlijnen,

Gent, Intersentia, 2008, 479 p.

QUESTIER, F., NYSSEN, M., Inleiding informatica, Brussel, 2012-2013,

http://bisi.vub.ac.be/minf/ (consultatie september 2015).

VANHEES, H., Auteursrecht in een notendop, Leuven, Garant, 1998, 392 p.

VANHEES, H., Het recht van de intellectuele eigendom, Gent, 2014-2015.

B. Bijdragen in tijdschriften

BAES, T., “Auteursrecht en TRIPS: kuifje in China”, Jura Falc. 2004-2005, 407-452.

CHEN, S., DANAHER, B., SMITH. M.D., TELANG. R., “The effect of graduated

response Anti-Piracy laws on music sales: evidence form an event study in France”,

Heinz College, Journal of industrial economics 2012. 541-553.

DEENE, J., “Illegaal kopiëren is geen diefstal”, juristenkrant 2005, afl.102, 11.

Pagina 126 van 142

DEPOORTER B., VAN HIEL. A., “Copyright alert enforcement: Six strikes and

Piracy Harms”, JLA Journals 2015, 233-280.

DEPOORTER, B., VAN HIEL, A., VANNESTE, S., “Copyright Backlash”, Southern

California law review 2011, 1251-1292.

DEPREEUW, S., “De ‘mededeling aan het publiek’ in de rechtspraak van het Hof van

Justitie van de Europese Unie”, IRDI, 2015, 309-324.

FIERENS, A., SCHOEFS. R., “Klassieke en nieuwe vormen van mededeling aan het

publiek”, IRDI 2015, 343.

Rb. Amsterdam 12 september 2012, IER 2013/4,

http://hocker.nl/uploads/files/Publication/Noot%20bij%20Rechtbank%20Amsterdam

%2012%20september%202012%20Sanoma%20v%20%20Geenstijl.pdf (consulatie

maart 2016).

SARTOR, G., VIOLA DE AZEVEDO CUNHA, M., « The Italian Google-Case:

Privacy, Freedom of Speech and Responsibility of Providers for User-Generated

Contents », International Journal of Law and Information Technology, 2010, 356-378,

http://ijlit.oxfordjournals.org/content/18/4/356.full (consultatie februari 2016).

C. Divers

VAN DEN HEUVEL, R., Aansprakelijkheid van service providers, 2011,

http://jrjuristen.nl/wp-content/uploads/2014/12/Aansprakelijkheid-van-service-

providers-door-Rogier-van-den-Heuvel1.pdf (consultatie november 2015).

DE GROOTE, B., “Amerikaans auteursrecht haalt Napster onderuit”, juristenkrant

2001, afl.24, 17.

Pagina 127 van 142

Observations du Gouvernement sur le recours dirigé contre la loi favorisant la

diffusion et la protection de la création sur internet du 13 juin 2009, JORF 0135,

9691. Advies van de (Europese) Commissie cultuur, jeugd, onderwijs, media en sport aan de

Commissie juridische zaken en interne markt inzake een communautair kader voor

maatschappijen voor collectief beheer van auteursrechten van 25 november 2003, nr.

2002/2274(INI).

Eur.Comm. Streaming reaches Flood stage : does Spotify stimulate or depress music

sales ?, JRC Technical Reports, 2015, 42 p.

DIVERSE BRONNEN

A. Films

GIBNEY, A., We steal secrets, the story of wikileaks, Jigsaw Productions, 2013, film.

KLOSE, S., TPB AFK, 2013, film.

WINTER, A., Downloaded: The Napster revolution, 2013, film.

B. Onlinebronnen

BENSCHOP, A., Peer-2-peer; netwerken van onbekende vrienden, Amsterdam,

Sociosite, 2013, http://www.sociosite.org (consultatie september 2015)

Brinkhof Advocaten, Pleitnota namens GeenStijl bij de zaak: Gerechtshof Amsterdam

19 november 2013, 200.121.190/01, GS media/Sanoma.

http://www.geenstijl.nl/archives/images/pleitnotagsversus sanoma.pdf (consultatie

maart 2016).

Pagina 128 van 142

CHALK, A., « Sims 4 mosaic burg turns out to be surprise anti-piracy measure »,

PCGAMER 2014, http://www.pcgamer.com/sims-4-mosaic-bug-turns-out-to-be-

surprise-anti-piracy-measure/ (consultatie september 2015).

CHAMPEAU, G., « Hadopi : 11 points soulevés devant le Conseil constitutionnel »,

Numerama Magazine 2009, http://www.numerama.com/magazine/12949-hadopi-11-

points-souleves-devant-le-conseil-constitutionnel.html (consultatie april 2016).

HARRIS, M., The history of Napster, http://mp3.about.com/od/history/a/The-History-

Of-Napster.htm (consultatie September 2015).

MANENTI, B., “Aurelie filippetti: je vais reduire les credits de l’hadopi”, l’Ors 2012,

http://o.nouvelobs.com/high-tech/20120801.OBS8587/aurelie-filippetti-je-vais-

reduire-les-credits-de-l-hadopi.html (consultatie april 2016)

PLAFKE, J., “11 mischievously clever super effective anti-piracy measures”, GEEK

2014, http://www.geek.com/games/11-mischievously-clever-super-effective-anti-

piracy-measures-1599675/ (consultatie September 2015).

SHANKLAND, S., « French Three strikes law no longer suspends net access », CNet

2013, http://www.cnet.com/news/french-three-strikes-law-no-longer-suspends-net-

access/

VAN DER SAR, E., “Bittorrent traffic drops in America, grows in Europe”,

Torrentfreak 2013, https://torrentfreak.com/bittorrent-traffic-drops-in-america-grows-

in-europe-131111/ (consultatie april 2016).

VAN DER SAR, E., Pirate Party Wins and enter the European Parliament,

Torrentfreak, 2009 https://torrentfreak.com/pirate-party-wins-and-enters-the-

european-parliament-090607/ (consultatie maart 2016).

WORSTALL, T., “RIAA: Do not believe a word they say, ever, for they’re claiming

72 trillion dollars in damages”, Forbes Magazine, 2012,

http://www.forbes.com/sites/timworstall/2012/05/24/the-riaa-do-not-believe-a-word-

Pagina 129 van 142

they-say-ever-for-theyre-claiming-72-trillion-in-damages/ (consultatie September

2015).

X, ‘About’ van Wikileaks, www.wikileaks.org/About.html (consultatie september

2015).

X, ‘About’ van WIPO, www.wipo.int/about-wipo/en/ (consultatie oktober 2015).

X, “Support’ Google

https://support.google.com/youtube/answer/6005923?hl=nl&ref_topic=2778544

(consultatie februari 2016).

X, “Support’ Google,

https://support.google.com/youtube/answer/2807622?hl=nl&ref_topic=2778544


X, “Support’ Google,

https://support.google.com/youtube/answer/2797370?hl=nl&ref_topic =2778544


X, Hackers turn music industry site into the pirate bay, Torrentfreak, 2014

https://torrentfreak.com/hackers-turn-music-industry-site-into-the-pirate-bay-140701/

(consultatie april 2014).

X, Summary of the WIPO treaty,

http://www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/summary_wct.html (consultatie oktober 2015).

X, The Pirate Bay taken offline by Swedish Authorities, 2009,

https://torrentfreak.com/the-pirate-bay-taken-offline-by-swedish-authorities-090824/

(consultatie maart 2016).

X, understanding the WTO: Intellectual property,

www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/agrm7_e.htm (consultatie oktober

2015).

Pagina 130 van 142

Het internet als Homo Novus in het...

Documents

Transcript of Het internet als Homo Novus in het...