Actualiteiten en jurisprudentie Vastgoed College 3

AVDRWEBINARS.NL

SprekerMr. J.W.A. Meesters

4 april 201215:00-17:15 uur

AVDR Webinar

Tel.: 030 - 2201070

Webinar 003

Inhoudsopgave

Spreker:

Mr. Meesters

• Nieuwe Aanbestedingswet Blz. 2 • NJ 2004, 35: Aanbesteding door ziekenfonds Blz. 12 • Rechtbank Zutphen LJN: BV0451, Blz. 44 • LJN: BU9991, Rechtbank Zutphen , 101370 / HA ZA 09-351 Blz. 55 • LJN: BT1963, Gerechtshof Amsterdam , 200.050.354/01 Blz. 63 • LJN: BU6716,Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Gravenhage, Blz. 74

405168/KG ZA 11-1222 • LJN: BV7771,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage , Blz. 80

410220/KG ZA 11-1530 • LJN: BV3641, Rechtbank Arnhem , 223727 Blz. 84 • Mr. A.G.J. van Wassenaer, “ Aanbestedingswet bijzetten in

Archief” Blz. 93

Aanbevolen literatuur:

• Anne Fischer-Braams, “De schildpad en de haas.” • Mr. I.C. van den Berg, “Aanbesteding”

2

Vindplaats: NJB 2010, 1932 Bijgewerkt tot:

29-10-2010

Auteur: Elisabetta Manunza[1]

Nieuwe Aanbestedingswet

Een gemiste kans voor een betere ordening van de markt voor overheidsopdrachten

De wetgever is er niet in geslaagd regels op te stellen gericht op een goede ordening van de markt van overheidsopdrachten. Op het gebied van de aanbesteding moet de overheid niet volstaan met een afwachtende houding, het bieden van voorlichting of de bestaande leemtes door de rechter laten invullen, maar dient zij keuzes te maken.

In het afgelopen decennium zijn er door diverse kabinetten pogingen ondernomen om te komen tot een consistente regeling van de inkopen van de overheid, de zogenoemde Aanbestedingswet. In dat kader schreef ik vijf jaar geleden in dit tijdschrift een korte bijdrage waarin ik mijn teleurstelling en bezorgdheid uitte over het door het toenmalige kabinet voorgenomen aanbestedingsbeleid.[2] In 2008 strandde een eerste voorstel bij de Eerste Kamer.[3] Op 25 juni jl. heeft de ministerraad ingestemd met toezending aan de Tweede Kamer van een nieuw wetsvoorstel van Minister Van der Hoeven van Economische Zaken.[4] Mijn bezorgdheid is daarmee niet weggenomen, want het wetsvoorstel getuigt helaas van een gebrekkig beeld van de markt voor overheidsopdrachten, ontbeert een maatschappelijke en economische doelomschrijving en bevat aarzelingen en omissies op belangrijke onderdelen van de materie.

Strikt genomen betreft het voorstel 'Nieuwe regels omtrent aanbestedingen' slechts een hernieuwde implementatie van de Europese aanbestedings- en rechtsbeschermingsrichtlijnen, alsmede de codificatie van enkele elementen uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU over de werking van de aanbestedingsbeginselen voor opdrachten onder de Europese drempel en voor concessieovereenkomsten voor diensten; en ten slotte de invoering van een gering aantal eenvoudige regeltjes ter beperking van de administratieve lasten.

De memorie van toelichting legt de systematiek van deze operatie uit door een onderscheid te hanteren tussen maatregelen in het wetsvoorstel en aanvullende maatregelen die worden voorgesteld om ondersteuning en richting te geven aan de aanbestedingspraktijk en, waar nodig, verdere professionalisering te ondersteunen en te stimuleren.[5]

Het is niet mijn bedoeling om in deze bijdrage de volledige inhoud van het wetsvoorstel te bespreken. Door de hoeveelheid aan onderwerpen en de kritische noten die daarbij horen, is bespreking daarvan in kort bestek onmogelijk. Ik beperk mij tot een aantal mijns inziens fundamentele tekortkomingen, namelijk de onduidelijkheid over het doel dat de wetgever met de wet nastreeft; de vrijblijvendheid van een belangrijk deel van de wet; een aantal lacunes, met name op Europeesrechtelijk terrein; en de benadering van de rechtsbescherming.

Doel van de wet

Men zou verwachten dat na zo lang wachten op een samenhangende wettelijke regeling van dit belangrijke economische terrein, bij de wetgever een duidelijke gedachte zou zijn

3

ontstaan over het doel van de openbare aanbesteding. Helaas blijkt een dergelijke visie te ontbreken.

Waarom is openbaar aanbesteden door de overheid voor ons rechtssysteem en onze economie van belang? Leiden in het openbaar bekendgemaakte procedures überhaupt tot een betere besteding van belastinggelden, omdat ofwel besparingen ofwel een betere kwaliteit, ofwel beide kunnen worden gerealiseerd? Zo ja, is het dan nuttig om te gaan kijken of zowel boven de Europese drempels als daaronder economische voordelen te behalen zijn?[6] En moet zij dus, wanneer zij niet alleen iets wil kopen maar ook wil verkopen, niet zo veel mogelijk marktpartijen de kans geven om als koper of verkoper op te treden?

Pas na beantwoording van deze vragen kan aan de orde komen op welke wijze het beoogde doel zou dienen te worden gerealiseerd. Met andere woorden de vraag welke middelen ingezet kunnen worden om dat doel te bereiken. Draagt een uniform en helder juridisch kader bijvoorbeeld daaraan bij? Of de verduidelijking van complexe begrippen of concepten? Of een regeling waarin de oplossing voor in de praktijk vaak voorkomende problemen is neergelegd? Kan de bevordering van innovatie en duurzaamheid bijdragen aan het bereiken van de beoogde economische voordelen?

Bij een regeling van een zo belangrijk onderdeel van onze economie zou de behandeling van deze vragen, in die volgorde, op zijn minst gepast zijn geweest.

De wet zou ook een uitgelezen kans moeten zijn om te verduidelijken dat weliswaar belangrijke verschillen bestaan tussen de reguleringsmotieven van de Europese Unie enerzijds en de nationale wetgever anderzijds, maar dat dit verschil niet wegneemt dat beide motieven gericht zijn op het zelfde hoogste doel, namelijk het bevorderen van het welzijn van de burgers. Dat lijkt hoog gegrepen, maar het is wat de Unie uiteindelijk in art. 3 lid 1 VEU[7] voor ogen staat bij de totstandbrenging van een interne markt gebaseerd op een 'sociale' markteconomie gericht op volledige werkgelegenheid en sociale vooruitgang door bevordering van de concurrentie. Deze aspecten zijn op Europees niveau slechts middelen om dat hogere doel te bereiken. Ook het (in het wetsvoorstel niet geëxpliciteerde) uitgangspunt op nationaal niveau dat inkopen van de overheid via openbare aanbestedingsprocedures[8] moeten plaatsvinden, kan tot een vergelijkbaar hoger doel worden herleid.

Een overheid die de voordelen van openbaar aanbesteden met overtuiging en gemotiveerd kenbaar maakt, draagt daardoor bij aan een betere naleving van de regels.

Helaas ontbreekt een dergelijke economische en juridische verantwoording en volstaat de MvT met de korte mededeling dat het wetsvoorstel een duidelijk en eenvormig kader beoogt te bieden voor aanbesteden en dat het erop gericht is dat de overheid op een transparante en effectieve manier inkoopt tegen de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij ondernemers een goede en eerlijke kans maken op een opdracht.[9]

Gelet op het feit dat de afbakening en de ordening van de markt blijkens het navolgende allesbehalve vanzelfsprekend is, wreekt het ontbreken van een bezinning op het doel van de wet zich in de uitwerking ervan.

Duidelijk en eenvormig wettelijk kader

Het gebrek aan een coherent en transparant wettelijk kader voor aanbesteding in Nederland wordt al sinds de Parlementaire Enquête Commissie inzake de bouwnijverheid uit 2003 als

4

een van de voornaamste factoren gezien die voor onregelmatigheden bij de inkopen van de overheid zorgt.[10] Als onregelmatigheden worden vaak genoemd kartelvorming, corruptie en slechte naleving.[11] Ook de MvT noemt het feit dat '(…) de aanbestedingsregels vaak moeilijk te vinden zijn en onderling van elkaar verschillen' als oorzaak voor de slechte naleving van de bestaande regelgeving.[12]

Het is daarom een goede zaak dat de wetgever een antwoord probeert te formuleren voor het gesignaleerde probleem. Helaas moet worden gevreesd dat de voorgestelde maatregelen niet tot het gewenste duidelijke en eenvormige kader zullen leiden. Daartoe voldoen deze noch in formele (de hoeveelheid maatregelen die naast elkaar voor de verschillende aanbestedende diensten voor verschillende onderwerpen zullen blijven bestaan), noch in materiële zin (de inhoud van de voorgestelde maatregelen).

Slechts enkele van de nu geldende regelingen zullen namelijk door de wet worden vervangen. In 2004 trad voor de bouwministeries een nieuw kader voor nationale en Europese aanbestedingen voor werken in werking. Omdat in 2005 de nieuwe Europese richtlijnen 2004/17 en 18 in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (hierna: Bass) werden geïmplementeerd, was het noodzakelijk ook dit ARW te wijzigen (hierna: ARW 2005). Op 19 februari 2010 is de Wet tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira) in werking getreden.[13] Zodra de nieuwe Aanbestedingswet in werking treedt, zullen Bao, Bass en Wira worden ingetrokken. Andere bestaande reglementen zoals de circulaire Aanbesteding van werken Wet ziekenhuisvoorzieningen (van april 2006), het Aanbestedingsreglement Nutssectoren (ARN 2006) en het AanbestedingsReglement voor Diensten LNV 2003, blijven naast het ARW 2005 bestaan. De lagere overheden zullen aangewezen zijn op toepassing van de nieuwe wet en daarbij vrijgelaten worden in de eventuele keuze van bestaande reglementen. Omdat bekend is dat met name bij deze lagere overheden sprake is van een gebrek aan kennis over de geldende regels, met als gevolg onjuiste toepassing daarvan, is het zeer de vraag of de gekozen opzet verandering zal brengen in deze situatie.

Ook voor de sectoren leveringen en diensten zijn slechts richtsnoeren zonder formele juridisch verbindende kracht voorzien. Bovendien bevat het wetsvoorstel uitsluitend de aankondiging dat die richtsnoeren de komende jaren geschreven dienen te worden.

Van een coherent en transparant wettelijk kader zal dus voorlopig in het geheel geen sprake zijn.

Misplaatste terughoudendheid

Een vergelijkbare misplaatste terughoudendheid is goed zichtbaar bij de vraag in hoeverre bindende regels voor opdrachten waarop de Europese richtlijnen niet van toepassing zijn, geïntroduceerd dienen te worden. De regering wekt de indruk dat de nieuwe wet wel in een regeling voorziet. Het persbericht van het Ministerie van Economische Zaken meldt dat de wet voor alle overheidsopdrachten geldt onder en boven de Europese grens.[14] Dat is echter slechts in oppervlakkige zin het geval.

Het voorstel bepaalt dat op opdrachten met een economische waarde lager dan de Europese drempel en op concessieovereenkomsten voor diensten de aanbestedingsbeginselen van toepassing zijn. Het beperkt zich echter tot een herhaling van de rechtsregel die het Hof van Justitie van de EU de afgelopen jaren formuleerde, namelijk dat het transparantie- en gelijkheidsbeginsel ook van toepassing is op opdrachten die niet onder de richtlijnen

5

overheidsopdrachten vallen maar die wel een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen, zonder die regel uit te werken tot hanteerbare instructies.[15]

Deze beperkte codificatie is een van de voornaamste omissies in het wetsvoorstel: de wijze waarop een aanbestedende dienst dient te bepalen wanneer van grensoverschrijdend belang sprake is. Het probleem is doorgeschoven: besloten is slechts dat aanbestedende diensten en het bedrijfsleven afspraken moeten maken over uniformering en vereenvoudiging van procedures bij aanbesteden onder de Europese grens, en daartoe krijgen zij vier jaar de tijd. Lukt dit onvoldoende, dan komt het kabinet met eigen regels. Daarmee blijft de situatie dus voorlopig zoals die nu is, en blijven aanbestedende diensten in deze gevallen met de vraag zitten of al dan niet sprake is van een grensoverschrijdend belang.

Deze magere oplossing dient natuurlijk gezien te worden tegen de achtergrond van het feit dat juist (mede) vanwege de oppositie van lagere overheden tegen een regeling van aanbestedingen onder de drempelbedragen van de Europese richtlijnen de vorige versie van de Aanbestedingswet in de Eerste Kamer is gestrand.

Deze lacune staat in apert contrast met de constatering in de memorie van toelichting dat bepaalde begrippen verduidelijking in de regeling behoeven.[16] Het begrip 'grensoverschrijdend belang' is bij uitstek een voorbeeld van een begrip dat verduidelijking verdient, temeer omdat dit essentieel is voor een correcte toepassing van de door de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU nagestreefde openstelling van opdrachten onder de drempel en voor dienstenconcessies.

Te betreuren valt tot slot op dit punt dat nergens wordt vermeld dat via de openstelling aan de concurrentie van opdrachten onder de Europese drempel die goed zijn voor het grootste deel van het inkoopvolume van de overheid, fors kan worden bespaard.[17] Uitleg en stellingname door de centrale overheid op dit punt kan het besef bij met name de lagere overheden vergroten dat de noodzaak voor openstelling van deze marktsector niet door Europese verplichtingen is ingegeven, maar door het belang de nationale economie - temeer in deze periode van economische crisis - de impulsen te geven die nodig zijn.

Overige lacunes: relatie Verdrag van Lissabon en inbesteding-vraagstuk, uitleg belangrijke begrippen zoals diensten van algemeen belang

Een opvallend gemis is voorts het feit dat nergens in de memorie van toelichting de inwerkingtreding op 1 december 2009 van het Verdrag van Lissabon gememoreerd wordt.[18] De vraag is namelijk of en zo ja, in hoeverre het Verdrag van Lissabon gevolgen heeft voor bijvoorbeeld het concept van de interne markt. In het bijzonder is het de vraag of een eventuele wijziging in dit concept consequenties heeft voor de wijze waarop de aanbestedende overheid mag kiezen tussen uitvoering van taken van algemeen belang door de markt dan wel in eigen beheer (hetgeen vaak wordt aangeduid als inbesteden).

Ofschoon niet alle auteurs het eens zijn over de gevolgen daarvan, staat vast dat van een aantal fundamentele wijzigingen sprake is in de nieuwe tekst(en) van de verdragen. Zo wordt de mededinging niet meer als doelstelling vermeld; wordt het concept 'markteconomie' in het derde lid van art. 3 VEU aangescherpt door de toevoeging van het predicaat 'sociale' en worden in het tweede lid van art. 4 VEU de constitutionele basisstructuren erkend, waaronder die voor regionaal en lokaal zelfbestuur. Verder introduceert het Verdrag van Lissaboneen nieuw protocol (nr. 26) over diensten van algemeen (economisch) belang waarin het prerogatief van de lidstaten erkend wordt om

6

economische diensten van algemeen belang (art. 2 protocol) zelf te verrichten, te doen verrichten en te organiseren. De neerslag van deze gewijzigde koers in de Europese basisverdragen is naar mijn oordeel reeds zichtbaar in diverse uitspraken van het Hof van Justitie van de EU van de laatste twee jaar, waarin het Hof laat zien bereid te zijn een beroep op juridische constructies te honoreren waarin de keuze voor uitvoering van taken van algemeen belang in eigen beheer wordt geprefereerd boven uitvoering door de markt.[19] Die uitspraken zouden een aantal jaren geleden nog ondenkbaar zijn geweest.[20]

De Aanbestedingswet zou een uitgelezen kans zijn geweest om aandacht te besteden aan deze kwestie. De wetgever laat met dit wetsvoorstel ten onrechte de kans liggen om zich uit te spreken over het antwoord op de vraag wanneer uitvoering in eigen beheer valt te prefereren boven uitbesteding aan de markt. We zien de laatste jaren in Nederland namelijk dat steeds vaker voor eigen beheer in plaats van voor marktwerking wordt gekozen voor de uitvoering van taken van algemeen belang, in het bijzonder op het terrein van afvalverwerking.[21] Bij het bedenken van de 'nieuwe regels omtrent aanbestedingen' had de overheid zich moeten beraden, ten eerste over de invulling van dit begrip en ten tweede of de huidige contouren van het aanbestedingsrecht nog wel afdoende zijn voor de oplossing van dit probleem, dat in de naaste toekomst alleen maar zal toenemen. Doordat dag- en vakbladen regelmatig berichten over problematische aanbestedingen op het terrein van de thuiszorg, huisvuilinzameling en -verwerking, het openbaar vervoer, de aanschaf van schoolboeken, de zorg, enz. komt telkens weer de vraag op of het niet beter was deze taken in eigen beheer door de overheid te laten uitvoeren in plaats van deze via een aanbesteding aan marktwerking open te stellen.

Het moge duidelijk zijn dat die keuze (soms) juridisch mogelijk is, maar op veel kritiek stuit van met name het bedrijfsleven dat soms jarenlang investeringen heeft gedaan en plotseling zijn marktaandeel ziet verkleinen. Vergelijk het terrein van het ophalen en verwerken van huisvuil, een taak die steeds meer Nederlandse gemeenten verkiezen in eigen beheer uit te voeren, tot leedwezen van de particuliere afvalbranche. Het verzet van deze branche loopt vaak op niets uit omdat de keuze via juridisch correcte inbestedingsconstructies wordt gerealiseerd.

Deze praktijk maakt de vraag des te actueler of een moderne economie niet gebaat is bij invoering van regels die de keuze van de overheid tussen eigen beheer of uitvoering door de markt aan objectieve en transparante criteria onderwerpt. Op dit moment kan die beslissing in Nederland alleen via politieke kanalen worden gecontroleerd. Maar dat is een te traag en vooral voor het bedrijfsleven onvoorspelbaar mechanisme.

Opmerkelijk is overigens dat deze kwestie wel aandacht krijgt in het wetsvoorstel Markt en Overheid, dat een bepaling wijdt aan inbesteden tussen overheidsondernemingen (art. 25h lid 2 'zelfvoorziening')[22] die ruimer van opzet lijkt dan de voorwaarden die het Hof van Justitie van de EU in zijn jurisprudentie geformuleerd heeft. In de ontwerp-Aanbestedingswet ontbreekt zelfs een verwijzing naar deze bepaling, laat staan een regeling in de door mij bepleite zin.

Klachtenafhandeling versus onafhankelijke toezichthouder

Ten slotte nog een aspect dat op zijn minst verbazing wekt. Tot de in de memorie van toelichting aangekondigde aanvullende maatregelen behoort het maken van een afspraak in de vorm van '(…) een convenant (…) met de vertegenwoordigende organisaties van de aanbestedende diensten, zoals het (sic!) VNG, (…)' om elke aanbestedende dienst gefundeerde klachten in behandeling te laten nemen.[23]Het Ministerie van Economische

7

Zaken kondigt aan om in samenwerking met PIANOo,[24] aanbestedende diensten en ondernemers tot een uniforme klachtenregeling te komen die kan bijdragen aan een snelle en zorgvuldige afhandeling van klachten. Ingeval de aanbestedende dienst en de ondernemer over de gegrondheid van een klacht van mening blijven verschillen, wordt de mogelijkheid gecreëerd deze klacht voor te leggen aan een groep van experts die tussen de aanbestedende dienst en de ondernemer zal proberen te bemiddelen. Er wordt benadrukt dat het hier niet om een extra rechtsgang gaat, maar 'om een vrijblijvende en laagdrempelige mogelijkheid, die een aanbestedende dienst en ondernemer naast reeds bestaande mogelijkheden kunnen gebruiken'.[25] De uitkomst van de bemiddeling is voor partijen niet bindend; partijen kunnen op ieder gewenst moment nog naar de rechter.

De vraag komt dan op, wat de toegevoegde waarde van een dergelijk klachtenmeldpunt kan zijn. Die is ongetwijfeld beperkt. Ondernemingen hebben sinds decennia ook al de mogelijkheid om een klacht bij de Europese Commissie in te dienen op grond van art. 258 VWEU. Die klachtenprocedure heeft nooit veel succes gehad: te omslachtig en te weinig tastbaar resultaat voor belanghebbenden.[26]

Het voorstel zwijgt over belangrijke punten, zoals de vraag of de indiening van een klacht schorsende werking krijgt - dat lijkt in ieder geval de basisvoorwaarde voor bedrijven om een dergelijke actie te overwegen -, welke gevolgen de bemiddeling door het meldpunt kan hebben en op welke wijze de experts geselecteerd zullen worden. Zinvoller lijkt mij te onderzoeken of een onafhankelijk toezichthouder kan bijdragen aan een betere naleving. Vanuit het oogpunt van doelmatigheid is het niet goed te begrijpen dat niet aan de instelling van een toezichthouder wordt gedacht, juist in een van de belangrijkste sectoren van de economie, waar sprake is van continue en stelselmatige schendingen van de vigerende regelgeving. Dat dit laatste in Nederland een groot probleem is, wordt bevestigd door het op 2 oktober 2009 bij de Tweede Kamer ingediende voorstel van wet Naleving van Europese regelgeving door publieke entiteiten (NErpe).[27] Volgens de memorie van toelichting bij dat voorstel is de reden voor het indienen daarvan met name te vinden in de vele debacles in de aanbestedingspraktijk.

Slot

Het wetsvoorstel 'Nieuwe regels omtrent aanbestedingen' toont aan dat de wetgever er niet in is geslaagd (nieuwe) regels op te stellen gericht op een goede ordening van de markt van overheidsopdrachten, gegeven de problemen waarmee die markt te maken heeft, welke problemen in de toekomst alleen maar groter zullen worden. Op het gebied van de aanbesteding moet de overheid niet volstaan met een afwachtende houding, het bieden van voorlichting, of de bestaande leemtes door de rechter laten invullen, maar dient zij keuzes te maken.

Voetnoot

[1]

Prof. mr. E.R. Manunza is bijzonder hoogleraar Internationaal en Europees aanbestedingsrecht aan het Europa Instituut van de Universiteit Utrecht en universitair hoofddocent bij de afdeling privaatrecht van de Vrije Universiteit Amsterdam en lid van het Academisch Genootschap Aanbesteden.

[2]

8

Dat beleid werd aangekondigd in het Visiedocument aanbesteden van juli 2004 (Kamerstukken II, 29 707, nr. 1). Zie voor die bijdrage: Elisabetta Manunza, 'Aanbestedingsbeleid: de overheid moet nu keuzes maken', NJB april 2005, 14 p. 739-741.

[3]

Overigens kwamen mijn toenmalige voornaamste bezwaren niet met de bezwaren van de Eerste Kamer overeen. Het wetsvoorstel uit 2008 bevatte een regeling voor opdrachten onder de Europese drempel(s) en strandde grotendeels om die reden. Op de achtergrond van de behandeling door de Eerste Kamer speelde een belangrijke rol de kritiek van gemeenten (VNG), onderwijsinstellingen (HBO-raad) en inkopers (Nevi) tegen dit onderdeel van het voorstel. Het bedrijfsleven, in de vorm van VNO-NCW en MKB Nederland, daarentegen pleitten vóór de nieuwe Aanbestedingswet inclusief deze regeling.

[4]

Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 2.

[5]

Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, par. 5, eerste volzin, p. 19.

[6]

Onder de werking van de Europese richtlijnen overheidsopdrachten vallen die opdrachten die een economische drempel overschrijden. Die drempel wordt om de twee jaar per verordening aangepast. Voor de opdrachten onder de Europese drempel(s) gelden in Nederland geen aanbestedingsverplichtingen. De stemmen voor de invoering van een regeling voor de (verplichte) aanbesteding van deze opdrachten zijn zolang die discussie gaande is, verdeeld geweest. Aan de ene kant bevinden zich in het bijzonder de lagere overheden die tegen de invoering van de regeling zijn. Aan de andere kant staat het bedrijfsleven er positief tegenover. Het bedrijfsleven is gebaat bij een transparante en objectieve openstelling van deze markt. Om de lezer het belang van de openstelling van de markt voor overheidsopdrachten onder de Europese drempel(s) duidelijk te maken, zij vermeld dat in Nederland de markt voor overheidsopdrachten in beperkte zin geschat wordt op circa 15% van het BNP. Recente onderzoeken, zoals dat van het Instituut voor Onderzoek en Overheidsuitgaven (IOO bv) van 26 februari 2009, hebben aangetoond dat het inkoopvolume van het Rijk boven de aanbestedingsdrempels € 5,4 miljard bedraagt maar onder de drempel wel € 9,5 miljard. Hetzelfde geldt voor het inkoopvolume van decentrale overheden dat boven de drempel berekend is op € 12,7 miljard enonder de drempel op € 30,1 miljard. In deze cijfers zijn noch de inkopen van andere publiekrechtelijke instellingen inbegrepen, noch allerlei andere vormen van inkopen in de vorm bijvoorbeeld van concessies of die in het kader van een PPS plaatsvinden. De werkelijke omvang van de overheidsopdrachtenmarkt is dus flink groter dan het geschatte 15% van het BNP.

[7]

Deze bepaling vermeldt verder als doelen ook het bevorderen van de vrede en de waarden van de Unie.

[8]

9

Onder een openbare aanbesteding versta ik het plaatsen van een overheidsopdracht door competitie in de markt op te roepen. In dit verband is de term 'openbaar' synoniem met 'bekendgemaakt'.

[9]

Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, par. 1, eerste alinea, p. 3.

[10]

In het bijzonder noemde de PEC de klacht dat door de destijds gekozen methode van implementatie van de richtlijnen vaak onduidelijk was wat de aanbestedingsplicht inhield, hetgeen de naleving belemmerde. Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nr. 5-6, p. 297.

[11]

Slechte naleving van de Europese verplichtingen, want andere verplichtingen zijn er niet.

[12]

Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, par. 3.7, punt a., p. 12.

[13]

Wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden, Stb. 2010, 38, p. 1-8.

[14]

In het persbericht worden overigens de concessies voor diensten niet vermeld.

[15]

Dit is overigens geen pleidooi voor de invoering van een 'onderdrempel' en de afschaffing - om deze reden - van de meervoudige onderhandse procedure. Ik pleit ervoor dat de wetgever keuzes maakt waar die nodig zijn. Als de wetgever kiest - zoals in het onderhavige wetsvoorstel - voor het behoud van de meervoudige onderhandse procedure, dan dient hij duidelijk te maken hoe de lijst van ondernemingen die tot die procedure deelnemen tot stand dient te komen. Zolang dit niet is bepaald, blijft die regeling op gespannen voet met de basisbeginselen van transparantie, non-discriminatie en objectiviteit.

[16]

Overigens wordt bij de op p. 12 van de MvT (Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, par. 3.7) gestelde onduidelijkheid van een aantal begrippen, niet vermeld welke begrippen verduidelijkt dienen te worden.

[17]

Zie noot nr. 6 supra: ruim 70%; een besparing op deze uitgaven is een interessant alternatief voor de bezuinigingen op gevoelige sectoren als de zorg, het onderwijs, e.a. Deze openstelling kan onder omstandigheden ook voor vergroting van de werkgelegenheid zorgen (bijvoorbeeld in de vorm van meer inkopers).

[18]

10

Door de wijzigingen aangebracht door het op 13 december 2007 ondertekend Verdrag van Lissabon, is het Verdrag van Rome thans Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie , ofwel EU-Werkingsverdrag (2008/C11/47, WVEU) gaan heten. Zie de geconsolideerde versie van het verdrag betreffende de Europese Unie (2008)C115/13 en de geconsolideerde versie van het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (2008)C115/47. De geconsolideerde versies van deze documenten vormen thans de wettelijke basis voor de Europese Unie.

[19]

Zie nr. C-480/06 van 9 juni 2009, Commissie vs. Duitsland; nr. C-324/07 van 13 november 2008, Coditel; nr. C-573/07 van 10 september 2009,Sea Srl vs. Comune di Ponte Nossa; nr. C-196/08 van 15 oktober 2009, Acoset SpA; vgl. ook de feiten en de beslissing in nr. C-145/08 en C-149/08 van 6 mei jl., Club Hotel Loutraki AE.

[20]

In 1999 zijn in de zaak Teckal (nr. C-107/98 van 18 november 1999) de randvoorwaarden door het Hof geformuleerd om van inbesteding te kunnen spreken. Deze constructie is in beginsel alleen mogelijk wanneer de opdrachtnemer al zijn werkzaamheden voor het merendeel ten behoeve van de opdrachtgever verricht en onder toezicht van deze laatste staat. Na Teckal zijn in diverse zaken door het Hof deze voorwaarden aangescherpt, waardoor het leek dat inbestedingsconstructies steeds moeilijker werden gemaakt. Een kentering lijkt overigens reeds zichtbaar in 2007 met de Spaanse zaak Tragsa (nr. C-295/05 van 19 april 2007).

[21]

Zie hierover meer uitgebreid mijn redactioneel in het Tijdschrift Aanbestedingsrecht van april 2010, 'Sociale marktwerking', TA 2010, 83, p. 83-86.

[22]

Deze bepaling stelt dat activiteiten die door de ene overheidsonderneming ten behoeve van de andere worden verricht, buiten de reikwijdte van het wetsvoorstel vallen voor zover die activiteiten ter uitvoering van een publiekrechtelijke taak dienen. Het gaat dan om een vorm van zelfvoorziening binnen het 'overheidsconcern'. De wetgever vindt dat er dan geen sprake is van het aanbieden van goederen of diensten aan derden op een markt, zie MvT. Hij is van mening dat de gedragsregels evenmin van toepassing zijn op het aanbieden van goederen of diensten binnen de eigen overheidsorganisatie, dat wil zeggen binnen de krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon waar de onderneming deel van uitmaakt (vgl. de eisen die het HvJ EU in de Teckal-jurisprudentie formuleerde). In dit geval is sprake van zogenaamde 'in house' activiteiten die ten eigen bate worden verricht, aldus de memorie van toelichting op het wetsvoorstel. Omdat deze activiteiten niet aan derden, op een markt, worden aangeboden, kan niet worden gesproken van economische activiteiten. De passage in de MvT wordt afgesloten met de motivering dat deze regeling de bestaande aanbestedingsverplichtingen voor de overheid die de goederen of diensten afneemt onverlet laat.

[23]

Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, par. 5.2, p. 20.

11

[24]

PIANOo ressorteert onder het Ministerie van Economische Zaken. Dit netwerkcentrum heeft de afgelopen vijf jaar de professionalisering van aanbestedende diensten ondersteund. De regering onderkent het groot belang dat PIANOo daarin speelt en kondigt aan deze netwerkorganisatie om te willen vormen tot expertisecentrum.

[25]

Noot nr. 25 supra.

[26]

En de klacht mag ook in het kader van de procedure ex art. 258 VWEU anoniem worden ingediend.

[27]

Voorstel van wet Naleving van Europese regelgeving door publieke entiteiten (NErpe), Kamerstukken II 2009/10, 32 157, nr. 2, p. 1-4; nr. 3, p. 1-27. Zie ook de bijdrage van Anne Fischer-Braams, 'De Wet NErpe: een wet ter kastijding van de overheid', in het aprilnummer van TA 2010, 87, p. 87-92.

12

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 4 april 2003

Magistraten: G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, A.E.M. van der Putt-Lauwers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop

Zaaknr: C01/169HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN: AF2830

Roepnaam: - Noot: M.A.M.C. van den Berg

AWB art. 1:1; BW art. 3:14; EG-Richtlijn nr. 93/96 art. 1

Essentie

Naar boven

Aanbesteding door ziekenfonds; ziekenfonds geen bestuursorgaan in zin Awb; algemene beginselen behoorlijk bestuur?; aanbestedingsprocedure; precontractuele fase; redelijkheid en billijkheid; gelijkheidsbeginsel; transparantievereiste.

Een ziekenfonds als thans eiseres tot cassatie is niet aan te merken als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 Awb. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de omstandigheid dat ziekenfondsen als specifiek doel hebben te voorzien in behoeften van algemeen belang en de omstandigheid dat zij in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, meebrengen dat de onderhavige inkoopactiviteiten van het ziekenfonds die niet door het publiekrecht worden beheerst, wel kunnen worden aangemerkt als handelingen waarvoor publiekrechtelijke algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden. De omstandigheid dat het ziekenfonds, hoewel de Richtlijn 93/96/EEG zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG, hem daartoe niet verplichtte, toch heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, bracht mee dat het ziekenfonds gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een aanbesteding als de onderhavige meebrengt dat het gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs oordeel dat het beginsel van gelijke behandeling in de het kader van deze aanbestedingsprocedure meebracht dat aan de (geselecteerde) potentiële aanbieders vooraf duidelijkheid diende te worden verschaft over de gunningscriteria en over de omvang van de opdracht.

Samenvatting

Naar boven

In dit kort geding gaat het om de vraag of een ziekenfonds bij een aanbestedingsprocedure, gestart om te bepalen van welke groothandelaar het ziekenfonds in het vervolg medische hulpmiddelen zal inkopen, gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en, via deze, aan het beginsel van gelijke behandeling van gegadigden. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Hiertegen richt zich het middel.

13

Het Hof heeft geoordeeld dat thans eiseres tot cassatie, verder: het ziekenfonds, voldoet aan de voorwaarden genoemd in art. 1 onder b van Richtlijn 93/96/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, PB 1993, L 199/1, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG van 13 oktober 1997, PB 1997, L 328/1 (verder te noemen: de Richtlijn) en mitsdien onder de werking daarvan valt en dat de door het ziekenfonds met thans verweerster in cassatie, verder: de groothandelaar, gesloten overeenkomst een overeenkomst onder bezwarende titel is als bedoeld in art. 1 onder a van de Richtlijn. Het Hof komt tot de conclusie dat de Richtlijn niet van toepassing is op de overeenkomst tussen het ziekenfonds en de groothandelaar, nu ‘niet is gebleken dat het in de Richtlijn genoemde drempelbedrag wordt gehaald’. Hiermede heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de onderhavige opdracht voor de levering van onderleggers waarop de door de groothandelaar uit te brengen offerte betrekking had niet onder de Richtlijn valt omdat het geraamde bedrag daarvan beneden de in art. 5 van de Richtlijn bedoelde drempelwaarde bleef. Dit oordeel is in cassatie onbestreden gebleven.

Bij de beoordeling moet worden vooropgesteld dat (i) een ziekenfonds als het ziekenfonds niet is aan te merken als een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld als bedoeld in art. 1:1 lid 1, onder a, Awb, (ii) er slechts sprake is van een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1, onder b, Awb in de gevallen waarin een (rechts)persoon een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent die hem is toegekend voor de vervulling van hem opgedragen overheidstaken, en (iii) een ziekenfonds als het ziekenfonds bij het inkopen van medische hulpmiddelen geen publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent.

Het Hof heeft zijn oordeel dat het ziekenfonds gebonden is aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur — in het licht van het hiervoor overwogene terecht — niet doen steunen op het in art. 1:1 Awb bepaalde, doch het heeft daarvoor bepalend geacht dat ziekenfondsen als specifiek doel hebben te voorzien in behoeften van algemeen belang en dat zij in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd. Deze omstandigheden brengen echter niet mee dat de onderhavige inkoopactiviteiten van het ziekenfonds, die niet door het geschreven publiekrecht worden beheerst, wel kunnen worden aangemerkt als handelingen waarvoor (publiekrechtelijke) algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden.

Het oordeel van het Hof dat het ziekenfonds aan civielrechtelijke normen is gebonden, is in cassatie terecht niet bestreden. De groothandelaar heeft zich subsidiair op algemene beginselen van aanbestedingsrecht beroepen en gesteld dat het ziekenfonds de beginselen van gelijkheid tussen inschrijvers, transparantie en objectiviteit heeft geschonden. Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat de gang van zaken inhield dat sprake was van een aanbestedingsprocedure. Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. De omstandigheid dat het ziekenfonds, hoewel de Richtlijn haar daartoe naar 's Hofs oordeel niet verplichtte, toch heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, bracht mee dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een aanbesteding als de onderhavige betekent dat zij gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen. Het oordeel van het Hof dat het gelijkheidsbeginsel in dit geval voor het ziekenfonds gold, is dan ook juist.

Het Hof heeft niet geoordeeld dat sprake is geweest van ongelijke behandeling omdat niet alle aanbieders door het ziekenfonds op dezelfde wijze zouden zijn behandeld. Volgens het Hof heeft het ziekenfonds het gelijkheidsbeginsel geschonden door niet vooraf helderheid te verschaffen over de criteria die het ziekenfonds bij de gunning zou toepassen en over een

14

aantal voor het uitbrengen van de offerte van belang zijnde feitelijke gegevens met betrekking tot de omvang van de opdracht. Het oordeel van het Hof dat het beginsel van gelijke behandeling in het kader van deze aanbestedingsprocedure meebracht dat aan de (geselecteerde) potentiële aanbieders vooraf duidelijkheid diende te worden verschaft over de gunningscriteria en over de omvang van de opdracht geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het waarborgen van gelijke kansen voor de verschillende aanbieders omvat immers ook het aan hen verschaffen van gegevens die zij nodig hebben om de naleving van het gelijkheidsbeginsel te kunnen controleren en een deugdelijke (concurrerende) aanbieding te kunnen doen.[1]

Partij(en)

Naar boven

De onderlinge waarborgmaatschappij owm RZG Zorgverzekeraar U.A., te Groningen, eiseres tot cassatie, adv. mr. D. Stoutjesdijk,

tegen

ComforMed B.V., te Halsteren, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak

Naar boven

Hof:

De beoordeling

1

Door appellanten zijn geen grieven gericht tegen de door de president vastgestelde feiten, met uitzondering van de vaststelling dat appellanten op het terrein van de verzekering van ziektekosten in de provincie Groningen een dominant marktaandeel hebben. Deze vaststelling is betwist in grief 2, waarop het hof hierna zal ingaan. De overige feiten zullen door het hof als vaststaand worden beschouwd.

2

Het gaat in deze zaak — kort gezegd — om het volgende. ComforMed verwijt appellanten onrechtmatig handelen bij het selecteren van één leverancier — te weten: Domein — voor het leveren van incontinentie-absorptiematerialen, in het bijzonder wasbare onderleggers, ten behoeve van de verzekerden van appellanten. Daartoe heeft ComforMed (bij dagvaarding in eerste aanleg) gesteld dat appellanten hebben gehandeld in strijd met de Europese aanbestedingsrichtlijn voor Leveringen, die volgens haar in het onderhavige geval van toepassing is. Voorts is volgens ComforMed sprake van strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht.

3

De president heeft de laatstgenoemde grondslag gehonoreerd en op die grond de vordering van ComforMed gedeeltelijk toegewezen. De vraag of appellanten hebben gehandeld in strijd met het Europese aanbestedingsrecht, is onbesproken gebleven.

15

Gelet op de inhoud van de grieven, wensen appellanten het gehele geschil aan het oordeel van het hof te onderwerpen.

Toepasselijkheid Europese aanbestedingsrichtlijn

4

Het hof acht het aangewezen eerst in te gaan op de vraag of in het onderhavige geval de Europese aanbestedingsrichtlijn inzake leveringen (Richtlijn 93/36/EEG) van toepassing is (hierna te noemen: de Richtlijn), nu ComforMed zich in eerste aanleg daarop heeft beroepen, en zij blijkens punt 30 van de memorie van antwoord in hoger beroep dit standpunt handhaaft.

Het hof overweegt daarover het volgende.

5

Naar het oordeel van het hof is, gelet op de voorwaarden van artikel 1 sub b van de Richtlijn, niet aan te nemen dat appellanten sub 1, 3 en 4 — koepelorganisatie respectievelijk particuliere ziektekostenverzekeraars — onder de werking van de Richtlijn vallen. ComforMed heeft daartoe ook geen argumenten aangedragen.

5

Voor appellante sub 2 — een onder de Ziekenfondswet toegelaten ziekenfonds — ligt dit anders. Gelet op hetgeen hierover door partijen — onder verwijzing naar literatuur en jurisprudentie — is gesteld, dient naar het oordeel van het hof te worden aangenomen dat ziekenfondsen voldoen aan de voorwaarden, genoemd in artikel 1 sub b van de Richtlijn. Dit betekent dat appellante sub 2 wel onder de werking van de richtlijn valt.

Voorts is in het onderhavige geval sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel die betrekking heeft op de aankoop van producten zoals bedoeld in artikel 1 van de Richtlijn.

7

Vervolgens is aan de orde of de overeenkomst tussen appellante sub 2 en ComforMed boven het in de Richtlijn opgenomen drempelbedrag van ongeveer ƒ 440 000 uitkomt. Appellante sub 2 heeft betwist dat zulks het geval is, waartoe zij bij conclusie van antwoord een verklaring van PriceWaterhouseCoopers d.d. 1 augustus 2000 in het geding heeft gebracht. Uit de verklaring blijkt dat met de overeenkomst inzake wasbare onderleggers tussen ComforMed en appellante sub 2 in het jaar 1999 een bedrag gemoeid was van ƒ 211 943.

ComforMed heeft deze verklaring en het genoemde bedrag niet gemotiveerd weersproken, waarbij kan worden opgemerkt dat ComforMed het bedrag dat met de verkoop aan wasbare onderleggers aan appellanten was gemoeid, niet heeft uitgesplitst naar de verschillende rechtspersonen (appellanten). Evenmin heeft ComforMed haar stellingen op dit punt met produkties onderbouwd.

Nu het hier gaat om een kort geding, is er geen ruimte voor verdere bewijsvoering aan de zijde van ComforMed. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat niet is gebleken dat het in de Richtlijn genoemde drempelbedrag wordt gehaald. Derhalve is (ook) op de overeenkomst voorzover gesloten met appellante sub 2 de Richtlijn niet van toepassing.

Algemene beginselen van aanbestedingsrecht

16

8

Vervolgens is aan de orde het beroep van ComforMed op algemene beginselen van aanbestedingsrecht. De stellingen van ComforMed houden in dat appellanten jegens haar de beginselen van gelijkheid tussen inschrijvers, transparantie en objectiviteit hebben geschonden, hetgeen een onrechtmatige daad oplevert.

De president heeft op deze grond de vordering jegens appellanten 1 t/m 4 toegewezen, waarbij hij heeft overwogen dat de door appellanten gevolgde procedure niet aan het vereiste van voldoende transparantie voldoet. Hiertegen richten zich — kort gezegd — de grieven.

9

Grief 1 richt zich tegen het feit dat de president geen onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende appellanten/rechtspersonen die in de onderhavige procedure zijn betrokken. Ter toelichting voeren appellanten aan dat de overeenkomst met de leverancier Domein alleen door appellante sub 2 — het ziekenfonds — is aangegaan; appellanten 1, 3 en 4 staan daar geheel buiten. Volgens appellanten dient de vordering tegen appellanten sub 1, 3 en 4 dan ook in ieder geval te worden afgewezen.

10

Naar het oordeel van het hof slaagt de grief.

De vordering van ComforMed is gericht op het verkrijgen van een verbod voor appellanten om een leveringsovereenkomst aan te gaan met Domein, met voorbijgaan van ComforMed. In de stukken zijn echter geen aanwijzingen te vinden dat behalve appellante sub 2, ook appellanten sub 1, 3 en 4 zouden hebben gecontracteerd met Domein. Integendeel, uit de in eerste aanleg overgelegde producties blijkt dat de discussie zich steeds toespitste op de weigering van het ziekenfonds RZG (appellante sub 2) om met ComforMed te contracteren (vgl. de brief mr. J.F. van Nouhuys, prod. 6 ComforMed kort geding zitting), terwijl — als mede blijkend uit genoemde productie — ook ComforMed zich op het standpunt stelt dat de onderhavige algemene beginselen van aanbestedingsrecht (met name) rusten op ziekenfondsen, aan welke kwalificatie enkel appellante sub 2 voldoet. Aan haar latere stelling dat de ‘algemene beginselen van pré-contractuele ‘goede trouw’ en/of algemene beginselen van aanbestedingsrecht voor alle appellanten gelden, heeft ComforMed onvoldoende inhoud en onderbouwing gegeven, zodat daaraan in het verband van de onderhavige procedure in kort geding voorbijgegaan moet worden.

Nu ComforMed bij memorie van antwoord haar standpunt terzake verder niet met stukken heeft onderbouwd, terwijl voor verdere bewijsvoering in het kader van dit kort geding geen ruimte is, moet het ervoor worden gehouden dat uitsluitend appellante sub 2 de wederpartij is van ComforMed. De vordering jegens appellanten sub 1, 3 en 4 dient derhalve te worden afgewezen.

11

Met betrekking tot de toewijzing van de vordering jegens appellante sub 2 overweegt het hof het volgende. Appellante sub 2 is als gezegd een ziekenfonds. Gelet op het specifieke doel van ziekenfondsen om te voorzien in behoeften van algemeen belang, alsmede gelet op het feit dat ziekenfondsen in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, dient naar het oordeel van het hof te worden aangenomen dat een ziekenfonds als appellante sub 2 in

17

het onderhavige geval niet alleen gebonden is aan civielrechtelijke normen, maar ook aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vgl. art. 3:14 BW).

12

Naar het oordeel van het hof heeft appellante sub 2 in het onderhavige geval die algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet in acht genomen door:

— niet vooraf aan ComforMed kenbaar te maken welke gunningscriteria zouden gelden;

— geen duidelijkheid te geven aan ComforMed over de omvang van de offerte (dat wil zeggen: hoeveel te leveren materialen, looptijd, leveringstermijnen).

Door na te laten deze informatie aan ComforMed ter beschikking te stellen, was ComforMed niet in staat een deugdelijke (concurrerende) offerte te maken. Door enerzijds ComforMed niet in staat te stellen een deugdelijke offerte te maken en anderzijds de opdracht te gunnen aan Domein, heeft appellante sub 2 gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Appellante sub 2 heeft dan ook onrechtmatig gehandeld jegens ComforMed.

13

Naar het oordeel van het hof kan verder in het midden blijven wat de omvang van het marktaandeel is van appellante c.q. of sprake is van een dominant marktaandeel. De grieven 2 en 3 kunnen derhalve geen doel treffen.

Slotsom

14

Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven gegrond zijn voorzover de vordering is toegewezen jegens appellanten sub 1, 3 en 4. Voor wat betreft de toewijzing van het gevorderde jegens appellante sub 2 falen de grieven en dient het vonnis van de president te worden bekrachtigd.

Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal appellante sub 2 worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

ComforMed zal worden veroordeeld in de kosten van appellanten sub 1, 3 en 4, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordien het Hof op de in rov. 1, 8 en 11–14 van het bestreden arrest vermelde gronden heeft beslist en rechtgedaan als in zijn arrest vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:

1a. In rov. 11 van zijn arrest oordeelt het Hof dat een ziekenfonds als eiseres tot cassatie hierna te noemen: RZG, in het onderhavige geval niet alleen is gebonden aan civielrechtelijke normen, maar ook aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

18

Aldus miskent het Hof dat RZG bij het sluiten van een overeenkomst als de onderhavige met een leverancier van medische hulpmiddelen als verweerster tot cassatie, hierna te noemen: ComforMed, in haar relatie tot die leverancier niet kan worden beschouwd als ‘overheid’ ten aanzien waarvan heeft te gelden dat zij haar privaatrechtelijke bevoegdheden, waaronder die tot aanbesteding en gunning, niet mag uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven publiekrecht, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vgl. HR 24 april 1992, NJ 1993, 232(MS), rov. 3.3).

1b. Althans is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, nu de enkele omstandigheid dat ziekenfondsen tot doel hebben om te voorzien in behoeften van algemeen belang en zij in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, nog niet (zonder meer) met zich brengt dat een ziekenfonds als RZG bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst in haar relatie tot een leverancier als ComforMed gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

2a. In rov. 12 van zijn arrest oordeelt het Hof dat — kort samengevat — RZG de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet in acht heeft genomen door niet vooraf aan ComforMed de gunningscriteria kenbaar te maken en evenmin duidelijkheid te verschaffen over de omvang van de offerte, en door aldus enerzijds ComforMed niet in staat te stellen een deugdelijke (concurrerende) offerte te maken en anderzijds de opdracht te gunnen aan Domein, heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Met zijn oordeel miskent het Hof dat — waar er in de procedure vanuit moet worden gegaan dat alle leveranciers die terzake een offerte hebben uitgebracht door RZG op dezelfde wijze zijn behandeld — geen sprake is van de ongelijke behandeling van gelijke gevallen.

2b. Althans is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof als zodanig niet heeft vastgesteld dat ComforMed anders is behandeld dan (een van) de andere leveranciers en zulks evenmin kan worden afgeleid uit de stellingen van partijen. ComforMed heeft immers slechts gesteld dat zij niets kan zeggen over hetgeen zich tussen RZG en de overige leveranciers heeft afgespeeld, maar dat RZG in ieder geval weigerde haar relevante gegevens te verstrekken omtrent (kort gezegd) de omvang van de offerte, en dat de gunningscriteria nooit aan de aanbieders, in ieder geval niet aan ComforMed, bekend zijn gemaakt (vgl. pleitnotities in eerste aanleg, achter 11–12 en 23). Voorts heeft ComforMed nog gesteld dat RZG beoogde vijf vergelijkbare offertes te verkrijgen (vgl. memorie van antwoord, achter 22). Uit hetgeen RZG terzake heeft aangevoerd volgt evenmin dat de vijf leveranciers ongelijk zouden zijn behandeld (vgl. pleitnotities in eerste aanleg, achter 28, en dagvaarding in hoger beroep, achter 4.3 en 4.8).

2c. Althans heeft het Hof — voorzover in 's Hofs oordeel besloten ligt dat ComforMed ongelijk is behandeld ten opzichte van (een van) de andere leveranciers — in strijd met art. 48 Rv zelf de feiten aangevuld en mitsdien blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans gehandeld in strijd met de goede procesorde (vgl. HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 (DWFV), rov. 3.6).

Hoge Raad:

1.Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: ComforMed — heeft bij exploit van 20 juli 2000 eiseres tot cassatie — verder te noemen: RZG — en drie aan RZG gelieerde verzekeringsmaatschappijen — tezamen verder te noemen: RZG c.s. — in kort geding

19

gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Groningen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:

a. RZG c.s. gezamenlijk en/of afzonderlijk te verbieden om gevolg te geven aan de in de dagvaarding omschreven met Domein gesloten overeenkomst terzake van het aan (één van hen) leveren van incontinentie-absorptiematerialen en in het bijzonder wasbare onderleggers, op straffe van een direct opeisbare dwangsom ter grootte van ƒ 10 000 voor elke dag of gedeelte van een dag dat één of meer van RZG c.s. in strijd handelen met dit verbod, met de bepaling dat aan dwangsommen maximaal ƒ 1 000 000 kan worden verbeurd;

b. alsmede RZG c.s. te verbieden om, zonder daartoe een nieuwe, regelmatige aanbestedingsprocedure te hebben gehouden op basis van objectieve, transparante en verifieerbare criteria, althans te hebben gehouden conform de aanbestedingsprocedure van de Richtlijn Leveringen, gezamenlijk en/of afzonderlijk met een derde enige overeenkomst te sluiten ter zake van (het aan één van hen of haar verzekerden) leveren van (wasbare) incontinentie-absorptiematerialen, op straffe van een direct opeisbare dwangsom ter grootte van ƒ 10 000 voor elke dag of gedeelte van een dag dat één of meer van RZG c.s. in strijd handelen met dit verbod, met de bepaling dat aan dwangsommen maximaal ƒ 1 000 000 kan worden verbeurd;

c. RZG c.s. hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van een voorschot op schadevergoeding ter grootte van ƒ 10 000;

d. RZG c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding;

e. elke andere voorlopige voorziening te treffen die de President in goede justitie meent gerechtvaardigd te zijn.

RZG c.s. hebben de vorderingen bestreden.

De President heeft bij vonnis van 10 augustus 2000:

1. RZG c.s. verboden om gezamenlijk en/of afzonderlijk gevolg te geven aan de met Domein gesloten overeenkomst ter zake van het aan (één van hen) leveren van incontinentie-absorptiematerialen en in het bijzonder wasbare onderleggers;

2. RZG c.s. veroordeeld tot betaling aan ComforMed van een dwangsom van ƒ 5000 voor iedere dag dat niet aan voormeld verbod wordt voldaan, met dien verstande dat maximaal ƒ 100 000 aan dwangsommen verbeurd zal kunnen worden;

3. dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

4. het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben RZG c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 18 april 2001 heeft het Hof het vonnis van de President voorzover dat is gewezen jegens de aan RZG gelieerde verzekeringsmaatschappijen vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering jegens hen afgewezen. Voor het overige heeft het Hof het vonnis bekrachtigd.

20

(…)

2.Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. ComforMed is groothandelaar in medische hulpmiddelen. Zij verhandelt onder meer hulpmiddelen voor incontinente patiënten, waaronder wasbare onderleggers.

ii. RZG is een ziekenfonds in de zin van art. 43 Ziekenfondswet. Met het oog op de verstrekking van incontinentieproducten aan ziekenfondsverzekerden sluit RZG overeenkomsten met leveranciers van die producten. Tot april 2000 werden aan RZG onderleggers van verschillende merken geleverd door vijf leveranciers, waaronder ComforMed.

iii. In februari 2000 heeft RZG telefonisch aan ComforMed laten weten voornemens te zijn één leverancier te selecteren voor het leveren van wasbare onderleggers. RZG heeft alle leveranciers die haar in 1999 onderleggers hadden geleverd, uitgenodigd voor een gesprek. Het gesprek met ComforMed heeft op 3 maart 2000 plaatsgevonden. In dit gesprek is aan ComforMed medegedeeld dat zij voor april een offerte moest indienen wanneer zij wilde meedingen naar de opdracht.

iv. ComforMed heeft op 14 maart 2000 een offerte uitgebracht. Op 14 april 2000 heeft RZG telefonisch aan ComforMed laten weten dat de keuze niet op haar was gevallen, maar op de firma Domein. RZG heeft voor het leveren van wasbare onderleggers een overeenkomst gesloten met Domein. Vanaf medio april 2000 heeft ComforMed nauwelijks nog onderleggers verkocht in de regio's Groningen en Gelderland.

3.2

ComforMed heeft aan haar hiervoor in 1 weergegeven vordering, onder meer strekkende tot een verbod aan RZG om gevolg te geven aan de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde overeenkomst met Domein, ten grondslag gelegd dat RZG heeft gehandeld in strijd met de Richtlijn 93/96/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, PB 1993, L 199/1, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG van 13 oktober 1997, PB 1997, L 328/1 (verder te noemen: de Richtlijn), althans in strijd met algemene beginselen van aanbestedingsrecht.

3.3.1

Het Hof heeft in rov. 6 geoordeeld dat RZG voldoet aan de voorwaarden genoemd in art. 1 onder b van de Richtlijn en mitsdien onder de werking daarvan valt en dat de door RZG met Domein gesloten overeenkomst een overeenkomst onder bezwarende titel is als bedoeld in art. 1 onder a van de Richtlijn. In rov. 7 komt het Hof tot de conclusie dat de Richtlijn niet

21

van toepassing is op de overeenkomst tussen RZG en ComforMed, nu ‘niet is gebleken dat het in de Richtlijn genoemde drempelbedrag wordt gehaald’. Hiermede heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de onderhavige opdracht voor de levering van onderleggers waarop de door ComforMed uit te brengen offerte betrekking had niet onder de Richtlijn valt omdat het geraamde bedrag daarvan beneden de in art. 5 van de Richtlijn bedoelde drempelwaarde bleef. Dit oordeel is in cassatie onbestreden gebleven.

3.3.2

In rov. 11 heeft het Hof overwogen dat, gelet op het specifieke doel van ziekenfondsen om te voorzien in behoeften van algemeen belang en gelet op het feit dat ziekenfondsen in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, een ziekenfonds als RZG ‘in het onderhavige geval niet alleen gebonden is aan civielrechtelijke normen, maar ook aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vgl. art. 3:14 BW)’.

3.3.3

Naar het oordeel van het Hof heeft RZG in strijd met deze beginselen gehandeld door niet vooraf aan ComforMed kenbaar te maken welke gunningscriteria zouden gelden en geen duidelijkheid te geven aan ComforMed over de omvang van de offerte (dat wil zeggen: hoeveel te leveren materialen, looptijd, leveringstermijnen). Doordat deze informatie niet aan ComforMed ter beschikking was gesteld, was zij niet in staat een deugdelijke (concurrerende) offerte te maken. Door enerzijds ComforMed niet in staat te stellen een deugdelijke offerte te maken en anderzijds de opdracht te gunnen aan Domein, heeft RZG gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en dus onrechtmatig tegenover ComforMed, aldus het Hof (rov. 12).

3.4.1

Onderdeel 1a richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof (in rov. 11) dat RZG in het onderhavige geval gebonden is aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Betoogd wordt dat het Hof miskent dat RZG bij het sluiten van een overeenkomst als de onderhavige met een leverancier van medische hulpmiddelen in haar relatie tot die leverancier niet kan worden beschouwd als ‘overheid’ ten aanzien waarvan heeft te gelden dat zij haar privaatrechtelijke bevoegdheden, waaronder die tot aanbesteding en gunning, niet mag uitoefenen in strijd met het geschreven en ongeschreven publiekrecht.

3.4.2

Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat (i) een ziekenfonds als RZG niet is aan te merken als een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld als bedoeld in art. 1:1 lid 1, onder a, Awb, (ii) slechts sprake is van een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1, onder b, Awb in de gevallen waarin een (rechts)persoon een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent die hem is toegekend voor de vervulling van hem opgedragen overheidstaken, en (iii) een ziekenfonds als RZG bij het inkopen van medische hulpmiddelen geen publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent.

3.4.3

Het Hof heeft zijn oordeel dat RZG gebonden is aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur — in het licht van het hiervoor in 3.4.2 overwogene terecht — niet doen steunen op het in art. 1:1 Awb bepaalde, doch het heeft daarvoor bepalend geacht dat ziekenfondsen als specifiek doel hebben te voorzien in behoeften van algemeen belang en dat zij in

22

hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd. Deze omstandigheden brengen echter niet mee dat de onderhavige inkoopactiviteiten van RZG, die niet door het geschreven publiekrecht worden beheerst, wel kunnen worden aangemerkt als handelingen waarvoor (publiekrechtelijke) algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden. Voorzover het onderdeel zich tegen dit oordeel richt, is het dan ook gegrond. Het Hof heeft zijn oordeel dat RZG onrechtmatig jegens ComforMed heeft gehandeld met name doen steunen op zijn oordeel dat RZG in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Voorzover het onderdeel zich richt tegen het daarin besloten liggende oordeel van het Hof dat RZG gehouden was in overeenstemming met dit beginsel te handelen, is het echter, zoals volgt uit hetgeen hierna in 3.4.4 wordt overwogen, ongegrond.

3.4.4

Het oordeel van het Hof (in rov. 11) dat RZG aan civielrechtelijke normen is gebonden, is in cassatie terecht niet bestreden. ComforMed heeft zich subsidiair op algemene beginselen van aanbestedingsrecht beroepen en gesteld dat RZG de beginselen van gelijkheid tussen inschrijvers, transparantie en objectiviteit heeft geschonden. Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat de hiervoor in 3.1 onder (iii) en (iv) weergegeven gang van zaken inhield dat sprake was van een aanbestedingsprocedure. Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. De omstandigheid dat RZG, hoewel de Richtlijn haar daartoe naar 's Hofs oordeel niet verplichtte, toch heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, bracht mee dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een aanbesteding als de onderhavige betekent dat zij gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen. Het oordeel van het Hof dat het gelijkheidsbeginsel in dit geval voor RZG gold, is dan ook juist.

3.4.5

Uit het voorafgaande volgt dat onderdeel 1a niet tot cassatie kan leiden en dat de motiveringsklacht van onderdeel 1b geen bespreking behoeft.

3.5.1

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 12 waarin het Hof heeft geoordeeld dat RZG heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Betoogd wordt dat het Hof heeft miskend dat, nu alle leveranciers die een offerte hebben uitgebracht door RZG op dezelfde wijze zijn behandeld, geen sprake kan zijn van ongelijke behandeling van gelijke gevallen (onderdeel 2a), althans dat het oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, nu het Hof niet heeft vastgesteld dat ComforMed anders is behandeld dat een van de andere leveranciers (onderdeel 2b) en dat, voorzover dit laatste wel in het oordeel van het Hof besloten mocht liggen, het Hof de gestelde feiten ontoelaatbaar heeft aangevuld (onderdeel 2c).

3.5.2

Het onderdeel faalt. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het Hof niet geoordeeld dat sprake is geweest van ongelijke behandeling omdat niet alle aanbieders door RZG op dezelfde wijze zouden zijn behandeld. Volgens het Hof heeft RZG het gelijkheidsbeginsel geschonden door niet vooraf helderheid te verschaffen over de criteria die RZG bij de gunning zou toepassen en over een aantal voor het uitbrengen van de offerte van belang zijnde feitelijke gegevens met betrekking tot de omvang van de opdracht. Het

23

oordeel van het Hof dat het beginsel van gelijke behandeling in het kader van deze aanbestedingsprocedure meebracht dat aan de (geselecteerde) potentiële aanbieders vooraf duidelijkheid diende te worden verschaft over de gunningscriteria en over de omvang van de opdracht geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het waarborgen van gelijke kansen voor de verschillende aanbieders omvat immers ook het aan hen verschaffen van gegevens die zij nodig hebben om de naleving van het gelijkheidsbeginsel te kunnen controleren en een deugdelijke (concurrerende) aanbieding te kunnen doen.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt RZG in kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ComforMed begroot op nihil.

Naar boven

ConclusieA-G mr. Langemeijer

In dit kort geding gaat het om de vraag of een ziekenfonds bij het inkopen van medische hulpmiddelen gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en, via deze, aan het beginsel van gelijke behandeling van gegadigden.

1.De feiten en het procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten[2]:

1.1.1

Gedaagde in cassatie (hierna: ComforMed) is groothandelaar in medische hulpmiddelen. Zij verhandelt onder meer hulpmiddelen voor incontinente patiënten, waaronder uitwasbare onderleggers.

1.1.2

Eiser in cassatie (hierna: RZG) is een ziekenfonds in de zin van art. 34 Ziekenfondswet (Zfw). Wanneer een ziekenfondsverzekerde krachtens de Ziekenfondswet recht heeft op verstrekking van hulpmiddelen, waaronder incontinentiemateriaal, worden deze door het ziekenfonds verstrekt. RZG sluit daartoe overeenkomsten met leveranciers van zulke hulpmiddelen. Tot april 2000 werden aan RZG onderleggers van verschillende merken geleverd door vijf leveranciers; één daarvan was ComforMed.

1.1.3

In februari 2000 heeft RZG telefonisch aan ComforMed laten weten voornemens te zijn één leverancier te selecteren voor het leveren van onderleggers. RZG heeft alle leveranciers die hem in 1999 onderleggers hadden geleverd uitgenodigd voor een gesprek. Het gesprek tussen ComforMed en RZG heeft plaatsgevonden op 3 maart 2000. In dit gesprek is aan ComforMed medegedeeld dat zij vóór april een offerte moest indienen indien zij wilde meedingen naar de opdracht.

24

1.1.4

Op 14 maart 2000 heeft ComforMed aan RZG een offerte uitgebracht. Op 14 april 2000 heeft RZG aan ComforMed laten weten dat de keuze niet op haar was gevallen maar op de firma Domein. RZG heeft voor het leveren van wasbare onderleggers een overeenkomst gesloten met Domein. Vanaf medio april 2000 heeft ComforMed nauwelijks nog onderleggers verkocht in de regio's Groningen en Gelderland.

1.2

Bij inleidende dagvaarding d.d. 20 juli 2000 heeft ComforMed RZG en enkele aan RZG gelieerde verzekeringmaatschappijen in kort geding gedagvaard[3]. ComforMed vorderde zakelijk weergegeven (a) dat aan RZG wordt verboden gevolg te geven aan de bovengenoemde overeenkomst met Domein, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ook vorderde zij (b) een verbod om met een derde enige overeenkomst te sluiten terzake van het (aan RZG of aan zijn verzekerden) leveren van wasbaar incontinentie-materiaal zonder daartoe eerst een nieuwe, regelmatige aanbestedingsprocedure te hebben gehouden op basis van objectieve, transparante en verifieerbare criteria, althans een procedure in overeenstemming met de — hieronder te bespreken — Richtlijn Leveringen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Verder vorderde ComforMed (c) een voorschot op een door RZG aan haar verschuldigde schadevergoeding.

1.3

Aan deze vorderingen heeft ComforMed mede ten grondslag gelegd dat RZG heeft gehandeld in strijd met het Besluit overheidsaanbestedingen in verbinding met de Richtlijn Leveringen. RZG heeft deze stelling betwist met het argument dat het drempelbedrag van de Richtlijn niet wordt gehaald. Het hof (rov. 7) heeft dit verweer aanvaard. Zie voor het begrip drempelbedrag: alinea 2.6 hieronder.

1.4

Daarnaast heeft ComforMed aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat RZG vanwege zijn grote marktaandeel in de regio een grote invloed kan uitoefenen op de afzet van fabrikanten in deze regio en dat RZG daarom uiterst zorgvuldig dient te handelen bij het selecteren van één leverancier door middel van een aanbestedingsprocedure. Deze zorgvuldigheid eist volgens ComforMed dat de inschrijvers gelijk worden behandeld, dat de selectieprocedure transparant en de selectie objectief is en dat een gemotiveerde keuze wordt gemaakt; zij spreekt in dit verband van algemene beginselen van aanbestedingsrecht. De procedure die in dit geval door RZG is gevolgd voor het verlenen van de opdracht voldoet volgens ComforMed niet aan deze vereisten, met name op het punt van de transparantie.

1.5

RZG heeft betwist dat hier sprake is van een aanbesteding. RZG stelt slechts offertes te hebben gevraagd bij verscheidene leveranciers. Ten aanzien van leveringen onder het drempelbedrag van de Richtlijn Leveringen acht RZG zich geheel vrij in de keuze van een leverancier. Subsidiair heeft RZG bestreden dat het in strijd met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld. RZG betwist ook dat er sprake is van een economische machtspositie[4].

1.6

25

Bij vonnis van 10 augustus 2000 heeft de president van de rechtbank te Groningen het onder (a) gevorderde verbod toegewezen. De president overwoog, kort gezegd, dat RZG zelf heeft gekozen voor een procedure vergelijkbaar met een aanbesteding. Dit blijkt o.m. uit een brief van RZG aan de raadsman van ComforMed d.d. 26 juni 2000, waarin staat dat de keuze van één leverancier tot stand is gekomen ‘na toetsing van de offertes aan de gunningscriteria’. Op grond van zijn dominante marktaandeel in de regio Groningen heeft RZG een machtspositie tegenover leveranciers als ComforMed. Nu RZG ervoor heeft gekozen voor de inkoop van onderleggers een procedure vergelijkbaar met een aanbesteding te volgen, brengt deze economische machtspositie mee dat RZG de precontractuele normen van redelijkheid en billijkheid in acht dient te nemen. Deze normen houden in dat RZG gegadigden en inschrijvers op gelijke wijze en objectief dient te behandelen en voldoende transparantie in acht dient te nemen. Aan dit laatste heeft het volgens de president ontbroken:

‘Gedaagden hebben voorafgaand aan de procedure geen nauwkeurige omschrijving gegeven van de leveringsopdracht; zo was eiseres er niet van op de hoogte gesteld dat gedaagden een overeenkomst met een looptijd van slechts acht maanden wilden sluiten. De toe te passen gunningscriteria zijn evenmin aan eiseres meegedeeld. Pas na afloop van de procedure hebben gedaagden eiseres laten weten dat het criterium ‘prijs-kwaliteit verhouding’ bij de selectie door hen is gehanteerd, zonder overigens nadere invulling te geven aan dit criterium; eerst ter zitting heeft eiseres vernomen dat gedaagden de prijs per wasbeurt hierbij niet van belang achten.’

1.7

De vordering onder (b) werd door de president afgewezen bij gebrek aan belang, gelet op de korte periode die resteerde van het tijdvak waarvoor RZG een overeenkomst had gesloten. De vordering onder (c) werd afgewezen omdat de president de door ComforMed gestelde schade onvoldoende aannemelijk achtte. Deze twee beslissingen zijn in hoger beroep niet bestreden.

1.8

Tegen de toewijzing van de vordering onder (a) heeft RZG hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 18 april 2001 heeft het hof het vonnis van de president bekrachtigd voor zover dit betrekking had op de rechtsverhouding tussen ComforMed en RZG, maar met een andere motivering. Het hof laat uitdrukkelijk in het midden of hier sprake is van een dominant marktaandeel van RZG (rov. 13). Het hof overweegt dat RZG via art. 3:14 BW in het onderhavige geval niet alleen is gebonden aan civielrechtelijke normen, maar ook aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (rov. 11). Vervolgens behandelt het hof de vraag welke verplichtingen daaruit voortvloeien (rov. 12):

‘Naar het oordeel van het hof heeft appellante sub 2 (dat is RZG, noot A-G) in het onderhavige geval die algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet in acht genomen door:

— niet vooraf aan ComforMed kenbaar te maken welke gunningscriteria zouden gelden;

— geen duidelijkheid te geven aan ComforMed over de omvang van de offerte (dat wil zeggen: hoeveel te leveren materialen, looptijd, leveringstermijnen).

26

Door na te laten deze informatie aan ComforMed ter beschikking te stellen, was ComforMed niet in staat een deugdelijke (concurrerende) offerte te maken. Door enerzijds ComforMed niet in staat te stellen een deugdelijke offerte te maken en anderzijds de opdracht te gunnen aan Domein, heeft appellante sub 2 gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel.’

1.9

RZG heeft tijdig cassatieberoep ingesteld (art. 295 lid 4 (oud) Rv). Tegen ComforMed is in cassatie verstek verleend. RZG heeft zijn beroep schriftelijk laten toelichten.

2.De Richtlijn Leveringen

2.1

Aangezien in de gedingstukken telkens wordt verwezen naar de Richtlijn Leveringen, kan een korte schets daarvan nuttig zijn. De Richtlijn 93/96/EEG van de Raad van 14 juni 1993, Pb. EG 1993, L 199/1, zoals gewijzigd door de Richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, Pb EG 1997, L 328/1, regelt de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen. Implementatie heeft plaatsgevonden in de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen (wet van 31 maart 1993, Stb. 212) en het daarop gebaseerde Besluit overheidsaanbestedingen[5]. Daarnaast bestaan afzonderlijke EG-richtlijnen voor overheidsopdrachten voor werken en voor diensten[6]. Momenteel wordt gewerkt aan de totstandkoming van een richtlijn voor de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, diensten en werken gezamenlijk. De Europese Commissie heeft daartoe een voorstel ingediend[7]; de toelichting daarop biedt een lezenswaardig overzicht van de praktijkproblemen die zich bij de toepassing van de bestaande richtlijnen voordoen[8].

2.2

De doelstelling van de Richtlijn Leveringen is dat ondernemers uit alle lid-staten van de Europese Unie op gelijke voet kunnen meedingen naar overheidsopdrachten. De richtlijn geeft o.m. regels voor de bekendmaking van voorgenomen overheidsopdrachten, de inschrijvingsprocedure, de gunningsprocedure, de kwalificaties waaraan aanbieders moeten voldoen en het gunningscriterium (de laagste prijs of de economisch meest voordelige aanbieding). Ook geeft de richtlijn regels voor de verantwoording van de gunning achteraf.

2.3

In de rechtspraak en de vakliteratuur worden als algemene beginselen van aanbestedingsrecht genoemd: het beginsel van gelijke behandeling (van inschrijvers resp. gegadigden) en het daarmee verbonden beginsel van doorzichtigheid (transparantiebeginsel)[9]. Ook geldt een discriminatieverbod (geen ondernemers bij voorbaat uitsluiten van opdrachten). In het genoemde Commissievoorstel (art. 2) zullen zij alle drie worden gecodificeerd. Het transparantiebeginsel dient ter controle op de naleving van het gelijkheidsbeginsel. Dit betekent dat de gunningscriteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. De verplichting tot transparantie impliceert tevens dat de aanbestedende dienst de gunningscriteria gedurende de gehele periode op dezelfde wijze moet uitleggen[10].

2.4

27

Het toepassingsgebied van de Richtlijn Leveringen en het daarnaar verwijzende Besluit overheidsaanbestedingen is ratione personaebeperkt tot aanbestedende diensten. Als zodanig worden beschouwd: de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen, gevormd door één of meer territoriale lichamen of publiekrechtelijke instellingen. Het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ wordt in art. 1 onder b van de Richtlijn Leveringen omschreven als volgt:

‘iedere instelling die:

— is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard,

— rechtspersoonlijkheid heeft, en

— waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, of wel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen’.’

2.5

De Richtlijn bevat een indicatieve (dus niet limitatieve) bijlage, waarin voor iedere lidstaat zo volledig mogelijk opgave is gedaan van de op zijn grondgebied werkzame instellingen die aan deze omschrijving voldoen. In de vakliteratuur is de vraag besproken of Nederlandse ziekenfondsen zijn aan te merken als ‘publiekrechtelijke instellingen’ in de zin van de Richtlijn Leveringen en de Richtlijn Diensten[11]. In de onderhavige zaak heeft het hof beslist dat RZG inderdaad als een aanbestedende dienst in de zin van de Richtlijn Leveringen moet worden aangemerkt (zie rov. 6). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

2.6

Het toepassingsgebied van de Richtlijn Leveringen is ratione materiae beperkt tot overheidsopdrachten voor leveringen. Art. 1 onder a omschrijft deze als: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop van producten, en die zijn gesloten tussen een leverancier (natuurlijke persoon of rechtspersoon), enerzijds, en een van de in art. 1 onder b bedoelde aanbestedende diensten anderzijds. Aan die omschrijving is voldaan. Art. 5, lid 1 onder b, bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op overheidsopdrachten voor leveringen waarvan de geraamde waarde ten minste gelijk is aan het drempelbedrag op het tijdstip van de bekendmaking van de aankondiging. In het onderhavige geding staat vast dat de geraamde waarde van de door RZG te geven opdracht minder is dan het drempelbedrag (rov. 7).

2.7

In de vakliteratuur is de vraag aan de orde gekomen of aan de EG-richtlijnen m.b.t. overheidsopdrachten een ‘reflexwerking’ toekomt, in die zin dat de algemene beginselen van Europees aanbestedingsrecht via nationaalrechtelijke normen — zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of de algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW — overeenkomstig kunnen worden toegepast op opdrachten van publiekrechtelijke

28

instellingen voor leveringen beneden het drempelbedrag. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft hiervan niet willen weten:

‘Hoondert heeft nog bepleit dat niettemin de EG-regels analogisch toegepast behoren te worden, maar het hof acht dat niet verenigbaar met de aard van de nu eenmaal in de wetgeving neergelegde drempeltechniek, die meebrengt dat de juridische situatie boven de drempel anders is dan daaronder.[12]

2.8

Spier schreef, in reactie op deze rechtsoverweging:

‘De redenering heeft iets circulairs. Bij analogie-redeneringen gaat het immers steeds om gevallen die niet rechtstreeks door een bepaalde regel worden beroerd. Ik zie niet in waarom geen (soort) reflexwerking uit zou kunnen gaan van de EEG-regels. Of daartoe in een concreet geval aanleiding bestaat zal afhangen van de aard van de regel en de omstandigheden van het geval. Sommige regels lenen zich niet voor toepassing op (relevant) kleinere aanbestedingen. Dat speelt (wellicht) vooral bij procedureregels omdat kleine(re) aanbestedingen geen administratieve rompslomp rechtvaardigen. Maar regels over de toelaatbaarheid van aansluitingseisen kunnen naar mijn mening zeer wel — en zonder bezwaar — worden toegepast buiten de scope van de EEG-wetgeving.[13]

Pijnacker Hordijk en Van der Bend stellen meer in het algemeen:

‘De vraag kan worden gesteld in hoeverre aan de algemene rechtsbeginselen betekenis toekomt in de context van aanbestedingen die niet aan een Europese Aanbestedingsrichtlijn of een UAR zijn onderworpen. Ons inziens moet worden aangenomen dat het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers in zijn verschijningsvorm van algemeen beginsel van behoorlijk bestuur op alle aanbestedingen door overheidsinstellingen van toepassing is. Het is een open vraag of ook particuliere aanbesteders — langs de omweg van de maatschappelijke zorgvuldigheid en van de redelijkheid en billijkheid — aan dit beginsel kunnen worden gehouden. Het antwoord op die vraag zal afhangen van de wijze waarop de aanbesteding wordt georganiseerd en het voorwerp van de aanbesteding.’

In het bijzonder over het transparantiebeginsel schrijven zij:

‘Het transparantiebeginsel als aanhangsel van het gelijkheidsbeginsel impliceert echter niet dat ieder voornemen van een overheidsinstelling om met een marktpartij zaken te doen dient te worden gepubliceerd, noch dat in alle gevallen waarin een overheid met een marktpartij zaken wil doen concurrentie dient te worden gegenereerd. Het beginsel impliceert wél dat, wanneer een overheid concurrentie oproept tussen een aantal marktpartijen, de concurrentiestrijd wordt gevoerd op basis van vooraf aan alle deelnemers aan de competitie bekendgemaakte criteria.[14]

Deze gedachte — kort gezegd: wanneer een publiekrechtelijke instelling eenmaal heeft gekozen voor het gelijktijdig uitlokken van biedingen, is zij verplicht om het gelijkheids- en het transparantiebeginsel te respecteren — vindt ook elders steun. Van Boom stelt:

‘In die gevallen waarin geen wettelijke openbare procedure behoeft te worden gevolgd, is er dus weliswaar contractvrijheid, maar is deze allerminst oneindig. De gedachte is bijvoorbeeld wel geopperd dat overheidslichamen eigenlijk altijd openbaar zouden moeten aanbesteden, althans eenieder gelijkelijk tot de onderhandelingstafel (beter: de inschrijvingstafel) toelaten. Of die stelling in zijn algemeenheid juist is, betwijfel ik. Minder

29

gewaagd is mijns inziens de stelling dat als voor enige openbare procedure (al dan niet met voorafgaande selectie) wordt gekozen, de contractvrijheid vergaand beperkt wordt. In dergelijke gevallen brengen de beginselen van behoorlijk bestuur en precontractuele redelijkheid en billijkheid een verscherpte zorgvuldigheidsplicht met zich die het effect van geschreven aanbestedingsregels dicht benadert.[15]

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Onderdeel 1 van het middel heeft betrekking op de vraag of RZG als ziekenfonds bij zijn inkoopactiviteiten gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het hof veronderstelt (rov. 11). Onderdeel 2 ziet op de vraag of, indien de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn, RZG inderdaad in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld (rov. 12).

3.2

Subonderdeel 1a klaagt dat het hof miskent dat RZG bij het sluiten van een overeenkomst met een leverancier van hulpmiddelen niet kan worden beschouwd als (een orgaan van) de overheid. Ten aanzien van de overheid heeft te gelden dat zij haar privaatrechtelijke bevoegdheden, waaronder die tot aanbesteding en gunning, niet mag uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht, met inbegrip van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur[16]. Mede gelet op de toelichting, gaat het middel ervan uit dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur alleen van toepassing zijn indien RZG bij de inkoop van hulpmiddelen kan worden beschouwd als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 Awb, hetzij indien — en voor zover — RZG functioneert als een ‘verlengde arm van de overheid’[17]. Kort samengevat komt de toelichting van RZG hierop neer, dat ziekenfondsen weliswaar publiekrechtelijke taken vervullen in relatie tot hun verzekerden (zoals het verlenen of weigeren van verstrekkingen en de beslissing over inning/teruggave van de wettelijk vastgestelde premies), maar niet wanneer zij zich bezighouden met het inkopen van hulpmiddelen. Bij de inkoop van hulpmiddelen treden ziekenfondsen volgens het middelonderdeel op als een particuliere instelling. RZG wijst in dit verband op de wet van 20 november 1991,Stb. 584 (de zgn. Wet beperking contracteerplicht), waarmee een einde werd gemaakt aan de vroeger in de Ziekenfondswet vastgelegde verplichting van ziekenfondsen om medewerkersovereenkomsten als bedoeld in art. 44 Zfw te sluiten met iedere hulpverlener die zich daartoe bij het fonds aanmeldde en die over de benodigde kwalificaties beschikte (artsen, fysiotherapeuten enz.). Met deze wet werd beoogd een evenwichtiger onderhandelingspositie tussen zorgaanbieders en ziekenfondsen tot stand te brengen en aan te sluiten bij de in het maatschappelijk verkeer bestaande contractvrijheid[18].

3.3

In het bestreden arrest wordt de verbinding met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelegd via art. 3:14 BW. In dat artikel is bepaald dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. De tekst (‘iemand’) duidt erop dat de bepaling niet beperkt is tot organen van de overheid. De parlementaire geschiedenis bevestigt dit. Bij de totstandkoming van deze bepaling werd aanvankelijk gedacht aan het uit de jurisprudentie bekende geval van een particulier die een beperking van zijn eigendomsrecht als uitvloeisel van een (naar ongeschreven recht) op zijn eigendom

30

rustende publieke last had te dulden[19]. Bij de verdere behandeling werd vooral gesproken over de situatie dat de overheid via art. 3:14 bij de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden gebonden is aan geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Ter verduidelijking werd echter opgemerkt:

‘Om misverstand te voorkomen wordt er tot slot de aandacht op gevestigd dat het artikel op alle geschreven en ongeschreven publiekrecht ziet, waardoor een privaatrechtelijke bevoegdheid van de overheid of van een particulier kan worden beperkt.[20]

Indien de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op het handelen van RZG van toepassing zijn, heeft dit ingevolge art. 3:14 BW gevolgen voor de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden. In art. 3:14 BW kan het antwoord op de vraag óf het handelen van RZG gebonden is aan ongeschreven regels van publiekrecht, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, m.i. niet worden gevonden. Het antwoord op die vraag zal in het publiekrecht moeten worden gezocht.

3.4

Een ziekenfonds, zoals RZG, is niet aan te merken als een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld (art. 1:1, lid 1 onder a, Awb). Krachtens art. 34 Zfw kunnen stichtingen en onderlinge waarborgmaatschappijen worden toegelaten als ziekenfonds mits zij aan bepaalde vereisten voldoen. RZG is een onderlinge waarborgmaatschappij. Is RZG wellicht een ‘ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed’, in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb? Bij de totstandkoming van art. 1:1 Awb werd door de regering gesteld dat voor de toepasselijkheid van de Awb beslissend is of er sprake is van bestuur. Dit uitgangspunt blijkt niet absoluut te zijn: de omstandigheid dat een onderdeel van een bestuursorgaan als bedoeld in art. 1:1 lid 1 onder a Awb niet is belast met het uitoefenen van openbaar gezag, maar andere taken uitvoert (zoals bijv. het verrichten van feitelijke handelingen), mag niet tot gevolg hebben dat de Awb toepassing mist. Ook in zo'n geval behoort volgens de regering bijv. de plicht tot doorzending van onjuist geadresseerde stukken te bestaan (art. 2:3 Awb) en behoren, via de schakelbepaling van art. 3:1 lid 2 Awb, de regels van afdeling 3.2 te ge lden[21].

3.5

Omtrent de categorie van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb gaf de regering het voorbeeld van een rechtspersoon aan wie de bevoegdheid is toegekend om beschikkingen te nemen. In de vakliteratuur wordt naar aanleiding van de parlementaire geschiedenis het wettelijk stelsel zó uitgelegd, dat (organen van) rechtspersonen als bedoeld in art. 1:1, lid 1 onder b, Awb slechts zijn aan te merken als bestuursorgaan in de gevallen waarin zij een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefenen; daarbuiten niet. Anders gezegd: de a-organen vallen wél onder de Awb wanneer zij privaatrechtelijke of feitelijke handelingen verrichten, de b-organen niet[22]. Daarnaast noemde de regering gevallen waarin de overheid een zodanig overwegende invloed op het handelen van de rechtspersoon heeft dat deze in wezen als een onderdeel van de openbare dienst moet worden beschouwd[23]. Door het Tweede Kamerlid Kalsbeek-Jasperse werd dit laatste te ruim bevonden: ‘Wil er sprake zijn van een bestuursorgaan, dan zal conform de wettekst de mate van overheidsinvloed op een rechtspersoon steeds te herleiden moeten zijn tot het uitoefenen van openbaar gezag door deze rechtspersoon’[24]. Ook andere Kamerleden uitten bezorgdheid dat privaatrechtelijke rechtspersonen waarop de overheid via de bekostiging een overwegende invloed kan uitoefenen, bijv. die in het bijzonder onderwijs, als bestuursorgaan zouden worden aangemerkt. Regeringscommissaris Scheltema bevestigde dat het niet de bedoeling van art.

31

1:1 is om de vraag of de overheid overwegende invloed heeft tot criterium te maken voor de bepaling of die rechtspersoon een ‘bestuursorgaan’ is[25]. In de jurisprudentie wordt dienovereenkomstig aangenomen dat het criterium van de overwegende overheidsinvloed slechts betekenis heeft voor de rechtsverhouding van een (rechts)persoon tot zijn personeelsleden/ambtenaren. Voor het overige geldt dat van een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb slechts sprake is indien en voor zover aan een (rechts)persoon overheidstaken zijn opgedragen en de daarvoor benodigde publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend[26].

3.6

Over de vraag of ziekenfondsen aan (on-)geschreven regels van bestuursrecht zijn gebonden bij het sluiten van medewerkersovereenkomsten als bedoeld in art. 44 Zfw, respectievelijk bij het inkopen van medische hulpmiddelen of vervoer, wordt verschillend gedacht[27]. Van der Most heeft het standpunt ingenomen dat ziekenfondsen bij het contracteren met zorgaanbieders niet kunnen worden aangemerkt als bestuursorgaan, maar de contractvrijheid van het burgerlijk verbintenissenrecht genieten[28]. Zijn hoofdargument is dat het sluiten van zulke overeenkomsten niet valt aan te merken als het uitoefenen van openbaar gezag. Dat ziekenfondsen overeenkomsten sluiten met zorgaanbieders is z.i. niet de uitoefening van een door de wet aan de ziekenfondsen toegekende bevoegdheid, maar slechts een gevolg van het feit dat art. 44 Zfw aan de ziekenfondsen opdraagt overeenkomsten met zorgaanbieders te sluiten. G.R.J. de Groot sluit zich bij deze opvatting aan, maar verdedigt het standpunt dat niettemin tegenover ziekenfondsen een beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan worden gedaan[29]. Zijn argument is dat het sluiten van medewerkersovereenkomsten door ziekenfondsen plaatsvindt in een zó sterke publiekrechtelijke ‘inbedding’, dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op het contracteerbeleid van ziekenfondsen van toepassing moeten worden geacht. Deze publiekrechtelijke ‘inbedding’ houdt, kort gezegd, in dat art. 8 lid 1 Zfw de verzekerden aanspraak geeft op bepaalde verstrekkingen. Art. 8 lid 5 Zfw bepaalt dat ziekenfondsen ervoor zorgdragen dat de bij hen ingeschreven verzekerden hun aanspraken tot gelding kunnen brengen. Art. 44 lid 1 Zfw bepaalt dat ziekenfondsen overeenkomsten sluiten met personen en instellingen die een of meer van de verstrekkingen kunnen verlenen waarop ingevolge artikel 8 aanspraak bestaat. De Groot wijst erop dat alleen ziekenfondsen deze overeenkomsten kunnen sluiten, zodat leveranciers voor hun toegang tot de collectieve financiering van de sociale ziektekostenverzekeringen in feite afhankelijk zijn van de ziekenfondsen. Bovendien moet de inhoud van medewerkersovereenkomsten overeenkomen met een door het College van Zorgverzekeringen goedgekeurde ‘uitkomst van overleg’ of een modelovereenkomst (zie art. 44, leden 4 en 5, Zfw). Hieraan zou nog kunnen worden toegevoegd dat de prijsafspraken in medewerkersovereenkomsten met medische hulpverleners gebonden zijn aan de (maximum-)tarieven die krachtens de Wet tarieven gezondheidszorg zijn vastgesteld.

3.7

Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat RZG voor wat betreft de inkoop van hulpmiddelen niet kan worden beschouwd als een bestuursorgaan, ook niet in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb. Zo men wil stellen dat de inkoop van hulpmiddelen voor ziekenfondsverzekerden een aan het ziekenfonds opgedragen overheidstaak is, is in ieder geval niet voldaan aan het vereiste dat aan RZG te dier zake publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend. Bij zijn inkoopactiviteiten treedt RZG niet op krachtens enige publiekrechtelijke bevoegdheid.

32

3.8

Aan ongeschreven recht, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, is eigen dat nergens beschreven staat in welke gevallen de regel wel of niet van toepassing is. De toepasselijkheid behoeft dus niet per se afhankelijk te zijn van het antwoord op de vraag of RZG hier optreedt als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 Awb. Het hof (rov. 11) heeft in dit geval gronden voor toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gezien in (i) het specifieke doel van ziekenfondsen om te voorzien in behoeften van algemeen belang en (ii) het feit dat ziekenfondsen in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd.

3.9

Naar mijn mening is dit, in het algemeen, een te zwakke basis om een ziekenfonds ten aanzien van zijn inkoopactiviteiten te onderwerpen aan (ongeschreven) regels die betrekking hebben op de uitoefening van het openbaar bestuur. Dat ziekenfondsen voorzien in behoeften van algemeen belang is wel duidelijk, maar lijkt mij geen geschikt criterium. Talrijke maatschappelijke organisaties (op het gebied van bijzonder onderwijs, mensenrechten, milieubescherming of maatschappelijk werk enz.) hebben tot doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, ook in aangelegenheden die de overheid zich mede heeft aangetrokken. Dat maakt het nog niet wenselijk al deze organisaties te onderwerpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur: elke beslissing zou getoetst moeten worden aan het gelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel enzovoort. Zulke maatschappelijke organisaties worden niet zelden door de overheid gefinancierd. Dat wil niet zeggen dat zij om die reden optreden als een verlengde arm van de overheid. Ik breng in herinnering dat het parlement de wijze van bekostigen niet als criterium voor de toepasselijkheid van de Algemene wet bestuursrecht heeft willen aanvaarden. De publiekrechtelijke ‘inbedding’, waarover De Groot spreekt (zie alinea 3.6), vormt inderdaad een beperking van de contracteervrijheid waarover ziekenfondsen beschikken. Om rechtssystematische redenen zou ik daaraan echter niet de gevolgtrekking willen verbinden dat de ziekenfondsen óók voor het overige (in dit geval: voor de inkoopactiviteiten die niet door het geschreven publiekrecht worden beheerst) aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gebonden zijn. Ik wil liever aansluiten bij de in alinea 3.5 ontwikkelde gedachte. Het resultaat is dan dat de ‘echte’ overheid in alle handelingen gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur; de semi-overheid slechts voor zover zij als overheid optreedt.

3.10

In het licht van de vakliteratuur, aangehaald in de alinea's 2.7–2.8, en van het vonnis in eerste aanleg vraag ik mij evenwel af, of de toepassing door het hof van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, inzonderheid het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende vereiste van transparantie, los van de toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en los van de toepasselijkheid van de Richtlijn Leveringen kan worden gebaseerd op een algemeen geldende gedragsregel. Zo ja, dan zou het aangevallen rechtsoordeel juist zijn, ook al is de motivering ervan niet correct. In dit verband verdient aantekening dat ComforMed zich niet heeft vastgelegd op de stelling dat RZG in strijd heeft gehandeld met een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur; dat laatste was, om zo te zeggen, een vondst van het hof. Naar de in cassatie onbestreden vaststelling in rov. 8 en rov. 10 heeft ComforMed zich in dit geding beroepen op ‘algemene beginselen van aanbestedingsrecht’ waaraan RZG zich volgens ComforMed dient te houden.

33

3.11

In dit stadium staat vast dat RZG een publiekrechtelijke instelling is in de zin van de Richtlijn Leveringen doch niet verplicht is om een aanbestedingsprocedure overeenkomstig deze richtlijn te voeren: de geraamde waarde van de opdracht blijft onder het drempelbedrag. In eerste aanleg en in appel (MvG blz. 6) heeft RZG de vrees uitgesproken dat, wanneer de opvatting van ComforMed wordt gevolgd, een ziekenfonds zelfs voor de aanschaf van ‘twee potloden’ een aanbestedingsprocedure volgens Europees recht zou moeten volgen. M.i. gaat dit argument langs de stellingen van ComforMed heen: ComforMed heeft in dit geding niet gesteld dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (of welke rechtsregel dan ook) meebrengen dat RZG een aanbestedingsprocedure volgens de Europese regels moet volgen, óók in gevallen waarin de waarde van de opdracht onder het drempelbedrag blijft. ComforMed heeft slechts gesteld dat indien een ziekenfonds (onverplicht) een aanbesteding houdt, het fonds de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, met name het gelijkheidsbeginsel en het daaraan verbonden transparantiebeginsel, dient te respecteren.

3.12

Een vergelijking kan worden gemaakt met een vrijwillige veiling van onroerend goed. De eigenaar van een woning of bedrijfspand mag onderhands verkopen aan de koper van zijn keuze. Wanneer echter de eigenaar ervoor kiest een veiling uit te schrijven beperkt hij zijn eigen handelingsvrijheid, zowel ten aanzien van de verkoopprocedure als ten aanzien van de gunning. Gegadigden mogen de eigenaar aan zijn ingezette gedragslijn houden. De discussie in dit geding gaat nog een stapje verder: zij is niet beperkt tot de vraag of RZG gebonden is aan de regels die het fonds zichzelf heeft opgelegd (bijv. ten aanzien van de termijn waarbinnen de offertes binnen moesten zijn), maar betreft ook de vraag of de keuze voor een (onverplichte) aanbesteding meebrengt dat de aanbesteder, of hij dat nu wil of niet, rechtens gebonden is aan de bovengenoemde algemene beginselen van aanbestedingsrecht.

3.13

Wanneer de Hoge Raad bereid is het beginsel van gelijke behandeling van (potentiële) aanbieders en het daarmee samenhangende transparantiebeginsel te erkennen als inherent aan een aanbesteding, zou het enkele feit dat RZG (onverplicht) heeft gekozen voor het uitschrijven van een aanbesteding al voldoende zijn om aanbesteder RZG jegens een aanbieder als ComforMed gebonden te achten aan deze beginselen. Mocht deze opvatting in haar algemeenheid te ver gaan, dan zou de Hoge Raad de regel kunnen beperken tot publiekrechtelijke instellingen in de zin van de Richtlijn Leveringen. De regel zou dan komen te luiden: dat een publiekrechtelijke instelling in de zin van de Richtlijn Leveringen die (gelet op het drempelbedrag: onverplicht) kiest voor het houden van een aanbesteding, door dat feit gehouden is de (materiële) algemene beginselen van aanbestedingsrecht, waaronder het beginsel van gelijke behandeling van (potentiële) aanbieders en aan het daarmee samenhangende transparantiebeginsel, te respecteren. Een dergelijke regel — niet gebaseerd op toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en ook niet op de Richtlijn doch op de nationaalrechtelijke maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de precontractuele verhoudingen en/of op de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt — lijkt mij een maatschappelijk verantwoorde keuze. Het bestreden arrest biedt hiervoor een aanknopingspunt in rov. 11, waar het hof rept van ‘civielrechtelijke normen’ waaraan RZG gebonden is, naast de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

34

3.14

In de hier gevolgde redenering — die globaal overeenkomt met die van het vonnis in eerste aanleg —, moet alleen nog worden onderzocht of in dit geval sprake is van een aanbesteding. In overeenstemming met het spraakgebruik wordt aanbesteding wel omschreven als ‘de al dan niet gelijktijdige uitnodiging van een aanbesteder aan twee of meer ondernemers om een inschrijfcijfer in te dienen voor de uitvoering van een opdracht tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten’[30]. Daaraan is voldaan: in de gedachtegang van het hof, dat evenals de president spreekt van ‘gunningscriteria’, is sprake van een aanbesteding. Mede in aanmerking genomen dat het hier om een kort geding gaat, behoefde dit oordeel geen nadere uitwerking. Dit voert mij tot de slotsom dat het aangevallen rechtsoordeel juist is, ook al heeft het hof dit resultaat ten onrechte langs de weg van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bereikt. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

3.15

Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen rov. 12. In subonderdeel 2.a stelt RZG dat z.i. in deze procedure ervan moet worden uitgegaan dat alle leveranciers die terzake een offerte hebben uitgebracht door RZG op dezelfde wijze zijn behandeld. Het onderdeel maakt om deze reden bezwaar tegen het oordeel dat RZG heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. In subonderdeel 2.b klaagt RZG dat 's hofs oordeel in rov. 12 onbegrijpelijk is omdat het hof niet heeft vastgesteld dat RZG ComforMed anders heeft behandeld dan (een van) de andere aanbieders van onderleggers en dat zulks evenmin kan worden afgeleid uit de stellingen van ComforMed. Voor zover in 's hofs oordeel besloten ligt dat RZG ComforMed ongelijk heeft behandeld ten opzichte van (een van) de andere leveranciers, klaagt subonderdeel 2.c over een ontoelaatbare aanvulling van de gestelde feiten. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.16

De klachten gaan uit van de m.i. onjuiste gedachte dat er alleen sprake kan zijn van een schending van het gelijkheidsbeginsel indien komt vast te staan (of tenminste wordt gesteld) dat RZG ComforMed slechter heeft behandeld dan een van de andere aanbieders. ComforMed heeft inderdaad niet aangevoerd dat zij slechter is behandeld dan (een van) de andere aanbieders. Haar bezwaar is nu juist, dat zij dat niet weet en ook niet kán weten, omdat de door RZG gevolgde aanbestedingsprocedure op het punt van de transparantie niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Het beginsel van gelijke behandeling van aanbieders omvat volgens de rechtspraak een verplichting tot transparantie, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd[31]. Men kan dus zeggen dat schending van het transparantievereiste afbreuk doet aan de waarborg van gelijke kansen van aanbieders/gegadigden. Het hof heeft in rov. 12 precies aangegeven in welke opzichten het transparantiebeginsel door RZG niet in acht is genomen. Het hof heeft vastgesteld dat ComforMed als gevolg daarvan niet in staat is geweest een deugdelijke (concurrerende) offerte te maken. Daarvan uitgaande, is het m.i. niet in strijd met enige rechtsregel, noch onbegrijpelijk dat het hof tot de slotsom is gekomen dat RZG in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Het gaat hier niet om het algemene gelijkheidsbeginsel (zoals bedoeld in art. 1 Grondwet), maar om het gelijkheidsbeginsel in de zin van: gelijke kansen voor aanbieders/gegadigden. In deze zienswijze faalt onderdeel 2.

4.Conclusie

35

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Met noot van M.A.M.C. van den Berg

Naar boven

Noot

1

Aanleiding voor deze zaak was een wijziging van het inkoopbeleid van RZG (een ziekenfonds) met betrekking tot wasbare onderleggers voor incontinentiepatiënten. RZG wilde in de loop van het jaar 2000 de tot dan gevolgde praktijk van het inkopen bij verschillende leveranciers verlaten en in plaats daarvan één leverancier selecteren voor het leveren van deze producten. RZG maakte deze beleidsverandering bekend in individuele gesprekken met ieder van de vijf leveranciers die in 1999 wasbare onderleggers aan RZG hadden geleverd. Elk van hen werd daarbij in de gelegenheid gesteld mee te dingen naar deze exclusieve positie door het uitbrengen van een offerte. ConforMed was één van de leveranciers die op deze uitnodiging waren ingegaan. Na het uitbrengen van haar offerte kreeg ConforMed te horen dat de keus niet op haar was gevallen, maar op de firma Domein. ConforMed heeft zich niet neergelegd bij deze beslissing, doch in kort geding (onder meer) gevorderd dat het aan RZG wordt verboden gevolg te geven aan de overeenkomst met Domein. Deze vordering is toegewezen door de president van de rechtbank te Groningen. Diens beslissing is in hoger beroep bekrachtigd door het gerechtshof te Leeuwarden. Het daartegen ingestelde cassatieberoep is tenslotte verworpen.

2

Op het eerste gezicht wekt deze uitkomst wellicht bevreemding. RZG had na haar besluit om voortaan bij slechts één leverancier in te kopen, alle leveranciers die het afgelopen jaar aan haar hadden geleverd in de gelegenheid gesteld mee te dingen naar een exclusieve positie. Was dat eigenlijk niet heel correct geweest? RZG had haar eerdere leveranciers zo immers allen een kans geboden op het verwerven van het contract. Wat RZG echter blijkt te hebben opgebroken, is dat zij bij haar offerteaanvraag geen duidelijkheid heeft verschaft over de criteria die zij bij de gunning zou toepassen en over een aantal voor het uitbrengen van de offerte van belang zijnde feitelijke gegevens met betrekking tot de omvang van de opdracht. Daardoor was niet gewaarborgd dat de verschillende aanbieders een gelijke kans hadden op het binnenhalen van het contract.

3

Waarom was RZG echter gehouden de aanbieders te verzekeren van een gelijke kans op succes? Over de juridische grondslag voor zo'n verplichting is in deze zaak een uit methodisch oogpunt interessant debat gevoerd. In alle drie de instanties was het vertrekpunt van de redenering dat de door RZG gevolgde procedure kon worden aangemerkt als een aanbesteding. De president van de Groningse rechtbank had deze kwalificatie doen steunen op de omstandigheid dat RZG verschillende leveranciers had benaderd voor het uitbrengen van een offerte en daarna de keuze voor één leverancier had gemaakt na toetsing van de offertes aan bepaalde gunningscriteria. Op dit (in latere instanties niet meer door RZG betwiste) uitgangspunt is door zowel het Hof Leeuwarden als de Hoge Raad vervolgens voortgebouwd. Dit uitgangspunt spoort wel met de vrij gangbare opvatting dat aanbesteding inhoudt de uitnodiging van een vragende partij aan twee of meer aanbiedende partijen tot het doen van een aanbod met betrekking tot het uitvoeren

36

van een werk, het leveren van een product of het verrichten van een dienst. Een geheel vastomlijnde betekenis heeft het begrip aanbesteding echter niet. Zo bestaat er bijvoorbeeld verdeeldheid over de vraag of ook de uitnodiging aan (vooralsnog) één aanbieder (enkelvoudige uitnodiging) reeds als aanbestedingsvorm mag worden beschouwd. Men zie over het begrip aanbesteding nader Verbintenissenrecht (Blei Weissmann), Art. 217–230 Artikelsgewijs commentaar, Art. 217, lid 1, aantek. 133, 203.

4

Door te kiezen voor een aanbestedingsprocedure heeft RZG, naar het oordeel van alle drie de betrokken instanties, een gehoudenheid over zich afgeroepen om de uitgenodigde aanbieders een gelijke kans te geven. Over de aard van het juridische fundament daarvoor verschilden de opvattingen echter. De Groningse rechtbankpresident oordeelde dat nu RZG ervoor had gekozen een met een aanbestedingsprocedure te vergelijken procedure te volgen, haar machtspositie meebracht dat zij bij toepassing van deze procedure de algemene precontractuelenormen van redelijkheid en billijkheid in acht diende te nemen. Deze normen hielden, aldus de president, in ieder geval in dat zij gegadigden en inschrijvers op gelijke wijze en objectief diende te behandelen en daarbij voldoende transparantie in acht diende te nemen. Aan dat vereiste had de door RZG gevolgde procedure volgens de president niet voldaan. Bij de bepaling van wat de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval meebrachten, had de president meegewogen dat RZG door haar dominante marktaandeel in de regio Groningen een machtspositie had tegenover leveranciers als ConFormed.

In appél werd door RZG betwist dat zij een dominant marktaandeel zou hebben. Het hof liet de omvang van het marktaandeel evenwel in het midden, omdat het meende ook zonder dat aspect en langs een andere juridische route, te kunnen vaststellen dat RZG het gelijkheidsbeginsel had geschonden. Gelet op het specifieke doel van ziekenfondsen om te voorzien in behoeften van algemeen belang, alsmede gelet op het feit dat ziekenfondsen in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, diende naar zeggen van het hof (en onder verwijzing naar art. 3:14 BW) te worden aangenomen, dat een ziekenfonds als RZG in casu niet alleen was gebonden aan civielrechtelijke normen, maar ook aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Die beginselen waren, aldus het hof, in het onderhavige geval niet in acht genomen, omdat niet vooraf aan ConforMed kenbaar was gemaakt welke gunningscriteria zouden gelden, noch aan haar duidelijkheid was gegeven over de omvang van de offerte. Hierdoor was ConforMed niet in staat geweest een (deugdelijke) offerte te maken. Door desondanks de opdracht te gunnen aan Domein, heeft RZG naar de mening van het hof het gelijkheidsbeginsel geschonden en aldusonrechtmatig gehandeld.

In cassatie richtte RZG zich allereerst met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat RZG gebonden was aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hoewel die klacht door de Hoge Raad gegrond werd bevonden, behaalde RZG daarmee slechts een Pyrrusoverwinning. De Hoge Raad achtte RZG namelijk toch gebonden aan het gelijkheidsbeginsel, maar op een andere grond dan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Hoge Raad kon daaraan toekomen, omdat ConforMed zich niet had vastgelegd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat was (in de woorden van A-G Langemeijer, conclusie alinea 3.10) een ‘vondst’ van het hof. ConforMed had zich echter in dit geding beroepen op ‘algemene beginselen van aanbestedingsrecht’. Dat bood de Hoge Raad een aanknopingspunt om een ander fundament te leggen onder het gelijkheidsbeginsel en wel de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid (zie

37

r.o. 3.4.4). Daarmee was de cirkel weer gesloten, want die rechtsgrond was ook in de eerste instantie al aangewezen.

5

Wanneer heeft een instelling wél voldoende ‘overheidsgehalte’ om gebondenheid aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te rechtvaardigen? Het Hof Leeuwarden vond daarvoor voldoende dat sprake is van een instelling die als specifiek doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang en die voorts in hoofdzaak door de overheid wordt gefinancierd. Dat zijn kernelementen uit de definitie van het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ in art. 1 sub b van de Richtlijn Leveringen (Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993, PbEG1993, L 199/1, zoals gewijzigd door Richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, PbEG 1997, L 328/1 en Richtlijn 2001/78/EG van de Commissie van 13 september 2001, PbEG 2001, L 285/1; geïmplementeerd in de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen van 31 maart 1993, Stb. 212, laatstelijk gewijzigd bij KB van 11 juni 2001, Stb. 274 en het daarop gebaseerdeBesluit overheidsaanbestedingen, KB van 4 juni 1993, Stb. 305, laatstelijk gewijzigd bij KB van 13 december 2002, Stb. 635). Deze richtlijn was naar het oordeel van het hof weliswaar niet rechtstreeks toepasselijk wegens onderschrijding van de in art. 5 voorziene ‘drempelwaarde’, maar het hof heeft de aan de richtlijn ten grondslag liggende principes kennelijk toch willen laten doorwerken via het intermediair van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor een dergelijke denklijn pleit in de eerste plaats dat daarmee wordt aangesloten bij de begripsvorming van in de Nederlandse rechtsorde geïmplementeerd Europees publiekrecht. Bovendien refereert de gedachtegang van het hof ook wel aan de in de literatuur opgeld doende functionele benadering van het begrip ‘overheid’ in de context van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waarbij de nadruk wordt gelegd op de vraag of sprake is van de vervulling van een publieke taak (zie over dit criterium nader de noot onder dit arrest van G.R.J. de Groot in RZA 2003, p. 690 en de noot van J.A.F. Peters in JB 2003, p. 683, beiden met verdere verwijzingen). A-G Langemeijer achtte de door het hof aangevoerde gronden voor toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur echter toch een ‘te zwakke basis’ om een ziekenfonds ten aanzien van zijn inkoopactiviteiten te onderwerpen aan (ongeschreven) regels die betrekking hebben op de uitoefening van het openbaar bestuur (conclusie alinea 3.9). Hij wees erop dat er talrijke maatschappelijke organisaties zijn, actief op zeer uiteenlopende terreinen, die alle tot doel hebben te voorzien in behoeften van algemeen belang en van overheidswege worden gefinancierd. Zou men al zulke organisaties onder de werking brengen van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dan zou dat betekenen, aldus de A-G, dat elke beslissing van zo'n organisatie zou moeten worden getoetst aan het gelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel enzovoort. Die consequentie ging de A-G te ver. Ik ben geneigd hem daarin te volgen. Het door het hof aan de Richtlijn Leveringen ontleende criterium is zo ‘open’ dat daaronder wel zeer uiteenlopende organisaties kunnen schuilgaan die onderling sterk kunnen verschillen naar de mate waarin hierop van overheidswege invloed kan worden uitgeoefend. Als men al deze organisaties integraal onder de werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zou brengen, zou dat toch licht tot een bestuursrechtelijke ‘overkill’ kunnen leiden.

6

Maar wanneer heeft een instelling dan wel voldoende ‘overheidsgehalte’ om gebondenheid aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te kunnen rechtvaardigen? A-G Langemeijer zocht voor de beantwoording van die vraag aansluiting bij het

38

begrip bestuursorgaan in de zin van art.1:1 lid 1Awb (zie conclusie alinea 3.4–3.9). Daarvan bestaan twee varianten: een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld (lid 1 onder a), dan wel een ander persoon of college met enig openbaar gezag bekleed (lid 1 onder b). Een privaatrechtelijke rechtspersoon (onderlinge waarborgmaatschappij) als RZG zou hoogstens kunnen vallen onder de tweede categorie. Organen van deze categorie gelden echter slechts als bestuursorgaan voor zover zij handelen in de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid (zie PG Awb I, p. 133 en 143–144). Daarvan is, aldus de A-G, bij het inkopen van medische hulpmiddelen door een ziekenfonds geen sprake (zie conclusie alinea 3.6; zie hierover ook G.R.J. de Groot, RZA 2003, p. 690 met verdere verwijzingen). Tegen deze achtergrond achtte de A-G RZG niet gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Hoge Raad volgde de A-G in dit oordeel (zie r.o. 3.4.2–3.4.3).

Zoals gezegd in nr. 4, was daarmee echter voor de Hoge Raad de kous niet af. Aan de intentie van het hof om RZG te binden aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht wordt, via een andere route, door de Hoge Raad toch recht gedaan: ‘De omstandigheid dat RZG hoewel de Richtlijn haar daartoe naar 's Hofs oordeel niet verplichtte, toch heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, bracht mee dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een aanbesteding als de onderhavige betekent dat zij gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen. Het oordeel van het hof dat het gelijkheidsbeginsel in dit geval voor RZG gold, is dan ook juist’ (zie r.o. 3.4.4).

7

Het onderhavige arrest houdt een belangrijke aanvulling in op de bekende arresten Amsterdam/Ikon (HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727, m.n. MS) en Zeeland/Hoondert (HR 24 april 1992, NJ 1993, 232, m.n. MS). Uit het eerste arrest valt af te leiden dat de overheid ook bij de uitoefening van bevoegdheden die haar naar burgerlijk recht toekomen, gehouden is de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waaronder het gelijkheidsbeginsel) in acht te nemen. In het tweede is die lijn doorgetrokken naar de bevoegdheid tot aanbesteding en gunning van een werk. Het arrest RZG/ConFormed preciseert thans nauwkeurig wat in dit verband moet worden verstaan onder ‘overheid’: een ‘bestuursorgaan’ in de zin van art. 1.1 Awb. Voorts leert het arrest dat in geval van een aanbesteding door een entiteit die niet kan worden aangemerkt als een zodanig bestuursorgaan, maar wel kan worden beschouwd als een ‘publiekrechtelijke instelling’ in de zin van de Richtlijn Leveringen, die entiteit weliswaar niet onderworpen is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar wel gebonden is aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (en daarmee ook aan het gelijkheidsbeginsel). Het ligt in de rede zulks eveneens aan te nemen voor publiekrechtelijke instellingen als bedoeld in de Richtlijn Werken en de Richtlijn Diensten (respectievelijk Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993, PbEG 1993, L 199/1 en Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992, PbEG 1992, L 209, beide zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG en Richtlijn 2001/78/EG, hierboven geciteerd in nr. 5). Het begrip publiekrechtelijke instelling wordt immers in deze richtlijnen identiek gedefinieerd.

Hoe moet echter worden geoordeeld over aanbesteders die niet kunnen worden beschouwd als een publiekrechtelijke instelling in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijnen? Is het beginsel van gelijke behandeling van (potentiële) aanbieders inherent aan een aanbesteding, zodat iedere vragende partij op de markt die een aanbesteding houdt

39

daaraan gebonden is? Of is de gehoudenheid daaraan beperkt tot publiekrechtelijke instellingen? A-G Langemeijer achtte op beide vragen een bevestigend antwoord mogelijk en stelde de Hoge Raad voor zich ten gunste van één van deze beide opties uit te spreken (zie conclusie alinea 3.13). Zo'n heldere keuze heeft de Hoge Raad echter (nog) niet willen maken. Dat RZG gekozen heeft voor een aanbestedingsprocedure bracht volgens de Hoge Raad mee dat zij ‘bij een aanbesteding als de onderhavige’ gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen. Maar wat betekent de zinsnede ‘bij een aanbesteding als de onderhavige’ nu precies. Moet men daaronder (slechts) verstaan een aanbesteding gehouden door een publiekrechtelijke instelling? Of doelt de Hoge Raad hiermee op de situatie dat (zoals in casu) een vragende partij verschillende aanbiedende partijen uitnodigt om in concurrentie met elkaar een offerte uit te brengen. De achterliggende gedachte zou dan kunnen zijn dat de organisator van zo'n competitie de door hem uitgenodigde deelnemers een gelijke kans hoort te geven.

8

Dat de Hoge Raad geen duidelijke keuze heeft gemaakt uit de hem door de A-G voorgehouden opties heeft intussen in de literatuur al wel tot uiteenlopende interpretaties geleid. Zo meent H. Nijholt in zijn noot onder dit arrest in BR 2003, p. 834, dat de Hoge Raad de keuze tussen de ruime (alle aanbesteders) dan wel de beperkte opvatting (alleen publiekrechtelijke instellingen) in het midden heeft gelaten om zo ruimte te houden om ook andere ‘aanbestedende diensten’ onder de in het arrest geformuleerde norm te kunnen brengen. Nijholt denkt daarbij aan in de Richtlijn Nutssectoren (Richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993, PbEG 1993, L 199/84, zoals gewijzigd bij Richtlijn 98/4/EGvan het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998, PbEG 1998, L 101/1 en Richtlijn 2001/78/EG, hierboven geciteerd in nr. 5) voorkomende begrippen als ‘overheidsdiensten’, ‘openbare bedrijven’ en ‘verbonden ondernemingen’. Een forse stap verder wordt gezet door W.H. van Boom, in zijn noot onder dit arrest in NTBR 2003, p. 414–415. Hij meent dat de Hoge Raad met de zinsnede ‘bij een aanbesteding als de onderhavige’ het oog heeft gehad op een tussen professionele partijen gehouden mededinging naar de gunning van een contract, waarbij de betrokken partijen op voorhand op de hoogte worden gesteld van het concurrerende karakter van de procedure. In zijn optiek hoeft het dus niet enkel te gaan om aanbesteders in de overheidssfeer. Van Boom acht het echter onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad het gelijkheidsbeginsel ook van toepassing heeft willen verklaren op (louter) particulieren indien die zouden kiezen voor een aanbestedingsprocedure. Over dit laatste wordt anders gedacht door D.E. van Werven, ‘Een onderlegger voor het aanbestedingsrecht’ in: M.A.M.C. van den Berg, M.A.B. Chao-Duivis, H. Langendoen (red.), Aangenomen werk, Liber Amicorum voor Prof. mr. M.A. van Wijngaarden, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2003, p. 170. Naar zijn mening volgt uit het arrest dat de beginselen van aanbestedingsrecht gelden voor iedere (rechts)persoon die zich bedient van de vraagtechniek van de aanbesteding, dus ook wanneer dat gebeurt door een particulier.

De laatste, meest ruime, opvatting heeft ook mijn voorkeur. Een partij aan de vraagzijde die een aanbesteding houdt, veroorzaakt daarmee dat aanbiedende partijen kosten maken ter voorbereiding van de verlangde offertes. De menskracht die daarvoor moet worden ingezet, kan niet tezelfdertijd worden benut voor de voorbereiding van een offerte voor een andere vrager op de markt. Een mislukte offerte houdt daarom een dubbel nadeel in: vergeefs gemaakte kosten en een gemiste kans elders. Het is derhalve voor de aan een aanbesteding deelnemende partijen van wezenlijk belang dat tegenover de aan de voorbereiding van hun offertes gespendeerde kosten ook een reële kans op succes staat. Anderzijds dienen zij door het uitbrengen van hun offertes ook de belangen van de aanbesteder. Deze verkrijgt

40

hierdoor inzicht in de kosten en condities waartegen de door hem gewenste prestatie op de daarvoor geldende markt kan worden ingekocht, hetgeen economisch waardevolle informatie kan worden geacht. Tegen deze achtergrond lijkt het mij goed verdedigbaar dat de aanbesteder gehouden is de deelnemers aan zijn aanbesteding allen een faire, en dus gelijke, kans te bieden op het verkrijgen van de opdracht. Quid pro quo is immers een fundamenteel beginsel van privaatrecht (zie over dit beginsel in algemene zin J.H. Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht(diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1979, p.75; zie over de mogelijkheid dit beginsel door te trekken naar de precontractuele fase mijn Een faire kans (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1991, p. 5–6). Het maakt voor de hier geschetste belangen geen verschil of de aanbesteder uit de publieke of de private sector afkomstig is, noch ook of deze een professionele partij is of een particulier. Wel kan de omstandigheid dat een particulier als aanbesteder optreedt verschil maken voor wat betreft de mate van procedurele zorgvuldigheid die redelijkerwijze mag worden verwacht. Aan een overheidsaanbesteder of een professionele private partij kan men in dat opzicht hogere eisen stellen dan aan een particulier. Maar ook een particulier kan begrijpen dat ‘leuren’ (doorspelen van informatie uit de offerte van de ene aanbieder aan de andere om daarmee een onderbieding uit te lokken) een oneerlijke praktijk is die de kansgelijkheid frustreert.

9

Het gelijkheidsbeginsel is stellig het meest cruciale principe binnen de beginselen van aanbestedingsrecht (zie over die beginselen nader E.H. Pijnacker Hordijk en G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 1999, p. 26–31; W.H. van Boom, ‘De aanbestedende overheid’, BR 1999, p. 644–653). Het slot van het arrest RZG/ConFormed geeft inzicht in de relatie tussen een ander beginsel van aanbestedingsrecht, het transparantiebeginsel, en het gelijkheidsbeginsel. RZG had aangevoerd dat het hof heeft miskend dat van schending van het gelijkheidsbeginsel geen sprake kan zijn geweest, omdat zij alle leveranciers die een offerte hadden uitgebracht op dezelfde wijze behandeld had. A-G Langemeijer (conclusie alinea 3.16) stelde hier tegenover dat het een onjuiste gedachte is dat er alleen sprake kan zijn van een schending van het gelijkheidsbeginsel, indien komt vast te staan dat RZG ConFormed slechter heeft behandeld dan andere aanbieders. Het probleem is hier, aldus de A-G, dat ConFormed dat niet weet en ook niet kán weten, omdat de door RZG gevolgde procedure op het punt van transparantie niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Het transparantiebeginsel strekt er volgens de A-G toe het beginsel van gelijke behandeling van aanbieders te waarborgen door de naleving ervan controleerbaar te maken. De slotoverweging van de Hoge Raad sluit hierbij naadloos aan: ‘Het waarborgen van gelijke kansen voor de verschillende aanbieders omvat immers ook het aan hen verschaffen van gegevens die zij nodig hebben om de naleving van het gelijkheidsbeginsel te kunnen controleren en een deugdelijke (concurrerende) aanbieding te kunnen doen’.

Prof. mr. M.A.M.C. van den Berg

Voetnoot

[1]

Zie ook NJB 2003, p. 889; JB 2003//121 (m.nt. H. Peters); Contracteren 2003, p. 78 (mr. H.C. Leemreize); BR 2003, p. 824 (m.nt. H. Nijholt);NTBR 2003, p. 411 (m.nt. W.H. van Boom); AB 2003, 365 (m.nt. FO); red.

41

[2]

Zie rov. 1 van het bestreden arrest in verbinding met het vonnis in eerste aanleg blz. 2.

[3]

De vordering tegen deze verzekeringmaatschappijen is in hoger beroep afgewezen; zie rov. 9 en 10 van het bestreden arrest. Ik laat hen verder buiten beschouwing.

[4]

De term ‘economische machtspositie’ heeft juridisch betekenis: zie art. 1 en 24 Mededingingswet. De d–g van de NMA heeft zich op 18 juni 1999,RZA 1999, 128, uitgesproken over de inkoop van incontinentiemateriaal door een ander ziekenfonds; vgl. Hof Arnhem 27 oktober 1998, RZA1999, 28. De mededingsrechtelijke aspecten blijven in dit cassatieberoep buiten beschouwing.

[5]

KB 4 juni 1993, Stb. 305, laatstelijk gewijzigd bij KB van 6 mei 2002, Stb. 246.

[6]

Europese regelgeving en relevante jurisprudentie hierover is gebundeld in: R. Barents, Overheidsopdrachten (2000).

[7]

Commissievoorstel COM/2000/0275def, Pb EG C 029/11; zie inmiddels het gewijzigd voorstel: COM/2002/0236def, Pb EG C 203/210.

[8]

Voor een introductie: J.P.L. van Marissing, De regelgeving voor overheidsopdrachten op het niveau van de Europese gemeenschap en de G. A. T. T., alsmede de gevolgen hiervan voor de Nederlandse regelgeving, diss. 1995; E.H. Pijnacker Hordijk en G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht (1999); W.G.Ph.E. Wedekind, Aanbesteden, een hele opdracht, rede UvA 2000. Voor actualiteiten: M.J.J.M. Essers en N. Kolthof, kroniek aanbestedingsrecht 2002, NTER 2002, blz. 300–304.

[9]

Zie o.m.: HvJ EG 25 april 1996 (C-87/94, Jur. I-2043); HvJ EG 18 oktober 2001 (C-19/00; Jur. I-7725); Pijnacker Hordijk en Van der Bend,Aanbestedingsrecht (1999), blz. 26–31; beide beginselen worden ook genoemd in HR 25 januari 2002, NJ 2002, 227, rov. 3.2.

[10]

HvJ EG 18 oktober 2001, reeds aangehaald, rov. 41–44.

[11]

G.W. van de Bend, Aanbestedingsrecht in de gezondheidszorgsector, TvGR 1999, blz. 359–369; J.H.A.M. Scheiffers, Openbare aanbesteding van zorgcontracten, in: M.J.J.M. Essers en J.H.A.M. Scheiffers, Grensoverschrijdende zorg (2000), blz. 33 e.v., i.h.b. blz. 34; H.E.G.M.

42

Hermans en M.A.J.M. Buijsen, Aanbesteden van medisch-specialistische zorg, SR 2000 blz. 286–292.

[12]

Hof 's-Gravenhage 19 juni 1990, rov. 3, te kennen uit HR 24 april 1992, NJ 1993, 232 m.nt. MS.’

[13]

NTBR 1993, blz. 125–127 (zie i.h.b. blz. 126; voetnoten weggelaten in citaat).’

[14]

E.H. Pijnacker Hordijk en G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht (1999), blz. 30 resp. blz. 80.’

[15]

W.H. van Boom, De aanbestedende overheid; beginselen van behoorlijke openbare aanbesteding, in: T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker (red.), Contractvrijheid (1999), blz. 313 (voetnoten weggelaten). Vgl. G.R.J. de Groot, annotatie in RZA 2000, 80: ‘Ook wanneer voor aanbesteding wordt gekozen zónder dat de aanbestedingsrichtlijn daartoe dwingt, vergt behoorlijk bestuur dat in overeenstemming met de beginselen van het aanbestedingsrecht wordt gehandeld.’’

[16]

Het middel wijst in dit verband op HR 24 april 1992, NJ 1993, 232 m.nt. MS.

[17]

Zie voor deze term: HR 28 februari 1997, NJ 1999, 732 m.nt. MS, rov. 6.2; HR 10 december 1999, NJ 2000, 8, rov. 3.2 en 3.4, en recent: HR 20 december 2002 (C 01/035), LJN-nr. AE 9249.

[18]

S.t. onder 2.3–2.6. Zij verwijst o.m. naar de MvT, Kamerstukken II 1989/90 21 357, nr. 3, blz. 8. De MvA, Kamerstukken I 1990/91, 21 357, nr. 124b, blz. 11, vermeldt dat dit impliceert ‘dat de opstelling van partijen jegens elkaar in de pre-contractuele fase beoordeeld dient te worden naar de regels die ook overigens gelden ten aanzien van geschillen rond het al dan niet aangaan van overeenkomsten’.

[19]

De bepaling was aanvankelijk opgenomen in art. 9 van de voorgestelde Inleidende titel tot het BW (wetsvoorstel 3766; in 1988 ingetrokken). De toelichting verwijst naar HR 12 januari 1923, NJ 1923, blz. 307 e.v. (over de verplichting van een dijkeigenaar tot het dulden van werkzaamheden door het waterschap tot instandhouding van de dijk) en wilde deze regel in de wet vastleggen (MvA, Kamerstukken II1955/56, 3766, nr. 5, blz. 11; Parl. Gesch. Inv. Boek 3, blz. 1053. Zie ook: losbl. Vermogensrecht, aant. 10 op art. 3:14 BW (M.W. Scheltema).

[20]

43

Parl. Gesch. Inv. Boek 3, blz. 1055 (cursivering van mij, A-G).’

[21]

Daalder/De Groot, Parl. Gesch. Awb 1e tranche, blz. 133 resp. blz. 138.

[22]

Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken van bestuursrecht (2002), blz. 60–61; T&C Awb, aant. 2 op art. 1:1 (Van Buuren); losbl. Algemene wet bestuursrecht (uitg. Samson), aant. op art. 1:1 Awb (H.J. Simon), blz. 11.

[23]

Daalder/De Groot, Parl. Gesch. Awb 1e tranche, blz. 138.

[24]

Daalder/De Groot, Parl. Gesch. Awb 1e tranche, blz. 140.

[25]

Daalder/de Groot, Parl. Gesch. Awb, 1e tranche, blz. 140/141 resp. blz. 146.

[26]

ABRvS 3 oktober 1996, AB 1996, 474 m.nt. AFMB, JB 1996, 231 m.nt. RJNS (NV Luchthaven Schiphol); ABRvS 12 november 1998, AB 1999, 30 m.nt. MSV (Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen).

[27]

(On-)geschreven regels van publiekrecht wél van toepassing: Pres. Rb. Almelo 30 oktober 1996, RZA 1997, 11. Niet van toepassing: Rb. Maastricht 18 maart 1993, RZA 1993, 85; Rb. Arnhem 9 december 1993, RZA 1994, 51. In veel uitspraken wordt het aangaan of opzeggen van medewerkersovereenkomsten rechtstreeks getoetst aan civielrechtelijke maatstaven zonder de a.b.b.b. zelfs maar te noemen. Pres. Rb. Breda 29 december 1993, RZA 1994, 20, liet uitdrukkelijk in het midden of de a.b.b.b. van toepassing zijn, maar legde vanwege de monopoliepositie van het ziekenfonds wel strenge eisen aan.

[28]

J.M. van der Most, Beslissen over toelaten van zorgverleners, 10 jaar RZA (1997), blz. 20–33, i.h.b. blz. 22–23.

[29]

Noot onder Pres. Rb. Breda 27 maart 2000, RZA 2000, 80; zie in die zaak ook Hof 's-Hertogenbosch 3 augustus 2000, RZA 2000, 153 m.nt. De Groot.

[30]

Pijnacker Hordijk en Van de Bend, Aanbestedingsrecht (1999) blz. 1, onder verwijzing naar art. 1 Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten.

[31]

44

HvJ EG 18 oktober 2001, C-19/00, Jur. I-7725, rov. 41.

LJN: BV0451, Rechtbank Zutphen , 101370 / HA ZA 09-351

Uitspraak

vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 101370 / HA ZA 09-351 Vonnis van 4 mei 2011 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KADATA B.V., gevestigd te Apeldoorn, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS, gevestigd te Apeldoorn, eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat mr. H. Post te Helmond, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HET LOGISTIEK ADVIESBUREAU HLA B.V., gevestigd te Epe, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. K.A.M. van Os-ten Have te Zutphen. Partijen zullen hierna Kadata, het Kadaster en HLA genoemd worden. Kadata en het Kadaster worden samen aangeduid als het Kadaster c.s. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 8 juli 2009 - het proces-verbaal van de comparitie, gehouden op 28 september 2009 - de akte tot inbreng producties van HLA - de conclusie van repliek in conventie en reconventie tevens vermeerdering van eis - de conclusie van dupliek in conventie en reconventie tevens eiswijziging in reconventie - de brief van HLA aan de rechtbank van 24 februari 2010 - de brief van het Kadaster c.s. aan de rechtbank van 11 maart 2010 - de brief van HLA aan de rechtbank van 7 april 2010 - de conclusie van dupliek in reconventie - de akte uitlatingen producties van HLA - de akte uitlating producties van het Kadaster c.s. - de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

45

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. HLA is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen van en handelen in geografische automatiseringssystemen ter voorkoming van kabel- en leidingschade. 2.2. HLA heeft het geografisch computerprogramma Geoversum ontwikkeld. Daarbij is gebruik gemaakt van de PAP- en ACN-bestanden van Kadata en LKI-bestanden van het Kadaster. Dit programma werd van 1997 tot en met 2003 gebruikt door drie van de vier KLIC’s (Kabel en Leiding Informatie Centra) in Nederland, bij welke centra grondroerders een zogenaamde KLIC-melding dienden te doen ter voorkoming van graafschade bij het uitvoeren van mechanische graafwerkzaamheden. In 2005/2006 heeft HLA het bedrijf Nav4All opdracht gegeven tot de ontwikkeling van aanvullende software binnen Geoversum, waaronder het toegankelijk maken op alle beschikbare computerschermen en voor alle gangbare operatingsystemen. Nav4All diende tevens Geoversum binnen de systemen van Nav4All te integreren. Het ontwikkelde product kreeg de naam CableGuard. In 2007 en 2008 is de CableGuard getest in een tweetal pilots (de zogenoemde MOL-projecten). Bij deze pilots was onder meer Essent Netwerk B.V. betrokken. De bevindingen zijn neergelegd in twee rapporten, gedateerd 4 februari 2008 respectievelijk 26 november 2008. 2.3. Met de inwerkingtreding van de Wet informatievoorziening ondergrondse netten (WION) op 1 juli 2008 is het Kadaster verantwoordelijk geworden voor de informatie-uitwisseling tussen grondroerders en netbeheerders betreffende ondergrondse netten. Daarvoor gebruikt het Kadaster het systeem KLIC-online. De informatie-uitwisseling verloopt hierbij volledig elektronisch. De graafberichten van grondroerders gaan via de KLIC-webservice van het Kadaster naar de systemen van de netbeheerders die vervolgens via de KLIC-webservice informatie aan het Kadaster leveren. De gebundelde levering wordt door het Kadaster via een downloadservice beschikbaar gesteld aan de grondroerder. Deze ontvangt een bestand met informatie over de op de graaflocatie aanwezige kabels en leidingen. Mede vanwege de grote omvang zijn deze bestanden niet goed op de werklocatie te gebruiken. 2.4. Bij factuur van 30 juni 2008 met als kenmerk: “Contr. ACNPAP”, heeft Kadata een bedrag van € 68.067,00 aan HLA in rekening gebracht. Bij factuur van 2 juni 2008 met als kenmerk: “Gebruik kadastr. kaart”, heeft het Kadaster aan HLA een bedrag van € 23.000,00 in rekening gebracht. HLA heeft deze facturen niet betaald. 2.5. In een memo van 5 november 2008 van de heer [naam], in dienst van het Kadaster, gericht aan: “Werkgroep i.o.”, is het volgende vermeld: “(…) Betreft: Showcase Klic-online mobile. (…) MOL is een initiatief van Nav4All, welke gratis navigatie beschikbaar stelt voor mobiele telefoons. (…) Samen met Essent en daarachter ook KPN en Brabant Water is een experiment uitgevoerd waarmee ligginginformatie van betrokken netbeheerders getoond werd binnen Nav4All. Om dat mogelijk te maken hebben de betrokken netbeheerders een dateset beschikbaar gesteld aan Nav4All. De gebruikers in het veld schijnen zeer enthousiast te zijn over de resultaten van het experiment. (…) Het experiment MOL is inmiddels afgesloten. Essent heeft aansluitend aan de laatste KLO-vergadering [KLO staat voor: Kabel- en Leidingoverleg, in welk overleg netbeheerders, grondroerders en overheidsopdrachtgevers samenwerken aan graafschadepreventie; rb] gevraagd of Kadaster bereid was om te participeren in een vervolg-experiment. Ons standpunt komt erop neer dat wij in de constructie van MOL géén mogelijkheden zien om aan te haken. Desalniettemin is het signaal uit de markt belangwekkend en is het verstandig om een

46

oplossing te zoeken die aansluit bij de behoefte maar wel binnen het stramien van Klic-online. Klic-online-mobile (…) Specifiek in geval van calamiteiten en/of leveringsonderbrekingen is de voorbereidingstijd voor het doen van een Klic-melding zeer beperkt. Om die reden kunnen de volgende eisen worden gesteld aan liggingsgegevens ten behoeve van het herstel van calamiteiten: volledig, actueel, vrijwel direct, 24*7, op locatie en geogerefereerd. Daar ligt een potentieel toepassingsgebied voor Klic-online-mobile: het op locatie melden een calamiteit en het ontsluiten van lokatiegegevens die verkregen is op basis die calamiteitenmelding. Daarmee wordt tegemoet aan belangrijke bezwaren op het MOL-experiment: . Geen centrale registratie van beheerdergegevens. Deze blijven bij de bron en worden per melding opgevraagd. . Geen monopoliepositie van één commerciële partij. Kadaster levert als onafhankelijke partij de service. Commerciële aanbieders kunnen in concurrentie verwerkingspakketten in de markt zetten. Een experiment in deze opzet past binnen het stramien van Klic-online en de WION. Showcase Alvorens Klic-online-mobile te ontwikkelen is het verstandig om dit in een laboratoriumomgeving neer te zetten en aan de omgeving te presenteren, vandaar de term showcase. Ter voorbereiding zou een beknopt projectplan opgesteld moeten worden samen met een (externe) ontwikkelaar. In de ontwikkelgroep zou een beperkt aantal netbeheerders zitting moeten hebben en zo mogelijk grondroerders. (…) Financiering (…) Het verdient aanbeveling het experiment transparant neer te zetten, bij voorkeur onder aansturing van het KLO. Daar ligt dan ook de budgethouder. (…)” 2.6. Medio juni 2009 heeft het Kadaster een aanbesteding onder de naam “Uitvraag grafisch presenteren, plotten en printen van Klic data” uitgeschreven. Bedoeling was de ontwikkeling van een desktop-applicatie waarmee de informatie behorend bij een KLIC-melding kan worden ontsloten en geprint/geplot. Het Kadaster heeft deze uitvraag verzonden aan de bedrijven die vermeld zijn op een lijst die is opgesteld door het BAO (Bronhouders- en Afnemers Overleg, waaraan onder meer netbeheerders en grondroerders deelnemen). Op deze lijst, die is overgelegd bij productie 23 van de zijde van het Kadaster c.s., komt HLA niet voor. De aanbestedingsprocedure heeft geleid tot een opdracht aan Arcadis. De door Arcadis ontwikkelde viewer is inmiddels in gebruik onder de naam KLIC-viewer. Arcadis heeft de applicatie aan het Kadaster verkocht. Het Kadaster biedt de viewer gratis aan via een link op haar website. Met deze link wordt doorgelinkt naar de website www.klicviewer.nl. Op die website verschijnt het logo van Arcadis. 2.7. In opdracht van het KLO heeft een projectgroep een Programma van Eisen, gedateerd 22 januari 2010, opgesteld voor het ontwikkelen van een mobiele applicatie, waarmee in het veld een melding kan worden gedaan en leidinginformatie snel kan worden bekeken, passend binnen de wet- en regelgeving rond KLIC-online. Het programma van eisen moet dienen als basis voor potentiële leveranciers die dit product willen realiseren en is te downloaden van de internetsite van het KLO. 3. De vordering in conventie 3.1. Het Kadaster vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis HLA zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 236.778,61, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente voor handelstransacties over een bedrag van € 91.067,00 vanaf 1 maart 2009 en over een

47

bedrag van € 136.364,00 vanaf 11 november 2009, dit tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van HLA in de proceskosten. 3.2. Het Kadaster legt aan deze vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag. Na de contractsovername door het Kadaster is ook de vordering op grond van de overeenkomst met betrekking tot ACN- en PAP-gegevens een vordering van het Kadaster. Vanwege het niet betalen van de facturen is HLA op grond van de toepasselijke voorwaarden althans op grond van artikel 6:96 BW een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van het tarief van het rapport Voorwerk II verschuldigd. Het betreft een bedrag van € 2.127,72 vanwege het gebruik van de ACN- en PAP-gegevens en een bedrag van € 1.378,02 vanwege het gebruik van de digitale kaart. Op grond van de toepasselijke voorwaarden is HLA tevens de wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf 30 dagen respectievelijk 21 dagen na de factuurdatum. Het Kadaster maakt daarnaast aanspraak op betaling van de contactuele boete omdat HLA, in strijd met de overeenkomst, in het kader van het MOL-experiment gegevens heeft doorgeleverd aan Nav4all B.V. De boete in de overeenkomst voor de levering van de ACN/PAP-gegevens bedraagt € 90.909,00, de boete voor de kadastrale kaart bedraagt € 45.455,00. 3.3. HLA concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van het Kadaster c.s. in de kosten van de procedure. 4. De vordering in reconventie 4.1. HLA vordert - samengevat - dat rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: primair: a. voor recht zal verklaren dat het Kadaster c.s. onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld dan wel in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid en aansprakelijk is voor de schade die HLA daardoor heeft geleden; b. het Kadaster c.s. zal veroordelen tot betaling binnen zeven dagen na betekening van het vonnis van de schade van € 3.589.807,60, te vermeerderen met de wettelijke rente; c. voor recht zal verklaren dat het Kadaster c.s. ook aansprakelijk is voor de omzetschade, op te maken bij staat; subsidiair: d. voor recht zal verklaren dat de overeenkomst gedeeltelijk gewijzigd wordt, namelijk zo dat 20% van de factuurbedragen verschuldigd is, wegens onvoorziene omstandigheden op grond van artikel 6:258 BW dan wel op grond van artikel 6:248 lid 2 BW en aan de gedeeltelijke ontbinding dan wel wijziging terugwerkende kracht zal toekennen; e. voor recht zal verklaren dat de in conventie gevorderde factuurbedragen niet verschuldigd zijn en het Kadaster c.s. zal veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis de betaalde factuurbedragen over de jaren 2004 tot en met 2008 ad € 299.014,40 aan HLA te voldoen; primair en subsidiair: f. voor recht zal verklaren dat de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend en daarmee nietig zijn dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW niet gelden en HLA een beroep kan doen op haar bevoegdheid tot opschorting en verrekening.

48

g. met veroordeling van het Kadaster c.s. in de kosten van de procedure. 4.2. HLA legt aan deze vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag. Het Kadaster heeft onrechtmatig jegens HLA gehandeld door de memo van 5 november 2008 aan alle marktpartijen te versturen. Het Kadaster heeft in die memo vermeld dat HLA een monopolist is en dat haar product ondeugdelijk is, terwijl zij wist dan wel had kunnen weten dat dit niet klopt. Hierdoor heeft zij de positie van HLA in de markt onmogelijk gemaakt. Er is bovendien sprake van onrechtmatige marktverstoring omdat het Kadaster met het ontwikkelen en (gratis) aanbieden van de KLIC-viewer buiten haar wettelijke bevoegdheden is getreden. Zij is hierdoor in concurrentie getreden met onder meer HLA. De taakopdracht van het Kadaster houdt op bij het aanbieden van pdf-bestanden/tekeningen op het portaal van Kadaster Online. Het bewerken van deze data, het ontwikkelen van software om het gebruik van de verstrekte digitale informatie te optimaliseren, behoort niet tot de wettelijke taak van het Kadaster. Het was de bedoeling dat mobiele toepassingen aan de markt zouden worden overgelaten. HLA mocht er voorts op grond van uitlatingen van het Kadaster gerechtvaardigd op vertrouwen dat het Kadaster niet actief zou worden op de markt voor KLIC-viewers. Het Kadaster heeft in ieder geval in strijd gehandeld met de gedragsregels Markt & Overheid. De Minister heeft aangegeven dat het Kadaster bij de uitoefening van marktactiviteiten reeds thans aan deze regels is gebonden. Daarbij heeft hij duidelijk gemaakt dat het Kadaster in het algemeen geen commerciële activiteiten uitvoert en dat hij hiervoor alleen toestemming zal verlenen indien het level playing field is gewaarborgd. Het gratis aanbieden van een KLIC-viewer is in strijd met de verplichting van het Kadaster tot doorberekening van integrale kosten. Hierdoor heeft het Kadaster niet alleen het level playing field verstoord, maar de hele markt om zeep geholpen. Deze handelwijze is onrechtmatig jegens HLA. Daarnaast is de onrechtmatigheid gelegen in het niet uitnodigen voor een onderhandse aanbesteding, het onrechtmatig opsplitsen en het uitschrijven van een aanbesteding op een wijze die volkomen indruist tegen de doelstellingen van de wet en waarmee het algemene belang niet is gediend. Door het verzwijgen van de aanbesteding en HLA hiervoor niet uit te nodigen, terwijl zij wist dat HLA over de expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer “op de plank had liggen”, heeft het Kadaster in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer het vertrouwens- en fairplay beginsel) en de aanbestedingsrechtelijke beginselen (beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit). De CableGuard voldoet aan alle maatstaven en is enthousiast ontvangen door de markt. De data van het Kadaster kunnen hiermee op eenvoudige wijze worden geraadpleegd op alle soorten computerbeeldschermen, waaronder laptops en mobiele telefoons. HLA was de eerste aanbieder van een viewer. De schade die HLA door het onrechtmatig handelen van het Kadaster heeft geleden bestaat uit de kosten van de licentieovereenkomst, reputatie- en ontwikkelingsschade. Deze schade bedraagt in totaal € 3.589.807,60. Daarnaast lijdt HLA door het onrechtmatig handelen omzetschade. Er is sprake van onvoorziene omstandigheden omdat het Kadaster, in strijd met de toezegging van de Minister, de keuze voor het product niet aan de vrije markt heeft overgelaten. Door bovendien de naam van HLA te schaden is het voor HLA onmogelijk geworden het ontwikkelde product in de markt af te zetten. De licentieovereenkomst heeft haar zin verloren doordat het doel dat partijen ermee hadden, onbereikbaar is geworden. Het Kadaster mag onder deze omstandigheden geen ongewijzigde

49

instandhouding van de licentieovereenkomst verwachten. Zij wist dat de overeenkomst in de huidige omvang alleen werd verlengd in het kader van de productontwikkeling voor Kadaster-online. 4.3. Het Kadaster c.s. concludeert dat de rechtbank HLA niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze vorderingen zal ontzeggen, met haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van de procedure. 5. De beoordeling in conventie 5.1. Het Kadaster c.s. vordert betaling van twee facturen. Eén factuur is afkomstig van Kadata en heeft betrekking op een overeenkomst ter zake van het gebruik van ACN- en PAP-gegevens. De andere factuur is van het Kadaster en betreft de overeenkomst ter zake van het gebruik van de digitale kadastrale kaart van het Kadaster. Partijen zijn het er over eens dat het Kadaster het contract met betrekking tot het gebruik van ACN- en PAP-gegevens van Kadata heeft overgenomen. Het Kadaster heeft in dit verband haar eis gewijzigd en betaling van de desbetreffende factuur aan haar gevorderd. De eis is ook in die zin gewijzigd dat het Kadaster thans betaling van beide contractuele boetes vordert. Het vorenstaande brengt met zich dat de vorderingen van Kadata zullen worden afgewezen. 5.2. Het verweer dat geen sprake is van overeenkomsten waarop de vordering tot betaling kan worden gebaseerd, kan HLA niet baten. Het Kadaster heeft bij conclusie van dupliek in reconventie kopieën van de door beide partijen ondertekende overeenkomsten overgelegd. De overeenkomst met betrekking tot het gebruik van PAP- en ACN-gegevens was overigens al eerder door HLA overgelegd. HLA heeft niet betwist dat zij de overeenkomsten daadwerkelijk heeft ondertekend. Aan het betoog van HLA dat de overeenkomst inzake het gebruik van de digitale kadastrale kaart na 2002 niet verlengd is, wordt eveneens voorbijgegaan. Terecht heeft het Kadaster erop gewezen dat HLA in haar brief aan het Kadaster van 21 januari 2009 heeft vermeld dat de licentieovereenkomsten jaarlijks zijn verlengd. HLA heeft tijdens het pleidooi ook zelf verklaard dat de contracten na de WION jaarlijks zijn verlengd. Het Kadaster heeft bovendien ter gelegenheid van het pleidooi onbetwist aangevoerd dat partijen tot medio 2008 uitvoering aan beide overeenkomsten hebben gegeven, waarbij HLA de facturen telkens heeft betaald. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat beide overeenkomsten steeds zijn verlengd. HLA heeft voorts aangevoerd dat zij niet tot betaling gehouden is omdat zij alleen data bekijkt en het Kadaster sinds 2000 het beleid voert dat voor het louter bekijken van data niet betaald hoeft te worden. Bovendien worden de data gratis verstrekt in geval van gebruik in de ontwikkelingsfase van producten, waarvan in haar geval sprake is geweest, aldus HLA. Ook dit betoog strandt, nu het door HLA beschreven beleid van het Kadaster onverlet laat hetgeen partijen met elkaar zijn overeengekomen, aan welke afspraken zij ook uitvoering hebben gegeven. Het had op de weg van HLA gelegen om te stellen dat de met het Kadaster gesloten overeenkomsten zijn gewijzigd in die zin, zoals HLA thans voorstaat. 5.3. Ook het beroep op opschorting van haar betalingsverplichting kan HLA niet baten. Indien de tegenvordering die HLA op het Kadaster stelt te hebben al zou komen vast te staan, dan geldt dat deze vordering pas is ontstaan nadat de vorderingen van het Kadaster op HLA opeisbaar zijn geworden. De facturen waarvan betaling wordt gevorderd dienden immers volgens de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomsten binnen 30 dagen, dus uiterlijk op 2 juli 2008 respectievelijk 30 juli 2008 betaald te worden, terwijl het vermeende onrechtmatig handelen van het Kadaster pas op of na 5 november 2008 heeft plaatsgevonden. De memo die HLA aan haar vordering tot schadevergoeding ten grondslag heeft gelegd dateert immers van 5

50

november 2008 en de aanbesteding met betrekking tot het ontwikkelen van de KLIC-viewer heeft medio 2009 plaatsgevonden. HLA kan zich dus niet met succes op een opschortingsrecht beroepen. 5.4. HLA wenst de door haar gestelde tegenvordering te verrekenen met de vorderingen van het Kadaster. Het Kadaster heeft in dit verband een beroep gedaan op een bepaling die voorkomt in de algemene voorwaarden die volgens haar van toepassing zijn op beide overeenkomsten. In die bepaling is vermeld: “Betaling vindt plaats zonder verrekening of opschorting uit welke hoofde dan ook, behoudens voor zover bij rechterlijke uitspraak is vastgesteld dat HLA een verrekenbare tegenvordering of een grond tot opschorting heeft.” Kennelijk is het Kadaster de mening toegedaan dat deze bepaling slechts ruimte biedt voor verrekening of opschorting indien op het moment dat hierop een beroep wordt gedaan sprake is van een rechterlijke uitspraak die vaststelt dat een bevoegdheid tot verrekening of opschorting bestaat. Deze opvatting is te beperkt en kan daarom niet worden gevolgd. Een redelijke uitleg brengt met zich dat de bepaling aldus moet worden gelezen, dat verrekening dan wel opschorting ook mogelijk is indien hierop een beroep wordt gedaan in een procedure en de rechter dit beroep vervolgens honoreert. Of sprake is van een tegenvordering van HLA op het Kadaster, zal hierna in reconventie worden beoordeeld. 5.5. HLA heeft niet gemotiveerd betwist dat in het onderhavige geval de wettelijke rente van artikel 6:119a BW geldt. Zij heeft een beroep op matiging gedaan. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat het Kadaster de procedure ten onrechte heeft gerekt door niet (tijdig) te reageren op WOB-verzoeken en door het doen van onjuiste mededelingen. HLA heeft echter onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat het Kadaster bewust niet (tijdig) op de WOB-verzoeken heeft gereageerd. Zij heeft ook niet geconcretiseerd welke onjuiste mededelingen van het Kadaster tot een vertraging van de procedure zouden hebben geleid. Er bestaat daarom geen aanleiding om de verplichting tot betaling van de wettelijke handelsrente te matigen. De vordering tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW ligt daarom voor toewijzing gereed. 5.6. Het Kadaster vordert tevens een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Nu niet (voldoende onderbouwd) gesteld is dat ten behoeve van het Kadaster werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voorwerk II, zal de gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden slechts worden toegewezen tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom en de tot de dagvaarding verschenen rente. Aldus ligt voor toewijzing gereed een bedrag van € 1.788,00 (2 punten x tarief IV, dit is € 894,00). 5.7. Naast betaling van de facturen vordert het Kadaster twee contractuele boetes. Zij heeft ter onderbouwing aangevoerd dat HLA in strijd met de overeenkomsten gegevens heeft doorgeleverd aan Nav4All in het kader van het MOL-project. Nadat HLA gemotiveerd heeft uiteengezet dat zij op grond van de overeenkomst met het Kadaster gerechtigd was om het beheerssysteem Geoversum (met daarin geïntegreerd ACN/PAP-bestanden) aan Nav4All te leveren in het kader van haar opdracht aan Nav4All om extra functionaliteiten binnen Geoversum te ontwikkelen en het systeem in de systemen van Nav4All te integreren, is het Kadaster niet teruggekomen op haar stellingen. De vordering tot betaling van de contractuele boetes is daarom onvoldoende onderbouwd en zal op grond hiervan worden afgewezen. in reconventie

51

5.8. Ter onderbouwing van haar stelling dat het Kadaster onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, heeft HLA allereerst gewezen op de memo van het Kadaster van 5 november 2008. In deze memo zouden onjuistheden zijn vermeld die de goede naam van HLA hebben aangetast. Volgens HLA heeft het Kadaster de memo aan alle marktpartijen verzonden, waardoor zij haar product niet meer heeft kunnen afzetten. De stellingen van HLA zijn door het Kadaster gemotiveerd betwist. Uit het door het Kadaster overgelegde e-mailbericht waarbij de memo is verzonden (productie 15 bij conclusie van antwoord in reconventie) moet worden afgeleid dat er slechts sprake is van een beperkt aantal geadresseerden. Het gaat om zeven personen, waaronder in elk geval twee van het Kadaster. Gelet op het beperkte aantal geadresseerden valt zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet in te zien dat het Kadaster door het verzenden van de memo onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld. 5.9. Vervolgens dient beoordeeld te worden het betoog van HLA dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij met het (laten) ontwikkelen en het (gratis) aanbieden van de KLIC-viewer buiten zijn wettelijke bevoegdheden is getreden. 5.10. De wettelijke bevoegdheden van het Kadaster zijn neergelegd in diverse wetten. In artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet worden onder meer de volgende taken van het Kadaster genoemd: “h. het bevorderen van de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen; (…) k. het bevorderen van de toegankelijkheid en de uitwisselbaarheid van gegevens als bedoeld in de onderdelen a tot en met f; (…)” In artikel 5 van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) is het Kadaster belast met het beheer van het elektronisch systeem waarmee informatie over ondergrondse kabels en leidingen wordt uitgewisseld (genaamd KLIC-online). 5.11. Tussen partijen staat vast dat de in opdracht van het Kadaster ontwikkelde KLIC-viewer een applicatie is waarmee de bij een KLIC-melding uitgewisselde data over ondergrondse kabels en leidingen grafisch kunnen worden gepresenteerd, geplot en geprint. Het gaat om een desktop-toepassing. De KLIC-viewer wordt, zoals HLA heeft aangevoerd, op de website www.klicviewer.nl als volgt omschreven: “ De Klic-viewer presenteert op een grafische wijze de ligginggegevens van de beheerderinformatie van alle netbeheerders behorende bij de betreffende Klic-melding van de aanvrager. (…) De aanvrager kan kosteloos van dit gebouwde product gebruik gaan maken om de verkregen informatie voor hem te ontsluiten.” Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat met de KLIC-viewer op een verbeterde wijze kennis kan worden verkregen van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen. Het (laten) ontwikkelen van de KLIC-viewer valt daarmee binnen de wettelijke taak van het Kadaster als genoemd in onderdeel h van artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet. 5.12. HLA heeft nog gesteld dat met de KLIC-viewer een bewerking van data plaatsvindt en dat de Minister bij de totstandkoming van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) heeft gezegd dat activiteiten gericht op het bewerken van de data zou worden overgelaten aan de vrije markt. Deze stelling is van de zijde van het Kadaster gemotiveerd betwist. Daarbij is door het Kadaster uiteengezet dat de KLIC-viewer een basale applicatie is om de bestanden te openen, te printen en te plotten en geen extra’s biedt zoals bijvoorbeeld terugmeldfaciliteiten. Het had op de weg van HLA gelegen om haar stelling dat sprake is van bewerking van gegevens vervolgens nader te onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan, zodat aan haar stelling als onvoldoende onderbouwd wordt voorbijgegaan. 5.13. De stelling van HLA dat mobiele toepassingen aan de markt zouden worden overgelaten kan haar evenmin baten, dit reeds omdat de KLIC-viewer geen mobiele toepassing betreft. Het Kadaster heeft overigens uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij niet voornemens is een mobiele toepassing te gaan ontwikkelen. HLA heeft nog

52

gewezen op de stelling van het Kadaster bij conclusie van antwoord in reconventie dat het aan de markt is om applicaties te ontwikkelen en die aan de netbeheerders en grondroerders aan te bieden, maar deze stelling heeft - gelet op de context waarin de stelling is ingenomen - betrekking op de ontwikkeling van een mobiele applicatie. 5.14. Ook het gratis aanbieden van de KLIC-viewer valt binnen de wettelijke taakopdracht van onderdeel h van artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet. Door het kosteloos aanbieden van de applicatie bestaat immers geen financieel beletsel om kennis te verkrijgen van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen. Daarmee wordt de kenbaarheid van deze gegevens bevorderd. 5.15. Aan het voorgaande doet niet af dat de in onderdeel k van artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet genoemde taak niet ziet op onderdeel h. Hiervoor is van belang dat in de bewoordingen van onderdeel h reeds besloten ligt dat deze taak ook behelst het bevorderen van de toegankelijkheid en de uitwisselbaarheid van de daar genoemde gegevens. Dat is bij de onderdelen a tot en met f van artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet, waarnaar onderdeel k verwijst, niet het geval. 5.16. Conclusie is dan ook dat het laten ontwikkelen en het gratis aanbieden van de KLIC-viewer behoort tot de wettelijke taakopdracht van het Kadaster. Het Kadaster is dus niet buiten zijn wettelijke bevoegdheden getreden. 5.17. HLA kan evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het Kadaster onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in strijd met de gedragsregels Markt & Overheid te handelen. De bedoelde gedragsregels zijn immers regels die gevolgd zouden moeten worden bij het verrichten van marktactiviteiten, terwijl hiervoor reeds is overwogen dat het Kadaster bij het laten ontwikkelen en het gratis aanbieden van de KLIC-viewer binnen zijn wettelijke taakopdracht is gebleven. Hier komt bij dat de wet waarin de betreffende gedragsregels zijn vastgelegd nog niet in werking is getreden en dat in die wet is bepaald dat de door HLA genoemde verplichting tot doorberekening van kosten aan de afnemer gedurende twee jaar na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet niet geldt voor economische activiteiten die ook voor dat tijdstip werden verricht. 5.18. Het betoog van HLA dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het Kadaster niet actief zou worden op de markt voor KLIC-viewers, gaat niet op. HLA heeft dit betoog onvoldoende onderbouwd. Zo heeft zij, onder verwijzing naar een e-mailbericht van KPN van 29 februari 2008, gesteld dat het Kadaster in het kader van de MOL-projecten te kennen heeft gegeven niet mee te willen doen en (mobiele) online toepassingen graag aan de markt te willen overlaten, maar niet valt in te zien hoe het Kadaster door dit aan Essent gerichte e-mailbericht bij HLA verwachtingen heeft kunnen wekken. Ook de verwijzing naar uitlatingen die het Kadaster in deze procedure heeft gedaan kan HLA niet baten, omdat deze uitlatingen niet de basis kunnen zijn geweest voor de veronderstelling van HLA dat zij CableGuard kon gaan ontwikkelen omdat het Kadaster zich niet op deze markt zou begeven. 5.19. HLA heeft tevens aangevoerd dat het Kadaster in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer het vertrouwens- en fairplay- beginsel) en de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit. Zij heeft hierbij met name gewezen op het feit dat het Kadaster haar niet heeft uitgenodigd voor de onderhandse aanbesteding voor de KLIC-viewer, terwijl hij wist dat HLA over expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer “op de plank” had liggen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. 5.20. Tussen partijen staat vast dat aanbesteding van de ontwikkeling van de KLIC-viewer niet verplicht was, omdat de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht valt. Nu het Kadaster er toch voor heeft gekozen de werkzaamheden aan te besteden, diende hij zich daarbij te gedragen overeenkomstig

53

de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent onder meer dat het Kadaster gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen. 5.21. Het Kadaster heeft ter gelegenheid van de gehouden pleidooien erkend dat hij wist dat HLA met een mobiele toepassing bezig was. Hij heeft ook niet gemotiveerd betwist dat hij ervan op de hoogte was dat de applicatie voor mobiele toepassingen die in de MOL-projecten werd getest, in opdracht van HLA was ontwikkeld. Het Kadaster was er dus van op de hoogte dat HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking zou hebben. Zij had de uitvraag daarom ook dienen te verzenden aan HLA. Door dit na te laten heeft zij in strijd gehandeld met het beginsel dat potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld. Niet relevant is dat het Kadaster, zoals hij heeft gesteld, de aanbesteding heeft gedaan op verzoek van het BAO. Het Kadaster draagt immers een eigen verantwoordelijkheid bij het aanbesteden van werkzaamheden. Hij had ook niet blind mogen afgaan op de lijst van potentiële bedrijven die het BAO op zijn verzoek had aangeleverd, ook als het zo is dat, zoals het Kadaster heeft gesteld, het BAO weet wie in aanmerking zou kunnen komen omdat de deelnemers van dit overleg de relevante marktpartijen zijn. Het Kadaster wist immers dat in dit concrete geval ook HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking had. Gelet op de niet betwiste stelling dat met “de monopoliepositie van één commerciële partij” in de memo van 5 november 2008 (zie 2.5) wordt gedoeld op HLA, is minst genomen de schijn gewekt dat het Kadaster HLA bewust buiten de aanbesteding heeft gehouden. 5.22. Door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aan te besteden werkzaamheden, heeft het Kadaster onrechtmatig jegens HLA gehandeld. 5.23. Vraag is vervolgens of HLA schade heeft geleden doordat het Kadaster de KLIC-viewer met uitsluiting van HLA onderhands heeft aanbesteed. HLA zal in de gelegenheid worden gesteld nader te onderbouwen of en, zo ja, welke schade zij heeft geleden doordat het Kadaster de KLIC-viewer met uitsluiting van HLA onderhands heeft aanbesteed. Daarbij dient onder meer ingegaan te worden op de vraag of HLA aan de aanbesteding zou hebben meegedaan en, zo ja, onder welke voorwaarden en op welke wijze. Voor zover HLA zich op het standpunt stelt dat de schade meer bedraagt dan het bedrag dat het Kadaster voor de KLIC-viewer aan Arcadis heeft betaald (volgens conclusie van dupliek in reconventie € 67.000,00, volgens het proces-verbaal van de pleidooien € 76.000,00), dient HLA deze schade gemotiveerd te onderbouwen. Het Kadaster zal in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren. in conventie en in reconventie 5.24. Op de voet van artikel 337 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal worden bepaald dat tegen dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld. 5.25. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 6. De beslissing De rechtbank in conventie 6.1. wijst de vorderingen van Kadata af; reconventie 6.2. draagt HLA op zich bij akte uit te laten omtrent hetgeen is overwogen in

54

rechtsoverweging 5.23; 6.3. verwijst de zaak hiertoe naar de rol van 8 juni 2011, ambtshalve peremptoir; 6.4. bepaalt dat het Kadaster hierna in de gelegenheid zal worden gesteld om op de akte van HLA te reageren; in conventie en in reconventie 6.5. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak; 6.6. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mrs. J.A.M. Strens-Meulemeester, M. Engelbert-Clarenbeek en M.J. Vos en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2011

55

LJN: BU9991, Rechtbank Zutphen , 101370 / HA ZA 09-351

Uitspraak

vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 101370 / HA ZA 09-351 Vonnis van 28 december 2011 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KADATA B.V., gevestigd te Apeldoorn, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS, zetelend te Apeldoorn, eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat mr. J.A.J.M. van Aken te Apeldoorn, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HET LOGISTIEK ADVIESBUREAU HLA B.V., gevestigd te Epe, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. K.A.M. van Os- ten Have te Zutphen. Partijen zullen hierna Kadata, het Kadaster en HLA genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 4 mei 2011 - de akte na tussenvonnis tevens akte houdende wijziging van eis in reconventie van de zijde van HLA - de akte houdende inbreng rapport deskundige van de zijde van HLA - de akte houdende uitlating van het Kadaster - de op 5 december 2011 gehouden pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De verdere beoordeling in conventie en in reconventie 2.1. De rechtbank neemt over en volhardt bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 4 mei 2011. in reconventie voorts

56

2.2. Bij dit tussenvonnis is HLA in de gelegenheid gesteld nader te onderbouwen of en, zo ja, welke schade zij heeft geleden doordat het Kadaster de KLIC-viewer met uitsluiting van HLA onderhands heeft aanbesteed. Daarbij is overwogen dat HLA onder meer zal dienen in te gaan op de vraag of zij aan de aanbesteding zou hebben meegedaan en, zo ja, onder welke voorwaarden en op welke wijze. 2.3. HLA heeft vervolgens bij akte haar eis gewijzigd in die zin, dat zij in plaats van de primaire vorderingen tot betaling van een bedrag van € 3.589.807,60 met wettelijke rente (b) en een verklaring voor recht dat het Kadaster ook aansprakelijk is voor de omzetschade, op te maken bij staat (c), thans primair vordert een veroordeling van het Kadaster tot betaling van een bedrag van € 21.836.900,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juni 2009. Het bezwaar van het Kadaster tegen deze eiswijziging wordt afgewezen. Met de eiswijziging heeft HLA immers - naar aanleiding van de instructie van de rechtbank in het tussenvonnis van 4 mei 2011 - de omzetschade die zij stelt te hebben geleden geconcretiseerd. Bovendien is het Kadaster in de gelegenheid geweest hierop te reageren. De eiswijziging is daarom niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. 2.4. Op HLA rust de plicht om te stellen en - zo nodig - te bewijzen dat zij aan de aanbesteding zou hebben deelgenomen en dat zij de aanbesteding zou hebben gewonnen. 2.5. Allereerst zal worden ingegaan op de vraag of HLA inderdaad aan de aanbesteding zou hebben meegedaan. HLA heeft in dit verband aangevoerd dat zij eenvoudig kon voldoen aan de door het Kadaster gestelde producteisen door van het reeds door haar ontwikkelde, geavanceerde product CableGuard een vereenvoudigde (lite-)versie te maken. Deze versie zou zij, conform de wens van het Kadaster, gratis hebben aangeboden. Indien de aanbesteding haar zou zijn gegund, zou zij het door het Kadaster geboden kanaal van www.kadaster.nl/klic en www.klicviewer.nl hebben kunnen gebruiken om de reeds ontwikkelde CableGuard Professional onder de naam CableGuard Professional tegen vergoeding aan te bieden. De inschrijving op de aanbesteding was onlosmakelijk verbonden met de mogelijkheid om de CableGuard Professional via voornoemde site aan te bieden, zodat hiermee de ontwikkelkosten zouden kunnen worden terugverdiend. Zij zou hoogstens een kostendekkende inschrijving hebben gedaan, in die zin dat de ontwikkelkosten van de CableGuard lite ter hoogte van € 50.000,- gedekt zouden zijn, aldus HLA. HLA heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat het door haar ontwikkelde product dient te worden aangemerkt als “Standaard Computerprogrammatuur” als bedoeld in artikel 4 sub A van de bij het Bestek behorende inkoopvoorwaarden. In geval van “Standaard Computerprogrammatuur” geldt volgens genoemd artikel dat aan het Kadaster (alleen) een niet-exclusief en niet-overdraagbaar gebruiksrecht dient te worden verleend en HLA (dus) eigenaar zou blijven van de intellectuele eigendomsrechten van het aanbestede product. Ter onderbouwing van haar standpunt dat haar product CableGuard als “Standaard Computerprogrammatuur” moet worden aangemerkt, heeft HLA aangevoerd dat zij deze programmatuur al had ontwikkeld en op de plank had liggen voordat de aanbesteding werd uitgeschreven. 2.6. Het Kadaster heeft betwist dat het zou gaan om “Standaard Computerprogrammatuur”. Volgens hem gaat het om “Maatwerk Computerprogrammatuur” als bedoeld in artikel 4 onder B van de inkoopvoorwaarden, in welk geval alle intellectuele eigendomsrechten van het product - waaronder objectcode en broncode - aan het Kadaster dienen te worden overgedragen. Ter onderbouwing van de kwalificatie “Maatwerk Computerprogrammatuur” heeft het Kadaster aangevoerd dat de software voor de KLIC-viewer speciaal ontwikkeld moest worden. HLA had op grond van deze kwalificatie alleen een geldige aanbieding kunnen

57

doen indien zij onvoorwaardelijk alle intellectuele eigendomsrechten op het product aan het Kadaster zou overdragen. Omdat het Kadaster eigenaar zou zijn geweest van de basis software waarop de volledige versie zou zijn gebaseerd, had HLA niet zelfstandig en zonder toestemming van het Kadaster een uitgebreidere versie op de markt kunnen brengen. Het Kadaster heeft hierbij aangevoerd dat hij nooit toestemming zou hebben gegeven voor of medewerking zou hebben verleend aan het door HLA (laten) ontwikkelen van een separate, geavanceerde KLIC-viewer, omdat hij hiermee buiten zijn wettelijke taken en bevoegdheden zou treden. Hierdoor was meedoen aan de aanbesteding voor HLA geen optie, omdat HLA haar ontwikkelkosten niet had kunnen terugverdienen, aldus het Kadaster. 2.7. Het Kadaster heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de in het kader van de aanbesteding te ontwikkelen software dient te worden aangemerkt als “Standaard Computerprogrammatuur” als bedoeld in de inkoopvoorwaarden. De enkele stelling dat de software voor de KLIC-viewer speciaal ontwikkeld moest worden, is onvoldoende om ervan uit te gaan dat sprake is van “Maatwerk Computerprogrammatuur”. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat de begrippen “Standaard Computerprogrammatuur” en “Maatwerk Computerprogrammatuur” nergens in het Bestek of bijbehorende stukken zijn gedefinieerd. Het Kadaster had, indien het zijn bedoeling was dat de te ontwikkelen software onder het begrip “Maatwerk Computerprogrammatuur” als bedoeld in artikel 4 sub B van de inkoopvoorwaarden diende te vallen, duidelijk in het bestek of bijbehorende stukken moeten vermelden dat de software als zodanig zou worden aangemerkt. Dit geldt temeer omdat het ook goed denkbaar is dat de software - in elk geval de software die door HLA is ontwikkeld - als “Standaard Computerprogrammatuur” wordt aangeduid, omdat HLA deze programmatuur al had ontwikkeld en op de plank had liggen voordat de aanbesteding werd uitgeschreven. Het Kadaster kan vanzelfsprekend evenmin worden gevolgd in zijn stelling dat het aan hem als aanbestedende dienst is om te bepalen of het om maatwerk gaat. Een aanbestedende dienst dient de voorwaarden waaronder ingeschreven kan worden duidelijk en ondubbelzinnig te formuleren in het bestek en de daarbij behorende stukken, zodat inschrijvers daarmee bij het opstellen van hun offertes rekening kunnen houden. Dit geldt temeer in het geval van een beding als het onderhavige, dat van groot belang is voor de inschatting van een potentiële inschrijver of, en zo ja, voor welk bedrag hij zal deelnemen aan de aanbesteding. Voorts lijkt het in tegenspraak met het gemaakte voorbehoud ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 3.1 van de inkoopvoorwaarden. Bovendien moet uit de inhoudelijke beantwoording van enkele vragen in de Nota van Inlichtingen worden afgeleid dat ook het Kadaster ervan uitging dat software (ook) in de vorm van “Standaard Computerprogrammatuur” zou kunnen worden aangeboden. Verwezen wordt in dit verband naar vraag 42 die betrekking heeft op “Standaard Computerprogrammatuur”. Op deze vraag heeft het Kadaster geantwoord dat het aanbieden van een KLIC-viewer onder een corporate licentie, waarna opdrachtgever deze viewer ongelimiteerd en kosteloos mag aanbieden aan grondroerders binnen Nederland, te overwegen is. Het Kadaster heeft hierbij niet opgemerkt dat het artikel waarover de vraag werd gesteld, niet van toepassing is. Het Kadaster heeft nog aangevoerd dat het Kadaster de markt niet kent en dat dit zijn weerslag vindt in de Nota van Informatie, maar hierachter kan het Kadaster zich niet verschuilen. Voor zover het Kadaster een beroep heeft gedaan op een tussen Arcadis en hem gemaakte afspraak dat het Arcadis niet is toegestaan commerciële activiteiten te ondernemen aan de hand van gebruikersgegevens, geldt dat deze afspraak HLA niet regardeert. Richtinggevend is het Bestek en de daarbij behorende stukken, waaruit niet blijkt dat een dergelijk verbod zou gelden voor het bedrijf waaraan de aanbesteding zou worden gegund. 2.8. Uitgangspunt is dus dat HLA ervan mocht uitgaan dat zij als eigenaar van de intellectuele eigendomsrechten bevoegd was om CableGuard Professional verder te

58

ontwikkelen en te vermarkten. Het was HLA erom te doen dat zij CableGuard Professional via het hosten van de website www.klicviewer.nl tegen vergoeding aan geïnteresseerden had kunnen aanbieden. Het Kadaster heeft ten verwere aangevoerd dat hosting van de site www.klicviewer.nl in het onderhavige geval niet de mogelijkheid biedt om een database van bezoekers en downloaders aan te leggen en dat bij het downloaden van de KLIC-viewer geen (adres)gegevens hoeven te worden opgegeven. Wat hier van ook zij, dit laat onverlet dat, zoals HLA onbetwist heeft gesteld, bij raadpleging van een site een IP-adres wordt achtergelaten, waarmee bekend is dat de bezoeker van de site een KLIC-melding doet en mogelijk dus ontvankelijk is voor producten die daarmee direct samenhangen. Dit brengt met zich dat HLA wel degelijk de CableGuard Professional kon vermarkten via de site www.klicviewer.nl indien de aanbesteding aan haar gegund zou zijn. 2.9. Vervolgens is de vraag of de inschrijving van HLA tot gunning zou hebben geleid. Bij de beantwoording van deze vraag is de in het Bestek vastgelegde beoordelingsprocedure van inschrijvingen van belang. In die procedure is bepaald dat het Kadaster de aanbieding eerst zal beoordelen op volledigheid en zich het recht voorbehoudt onvolledige aanbiedingen terzijde te leggen of om aanvullende informatie te vragen. Verder is bepaald dat de opdrachtgever de aanbiedingen op basis van de aangeboden prijs, de doorlooptijd van de uitvoering en de mate waarin de aanbieding aan de specificaties voldoet. Op een vraag naar de wijze van berekening van de scores heeft het Kadaster in de Nota van Inlichtingen geantwoord dat de beoordeling van een inschrijving afhankelijk is van de geboden oplossingen en de mate waarin aan de eisen wordt voldaan en dat inschrijvingen in ieder geval worden beoordeeld op prijs, doorlooptijd en geboden kwaliteit. 2.10. HLA heeft gemotiveerd aangevoerd dat CableGuard Lite op ieder van de beoordelingspunten beter zou hebben gescoord dan de KLIC-viewer van Arcadis. Het Kadaster heeft hiertegen enkel ten verwere aangevoerd dat HLA de aanbesteding niet zou hebben gewonnen omdat haar aanbieding niet zou hebben voldaan aan de (minimum)eis van het mede offreren van een helpdesk. De aanbieding van HLA zou om deze reden zonder meer ter zijde zijn gelegd, aldus het Kadaster. Ter gelegenheid van de gehouden pleidooien heeft het Kadaster bovendien gesteld dat gevraagd is om een fysiek bemenste helpdesk. Volgens het Kadaster is het geautomatiseerd beantwoorden van vragen niet mogelijk bij een nieuw product vanwege onbekendheid met de gebruikers. 2.11. Het Kadaster kan niet worden gevolgd in haar betoog dat sprake zou moeten zijn van een fysiek bemenste helpdesk. Uit het Bestek en de daarbij behorende stukken blijkt dat het inrichten van een helpdesk als vereiste gold, maar de wijze waarop deze helpdesk zou moeten worden ingericht, is niet nader uitgewerkt. Verwezen wordt naar bijlage 2 van het Bestek, met als titel: “Aanvullende non-functional requirements en organisatorische aspecten viewer Klic-online”, waarin over de helpdesk is vermeld: “ Helpdesk, het Kadaster is niet ingericht om vragen van gebruikers omtrent de werking van de viewer te beantwoorden. Inschrijver wordt verzocht een helpdesk hiervoor in te richten. a. Hoe denkt de aanbieder een helpdesk in te richten ter ondersteuning van de aan te bieden applicatie? b. Onder welke voorwaarden? Heeft de aanbieder ervaring met helpdeskactiviteiten? In dat geval graag een voorbeeld.” In de Nota van Inlichtingen is in verband met de helpdesk de vraag gesteld of de viewer stand alone moet kunnen werken of dat een server-client applicatie (waarbij de server bij het kadaster staat) ook is toegestaan. Daarop is als volgt geantwoord: “De viewer moet stand alone kunnen werken maar mag ook een server-client applicatie of een gehoste applicatie bij de leverancier zijn. In feite zijn alle oplossingen die de

59

leverancier aanbiedt akkoord, mits zij de specificaties dekken. Niet toegestaan is apparatuur bij het Kadaster, omdat het geheel bij de leverancier wordt belegd.” Het Kadaster kan zich dus bij gebreke van een nadere uitwerking van de inrichting van de helpdesk in het Bestek en bijbehorende stukken niet op het standpunt stellen dat sprake zou moeten zijn van een fysiek bemenste helpdesk. 2.12. Uit de akte die HLA naar aanleiding van het tussenvonnis van 4 mei 2011 heeft genomen, blijkt dat HLA rekening heeft gehouden met de inrichting van een helpdesk. HLA heeft daarbij immers gesteld dat CableGuard tevens voorziet in adequate en beproefde geautomatiseerde productondersteuning aan eindgebruikers, een zogenaamde knowledgebase. Het Kadaster heeft de juistheid hiervan niet weersproken. Voor zover het Kadaster zich op het standpunt heeft gesteld dat HLA door het geven van deze informatie geen antwoord heeft gegeven op de hiervoor vermelde vragen van bijlage 2 bij het Bestek, kan dit haar niet baten. Mede gelet op het feit dat het Kadaster door zijn onrechtmatig handelen heeft veroorzaakt dat HLA niet heeft kunnen deelnemen aan de aanbesteding en als gevolg daarvan aan HLA de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied, moet worden aangenomen dat HLA bij een daadwerkelijke inschrijving voor de aanbesteding de bedoelde vragen op dezelfde wijze zou hebben beantwoord als zij heeft gedaan ter gelegenheid van de gehouden pleidooien. Bij die gelegenheid heeft zij uitvoerig uiteengezet op welke wijze en onder welke voorwaarden de helpdesk zou zijn ingericht. Daarbij komt dat het Kadaster vanwege de MOL-projecten bekend was met het feit dat HLA ervaring had met helpdeskactiviteiten. Tevens moet worden aangenomen dat de inrichting van de helpdesk was begrepen in het door HLA genoemde offertebedrag van € 50.000,-. De helpdesk is door HLA immers genoemd als onderdeel van het door haar aan te bieden product CableGuard Lite. Voor zover het Kadaster heeft gesteld dat HLA op het onderdeel van de helpdesk beduidend minder zou hebben gescoord dan de andere inschrijvers en in ieder geval dan Arcadis, heeft zij deze stelling, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende onderbouwd. 2.13. HLA heeft dus voldaan aan de in het kader van de aanbesteding geldende vereisten ten aanzien van de helpdesk. Nu het Kadaster bovendien niet heeft aangevoerd dat de helpdesk van Arcadis beter zou zijn beoordeeld dan die van HLA, moet ervan worden uitgegaan dat de inschrijving van HLA op het punt van de helpdesk geen beletsel voor gunning aan HLA zou zijn geweest. 2.14. HLA heeft uitvoerig uiteengezet dat zij voor een bedrag van € 50.000,- zou hebben ingeschreven, zodat de ontwikkelkosten van de CableGuard lite gedekt zouden zijn en zij de mogelijkheid zou krijgen om de CableGuard Professional via www.klicviewer.nl te vermarkten. Het Kadaster heeft niet gemotiveerd betwist dat HLA het product zou hebben geoffreerd tegen genoemde prijs. Hiermee is de aanbieding van HLA voordeliger dan die van Arcadis, die de aanbesteding heeft gewonnen voor een bedrag van € 76.000,-. Nu het Kadaster voor het overige geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de stelling van HLA dat zij op ieder van de beoordelingspunten beter zou hebben gescoord dan Arcadis, moet worden aangenomen dat HLA de aanbesteding zou hebben gewonnen. 2.15. HLA zou geen omzetschade hebben geleden als het Kadaster niet onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld. Immers, indien het Kadaster HLA van de aanbesteding op de hoogte had gesteld, zou dit hebben geleid tot deelname aan de aanbesteding en het gunnen van de aanbestede werkzaamheden aan HLA. Alsdan had HLA de gelegenheid gehad om de CableGuard Professional via het hosten van de website aan geïnteresseerden aan te bieden en te verkopen. HLA heeft uitgebreid uiteengezet dat het marketingtechnisch van groot belang is om geïnteresseerden juist op het moment dat zij daarvoor ontvankelijk zijn, te benaderen met een product. De

60

door HLA genoemde prijs van € 50,- voor een licentie komt redelijk voor, mede gelet op de door HLA beschreven - door het Kadaster niet betwiste - extra functionaliteiten van het product. Het product biedt onder meer functionaliteiten waarmee gemakkelijk wettelijk voorgeschreven registratieverplichtingen kunnen worden nageleefd en zodoende boetes wegens schending van deze verplichtingen kunnen worden voorkomen. Mede gelet op de lage prijs van de CableGuard Professional en de hoge boetes die op schending van de wettelijke verplichtingen staan, ligt voor de hand dat er kopers voor het product zouden zijn geweest. 2.16. Het Kadaster heeft nog gesteld dat HLA niet heeft voldaan aan haar plicht de schade te beperken door de CableGuard in de markt te brengen. Hij heeft daarbij aangevoerd dat HLA geen enkele inspanning heeft gedaan om haar product te vermarkten, terwijl andere bedrijven wel hun KLIC-viewers en apps aanbieden. HLA heeft dit betoog gemotiveerd betwist. Zij heeft - onder verwijzing naar het door haar overgelegde rapport van PPMC - uiteengezet dat het op de markt brengen van de CableGuard geen zin heeft, omdat een gebruiker van software niet wenst te wisselen van software als hij aan die software gewend is en gemakkelijk kan worden bewogen een product te kopen indien dat zeer concurrerend wordt aangeboden op exact het moment dat de gebruiker het nodig heeft. Voor HLA en de overige aanbieders anders dan Arcadis is de markt afgesloten, omdat gebruikers van het door Arcadis ontwikkelde en gratis aangeboden product niet ontvankelijk zullen zijn voor de mogelijkheid om een ander product te gebruiken, zelfs als dat aanmerkelijk beter is, aldus HLA. Deze zienswijze wordt onderschreven door het rapport van PPMC dat door HLA is overgelegd. In reactie op het verweer van HLA heeft het Kadaster haar beroep op de schadebeperkingsplicht onvoldoende nader onderbouwd. Aan dit beroep wordt dan ook voorbijgegaan. 2.17. Vraag is vervolgens tot welk bedrag HLA schade heeft geleden. Zij vordert vergoeding van door haar gederfde winst. De omvang van de door HLA geleden winstderving moet worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is geweest met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest wanneer het onrechtmatig handelen van het Kadaster niet zou hebben plaatsgevonden. Bij de begroting van de schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. 2.18. HLA vordert een bedrag van € 21.836.900,- aan winstderving. In de door haar bij akte overgelegde specificatie is berekend dat HLA gedurende zeven jaar 78.140 licenties à € 50,- zou uitgeven. Daarbij heeft zij gespecificeerd welke afnemers er zijn en hoeveel licenties per afnemer afgenomen zouden worden. Hierbij is als uitgangspunt genomen dat in het eerste jaar 70% van de maximale aantallen licenties zou worden afgenomen en in de daarop volgende jaren 100%. Op de licentie-inkomsten heeft zij ieder jaar een bedrag van € 620.000,- in mindering gebracht in verband met de door haar aan Nav4All te betalen licentiekosten. Het Kadaster heeft in reactie hierop alleen aangevoerd dat HLA filosofeert over het aantal betaalde licenties en dan uitkomt op onwerkelijke aantallen en een onwaarschijnlijk bedrag van bijna € 22 miljoen. Partijen hebben de rechtbank hiermee onvoldoende aanknopingspunten gegeven voor het vaststellen van de omvang van de schade, met name als het gaat om het vaststellen van het aantal licenties dat naar verwachting zou zijn afgenomen. Voor toewijzing van de gehele vordering is onvoldoende onderbouwing gegeven, nu de door HLA gehanteerde cijfers onder meer geflatteerd lijken doordat HLA ervan uitgaat dat 100% van de afnemers licenties zou hebben afgenomen en dat hiervan een substantieel aantal meerdere licenties (tot wel 200 licenties per afnemer) zou hebben gekocht. Afwijzing van de volledige vordering is evenmin aan de orde, nu aannemelijk is dat HLA bij gunning van de aanbestede werkzaamheden daadwerkelijk licenties zou hebben verkocht. Over de door HLA vanaf 17 juni 2009 gevorderde wettelijke rente wordt het volgende

61

overwogen. HLA heeft in haar “conclusie van dupliek in conventie en reconventie tevens inhoudende eiswijziging in reconventie” onweersproken aangevoerd dat de eerste oplevering van de KLIC-viewer door Arcadis heeft plaatsgevonden in november 2009 en dat de KLIC-viewer in februari 2010 nog niet was gelanceerd, omdat er problemen waren met de kwaliteit van de tekeningen, de responstijden en de bediening. Nu HLA de CableGuard ten tijde van de aanbesteding al gereed had en het - om dit product als Professional-versie op de markt te kunnen brengen - alleen nodig was dat van de CableGuard ook een vereenvoudigde lite-versie werd gemaakt, wordt ervan uitgegaan dat HLA, indien de aanbesteding aan haar was gegund, de CableGuard Professional al per 1 januari 2010 op de markt had gebracht. Dit betekent dat de door HLA gedurende zeven jaren geleden omzetschade is ingegaan per 1 januari 2010. De rechtbank zal de schade op grond van hetgeen hiervoor is overwogen ex aequo et bono vaststellen op een per datum vonnis gekapitaliseerd bedrag van € 10.000.000,-. 2.19. Het Kadaster heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, zodat deze zal worden toegewezen. in conventie voorts 2.20. Reeds geoordeeld is dat HLA uit hoofde van een factuur van 30 juni 2008 aan het Kadaster dient te betalen een bedrag van € 68.067,00. Hierover is de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW verschuldigd vanaf 30 dagen na factuurdatum, derhalve vanaf 30 juli 2008. Verder is al beslist dat HLA uit hoofde van een factuur van 2 juni 2008 een bedrag van € 23.000,- aan het Kadaster dient te betalen. Hierover is de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW verschuldigd vanaf 23 juni 2008. 2.21. De hoogte van het in reconventie aan HLA toegewezen gekapitaliseerde schadebedrag overstijgt de toegewezen vordering van het Kadaster in conventie ruimschoots. Het beroep van HLA op verrekening brengt mee dat per saldo geen vordering in conventie meer resteert, zodat deze vordering zou kunnen worden afgewezen. Ter voorkoming van executieproblemen kiest de rechtbank ervoor om het toegewezen deel van de vorderingen in conventie en in reconventie te onderscheiden. in conventie en in reconventie voorts 2.22. Nu partijen over en weer op onderdelen in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 3. De beslissing De rechtbank in conventie 3.1. veroordeelt HLA tot betaling aan het Kadaster van een bedrag van € 91.007,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van € 68.067,00 vanaf 30 juli 2008 en de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van € 23.000,00 vanaf 23 juni 2008, dit tot aan de tot aan de dag der algehele voldoening; in reconventie 3.2. verklaart voor recht dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aanbesteding met betrekking tot de KLIC-viewer en dat het Kadaster aansprakelijk is voor de schade die HLA daardoor heeft geleden en lijdt;

62

3.3. veroordeelt het Kadaster tot betaling van de schade per 28 december 2011 begroot op een bedrag van € 10.000.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 28 december 2011; in conventie en in reconventie 3.4. verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad; 3.5. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 3.6. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester, mr. M. Engelbert-Clarenbeek en mr. M.J. Vos en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2011.

63

LJN: BT1963, Gerechtshof Amsterdam , 200.050.354/01

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM DERTIENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] COMMERCIAL CLEANING B.V., gevestigd te Born, appellante in het principaal beroep, geïntimeerde in het incidenteel beroep, advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen, te Maastricht, tegen de naamloze vennootschap KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, geïntimeerde in het principaal beroep appellante in het incidenteel beroep, advocaat: mr. W.H. van Baren, te Amsterdam. 1. Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna CCC en KLM genoemd. Bij dagvaarding van 29 juli 2009 is CCC in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 mei 2009 (zaak-/rolnum¬mer 371815/HA ZA 07-1591), in deze zaak gewezen tussen CCC als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en KLM als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie. De dagvaarding is niet tijdig op de rol ingeschreven. Bij exploot van 5 november 2009 heeft CCC KLM opnieuw opgeroepen, tegen de roldatum 8 december 2009. De zaak is vervolgens op 8 december 2009 bij het hof ingeschreven. CCC heeft een memorie van grieven genomen, drie grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en onder verwijzing naar de dagvaarding geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen en toewijzing van die vorderingen, met kosten. KLM heeft een memorie van antwoord genomen, daarbij tevens incidenteel beroep ingesteld, vijf grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep in het principaal beroep en

64

vernietiging van dat vonnis in het incidenteel beroep, met afwijzing van de vorderingen van Crombeen, althans tot toewijzing van de reconventionele vorderingen van KLM, met kosten. CCC heeft een memorie van antwoord in het incidenteel beroep genomen, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met kosten. CCC heeft in het principaal beroep een akte genomen. KLM heeft een antwoordakte genomen. Daarna is arrest gevraagd. 2. Feiten 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 een aantal feiten vastgesteld. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt. Het hof verwijst daarnaar en zal hieronder slechts een samenvatting van de feiten opnemen. 2.2.1 CCC verzorgt schoonmaakwerkzaamheden, in het bijzonder van vliegtuigcabines. Sinds 1991 heeft zij krachtens overeenkomsten met KLM schoonmaakwerkzaamheden verricht in KLM-vliegtuigen op Schiphol-Oost. De werkzaamheden betroffen laatstelijk onder meer de schoonmaak in de hangars 11 en 12 tijdens de zogenoemde FA-checks, de periodieke technische controles na een bepaald aantal vlieguren, en de zogenoemde TD- en H-checks, korte onderhoudsbeurten die ad hoc worden uitgevoerd, en verder de schoonmaak in hangar 14 tijdens de zogenoemde FC-checks, de zwaardere technische controles die plaatsvinden na zes FA-checks. De schoonmaak tijdens de FC-check is een zeer grondige, waarbij vrijwel het gehele interieur wordt gedemonteerd en schoongemaakt. Naast CCC liet KLM ook schoonmaakwerkzaamheden verrichten door de bedrijven Asito, CSU en Klüh. 2.2.2 Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ) uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die CCC tot dan toe verrichtte tijdens de FA- en TD/H-checks (het FA-contract) en de FC-checks (het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, CCC, CSU en Klüh. In de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden gespecificeerd. De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, CCC en CSU hebben tijdig een offerte ingediend. De door CCC geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden aangepast. KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd. CCC heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door Asito geboden prijs. 2.2.3 KLM heeft daarna, buiten medeweten van CCC, aan Asito gevraagd ’synergievoordelen’ in kaart te brengen in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FA-contract te gunnen aan Asito en het FC-contract aan CCC. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met CCC gesproken. Van enkele gesprekspunten heeft KLM op 8 november 2005 een bevestiging aan CCC gezonden. 2.2.4 Partijen hebben op 2 januari 2006 verder met elkaar gesproken. In dat gesprek heeft KLM de medewerking van CCC aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de samenwerking betrokken. CCC heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van

65

het FA-contract. KLM heeft daarin geen aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FA-contract aan Asito. 2.2.5 KLM heeft bij e-mail van 7 maart 2006 het concept van het FC-contract aan CCC toegezonden. Bij fax van 10 maart 2006 heeft mr. Holthuijsen KLM aangeschreven over de gang van zaken met betrekking tot de gunning van het FA-contract. Hij heeft daarbij onder meer vermeld, kort gezegd, dat de FA-schoonmaak voor CCC het meest lucratief is en dat het wegvallen daarvan een rendabele exploitatie van haar bedrijf onmogelijk zou kunnen maken, waardoor ook het FC-contract niet meer zou kunnen worden uitgevoerd. Nadat KLM bij fax van 14 maart 2006 aan CCC had meegedeeld dat zij een ander bedrijf voor de FC-schoonmaak zou benaderen als CCC niet dezelfde dag zou melden dat zij voor die schoonmaak een overeenkomst met KLM wenste aan te gaan, heeft mr. Holthuijsen dezelfde dag onder meer geantwoord dat CCC inderdaad het FC-contract wenste aan te gaan. KLM heeft vervolgens van CCC verlangd dat zij afstand zou doen van haar aanspraken op het FA-contract, bij gebreke waarvan volgens haar sprake was van een vertrouwensbreuk. Zij heeft daartoe een conceptvaststellingsovereenkomst aan CCC doen toekomen. In verband daarmee heeft zij als schikking geformuleerd, zakelijk weergegeven, dat het FC-contract aan CCC werd gegund, KLM zou onderzoeken of CCC nog aanvullende werkzaamheden kon verrichten en CCC diende af te zien van juridische actie tegen KLM. CCC heeft dat voorstel niet aanvaard. KLM heeft vervolgens bij fax van 4 april 2006 aan CCC meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zou overnemen, althans had overgenomen. 3. Beoordeling De eerste aanleg 3.1.1 CCC heeft KLM gedagvaard voor de rechtbank. Haar vorderingen betroffen, kort gezegd: a. met betrekking tot het FA-contract: een verklaring van recht dat KLM bij de aanbesteding jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door schending van (in het bijzonder) het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel, met veroordeling van KLM tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en met de wettelijke (handels)rente, b. met betrekking tot het FC-contract: een verklaring van recht dat KLM jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen door niet mee te werken aan de totstandkoming en/of uitvoering van de overeenkomst, althans onrechtmatig heeft gehandeld door het afbreken van de onderhandelingen, met veroordeling van KLM tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en met de wettelijke (handels)rente, c. een voorschot van € 20.000,-, met de wettelijke (handels)rente. 3.1.2 KLM heeft in reconventie voorwaardelijk, te weten voor het geval een overeenkomst ten aanzien van de FC-schoonmaak is tot stand gekomen, gevorderd, kort gezegd, dat voor recht wordt verklaard dat die overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, vernietigd of opgezegd, althans dat die overeenkomst wordt ontbonden althans vernietigd op grond van onvoorziene omstandigheden of dwaling. 3.1.3 De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep met betrekking tot het FA-contract overwogen, kort weergegeven, dat de door KLM gehanteerde procedure een aanbesteding is, dat KLM zich daarbij volledige vrijheid van handelen had voorbehouden ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden, en dat het KLM vrij stond de aanbestedingsprocedure op die wijze in te richten. De desbetreffende

66

vorderingen van CCC zijn afgewezen. Met betrekking tot het FC-contract heeft de rechtbank overwogen, eveneens kort weergegeven, dat een overeenkomst tot stand is gekomen en dat die overeenkomst niet is ontbonden of vernietigd en dat daarvoor ook geen grond bestaat. De desbetreffende vorderingen van CCC zijn toegewezen en de voorwaardelijke vorderingen van KLM zijn afgewezen. De vordering van CCC tot toekenning van een voorschot is als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Het FA-contract 3.2.1 Met grief I in het principaal beroep bestrijdt CCC dat KLM zich de vrijheid heeft (kunnen) voorbehouden om tijdens de aanbestedingsprocedure de beginselen van gelijkheid en transparantie te veronachtzamen. 3.2.2 In hoger beroep staat niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers, waaronder CCC, mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting hebben dat die grondregels worden nageleefd. 3.2.3 KLM heeft in het RFQ zich een zekere mate van vrijheid van handelen voorbehouden. Het gaat met name om de volgende bepalingen: ’You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might: - reject any proposal that does not conform to instructions and specifications that are issued herein; - not accept proposals after the stated submission deadline; - reject all proposals, if it so decides; - negotiate with one or more firms; - award bid to one or more firms; - award only a portion of the bid; - make no award. (..) The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time: - Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM’s requirements; - Terminate the RFQ process with respect to any or all of KLM’s requirements. - Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier. - Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier. - Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ.’

67

3.2.4 Het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat CCC als inschrijver dit uit die bepalingen had moeten opmaken. Er is geen reden om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden niet ook met inachtneming van die fundamentele beginselen konden worden uitgeoefend, in die zin dat KLM binnen de door haar gegeven grenzen mocht afwijken van de voorgenomen procedure, mits transparant en onder eerbiediging van een gelijke behandeling van de inschrijvers. Dat is in dit geval ook gebeurd met betrekking tot het verschuiven van de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes, de proefschoonmaak en het toestaan van aanpassingen van de offertes. In de bepalingen is ook niet met zoveel woorden afstand genomen van de werking van de beginselen. Had KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog gehad dat zij die beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, dan had het op haar weg gelegen om de potentiële inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen, gelet op de door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij, het fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiële inschrijvers daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan. 3.2.5 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat KLM was gehouden jegens de inschrijvers, waaronder CCC, de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen. Grief I van CCC slaagt dus. Vast staat dat KLM de beginselen jegens CCC niet in acht heeft genomen. Zoals de rechtbank in haar vonnis onder 4.5 heeft overwogen, heeft KLM na de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes alleen aan Asito de gelegenheid geboden haar bod nogmaals aan te passen. Dat brengt mee dat KLM de verplichtingen die in de precontractuele fase op haar rustten jegens CCC, niet naar behoren is nagekomen. In zoverre is de vordering van CCC tot het geven van de verklaring van recht op de in het dictum te vermelden wijze voor toewijzing vatbaar. 3.3.1 De vraag is vervolgens of CCC door het handelen van KLM is benadeeld. In dit verband is van belang of mag worden aangenomen dat het FA-contract aan CCC had moeten worden gegund indien KLM na de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes niet aan Asito de gelegenheid had geboden haar offerte nogmaals aan te passen. Deze vraag kan worden besproken in het kader van grief II in het principaal beroep. Met die grief klaagt CCC erover dat KLM heeft gehandeld in strijd met de gunningscriteria van het RFQ door het FA-contract niet aan CCC te gunnen. 3.3.2 Over de gunningscriteria vermeldt het RFQ het volgende: ’The final award will be based on price and other performance and quality requirements stipulated in the RFQ.’ Ten aanzien van de prijs staat niet ter discussie dat CCC de beste aanbieding had gedaan, voordat KLM buiten de andere inschrijvers om Asito de gelegenheid gaf haar prijs nog verder aan te passen. 3.3.3 Ten aanzien van ’other performance and quality requirements’ heeft KLM aangevoerd dat zij selecteerde op basis van onder meer kwaliteit, service en continuïteit. Wat betreft de kwaliteit heeft zij daaraan toegevoegd dat zij de kwaliteitseisen had aangescherpt en een structureel andere aanpak wenste. Zij heeft echter in geen enkel opzicht toegelicht op welke punten CCC achterbleef bij Asito of de andere inschrijvers. Dit is temeer van betekenis nu niet (voldoende) is weersproken dat CCC altijd ruimschoots aan de kwaliteitseisen van KLM had voldaan, dat de offertes van de inschrijvers alleen verschilden op het gebied van prijs en uren, alsmede dat CCC bij de proefschoonmaak in het kader van de aanbesteding op meerdere punten (resultaat, manuren en tijdsbesteding) een significant beter resultaat heeft laten zien dan Asito (conclusie van repliek onder 52-56). Dat KLM de proefschoonmaak in dit verband niet relevant acht (conclusie van dupliek onder 1.9), maakt dat niet anders, daargelaten dat KLM heeft aangegeven dat de proefschoonmaak haar keuze wel mede heeft bepaald

68

(conclusie van antwoord onder 3.7). Daar komt bij dat KLM de veel grondiger schoonmaak in het kader van het FC-contract wél aan CCC wenste toe te vertrouwen, hetgeen zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet goed denkbaar is indien de kwaliteit van het door CCC geleverde werk te wensen overliet. Aan de omstandigheid dat KLM geen kwaliteitsprogramma en leveringszekerheidsplan van CCC heeft ontvangen, zoals zij stelt (conclusie van dupliek onder 3.5), kan het hof onvoldoende gewicht toekennen omdat KLM het hof onvoldoende heeft voorgelicht over het belang van een dergelijk plan, de wijze waarop en het stadium waarin dat plan is gevraagd, alsmede het algemene karakter van het stuk dat Asito volgens KLM als ‘plan’ heeft ingeleverd (productie 9 bij conclusie van dupliek). 3.3.4 Wat betreft de service heeft KLM in het geheel geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die wijzen op enig verschil tussen de inschrijvers ten nadele van CCC. Wat betreft de continuïteit geldt dat KLM alleen erop heeft gewezen dat Asito een zeer grote onderneming is die haar beloofde continuïteit en zekerheid tot nu toe ook altijd heeft waargemaakt (conclusie van dupliek onder 3.5). Dat dit voor CCC anders is, is echter niet gesteld, laat staan onderbouwd. Ook anderszins zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat CCC op het punt van continuïteit in de dienstverlening onderdeed voor de andere inschrijvers. Dat geldt ook voor het in eerste aanleg (conclusie van antwoord onder 3.7) nog genoemde aspect van het voorzien in contingency planning (het genoegzaam kunnen leveren van diensten in onverwachte en noodsituaties). Integendeel, KLM heeft de stellingen van CCC over haar betrouwbaarheid in de reguliere dienstverlening en de dienstverlening in onverwachte en noodsituaties onvoldoende weersproken gelaten, evenals de voorbeelden die CCC heeft gegeven over de tekortkomingen van Asito op die punten (conclusie van repliek onder 57-59). 3.3.5 Ook voor het overige heeft KLM niet (voldoende) toegelicht in welk opzicht het bod van Asito (of van een andere inschrijver) beter was dan dat van CCC. Zij heeft in eerste aanleg nog wel aangevoerd dat het voor haar aantrekkelijk was de esthetische schoonmaak in handen van één schoonmaakbedrijf te leggen (conclusie van dupliek onder 1.17), maar die overweging behoort niet tot de gunningscriteria. De conclusie is dat het ervoor moet worden gehouden dat KLM de opdracht aan CCC had behoren te gunnen. CCC is dus benadeeld. Ook grief II van CCC slaagt. Het FC-contract 3.4.1 Partijen verschillen van mening of tussen hen een overeenkomst voor de FC-schoonmaak is tot stand gekomen. Grief II in het incidenteel beroep heeft daarop betrekking. KLM heeft onder meer aangevoerd dat niet het moment van aankondiging van de gunning bepalend is, maar het moment van aanvaarding van een aanbod. KLM heeft na de aanbesteding slechts het aanbod tot onderhandelen aan CCC gedaan, hetgeen echter niet tot wilsovereenstemming heeft geleid. Bovendien was de gunning volgens KLM voorwaardelijk, namelijk onder de voorwaarde dat CCC zou meewerken aan de overdracht aan Asito van de werkzaamheden onder het FA-contract. 3.4.2 Het hof verenigt zich op dit punt met hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 4.11 tot en met 4.15. Het hof voegt daaraan nog het volgende toe. 3.4.3 KLM heeft in de RFQ uitvoerig het werk en de voorwaarden omschreven. Daarop heeft CCC met een uitvoerig bod ingeschreven. Bij brief van 8 november 2005 heeft KLM aan CCC bevestigd dat ’Schoonmaak vliegtuigen tijdens de FC-check zal bij de firma Crombeen blijven. E.e.a. zal vastgelegd dienen te worden in een nieuwe KLM-overeenkomst op te stellen door Procurement GS’.

69

Daarbij is vermeld dat CCC een overdrachtsprocedure zal opstellen met betrekking tot de FA-schoonmaak. Nadat enig overleg tussen partijen had plaatsgevonden, heeft KLM bij brief van 20 februari 2006 aan CCC onder meer meegedeeld: ’’Nogmaals laten wij u hierbij weten dat wij samen met Asito de noodzakelijke stappen zullen ondernemen om een correcte overgang, per 1 april 2006, van de vliegtuigschoonmaak bij de FA-check in hangaar 11 te garanderen. Wij vertrouwen hierbij op uw volledige medewerking. Met betrekking tot het aanbod inzake de gunning van de FC-check in hangaar 14, maken wij uit uw brief d.d. 3 februari op dat u het aanbod tot het onderhandelen over een overeenkomst aanvaardt. Wij zullen u zo spoedig mogelijk een concept-overeenkomst toezenden.’ 3.4.4 De conceptovereenkomst is opgesteld en op 7 maart 2006 aan CCC toegezonden. Het concept is gedetailleerd en uitvoerig (53 pagina’s). Aangenomen mag worden dat KLM met dat concept aangaf met welke voorwaarden zij aan de overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak inhoud wilde geven. Niet blijkt dat partijen op dat moment op enig punt van betekenis een geschil hadden over die voorwaarden. KLM heeft in dit geding echter aangevoerd dat er op diverse (essentiële) punten nog geen overeenstemming bestond. KLM heeft in dit verband in de eerste plaats gewezen op een boetebepaling. Er is echter geen of onvoldoende reden om aan te nemen dat partijen bij de uitwerking van het concept het hierover niet eens zouden zijn geworden. Dat geldt ook voor de kwaliteitseisen en kwaliteitsmetingen. KLM heeft daarnaast aangevoerd dat in het concept de duur van de overeenkomst nog niet was bepaald. In de RFQ is echter reeds vermeld dat KLM dacht aan een periode van drie jaar. Nergens blijkt echter uit dat partijen hierover afwijkende verwachtingen hadden en overleg noodzakelijk achtten. Ook blijkt volgens KLM uit de RFQ dat een proeftijd van een jaar mogelijk was (’Possibly one test-year will be incoorporated in the agreement’). Een dergelijke proeftijd was echter niet opgenomen in het concept van KLM en geen punt van discussie en evenmin is een valide reden gegeven om aan te nemen dat KLM een dergelijke proeftijd alsnog in de overeenkomst wilde opnemen. Ten slotte heeft KLM gesteld dat de prijsopbouw nog onduidelijk was. Zij heeft echter nagelaten aan te geven in welk opzicht onduidelijkheid bestond en evenmin blijkt dat partijen op dat punt in onzekerheid verkeerden. 3.4.5 Uit het voorgaande volgt dat onvoldoende feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat overeenstemming ontbrak over als essentieel aan te merken onderdelen van de overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak. Naar het oordeel van het hof heeft KLM voorts uit de houding van CCC niet anders kunnen opmaken dan dat CCC de overeenkomst wenste aan te gaan. CCC heeft ten aanzien daarvan ook nooit enig voorbehoud gemaakt. Het zijn ook niet de wil om die overeenkomst aan te gaan of de inhoud van de overeenkomst geweest die hebben geleid tot discussie tussen partijen, maar de omstandigheid dat KLM haar verplichtingen jegens CCC in het kader van de aanbesteding van de FA-schoonmaak niet naar behoren is nagekomen en vervolgens de gevolgen daarvan (overdracht van het werk aan Asito en later de eis dat CCC haar aanspraken terzake zou laten varen) tot onderwerp van overleg in het kader van de FC-schoonmaak heeft gemaakt. Voor zover KLM nog enige twijfel zou hebben gehad over de bedoeling van CCC om het FC-contract te aanvaarden, dan was daarvoor in elk geval geen aanleiding meer na de fax van mr. Holthuijsen van 14 maart 2006. In elk geval heeft CCC uit de houding van KLM (de gunning, het overleg daarna en het concept) redelijkerwijs mogen begrijpen dat partijen het eens waren dat CCC de FC-schoonmaak conform de inschrijving zou gaan uitvoeren.

70

3.4.6 KLM heeft er nog op gewezen dat bij de aanbieding van de conceptovereenkomst op 7 maart 2006 namens KLM is meegedeeld dat de overeenkomst onderworpen was aan goedkeuring van het management van KLM. De desbetreffende e-mail luidt, voor zover hier relevant: ’Duidelijk zal zijn dat nog niet alles tot in detail verwerkt is en het een en ander uiteraard nog onderhevig is aan de uiteindelijke KLM-managementgoedkeuring.’ Aan dat enkele bericht behoefde CCC in het geheel van omstandigheden echter niet de betekenis toe te kennen dat KLM nog niet had besloten dat CCC de FC-schoonmaak zou uitvoeren. Veeleer moet in dat bericht worden gelezen dat het management de uiteindelijke tekst van de overeenkomst moest goedkeuren. 3.4.7 Op grond van het voorgaande neemt het hof aan dat tussen partijen een overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak is tot stand gekomen. 3.4.8 KLM heeft nog betoogd dat als een overeenkomst tot stand is gekomen, die is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van medewerking aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito. Het hof verwerpt dat betoog. Uit hetgeen partijen in februari en maart 2006 jegens elkaar hebben verklaard, kan niet worden opgemaakt dat een dergelijke voorwaarde nog gold, als al juist is dat die eerder was gesteld. Bovendien heeft KLM onvoldoende uiteengezet welke medewerking in februari en maart 2006 nog van CCC werd verlangd en dus in welk opzicht in februari en maart 2006 nog reden was die voorwaarde te handhaven. Het hof laat in dit verband daar dat KLM de voorwaarde niet had mogen stellen omdat zij het FA-contract ten onrechte aan Asito heeft gegund. 3.4.9 De conclusie is dat grief II in het incidenteel beroep faalt. 3.5.1 Met haar grief III in het incidenteel beroep komt KLM op tegen de overweging van de rechtbank dat KLM heeft geweigerd mee te werken aan het ondertekenen en de uitvoering van de overeenkomst. Zij heeft daartoe in hoofdzaak aangevoerd dat zij er alles aan heeft gedaan om met CCC tot het maken van afspraken over het FC-contract te komen maar dat CCC enkel over het FA-contract wilde spreken. 3.5.2 Het valt CCC niet te verwijten dat zij bezwaren had tegen de handelwijze van KLM met betrekking tot de gunning van het FA-contract. Concrete feiten of omstandigheden waaruit volgt dat CCC ondanks die (terechte) bezwaren niet bereid was tot nader overleg over het FC-contract, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. Het tegendeel blijkt uit de stukken die partijen hebben overgelegd. Het is voorts KLM geweest die heeft geweigerd aan het FC-contract uitvoering te geven toen bleek dat CCC niet wenste te voldoen aan de – onterechte – eis van KLM om haar aanspraken met betrekking tot de gunning van het FA-contract op te geven. KLM heeft vervolgens voor de uitvoering van de FC-schoonmaak een overeenkomst gesloten met CSU. Daarmee is KLM tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de met CCC gesloten overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak. De grief faalt. 3.6.1 Grief IV in het incidenteel beroep bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat in de brief van 4 april 2006 van KLM niet een mededeling kan worden gelezen dat het FC-contract wordt ontbonden, vernietigd of beëindigd. 3.6.2 Het oordeel van de rechtbank acht het hof juist. Met de brief heeft KLM aan CCC meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zal overnemen, althans heeft overgenomen. Daarmee verschafte KLM aan CCC duidelijkheid over de opvolgster van CCC en over het feit dat zij haar contractuele verplichtingen jegens CCC niet zou nakomen. Er is onvoldoende aangevoerd of gebleken om aan te nemen dat CCC die mededeling

71

redelijkerwijs heeft moeten begrijpen als een beroep op ontbinding, vernietiging of beëindiging van de overeenkomst, daargelaten of een dergelijk beroep effect zou hebben gehad. Het hof verwijst voor het overige naar hetgeen de rechtbank hierover heeft overwogen. 3.7.1 Grief V in het incidenteel beroep betreft in de eerste plaats de vordering van KLM tot ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak wegens onvoorziene omstandigheden. Volgens KLM was er na 8 november 2005 een vertrouwensbreuk tussen partijen omdat CCC KLM had beschuldigd van aanbestedingsfraude, de continuïteit van CCC in gevaar was, CCC weigerde mee te werken aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito en de kwaliteit van de dienstverlening van CCC ernstig was afgenomen. 3.7.2 Het hof stelt voorop dat het aan KLM is te wijten dat tussen partijen onenigheid is ontstaan over het FA-contract. In wezen valt alles wat KLM heeft aangevoerd over de vertrouwensbreuk terug te voeren tot de handelwijze van KLM met betrekking tot de gunning van het FA-contract. De gevolgen van haar handelwijze kunnen niet worden aangemerkt als onvoorziene omstandigheden. Voor zover dat anders is, komen die omstandigheden voor rekening van KLM. 3.7.3 Meer in het bijzonder overweegt het hof dat het KLM gelet op haar eigen handelwijze niet aangaat om CCC te verwijten dat CCC haar heeft beschuldigd van aanbestedingsfraude en juridische actie overwoog. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat de houding van CCC van dien aard was dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet mocht worden verwacht, zijn niet voldoende gesteld of gebleken. Dat geldt overigens ook indien KLM wel het recht zou hebben gehad het FA-contract aan Asito te gunnen. Ook dan stond het CCC vrij om daartegen op te komen en kan niet worden gezegd dat CCC daarbij de grenzen van het aanvaardbare heeft overschreden. KLM heeft verder onvoldoende concreet gemaakt dat zij reële vrees mocht koesteren dat CCC niet in staat was haar verplichtingen uit het FC-contract na te komen. De enkele mededeling in de brief van mr. Holthuijsen van 10 maart 2006, gedaan in het kader van het bezwaar tegen de gunning van het FA-contract aan Asito, is daartoe onvoldoende. Voor zover overigens de vrees werd ingegeven doordat CCC het FA-contract werd onthouden, komt dat voor rekening van KLM omdat zij CCC ten onrechte dat contract niet heeft gegund. Ten aanzien van de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito geldt hetgeen hiervoor onder 3.4.8 is overwogen, namelijk dat niet kan worden gezegd dat op dat punt (nog) een voorwaarde bestond en dat KLM onvoldoende heeft uiteengezet welke medewerking in februari en maart 2006 nog van CCC werd verlangd. Bovendien komen de mogelijke problemen die KLM op dit punt zag, voor haar rekening omdat zij de FA-schoonmaak ten onrechte aan Asito had gegund. De beweerde vermindering van de kwaliteit van de dienstverlening door CCC is in hoger beroep niet nader toegelicht. Het hof verwijst daarom naar hetgeen daarover is overwogen in het bestreden vonnis (onder 4.22) en hiervoor onder 3.3.3. 3.7.4 Grief V in het incidenteel appel bevat verder de klacht dat de rechtbank het beroep van KLM op dwaling niet heeft gehonoreerd. Volgens KLM heeft CCC haar ten onrechte meegedeeld dat zij gedurende de duur van het FC-contract de dienstverlening kon verzekeren en heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat dit punt voor KLM niet wezenlijk was. KLM gaat ervan uit dat CCC de continuïteit niet kon verzekeren indien niet ook het FA-contract aan CCC werd gegund. 3.7.5 Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, heeft KLM onvoldoende concreet gemaakt dat zij reële vrees mocht koesteren dat CCC niet in staat was haar verplichtingen uit het FC-contract na te komen. Niet valt in te zien waarom, zoals KLM in haar memorie heeft aangevoerd (onder 3.54), met het ondertekenen van een

72

schikking een reëel bestaande vrees op dit punt zou worden weggenomen. Daar komt bij, zoals ook de rechtbank heeft overwogen onder 4.20, dat KLM in de onderhavige periode kennelijk ook geen reden zag om hiervan een punt te maken. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat KLM onder invloed van dwaling de overeenkomst heeft gesloten. Was dit anders geweest, dan komt die dwaling in verband met de omstandigheden van het geval voor rekening van KLM, reeds omdat zij het FA-contract ten onrechte niet aan CCC heeft gegund. 3.7.6 De conclusie is dat ook grief V in het incidenteel beroep in alle onderdelen faalt. 3.8.1 Bij deze stand van zaken staat niet ter discussie dat CCC recht heeft op vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat haar het FA-contract niet is gegund en het FC-contract niet is uitgevoerd. Dat brengt mee dat de vraag moet worden beantwoord of CCC aanspraak heeft op het in eerste aanleg gevorderde voorschot op de schadevergoeding ten bedrage van € 20.000,-. De rechtbank heeft die vordering afgewezen omdat niet concreet is onderbouwd dat de schade van CCC minimaal dat bedrag zal belopen. Grief III in het principaal beroep heeft daarop betrekking. 3.8.2 CCC heeft nader uiteengezet welke omzet zij mocht verwachten en wat haar winstmarge was. KLM heeft daar enkel tegenover gesteld dat CCC ten onrechte uitgaat van een minimale contractsduur van drie jaar. In aanmerking genomen de door CCC genoemde en door KLM niet (voldoende) weersproken bedragen, acht het hof het voldoende aannemelijk dat de schade ten aanzien van het FA- en het FC-contract ten minste € 20.000,- zal belopen, ook indien de duur van de contracten minder zou zijn dan drie jaar. In de hoogte van het gevorderde bedrag ligt dan ook geen beletsel voor toewijzing. KLM heeft nog aangevoerd dat CCC geen belang heeft bij het voorschot. CCC mag echter worden geacht als schuldeiser een voldoende belang te hebben bij de voldoening van haar vordering tot schadevergoeding, en daarom ook bij de betaling van een voorschot daarop hangende de schadestaatprocedure. Grief III in het principaal beroep slaagt. 3.9.1 Grief I in het incidenteel beroep is gericht tegen de toewijzing van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de aan CCC toegekende en bij staat op te maken schadevergoeding. Volgens KLM ziet de wettelijke handelsrente niet op een verplichting tot schadevergoeding. 3.9.2 De grief treft doel. De wettelijke handelsrente heeft geen betrekking op een verplichting tot schadevergoeding zoals de onderhavige. KLM heeft overigens geen bezwaar gemaakt tegen toewijzing van de (subsidiair gevorderde) wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. 3.10 Beide partijen hebben een bewijsaanbod gedaan. Het hof gaat daaraan voorbij omdat geen feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden. 3.11 De slotsom is dat in het principaal beroep het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover de rechtbank in conventie de vorderingen van CCC heeft afgewezen die betrekking hebben op het FA-contract en het voorschot, en dat in het incidenteel beroep het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover de rechtbank in conventie de wettelijke handelsrente heeft toegewezen. Het hof zal op die onderdelen opnieuw beslissen en het vonnis voor het overige bekrachtigen. 3.12 KLM is aan te merken als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, zowel in het principaal als in het incidenteel beroep, zodat de proceskosten voor haar rekening komen.

73

4. Beslissing Het hof: in het principaal beroep: 4.1 vernietigt het bestreden vonnis in conventie, voor zover daarbij de vorderingen van CCC met betrekking tot de FA-check (petitum inleidende dagvaarding onder 1 en 2) en het voorschot zijn afgewezen; in zoverre opnieuw rechtdoende: 4.2 verklaart voor recht dat KLM bij de aanbesteding van het FA-contract zich jegens CCC niet heeft gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid door te handelen in strijd met het gelijkheidbeginsel, het transparantiebeginsl en het gunningscriterium; 4.3 veroordeelt – uitvoerbaar bij voorraad – KLM tot vergoeding van alle schade die CCC als gevolg van die handelwijze heeft geleden en zal lijden, op te maken bij staat; 4.4 veroordeelt – uitvoerbaar bij voorraad – KLM tot betaling aan CCC van een voorschot op die schadevergoeding van € 20.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2006 tot de dag van betaling; in het incidenteel beroep: 4.6 vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij onder 5.2 de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW is toegewezen; in zoverre opnieuw rechtdoende: 4.7 wijst in plaats van de wettelijke handelsrente de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toe over de in het bestreden vonnis onder 5.2 bedoelde schadevergoeding; in het principaal en incidenteel beroep: 4.8 bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; 4.9 verwijst – uitvoerbaar bij voorraad – KLM in de proceskosten van het principaal en incidenteel beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van CCC gevallen: - in het principaal beroep op € 672,25 aan verschotten en op € 1.341,- voor salaris van de advocaat, - in het incidenteel beroep op nihil aan verschotten en op € 670,50 voor salaris van de advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J.C.W. Rang en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 20 september 2011.

74

LJN: BU6716,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage , 405168/KG ZA 11-1222

Uitspraak

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: 405168 / KG ZA 11-1222 Vonnis in kort geding van 1 december 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gartner Nederland B.V., gevestigd te Diemen, eiseres, advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle, tegen: de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties), zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. J.E. Palm te 's-Gravenhage. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Gartner' en 'de Staat'. 1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 november 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. De Staat heeft een Europese openbare aanbesteding aangekondigd ten behoeve van de opdracht "Strategisch ICT Advies" onder de projectnaam IASA2011 (hierna: de Aanbesteding). 1.2. In het Beschrijvend Document IASA2011: standaard informatie- en adviesrapporten versie 1.0 en gedateerd op 1 juli 2011 (hierna: het Beschrijvend Document) is naast een gespecificeerde beschrijving van de opdracht ook de aanbestedingsprocedure beschreven, die marktpartijen moeten volgen als zij zich voor de Aanbesteding willen inschrijven. 1.3. In Bijlage D "De Financiële aanbieding" behorend bij het Beschrijvend Document is op pagina 4 het volgende opgenomen: "

75

" 1.4. In Bijlage D "De Financiële aanbieding" behorend bij het Beschrijvend Document is op pagina 5 (Appendix II) het volgende opgenomen: "

" 1.5. In de Nota van Inlichtingen II van 16 augustus 2011 is het volgende - voor zover hier van belang - opgenomen op pagina 9: "(...)

(...)" 1.6. Bij de derde Nota van Inlichtingen gedateerd op 29 augustus 2011 is Appendix II op voor deze procedure niet relevante (beperkte) punten aangepast. 1.7. Bij brief van 4 oktober 2011 heeft de Staat het volgende - voor zover hier van belang - aan Gartner meegedeeld: "(...) Met betrekking tot uw Inschrijving deel ik u mee dat uw Inschrijving op basis van de

76

door u gedane inschrijving niet de economisch meest voordelige inschrijving is. (...) Zoals u zult begrijpen kan de Aanbestedende dienst gevoelige informatie die de rechtmatige commerciële belangen van de winnende Inschrijver kan schaden niet met u delen. Daarom zijn de scores op het criterium Prijs niet in de tabel opgenomen. (...) Prijs 3. Uit de beoordeling op het criterium Prijs blijkt dat uw Inschrijving substantieel duurder is dan de winnende Inschrijving. 4. Ondanks dat uw score op het criterium Kwaliteit hoger is dan de winnende Inschrijving komt u ruimschoots tekort in uw score op Prijs om dit te compenseren. (...)" 2. Het geschil 2.1. Gartner vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te gebieden: primair 1. om de voorlopige gunning van de overeenkomst uit hoofde van de Aanbesteding aan Forrester Research B.V. (hierna: Forrester) binnen een redelijke termijn in te trekken en de Staat te gebieden om, voor zover hij nog steeds tot gunning van deze Aanbesteding wenst over te gaan, deze aan Gartner te gunnen; subsidiair 2. om de voorlopige gunning van de overeenkomst uit hoofde van de Aanbesteding aan Forrester binnen een redelijke termijn in te trekken en dit aan Gartner te bevestigen; 3. na intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing, zoals bedoeld onder sub 2, en voor zover de Staat onder de lopende aanbestedingprocedure nog steeds tot gunning van de overeenkomst wenst over te gaan, binnen een redelijke termijn tot herbeoordeling van de inschrijving van Gartner over te gaan daar waar het de door Gartner opgegeven tarieven betreft en waarbij de opgegeven tarieven worden omgerekend naar maandelijkse tarieven door deze door twaalf te delen, op basis daarvan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en deze schriftelijk aan de inschrijvers te communiceren; meer subsidiair vordert Gartner dat een passende maatregel wordt genomen. 2.2. Daartoe stelt Gartner het volgende. Voor de in deze aanbestedingsprocedure aan te bieden prijzen heeft Gartner de daarvoor bedoelde Tarieflijst ingevuld. Op die Tarieflijst is te zien dat de inschrijvers drie tarieven moesten opgeven. Daarbij staat vermeld: "Maandelijkse Tarieven". Dat op deze plek de maandelijkse tarieven moeten worden ingevuld, staat alleen hier genoemd en in de Tariefwegingslijst. Verder staat dit nergens in de aanbestedingsstukken vermeld. Gartner heeft per abuis op de plaats waar de tarieven moesten worden ingevuld niet de maandelijkse tarieven maar de jaarlijkse tarieven vermeld. Deze vergissing is ontstaan omdat Gartner, door het model dat zij hanteert, gewend is om jaarlijkse tarieven in rekening te brengen. De Staat weet dit, althans had dit kunnen weten, omdat Gartner op basis van met de Staat reeds bestaande contracten altijd jaarlijkse tarieven in rekening brengt. De door Gartner intern gewisselde en in deze procedure overgelegde e-mailcorrespondentie onderschrijft dit en toont aan welke inschrijfstrategie Gartner wilde volgen. Er is een onbedoelde en geringe fout gemaakt door Gartner, zodat de Staat haar daarom in de gelegenheid moet stellen om deze omissie te herstellen. Subsidiair geldt dat de Staat had kunnen en moeten weten dat Gartner een fout heeft gemaakt bij de inschrijving. In de afwijzingsbrief van de Staat is aangegeven dat Gartner "substantieel duurder" is dan Forrester en dat Gartner "ruimschoots tekort" schiet in de score op het prijsonderdeel. Het is de Staat dus opgevallen dat een aanzienlijk prijsverschil bestaat tussen Forrester en Gartner. De Staat had daarom als zorgvuldig werkende aanbesteder aan Gartner vragen moeten stellen ter verduidelijking van haar inschrijving. Gartner zou de omissie dan direct hebben geconstateerd en aan de Staat hebben kunnen bevestigen, dat de tarieven door twaalf gedeeld moesten

77

worden en die tarieven gestand zouden worden gedaan. De eerlijke concurrentie komt door het herstel van de kennelijke geringe vergissing niet in het geding. Alle voor de beoordeling van het gunningscriterium "Prijs" benodigde informatie was immers aanwezig. De inschrijving van Gartner behoeft aldus niet inhoudelijk te worden gewijzigd of aangevuld om de beoordeling te kunnen uitvoeren. De aanbestedingsrechtelijke beginselen worden niet geschonden als Gartner in de gelegenheid wordt gesteld om de omissie te herstellen. Het is ten slotte in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid dat Gartner een opdracht mis zou lopen enkel vanwege deze geringe en onbedoelde fout die eenvoudig kan worden hersteld. 2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3. De beoordeling van het geschil 3.1. Kern van deze procedure betreft de vraag of Gartner door de Staat in de gelegenheid moet worden gesteld om de in haar inschrijving opgegeven tarieven aan te passen, omdat sprake is van een eenvoudig te herstellen gebrek. 3.2. De voorzieningenrechter overweegt dat een inschrijver onder omstandigheden in de gelegenheid moet worden gesteld om (kleine) gebreken te herstellen in zijn inschrijving, maar in beginsel slechts als het gaat om een gebrek dat is te wijten aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen. Bij het bieden van een herstelmogelijkheid moet de aanbestedende dienst ook oog houden voor de belangen van de overige inschrijvers, omdat niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel mag worden gehandeld. Als door het herstel de inschrijving inhoudelijk wordt gewijzigd, zou immers in strijd met dit beginsel worden gehandeld. 3.3. De Staat heeft uitdrukkelijk betwist dat sprake is van een eenvoudig te herstellen gebrek. Daartoe heeft de Staat aangevoerd dat als Gartner in de gelegenheid wordt gesteld om de door haar opgegeven tarieven door twaalf te delen, zij in feite de mogelijkheid krijgt om nieuwe tarieven aan te bieden waardoor de inhoud van haar aanbieding wijzigt. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, aldus de Staat. Daartegen heeft Gartner nog ingebracht dat het aanpassen van het tarief niet tot een inhoudelijke wijziging leidt, omdat het tarief op jaarbasis is opgegeven, zodat dat alle gegevens bekend zijn en deze enkel door twaalf moeten worden gedeeld. 3.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de primaire stellingen van Gartner niet opgaan. Door herstel van de door Gartner opgegeven tarieven wijzigt haar inschrijving inhoudelijk. Gartner wenst immers slechts een twaalfde deel van het door haar bij de inschrijving aangeboden tarief aan te bieden aan de Staat. Uit de door Gartner bij haar inschrijving verstrekte gegevens is niet reeds kenbaar of af te leiden dat de opgegeven bedragen door twaalf moeten worden gedeeld om de door Gartner gewenste maandbedragen te verkrijgen. Op de onder 1.3 en 1.4 weergegeven tabellen staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende duidelijk en ondubbelzinnig dat het bedrag per maand moet worden ingevuld. Dat deze tabellen duidelijk en ondubbelzinnig zijn, wordt door Gartner ook niet betwist. Dat in de aanbestedingsstukken verder niet over maandbedragen wordt gesproken, maakt deze tabellen niet minder duidelijk. Dat de indexering van de tarieven op jaarbasis moet plaatsvinden, maakt het voorgaande evenmin anders. Een indexering vindt immers door de bank genomen jaarlijks plaats terwijl bij de op te geven tarieven duidelijk "Maandelijkse tarieven" staat vermeld. De stelling van Gartner dat zij gewend is om bedragen per jaar op te geven en om zodanige tarieven ook in eerdere aanbestedingen is verzocht regardeert de Staat niet. De Staat heeft in deze aanbestedingsprocedure - ook nadat hierover vragen waren gesteld - bovendien vastgehouden aan een maandelijkse facturering (zie onder 1.5), hetgeen in lijn is met het opvragen van maandelijkse tarieven. Dat Gartner abusievelijk

78

het bedrag per jaar in plaats van het door de Staat verzochte bedrag per maand heeft ingevuld komt voor haar rekening en risico. De door Gartner overgelegde interne correspondentie onderbouwt weliswaar dat onbedoeld het bedrag per jaar is opgegeven, maar de bedoelde maandelijkse tarieven waren niet bekend bij of herkenbaar voor de Staat. Evenmin waren deze gegevens voor de Staat af te leiden uit de inschrijving van Gartner. Als Gartner in de gelegenheid zou worden gesteld om de tariefstelling aan te passen, dan zou dit neer komen op een inhoudelijk nieuwe aanbieding. Het gelijkheidsbeginsel zou in dat geval op een ontoelaatbare wijze worden geschonden. Daarin verschilt het onderhavige geval van de door Gartner aangehaalde zaak tussen Pallas Athena Holdings B.V. tegen de Staat (LJN: BD3216). In laatst genoemde zaak kon de prijs worden gecorrigeerd omdat daardoor de opgegeven prijsonderdelen niet anders werden, zodat van een inhoudelijke wijziging van de aanbieding geen sprake was. De gelijke kansen van de inschrijvers waren in die zaak daarom - in tegenstelling tot de onderhavige zaak - niet in het geding. 3.5. De Staat heeft de subsidiaire stellingen van Gartner eveneens uitdrukkelijk betwist. Daartoe heeft de Staat aangevoerd, dat nergens uit de inschrijving van Gartner blijkt dat zij jaarlijkse tarieven in plaats van maandelijkse tarieven heeft aangeboden. Daarnaast wijken die tarieven volgens de Staat niet significant af van de tarieven die Gartner als zittende dienstverlener bij de Staat in rekening brengt. In de omstandigheid dat in de onderhavige aanbesteding voor de Staat gunstiger voorwaarden waren bedongen lag in de optiek van de Staat de verklaring voor de hogere tarieven van Gartner. Welke tarieven overigens ook niet drie tot vier keer hoger dan die van Forrester waren. In verband met de bedrijfsvertrouwelijkheid van de door partijen verstrekte gegevens kan de Staat hier geen prijzen noemen, maar er was voor de Staat in ieder geval geen aanleiding om vragen te stellen aan Gartner. Ten slotte geldt dat zelfs als de Staat vragen had moeten stellen over de tarieven, dat er niet toe had kunnen leiden dat Gartner de tarieven had mogen herstellen. De conclusie zou dan volgens de Staat hetzelfde zijn geweest 3.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Gartner evenmin kan worden gevolgd in haar subsidiaire stelling, dat de Staat had moeten onderkennen dat Gartner een fout heeft gemaakt en om die reden aan Gartner vragen had moeten stellen. Ten onrechte meent Gartner in dit verband ook dat de Staat haar inzicht moet geven in de inschrijvingen, zodat zij aan kan tonen dat de Staat in had moeten zien dat de inschrijving van Gartner niet juist was. De door de inschrijvers aan de Staat verstrekte tarieven zijn immers vertrouwelijk. Gartner heeft de vertrouwelijkheid van deze informatie zelf ook ter zitting bevestigd door aan te geven dat zij niet wenst dat Forrester bekend raakt met de door Gartner geboden tarieven. Daargelaten dat Gartner geen vordering tot inzage van deze gegevens heeft ingesteld, zijn er door haar geen feiten en omstandigheden gesteld, waardoor aannemelijk is geworden dat de Staat, niettegenstaande de hiervoor bedoelde bedrijfsvertrouwelijkheid van de opgegeven tarieven, gehouden was inzicht te geven in deze gegevens. Vervolgens wordt overwogen dat het voor een aanbestedende dienst weliswaar mogelijk is om verduidelijking van de inschrijving te vragen, maar daartoe is een aanbestedende dienst in beginsel niet verplicht. De Staat heeft gemotiveerd betwist, dat de door Gartner geboden tarieven bij hem vragen opriepen over de juistheid daarvan. Gelet op de uitgebreide toelichting van de Staat op dit punt, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat voor de Staat geen aanleiding bestond om een nadere toelichting of verduidelijking aan Gartner te vragen over de door haar opgegeven tarieven. In het licht van eerder door Gartner aan de Staat gedane aanbiedingen en de in deze Aanbesteding ten behoeve van de Staat bedongen gunstiger voorwaarden, is voorshands voldoende aannemelijk dat de door Gartner geboden tarieven niet uit de toon vielen. Ten slotte heeft de Staat terecht opgemerkt, dat zelfs als hij vragen had gesteld en Gartner naar aanleiding daarvan de fout had bemerkt, zij deze - wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel - niet meer had kunnen herstellen.

79

3.7. De vorderingen van Gartner zullen gelet op het vorenstaande worden afgewezen. 3.8. Gartner zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede in de daarover gevorderde wettelijke rente. 4. De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst de vorderingen af; - veroordeelt Gartner in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.376,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening van de proceskosten; - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2011. evdt

80

LJN: BV7771,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage , 410220/KG ZA 11-1530

Uitspraak

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: 410220 / KG ZA 11-1530 Vonnis in kort geding van 3 februari 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ziut B.V., gevestigd te Arnhem, eiseres, advocaat mr. E.M. Matser te Rosmalen (gemeente 's-Hertogenbosch), tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Bodegraven-Reeuwijk, zetelend te Reeuwijk (gemeente Bodegraven-Reeuwijk), gedaagde, advocaat mr. P.B.J. van den Oord te Alphen aan den Rijn. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Ziut' en 'de Gemeente'. 1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 januari 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. Op 12 september 2011 heeft de Gemeente een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor 'het beheer en onderhoud van de openbare verlichting in de gemeente Bodegraven-Reeuwijk voor de periode 2012 t/m 2014 met verlengingsmogelijkheid van 1 jaar', hierna te noemen 'de opdracht'. Als gunningscriterium geldt 'de economisch meest voordelige inschrijving'. 1.2. De aanbestedingsprocedure is nader beschreven in het 'Onderhoudsbestek Openbare Verlichting 2012 t/m 2014 Bestek en Voorwaarden Besteknummer: 02876.R&B.CO.11.001 Versie 2.0', hierna te noemen 'het Bestek'. In het Bestek is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen: "(...) 0.02 PROCEDURE Openbare europese aanbesteding volgens de openbare procedure overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW2005). (...) Het indienen van varianten of alternatieve aanbiedingen door de inschrijver(s), is niet toegestaan. (...) 1.05 TIJDSBEPALING (...)

81

2. De looptijd van dit bestek is 3 jaar met één verlengoptie van 1 jaar. De opdrachtgever zal 6 maanden voor het einde van het contract schriftelijk kenbaar maken of zij van de verlengoptie 1 jaar gebruik wil maken. De opdrachtgever behoudt zich het recht voor, om bij het geen gebruik maken van verlengingsoptie geen opgave van redenen te verschaffen. Indien geen gebruik wordt gemaakt van het optiejaar, zal het contract bëindigen op 31 december 2014, 23.59 uur. (...) 7. Na het 2e contractjaar wordt een evaluatiegesprek gevoerd n.a.v. de uitgevoerde werkzaamheden, waarbij de directie, de opdrachtgever en aannemer aanwezig zijn. Hierbij wordt tevens de verlengoptie besproken.(...)". 1.3. Onder meer Ziut heeft tijdig ingeschreven op de opdracht. Op het Inschrijvingsbiljet van Ziut is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

1.4. Ter zake van de opdracht zijn drie Nota's van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op de vragen van de inschrijvers. 1.5. Bij brief van 15 december 2011 heeft de Gemeente - voor zover hier van belang - het volgende aan Ziut meegedeeld: "(...) De beoordelingscommissie heeft uw inschrijving ongeldig verklaard aangezien u in de eenhedenstaat bij eenmalige kosten het volgende had vermeld: 910010 Korting bij contract in 2015 EUR -140.000. Uw bedrijf heeft een korting van € 140.000 onder voorwaarde opgevoerd. Volgens de ARW 2005 artikel 2.25.1 en 2.25.2 is de inschrijving daardoor ongeldig. Bovendien staat in het bestek onder par. 0.02 Procedure: het indienen van varianten of alternatieve aanbiedingen door de inschrijver(s), is niet toegestaan. Als alternatieve inschrijving is uw inschrijving daardoor eveneens ongeldig. (...)". Voorts heeft de Gemeente door middel van deze brief kenbaar gemaakt dat zij de opdracht voorlopig wenst te gunnen aan City Tec B.V., gevestigd te Alblasserdam. 2. Het geschil 2.1. Ziut vordert - zakelijk weergegeven - de Gemeente te verbieden om de opdracht conform de voorlopige gunning te gunnen, althans aan anderen dan Ziut te gunnen, alsmede primair de Gemeente te bevelen om de opdracht met inachtneming van de inschrijving van Ziut te gunnen, met dien verstande dat voor '910010 - Korting bij contract 2015 EUR -140.000,00' moet worden gelezen '910010 - Korting bij contract 2014 EUR -140.000,00' en subsidiair aan de Gemeente in goede justitie te bepalen

82

maatregelen op te leggen, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. 2.2. Daartoe stelt Ziut het volgende. De Gemeente heeft de inschrijving van Ziut ten onrechte ongeldig verklaard. Volgens de Gemeente is de inschrijving van Ziut door het opnemen van de stelpost '910010 Korting bij contract in 2015 EUR -140.000,00' te beschouwen als een voorwaardelijke en alternatieve inschrijving en is deze derhalve in strijd met het ARW2005 en het Bestek. Deze stelpost bevat echter een voor een ieder met kennis van het Bestek en het Inschrijvingsbiljet kenbare verschrijving. Gelet op de duur van de opdracht en de fictieve onderdelen op het Inschrijvingsbiljet is evident dat niet '2015', maar '2014' is bedoeld en dat Ziut een korting heeft willen aanbieden voor het geval er in 2014 nog werkzaamheden in het kader van de opdracht zouden worden uitgevoerd. De Gemeente heeft deze stelpost aldus moeten lezen, dan wel had zij de bedoeling van Ziut moeten verifiëren. Ziut heeft geen voorbehoud gemaakt om op haar inschrijving terug te komen. Bovendien is een inschrijving waaraan slechts één voorwaarde is verbonden niet ongeldig in de zin van artikel 2.25.2 ARW2005. De Gemeente heeft de inschrijving van Ziut dan ook ten onrechte ongeldig verklaard en had hooguit tot gunning kunnen komen zonder rekening te houden met de korting. Ziut stelt zich voorts op het standpunt dat het aanbieden van een korting niet als variant of alternatief als bedoeld in paragraaf 0.02 kan worden aangemerkt, zodat ook die grond de beslissing van de Gemeente niet kan dragen. 2.3. De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3. De beoordeling van het geschil 3.1. In deze procedure dient te worden beoordeeld of het de Gemeente verboden moet worden om de opdracht te gunnen overeenkomstig haar voornemen, dan wel of de Gemeente bevolen moet worden om de opdracht te gunnen met inachtneming van de inschrijving van Ziut. 3.2. Ziut heeft zich op het standpunt gesteld dat zij een onvoorwaardelijke inschrijving heeft gedaan, nu het voor de Gemeente duidelijk had moeten zijn dat de stelpost '910010 Korting bij contract in 2015 EUR -140.000,00' een verschrijving bevat. Echter, gelet op de looptijd van de opdracht (2012 t/m 2014) en de in de titel van de opdracht en in paragraaf 1.05 van het Bestek genoemde verlengingsmogelijkheid van een jaar, ligt de uitleg die de Gemeente aan de meergenoemde stelpost heeft gegeven, namelijk dat Ziut een korting aanbood voor het geval de Gemeente van de verlengingsmogelijkheid gebruik zou maken en ook de vervolgopdracht aan Ziut zou gunnen, naar voorlopig oordeel meer voor de hand dan de uitleg die Ziut (thans) aan haar inschrijving geeft. De Gemeente heeft de inschrijving van Ziut dan ook in redelijkheid kunnen begrijpen als een (deels) voorwaardelijke aanbieding. Dat Ziut geen voorbehoud heeft gemaakt om geheel op haar inschrijving terug te kunnen komen, doet hieraan niet af. De stelling van Ziut dat ingevolge artikel 2.25.2 ARW2005 een inschrijving slechts ongeldig is wanneer daaraan meer dan één voorwaarde is verbonden, berust op een te beperkte uitleg van deze bepaling, die niet strookt niet met de strekking ervan, namelijk het voorkomen van voorwaardelijke inschrijvingen. 3.3. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de Gemeente op goede gronden heeft kunnen oordelen dat de inschrijving van Ziut een voorwaarde bevat en dat zij deze als ongeldig terzijde heeft mogen leggen. Het betoog van Ziut dat de Gemeente haar in de gelegenheid had moeten stellen om haar inschrijving op dit punt toe te lichten kan niet worden gevolgd. Vooropstaat dat volgens vaste rechtspraak (kleine) gebreken in een inschrijving kunnen worden hersteld indien dat de kansen van de andere inschrijvers niet beïnvloedt en slechts in gevallen waarin niet alleen boven

83

elke twijfel is verheven dat sprake is van een kennelijke verschrijving, maar ook objectief kan worden vastgesteld wat door de inschrijver wel was bedoeld. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is dit in het onderhavige geval niet aan de orde. Indien Ziut werkelijk '2014' heeft bedoeld in plaats van '2015', dient deze vergissing voor haar rekening en risico te komen. 3.4. Slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van Ziut worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd - bijvoorbeeld ter zake van de vraag of Ziut een variant of een alternatief als bedoeld in paragraaf 0.02 van het Bestek heeft aangeboden - behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer. 3.5. Ziut zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten, op de wijze zoals hierna vermeld. 4. De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst de vorderingen af; - veroordeelt Ziut in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.376,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht; - bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is; - veroordeelt Ziut tevens in de nakosten aan de zijde van de Gemeente, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat; - bepaalt dat, indien en voor zover Ziut niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan voormelde proceskostenveroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Gemeente aan Ziut is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van algehele voldoening. Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2012. mvt

84

LJN: BV3641, Rechtbank Arnhem , 223727

Uitspraak

Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 223727 / KG ZA 11-652 Vonnis in kort geding van 24 januari 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OCÉ-NEDERLAND B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, eiseres, advocaten mr. T.H. Chen en N.C. Stive te ‘s-Gravenhage, tegen naamloze vennootschap ALLIANDER N.V., gevestigd te Arnhem, gedaagde, advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Amsterdam, waarin heeft gevorderd als tussenkomende, subsidiair voegende, partij toegelaten te worden de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RICOH NEDERLAND B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, eiseres in het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle, Partijen zullen hierna Océ, Alliander en Ricoh genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van Ricoh - de mondelinge behandeling - de pleitnota van Océ - de pleitnota van Alliander - de pleitnota van Ricoh. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Alliander heeft onder nummer 2011/S 154-256553 en de benaming ‘Multifunctionele printapparatuur + papier’ een openbare Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd om te komen tot het sluiten van een raamovereenkomst met één inschrijver voor – kort weergegeven – de levering van

85

multifunctionele printapparatuur (MFP’s) en papier. Daarbij is bekendgemaakt dat de gunning van de opdracht geschiedt aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding. 2.2. In de uitnodiging tot inschrijving staat onder meer vermeld dat de aanbesteding plaatsvindt op basis van richtlijn nr. 2004/17/EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie van 31 maart 2004, betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, die in Nederland is geïmplementeerd via het besluit van 16 juli 2005, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (Besluit aanbestedingen speciale sectoren). 2.3. De uitnodiging tot inschrijving vermeldt verder onder meer dat uitsluitend via de website www.commerce-hub.com aanbestedingsstukken kunnen worden opgevraagd en dat ook uitsluiten via die site ingeschreven kan worden voor de opdracht. 2.4. Tot de aanbestedingsstukken behoort onder andere het programma van eisen en wensen. Daarin worden gunningeisen gesteld die per eis met Ja of Nee beantwoord moeten worden door de inschrijver, om aan te geven of zijn inschrijving wel of niet voldoet aan de desbetreffende eis. In de uitnodiging staat verder vermeld dat een inschrijving van verdere deelname wordt uitgesloten als aan één van de gunningeisen niet wordt voldaan. Een van de gunningeisen (vraag 54) in het programma van eisen en wensen, luidt: ‘54. Papier: Inschrijver levert CO2 neutraal papier Ja/Nee’. 2.5. De gunningwensen in het programma van eisen en wensen zijn onderverdeeld in groepen. In de uitnodiging tot inschrijving staat per groep van gunningwensen vermeld wat de maximaal te behalen score is voor die groep, met daarbij de procentuele weging in de totale score die voor alle gunningwensen gezamenlijk kunnen worden gehaald. In totaal kunnen er 2000 punten gescoord worden (100% totaalscore). Een van de groepen van gunningwensen betreft de prijs. Voor deze groep (vraag 67) kan maximaal 600 punten (30% van de totaalscore) worden gehaald. Op grond van vraag 67 dienen zes prijzen/kostenposten (subonderdelen) ingevuld te worden in het inschrijfbiljet. De puntenberekening voor ieder van die zes subonderdelen geschiedt blijkens de uitnodiging tot inschrijving aldus dat de inschrijver met de laagste prijs voor het desbetreffende subonderdeel de maximale score krijgt voor dat onderdeel en dat de overige inschrijvingen daaraan worden gerelateerd en gerangschikt in vijf puntencategorieën. In de vijfde puntencategorie zitten de inschrijvingen die op het desbetreffende subonderdeel een prijs hebben geboden die meer dan 20% hoger is dan de laagste prijs voor dat subonderdeel. Die inschrijvingen krijgen voor het desbetreffende subonderdeel nul (0) punten. 2.6. Tot de aanbestedingsdocumenten behoren voorts een aantal nota’s van inlichtingen (NvI). In de 1e NvI staat onder de nummers 39 en 40 met betrekking tot eis 54 in het programma van eisen en wensen: ‘Vraag U eist dat de inschrijver CO2 neutraal papier levert. Bedoelt u hier CO2 neutraal geproduceerd papier? Antwoord Ja’ Vraag Wat verstaat u onder CO2 neutraal papier?

86

Antwoord Zie vraag en antwoord nr. 39’ In de 3e NvI staat onder andere: ‘Vraag Naar aanleiding van het nieuwe prijzenblad is er onduidelijkheid ontstaan over het totaal aantal aan te bieden MFP’s met als risico dat verschillende inschrijvers ook verschillende totaal aantallen machines zullen gaan aanbieden. In de lijst met lokaties (Bijlage 1, Overzicht gemiddelde aantal afdrukken per maand per MFP) staan 172 multifunctionals geïdentificeerd. In het Programma van Eisen en Wensen worden zowel 162 als 175 MFP’s vermeld. Kunt u bevestigen dat de aanbieding, ongeacht de verdeling over de maximaal drie verschillende typen (met minimaal 40 ppm/32ppm), altijd op basis van een aantal van 172 MFP’s moet zijn? Antwoord Het juiste aantal aan te bieden MFP’s bedraagt 162.’ Bij de 4e NvI is door Alliander bekend gemaakt dat er een nieuw inschrijfbiljet is waarvan gebruik gemaakt moet worden bij de inschrijving. Alliander heeft in dat biljet geen aantallen genoemd met betrekking tot de te leveren MPF’s. 2.7. Onder meer Océ en Ricoh hebben ingeschreven voor de onderhavige opdracht. Nadat de inschrijvingen zijn geopend, heeft Alliander alle inschrijvers (via internet onder meer) bericht: ‘vraag 67 Inschrijvingsbiljet: Inschrijvers worden in de gelegenheid gesteld het ingediende inschrijvingsbiljet opnieuw in te dienen. In hoofdstuk 5.4 van de uitnodiging tot inschrijving staat beschreven op welke wijze het inschrijvingsbiljet ingevuld dient te worden. Indien hier niet aan wordt voldaan leidt dit tot uitsluiting. In het bijzonder worden inschrijvers op het volgende gewezen: • In het inschrijvingsbiljet dient duidelijk te worden vermeld welk type printer en welk aantal per type er aangeboden wordt. In totaal dienen er 162 mpf’s te worden aangeboden (conform 3e Nota van inlichtingen) • De aangeboden prijzen dienen een realistische weergave van de werkelijke kosten te zijn (prijzen dienen realistisch en marktconform te zijn)’ Voorts heeft Alliander nadien (een aantal van) de inschrijvers één of meer keren benaderd voor het geven van toelichting op de inschrijving. Een en ander heeft er (onder meer) toe geleid dat Ricoh het aantal aan te bieden MPF’s heeft gewijzigd van 175 naar 162 en verder dat één van de aanvankelijk door Ricoh aangeboden prijzen, te weten de prijs voor 2500 vel printpapier, is vervijfvoudigd. 2.8. Bij brief van 14 november 2011 heeft Alliander aan Océ bericht dat zij voornemens is de opdracht aan Ricoh te gunnen omdat Ricoh de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Daarbij is aan Océ onder andere medegedeeld dat zij op drie van de zes subonderdelen binnen de groep prijs van de gunningwensen nul (0) punten heeft gescoord. Daarop heeft Océ vervolgens zonder succes bij Alliander bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken in de onderhavige aanbestedingsprocedure. 3. Het geschil 3.1. Océ vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Alliander in de proceskosten,

87

primair Alliander te verbieden de onderhavige opdracht definitief te gunnen aan Ricoh, alsmede Alliander te gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en als zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, tot heraanbesteding over te gaan; subsidiair Alliander onder de ontbindende voorwaarde van het niet-tijdig aanhangig gemaakt zijn van hoger beroep te gebieden de aanbestedingsprocedure gestaakt te houden en geen uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan Ricoh voordat in hoger beroep uitspraak is gedaan; meer subsidiair die voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht. één en ander op straffe van een dwangsom, door Alliander te verbeuren indien zij in strijd handelt met het vonnis. 3.2. Kort weergegeven legt Océ aan haar vorderingen ten grondslag dat Alliander de regels van het aanbestedingsrecht heeft geschonden omdat Alliander de inschrijvers in de gelegenheid heeft gesteld hun inschrijvingsbiljet opnieuw in te dienen en daarbij hun aangeboden prijzen te wijzigen, zij voorts een beoordelingsmodel heeft gehanteerd dat heeft geleid tot zeer onredelijke uitkomsten en verder dat de opdracht is gegund aan Ricoh terwijl die niet heeft voldaan aan eis 54 door geen CO2 neutraal geproduceerd papier aan te bieden. 3.3. Ricoh vordert na aanvulling van haar eis, met veroordeling van Océ in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, I. dat zij wordt toegelaten in het geding als tussenkomende partij, subsidiair als voegende partij aan de zijde van Alliander, en II. primair 1. Océ niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Océ af te wijzen, en 2. Alliander voor zover nodig te gebieden het gunningvoornemen ongewijzigd te laten en over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht aan Ricoh, voor zover Alliander de onderhavige opdracht nog wenst te gunnen, subsidiair die voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht. 3.4. Samengevat legt Ricoh daaraan ten grondslag dat er geen sprake is van schending van de regels of fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. 3.5. Alliander voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling In het incident 4.1. Alliander en Océ hebben geen verweer gevoerd tegen tussenkomst van Ricoh in dit kort geding. Voorts heeft te gelden dat Ricoh een rechtstreeks in rechte te erkennen belang heeft om als partij tussen te komen in dit kort geding. De opdracht is immers (voorlopig) aan haar gegund. Gelet op één en ander zal Ricoh dan ook toegelaten worden als tussenkomende partij in dit kort geding. Océ zal daarbij in de kosten van dit

88

incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil. In de hoofdzaak 4.2. Het spoedeisend belang van Océ vloeit uit de op zichzelf onbetwiste stelling van Océ die erop neerkomt dat zij alleen nog door middel van dit kort geding kan opkomen tegen gunning van de opdracht aan Ricoh. 4.3. Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is onder meer van toepassing het Besluit van 16 juli 2005, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (Besluit aanbestedingen speciale sectoren) (stb. 409) ook wel Bass genaamd. Met het Bass is, op grond van de artikelen 2 en 3 Raamwet EEG-voorschriften, Richtlijn 2004/17/EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie van 31 maart 2004 (PbEG L 134) geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde. 4.4. In artikel 9 Bass is bepaald dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en dat zij transparantie betrachten in hun handelen. In de kern ligt de vraag ligt voor of Alliander in deze aanbestedingsprocedure dienovereenkomstig heeft gehandeld. Om dat te kunnen beoordelen is het navolgende van belang. 4.5. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen tussen de aan de aanbestedings-procedure deelnemende ondernemingen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Dat betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijke geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft (vgl. HR 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/ NIC c.s.) in samenhang met HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99, PbEG 2004 C 118, blz. 2 (Succhi di Frutta)). Langs deze lijnen zal het geschil verder worden beoordeeld. 4.6. Océ stelt dat Alliander in strijd met het hierboven genoemde gelijkheidsbeginsel de inschrijvers heeft gevraagd om hun inschrijfbiljet opnieuw in te dienen. Omdat Alliander daarbij onder meer erop heeft gewezen dat de aan te bieden prijzen marktconform moeten zijn, kan het niet anders dan dat sommige inschrijvers aanvankelijk geen marktconforme prijzen hebben geboden, aldus Océ. Volgens Océ hadden die inschrijvingen van verdere deelname uitgesloten moeten worden, maar hebben de desbetreffende inschrijvers in plaats daarvan de gelegenheid gekregen om alsnog een reële aanbieding te doen. 4.7. Als verweer daartegen stelt Alliander dat zij met haar verzoek om nogmaals het inschrijfbiljet in te dienen, slechts toelichting heeft gevraagd op (onder meer) de aangeboden prijzen, omdat sommige inschrijvers één of meer keren bij de subonderdelen van de groep prijs van de gunningwensen een liggend streepje hebben ingevuld op het inschrijvingsbiljet en dus € 0,00 hebben aangeboden. Volgens Alliander heeft zij willen nagaan en was zij daartoe ook verplicht, of een dergelijk aanbod wel

89

realistisch was. 4.8. Dat standpunt van Alliander wordt verworpen. Op grond van artikel 59 Bass is een aanbestedende dienst weliswaar gehouden om ingeval hem een inschrijving in verhouding tot de te leveren werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt, daarover schriftelijke verduidelijking te vragen alvorens hij deze inschrijving kan afwijzen, maar dat is wat anders dan alle inschrijvers te vragen om opnieuw in te schrijven en hen er daarbij ondermeer op te wijzen dat de prijzen marktconform moeten zijn, zoals Alliander heeft gedaan bij haar verzoek aan de inschrijvers dat hiervoor onder 2.7 van de feiten is weergegeven. Alliander heeft met dat verzoek gelegenheid gegeven aan de inschrijvers om hun inschrijving te wijzigen. Dat is in strijd met het aanbestedingsrecht. In het licht van het hiervoor weergegeven gelijkheidsbeginsel is immers evident dat het inhoudelijk wijzigen van de inschrijving na de sluitingstermijn niet is toegestaan. Het mogen aanpassen van een eventueel abnormaal lage prijs – € 0,00 – betekent immers dat inschrijvers die op grond van hun eerste aanbieding wellicht van verdere deelname uitgesloten moeten worden, in de herkansing dat kunnen voorkomen. Dat houdt het risico van favoritisme of willekeur bij de gunning in, omdat de aanbestedende dienst het er op deze wijze naar toe kan leiden dat de inschrijver van zijn voorkeur alsnog de inschrijver wordt met de beste inschrijving aan wie gegund moet/kan worden. Het kan ook overigens nadelig zijn voor inschrijvers die wel meteen een reële aanbieding hebben gedaan. Hun kans op gunning is immers groter als één of meer andere inschrijvers van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure worden uitgesloten. Het houden van een tweede inschrijfronde zoals Alliander heeft gedaan, is dan ook strijdig met het gelijkheidsbeginsel. Onder omstandigheden is een wijzing wel toegestaan, daar waar het herstel van (kleine) gebreken betreft, mits daarbij niet in strijd wordt gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Die uitzondering doet zich hier niet voor. 4.9. De vraag is of dat tot toewijzing van (één of meer van) de vorderingen van Océ moet leiden, nu Alliander ook aanvoert dat Océ geen belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen. Dat verweer van Alliander slaagt op grond van het navolgende. 4.10. Alliander heeft betoogd dat geen van de inschrijvers naar aanleiding van het verzoek om het inschrijfbiljet opnieuw in te dienen een aanvankelijk ingevuld streepje en dus de aanbieding van € 0,00 op een onderdeel heeft gewijzigd in een (ander) bedrag op het inschrijfbiljet. Die streepjes zijn allemaal blijven staan. Verdere toelichting daarop, die zij heeft gevraagd aan de inschrijvers, heeft volgens Alliander uitgewezen dat er sprake is van marktconforme aanbiedingen. Océ heeft hier onvoldoende concreets tegen ingebracht. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat geen van de inschrijvers na de eerste inschrijfronde van verdere deelname uitgesloten had moeten worden wegens het doen van een abnormale lage aanbieding. Aldus heeft in dit kort geding te gelden dat de geboden mogelijkheid om eventuele niet-marktconforme prijzen te vervangen, Océ niet heeft benadeeld. 4.11. Nu de streepjes en dus de aanbiedingen van € 0,00 als realistisch moeten worden beschouwd, kan Océ ook niet gevolgd worden in haar stelling dat het gekozen beoordelingssysteem voor de prijzen hier niet heeft gewerkt omdat zij door onrealistische aanbiedingen van andere inschrijvers op een aantal onderdelen nul (0) punten heeft gescoord. Kennelijk was zij op die onderdelen gewoon veel te duur (meer dan 20%), als gevolg waarvan zij wat betreft die onderdelen in de vijfde puntencategorie is beland en dus nul (0) punten heeft gescoord. Niet valt in te zien dat dit beoordelingssysteem als zodanig ondeugdelijk is. 4.12. Het verzoek van Alliander om het inschrijfbiljet opnieuw in te dienen heeft er toe geleid dat Ricoh op het tweede inschrijfbiljet een ander aantal printers heeft genoemd dan op het eerste biljet. Op het eerste inschrijfbiljet had zij 175 als aantal ingevuld. Bij

90

de tweede indiening van het inschrijfbiljet heeft Ricoh dat getal veranderd in 162. De prijzen per printers heeft zij ongewijzigd gelaten. Wel heeft Ricoh één van de gevraagde papierprijzen aangepast. De prijs voor 2500 vel is namelijk vervijfvoudigd ten opzichte van de aanbieding op het eerste inschrijfbiljet. 4.13. Deze wijzingen kunnen echter beschouwd worden als het herstel van (kleine) fouten zonder dat dit van invloed was op de aanbestedingsprocedure. Daartoe wordt overwogen dat gelet op de verschillende aantallen die genoemd zijn in de aanbestedingsdocumenten en zelfs het weglaten daarvan in de 4e NvI, het aannemelijk is dat bij inschrijvers verwarring kan zijn ontstaan over het aantal te leveren printers die tot vergissingen kan hebben geleid, zoals bij Ricoh. Aannemelijk is ook dat Ricoh bij het opgeven van een papierprijs een vergissing heeft gemaakt door voor 2500 vel papier een prijs te noemen voor 500 vel papier, welke vergissing bij de tweede inschrijving is hersteld door die prijs te vervijfvoudigen. Alliander heeft namelijk onweersproken gesteld dat op het inschrijfbiljet bij het invullen van prijzen, diverse keren uitgegaan moest worden van 500 vel printpapier, maar bij één subonderdeel van 2500 vel papier. Dat deze wijzigingen niet van invloed zijn geweest op de gunningkansen van Océ is eveneens aannemelijk. Océ heeft onvoldoende weerlegd dat haar inschrijving, zoals Alliander heeft aangevoerd, zowel na de eerste als de tweede inschrijfronde de duurste was. 4.14. Voor toewijzing van haar vorderingen voert Océ verder aan dat Ricoh niet voldoet aan de gunningeis dat CO2 neutraal papier geleverd moet worden. Volgens Océ volgt uit de 1e NvI dat het moet gaan om CO2 neutraal geproduceerd papier, terwijl Ricoh papier betrekt waarvan de productie slechts CO2 neutraal gecompenseerd is. Ricoh heeft vraag 54 van de gunningeisen dan ook ten onrechte met Ja beantwoord en had om die reden uitgesloten moeten worden van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure, aldus Océ. 4.15. Ricoh heeft in haar inschrijving de vraag of zij CO2 neutraal papier levert met ja beantwoord. Volgens haar is zij in staat papier te leveren dat voldoet aan de gunningeis, indien de opdracht aan haar wordt gegund. Dat Ricoh dat niet zou kunnen leveren, kan niet als vaststaand worden aangenomen. Te minder omdat, zoals Ricoh en Alliander aanvoeren, de termen CO2 neutraal geproduceerd en CO2 neutraal gecompenseerd geen eenduidig afgebakende begrippen zijn. Wat de inhoud van die begrippen is en of in werkelijkheid volledig CO2 neutraal kan worden geproduceerd, zonder enige vorm van CO2 compensatie, is in het kader van dit kort geding niet vast te stellen. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat Ricoh niet aan de desbetreffende gunningeis zal (kunnen) voldoen en haar inschrijving daarom buiten beschouwing gelaten moet worden. 4.16. De slotsom van al het vorenstaande is dan ook dat er geen grond is voor toewijzing van de primaire vorderingen van Océ. Daarbij moet bedacht worden dat Océ kennelijk wil bewerkstelligen dat er nóg een inschrijfronde volgt in deze aanbestedingsprocedure, nu gesteld noch gebleken is dat zij met heraanbesteding het oog heeft op wijziging van de voorwaarden en modaliteiten van de onderhavige aanbestedingsprocedure, terwijl dat in verband met de genoemde grondbeginselen van het aanbestedingsrecht wel vereist is. Zo heeft Océ in dit kort geding op zichzelf geen bezwaar gemaakt tegen de gunningeisen en gunningwensen, en ook niet tegen het gehanteerde beoordelingsmodel als zodanig. Dat Océ in feite nog een inschrijfronde voorstaat in deze aanbestedingsprocedure kan de onzuiverheid van de aanbesteding alleen nog maar erger maken, terwijl haar bezwaar er nu juist tegen gericht is dat er een tweede ronde is geweest. Dit terwijl zij van die tweede ronde ook zelf gebruik heeft gemaakt. Ter zitting heeft Océ namelijk niet weersproken dat zij één of meer bij haar aanvankelijke inschrijving ontbrekende documenten later alsnog heeft ingestuurd. Niet valt uit te

91

sluiten dat zij daarmee een onvolledige inschrijving, die eigenlijk als onregelmatig of niet-aanvaardbaar terzijde geschoven had moeten worden, alsnog heeft gecomplementeerd. 4.17. Op grond van het bovenstaande zal ook de subsidiaire vordering worden afgewezen. Daaraan doet niet af dat in dit kort geding niet vastgesteld kan worden wat CO2 neutraal geproduceerd papier precies inhoudt. Dat kan immers ook niet worden vastgesteld in een eventueel hoger beroep tegen dit vonnis. Daarvoor is een bodemprocedure nodig. Omdat van Alliander niet gevergd worden om op een bodemprocedure te wachten, ziet de voorzieningenrechter, mede gelet op al het vorenstaande, voorts geen aanleiding voor het opleggen van een maatregel als toewijzing van het meer subsidiair gevorderde. 4.18. Het bovenstaande brengt verder mee dat de vorderingen van Ricoh als tussenkomende partij toegewezen zullen worden. Alliander heeft daartegen, nadat die vorderingen zijn aangevuld, ook geen verweer gevoerd. Om die reden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor toewijzing van de gevorderde dwangsom. 4.19. Océ zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Alliander worden begroot op: - griffierecht € 560,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.376,00 Ook de kosten aan de zijde van Ricoh worden begroot op: - griffierecht € 560,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.376,00 Daarbij zal Océ worden veroordeeld in de nakosten van Ricoh en zullen de kosten van Ricoh worden vermeerderd met rente, nu Ricoh dat heeft gevorderd, één en ander zoals hier vermeld. 5. De beslissing De voorzieningenrechter in het incident 5.1. laat Ricoh toe als tussenkomende partij in het kort geding van Océ tegen Alliander; 5.2. veroordeelt Océ in de kosten van dit incident en begroot die kosten op nihil; In de hoofdzaak 5.3. wijst de vorderingen van Océ af; 5.4. gebiedt Alliander het gunningvoornemen ongewijzigd te laten en over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht voor zover Alliander de onderhavige opdracht nog wenst te gunnen; 5.5. veroordeelt Océ in de proceskosten, aan de zijde van Alliander tot op heden begroot op € 1.376,00; 5.6. veroordeelt Océ in de proceskosten, aan de zijde van Ricoh tot op heden begroot op € 1.376,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van

92

de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.7. veroordeelt Océ in de na dit vonnis aan de zijde van Ricoh ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen vijftien dagen na aanschrijving aan de voornoemde kostenveroordeling is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van vijftien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.8. verklaart dit vonnis wat betreft het bepaalde onder 5.4, 5.6 en 5.7 uitvoerbaar bij voorraad; 5.9. wijst het meer of anders door Ricoh gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2012. Coll: MJD

93

Aanbestedingswet bijzetten in archief

mr. A.G.J. van Wassenaer [1]

Een paar opmerkingen vooraf.

1. Door de jaren heen ben ik met enige regelmaat te hulp geroepen om te helpen nadenken over een zodanige oplossing voor een voorgenomen projectaanpak dat de beoogde partijen zo min mogelijk ‘last’ zouden hebben van het aanbestedingsrecht. De denkbeelden die die partijen dan over zo'n project hadden leidden tot het al dan niet opknippen, splitsen, plakken, anders benoemen of anders uitvoeren van dat project. Ik heb bij die gelegenheden dan vaak gezegd dat het mij suboptimaal voorkwam om een project te benaderen vanuit het aanbestedingsrecht. Beter leek (en lijkt) het mij te bezien welke bouworganisatievorm (ik zeg met opzet niet ‘contractvorm’, omdat het contract het sluitstuk is van een project, niet de hoofdzaak) de meeste meerwaarde aan de opdrachtgever kan bieden. Dat kan een bouwteamvorm zijn, een ontwerp- / aannemingsvorm, een traditionele vorm, al naar gelang aard, omvang en complexiteit van het project en naar gelang marktomstandigheden. Dat kan een vorm zijn waarbij veel raakvlakken worden beheerst door de opdrachtnemende partij, of juist één waar dat door de opdrachtgever gebeurt. Dat kunnen traditionele vormen zijn (RAW, STABU), maar ook moderne zoals allianties, bouwteams, early contractor involvement vormen, noem maar op. Dat kan verder één groot contract zijn, of veel kleine.

2. Er lijkt een soort spook door Nederland te waren dat het MKB beter wil beschermen. Waartegen eigenlijk? Waarom zou het MKB - door zichzelf voortdurend opnieuw uit te vinden, te innoveren, scherp te blijven - zichzelf niet het beste kunnen beschermen? Als een opdrachtgever - bijvoorbeeld Rijkswaterstaat - de verbreding van de A2 wil aanbesteden, dan is er toch geen haar op ons hoofd die er aan zou denken dat de viaducten allemaal apart aan MKB-bedrijven moeten worden gegund? Dat hoeft ook niet, want de betrokken hoofdaannemer ziet zelf ook wel dat er misschien een goed gespecialiseerd MKB-bedrijf is dat die viaducten met vakman- en meesterschap beter kan uitvoeren. Ook bij grote opdrachten is plaats voor MKB: vaak als gespecialiseerde onderaannemer. Zo kan de grote aannemer ook zelf zijn eigen raakvlakmanagement doen en bespaart hij Rijkswaterstaat de daarmee samenhangende risico's. Iets anders is het dat het natuurlijk niet zo moet zijn dat - bij kleine opdrachten - de eisen zo hoog worden gelegd dat er sprake is van disproportionaliteit.

3. In december 2012 heeft de Europese Commissie een wetgevend pakket gepubliceerd waarin voorstellen voor twee compleet gereviseerde richtlijnen overheidsopdrachten en speciale sectoren (als opvolgers voor de richtlijnen 2004/18/EG en 2004/17/EG) en voor een nieuwe richtlijn voor de aanbesteding van concessies. Deze richtlijnen bieden tal van nieuwigheden. Implementatie daarvan zal geheel nieuwe nationale aanbestedingsregelgeving vergen.

Wat hebben deze opmerkingen met elkaar te maken? Welnu: dat de Aanbestedingswet van tafel moet. En wel hierom:

- De op 14 februari 21012 door de Tweede Kamer in zwaar geamendeerde vorm aangenomen Aanbestedingswet is betuttelend. Waarom?

Omdat de aanbestedende dienst alleen bij hoge uitzondering mag gunnen op de laagste prijs. Ik ben zelf zeer voor toepassing van de economisch meest voordelige inschrijving,

94

maar er zijn ook echt heel veel opdrachten die gewoon op prijs moeten kunnen worden gegund!

Omdat de aanbestedende dienst geacht wordt zoveel mogelijk ‘maatschappelijke waarde’ te creëren (amendement Koppejan). Hoe gaan we dat afdwingen?

- En om tal van andere redenen. Maar het ergste vind ik nog het clusterverbod, opgenomen in het nieuwe artikel 1.3.b. [2] Zeker als we dit lezen in relatie tot de toelichting op artikel 2.149: ‘Door zijn betrokkenheid bij het bouwteam kan de aannemer zijn expertise inbrengen ten gunste van het project. De geselecteerde aannemer blijft bij het bouwteam betrokken gedurende de ontwikkelfase van de opdracht. De uitvoering van de opdracht dient opnieuw te worden aanbesteed.’ (zie ook het artikel van Chao-Duivis in de Cobouw van 1 februari 2012). Dus, de aannemer mag mee-ontwerpen, maar dan moet de bouw zelf weer worden aanbesteed. En deze toelichting maakt geen uitzondering voor sociale woningbouw; dit lijkt de norm te zijn. Kennelijk is uitvoering na deelname aan een bouwteam een niet toegestane vorm van clusteren. Dan ben ik bang dat de wetgever hiermee in één pennenstreek ook contractvormen als Design Build, Alliantie, DBFM, etc. naar de aanbestedingsplicht voor de uitvoering verwijst: heel veel dank, wetgever!

Natuurlijk, uiteindelijk gaat het erom dat een opdracht zodanig wordt aanbesteed dat daarmee de grootst mogelijke toegevoegde waarde voor de aanbesteder te verwachten valt. Natuurlijk slaat hij daarbij acht op marktverhoudingen. Maar uiteindelijk is er maar één partij die het MKB het beste kan beschermen en dat is het MKB zelf en wel door leveren van topkwaliteit tegen goede prijzen. Daarbij is excellent onderaannemerschap geen schande.

Het belangrijkste argument voor bevriezing van deze wet is echter: de Aanbestedingswet is nu al hopeloos verouderd omdat deze geen rekening houdt met de nieuwe - geheel van de grond af opgebouwde - aanbestedingsrichtlijnen: een algemene, een richtlijn voor speciale sectoren en een concessierichtlijn. Deze nieuwe Richtlijnen komen met tal van nieuwigheden die een mooi instrumentarium (de tekst spreekt van een ‘toolbox approach’) bieden voor vernieuwend aanbesteden. Een mooi voorbeeld daarvan is de ‘innovation partnership’ (een nieuwe vorm van geclusterd aanbesteden). Verder kent de richtlijn duidelijke regels voor conflicterende belangen en voor ernstige fouten. Ook zien we in de richtlijn aandacht voor het MKB en voor duurzaamheid en life cycle costing. De richtlijnen geven regels voor wezenlijke wijzigingen. Verder schrijven de richtlijnen voor dat de lidstaten ‘technical support structures’ opzetten om aanbesteders van dienst te zijn bij opleiding en vragen. Verder van groot belang: er moet een aanbestedingsautoriteit in ieder land komen die belast is met toezicht op aanbestedende diensten. Er zijn regels voor eigen verklaringen. Tot slot spreken de richtlijnen van een Europees aanbestedingspaspoort. Kortom, richtlijnen waar de liefhebbers van goed en efficiënt aanbesteden hun vingers bij kunnen aflikken. En die binnen hele korte tijd zullen zijn aangenomen en vervolgens geïmplementeerd moeten worden.

Het zijn daarmee dus richtlijnen die zullen nopen tot een integrale herziening van de zojuist aangenomen Aanbestedingswet. Wat gaan we doen, Den Haag?

1

Arent van Wassenaer is advocaat bij AllenOvery LLP te Amsterdam.

2

Artikel 1.3b

95

1. Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen. Alvorens samenvoeging plaatsvindt, wordt in ieder geval acht geslagen op:

a. de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf;

b. de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst, het speciale-sectorbedrijf en de ondernemer;

c. de mate van samenhang van de opdrachten.

2. Indien samenvoeging van opdrachten plaatsvindt, wordt dit door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf gemotiveerd in de aanbestedingsstukken.

3. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf deelt een opdracht op in meerdere percelen, tenzij hij dit niet passend acht, in welk geval de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf dit motiveert in de aanbestedingsstukken.

96