Voorzitter: Timmerman-Buck

Tegenwoordig zijn 44 leden, te weten:

Asscher, Van de Beeten, De Boer, Böhler, Broekers-Knol,Doek, Dölle, Dupuis, Duthler, Eigeman, Elzinga, Engels,Franken, Goyert, De Graaf, Hofstra, Holdijk, Ten Horn,Huijbregts-Schiedon, Janse de Jonge, Van Kappen, KleinBreteler, Kox, Leunissen, Meulenbelt, Noten, Peters,Putters, Quik-Schuijt, Rehwinkel, Reuten, Rosenthal,Russell, Smaling, Strik, Swenker, Tan, Terpstra,Timmerman-Buck, Vedder-Wubben, Vliegenthart, DeVries, Werner en Willems,

en mevrouw Ter Horst, minister van Binnenlandse Zakenen Koninkrijksrelaties,

alsmede mevrouw Halsema, initiatiefneemster, en deheren Peters, Boogaard en Dragstra, adviseurs.

©

De voorzitter: Ik deel aan de Kamer mede, dat zijningekomen berichten van verhindering van de leden:

Thissen, wegens verblijf buitenslands, ook morgen;

Yildirim en Koffeman, wegens ziekte, ook morgen;

De Vries-Leggedoor, wegens persoonlijke omstandighe-den.

Deze berichten worden voor kennisgeving aangenomen.

Aan de orde is de behandeling van:- het Voorstel van wet van het lid Halsema

houdende verklaring dat er grond bestaat eenvoorstel in overweging te nemen tot veranderingin de Grondwet, strekkende tot invoering van debevoegdheid tot toetsing van wetten aan eenaantal bepalingen van de Grondwet door derechter (28331).

De voorzitter: Ik heet mevrouw Halsema van hartewelkom in dit huis, evenals minister Ter Horst vanBinnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Ik heetevenzeer welkom: de heer prof. dr. J. Peters, de heer

G. Boogaard en de heer L. Dragstra, allen adviseur vande initiatiefneemster.

Wij weten allen dat het wetsvoorstel bij ons isingediend door de Tweede Kamer.

De beraadslaging wordt geopend.

©

Mevrouw Duthler (VVD): Mevrouw de voorzitter. Het isvandaag een bijzondere dag. Voor zover mij bekend isniet eerder sinds de laatste grondwetsherziening van1983 een initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van deGrondwet in deze Kamer behandeld. Namens mijn fractiemaak ik de initiatiefneemster, mevrouw Halsema,complimenten, omdat zij het heeft aangedurfd om dit alsinds de Grondwet van 1848 omstreden onderwerp opde parlementaire agenda te plaatsen en om eenwetsvoorstel in te dienen.

Het is niet zomaar een wetsvoorstel. Het is eenwetsvoorstel dat de verhoudingen in onze constitutioneledemocratie ingrijpend wijzigt. Het is ook een wetsvoor-stel waarvan wij de consequenties zeer zorgvuldigmoeten doordenken. Vanzelfsprekend hoort dat bij onzerol als wetgever. Het bijzondere vandaag is dat wij eenwetsvoorstel bespreken dat mede over ons eigenfunctioneren gaat.

Een van de pijlers waarop onze constitutionele demo-cratie is gebaseerd is de trias politica van Montesquieu,een nog altijd levend verhaal, getuige de Nederlandsevertaling die vorig jaar is uitgebracht. Ik hoef dat in dithuis niet uit te leggen. De centrale gedachte is dat hetvoor een goed functionerende democratische rechtsstaatnodig is dat er een scheiding bestaat tussen de wetge-vende, de controlerende en de uitvoerende macht. Het isde wetgevende macht die het normenkader vaststelt. Hetis de rechterlijke macht die concrete gevallen aan hetnormenkader toetst. Om te komen tot het normenkaderworden belangen in het openbaar gewogen en metelkaar vergeleken en daarbij worden politieke keuzengemaakt. De wetgever staat er voor in dat wettenuitvoerbaar, handhaafbaar en in overeenstemming metde Grondwet zijn. De weging van de verschillendebelangen en het maken van politieke keuzen gebeurt inhet openbaar door volksvertegenwoordigers diedemocratisch zijn gekozen. Het normenkader zelf isvervolgens voor de rechter een gegeven en kan doorhem niet ter discussie worden gesteld. Rechters wordenniet democratisch gekozen, maar voor het leven

9de vergadering Maandag 24 november 2008

Aanvang 19.45 uur

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-427

benoemd. De afweging die zij maken bij het toetsen vaneen concreet geval aan het normenkader – lees de wet –is niet openbaar. Kortom, een wetgever maakt de wet, derechter past de wet toe. Mijn fractie hecht zeer aan ditbeginsel van scheiding der machten.

Nu komt onmiddellijk het argument van de duaspolitica: de toenemende verwevenheid van bestuur enwetgever, waardoor de corrigerende rol van de rechterbelangrijker wordt. Ik wil daarop antwoorden dat dewetgever zelf verantwoordelijk is voor het invullen enhandhaven van zijn autonome rol als controleur van deuitvoering.

De initiatiefneemster van het wetsvoorstel is vanmening dat de wezenlijke functie van de rechter is: deGrondwet bij de tijd te brengen. De betekenis vangrondrechten is afhankelijk van maatschappelijkeomstandigheden en van de in de maatschappij levendeopvattingen, schrijft zij. Tot zover ben ik het hartgrondigmet haar eens. Maar nu komt het: En het is een taak vande rechter om de grondrechten van een eigentijdseinterpretatie te voorzien. Hierin verschilt de VVD-fractiegrondig van mening met mevrouw Halsema. Indien zichmaatschappelijke ontwikkelingen voordoen, zoals die vannieuwe technologieën, dan is het de taak van dewetgever om, zo nodig, de grondrechten aan te passen.Dat is niet een taak van de rechter.

Mevrouw Halsema verwijst naar een artikel van Koopsc.s., maar hun conclusie is nu juist dat grondrechten eenbelangrijk ankerpunt voor de wetgever zijn om techno-logiegerelateerde maatschappelijke veranderingen ingoede banen te leiden. De wetgever en de beleidsmakerhebben daarom de verantwoordelijkheid om bij hunactiviteiten niet alleen de grondrechten in acht te nemen,maar ook om het klimaat te scheppen waarin grondrech-ten kunnen opbloeien en richting kunnen geven aan demaatschappij, schrijven zij. Daar is mijn fractie hethartgrondig mee eens. De verdiscontering van maat-schappelijke opvattingen in wet- en regelgeving inclusiefde Grondwet behoort plaats te vinden in de Staten-Generaal, democratisch tot stand gekomen, en behoorteen afspiegeling te zijn van opvattingen van deNederlandse bevolking. Dit behoort niet de rechterlijkemacht te doen.

Mevrouw de voorzitter. De initiatiefneemster van hetwetsvoorstel geeft aan dat zij ervan uitgaat en eropvertrouwt dat de rechter vasthoudt aan het respect dathij tot nu toe aan de democratisch gelegitimeerdewetgever heeft betoond. De rechter dient groot gezag toete kennen aan een weloverwogen grondwetinterpretatievan de wetgever, meent zij. Dat is prachtig, maar mijnfractie hecht meer aan wettelijke bepalingen en aan deuitleg die daaraan in de parlementaire geschiedenis envia de jurisprudentie wordt gegeven dan aan vertrouwen.

Mevrouw de voorzitter. Dit waren mijn opmerkingenover de trias politica, een belangrijke beginsel bij debeoordeling van het wetsvoorstel. Ik meen dat mevrouwStrik nu een vraag wil stellen.

De voorzitter: Dan is het aan mij om haar het woord tegeven. Het woord is aan mevrouw Strik voor eeninterruptie.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Voorzitter. MevrouwDuthler spreekt over de trias politica en zij geeft aan hetheel belangrijk te vinden dat de normen in de wet alleen

door de wetgever worden geïnterpreteerd. Begrijp ik datgoed?

Mevrouw Duthler (VVD): Ik heb inderdaad gezegd dat dewetgever het normenkader van de wet vaststelt.

Mevrouw Strik (GroenLinks): U zegt voorts dat als ertechnologiegerelateerde maatschappelijke ontwikkelingenzijn, de rechter zich dient te onthouden van eeninterpretatie. Die is aan de wetgever. Er kan echtersprake zijn van jurisprudentie. Die kan een nadereinvulling mogelijk maken als nieuwe ontwikkelingen aande orde zijn die de wetgever bij het tot stand brengenvan de wet niet voorzien heeft. Dat kan zeker het gevalzijn als het om de Grondwet gaat. Kan dan de jurispru-dentie niet dienend zijn bij het levend houden van deGrondwet en op die manier zorgen voor een actueeltoetsingskader?

Mevrouw Duthler (VVD): Bij de vaststelling van een wetworden verschillende belangen met elkaar vergeleken endan vindt een afweging plaats. Er worden dan altijdpolitieke keuzen gemaakt. Ik geef een voorbeeld.Binnenkort behandelen wij in dit huis het wetsvoorstelBewaarplicht verkeersgegevens. Je kunt dat wetsvoorstelals zeer waardevol beoordelen voor de bestrijding vancriminaliteit en voor terrorismebestrijding, maar hetmaakt ook inbreuk op de privacy van individuele burgers.Dan vindt er een afweging plaats. Het zal dan gaan omde lengte van de termijn voor het bewaren van deverkeersgegevens en de wijze waarop de gegevensbewaard worden. De keus of een termijn van 12, 24 of 6maanden in acht wordt genomen dan wel een termijndie past bij het proportionaliteitsvereiste van artikel 10van de Grondwet – met dat artikel wordt de persoonlijkelevenssfeer beschermd – behoort in dit huis gemaakt teworden en niet door de rechter.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Een rechter gaat toch nietde gehele wet toetsen aan de Grondwet. Hij gaat toch ineen individueel, concreet geval een belangenafwegingmaken. Vervolgens gaat hij na of de toepassing mogelijkstrijdig is met de Grondwet. Dat is toch iets heel andersdan een algemene appreciatie van een wet en bepalen ofdie al dan niet in overeenstemming met de Grondwet is.

Mevrouw Duthler (VVD): Wanneer in individuelegevallen wordt getoetst – de rechter toetst altijd inindividuele gevallen en in concrete zaken – en de rechterconcrete casussen zoekt, kan de ene rechter in Arnhemzeggen dat hij vindt dat de wet in strijd is met deGrondwet, maar een rechter in Haarlem of Amsterdamkan een andere mening zijn toegedaan. Hoe zit het danmet de rechtszekerheid en de voorspelbaarheid?

Mevrouw Strik (GroenLinks): Dit is weer een anderargument dan waarin volgens mij de rechtseenheid doorde hoogste appelrechter een oplossing kan bieden. Kuntu nog even bij uw bezwaren stilstaan bij hoe zich ditverhoudt tot wat nu al de dagelijkse praktijk is, namelijkdat lagere wetgeving wel wordt getoetst aan deGrondwet en dat de rechter ook wetten kan toetsen aanverdragen?

Mevrouw Duthler (VVD): Lagere wetgeving komt op eenandere manier tot stand dan formele wetgeving. Formele

Duthler

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-428

wetgeving moet altijd langs de Tweede en Eerste Kamer.Daar zijn de waarborgen veel groter. De toetsing aanverdragen is net als het argument: in het buitenlandgebeurt het ook. Ik kom daarop later terug. Het is an sichgeen goed argument. Je moet echt kijken hoe het danzit. Je ziet dat bijvoorbeeld het EG-verdragenrechtvoorrang heeft boven de Nederlandse wetgeving en zelfsboven de Grondwet. Dat is het Costa-/ENEL arrest. Hetheeft een rechtstreekse werking. Het gewone verdragen-recht is gelijk aan de gewone wetgeving, is beperktmonistisch en heeft altijd een rechtstreekse werking. Bijtwijfel mag de Nederlandse wetgever uitleggen. In hetgeval van het EG-verdragenrecht mag de Nederlandsewetgever nooit uitleggen, maar moet men altijd naar hetHof van Justitie in Luxemburg voor een prejudiciëlevraag.

De heer Engels (D66): Wat vindt de VVD-fractie van de inde afgelopen decennia toegenomen rechtsvormende rolvan de rechter? Ik zal mijn vraag toelichten. U zet demachtenscheiding dermate dogmatisch in, dat de rol vande rechter nog heel Kantiaans en volgens de leer vanMontesquieu moet worden ingevuld.

Mevrouw Duthler (VVD): Misschien is dit een mooiaanknopingspunt om naar mijn volgende punt te gaan. Uspreekt over de rechtsvormende functie van de rechter.Een van de aanleidingen voor dit wetsvoorstel, zo schrijftde initiatiefneemster in de nadere memorie vanantwoord, is de kwaliteit van de wetgever. Daarin heeftde initiatiefneemster van het wetsvoorstel weinigvertrouwen. Zij schrijft letterlijk: ’’Men kan nooit methonderd procent zekerheid garanderen dat de wetgevervoldoende zorg besteedt aan de beantwoording van devraag naar de grondwettigheid van zijn eigen product.Rechtelijke toetsing kan hier een nuttige en aanvullenderol spelen, zowel in gevallen waarin de wetgeververwijtbaar te kort schiet, als in die gevallen waarindaarvan geen sprake is. Rechtvaardigheid voor deindividuele burger in het individuele geval staat hierbijcentraal.’’ Dit zijn grote woorden en getuigt van weinigvertrouwen in de wetgever. Als het knelpunt bij dekwaliteit van de wetgever zit, moet daar de oplossingworden gevonden. De wetgever heeft de uitdrukkelijketaak gekregen om wetten te toetsen aan de Grondwet.De wetgever is het enige democratisch gekozen orgaanin de trias politica. Ik zou de afwegingen graag in hetopenbaar willen maken door een democratisch gekozenvolksvertegenwoordiging. Het is dan ook de wetgever diehet laatste woord moet hebben als het gaat om debeoordeling of een wet al of niet in strijd is met deGrondwet en of er omstandigheden zijn die nopen totwetgeving waarbij mogelijk inbreuk wordt gemaakt opeen grondrecht. Het is de wetgever die daarover hetlaatste woord heeft.

Bovendien, wie zegt mij dat een rechter hier beter toein staat is dan de wetgever? Het lijkt mij bijna onont-koombaar dat rechters bij het toetsen van een wet aande Grondwet in een concreet geval politieke keuzenmaken. Het maken van politieke afwegingen en keuzenhoort open en eerlijk in dit huis plaats te vinden en nietin geheime overleggen achter de gesloten deuren van deraadkamer. De oplossing voor de vermeende achterblij-vende kwaliteit van de wetgever ligt niet in het ontman-telen van zijn macht, niet in het uithollen van zijn functie,maar in het aanreiken van instrumenten om de kwaliteit

van het uitoefenen van zijn functie te verbeteren. Graagdenkt mijn fractie mee, op welke wijze dat zal kunnen.

Begin volgend jaar al praten wij met de minister vanJustitie over het onderwerp wetgevingskwaliteit.

De heer Engels (D66): Open en eerlijk binnen dewetgevende organen de afwegingen maken. Hoe kijkt deVVD-fractie aan tegen de veelvuldig hoorbare kritiek datde afweging weliswaar openbaar is, maar dat wat eraanvoorafgaat vaak niet openbaar is en dat soms de indrukbestaat dat er afwegingen worden gemaakt die eerderkunnen worden gekwalificeerd als afwegingen op basisvan politieke opportuniteit, dan als een volledigerechtmatigheidstoetsing aan een hogere regeling, in ditgeval de Grondwet. Hoe gaat u met die kritiek om?

Mevrouw Duthler (VVD): Dan nog zeg ik dat het deverantwoordelijkheid van de wetgever zelf is om zijntaken op een goede manier in te vullen. Het is deverantwoordelijkheid om zijn verantwoordelijkheid in tevullen. Het klinkt retorisch, maar zo is het. Daar ligt dieverantwoordelijkheid. Je moet dan niet de rechter maarde ruimte geven om politieke afwegingen te maken. Hetis aan de wetgever zelf hoe die zijn taak invult en zijnfunctie opvat.

Ik kom bij de scheidslijn tussen klassieke en socialegrondrechten. Het opheffen van het toetsingsverbod aande Grondwet wordt in dit wetsvoorstel beperkt tottoetsing aan de klassieke grondrechten. De VVD-fractievraagt zich af waar de scheidslijn ligt tussen klassieke ensociale grondrechten. Toetsing aan bijvoorbeeld hetgelijkheidsbeginsel kan tevens toetsing aan een sociaalgrondrecht met zich meebrengen, zoals het recht opbijstand. Hoe dient een rechter met een dergelijkesituatie om te gaan? Hoe kan een politiek oordeel in eendergelijke situatie worden voorkomen? In het nadervoorlopig verslag heeft mijn fractie hiernaar gevraagd,maar geen bevredigend antwoord gekregen.

Mijn fractie voelt niets voor gespreide toetsing doormeerdere rechters. Ik gaf dit zojuist al aan. Als er al eenconstitutionele toetsing toegestaan moet worden, geeftmijn fractie de voorkeur aan geconcentreerde toetsingboven gespreide toetsing. Op die manier wordt de kennisgebundeld en de rechtseenheid bevorderd. Een van deargumenten die in de nadere memorie van antwoordhiertegen wordt gebruikt, is dat politisering vanbenoemingen in geval van geconcentreerde toetsingmoeilijk te voorkomen is en dat gespreide toetsingpolitisering van de rechtspraak zeer vermindert. Dat kanzo zijn, het feit echter dat geconcentreerde toetsingpolitisering van benoemingen met zich meebrengt, wilnog niet zeggen dat gespreide toetsing geen politiseringvan de rechtspraak met zich meebrengt.

Ik vraag nadrukkelijk aandacht voor het onderscheidtussen politisering van benoemingen en politisering vande rechtspraak. Het bezwaar van de VVD-fractie tegenconstitutionele toetsing is dat politisering van derechtspraak dan moeilijk is tegen te gaan. Het gaatimmers in de meeste gevallen om het tegen elkaarafwegen van belangen en grondrechten, zo heb ikhiervoor betoogd. Dat hoort gedaan te worden door eenpolitiek orgaan, het democratisch gekozen parlement, inde openbaarheid en niet door voor het leven benoemderechters in de beslotenheid van de raadkamer.

Een van de vragen die de senator zich stelt bij debeoordeling van een wetsvoorstel is, en ik stel die

Duthler

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-429

nogmaals, voor welk probleem biedt dit wetsvoorstel eenoplossing? Het doel van deze wet, zo heb ik begrepen, ishet vergroten van de rechtsbescherming van de burger.Is die nu onvoldoende en waaruit blijkt dat? Mijn fractieheeft gevraagd naar voorbeelden. In de nadere memorievan antwoord en in de memorie van antwoord zijn welvoorbeelden van grondrechten gegeven die in hetgedrang kunnen komen, maar geen concrete voorbeel-den van gevallen waaruit de rechtsbescherming van eenburger onvoldoende bleek. Heel graag zou mijn fractiealsnog dergelijke voorbeelden horen. Of hebbendergelijke gevallen zich niet voorgedaan?

Mevrouw de voorzitter. Ik kom tot een afronding. Mijnfractie heeft zeer gemengde gevoelens bij en is bepaaldniet overtuigd van de noodzaak van dit wetsvoorstel. Zijziet dan ook met buitengewone belangstelling uit naareen reactie op de genoemde bezwaren en kanttekenin-gen.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Toch nog graag eenvergelijking met het EVRM. Mevrouw Duthler geeft aandat de wetgever eigenlijk geen inbreuk maakt op degrondrechten en dat het eigenlijk niet nodig is om hiereen rechterlijke toetsing voor te maken. Op tal vanpunten heeft de rechter echter schending van het EVRMgeconstateerd bij de toetsing van wetten.

Mevrouw Duthler (VVD): Mijn punt is dat het argumentvan de verdragen er heel vaak bij wordt gehaald, net alshet buitenland: de rechter mag nu ook al toetsen aanverdragen en in het buitenland gebeurt het ook. Dat zijnvoor mijn fractie onvoldoende argumenten. Dan moet jegaan kijken wat het concreet betekent. Daarbij moet eenduidelijk onderscheid worden gemaakt tussen hetgewone verdragenrecht en het EG-verdragenrecht.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Ik ga nu even op het EVRMin. Je ziet nu dat, omdat er geen constitutionele toetsingkan plaatsvinden, rechters dan rechtstreeks toekomenaan het EVRM. Daar zit een aantal aan de Grondwetverwante bepalingen in. Daarvan stelt de rechterregelmatig vast dat de toepassing van een wet schen-ding van het EVRM oplevert. Dat gaat dus om bepalin-gen die soortgelijk zijn aan bepalingen in de Grondwet.

Mevrouw Duthler (VVD): Dan ga ik naar een ander arrestvan de Hoge Raad, het Arbeidskostenforfaitarrest. Daarinlees je heel duidelijk dat de Hoge Raad ook moet toetsenof een wet in strijd is met een bepaling uit het EVRM. Derechter zegt: nu er meerdere keuzemogelijkheden zijn enwij in de Nederlandse Grondwet niet de mogelijkheidvan constitutionele toetsing kennen, past de rechter eenzeer terughoudende opstelling. Hij legt de vraag weerterug bij de wetgever. Op het moment dat wij welconstitutionele toetsing zouden kennen, zou diezelfderechter zich veel minder terughoudend opstellen. Dat isvoor onze fractie ook een belangrijk argument.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Dat is weer een anderargument. Het is niet gezegd dat die terughoudendehouding van de Hoge Raad, van de rechter, alleen maarvoortkomt uit het toetsingsverbod. De Hoge Raad heeftmeerdere malen kenbaar gemaakt, ook in hetHarmonisatiearrest, zich sowieso terughoudend temoeten opstellen, alleen al op basis van de verhoudin-gen in de trias. Dus dat is niet gezegd. Maar ik kom even

terug op de vergelijking met het EVRM. De rechter steltregelmatig schending van het EVRM vast. Acht mevrouwDuthler dat dan een politiek besluit van de rechter?

Mevrouw Duthler (VVD): Dat hangt ervan af. Je hebtverschillende argumenten en die heb ik genoemd. Jehebt het machtenscheidingsargument, het democratischeargument, het rechtszekerheidsargument. Ook depolitisering van benoemingen is een belangrijk argumentvoor ons. Dan is er het punt van de toetsing vanverdragen. Ja, je mag ook toetsen aan verdragen. Als wijdat tegen elkaar afwegen, wegen die andere argumentenvoor ons veel zwaarder.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Ik maak die vergelijkingmet het EVRM omdat mevrouw Duthler vreest voor eenpolitisering van de rechtspraak. Mijn punt is nu juist datde rechter niet anders doet dan toetsen. De rechtermaakt steeds belangenafwegingen en toetst steeds aansoortgelijke normen.

Mevrouw Duthler (VVD): Dan zou ik u toch mee willennemen naar het buitenland. Als u kijkt naar de verschil-lende buitenlanden waarin constitutionele toetsingmogelijk is – wij zijn kennelijk het enige land in Europadat constitutionele toetsing nog niet kent – zie je dat hetaltijd politieke benoemingen zijn. Ik heb geen constitutio-neel hof ...

Mevrouw Strik (GroenLinks): Ik heb het niet over eenconstitutioneel hof. Daar kwam u mee. U zei dat u daarliever de voorkeur aan gaf. Ik heb het nu over depolitisering van de rechtspraak. U maakt een onderscheidtussen politiseren van de rechtspraak en politiseren vanbenoemingen. Ik heb het over die rechtspraak. Waaromzou, terwijl er nu steeds al een juridische toetsingplaatsvindt op basis van de EVRM-bepalingen, erplotseling gepolitiseerd worden op het moment dat hetom grondwetsbepalingen gaat?

Mevrouw Duthler (VVD): Bij het toetsen aan verdragengaat het om het handhaven van minimumnormen en bijtoetsing aan de Grondwet gaat het om een interpretatievan de Grondwet. Toetsen aan verdragen en toetsen aande Grondwet kun je niet met elkaar vergelijken.

De heer Engels (D66): Mevrouw de voorzitter. Ik heb eenvraag over de vergelijking tussen besluitvorming door dewetgever en besluitvorming door de rechter. De rechterdoet dat heel besloten. Dat kunnen wij niet weten. Wijweten dat de rechters in de raadkamer beraadslagen entot een vonnis komen. Maar wij kunnen alle vonnissennalezen. Rechters moeten toch hun vonnissen motive-ren? Als ik dat vergelijk met de parlementaire praktijkwaarin fracties in beslotenheid beraadslagen en besluitenover standpunten, heb ik het idee dat het verschil veelminder groot is dan mevrouw Duthler suggereert. Watvindt zij daarvan?

Mevrouw Duthler (VVD): Natuurlijk had ik dit puntverwacht. De rechter heeft een motiveringsplicht, maardie hoeft geen opening van zaken te geven over deafweging die is gemaakt in de raadkamer. Wij maken hierwel een afweging. In dit huis vindt een debat plaatstussen de verschillende politieke fracties. Dat kun je nietmet elkaar vergelijken. Een beraadslaging is iets anders

Duthler

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-430

dan een motivering. Beraadslagingen kunnen leiden toteen motivering.

De heer Rehwinkel (PvdA): Voorzitter. Mevrouw Duthlerzei: als wij al voor constitutionele toetsing kiezen, dan ishet met een constitutioneel hof. Dan parafraseer ik haarnauwelijks. Ik wil haar daar twee vragen over stellen. Deeerste is of zij ook aan gespreide toetsing het voordeelonderkent dat procedures dan niet geschorst behoevente worden, omdat eerst de gang naar het constitutionelehof moet worden gemaakt. Onderkent zij dat ook alsvoordeel van gespreide toetsing?

Mevrouw Duthler (VVD): Ik onderken vooral een nadeelaan gespreide toetsing en dat is dat het onzeker is hoeeen beslissing uiteindelijk uitvalt bij de hoogste rechter.

De heer Rehwinkel (PvdA): Mijn vraag is of u ook ditvoordeel onderkent. Maar goed, u onderkent vooral hetnadeel. Ik dacht overigens ook dat de keuze voor eenconstitutioneel hof dan wel gespreide constitutioneletoetsing ten finale nog niet gemaakt is.

Mevrouw Halsema: Dat is aan de regering.

De heer Rehwinkel (PvdA): Het is aan de regering,inderdaad. Daar moet de initiatiefneemster nog maarmeer over zeggen. Volgens mij is die keuze nog niet tenfinale gemaakt. Dan is mijn vraag hoe zwaarwegend ditargument voor mevrouw Duthler is, juist omdat zij steldedat zij alleen voor constitutionele toetsing zou kiezen meteen constitutioneel hof. Stel dat alsnog de keuze vooreen constitutioneel hof wordt gemaakt, zou zij daneventueel wel bereid zijn om haar steun aan hetwetsvoorstel te geven? Of zijn de andere argumenten zozwaarwegend dat zij sowieso haar steun zal moetenonthouden?

Mevrouw Duthler (VVD): Mijn fractie heeft zeer grotebezwaren tegen dit wetsvoorstel. Mijn opmerking overhet punt van een geconcentreerde toetsing heb ikgemaakt omdat er dan in ieder geval transparantie is. Eris dan immers sprake van politieke benoemingen van deleden van zo’n constitutioneel hof. Maar de bezwaren zijnzeer groot. De heer Rehwinkel moet er maar niet vanuitgaan dat de VVD-fractie dan om is.

De heer Kox (SP): Mevrouw de voorzitter. Ik krijg graagmeer duidelijkheid over de positie van de VVD-fractie. Invoetbaltermen ging mevrouw Duthler een beetje metgestrekt been erin. Dit was heel erg duidelijk, dit leidt toteen ’’nee’’ tegen dit wetsvoorstel. Zij had het over zeergemengde gevoelens. Heeft het nog zin om te proberenhaar te overtuigen? Een wijziging van de Grondwet doenwij met elkaar natuurlijk. Mevrouw Duthler zei ook datals er getoetst wordt aan het EVRM dat toetsen aanminimumnormen is. Nu zit hier iemand in de zaal dieooit bij zijn inaugurele rede zei dat juist door hetontbreken van het recht van de rechter om de grondrech-ten te toetsen, de normen van het EVRM voor deNederlandse rechter steeds vaker als maximumnormengaan functioneren, waardoor wij onszelf het rechtonthouden om de grondrechten die wij in onze Grond-wet hebben staan ruimer te interpreteren. Ziet mevrouwDuthler daar geen voordeel in? Mijn eerste vraag is dusof het nog zin heeft om met haar te debatteren om haar

standpunt te veranderen. Ten tweede vraag ik haar watzij vindt van de minimum- en maximumnormen.

Mevrouw Duthler (VVD): Ik begin met uw eerste vraag.Wij hebben hier vanavond een debat. Ik wil heel graagde reactie van de regering en van mevrouw Halsemahoren. Anders had ik meteen een briefje kunnen invullenmet de mededeling dat de VVD-fractie tegen is en danzouden wij klaar zijn. Dat had minstens een half uurgescheeld. Dat is echter niet gebeurd. Mijn fractie heeftechter wel buitengewoon belangrijke bezwaren tegen ditwetsvoorstel. Zoals ik zojuist al tegen de heer Rehwinkelzei: gaat u daar maar niet van uit. Die woorden herhaal iknu.

De heer Kox heeft voorts een opmerking gemaakt overde toetsing aan het EVRM en de ruimere uitleg. Daarmeekomen wij weer in de discussie over het verdragenrecht.Ik wil ons standpunt nog wel een keer herhalen, maarvolgens mij is dat duidelijk.

De heer Kox (SP): Professor Peters heeft in zijninaugurele rede gezegd: omdat de rechter niet magtoetsen, gaan de uitspraken van het Hof in Straatsburgsteeds meer functioneren als maximumnorm. Daarmeeberoven wij onszelf in feite van het recht om onze eigengrondrechten, waar mevrouw Duthler en ik zo zeer aanhechten, ruimer te interpreteren. Ziet mevrouw Duthleriets in die argumentatie, of ziet zij daar niets in? Zij zeiimmers dat het minimumnormen zijn.

Mevrouw Duthler (VVD): Daar zie ik niet zo veel in,omdat de Hoge Raad in uitspraken steeds aangeeft zichterughoudend op te stellen, juist vanwege het toetsings-verbod in onze Grondwet. Zodra wij dat toetsingsverbodloslaten, zal de rechter zich bij de toetsing aan verdragenanders opstellen, naar mijn verwachting.

©

De heer Dölle (CDA): Mevrouw de voorzitter. Het isongeveer vier jaar geleden dat in deze Kamer hetschriftelijke debat in het kader van de eerste lezing vande voorgestelde grondwetsherziening van start ging. Wijwaren vanaf het begin kritisch over het voorstel, dat wel.Wij zijn ook wel kritisch gebleven. Dat neemt niet wegdat wij van opvatting zijn dat dit debat – waarvoor deindiener zeer ruim de tijd heeft genomen en mede inreactie daarop, zij het in mindere mate, ook de Kamer –geen dialoog tussen doven was.

Hoe men het ook wendt of keert, invoering vanconstitutionele toetsing, ook al is die in hoofdzaakbeperkt tot het domein van de klassieke grondrechten,betekent een aanzienlijke verandering in het constitutio-nele bestel. Er wordt gewicht verplaatst van het been vande Nederlandse wetgever naar het been van deNederlandse rechter. Om het militair te zeggen: de laatstewacht bij de Grondwet wordt afgelost. Het gaat hier dusallerminst om een bagatel, niet alleen staatsrechtelijk,maar ook rechtspolitiek. Ook mevrouw Halsema blijktzich daar volledig van bewust. In haar woorden in hetTweede Kamerdebat van 9 september 2004 komt devoorgestelde institutionalisering van constitutioneletoetsing tegemoet aan een aantal behoeften. Ik noemeen aantal punten die ook zij noemde. Overigens ben ikgecorrigeerd op één punt in de nadere memorie vanantwoord; dat zal ik meenemen.

Duthler

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-431

- Sinds Fortuyn zou het volgens velen – niet volgensmevrouw Halsema – wenselijk zijn de volgorde enhiërarchie van de grondrechten opnieuw te doordenken.- De botsing tussen verschillende culturen in modernNederland kan beter worden geabsorbeerd.- De kwaliteit van de wetgeving kan worden verhoogd.- De nationale Grondwet wordt opgewaardeerd.- Wij blijven aldus beter in de pas met Europa.- De individuele rechtsbescherming wordt verhoogd.- De Grondwet kan makkelijker ’’bij de tijd’’ wordengebracht. Ik verwijs in dit verband naar bladzijde 7 vande nadere memorie van antwoord.- De rechtszaal is een geschikt forum om over verande-rende maatschappelijke omstandigheden te discussiëren.Ik verwijs naar bladzijde 12 van de nadere memorie vanantwoord.

Onze fractie liet reeds bij de schriftelijke voorbereidingvan het voorliggende ontwerp weten dat wij devoornoemde voordelen deels niet als voordelen zien endeels van opvatting zijn dat zij worden overschat, maardat wij vooral van mening zijn dat de nadelen van devoorgestelde integrale gespreide toetsing te veel onderde korenmaat blijven.

Ik ga in op de voordelen die volgens ons geenvoordelen zijn. Wanneer een deel van de voordelenhierin wordt gezocht, dat aanpassing van de uitleg vande Grondwet gemakkelijker verloopt via de rechtszaaldan via de wetgever en de politiek, dan roept dat bij onsvraagtekens op. Indien bijvoorbeeld de nieuwe tijden eenhiërarchiëring van grondrechten of een verdisconteringvan multiculturaliteit zouden vergen, dan blijft dat vooronze fractie een zaak van de grondwetgever en dewetgever. Zeker, dat gaat met meer hindernissen gepaarden dat gaat omslachtiger. De waarborgfunctie die deGrondwet juist ook bezit, brengt echter mee dat desloten die op de Grondwet zitten – twee lezingen vanwetsvoorstellen, ontbinding Tweede Kamer, gekwalifi-ceerde meerderheden in beide Kamers – bewerkstelligendat revisie van het constitutioneel bestel casu quo deGrondwet zorgvuldig plaatsvindt. Hierbij worden deStaten-Generaal die volgens diezelfde Grondwet hetgehele Nederlandse volk vertegenwoordigen beslissendbetrokken.

Het tweede argument dat als voordeel wordtgenoemd, is dat de waarde van de Grondwet wordtverhoogd wanneer constitutionele toetsing wordtingevoerd. Ik zou bijna zeggen: de verschoten banier vande nationale Grondwet, die er nu maar wat flodderig bijhangt, zou weer fier wapperen in de frisse bries dievanuit rechtelijke gremia zal gaan waaien wanneer artikel120 van de Grondwet gedeeltelijk onklaar is gemaakt.Hieraan ligt impliciet de notie ten grondslag dat debewaking van de Grondwet, die de laatste twee eeuwenbij de nationale wetgever lag, in dit opzicht in laatsteinstantie moet verhuizen naar de nationale rechters, in teroepen door alle personen en rechtspersonen, in alleprocedures, voor alle rechters. Maar liet de wetgever danzulke hinderlijke steken vallen, dat die op zichzelf nopentot deze stap?

Vaak is binnen en buiten het parlement de grondwet-tigheid van een wet in twijfel getrokken. Dat was hetgeval bij de Deltawet, de Mammoetwet, deLeesbibliothekenwet, de Wet op de bedrijfsorganisatie ende goedkeuringswet kruisvluchtwapenverdrag. Het kostook geen moeite om alleen al in deze Kamer recentesituaties in herinnering te brengen waarin de constitutio-

naliteit van wetgeving in debat werd gebracht. Het finaleoordeel over die kwesties lag al bijna twee eeuwen bij dewetgever, die overigens in zekere zin natuurlijk ookmedeauteur is van dezelfde Grondwet. Kunnen wijterugkijkend zeggen dat de wetgever er te vaak teduidelijk naast zat? Nee, dat kunnen wij niet en dat doende verdedigers van het wetsvoorstel dan ook niet. Zijnoemen delen van de Wet werk en inkomen als eenvoorbeeld van ongrondwettige wetgeving en zij noemenimpliciet de Harmonisatiewet uit 1986, maar dat isvoorshands een magere oogst.

In dit verband is het goed er nog eens op te wijzen datde regering, het staatshoofd en alle bewindsliedenafzonderlijk, alsmede alle 225 leden van de Staten-Generaal, benevens alle leden van het hoogste adviesor-gaan inzake wetgeving, de Raad van State, de eed op deGrondwet hebben afgelegd. De procedure die een wet informele zin doorloopt, is verder gelardeerd door eenuitgebreide correspondentie tussen de beide centralestaatsorganen, de regering en de Staten-Generaal, enwordt in en buiten de vakpers uitgebreid becommenta-rieerd.

Kunnen de indieners van het wetsvoorstel – de vraagis ook door de VVD-fractie gesteld, zij het iets anders –situaties noemen waarvan wij achteraf moeten zeggen:dat was nu echt een ongrondwettige wet of eenongrondwettige bepaling?

Een derde punt dat als voordeel wordt gepresenteerd,maar door ons als nadeel wordt gezien, is het argumentdat wij uit de Europese pas lopen. Dat laatste is ook juist.In alle landen die wel een constitutionele toetsingkennen, is die echter niet steeds op dezelfde wijzegeorganiseerd. Hier – dan gaat het om veruit de meestegevallen – is er sprake van geconcentreerde toetsing,daar van diffuse. Hier is de toetsing preventief, daarrepressief. Hier is de toetsing beperkt tot delen van deGrondwet, daar is de toetsing algemeen. Hier is sprakevan een concrete toetsing, daar van een abstracte. Hier iseen beperkt aantal partijen dat de rechter kan inroepen,daar kunnen in beginsel alle burgers dat doen. Hier kanslechts getoetst worden in het geval van onmiskenbareschending van geschreven grondwetsbepalingen, daarkan ook aan beginselen getoetst worden. Kortom, hetgaat er voor ons niet om dat wij ons als laatsten,struikelend en de jas nog maar half dicht geknoopt,alsnog scharen in de optocht van voorstanders vanconstitutionele toetsing. Nee, voor de CDA-fractie staatde vraag centraal of wij deze concrete, hier en nu in ditwetsvoorstel vervatte toetsing willen.

Sommige van de genoemde voordelen wordenvolgens ons wat overschat. Ik noem het argument dat deconstitutionele toetsing voor de individuele rechtsbe-scherming een aanvullende rol kan vervullen. Daarhebben de voorstellers zonder meer een punt, maar datpunt moet nooit worden overdreven. Hier moet eenonderscheid worden gemaakt. Er zijn situaties waarbijzich omstandigheden voordoen die door de wetgeverniet zijn voorzien en derhalve niet in de afwegingen vandie wetgever zijn verdisconteerd. Zeker is het zo – en datis natuurlijk altijd al het geval geweest – dat de wetgeverniet alle denkbare situaties waarin een bepaalde wetwerkt, kan voorzien. Het is in dit verband van belang erallereerst op te wijzen dat ook in het huidige regime, duszonder rechtelijke toetsing, een zeer behoorlijkejuridische bescherming kan worden geactiveerd tenbehoeve van burgers en rechtspersonen in de gevallen

Dölle

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-432

die de wetgever niet bij zijn afwegingen heeft betrokkenof kon betrekken. Indien in dat type gevallen striktetoepassing van de wet in zodanige mate in strijd komtmet beginselen van behoorlijk bestuur dat die toepassingmoet worden nagelaten, kan de rechter uit de voeten.Het Harmonisatiearrest in een wat terloopse overweging,het Agrarische-waardebepalingsarrest uit 1978 en anderezogeheten contra legem jurisprudentie bieden hier ookvoorbeelden van. Overigens en dat terzijde is er altijdook nog het leerstuk van de schadeloosstelling op grondvan rechtmatige overheidsdaden en er is inderdaad –terecht genoemd – ook de toetsing aan het internationalerecht. De hiervoor genoemde toetsing raakt niet aan degeldigheid van de wet zelf. Maar dan de andere kwestie,in dit debat de centrale vraag. Willen wij dat de rechterin omstandigheden die de wetgever wel heeft voorzienen heeft verdisconteerd wetsbepalingen buiten toepas-sing kan laten als die naar het oordeel van de rechterstrijden met een juiste uitleg van de Grondwet, dus datde rechter de uitleg van de formele wetgever over deverenigbaarheid van wet en Grondwet corrigeert enrecenseert?

Mevrouw de voorzitter. Ik kom op de nadelen. Devraag of constitutionele toetsing in de vorm als hiervoorgesteld moet worden ingevoerd, heeft in de ogenvan de CDA-fractie ook een constitutionele prijs dieervoor moet worden betaald. Die prijs is niet klein enverdient onze aandacht ten volle. Het eerste onderdeelvan die prijs is al genoemd, namelijk de rechtsonzeker-heid. Boven iedere wet in formele zin hangt in zekere zineen zwaard van Damocles, niet direct maar wel indirect.Als een wetsbepaling in een aandacht trekkende zaakwegens strijd met bijvoorbeeld artikel 1 of artikel 7 ofwelk ander grondwetsartikel ook buiten toepassing blijft,dan zijn die wetsbepalingen stuk, ook al zullen wij ook naaanvaarding van dit voorstel niet het ’’stare decisis’’-beginsel hebben ingevoerd. De werking inter partes ismaterieel vaak ergo omnes om het maar eens inoverbodig deftig juridisch jargon uit te drukken. Dierechtsonzekerheid wordt nog vergroot door het feit datiedere rechter en wellicht zelfs iedere bezwaarschriften-commissie tot dit oordeel kan komen. Het verweer dat ditook nu het geval is met alle lagere regelgeving, zoalsraadsverordeningen en ministeriële regelingen is juist,maar gaat voorbij aan de gemiddeld veel grotere impactvan onzekerheid rond delen van de nationale wetten enhet gaat voorbij aan het feit dat de totstandkoming vanwetten met veel meer waarborgen is omgeven als decoproductie die het is van de twee centrale staatsorga-nen, regering en Staten-Generaal, dan bij raadsverorde-ningen of een ministerieel besluit, hoe zorgvuldig dienatuurlijk ook altijd worden voorbereid.

Een tweede onderdeel van de prijs is dat wij verschil-lende finale uitleggers krijgen. Zoals wij het zien – wijhebben daar ook over gecorrespondeerd in de schrifte-lijke voorbereiding – kunnen zich ten minste vierinstanties finaal met de interpretatie van de Grondwetbemoeien: de Hoge Raad, de Centrale Raad van Beroep,het College Beroep Bedrijfsleven en de Afdelingbestuursrechtspraak Raad van State. Die vier zijn bepaaldgeen klonen van elkaar. Om maar het voorbeeld tenoemen dat door de indieners in een ander verband isgenoemd: de Hoge Raad acht bijvoorbeeld een concreetwetgevingsbevel inconstitutioneel, de Afdeling bestuurs-rechtspraak juist niet! Zo zijn er meer punten waarop de

vier hoogste gerechten verschillen in de jurisprudentielaten zien.

Een derde punt dat wij eigenlijk niet voldoendebeantwoord vinden is de positie van de wetgever als eendeel van zijn product, de wet dus, in een bestuurs-rechtelijke procedure buiten toepassing wordt gelatenwegens strijd met de Grondwet. Dan kan die wetgeverniet zelf in beroep komen – de indieners zeggen dat zelfook terecht – bijvoorbeeld tegen het oordeel van dearrondissementsrechter van Assen. Maar wie wel? Dievraag vinden wij onvoldoende beantwoord en stellen diedaarom hier opnieuw. De rechter heeft bijvoorbeeld eenbesluit van een college van B en W vernietigd, omdat derechter het met de bezwaarde eens is dat de wetsbepa-ling waarop het besluit is gebaseerd, bijvoorbeeld eenbepaling uit de Wet maatschappelijke ondersteuning,wegens strijd met artikel 1 Grondwet buiten toepassingmoet worden gelaten. B en W vinden dat allang best enlaten het erbij zitten. Wie kan dit besluit dan in hogerberoep aanvechten of moet de wetgever maar totreparatie van zijn afgekeurde product overgaan?

Een vierde punt is voor ons principiëler en gaat ookgepaard met invoering van constitutionele toetsing endat ligt in de introductie van de rechter als uitlegger vande materiële inhoud van de in hoofdstuk 1 van onzeGrondwet geproclameerde grondrechten, zoals het rechtop gelijke behandeling. De grondwettelijke bepalingenzijn in Nederland dikwijls op heel specifieke maniergeclausuleerd. Vanuit de PvdA is er meermalen terechtop gewezen dat de formulering van de Nederlandsegrondrechten, een formulering die overigens gekozen isomdat er geen constitutionele toetsing was, zich slechtleent voor die rechterlijke toetsing. Die clausulering vangrondrechten in onze nationale constitutie komt eropneer dat de grondwetgever het slechts aan de formelewetgever toestaat om grondrechten te beperken. Debescherming zit er dus in dat alle andere nationale endecentrale regelgevers en bestuursorganen wordtontzegd om op eigen titel die grondrechten in te perken,slechts de wetgever kan dat. De materiële invulling vanhet grondrecht, zo wilde de grondwetgever het in 1983,is aan de formele wetgever, uiteraard binnen deslaperdijken van het verdragsrecht. Een interruptiedebatliet al zien dat over de hoogte van die dijken verschillendgedacht wordt. Wanneer nu constitutionele toetsingwordt ingevoerd, is het vrijwel onvermijdelijk dat derechters, althans de hoogste rechters, een interpretatievan het kernrecht – 1, 7, 9, 10 – moeten ontwikkelen.Mevrouw Halsema lijkt dat op bladzijde 10 van naderememorie van antwoord toe te juichen, omdat een eigenNederlandse grondrechtendogmatiek bovenop deminimumnormen van het EVRM kan worden opge-bouwd.

Een ander markant puntje overigens – dat leert ook hetbuitenland – waarover wij het nog niet hebben gehad, isdat er aldus lichte wrijving kan ontstaan met deEuropeesrechtelijke jurisprudentie van Straatsburg enLuxemburg. Dat lijkt nu al het geval gezien de wrijvingenen botsingen tussen eigenzinnige nationale interpretatiesvan constitutionele rechters in Duitsland, maar vooralook in Tsjechië en Polen die als het ware Europese hovenuitdagen. Dit is het punt van de concurrerende dogma-tiek waar de rechter als het ware wordt geschoventussen de grondwetsbepaling en de wetgever.

Het vijfde puntje. Een van de opvallendste elementenin het debat vindt onze fractie de opvatting van de

Dölle

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-433

indieners van het wetsvoorstel dat de rechter bij zijntoetsing van wetsbepalingen aan de Grondwet nauwaansluiting moet zoeken bij de toetsing van verdragen.Dit begrijpen we niet ervan uitgaande dat de indienersniet bedoelen dat de toetsing aan de Grondwetsamenvalt met die aan het verdrag wat een zinlozekopiëring zou opleveren. De indieners menen dat derechter bij zijn toetsingsarbeid nagaat of de wettelijkebeperking proportioneel is en of aan het beginsel van desubsidiariteit is voldaan. Is dit niet een onverantwoordetransplantatie van uitlegmethoden die bij de toetsing aanhet verdrag logisch is maar die niet zo maar kan wordenovergeplaatst? Ik noem slechts enkele punten. In de tekstvan de Grondwet is geen aanknopingspunt voor dit typeproportionele toetsing te vinden. Wat doet het subsidiari-teitsbeginsel zoals we dat in het Europees recht kennenplotseling hier? Graag meer uitleg van wat er preciesbedoeld wordt.

Een ander element van de kostprijs van de invoeringvan constitutionele toetsing ligt in de verdere juridiseringof inpoldering van het politieke domein door de rechter.grondwettelijke bepalingen hebben vaak een watonbestemde formulering. De Grondwet bevat nogal watGeneralklauseln zoals dat wel wordt genoemd, zoals inartikel 1. Het is niet voor niets dat de staatsrechtgeleerdeA.M. Donner indringend waarschuwt voor de misvattingdat men een Grondwet kan uitleggen als een belasting-wet of als een gemeentelijke verordening. Er zit vaak eenpolitieke dimensie aan de uitleg van de Grondwet,bijvoorbeeld aan artikel 1 Grondwet. De wetgever legtdie norm steeds weer opnieuw uit, in elke wet enminstens impliciet. Hij determineert binnen de grenzenvan het internationale recht welke categorieën norm-adressaten aan elkaar gelijk zijn en welke dat niet zijn opgrond van een in zijn ogen objectief gerechtvaardigdonderscheid. Wie de finale interpretatie van de Grondwetverlegt naar de rechter neemt een stap die altijdlogischerwijs neerkomt op het zetten van een nationaal-rechterlijke kop bovenop de internationaalrechtelijkebescherming van grondrechten. Het spiegelbeeld vandeze juridisering is de inperking van de marges voor dewetgever en verdere verplaatsing van de politiek naar derechtszaal.

Een zevende element is het risico van rechterlijkactivisme. Mevrouw Halsema bezweert ons op veleplekken met vele voorvallen uit ons verleden datNederlandse rechters zo niet zijn. En de voorbeelden zijnook wel aannemelijk maar zijn gehaald uit het tijdperkwaarin het toetsingsverbod gold dat nu ten dele zouworden opgeheven. Het risico van activisme is sowiesoal aanwezig als wij de verdragsuitlegmethode gaaninvoeren. Maar er is meer dan dat. Zo benadruktmevrouw Halsema dat het aan de rechter is om tebepalen welke omstandigheden hij bij zijn toetsingsar-beid meeweegt en welk gewicht hij daaraan hecht.Daarbij gaat het om factoren als de grootte van demeerderheid waarmee de wet is aangenomen, deopstelling van de wetenschap over de wet, de ouderdomvan de wet, de interpretatie van de wetgever en dezwaarte van de motivering van de wetgever.

Onze fractie wil graag weten hoe de indieners van hetwetsvoorstel dat laatste voor zich zien. Wat is bijvoor-beeld een sterke, wat een zwakke motivering door dewetgever? Is een wet met een nipte meerderheidaanvaard in de Tweede Kamer voller te toetsen, c.q.eerder buiten toepassing te laten wegens schending van

de Grondwet, dan een wet die met daverende meerder-heden is aangenomen?

Een ander punt zijn de verschillende revisietrajecten.Dit wetsvoorstel plaatst de rechter boven de wetgever alshet gaat om de uitleg van grondwetsbepalingen. Hetbetoog over de trias is gehouden. Dat laat ik even liggen.Wanneer bij de wetgever een bepaalde uitleg vanbijvoorbeeld artikel 7, lid 2 Grondwet, over het censuur-verbod voor radio en televisie, bij de vervaardiging vande Mediawet heeft voorgezeten en wanneer bij derechter die geroepen is in een bepaalde casus over detoepasbaarheid van bepalingen uit dat wetsvoorstel teoordelen, een andere uitleg voorzit, dan gaat de uitlegvan de rechter voor. De rechter kan zijn uitleg onderbepaalde omstandigheden later weer aanpassen, maarhij gaat erover. Wil de politiek, bijvoorbeeld de wetgever,echter een andere uitleg van de bewuste grondwets-bepaling, dan wacht hem de lange en moeilijke weg van(grond)wetsherziening.

Een volgend punt is het risico van politisering van derechterlijke functie. Landen die een robuuste constitutio-nele toetsing kennen, laten zien dat de rechtersbenoe-mingen gepolitiseerd raken. Dit gebeurt langs partijlijnen,zoals in Duitsland, langs taalgroepen, zoals in België, enlangs levensovertuigingen. Het boek The Brethern vanWoodward en Armstrong bevat schitterende voorbeeldenvan het gepalaver tussen de law clerks om voor hunbazen, the nine old men, compromissen over teksten inde uitspraken van het Supreme Court te verkrijgen.Recenter belicht een ook prachtig boek van JeffreyToobin, The Nine, Into the secret world of the SupremeCourt, dat fenomeen. Dikwijls worden constitutionelerechters, niet in de VS overigens, maar wel elders,daarom ook maar voor een beperkte periode en somsdoor verschillende instanties benoemd of voorgedragen.

Onze fractie zou niet graag willen dat de rekruteringvan Nederlandse rechters, die kunnen bogen op eengoede reputatie en die een groot vertrouwen genieten,gedeeltelijk gepolitiseerd raakt. Wij zeggen niet dataanvaarding van dit voorstel dat gevolg moet hebben,zeker niet, maar het is op langere termijn ook niet uit tesluiten.

Ten slotte is de invoering van constitutionele toetsing,zoals gezegd, logisch in federaties, teneinde eengrondwettelijk gelegitimeerde arbiter te hebben in devoortdurende grensgevechten tussen deelstaat enfederatie. De federalisering van België leidde dan ook totde invoering van constitutionele toetsing die toen doorhet Arbritragehof van 1990 ter hand is genomen en viahet gelijkheidsbeginsel bijzonder voortvarend, ik mag welzeggen uitbundig, is uitgebouwd. Het Arbitragehof isinmiddels opgewaardeerd tot grondwettelijk hof enontvangt bij onze politiek diep verdeelde zuiderburen,wellicht op weg naar confederale verhoudingen, geenslechte recensies. De invoering van constitutioneletoetsing is niet alleen in federaties begrijpelijk, maar ookin landen die nog tot in de twintigste eeuw dictaturenkenden en waar een grondig historisch wantrouwentegen de wetgever bestond. De nachtmerrie van hetdramatische verleden van die staten moet mede door deinstallatie van constitutionele rechtspraak tot bedarenworden gebracht.

Maar dit alles geldt zo niet voor Nederland. OnsKoninkrijk verkeert net als de Scandinavische landen, dieoverigens wel beperkte vormen van toetsing kennen, enGroot-Brittannië in de gezegende omstandigheid dat de

Dölle

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-434

bewaking van de constitutie in laatste instantie konworden toevertrouwd aan de wetgever en dus ook aande volksvertegenwoordiging. Nederland is een oude,gevestigde, gedecentraliseerde eenheidsstaat en eendemocratische rechtsstaat. De invoering van eenintegrale, gespreide toetsing in Nederland zou daaromeen politiek-cultureel signaal van grote betekenis zijn,evenals de afwijzing overigens. Hoe zacht het juk ookmoge blijken, wij aanvaarden met dit voorstel toch eensoort algehele rechterlijke curatele over de nationalewetgeving en over de nationale wetgever als interpreta-tor van de Grondwet, door voor het leven benoemdenationale rechters.

Het moge duidelijk zijn dat de CDA-fractie op dezeplaats en op dit moment nog niet overtuigd mag hetenvan de noodzaak om constitutionele toetsing in de vormals in dit ontwerp voorgesteld, in onze Grondwet in tevoeren. De prijs lijkt ons vooralsnog te hoog. Dat neemtniet weg dat wij met grote belangstelling zullen luisterennaar de beantwoording van onze vragen.

De heer Rehwinkel (PvdA): De commissie-Franken heeftmet de grootst mogelijke meerderheid gepleit vooropheffing van het toetsingsverbod voor de grondrechtendie naar hun aard directe werking hebben. Leidt dit ertoedat de CDA-fractie nu met de grootst mogelijkemeerderheid haar steun aan dit wetsvoorstel zalonthouden? De heer Franken weet hoe dit gaat. Zoietswordt dan door de indienster prominent voorop gesteldin haar memorie van toelichting. Ik wil echter vooralingaan op de inhoud. Kunnen wij het misschien tegen deachtergrond van de commissie-Franken ook vanaf deandere kant benaderen? De heer Dölle ziet een flinkaantal bezwaren, waarvan ik mij sommige goed kanvoorstellen en waarvan sommige door ons wordengedeeld. Kun je misschien toch die eerste voorzichtigestap in de ontheffing van het toetsingsrecht nemen, in dezin dat je deze beperkt tot de klassieke grondrechten, degrondrechten die naar hun aard directe werking hebben,zoals ook de commissie-Franken heeft bepleit? Is hetvoor de CDA-fractie niet mogelijk het vanaf die kant tebenaderen, met die voorzichtigheid?

De heer Dölle (CDA): Wij hebben het voorstel uiteraardgelezen en dat is om dit in te voeren. Dat gaat echter opeen bepaalde wijze. De heer Rehwinkel heeft net gezegddat wij later nog wel een hooggerechtshof of ietsdergelijks kunnen invoeren of een geconcentreerdetoetsing, waarvan de VVD-fractie meer houdt. Ik denk datdit niet waar is. Nog afgezien van het feit dat je zo’n hofin de Grondwet moet opnemen, is hier sprake van eenheel concreet en goed doordacht – althans vanuit anderebeginselen dan de onze – voorstel om die toetsing totstand te brengen. In ons betoog zit geen totale afwijzingvan het fenomeen toetsing. Wij spreken vooral over demanier waarop die hier wordt voorgesteld.

De heer Rehwinkel (PvdA): Begrijp ik dan goed dat deCDA-fractie op zich de ontheffing van het toetsings-verbod in die beperkte mate, namelijk wanneer het deklassieke grondrechten betreft, wel kan steunen en datde het de uitwerking is die het de fractie niet mogelijkmaakt om de uiteindelijke steun aan de ontheffing vanhet toetsingsverbod te geven? Het is toch bekend dat ookbreder in CDA-kring de behoefte bestaat om het

toetsingsverbod op te heffen, bijvoorbeeld bij de huidigeminister van Justitie.

De heer Dölle (CDA): Wat dat laatste betreft, neem ik aandat het CDA in het komende verkiezingsprogrammazaken over toetsing zal zeggen. Dat ligt voor de hand.Dat zijn dan ook de ijkpunten waaraan wij ons zullenhouden.

Dit voorstel van de Tweede Kamer, verdedigd doormevrouw Halsema en met haar stempel erop, is heelhelder. Dat zegt: wij willen een integrale, gespreidetoetsing aan de klassieke grondrechten. Er zitten wel watrafels aan. Maar dat is het voorstel. Over dat voorstel zijnwij kritisch om redenen dat de voordelen die het najaagtvoor een deel van ons juist geen voordelen zijn, datandere voordelen wat worden overtrokken en dat denadelen de prijs voor dit wetsvoorstel erg hoog maken.De heer Rehwinkel deelt een aantal van de nadelen, hebik begrepen. Ik ben benieuwd welke dat zijn. De prijs is tehoog, zeggen wij vooralsnog, maar wij luisteren.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Dit wetsvoorstel bevatgeen voorstel voor gespreide toetsing. In de memorievan toelichting en in de stukken wordt daarvoor wel eenvoorkeur uitgesproken, maar de uitwerking staat los vandit voorstel om het verbod gedeeltelijk op te heffen. Ikheb enkele vragen aan de heer Dölle. Hij heeft gezegddat er bijna nooit in formele zin strijdigheid met deGrondwet is bewezen. Het punt is nu juist dat er steedsniet kon worden getoetst aan de Grondwet. Verschillendemalen is, vooral in de jaren tachtig, aan het EVRM, aanhet gelijkheidsbeginsel getoetst. Daarbij moesten weldegelijk fouten worden hersteld in het kader van degelijke behandeling van mannen en vrouwen en vanhomo’s en hetero’s op het gebied van sociale zekerheiden sociale verzekeringen. Achteraf hebben wij er geenspijt van gehad dat wij dat moesten corrigeren. De heerDölle is bang dat de wetgever onder curatele komt testaan van de rechters. Zo bracht hij het uiteindelijk.

De heer Dölle (CDA): Een zachte curatele.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Gelooft hij niet in deterughoudende toetsing van de rechter? Waarop baseerthij dat de rechter die zou loslaten? Enerzijds zegt de heerDölle dat het wordt gejuridiceerd, dat wil zeggen dat derechter zich aan de juridisch toets zal houden, maaranderzijds waarschuwt hij voor een soort politiekactivisme dat rechters zouden kunnen uitstralen. Waaropbaseert de heer Dölle zijn angst? Tot nu toe heeft deHoge Raad zich toch ook steeds op het standpunt gestelddat er in het kader van de scheiding van de machten,terughoudendheid geëist mag worden van rechters.

De heer Dölle (CDA): Ik weet dat mevrouw Strik dejurisprudentie kent. In het Harmonisatiewetarrest heeftde Hoge Raad een betrekkelijk terughoudende opstellinggekozen, juist met het oog op artikel 120. De Raad noemtdit ook en schrijft: omdat artikel 120 bestaat, is het onsbijvoorbeeld niet toegestaan aan rechtsbeginselen tetoetsen. Daarover hebben wij het nu niet gehad, maar ditis ook zo’n punt.

Mevrouw Strik zegt dat er geen gevallen zijn geweestwaarvan je achteraf kunt zeggen dat ze in strijd zijngeweest met de Grondwet. Nee, die ken ik inderdaad nietzo veel. Ik heb hierover een vraag gesteld aan de

Dölle

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-435

indieners. De woordvoerster van de VVD-fractie heeft ditook gedaan, maar zij vroeg vooral welke burgers zijngeschaad door het feit dat wetten niet buiten toepassingkonden worden verklaard vanwege artikel 120. Mijnvraag was of je achteraf kunt zeggen dat van die en dieonderdelen van wetten in de rechtswetenschap en deparlementaire geschiedenis communis opinio is ontstaandat het zo niet kan. Ik ken overigens wel constitutionelerechtspraak waarvan achteraf vaststaat dat die wel heelbijzonder is. Ik doel dan op de Amerikaanse constitutio-nele rechtspraak die tot bijna acht jaar het socialeprogramma van president Roosevelt volledig heeftgefrustreerd vanwege een uitleg van de Grondwet.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Dan hebben wij het ookecht over een politiek instituut. De heer Dölle noemtverschillende nadelen en zegt dat de rechtsonzekerheidgroter zal worden. Is het niet inherent aan de rechtspraakdat je met elke vorm van toetsing op een bepaaldmoment een uitspraak kunt krijgen waardoor er evenonzekerheid ontstaat doordat er verschillende uitlegmogelijk is? Zou je niet kunnen zeggen dat juist doordatwij die eenheidsrechtspraak hebben, de appelrechter opheel korte termijn korte metten zal kunnen maken metdie rechtsonzekerheid? De heer Dölle noemt deverschillende soorten appelrechters, maar dit verschijnselis ook weer inherent aan het systeem. Dit nadeel geldtvoor alle toetsing die wij kennen. Mijn algemene vraag isdus waarom alle nadelen die de heer Dölle noemt, zospecifiek van toepassing zijn op dit punt. Waarom geldenze niet voor alle toetsing aan hogere normen die wijkennen?

De heer Dölle (CDA): Ik denk dat mevrouw Strik inzekere zin een punt heeft. Het gaat echter om die anderezaken die worden getoetst aan verdragen zoals raads-verordeningen, statenbesluiten, ministeriële verordenin-gen, AMvB’s, verdragen. Die zijn overigens zeer snelreparabel als er iets mee is. Ik houd vol dat de wet informele zin, dus die coproductie van die 225 volksverte-genwoordigers en Hare Majesteits regering om het deftigte zeggen, geadviseerd door de Raad van State, eenander verhaal is. Overigens is die wetgever ook eencoauteur van de Grondwet. Mevrouw Strik spreekt steedsover het EVRM, maar dat is een ander verhaal. Als eennationale wet door een nationale rechter aan denationale Grondwet wordt getoetst, is er sprake van eenkwalitatief andere situatie dan wanneer veertig landen,waaronder Rusland, Groot-Brittannië, IJsland, Nederland,gezamenlijk een verdrag sluiten en helemaal aan heteinde daarvan staat een rechter in Straatsburg die moetbewaken dat die veertig landen hun afspraken nakomen,dezelfde rechter die enorme marges geeft aan de statenen de nationale wetgevers want die zijn in Ruslandanders dan in Groot-Brittannië, Portugal of Griekenland.Ik heb geprobeerd dit duidelijk te maken en ik zie uit naarhet debat over dit punt.

Mevrouw Strik (GroenLinks): De laatste opmerking vande heer Dölle brengt mij van mijn à propos. Je zou hetook kunnen omdraaien en zeggen dat wij niet afhankelijkwillen zijn van die buitenlandse rechter. Wij willen juist ineigen huis en in ons eigen land de normen kunnenvaststellen.

Hiermee kom ik op mijn vraag. De heer Dölle zegt datde hele wet in formele zin wordt getoetst en dat er al 225

mensen heel goed naar hebben gekeken. Hoe denkt hijechter over de toepassing in individuele gevallen? Daaris de rechtsbescherming toch van groot belang? Ik noemeen voorbeeld: de toegang tot de rechter die belangrijkwordt gevonden en die in een specifiek geval, bijvoor-beeld door cumulatie van griffierechten, in een heelconcrete situatie wellicht in het geding zou komen. Danhebben wij het niet over grootschalige rechtsonzekerheiddie daardoor ontstaat of het feit dat er al 225 mensennaar hebben gekeken. De wet zelf is niet in het geding,maar in die specifieke situatie kan er wel een noodzaakzijn om die buiten toepassing te laten.

De heer Dölle (CDA): Dit punt heb ik al genoemd. Het isaltijd zo, niet alleen nu maar ook al honderd jaargeleden, dat de wetgever niet alles kan voorzien. Er zijnsituaties die de wetgever niet kon kennen. De Hoge Raadwijst hierop in het Harmonisatiewetarrest. Ik heb gezegddat rechters in die situaties ook nu al wat mogelijkhedenhebben om de burger tegemoet te komen door bijvoor-beeld de contra legem jurisprudentie. Waar het mij omgaat, is de vraag wie er voorgaat als de wetgever ietswel heeft gezien, maar de rechter ziet het anders. Dat iswat mij betreft de kern.

©

De heer Engels (D66): Mevrouw de voorzitter. Voor degoede orde meld ik om te beginnen dat ik mijn bijdragetevens en met genoegen uitspreek mede namens defractie van de OSF.

Constitutionele toetsing van formele wetgeving is eenstaatsrechtelijk en politiek belangrijk thema. Het gaat omde vraag welk orgaan oordeelt over de vraag of wettenin overeenstemming zijn met de Grondwet. In onsconstitutionele stelsel staat al sinds de Grondwet van1815 vast dat de wetgever zelf die vraag beantwoordt.

Over dit rechterlijke toetsingsverbod is in de aanloopnaar de grondwetsherziening van 1983 lang en indrin-gend gedebatteerd. Die discussie is na 1983 nietverstomd en vooral na de uitspraak van de Hoge Raad inhet Harmonisatiewetarrest van 1989 heviger dan ooitvoortgezet. In mijn waarneming zijn de verschillendeposities inmiddels verder verfijnd en genuanceerd. Deweging van de argumenten voor en tegen het opheffenvan het rechterlijk toetsingsverbod van art. 120 GW isaan het verschuiven. Klassieke argumenten lijken aanbetekenis te verliezen en nieuwe motieven winnen aangewicht, zeker buiten de centrale constitutioneleinstellingen.

In dat perspectief zien de fracties van D66 en OSF hetdoor mevrouw Halsema voorbereide wetsvoorstel alseen welkome aanleiding om het debat nu ten principalebinnen de wetgevende organen te voeren. Graagcomplimenteer ik haar met haar initiatief, met dezorgvuldige en inhoudelijke wijze van de voorbereidingen vooral wens ik haar geluk met de op de fractie vanhet CDA na verworven instemming in de Tweede Kamerin eerste lezing.

Uit een oogpunt van reductie van complexiteit zie ik afvan een bespreking van alle relevante elementen van ditvraagstuk, hoe verleidelijk dat ook is. Ik zal mij beperkentot de motieven die voor de standpuntbepaling van onzefracties bepalend zijn.

Laat ik beginnen met de omvang van het vraagstuk teschetsen. Naar geldend staatsrecht toetst de rechter

Dölle

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-436

regelgeving aan de Grondwet en aan eenieder verbin-dende bepalingen van internationale verdragen. De enigeuitzondering op de hoofdregel dat de rechter bevoegd enverplicht is rechtsregels op hun grondwettigheid tetoetsen, is het grondwettelijke verbod formele wetten tetoetsen aan de Grondwet en aan algemene rechtsbegin-selen. Wij kunnen dus niet meer in absolute zin sprekenover de onschendbaarheid van de wet en over hetgrondwettelijke interpretatiemonopolie van de wetgever.Slechts de constitutionele toetsing van één, zij het debelangrijkste vorm van regelgeving, de formele wet, isaan het oordeel van de rechter onttrokken. Het wetsvoor-stel beoogt dit verbod bovendien slechts gedeeltelijk opte heffen, namelijk uitsluitend voor in de Grondwetlimitatief aangeduide bepalingen die betrekking hebbenop subjectieve rechten. Het is uiteraard aan de totgrondwetgeving geroepen wetgevende organen zelf of zijdie belemmering voor de rechter willen opheffen. Als zijdat doen nemen zij een historisch en fundamenteelbesluit, maar slaan zij naar de huidige stand van hetrecht en de parlementaire democratie niet een wezenlijknieuwe weg in. In de loop van de constitutioneleontwikkeling is de verhouding tussen wetgever enrechter immers behoorlijk veranderd en zijn rechtsstaaten democratie sterker met elkaar vervlochten geraakt.

Wie de politieke en constitutionele status quo wilhandhaven zal dus vooral voor anker moeten gaanliggen bij de klassieke argumentatie. Het zogehetendemocratieargument, het machtenscheidingsargumenten het rechtszekerheidsargument wijzen alle al sinds de19de eeuw naar het primaat van de wetgever en eenafgegrensde plaats voor de rechter. De wetgever beschiktvia de rechtstreeks gekozen Tweede Kamer over eenvolwaardige democratische legitimatie en daarmeeontbreekt op grond van de trias politica de ruimte voorde onafhankelijke, niet democratisch gelegitimeerderechter om besluiten van de met politiek gezag bekledewetgever achteraf ter discussie te stellen.

Onze fracties delen de waarneming van de initiatief-neemster dat deze argumenten hun beste tijd hebbengehad. Door ontwikkelingen als de onmacht van dewetgever om belangrijke en complexe maatschappelijkeontwikkelingen te reguleren en de toenemende vraagte-kens bij de kwaliteit van de wetgeving heeft de centraleplaats en de functie van de wet en de wetgever alswaarborg voor de vrijheid en rechtszekerheid van deburger en als garantie voor een stabiel en rechtmatigbestuursoptreden aan betekenis verloren. Tegelijkertijdheeft de rechter zich op basis van zijn grondwettelijketaak en in wettelijke opdracht verder geprofileerd in zijnrechtsbeschermende rol met inbegrip van de toetsing oponrechtmatige regelgeving. Dat komt de rechterregelmatig op kritiek vanuit het kamp van de slagvaar-dige bestuurders te staan, maar van een ’’gouvernementdes juges’’ kan niet worden gesproken.

Mevrouw Duthler (VVD): U wijst op het toenemendeaantal mensen dat vraagtekens plaatst bij de kwaliteitvan de wetgever. Bent u het met mij eens dat wij daniets aan de kwaliteit van de wetgever moeten doen enons er niet bij neer moeten leggen dat de kwaliteitzodanig is dat wij de rechter meer bevoegdhedenmoeten toekennen?

De heer Engels (D66): Het eerste ben ik met u eens enhet tweede niet.

Mevrouw Duthler (VVD): Gaat u verder.

De heer Engels (D66): Dank u wel.Voorzitter. Wat in toenemende mate een probleem

vormt voor het bestaande systeem van constitutioneletoetsing door de wetgever zelf is de ontwikkeling vanonze parlementaire democratie. Velen, waaronder deHoge Raad, de Raad van State, de Nationale Conventie,de Nationale Ombudsman, de WRR, maar ook vele ledenvan de academische gemeenschap maken zich zorgenover de ontwikkeling en de effecten van het tot eenpartijendemocratie verworden representatieve stelsel.

Anders dan de initiatiefneemster meen ik dat deinvloed van de heersende politieke cultuur op de plaatsen de rol van de wetgever van een niet te onderschattenbetekenis is voor de toetsingsvraag. De analysesbewegen zich in dezelfde richting en hebben eengemeenschappelijke component, namelijk de partijpoli-tieke kolonisatie van de vertegenwoordigende kiezers-democratie. De monistische cultuur, waarin wetgevendeen uitvoerende macht sterk met elkaar vervlochten zijngeraakt, stimuleert in het wetgevingsproces afwegingendie worden gedomineerd door belangen van partijpoli-tieke opportuniteit. De meeregerende rol van coalitie-fracties holt de positie van het parlement als tegenmachtvan de regering vergaand uit. Er is veeleer sprake vanmachtsconcentratie dan van een machtenscheiding. Enhet meerderheidsbeginsel blijkt vooral een kwantitatiefinstrument voor machtsverwerving en machtsbehoud. Inonze democratie zijn met andere woorden niet de kiezersde dragers van de staat en de democratie, maar depolitieke partijen. Dat heeft in de woorden van H.J.Schoo een soort geleide democratie met een regenteskpolitiek systeem opgeleverd.

De heer Dölle (CDA): Het requisitoir is langzamerhandoverdonderend en de filippica niet mis te verstaan, maarwij hebben het hier over een wetsvoorstel om het verbodop constitutionele toetsing te relativeren. Ik vraag udaarom ook om voorbeelden te noemen van deschending van de klassieke grondrechten door degekoloniseerde partijendemocratie.

De heer Engels (D66): Met mijn filippica, die bestaat uithet over- en onderschatten van bepaalde argumenten,wil ik aangeven wat de betekenis is van het democratie-argument, dat in deze discussie altijd wordt aangehaald.Men heeft het vandaag ook weer gedaan en wel om aante geven hoeveel maatschappelijk vertrouwen menveronderstelt in de rol van de wetgever en de democra-tie, al die 225 Kamerleden en Hare Majesteits regering.Overigens vind ik het terecht dat het wetsvoorstel beoogtde rechter een rol te geven naast de wetgever; er is dusgeen sprake van een keuze tussen aan de ene kant derechter en de andere kant de wetgever. Je kunt een enander natuurlijk verschillend wegen, maar ik heb debronnen genoemd waaruit ik mijn analyses heb gehaald.Die zorgen bestaan er dus wel degelijk, ook al is mijbekend dat ze niet door iedereen worden gedeeld.

De heer Dölle (CDA): De bronnen die u noemt, zijnindrukwekkend. U noemt bijvoorbeeld de academischegemeenschap, de WRR en een aantal niet benoemde,maar zelfverklaarde experts. Dat neemt niet weg dat unog steeds geen antwoord hebt gegeven op de vraagwaar het in het verleden verkeerd ging.

Engels

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-437

De heer Engels (D66): Die vraag vind ik helemaal niet zointeressant.

De heer Dölle (CDA): Dat blijkt!

De heer Engels (D66): U hebt het bij het rechte eind. Ikdenk niet dat je fundamentele keuze voor of tegenrechterlijke toetsing moet baseren op een paar zakenwaarin het verkeerd is gegaan. Je moet er toch niet aandenken dat wij hier een debat zouden kunnen voeren aande hand van een lange lijst inconstitutionele wetgeving?Dan was deze discussie natuurlijk ook gelijk overbodig.Dat is dus mijn invalshoek niet. Ik stel de vraag of je eenconsistent systeem wilt maken op basis van de rechts-ontwikkeling en de staatsontwikkeling. Ik vind destaatsontwikkeling heel belangrijk, maar het is niet mijnenige argument. Ik geef dat argument echter wel, omdatik een kanttekening wil plaatsen bij de nadruk die uwfractie en die van de VVD leggen op het democratie-argument. Dat is de zin van mijn betoog.

Voorzitter. De cultuur, die ik zojuist uitvoerig schetste,paste wellicht in het bevoogdende tijdperk van hetzuilenstelsel, maar is sinds laten wij zeggen 1966 gaanwringen.

Deze ontwikkeling binnen de wetgevende organenstimuleert de als eerste door Scheltema gesignaleerdepartijdigheid van de wetgever, die belemmerend werktop de zorgvuldigheid van de wetgeving. Het gezag vanen het vertrouwen in de wetgever hebben hier onder telijden. Intussen blijven de hogepriesters van departijendemocratie volhouden dat deze analyses zo dunzijn als een pannenkoek en uitgaan van een selectievediagnostiek. Maar het maatschappelijk onbehagen, deteruglopende verkiezingsopkomsten, het functieverliesvan politieke partijen, het imagoprobleem van overheiden politici en überhaupt de zogenaamde verplaatsing vande politiek en de democratie naar maatschappelijke enparticuliere niveaus zou ook de politieke elite totnadenken moeten stemmen. Opvallend is overigens datde verdedigers van het laatste woord van de wetgeverzich beroepen op de democratie, maar van een grond-wettelijke verankering daarvan niet willen weten.

Met dit alles is de eendimensionale samenval van depolitieke organen, die de grondwettelijke vrijheden vanburgers behoren te waarborgen, met de organen die indat opzicht zelf bewaking behoeven steeds minder een’’matter of logic’’ geworden.

Mevrouw Duthler (VVD): Ik voel mij aangesproken. Hebik het goed gehoord dat degenen die het democratie-argument noemden zich niet gebonden weten aan deGrondwet?

De heer Engels (D66): Ik heb gezegd – maar dat is heeliets anders dan wat u nu suggereert – dat ik het zoopvallend vind dat voorstanders van het handhaven vande huidige situatie, die zich daarbij met name beroepenop het democratieargument, vaak niet de aandrangvoelen om enige actie te ondernemen op het beginselvan democratie als volkssoevereiniteit, of het opnemenvan de vertrouwensregel in de Grondwet. Dus dat zie ikals een interessante paradox. Ik zou het heel plezierigvinden als degenen die zo vurig spreken over democratie– naar wie ik altijd met genoegen luister, dat hoef ik uniet uit te leggen – ook vooraan zouden lopen in de strijdom de Grondwet wat meer te voorzien van beginselen

van democratie en van de rechtsstaat. Dat is wat ikbeoogd heb te zeggen.

Mevrouw Duthler (VVD): Ik constateer tevens dat unogal pessimistisch bent over die democratie!

De heer Engels (D66): Ik heb zorgen over de huidigestand van de democratie. Dat hebt u goed begrepen.

Mevrouw Duthler (VVD): Moeten wij daaraan dan nietiets doen?

De heer Engels (D66): Absoluut!

Mevrouw Duthler (VVD): In plaats van nu dezeconstructie in te voeren?

De heer Engels (D66): Ik zit een beetje op de lijn van deinitiatiefneemster, waar ik in het wetsvoorstel niet zozeereen tegenstelling proef tussen wetgever en rechter, in diezin dat de rechter de wetgever onder curatele stelt ofboven de wetgever staat. Zoals ik het voorstel hebgelezen en geïnterpreteerd, is het de bedoeling dat dewetgever volledig in charge blijft en ook die verantwoor-delijkheid moet houden voor de zorgvuldigheid van dewetgeving, maar dat het – gelet op de rechts- enstaatsontwikkelingen, waarvan ik nog een aantal zalnoemen – niet verkeerd zou zijn om ook de rechter eenrol te geven, overigens op een heel specifieke manier,anders dan de wetgever.

Ik vraag de initiatiefneemster graag of zij bij naderinzien deze analyse deelt en of zij wellicht om strategi-sche redenen van draagvlakverwerving dit vraagstuk vande democratie min of meer heeft weggeredeneerd.

De nu voorgestelde grondwetswijziging brengtoverigens geen verandering in het primaat van dewetgever. In het voorstel is slechts bedoeld, de relatiewetgever-rechter evenwichtiger te maken uit eenoogpunt van checks and balances. Het toetsings-monopolie van de wetgever in de verhouding wet-Grondwet was in internationaal perspectief al niet meeraanwezig. Onze fracties zijn het met de initiatiefneemstereens dat als gevolg van de in 1954 in artikel 94 grond-wettelijk geboden opening naar rechterlijke toetsing vanwetten aan eenieder verbindende verdragsbepalingenhet toetsingsverbod in artikel 120 als een anomalie kanworden aangemerkt.

Dit zogeheten ’’verdragsargument’’ versterkt hetbelangrijkste argument van de initiatiefneemster,namelijk de toegenomen maatschappelijke behoefte aanrechtsbescherming. Ons grondwettelijke stelsel vangrondrechtenbescherming is inderdaad van toegevoegdewaarde ten opzichte van het verdragsrechtelijkebeschermingssysteem. Zowel de staats- als de rechts-ontwikkeling is uit een oogpunt van evenwichtigheidgediend met de aanvullende mogelijkheid van constitu-tionele toetsing van wetten aan grondwettelijk gewaar-borgde grondrechten door de rechter, dat wil zeggenachteraf, in concrete individuele gevallen en op grondvan rechtmatigheidscriteria.

Daarmee ben ik bijna als vanzelfsprekend aangelandbij het constitutionele argument. De initiatiefneemsterziet in het opheffen van het toetsingsverbod een bijdrageaan een versterking van de Grondwet. De grondrechtenzullen meer dynamiek krijgen, waardoor de Grondweteen levend en dragend beginsel in onze democratische

Engels

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-438

rechtsstaat kan zijn. Nu ben ik de eerste om toe te gevendat de betekenis van de Grondwet in de afgelopendecennia is geërodeerd. De Grondwet wordt geacht defundamentele normen en beginselen te bevatten alsgrondslag voor de inrichting van de rechts- en gezags-verhoudingen in de staat. Onze materiële en dynamischeconstitutie loopt echter steeds verder onder de formeleen statische Grondwet uit. Dat werkt prestigeverlies enwaardevermindering in de hand.

Het functieverlies zet verder door waar de Grondwetals strijdmiddel of zelfs als blokkade tegen politiekehervormingen wordt gehanteerd. Een vitalisering langsde weg van grondrechtentoetsing is echter nietvoldoende om de normatieve waarborgfunctie van deGrondwet te herstellen. grondrechtentoetsing is eenvooral rechtsstatelijke functie. De Grondwet vraagt omeen verdergaande modernisering, vooral op hetinstitutionele vlak: de veelheid aan samengesteldeorganen en benoemde ambten, de heterogene inrichtingvan de rechterlijke macht, de uit het lood geraakteinrichting van het decentraal bestuur en de vastleggingvan de beginselen van democratie en rechtsstaat.

Minder goed lijken mij de door geledingen binnen deNationale Conventie bepleite aankleding van deGrondwet als instrument van maatschappelijke cohesie,met name de gedachte van een naar nationale identiteitstrevende preambule, symbolen als vlag en volkslied eneen eenvoudiger taalgebruik. Graag vraag ik deinitiatiefneemster of zij in het licht van haar uitgesprokenliefde voor de Grondwet nog eens nader wil verduidelij-ken in hoeverre de openstelling van rechterlijke toetsingde geschetste problemen rond de Grondwet kanoplossen.

De heer Dölle (CDA): U sprak over de blokkerendewerking van de Grondwet. Ik neem aan dat u daarbijbuiten de benoemde of gekozen burgemeester ook nogandere voorbeelden voor ogen staan.

De heer Engels (D66): Jazeker. Dit voorbeeld misschien.

De heer Dölle (CDA): Dat dacht ik al. Is het niet ookinherent aan de Grondwet dat die ervoor zorgt dat zakendie zijn vastgelegd moeilijker wijzigbaar zijn? Is dat nietjuist de essentie van de Grondwet?

De heer Engels (D66): U spreekt dan over ’’sloten op deGrondwet’’. Daar was ik net ook al een beetje bezorgdover. Dat is ook weer een kwestie van appreciatie. Ik kande initiatiefneemster ook wel zo ver volgen dat het devraag is wat de waarde van de Grondwet nog is als dezezijn functie gaat verliezen doordat hij in de praktijkonveranderbaar blijkt of veel te ver gaat achterlopen bijonze constitutie. Ik neem in de praktijk waar dat dehuidige grondwetsprocedure het heel gemakkelijk maaktvoor een eenderde minderheid – zeker in deze Kamer –om herzieningen tegen te houden. Daarmee zijn nachtenheengegaan, als ik het mij goed herinner. Dat is voor mijinderdaad een belemmerende factor. Ik zou liever eenheel ander soort grondwetsprocedure zien, overigensmet waarborgen omkleed. Ik ben het met u eens als ubedoelt te zeggen dat de Grondwet niet zoals een andereformele wet al te snel of gemakkelijk moet kunnenworden veranderd. De sloten die er nu op zitten, vind ikechter wel wat al te groot. Dat vindt u niet en ik begrijpook wel waarom.

De heer Dölle (CDA): Wij spreken hier over grondrech-ten, dus ik moet voorzichtig zijn, maar ik neem niet aandat u hoopt dat de rechter die sloten eraf haalt.

De heer Engels (D66): Nee, er is geen enkele aanleidingvoor mij om te tornen aan de rol van de wetgever, ookniet van de grondwetgever. Ik heb ook niet begrepen datdat in het voorstel zit. De discussie gaat erover of dit nueen exclusieve rol moet zijn, dan wel of er ruimte is omtot een wat meer evenwichtige verhouding te komen ende rechter een plaats te geven naast of in de buurt vande wetgever. Dat is ook een kwestie van appreciatie,maar ik heb geprobeerd aan te geven hoe ik tegen deargumenten aankijk en dat ik sommige daarvan ookanders weeg, namens onze fracties uiteraard. Op grondvan de afweging die ik tot dusverre heb gemaakt – daarben ik nog niet helemaal klaar mee – is de opening bijonze fracties voor het geven van die plaats van derechter groter dan bij een aantal fracties die ik tot nu toeheb gehoord.

Dan kom ik langzamerhand toe aan enkele meerconcrete vraagpunten. Het wetsvoorstel beoogt allerechterlijke instanties bevoegd te maken om formelewetgeving te toetsen aan onderdelen van de Grondwet.Het voornaamste argument voor deze keuze voorgespreide toetsing is dat dit het bestaande rechtsstelselin stand laat, waarin iedere rechter reeds lagereregelgeving constitutioneel toetst. Een bijkomendargument is dat het in handen van één rechterlijk collegeleggen van constitutionele toetsing van wetten het risicovan politisering van de rechterlijke macht meebrengt. DeNederlandse rechter is inderdaad terughoudend waar hetgaat om de invulling van zijn rechtsvormende taak. Enwij moeten zeker niet toe naar een constitutioneel hof,want dan gaat de deur naar gepolitiseerde benoemingenopen en zullen ook oud-politici de rode toga mogenaantrekken. Hoezeer het afwijzen van geconcentreerdetoetsing ook te begrijpen is, wij ontkomen niet aan dewaarneming dat het bestaande, diffuse stelsel allerminstbevorderend werkt op de rechtseenheid. Wij kennenmeerdere hoogste rechters die belast zijn met de zorgvoor de rechtseenheid. Dat zij een corrigerende werkingop elkaar hebben, zoals de initiatiefneemster meent,geloof ik graag. Inhoudelijk kijken zij naar elkaarsbeslissingen en over en weer worden plaatsvervanger-schappen ingevuld. Maar dat zijn uiteindelijk lapmidde-len. Graag vraag ik de initiatiefneemster of zij niet metmij wil meegaan in de vaststelling dat een meergeconcentreerde of homogene inrichting van derechterlijke macht na invoering van een rechterlijktoetsingsrecht – waarop ik natuurlijk helemaal nietvooruitloop – niet sterker geboden is.

Ik kom tot een voorlopige afronding. De fracties vanD66 en OSF staan open voor de voorgestelde beperkteopheffing van het toetsingsverbod van artikel 120 van deGrondwet. Zij onderschrijven het belang van een ruimererechtsbescherming en ook de betekenis van hetverdragsargument. Zij aarzelen echter over de effectenvan rechterlijke toetsing op de functie en het gezag vande Grondwet. Zij aarzelen zeker bij de waarneming datde ontwikkeling van de partijendemocratie en departijdigheid van de wetgever in dit debat geenargumenten kunnen zijn. Met buitengewoon veelbelangstelling kijken zij uit naar de reactie van deinitiatiefneemster.

Engels

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-439

©

De heer Holdijk (SGP): Voorzitter. Ik richt mij in mijnbijdrage vrijwel uitsluitend tot de initiatiefneemster.

Ook namens de fracties van de SGP en de Christen-Unie wil ik de initiatiefneemster en verdedigster van hetdoor de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel graagcomplimenteren vanwege het feit dat het door haargeïnitieerde voorstel het stadium van plenaire behande-ling in eerste lezing in deze Kamer heeft bereikt. Hetmoet haar voldoening verschaffen dat zij ruim zesenhalfjaar na aanbieding van haar voorstel aan de TweedeKamer, in de gelegenheid is vandaag en morgen delaatste ronde van de parlementaire behandeling mee temaken. Zij zal ongetwijfeld in staat zijn om haar voorstelin deze eindronde even bekwaam te verdedigen als zijdat in de voorafgaande fasen heeft gedaan.

Het voorstel behelst een onderwerp waarover altalloze discussies zonder einde, prof. Geyl citerend, zijngevoerd, waarover reeksen adviezen zijn uitgebracht inde loop der tijden en waarover vrijwel iedereen die zichop enigerlei wijze met het staatsrecht bezighoudt zijn ofhaar opinie ten beste heeft gegeven. Voor- en tegenstan-ders van constitutionele toetsing wisten elkaar maarzelden tot andere gedachten te brengen. Wel kunnen wij,meen ik, constateren dat in de loop der tijd de verhou-ding in aantallen bepleiters van enige vorm van toetsingversus tegenstanders daarvan is verschoven ten gunstevan de eerste groep. Dat hangt voor een deel samen metde verschuiving in argumentatie van de voorstanders,een punt waarop ik in het vervolg van mijn bijdragevanzelfsprekend hoop terug te komen.

Het idee van constitutionele toetsing is al oud. In hetFranse Ancien Régime bijvoorbeeld toetsten de diversegerechtshoven, verwarrend genoeg ’’parlements’’genoemd, of de wetten van de koning wel spoorden methet geldende recht, inclusief de zogenaamde ’’loisfondamentales’’. Dit toetsingsrecht heette het ’’droit derémonstrance’’. De ’’parlements’’ waren, zeker in deachttiende eeuw, niet zuinig in het gebruik ervan. Dekoning kon wel zijn zin krijgen, maar alleen door eenzogenaamde ’’lit de justice’’ te houden, waarbij hijzelf inhet ’’parlement’’ verscheen. Te vaak kon hij dat echterniet doen. Het zou als tiranniek zijn gezien en totoproeren hebben geleid.

Het hedendaagse systeem van constitutionele toetsing,zoals dat bestaat in verreweg de meeste westerselanden, maar niet in Nederland, is ontstaan in deVerenigde Staten, waar het een belangrijk onderwerpwas in de Constitutional Convention. Deze vergaderingvan 55 vertegenwoordigers van de, toen nog, dertienAmerikaanse staten, die plaatsvond in 1787 inPhiladelphia, heeft de Amerikaanse Federale Constitutieontworpen, die nog steeds dient als grondslag van hetAmerikaanse staatkundige bestel en van grote invloed isgeweest op de vele latere constituties in Europa enelders. De constitutionele toetsing vinden wij echter nietin de Amerikaanse Constitutie. Die heeft het SupremeCourt zich, met een beroep op de toelichting die hetdriemanschap van de Federalist Papers schreef, zelftoegeëigend.

Wat Nederland betreft, is onder andere bij degrondwetsherziening van 1983 uitgebreid gediscussieerdover de vraag of het toetsingsverbod van artikel 120 vande Grondwet geheel of ten dele moest worden opgehe-ven. De vraag is ontkennend beantwoord. Vandaag

kunnen wij echter constateren dat constitutioneletoetsing ’’in’’ is. In de Nederlandse rechtsgeleerde wereldkrijgt constitutionele toetsing steeds meer aanhang, al iser bepaald geen sprake van een communis opinio.

De initiatiefneemster erkent weliswaar dat er met hethuidige systeem van toetsing in abstracto door wetgeverin de wetgevingsfase niets mis is, maar zij is van oordeeldat de toetsing moet worden aangevuld c.q. uitgebreid,complementair, met de mogelijkheid van een rechterlijketoetsing achteraf in een concrete casus, waarin deklassieke grondrechten c.q. de beperkingen daarvan eenrol spelen. Haar voorstel wil zij beperken tot gevallenwaarin het vestigen van subjectieve rechten aan de ordeis en tot een limitatief bepaald aantal grondrechtelijkebepalingen. Wat opvalt, is dat de grondrechten hetcentrale element in het voorstel vormen en verder desterk bestuursrechtelijke oriëntatie, de rechtsbeschermingvan de burger tegen de overheid. De stelling datgrondrechten van grote juridische betekenis zijn, omdatdie neergelegd zijn in een grondwet of een verdrag, zalniemand willen tegenspreken. Dat geldt ook voor destelling dat toepassing van ongrondwettige bepalingen inwetten moet worden voorkomen, dan wel verminderd enzelfs uitgesloten. Als een gewone wet strijdig is met eengrondwet of een verdrag dient zij te wijken. Daar ligt eentaak voor de wetgever c.q. de grondwetgever.

De initiatiefneemster vindt echter dat de wetgever erte veel op gericht is om de houdbaarheid van bepaaldebeperkingen van grondrechten ten opzichte van hetEVRM in vergelijking met onze nationale grondwet tebepalen. Zij wil een rechterlijke toetsing in concreto omeen aansluiting tot stand te brengen met veranderde enveranderende maatschappelijke opvattingen en nieuwewaarden in de pluriforme samenleving. Zij vindt het eenbelangrijke taak van de rechter om de grondrechten vaneen eigentijdse interpretatie te voorzien en zij meent datde eigen Nederlandse grondrechtendogmatiek eentoegevoegde waarde kan hebben ten opzichte van hetEVRM.

Niet ontkend zal worden dat de betekenis vangrondrechten mede afhankelijk is van maatschappelijkeomstandigheden en in de maatschappij levendeopvattingen. Dit gegeven echter, gevoegd bij degrondrechtenproliferatie die zich na de Tweede Wereld-oorlog heeft voorgedaan en waarvan het einde nog nietin zicht is, plus de achterliggende ideologie, maken hetvoor ons niet zonder meer vanzelfsprekend dat altijd demeerderheidsopvattingen gevolgd moeten worden. Zienwij het goed dat de initiatiefneemster bij de interpretatievan grondrechten in feite van twee wallen wil kunneneten? Vriendelijker gezegd: voor twee ankers wil gaanliggen? Nu eens de internationale verdragen en dan weerde nationale Grondwet, al naar gelang de meestvergaande rechtsbescherming? Zo lijkt zij bijvoorbeeldmeer brood te zien in de Nederlandse unieke formuleringvan artikel 1 van de Grondwet dan in de artikelen 14 vanhet EVRM en 26 van het BUPO-verdrag, omdat dezeverdragsartikelen, zoals bekend, slechts minimumnormenbevatten.

Centraal in de verdediging van dit wetsvoorstel staathet zogenaamde anomalieargument. Het gaat dan om deanomalie dat de rechter op grond van de artikelen 93 en94 van de Grondwet wetten wel toetst aan verdragen,maar op grond van artikel 120 van de Grondwet niet aande eigen constitutie. De Grondwet zou door dezeanomalie een dode letter worden. Dit argument is juist

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-440

en daarom voor een deel van onze fracties overtuigend.Voor een ander deel is het minder overtuigend en nietafdoende. De genoemde anomalie wordt door hetvoorstel inderdaad deels opgeheven. Dat is, esthetischbeschouwd, zeker een verfraaiing. Maar feitelijkverandert er door de aanpassing van de Grondwet niets.De aangepaste Grondwet levert, gezien het wetsvoorstel,geen nieuwe criteria voor de rechterlijke toetsing van dewet, naast die welke nu al worden gehanteerd. Devoorgestelde grondwetswijziging is in die zin een zuivercosmetische operatie. Overigens zijn wij niet onverdeeldenthousiast over de artikelen 93 en 94 van de Grondwet,die immers tot gevolg hebben gehad dat wetten al langniet meer onschendbaar zijn.

Mevrouw Strik (GroenLinks): De heer Holdijk zegt dathet wetsvoorstel voor een deel van zijn fractie nietafdoende is omdat de opheffing van het verbod weinigtoegevoegde waarde zou hebben. Wat vindt de heerHoldijk van de bepalingen die op dit moment niet in deverdragen terug te vinden zijn, maar wel in de Grond-wet? Daarbij kan men denken aan artikel 23, de vrijheidvan onderwijs. Het zou van toegevoegde waarde kunnenzijn als dat aan de Grondwet getoetst zou kunnenworden.

De heer Holdijk (SGP): Daar heeft mevrouw Striktheoretisch gelijk in. De internationale verdragen kennenhet recht op de vrijheid van onderwijs niet. Als wij hetechter hebben over de praktische betekenis, ben ik tot opheden noch ongelukkig met de wetgever, noch met derechter.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Is het nodig dat er per seeerst grote ongelukken gebeuren voordat een rechtelijketoetsing mogelijk wordt gemaakt? Is het niet in hetbelang van de toekomst om de toetsing van een wetmogelijk te maken omdat er mogelijk iets ongrondwet-tigs tot stand is gekomen?

De heer Holdijk (SGP): Het zou allemaal kunnen. Ik kanniet in de toekomst zien en wil op de toekomst ook geenvoorschot nemen.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Is dat het doorslaggevendeargument om al dan niet voor deze wet te stemmen?

De heer Holdijk (SGP): Nee, dit wetsvoorstel heeft velepro’s en contra’s. Uiteindelijk zullen alle plussen enminnen samen het standpunt van mijn fractie bepalen.

Voorzitter. Ik betoogde dat er, lettend op de stukken dieons gepresenteerd zijn in verband met dit wetsvoorstel,weinig lijkt te veranderen.

De initiatiefneemster lijkt trouwens zelf ook niet zulkegrote verwachtingen te hebben van dit wetsvoorstel. Zijverwacht dat het niet om grote aantallen procedures zalgaan en dat de houding van de rechter niet activistischzal worden. Dat is op zichzelf een geruststellendegedachte. Enerzijds voorziet zij geen fundamenteleverandering in de constitutie, maar anderzijds wil zij tochhet juiste evenwicht tussen de staatsinstellingen herijken,zo lees ik. Hierbij plaatsen wij echter de nodige vraagte-kens. Zoal geen fundamentele verandering, dan menenwij in elk geval wel een verschuiving in de verhoudingtussen wetgever en rechter te kunnen constateren. Datstaat vrijwel buiten discussie.

De rechter heeft de afgelopen vijftig jaar een steedsoverheersender rol opgeëist en toegekend gekregen. Hetis al lang niet meer zo dat de rechter in alle gevalleneenvoudig de wet toepast. Soms fungeert hij als eenbreekijzer bij de oplossing van maatschappelijkevraagstukken. In het civiele recht vervulde hij dieoverheersende rol al vanouds, maar daar is hetbestuursrecht bij gekomen. Het is moeilijk voorstelbaar,maar vijftig jaar geleden bestond in Nederland debestuursrechtspraak niet of nauwelijks. Voeg daarbij hetHof van Justitie in Luxemburg, dat door zijn jurispruden-tie praktisch in zijn eentje de verregaande bevoegdhedenvan de Europese Unie heeft bewerkstelligd en hetEuropees Hof voor de Rechten van de Mens in Straats-burg, dat ons hele rechtsbestel door de toetsing aan hetEVRM en het BUPO-verdrag door elkaar heeft geschud. Ishet wenselijk dat een klein aantal ongekozen mensenzoveel macht uitoefent? Ten tijde van de AmerikaanseFounding Fathers – waarop ik daarstraks duidde – was demacht van het parlement nog het grote probleem. Inonze tijd is het parlement in menig opzicht verschrom-peld tot een onmachtige wagen vol met wat in dezeKamer wel eens ’’stemvee’’ is genoemd.

Wij zien op dit punt van de verschuiving in staatsrech-telijke verhoudingen als gevolg van het wetsvoorstel ookgevolgen voor onze constitutionele monarchie. Voorko-men moet worden dat de Koning, die bij de inhuldigingtrouw heeft gezworen aan de Grondwet en daarbijbeloofd heeft die te zullen onderhouden en handhaven,wetsvoorstellen gaat bekrachtigen waarvan achteraf zoublijken dat ze op gespannen voet staan met de Grond-wet.

Ten slotte leven bij onze fracties vragen met betrekkingtot de voorgestelde gespreide toetsing. Zal dat niet totuiteenlopende finale interpretaties kunnen leiden, die eenbron vormen van rechtsonzekerheid en aan de rechts-eenheid afbreuk doen? Nu al kan zich de situatievoordoen dat de verschillende hoogste rechters in onsland in aan hen voorgelegde geschillen tot verschillendeoordelen komen. Gaat dit zich op lager niveau niet inveelvoud presenteren, zonder dat daar andere oplossingvoor voorhanden zijn dan beroep en hoger beroep? Metdeze vragen wil ik de bijdrage van mijn fractie in eerstetermijn afsluiten. Met bijzondere belangstelling zien wijde reactie van de initiatiefneemster op onze beschouwin-gen en vragen tegemoet.

De heer Engels (D66): De mooie uitspraak van de heerHoldijk over de positie van de Koning viel mij op. Ik zoude heer Holdijk willen vragen hoe wij zijn uitspraakmoeten zien in het licht van het feit dat rechtersrechtspreken in naam der Koningin. Hoe zou de Koningdan in problemen kunnen komen?

De heer Holdijk (SGP): Dat is ook een kant van dewaarheid. Ik wil echter niet graag een staatshoofd dattrouw gezworen heeft aan de Grondwet, geconfronteerdzien met wetten die achteraf het verwijt kunnen treffendat zij ongrondwettig waren, althans ten dele.

Mevrouw Strik (GroenLinks): De heer Holdijk heeftverschillende bezwaren genoemd, of twijfels geuit. Ingrote lijn zegt de heer Holdijk echter dat het toch vooraleen cosmetische operatie is, waarvan het de vraag is ofzij een toegevoegde waarde heeft. Ik begrijp uit dewoorden van de heer Holdijk dat hij er niet vanuit gaat

Holdijk

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-441

dat dit wetsvoorstel een grote verschuiving tussenwetgevende en rechtsprekende macht tot gevolg zalhebben. Is dat juist?

De heer Holdijk (SGP): Ik denk dat dat de centrale vraagis die vandaag en morgen ter discussie staat. Aan de enekant kun je de zaak zo bagatelliseren dat het voorstel nogmaar weinig te betekenen heeft. Dat hebt u ook kunnenafleiden uit mijn woorden. Er zou op die manier ookgeen bezwaar tegen bestaan om het voorstel te steunen,al kan daarbij direct de tegenwerping gemaakt worden,waarom je iets zou steunen dat vrijwel geen betekenisheeft. Aan de andere kant kan niemand overzien welkegevolgen in concreto in de toekomst als gevolg van ditwetsvoorstel zijn te verwachten. Daar kun je heelverschillende taxaties van maken.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Waar staan de fracties vanSGP en ChristenUnie in dit verband?

De heer Holdijk (SGP): Dat zal aan het eind van hetdebat blijken.

©

De heer Rehwinkel (PvdA): Voorzitter. Sinds 1848bepaalt de Nederlandse Grondwet dat de rechter wettenniet aan de Grondwet toetst. De heer Holdijk maakt eeninteressante stap naar eerdere tijden, met name deachttiende eeuw. De ’’wetten zijn onschendbaar’’, luidthet adagium waarop in Nederland de huidige staatsrech-telijke verhoudingen zijn geschoeid. Over de wenselijk-heid van het verbod is ook sinds 1848 gediscussieerd. Deinitiatiefneemster, mevrouw Halsema, verdient waarde-ring voor het feit dat zij de problematiek rond artikel 120Grondwet uit de kring van sterk verdeelde wetenschap-pers en lang nadenkende politici heeft gehaald. Al jarenis er discussie over de vraag of het toetsingsverbod vande rechter uit artikel 120 Grondwet opgeheven zoumoeten worden. De Grondwet van 1848 legde vast datde wetgever – regering en parlement – in hoogsteinstantie de bepalingen van de Grondwet uitlegt entoepast.

Dit wetsvoorstel voorziet in de introductie van eenbeperkte bevoegdheid tot constitutionele toetsing doorde rechter. Binnen de PvdA-fractie leven daar uiteenlo-pende opvattingen over. Onze oud-collega Erik Jurgensleverde al in 2005 een zeer kritische inbreng voor hetvoorlopig verslag bij dit wetsvoorstel, die vooral gerichtwas op de verhouding tussen de rechtsprekende en dewetgevende macht en de vraag of de rechter mettoetsing aan de Grondwet niet te veel op de stoel van dedemocratisch gelegitimeerde wetgever komt te zitten. In2007 kwam er antwoord op onze vragen, waarna denadere procedure heeft plaatsgevonden. Vandaagkunnen wij dan plenair over dit wetsvoorstel spreken,maar de meningen binnen de PvdA-fractie zijn nogsteeds verdeeld. De kritiek van Jurgens leeft nog steedsin onze fractie. Anderzijds zien wij er de waarde van indat met dit wetsvoorstel de Grondwet meer als basis vanons rechtssysteem neergezet kan worden en, vooral ook,de toegankelijkheid van de rechter voor de burger wordtvergroot waar het gaat om een beroep op de klassiekegrondrechten. Ik kom er aan het slot van mijn inbrengnog op terug hoe de leden van mijn fractie de wegingtussen de voor- en nadelen van dit wetsvoorstel zullen

maken. Ik zal allereerst achtereenvolgens ingaan op deargumenten die voor de opheffing van het toetsings-verbod pleiten, en de bezwaren die eraan kleven enwaarop wij graag een reactie van zowel de indienster alsde regering krijgen.

Met het voorliggende wetsvoorstel krijgt de rechter debevoegdheid om formele wetten te toetsen aan eenaantal, in een nieuw tweede lid van artikel 120 met namegenoemde klassieke grondrechten. De indienster heeftgekozen voor de beperking van de rechterlijke toetsings-bevoegdheid tot de klassieke grondrechten en dedaarmee gelijk te stellen bepalingen. Ik zou zeggen: delijn-Franken. Het toetsingsverbod voor de socialegrondrechten, de overige grondwettelijke palingen en deongeschreven fundamentele rechtsbeginselen wordendus in stand gelaten. Er zijn grofweg twee voordelen aandit beperkte toetsingsrecht.

Een eerste voordeel is dat de rechtsbescherming vanburgers erdoor kan verbeteren. Op dit moment wordt algetoetst aan internationale verdragen, zoals het EVRM,dat een minimumbescherming biedt. Onze Grondwetkent op sommige onderdelen meer bescherming, zoalsde vrijheid van meningsuiting (censuurverbod), devrijheid van onderwijs en de vrijheid van godsdienst.Wanneer de Nederlandse burger zijn rechtsbeschermingbij het Europese Hof in Straatsburg moet halen, duurtdat minimaal zes jaar, waarna de Nederlandse rechterhet Europese Hof volgt omdat er voor hemzelf eentoetsingsverbod aan de Grondwet bestaat. Dat betekentdat de minimumbescherming die het EVRM biedt ook demaximumbescherming is geworden. Wij zien in deopheffing van het toetsingsverbod dus een opening omde rechtsbescherming van burgers in Nederland,bijvoorbeeld op de onderwerpen van vrijheid vanmeningsuiting, vrijheid van onderwijs en vrijheid vangodsdienst, te verbeteren. Van de indienster willen wijechter wel vernemen op basis waarvan zij van mening is,dat dit daadwerkelijk ook zo zal uitpakken aangezien derechter toch ook heel terughoudend toetst aan het EVRM.Dat is hier vandaag ook al een aantal keren gezegd. Metandere woorden: is hier echt sprake van een kans enwelke ontwikkelingen maken dat de toetsingsmoge-lijkheid die de initiatiefneemster wil creëren, ookwerkelijk zoden aan de dijk zet?

Een tweede voordeel van de opheffing van hettoetsingsverbod kan zijn dat de Grondwet, als ik hetpopulair mag zeggen, meer smoel krijgt binnen onsrechtssysteem. Waar wij in tal van landen zien dat deGrondwet ook echt een betekenis heeft in het politieke,maatschappelijke en juridische verkeer, is dat inNederland nauwelijks het geval. De opheffing van hettoetsingsverbod zou de Grondwet tot een meer levenddocument kunnen maken, waar burgers ook direct eenberoep op kunnen doen. Het kan er bovendien toe leidendat de wetgever, waar dat nu al met internationaleverdragen intensiever gebeurt, ook de Grondwet meerals basis en kader voor wetgeving gaat beschouwen. Metandere woorden: mogelijk gaat de wetgever ookintensiever zelf aan de Grondwet toetsen. De vraag diedaaruit voortvloeit richting indienster is of daarvoor nuhet toetsingsverbod moet worden opgeheven. Is ervolgens de indienster iets mis met het huidige systeemvan constitutionele toetsing door het democratischgekozen parlement? Waarom is de indienster zo zekervan de realiteitswaarde van de veronderstelling dat met

Holdijk

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-442

de opheffing van het toetsingsverbod voor de rechter hetparlement ook anders zal gaan functioneren?

Hiertegenover staat ook een aantal tegenargumenten.Een van de eerste hoogleraren die mij binnen het rechtde weg heeft gewezen, Alkema, formuleert het zo: metde argumenten pro en contra toetsing valt met enigegoede wil een fraai constitutioneel mozaïek te leggen. Hijplaatste kanttekeningen bij de toetsing door een speciaalconstitutioneel hof, waarvoor Halsema overigens ookniet kiest. Volgens mij ook nog niet definitief voor hettegendeel, maar daar horen wij haar ongetwijfeldmorgen over. Een ander hoogleraar van wie ik scholingmocht ontvangen, A.M. Donner, die vandaag ook aleerder is aangehaald, vond met een minderheid vanleden in de staatscommissie-Cals/Donner het scheppenvan een constitutionele toetsingsbevoegdheid onvol-doende verantwoord, ook omdat het verleden niet haduitgewezen dat het ontbreken van die bevoegdheid eenleemte veroorzaakte. Wat ons betreft is in dit debatvooral de vraag aan de orde of de behoefte aan eenrechterlijk toetsingsrecht tientallen jaren later nog steedswordt gevoeld, of de manier waarop dit nu wordtgeïntroduceerd met dit wetsvoorstel, als ik de woordenvan Donner in iets andere zin mag gebruiken, voldoendeverantwoord is. Dus niet de vraag of het voldoendeonverantwoord is, maar tientallen jaren later staan wijvolgens ons voor de vraag of de manier waarop het nugebeurt, uiteindelijk voldoende verantwoord is.

Erik Jurgens heeft onder het motto ’’bescherm dewet’’ ooit de terechte vraag gesteld: Ministers enKamerleden zweren en beloven zich aan de Grondwet tehouden als zij benoemd worden. Waarom zou eenrechter het beter weten? Deze vraag raakt het democrati-sche argument dat ik aan de orde wil stellen en datanderen al aan de orde hebben gesteld: de wetgeverbehoort met zijn democratische legitimatie soeverein tezijn in het maken van formele wetten. De initiatiefneem-ster lijkt daar heel anders in te staan. Zij beantwoordt devraag of het niet in alle gevallen aan de wetgever moetworden gelaten om tot aangepaste of nieuwe wetgevingte komen ’’zonder meer ontkennend’’. Zij ziet zelfs eenuitdrukkelijk corrigerende rol voor de rechter weggelegd.

Bij de overtreding van grondwettelijke delegatie-verboden wordt het door haar van belang geacht dat derechter de wetgever gaat ’’controleren.’’ Tijdens deschriftelijke behandeling was de initiatiefneemster niethelemaal duidelijk of het functioneren van de wetgevernu wel of geen aanleiding vormde om met dit wetsvoor-stel te komen. Inmiddels is zij overduidelijk: de vraagnaar de grondwettigheid van wetten komt tijdens deparlementaire behandeling van die wetten wat haarbetreft niet altijd even goed uit de verf. Die kunnen wij inonze zak steken, zou je denken, maar de handschoen kanook worden opgepakt. Toetst het parlement wel involdoende mate de wet aan de Grondwet? Hier al meerdan aan de overkant, mag ik uit eigen ervaring stellen.En aan die overkant, in de Tweede Kamer, warenjuridische kennis en ervaring wel eens in ruimere mateaanwezig. Uit betrekkelijk recent onderzoek bleek datslechts twee leden van de Tweede Kamer overeenstem-ming met de Grondwet als kwaliteitseis voor wetgevingnoemden. Ik vind dat eerlijk gezegd een tamelijkonthutsend cijfer.

Bij een wetsvoorstel dat ik enige tijd geleden ookmocht behandelen betreffende het tijdelijk huisverbod,viel mij op hoezeer de invalshoeken in Eerste en Tweede

Kamer verschilden. Hier was de inbreng overwegendbestuurlijk-juridisch van aard, aan de andere kant van hetBinnenhof veel praktischer. De initiatiefneemster wijst erniet ten onrechte op dat het voor de wetgever onmoge-lijk is in de toekomst te kijken en alle mogelijketoepassingen van zijn wetten te voorzien. Als dewetgever – na afschaffing van het rechterlijk toetsings-recht en wetende dat zijn grondwetsinterpretatie bij derechter een belangrijke rol zal spelen – meer aandachtgaat besteden aan de grondwettelijke aspecten van zijnwetgeving, dan, zo moeten wij toegeven, mag dat alsvoordeel van die afschaffing worden beschouwd.

De Raad voor de rechtspraak heeft ervoor gewaar-schuwd dat het parlement zijn eigen toetsingsplicht nietop de rechter moet afschuiven. Ik wil de initiatiefneem-ster vragen om op dit risico te reageren. Voorziet zijwerkelijk dat het parlement in dit opzicht beter gaatpresteren? Omdat ook risico’s bestaan aan een rechterdie de wetgever – ik citeer nogmaals – ’’controleert’’,vraag ik om een uitvoeriger beschouwing op denoodzaak van correctie van de democratische besluitvor-ming.

Een ander argument dat tegen constitutionele toetsingvan formele wetgeving veelal wordt aangevoerd, is datformele wetten en verdragen anders dan lagereregelgeving, tot stand komen in samenwerking tussen deStaten-Generaal en de regering. Bijvoorbeeld bij deeerdergenoemde discussie in de commissie-Cals/Donnerheeft dit argument een belangrijke rol gespeeld. Eentoetsingsbevoegdheid van lagere regelgeving hoeft erniet toe te leiden dat ook formele wetgeving aan deGrondwet kan worden getoetst. In 1953 is in deGrondwet de verplichting door de rechter opgenomenom wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten alsdeze niet verenigbaar zijn met de, eenieder verbindendebepalingen van verdragen en besluiten van volken-rechtelijke organisaties. Interessant is om nog eens in dememorie van toelichting op het wetsvoorstel te lezen datdestijds een amendement-Serrarens werd aangenomen,waarin werd uitgesproken dat het beginsel van deonschendbaarheid der wetten uitsluitend betrekking hadop de verhouding tussen wet en Grondwet en niet op dietussen wet en verdrag. Dit was tegen de zin van deregering. Zij achtte de kwestie van de toetsing aanverdragen nog niet rijp voor de grondwetgever en wildedeze overlaten aan de rechtsontwikkeling. Door hetaannemen van dat amendement werd dus wel demogelijkheid geïntroduceerd tot verdragstoetsing.Hierdoor kon in het vervolg het verdragsargument tenvoordele van wettelijke toetsing aan de Grondwetworden ingebracht. Waarom wel verdragen en waaromniet wetten aan de Grondwet kunnen toetsen?

Behalve van het initiatiefvoorstel kunnen we ookkennisnemen van een notitie die het tweede kabinet-Kokover de problematiek van artikel 120 Grondwet heeftuitgebracht. De kabinetsnotitie gebruikt het verdragsar-gument om het democratieargument terzijde te schuiven.Het democratieargument, zo meende het tweedekabinet-Kok, heeft veel van zijn betekenis verloren sindsinvoering van de rechterlijke toetsing aan verdragen ensinds de voorrang van het Europese recht boven hetnationale recht. In veel gevallen gaat het bij de toetsingvan verdragsbepalingen om toetsing aan grondrechtendie ook in de Grondwet zijn opgenomen. De stap naarrechterlijke toetsing aan de nationale grondrechten, isvanuit dit gezichtspunt logisch en beperkt van omvang.

Rehwinkel

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-443

In de eerste plaats, mevrouw de voorzitter, wil ik hethuidige kabinet vragen of het deze visie van het tweedekabinet-Kok deelt. De initiatiefneemster wil ik vragen omte reageren op de bezwaren die Besselink in Ars Aequitegen de visie heeft aangevoerd. Ik licht er één uit. Als jehet verdragsargument hanteert, moet je dat ookconsequent doen en niet de toetsingsbevoegdheidbeperken tot de klassieke grondrechten. Toetsing aansociale grondrechten, algemene rechtsbeginselen eninstitutionele grondwetsbepalingen is bijvoorbeeld inverdragscontext mogelijk. Ten slotte opnieuw een vraagaan het kabinet. Vindt dit kabinet, evenals Kok II, dat ergeen principieel onderscheid hoeft te zijn tussen detoetsing van formele en lagere wetgeving aan deGrondwet?

In de discussie over opheffing van het toetsingsverbodkomen we ook het trias-politica-argument tegen. Het zouniet passen dat de rechterlijke macht de wetgevendemacht achteraf op de vingers tikt. In dit opzicht vond ikhet advies van de Raad van State en de reactie van deinitiatiefneemster daarop interessant. De Raad van Statemaakt de vergelijking met de wijze waarop de rechtertoetst aan internationale verdragen. Hij wijst erop datdoorgaans niet de verbindendheid van een wetsbepalingals zodanig wordt beoordeeld. De rechter beoordeeltvooral de vraag, of een bepaalde wijze van toepassingtoelaatbaar moet worden geacht. Sprake is dan van eenaanvullende functie van de rechter ten aanzien van dewetgever in plaats van ’’op de vingers tikken’’.

De initiatiefneemster spreekt bij de toetsing van wetaan Grondwet onder de kop ’’Machtenscheiding’’ vaneen complementaire rol van de rechter. Indien in deparlementaire behandeling nadrukkelijk is gemotiveerddat een wet in overeenstemming is met de Grondwet, zalde rechter zich bij de toetsing van de wet terughouden-der moeten opstellen. De initiatiefneemster stelt: ’’bij eenterughoudende toetsing past het dat de rechter zichinspant om de betreffende wetsbepaling zoveel mogelijkin stand te laten en deze bepaling zo nodig conform deGrondwet uitlegt in plaats van deze bepaling buitentoepassing te verklaren’’.

Ik wil aan het kabinet vragen of het preciezer inzichtkan verschaffen in de vraag in hoeverre bij verdragstoet-sing de verbindendheid van een wetsbepaling alszodanig wordt beoordeeld. De initiatiefneemster vraag ikof zij kan noemen wanneer zij grondwetsconforme uitlegdoor de rechter kennelijk niet mogelijk acht en wetsbepa-lingen door hem buiten toepassing wil laten verklaren.Zorgelijk vind ik de uitspraak van de initiatiefneemster inde nadere memorie van antwoord, dat ’’het in het lichtvan de individuele rechtsbescherming zo belangrijk is datde burger naar de rechter kan stappen en aan dezeonafhankelijke en onpartijdige instantie de vraag kanvoorleggen of de geldende wetgeving wel in overeen-stemming is met de Grondwet’’. Het beoordelen ofgeldende wetgeving wel in overeenstemming is met deGrondwet, lijkt ons niet zozeer de taak van de rechter,wel het zoeken naar grondwetsconforme uitleg.

Als laatste noem ik het rechtszekerheidsargument dattegen constitutionele toetsing kan worden aangevoerd.De mogelijkheid dat de rechter een door de wetgevervastgestelde wet terzijde kan schuiven, zou de rechtsze-kerheid van burgers ondermijnen. Maar dan moet de blikweer richting lagere regelgeving en internationaal rechtworden gericht. Ook hier kan dat de burger overkomen.Toch verlangt het aspect van de rechtszekerheid een

meer principiële beschouwing. Op dit punt vind ik dememorie van toelichting bij het wetsvoorstel niet ergovertuigend. Rechtsonzekerheid wordt door de initiatief-neemster onvermijdelijk geacht; bovendien moet deindruk niet worden gewekt dat een wet vogelvrij iszolang deze geen grondwettelijke zegen van de rechterheeft. De rechter zal in een concreet geval de wet enkelin zoverre de aantasting reikt, buiten toepassing kunnenlaten. Maar wel degelijk kunnen burgers en anderenworden getroffen door wetsbepalingen waarop zijmeenden te kunnen rekenen, maar die buiten toepassingzijn verklaard. Ik wil de initiatiefneemster vragen daaropte reageren en aan te geven op welke wijze zij daaraandacht aan besteedt. Overigens geeft de initiatief-neemster zoals eerder gezegd aan dat een meerwaardevan toetsing aan de Grondwet – boven toetsing aan hetEVRM – kan worden gezien in de extra bescherming diede Nederlandse Grondwet soms biedt, bijvoorbeeld ophet terrein van de onderwijsvrijheid.

Ik deel met de initiatiefneemster dat dit als eenbijdrage aan de rechtszekerheid kan worden beschouwd,al blijft daarbij de vraag openstaan wat dit de facto voorde burger oplevert als de rechter terughoudend toetstzoals nu ook bij het EVRM het geval is. Die vraag is ookdoor anderen gesteld.

Naast de rechtszekerheid is ook de rechtseenheid inhet geding. Gekozen is voor een gespreide toetsing.Iedere rechter wordt bevoegd om strijd tussen wet enGrondwet te constateren. Het wetsvoorstel kiest niet voorde totstandkoming van een constitutioneel hof. Ook bijlagere regelgeving en verdragstoetsing vindt gespreidetoetsing plaats. Daarom kan deze keuze wat mij betreftworden gebillijkt. Gehoopt wordt op een ’’natuurlijkproces van evenwichtige rechtsontwikkeling’’. Toch wil ikhet kabinet vragen hoe gevolgd gaat worden dat nietallerlei verschillende interpretaties van grondrechtengaan ontstaan. In hoeverre denken zowel de indiensterals de regering dat voorkomen kan worden dat debenoeming en de beslissingen van rechters steedspolitieker worden? De politisering van de rechterlijkemacht lijkt ons met anderen een slechte zaak. Dat gevaarzou er vooral kunnen zijn bij een constitutioneel hof. Wijzouden nog eens precies willen vernemen hoe deonafhankelijkheid van de rechterlijke macht gewaarborgdwordt.

Mevrouw Strik (GroenLinks): U bent bang dat voorbepaalde groepen burgers rechtsonzekerheid ontstaat alseen deel van een wet buiten toepassing kan wordenverklaard. Als een rechter in een bepaald geval meentdat er sprake zou kunnen zijn van strijdigheid met deGrondwet, ontstaat jurisprudentie en moet er opnieuwworden geoordeeld. Is het dan niet beter dat mocht erinderdaad sprake zijn van strijdigheid toetsing mogelijkis? Zou dat niet te prefereren zijn boven rechtszekerheid,terwijl de strijdigheid met de Grondwet blijft bestaan?

De heer Rehwinkel (PvdA): Misschien wel, maar ook alzou dat te prefereren zijn dan geldt nog het element vande rechtsonzekerheid. Mensen denken op een bepalingdie wettelijk tot stand is gekomen te kunnen rekenen,maar als die bepaling dan door de rechter buitentoepassing wordt verklaard, blijkt dat niet het geval tezijn. Ik geef toe dat zoiets misschien te verkiezen valtboven het andere. Het feit dat de bepaling door derechter buiten toepassing is verklaard, levert namelijk de

Rehwinkel

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-444

burger ook iets op. Dat gegeven hebben wij centraalgesteld. Aan het begin van mijn betoog heb ik eropgewezen dat wij het element van de rechtsbeschermingvooropstellen. Het voorgaande neemt niet weg dat weldegelijk het aspect van de rechtszekerheid telt.

De heer Dölle (CDA): In een eerdere fase van dit debat,met name in de schriftelijke voorbereiding, heeft de Partijvan de Arbeid met zeer veel nadruk gesteld dat deformulering van de Nederlandse klassieke grondwets-bepalingen, mede met het oog op het feit dat er destijdsgeen constitutionele toetsing was, zodanig is dat in feiteartikel 1 en andere artikelen worden ingevuld door dewetgever in formele zin. De Grondwet bevat een verbodvoor ieder ander om dat te doen, maar de wetgever informele zin heeft een opvatting over bijvoorbeeld hetbeginsel van gelijkheid of het recht op roken in kleinecafés. Mijn vraag is: speelt dit argument nog een rol bijde afweging, dus het argument dat de formulering vande Nederlandse Grondwet zodanig is dat de artikelenworden ingevuld door de wetgever in formele zin?

De heer Rehwinkel (PvdA): Ja, dat speelt zeker een rolbij de afweging. Daarom hebben wij daarover ookvragen gesteld. Het lijkt ons van belang dat dit aan dewetgever voorbehouden blijft. Dat element miste ikvanavond bij de eerder gedachtewisseling. Het isuiteindelijk altijd weer de wetgever die deze mogelijkheidnaar zich toe kan trekken, dus die naar aanleiding vaneen rechterlijke uitspraak wel degelijk kan kiezen voorwijziging van de wettelijke regeling. Dat kan hij ook doenals hij zich niet kan vinden in een rechterlijke uitspraak. Uzult moeten toegeven dat ook het andere aspect geldt,het aspect dat ik aangaf in de gedachtewisseling metmevrouw Strik, namelijk dat er ook het element van derechtsbescherming is. Dat telt voor ons, maar zeker ookdit argument, dat ook al bij de schriftelijke behandelingaan de orde was.

De heer Dölle (CDA): Stel dat, gelet op artikel 1,Grondwet, delen van de Vreemdelingwet door de rechterzodanig wordt uitgelegd dat de desbetreffende bepalin-gen feitelijk niet meer gelden, dan zal de wetgevervolgens u zich aan reparatie van de wet moeten zetten.Betekent dat dan ook niet dat de wetgever eventueel debepalingen van de Grondwet moet herzien?

De heer Rehwinkel (PvdA): Voor die keuze staat hij. Hijmoet een conclusie trekken. Nogmaals, het eerste en hetlaatste woord is aan de grondwetgever dan wel dewetgever.

De heer Dölle (CDA): Formeel zou dan bij een uitspraakop grond van het EVRM het laatste woord aan de 47lidstaten zijn. De facto is dat niet zo. Hier geldt dat aspectin mindere mate, maar de wetgever staat als het waremet de handen op de rug. De jurisprudentie kan metiedere uitspraak veranderen. Als de wetgever zijninzichten wil laten gelden, moet hij als het ware achterde ontwikkelingen aanhobbelen. Hij moet dan later dewet of de Grondwet herzien.

De heer Rehwinkel (PvdA): Ik wil niet meteen voor eenzo negatieve duiding kiezen als achteraan hobbelen. Ikzie namelijk ook de positieve kant, namelijk dat dewetgever gedwongen wordt om, misschien wel voor de

eerste keer, goed aandacht aan een bepaald aspect tebesteden. Dan is er een stimulans voor wetgevers engrondwetgevers. Ik ben het wel met u eens dat wij nietin de situatie moeten komen dat de rechter de wetgevergaat controleren en de rechter de wetgever op devingers gaat tikken. Daarom heb ik ook bezwaaraangetekend tegen het gebruik van dat soort termen. Ikkies meer voor de positieve invalshoek: wetgevende enrechtsprekende macht kunnen elkaar stimuleren.

De heer Dölle (CDA): Dat is een fijn beeld, alleen, ik benbang dat dat niet altijd het beeld van de werkelijkheid zalblijken te zijn. Ik denk aan België en aan allerleiomstandigheden. Het ging mij om de situatie waarinbeide machten conflicteren. De grondwetsherziening iseen product van de wetgever. In een bepaalde constella-tie kan de rechter of het college voor beroep de woordenvan de wet en de betekenis daarvan anders uitleggendan de wetgever. Dan moet de wetgever een veelzwaardere weg gaan volgen dan de rechter om totherstel te komen.

De heer Rehwinkel (PvdA): En gaat mij erom dat dewetgever dan wel de grondwetgever het woord nietontnomen wordt en hij tot een nieuwe regeling kankomen.

Mevrouw de Voorzitter. Na het bespreken van deargumenten voor en tegen de opheffing van deconstitutionele toetsing kom ik tot een afweging.Nogmaals, wij zien dat er argumenten voor en tegen zijn.Dat is ook wel gebleken tijdens de schriftelijke behande-ling van dit wetsvoorstel. De discussie over de constitu-tionele toetsing kent een lange geschiedenis die ons nuuiteindelijk in de Eerste Kamer heeft doen belanden.Thorbecke was een uitgesproken tegenstander van hettoetsingsverbod – zeg ik voor degene die zich al dan nietin zijn traditie willen scharen – maar heeft in dit opzichtniet zijn stempel kunnen drukken. Bezien we wat devoortdurende poging tot staatsrechtelijke vernieuwingaan sporen heeft achtergelaten, dan zien we dat in deProeve van een nieuwe Grondwet uit 1966 door,nogmaals, een meerderheid van de staatscommissie-Cals/Donner en ook in verschillende kabinetsnotities voorwettelijke toetsing aan de Grondwet is gepleit.

Ik steek nu de hand in eigen boezem, mijnheerRosenthal: dit gebeurde niet met de befaamde Notainzake het grondwetsherzieningsbeleid van het kabinet-Den Uyl, zo vaak het meest progressieve kabinet ooitgenoemd. De Raad van State, de Hoge Raad, de Raadvoor de Rechtspraak en de Nederlandse Vereniging voorde Rechtspraak adviseren positief over dit wetsvoorstel.Staatsrechtelijk en politiek Nederland is en zal ook welverdeeld blijven. Tegen deze achtergrond wordt detoetsing in dit wetsvoorstel daarom beperkt tot wettelijkebepalingen waaraan de burger een directe aanspraakjegens de overheid kan ontlenen. Niet gekozen wordtvoor een constitutioneel hof, maar voor de ons bekendegespreide toetsing, waarbij de wetgever alsnogmaatregelen kan nemen ter versterking van de rechts-eenheid. De constitutionele toetsing biedt de mogelijk-heid van aanpassing aan gewijzigde maatschappelijke enrechtsstatelijke omstandigheden en kan de toegankelijk-heid van de rechter voor de Nederlandse burgervergroten. Ten slotte biedt de opheffing van hettoetsingsverbod nadrukkelijker de mogelijkheid om de rolvan de Grondwet als basis voor ons rechtssysteem te

Rehwinkel

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-445

verstevigen. Afhankelijk van de beantwoording van denog door ons gestelde vragen, zijn dit voor mij en eenaantal medefractiegenoten argumenten op basis waarvanwij ertoe neigen om de voorziene afschaffing van hettoetsingsverbod van artikel 120 van de Grondwetinderdaad voldoende verantwoord te vinden. Hetargument dat de wetgever met zijn democratischelegitimatie soeverein dient te zijn in het maken vanformele wetten is echter voor een ander deel van mijnfractie zo zwaarwegend dat het vooralsnog voornemensis, tegen het wetsvoorstel te stemmen. Daarom wachtenwij met nog meer belangstelling dan anders de reactievan de regering en zeker ook die van de indienster af.

Mevrouw Strik (GroenLinks): U hebt heel uitvoering enhelder de voors en tegens uiteengezet. Kunt u misschieniets meer helderheid verschaffen over wat voor udoorslaggevend is om toch in te kunnen stemmen metdit initiatiefwetsvoorstel? Is er voor degenen die nogzwaarwegender redenen hebben om tegen te stemmengeen enkele mogelijkheid om hen nog van mening tedoen veranderen?

De heer Rehwinkel (PvdA): In de eerste plaats is hetelement van de rechtsbescherming een belangrijkelement. De toegankelijkheid van de rechter voor deburger zien wij als een duidelijke waarde van ditwetsvoorstel. Wij vinden het belangrijk dat de Grondweteen heel andere plek in onze samenleving zou kunnenkrijgen, een meer centrale rol. Ik heb aan het eind gezegddat een aantal mensen nog niet kan instemmen met ditwetsvoorstel. Wij allen overigens nog niet, want wijwachten de beantwoording af, maar een aantal mensenheeft er meer moeite mee, met name vanwege hetdemocratieargument, het argument dat de soevereiniteitvan de wetgever in zekere zin wordt aangetast, als ik datzo mag uitdrukken.

©

De heer Kox (SP): Mevrouw de voorzitter. Wie alsKamerlid een initiatiefvoorstel tot wijziging van deGrondwet indient, moet een lange adem hebben. Hetvoorstel van mevrouw Halsema, voor het eerst voor-gelegd in 2002, zal op zijn vroegst in 2011 opgenomenkunnen worden in de Grondwet. Dat betekent eendraagtijd van bijna negen jaar; daar legt zelfs een olifanthet ruim bij af. De kans is aanwezig dat mevrouwHalsema de eindstemming over haar voorstel zelf nietmeer meemaakt als Kamerlid – als het al ooit daartoe zalkomen – gezien de regels van haar partij. Dat zouden wijerg jammer vinden. Nu zij meer tijd heeft – haar boek isaf en het congres is geweest – kan zij wellicht eeninitiatiefvoorstel in haar eigen partij indienen om ditsoort erg brute regelingen iets te temperen.

Met dit voorstel verzekert Femke Halsema zich hoedan ook van een plaats in een mooi lijstje van parlemen-tariërs, met onder andere Pieter Jelles Troelstra enHendrik Pieter Marchant. Troelstra wilde ons in 1903 hetalgemeen kiesrecht en het referendum bezorgen in ruilvoor afschaffing van de Eerste Kamer. Marchant stelde in1919 het actief vrouwenkiesrecht voor. Troelstra’svoorstel haalde het niet – daarom bestaan wij nog steeds– maar het kiesrecht kwam er gelukkig toch. Het voorstelvan Marchant haalde het wel, maar leidde na invoeringin 1922 tot grote winst voor de protestantse en katho-

lieke partijen die zich juist tegen Marchants voorstelverzet hadden. Ik wil maar zeggen mevrouw Halsema,het kan verkeren met initiatiefvoorstellen om deGrondwet te wijzigen.

De heer Dölle staat overigens in mijn gezichtsveld.

De heer Dölle (CDA): U was zo mooi bezig, maar ik wildezeggen: en toen werd Marchant ook nog katholiek.

De heer Kox (SP): Echt waar, het moet niet gekkerworden. Ik moest even nadenken. Bij mevrouw Duthlersprak ik zojuist in voetbaltermen: met gestrekt been erinkomen. Ik vind dat collega Dölle op zijn minst solliciteertnaar een gele kaart, want hij maakt voortdurendbewegingen alsof hij gaat interrumperen, maar dan gaathij weer terug en gaat hij weer zitten. Nu kwam hij meteen interruptie die hij volgens mij niet eens bedoelde.

Wat ook het lot van het voorstel van mevrouwHalsema zal zijn, de complimenten zijn in ieder geval opzijn plaats voor de indienster van dit voorstel totwijziging van artikel 120 van de Grondwet.

Artikel 120 van de Grondwet zegt tot nu toe dat derechter niet treedt in de beoordeling van de grondwettig-heid van wetten en verdragen. Als het voorstel deeindstreep haalt, mag de rechter daarna wetten van deStaten-Generaal wel toetsen aan een aantal regels vande Grondwet. Die betreffen vooral de klassieke grond-rechten die de burger beschermen tegen de almacht vande Staat, plus een aantal andere regels waaronder artikel1, het verbod op discriminatie, en de regels betreffendede verkiezingen van de Tweede Kamer, de ProvincialeStaten en de gemeenteraden. Sociale grondrechtenblijven buiten beschouwing, net als de rest van deGrondwet. Ik hoor de indienster graag nog eventoelichten waarom zij voor die beperking gekozen heeften niet voor het voorstel van mijn collega Jan de Wit aande overkant om het toetsingsverbod in zijn geheel teschrappen. Dat zou ook een interessante mogelijkheidzijn.

Als dit voorstel wordt aangenomen, zal Thorbecke –wat verderop op de gemeentelijke begraafplaats – eenzucht van verlichting slaken. Hij vond het al nergens opslaan dat de regering in 1848 buiten hem om hettoetsingsverbod in ’’zijn’’ Grondwet invoegde. Zo stelt dewetgever zich boven de Grondwet, zei een bozeThorbecke in de toenmalige versie van Den HaagVandaag. Die ingreep was voor hem als liberaal, die erjuist alles aan gelegen was om de burger te beschermentegen de macht van de Staat en al zijn organen, eendoorn in het oog, zeg ik tegen de heer Rosenthal enmevrouw Duthler. Maar ondanks zijn fulmineren staat inde Grondwet sinds 1848 dat de wetten onschendbaarzijn.

De heer Dölle (CDA): Ik wil hierover toch nog even watzeggen, ondanks de gele kaart. U zegt dat de regeringhet buiten Thorbecke om in de Grondwet zette, maar deGrondwet is indertijd aanvaard door een Kamer met eenliberale meerderheid. Zo dramatisch als u het nuvoorstelt, was het ook niet.

De heer Kox (SP): Nee, maar ik sprak ook niet over deliberale fractie die toen feitelijk niet eens bestond, maarik sprak over Thorbecke en die was boos. Daarover zijnwij het toch wel eens.

Rehwinkel

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-446

De heer Dölle (CDA): U zei bijvoorbeeld iets tegen dealmacht van de Staat en u roept daarbij de hulp van eenandere staatsmacht in, want de rechter is ook eenstaatsmacht. Daarvan wil ik niets zeggen, maar als uvervolgens ook nog een keer zegt dat de regering buitenThorbecke om het toetsingsverbod in de Grondwet zette,gaat mij dat iets te ver. De toenmalige grondwetgeverwilde dat zo.

De heer Kox (SP): Ik zei ook dat Thorbecke dat zei. Het isallemaal nog na te lezen, mevrouw de voorzitter. De heerDölle is soms te gretig. Dat geeft niets, want datverlevendigt het debat.

Ondanks het fulmineren van Thorbecke tegen deaantasting van ’’zijn’’ Grondwet, staat sinds 1848 in deGrondwet dat wetten onschendbaar zijn. Inmiddels luidtde formulering anders, maar de betekenis is hetzelfdegebleven. De kracht ervan echter niet. Sinds 1953 magde rechter wetten toetsen aan die bepalingen vaninternationale verdragen die voor iedereen bindend zijn,zoals het Europees Verdrag voor de Rechten van deMens, zeg maar de enige echte Europese grondwet,waarin een groot aantal Europees bindende grondrech-ten staat die voor een groot deel gelijk opgaan met deklassieke grondrechten uit onze Grondwet. Hoewel uit deparlementaire behandeling blijkt dat destijds weinigendachten dat het EVRM veel invloed in Nederland zoukrijgen, is het tegendeel het geval gebleken. De rechtertoetst veelvuldig wetten aan het EVRM, waarmee deonschendbaarheid van de wet, zoals geformuleerd inartikel 120 van de Grondwet, een fictie is geworden. Dieonschendbaarheid was er niet voor de lagere wetgeving,want die wordt sinds jaar en dag door de rechtergetoetst aan hogere wetgeving, waaronder de Grondwet.

Waarom is het toetsingsverbod niet eerder ingeperkt?Omdat de meerderheid van het parlement er tot nu toede voorkeur aan gaf en geeft, de fictie van artikel120 instand te houden. Die suggereert ook dat als het eropaankomt de wetgever in dit land de baas is en niet derechter. Dat standpunt wordt gelegitimeerd doordegelijke democratische overwegingen, dat moet gezegd.De Staten-Generaal vertegenwoordigen immers volgensartikel 50 van de Grondwet het hele Nederlandse volk.Welke macht kan daar nu boven gaan? Mevrouw Duthlerhoort dat ik goed naar haar heb geluisterd.

Bij nogal wat criticasters van deze opvatting kun jeechter horen dat handhaving van artikel 120 in dehuidige vorm niet de macht van het parlementbeschermt, maar veeleer de macht van de regering, diehet parlement steeds vaker vage wetten met ruimebevoegdheden voorlegt, bevoegdheden die daarnazonder rechterlijke tussenkomst en parlementairebemoeienis door de regering te gebruiken zijn. Dat isvoor de criticasters een extra reden om voor afschaffingof beperking van het toetsingsverbod te pleiten. Een vanhen is professor Peters; dat treft. Hij stelde in zijninaugurele rede in 2003 dat de parlementaire interpreta-tie van de Grondwet niet vrij van opportunisme is en datdaartegen toetsing door de rechter een goede waarborgzal zijn. Volgens professor Peters leidt het toetsings-verbod er ook toe dat rechters, de Hoge Raad incluis, deuitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van deMens in Straatsburg, steeds meer beschouwen alsmaximumnormen en hun rechtspraak daarop aanpassen,terwijl het EVRM bedoeld was om minimumnormen vastte leggen voor de burgers van de Europese lidstaten.

Schrap het verbod en geef de rechter de ruimte omverder te gaan dan het Hof in Straatsburg, is zijn devies.Misschien kan mevrouw Halsema in haar antwoordaangeven hoe wij er voordeel van kunnen hebben als wijmet een beperking van het toetsingsverbod meer ruimtecreëren om onze eigen grondrechten tot volle waarde telaten komen. Daar kunnen wij veel mensen meeplezieren, als ik goed geluisterd heb.

Professor Peters inspireerde Wouter Bos later dat jaarbij zijn Wittenberglezing in Monnickendarn. Daar gaf Bosaan dat de PvdA inmiddels gedraaid was van tegenstan-der tot voorstander van beperking van het toetsings-verbod. Dat in navolging van Klaas de Vries, die tot dantoe een minderheid in zijn partij vertegenwoordigde metzijn pleidooien tegen het toetsingsverbod. Hoe de vlag ernu bij hangt, is de vraag, maar dat is wel vaker zo bij dePvdA. Dat houdt het debat ook spannend.

Mevrouw de voorzitter. Lang niet iedereen is ervanovertuigd dat opheffing van het toetsingsverbod in depraktijk iets zal betekenen. Tien jaar terug zei FritsBolkestein in zijn Thorbeckelezing dat schrappen van hettoetsingsverbod van marginale betekenis was.

De heer Rehwinkel (PvdA): Ik vind dat u het ook welspannend maakt. U nam in het voorlopig verslag nogmet grote zorg kennis van dit wetsvoorstel. Het werdgezien als een mogelijke breuk met het huidigefunctioneren van de parlementaire democratie. Ik kan zonog even doorgaan, maar het is dus nog best spannend.Steunt de SP-fractie dit wetsvoorstel nu wel of niet? Ikben benieuwd naar uw eindconclusie.

De heer Kox (SP): Ja, ik ook. Ik kan moeilijk zeggen datik benieuwd ben naar wat ik direct voorlees, want datweet ik wel. Maar ik kan u zeggen dat het niet alleen aande PvdA, het CDA of de VVD gegeven is om intensievediscussies over dit onderwerp te hebben. Dat staat u onstoch wel toe, denk ik? Wat de uitkomst ook zal zijn, datneemt niet weg dat er inderdaad reden tot zorg is. Dat isook de reden waarom wij hier een zwaar debat aanwijden. Is dat voldoende?

De heer Rehwinkel (PvdA): Voorlopig.

De heer Kox (SP): Zoals ik zei, Frits Bolkestein zei in zijnThorbeckelezing dat het schrappen van het toetsings-verbod van marginale betekenis was. Dat lijkt de EersteKamerfractie van zijn partij hem vandaag na te zeggen,als zij vraagt voor welk probleem dit voorstel eenoplossing zou zijn. Ik ben wel benieuwd hoe op degemeentelijke begraafplaats gereageerd is op het verhaalvan mevrouw Duthler, want ik kan mij toch voorstellendat Thorbecke er nu echt van overtuigd is dat hetafgelopen moet zijn dat de VVD zich voortdurend alserfgenaam van Thorbecke uitroept. Op dit punt zekerniet.

De CDA-fractie wil al helemaal niet af van hettoetsingsverbod. Als de rechter mag gaan toetsen, komtvolgens collega Dölle boven elke wet het zwaard vanDamocles te hangen, zoals hij dit voorjaar in deStaatscourant uitlegde. Zoiets tast de rechtszekerheid aanen dat moeten wij dus maar beter niet doen, is zijnpositie. Bij zijn vergelijking met het zwaard van Damoclesdenk ik: het zou ook iets anders kunnen zijn. Het zou ookde vangrail van Halsema kunnen zijn. In beide gevallen iser iets waar je tegenaan kunt lopen, maar in het eerste

Kox

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-447

geval betekent het jouw einde en in het andere gevalbetekent het jouw redding.

Is dit een Schwalbe of niet van de heer Dölle?

De heer Dölle (CDA): Een vangrail, ja. Wat wij bedoelenmet een vergelijking met het zwaard van Damocles moetniet dramatischer gemaakt worden dan het is. Wijbedoelden daarmee te zeggen dat grote delen van dewetgeving, de WWI, de WOM, de Vreemdelingenwet enandere regelgeving, onder omstandigheden brooskunnen worden vanwege de doorwerking van één casus.Als één student gelijk krijgt bij de Harmonisatiewet,krijgen alle studenten gelijk, om maar eens iets tenoemen. Dat is een punt van zorg. Daarmee wordt hetmogelijk gemaakt dat grote delen van de wetgevingonzeker worden. Dat is ernstiger dan dat er onzekerheidis over de gemeenteraadsverordening van Tilburg, vanGroningen of over het besluit van de minister. Dat is veelsneller te repareren.

De heer Kox (SP): Ik ben blij dat de heer Dölle zegt datde opmerking over het zwaard van Damocles wat zwaaraangezet was. Mijn alternatief van de vangrail vanHalsema duidde erop dat door het invoegen van eenbeperkte toetsingsmogelijkheid, een wet die als zodaniggoed is maar even ergens dreigt te ontsporen, gecorri-geerd kan worden. Dus als wij het daar een beetje overeens kunnen worden, kunnen wij vervolgens nog lekkerdoorsteggelen over de vraag of het een vangrail is diewij moeten aanleggen.

Voor de uitleg van dit wetsvoorstel, mocht hetgepromoveerd worden tot wet, is belangrijk dat wijhelder aangeven wat onze redenen zijn om tot beperkingvan het toetsingsverbod over te gaan en welke redenenwij niet hebben. Mijn fractie vindt niet dat wij debeperking van het toetsingsverbod moeten bepleiten meteen verwijzing naar andere landen. De indienster doetdat wel maar dat had van ons niet gehoeven. Enerzijdszijn wij eigen baas en hebben wij weinig reden om op ditpunt ontevreden te zijn over de gang van zaken in onsland. Anderzijds is er geen sprake van een zwart-witverhouding maar eerder van een scala aan grijstintenals wij de verschillende varianten inzake constitutioneletoetsing vergelijken, zoals de heer Dölle uitlegde en datis ook logisch. In alle democratische landen speelt dezorg over een juiste verhouding tussen rechtspreker enwetgever. Daarin zijn wij niet bijzonder, en daarom isonze regeling ook niet echt heel bijzonder en afwijkend.Wat vindt de indienster hiervan?

Wij vinden ook niet dat als onderbouwend argumentgebruikt moet worden dat de rechter fouten van hetparlement moet kunnen herstellen of, zoals door deindienster gezegd werd, de wetgever moet corrigeren ofcontroleren. Wij mogen de rechter niet als excuustruusgebruiken. Als parlement moeten wij er zelf voor zorgendat er zorgvuldig gekeken wordt naar de grondwettigheidvan wetsvoorstellen. Dat doen wij vaak maar niet altijdgoed genoeg. Ik wijs op de kritiek van mijn fractie opaanname eind vorig jaar van twee wetsvoorstellenwaarin straffen met terugwerkende kracht werdenverzwaard. Wij vonden dat in strijd met artikel 16 van deGrondwet. Of recente en aanstaande voorstellenbetreffende massale en langdurige dataregistratie zichverdragen met de geest van de artikelen 12 en 13 vanonze Grondwet, valt volgens ons nog te bezien. Mijncollega Dölle meldde eerder dat het wetsvoorstel

dualisering gemeentebestuur wellicht schuurt met degrondwettelijke regel dat de gemeenteraad aan het hoofdvan de gemeente staat. In al deze gevallen zou hetparlement meer werk hebben kunnen maken – naar onzemening hebben moeten maken – van zijn taak totconstitutionele toetsing van wetsvoorstellen. Ik hoorgraag de opvatting van de indienster en suggesties vanhaar kant hoe het parlement zijn werk beter zou kunnendoen. Kunnen wij wellicht op dit punt iets leren vanandere parlementen? Tja, je vraagt maar eens wat aanmevrouw Halsema. Dan krijg je er misschien welantwoord op. Wie weet! Het kan allemaal helpen en wijhebben gemerkt dat elke hulp in dit geval wenselijk is.

Als wij ons werk goed doen, zal de rechterlijke machtna invoering van een tweede lid in artikel 120 nietoverbelast raken, denkt mijn fractie en dat is maar goedook. Als wij slordig werk leveren of opportunismetoelaten als het om de grondrechten gaat, dan zullen wijdoor de rechter op de vingers worden getikt en zullen wijonszelf in ons hemd zetten. En dat moeten wij nietwillen.

Als beperken van het toetsingsverbod ertoe leidt dathet parlement zichzelf scherper gaat houden, dan is datmooi meegenomen. Maar de eigenlijke reden zoumoeten zijn dat wij de burger betere bescherming biedendan nu het geval is tegen wetten die door bepaaldeontwikkelingen na totstandkoming van een wet, totongewenste en niet billijke aantasting van fundamentelerechten van een of meer burgers in concrete gevallenleiden. Dan is een rechterlijke correctie via de toetsingaan onze eigen Grondwet welkom en wellicht ook wateenvoudiger dan de toetsing aan het EVRM. Zo’ncorrectie kan ertoe leiden dat vervolgens de wetgever dewet aanpast, maar dat hoeft niet altijd het geval te zijn.Dat is ter beoordeling aan de wetgever. In dat geval is erook geen sprake van botsing van wetgever en rechtermaar van samenspel, zoals het hoort in een democrati-sche rechtsstaat, zoals de indienster ook uitlegt in dememorie van antwoord. Het mag duidelijk zijn datrechterlijke toetsing niet mag leiden tot buiten werkingstellen van een wet als zodanig. De wetgever blijft watons betreft over de wetten als zodanig gaan. Dat rechthoort in een democratie onvervreemdbaar bij hetparlement. Het parlement heeft het eerste en het laatstewoord, zoals mijn collega Rehwinkel terecht zegt. Watdat betreft blijft er een duidelijk onderscheid met dielanden waar een dergelijk gevolg van een toetsing welmogelijk is. Die kant moeten wij in de toekomst niet op,omdat dan de kans dat de rechter gepolitiseerd raakt, zaltoenemen. Ik ga ervan uit dat de indienster er precies zoover denkt? Vandaar ook dat wij het verstandig vindenvan de initiatiefneemster dat er geen voornemen is omeen speciaal constitutioneel hof in te stellen. Zij laat onsstelsel intact, zoals dat ook functioneert als het gaat omtoetsing van wetten aan het EVRM.

Voorzitter. grondrechten heten niet voor niets zo.

De heer Kox (SP): Nee, want de wetgever is altijd bijmachte om te zeggen: als de rechter er zo over denkt,dan passen wij de wetgeving op deze manier aan. Dewetgever kan ook zeggen: wij vinden in dit geval dat derechter een heel verstandige uitspraak doet, die wij ookzou bedoeld zouden hebben als wij het hadden geweten.Dit parlement blijft altijd bij machte en verplichtverantwoordelijk om de juiste wetten voor dit land temaken. Soms zal het parlement dat doen nadat de

Kox

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-448

rechter heeft uitgesproken dat in een concreet geval dewet op een bepaalde manier uitgelegd moet worden,omdat die anders schuurt met een bepaling in een vande klassieke grondrechten. Dat samenspel vind ik geentegenstelling tussen rechtspreker en wetgever.

De heer Dölle (CDA): De heer Kox is erg harmonieus.

De heer Kox (SP): Ik heb dat soms. Dat zijn van dieavonden!

De heer Dölle (CDA): Maar het moet ook niet te gekworden, mijnheer Kox.

De heer Kox (SP): Ik had mevrouw Duthler voor mij, dusik dacht: wij kunnen toch niet altijd even radicaal zijn!

De heer Dölle (CDA): De heer Kox zegt in feite: dewetgever blijft uiteindelijk de baas. De rechter kanzeggen dat wij artikel 10 in een bepaalde casus op dezemanier dienen uit te leggen. Het gaat dan om eensituatie die de wetgever had voorzien. De wetgever heefteen situatie voorzien en afgewogen, en de rechter zegtdat de wetgever dat verkeerd heeft gedaan, althans in debetrokken casus. De heer Kox zegt nu dat het parlementhet laatste woord heeft, want dat kan op de uitspraakvan de rechter reageren. Daaraan voorafgaand kanechter de vraag gesteld worden waar de rechter datvandaan haalt.

De heer Kox (SP): De Grondwet zegt dat de rechter datmag doen. Als de Grondwet dat zegt, dan mag derechter dat doen. Ik weet dat deze kwestie al erg langspeelt tussen de heer Dölle en collega Engels. De heerDölle heeft daar zelfs over gepubliceerd. In dat boekwerden zij het al niet eens en dat zal wel zo blijven.

De heer Dölle (CDA): Ik zou de stellingname van dechristendemocratie niet weg willen psychologiseren.

De heer Kox (SP): Er is geen haar op mijn hoofd die daaraan denkt.

De heer Dölle (CDA): U bent daar niet te beroerd voor,als het erop aankomt.

Ik wijs erop dat onze Tweede Kamerfractie hierover aleen duidelijk standpunt heeft ingenomen. Wij zitten opéén lijn.

De heer Kox (SP): Daar zeg ik helemaal niets over. Ik wilalleen zeggen dat de heer Dölle de zaak niet moetoverdramatiseren. Het zwaard van Damocles heeft hij aliets gerelativeerd, maar als wij deze beperking van hettoetsingsverbod opnemen, dan zal het echt geenfilerijden voor de rechtbank worden. Dat zal echtalleszins meevallen. Tot op heden kunnen wij aardiggoed omgaan met de uitspraken van de rechter waarinde EVRM wordt betrokken. Dat leidt niet tot grote chaosin ons rechtsstelsel en dat leidt niet tot overuren in hetparlement. Ik vraag aan de CDA-fractie – en daarmee doeik niets af aan de consistentie van het betoog van deheer Dölle – om de zaak iets te relativeren, iets minderspookbeelden op te roepen en iets meer de werkelijkheidonder ogen te zien.

De heer Dölle (CDA): Dit is zo langzamerhand een

therapeutische zitting. Wij roepen geen spookbeelden op.Ik heb zelfs aan het eind van mijn verhaal gezegd dat hethier vooral ook gaat om een politiek-cultureel symbolischzeer belangrijk besluit. Natuurlijk komen er geen filesvoor de rechtbank. Natuurlijk zal het een tijd durenvoordat wij echt botsingen zullen meemaken. Dat ben ikdirect met de heer Kox eens. Er gebeurt hier echter ietsals wij het wetsvoorstel aanvaarden. Wij aanvaarden alswetgever, zo hebben wij dat gezegd, het – hopelijk danzachte – juk van de rechter.

De heer Kox (SP): Nu spreekt de heer Dölle weer overeen juk. Het juk van de rechter.

De heer Dölle (CDA): Het zachte juk.

De heer Kox (SP): Ja, maar ik weet niet wat een zacht jukis. Dat moet de heer Dölle aan een os vragen, die kan hetmisschien uitleggen, maar volgens mij zal die os het nieteens zijn met de term ’’zacht juk’’. Het gaat erom dat wijons niet moeten laten wijsmaken dat het een chaos is inlanden waar wel constitutionele toetsing plaatsvindt. Alsik bij mij in de buurt bij Popel over de grens ga, dan komik nog steeds in een beschaafd land. Als ik bij Venlo overde grens ga, is daar ook niets aan de hand. Het is eenkeuze om een constitutionele toetsing in te voeren, maarons land zal niet met grote drama’s geconfronteerd zalworden als het voorstel van mevrouw Halsema wordtaangenomen.

De voorzitter: U kunt uw betoog vervolgen.

De heer Kox (SP): Ik was bezig te vertellen dat grond-rechten niet voor niets zo heten. Zij zijn de wettelijkegrond waarop de ordening van de samenleving steunt.Maar zij zijn niet onveranderlijk in omvang en betekenis.De grondrechten die in 1848 in de Grondwet vanThorbecke kwamen, golden niet voor de slaven die wij ertoen op nahielden op de Antillen, in Suriname en inIndonesië. Die moesten nog vijftien jaar wachten voordatzij voor de wet van slaaf tot mens werden. Wij hoefdenhet desbetreffende grondwetsartikel niet te wijzigen, wijwijzigden slecht de interpretatie ervan. Er kunnen nieuwegrondrechten worden toegevoegd, zoals het beroemdeartikel 1 uit 1983. grondrechten ontwikkelen zich en dat iseen goede zaak, omdat de samenleving zich ontwikkelt.

De heer Dölle (CDA): Die slavernij is een interessantpunt, want het Amerikaans Hooggerechtshof hield deslavernij in stand in enkele uitspraken, maar in latereuitspraken niet meer. Daar ziet men het geweldig effectdat de rechterlijke toetsing van de Grondwet ook kanhebben.

De heer Kox (SP): Ik had al nooit de drang om mijverantwoordelijk te voelen voor wat er in Amerikabesloten werd, maar wat er ooit door het Hoog-gerechtshof in Amerika besloten is over de slavernij, isvoor mij echt geen enkele reden om van de zinnigheidvan mijn argument af te wijken. Het grondrecht dat in deGrondwet van 1848 geformuleerd werd over bijvoorbeeldde gelijke bescherming van persoon en goed, gold nietvoor alle mensen die toen nog slaaf en geen menswaren. Het artikel hebben wij gehandhaafd, de interpre-tatie van het artikel hebben wij laten ontwikkelen en datis een goede zaak geweest.

Kox

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-449

Het is in ons land aan het parlement gegeven omgrondrechten te ontwikkelen. Dat is een zware verant-woordelijkheid voor ons parlementariërs en een goedereden voor onze kiezers om ons zeker op dit punt in degaten te houden. Als wij dit wetsvoorstel aannemen –dat zullen wij nog maar eens moeten zien – wordt derechter als bescheiden medeontwikkelaar van onzegrondrechten toegevoegd. Dat is volgens mijn fractiealleszins redelijk. Mijn fractie staat daarom, allesafwegende, positief tegenover dit wetsvoorstel, als deindienster het met ons eens is dat wij haar voorstelmoeten zien als een aanvulling op ons werk en niet alseen uitholling ervan. Als de indienster het ook met onseens is dat het parlement precies daarom na vandaagniet achterover kan leunen, maar juist meer werk moetmaken van zijn eigen mogelijkheden tot optimaleconstitutionele toetsing van de wetsvoorstellen die hierworden voorgelegd, is er naar de mening van mijnfractie pas sprake van echte modernisering van onsstaatsrecht. In dat geval is mijn partij daar natuurlijkvoorstander van. Ik zie de antwoorden van de indienstervan het wetsvoorstel met belangstelling tegemoet,evenals de reactie van de minister van BinnenlandseZaken, want wij willen natuurlijk ook graag weten wat deregering, alles aanhorende, van dit initiatiefwetsvoorsteldenkt.

©

Mevrouw Strik (GroenLinks): Voorzitter! De TweedeKamer wordt wel eens verweten door de waan van dedag te worden geregeerd. Dit initiatiefwetsvoorstel laatzien dat er nog een andere realiteit is, of dat sommigewanen wel erg lang kunnen duren. Constitutioneletoetsing is namelijk een onderwerp dat politici enstaatsrechtsgeleerden al ruim 150 jaar bezighoudt.Gedurende deze periode is het aantal voorstanders vaneen beperkte constitutionele toetsing gegroeid, van derelatief eenzame positie van Thorbecke naar meerder-heden in staatscommissies, appelrechters, adviesorganenen uiteindelijk ook een kabinet.

De verschuiving van argumenten hield gelijke tred metde verandering van omstandigheden in ons staatsbestel.De principiële vraag is in het parlement meermaalsonderwerp van debat geweest, meestal op basis van eenregeringsnota. Nog niet eerder echter is het debat zodiepgravend en uitputtend gevoerd in de Staten-Gene-raal, simpelweg omdat er nog geen wetsvoorstelvoorlag. Ik vind het een grote verdienste van deinitiatiefneemster dat zij deze principiële onbeslistekwestie heeft gegoten in een initiatiefvoorstel. Daarbijheeft zij zeer gestructureerd en omvattend de historischeontwikkeling en de argumenten in kaart gebracht. Zijdwingt het parlement hiermee alle argumenten onderogen te zien en kleur te bekennen. Het debat is nogsteeds actueel en levendig en het momentum om eenkeuze te maken, is hier.

Een citaat: ’’De Grondwet bevat de neerslag vanhistorische verworvenheden en vormt de uitdrukking vancontinuïteit.’’ Te denken valt aan het gelijkheidsbeginselen de vrijheid van godsdienst, meningsuiting enonderwijs en het algemeen kiesrecht. Tegelijkertijd moetgeconstateerd worden dat het symbolisch-inspirerendeen het juridisch-normatieve gehalte van onze Grondwetbeperkt is. De Grondwet wordt niet daadwerkelijk’’gekend’’ en niet wezenlijk ’’gevoeld’’ als het juridische

basisdocument van de Nederlandse staat. Zij is niet –zoals de Constitution van de Verenigde Staten – deklaroenstoot waarmee een nieuwe staat zijn juridischegrondslag proclameert; zij is ook niet de proclamatie vanfundamentele waarden die een bolwerk moetenopwerpen tegen een herhaling van eerdere omverwer-ping van de rechtsstaat, zoals het Duitse Grundgezetz. Zijis, anders dan deze ’’sterke’’ grondwetten, geengrondslag voor nationale trots en identificatie.

Tot zover de analyse die de Raad van State onlangsgaf op het voorstel herziening Grondwet. Het kabinet datdeze visie deelt, beoogt de Grondwet te versterken doorde kennis van de Grondwet te bevorderen en doorversterking van de symbolisch-inspirerende functie enhet juridisch normatieve gehalte door middel vanwijziging van de Grondwet.

De zwakke functie van de Grondwet wordt al langerals een probleem ervaren, maar het lijkt alleen maarnijpender te worden. De behoefte aan een nationaalanker doet zich immers des temeer voelen in detoenemende Europeanisering. Vertrouwen in de eigenidentiteit verkleint de vrees om teloor te gaan in hetgrote geheel van culturen en normen. Ook in eenmulticulturele samenwerking heeft een herkenbaarnormenkader een samenbindende functie die wij goedkunnen gebruiken.

Het initiatiefvoorstel heft gedeeltelijk de uitzonderings-positie van de Grondwet op en doet daarom meer rechtaan de hoofdregel dat lagere normen aan hogerenormen kunnen worden getoetst. De betreffendebepalingen van de Grondwet worden daarmee hetnormatieve toetsingskader voor alle nationale wet- enregelgeving. Met deze toegenomen individuele rechtsbe-scherming worden twee doelstellingen van het kabinetvervuld: de juridisch-normatieve kracht van de Grondwetgroeit, maar ook de symbolisch-inspirerende functie zalaan kracht winnen. Want doordat burgers voor de rechtereen beroep op de grondrechten kunnen doen, zullen zijzich de Grondwet ook meer toe-eigenen en er zich ookmeer mee identificeren. Een belangrijke voorwaarde omde Grondwet als inspiratiebron te laten dienen. En al isde Britse situatie een andere, ’’bringing the rights backhome’’, zoals de Britten dat beoogden met de invoeringvan de Human Rights Act, is ook een cruciaal gevolg vanonderliggend wetsvoorstel.

De grondwetsherziening in 1953, die onder andererechterlijke toetsing van direct werkende verdragsbepa-lingen mogelijk maakte, heeft voor een keerpunt gezorgdin de discussie over constitutionele toetsing. Door dezegrondwetsherziening heeft het belang van demensenrechtenverdragen in de Nederlandse jurispruden-tie een enorme vlucht genomen. Het is toe te juichen datde rechters kunnen toetsen aan het EVRM, wij kunnenhet ook niet meer anders voorstellen, maar de ongelijkeposities van de Grondwet enerzijds en het EVRManderzijds hebben twee gevolgen. Het EVRM vormt nude belangrijkste mensenrechtelijke basis voor derechtsbescherming van burgers in Nederland. Bij gebrekevan een landelijk toetsingskader komen rechters immersmeteen toe aan deze verdragsbepalingen. Anderenhebben hier ook de zorg uitgesproken dat dit zou kunnenbetekenen dat het als maximum rechten wordt uitgelegdterwijl het ooit bedoeld is als minimum rechten. Hettweede is dat de nationale invulling van de klassiekegrondrechten daarmee geheel wordt bepaald doorjurisprudentie van het Hof in Straatsburg. En dat is, zoals

Kox

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-450

ik juist aangaf, toch gek, omdat dit verdrag uitgaat vanminimumnormen en het ruime formuleringen enbeperkingsgronden kent omdat het tenslotte voor eenscala van rechtssystemen aanvaardbaar moest zijn. Hetandere spiegelbeeldige gevolg is dat de Grondwet geenenkele rol speelt bij de invulling van deze rechten. Doorhet achterwege blijven van de toetsing vindt er geenrechtsvorming plaats. De bepalingen staan er maar watte staan en zonder gebruik verliezen ze hun betekenis endaar helpt geen Jip-en-Janneketaal aan. Daarmee missenwij een kans om ons eigen nationale niveau te ontwikke-len en om rechtsvorming te laten ontstaan ten aanzienvan rechten waar het EVRM en andere verdragen niet invoorzien. Ik denk bijvoorbeeld aan de vrijheid vanonderwijs, maar ook het verbod op preventieve censuur.Onze rechters zijn daar zeer wel toe in staat en kunnenop deze wijze de grondrechten tot leven brengen en bijhun belangenafweging antwoorden formuleren opmaatschappelijke en soms ook technologische ontwikke-lingen. Rechterlijke toetsing kan dus een belangrijkebijdrage leveren aan de rechtsbescherming van burgers,maar ook de betekenis van de Grondwet actueel houden.Dat doet uiteraard niets af aan de primaire verantwoor-delijkheid van de wetgever om ervoor te zorgen datalleen grondwettige wetten het licht zien.

De heer Engels (D66): Mevrouw de voorzitter. Ik heb nueen aantal keren voorbij horen komen de betekenis vande Grondwet en meer specifiek dat vooral ook desymbolische betekenis van de Grondwet zou kunnenstijgen als wij het pad van dit voorstel zouden opgaan.Daar heb ik twee vragen over. Hoe moet ik het nueigenlijk zien dat de symbolische waarde van deGrondwet toeneemt als wij alleen maar derechtsbeschermingswaarde verhogen? Wat betekent datvoor de juridisch-normatieve functie van de Grondwetals wij die vooral in de sleutel van symboliek, maat-schappelijke cohesie en ander maatschappelijke functiesgaan plaatsen? Gaan wij de Grondwet dan juist niettekort doen?

Mevrouw Strik (GroenLinks): Ik denk dat die twee heelgoed samengaan. Het kabinet zet met die herziening vande Grondwet nu een beetje in op louter vergroting vande symbolische waarde door de taal toegankelijker temaken en er eventueel een preambule aan vast tekoppelen. Mijn betoog is dat juist door de juridisch-normatieve kracht van de Grondwet te vergroten, doorburgers de mogelijkheid te geven om er ook een beroepop te doen bij de toetsing van wetten in formele zin, jede inhoudelijke waarde, de substantiële waarde van deGrondwet ook groter maakt. Dat heeft meteen weerconsequenties voor de symboliek van de Grondwet, dekracht van de Grondwet die burgers ook voelen als eensoort anker. Het gaat leven, omdat mensen de Grondwetbeter kennen, omdat ze haar kunnen gebruiken inprocedures, omdat zij hun bescherming biedt. Het is dusniet of het een of het ander, zoals ik nu het idee heb dathet kabinet vooral inzet op het symbolische. Ik denk datje door het een als vanzelf ook het andere versterkt.

Voorzitter. Het argument van anderhalve eeuw geledentegen constitutionele toetsing kwam voort uit detoenmalige constellatie dat regering en Staten-Generaalpraktisch helemaal uit juristen bestonden die naar eer engeweten wetsvoorstellen toetsten aan de Grondwet, nogniet gehinderd door fractiediscipline. Het kon niet anders

of gedurende een wetgevingsproces zouden alleaspecten met betrekking tot de grondwettigheid moetenzijn onderzocht en gewogen. Wat moest een eenzamerechter daar nu nog tegenin kunnen brengen? Kon diehet beter weten? Hoewel dit een begrijpelijke houding isvalt hier toch tegenin te brengen dat wij zelfs, al zoudenwij 225 juristen in het parlement hebben, niet deuitwerking van een wet op verschillende individuen enomstandigheden zouden kunnen voorzien. En eigenlijk isdat maar goed ook, zou je kunnen zeggen, want wettenspecifiek op een individueel geval gemaakt zijn slechtewetten en hoort de wetgever ook niet te maken. Dus hoecruciaal de fase van wetgeving ook is, de check achterafdoor een rechter die een rechtsbepaling toetst op eenconcreet geval vormt een onmisbare aanvulling op detaak van de wetgever.

De weerstand die nu nog vaak te horen is bij dewetgevende macht tegen constitutionele toetsing – ikhoor die ook vanavond – lijkt nu vooral voort te komenuit een angst dat de rechter zich te veel op het politiekevlak zou begeven. Het interpreteren van de algemenenormen die grondrechten vaak zijn heeft onmiskenbaarpolitieke elementen in zich, zo is de gedachte. Uiteraardspelen in het wetgevingsproces politieke vragen een rolomdat er beleidsmatige keuzes worden gemaakt endoelen gesteld. Die ruimte heeft de politiek, maar danuiteraard binnen de kaders van de grondrechten. Tochwil ik hier ook nog een relativerende opmerking makenover iets dat ik vanavond eigenlijk nog niet zo veel hebgehoord. In toenemende mate is onze wetgeving, ookonze wetgeving in formele zin, uit Brussel afkomstig.Daar is door de Raad van Ministers in Brussel overbesloten en wij moeten de richtlijnen implementeren ende daarvoor nodige wetgeving behandelen. Vaak gaathet dan niet meer zozeer om uitvoerige politiekedebatten of beleidsmatige keuzes die wij kunnen maken.Ook dan is het des te belangrijker dat er nog eentoetsing aan de Grondwet plaatsvindt, zeker wanneerstraks met gekwalificeerde meerderheid in de Raadwordt besloten en zelfs de regering niet kan voorkomendat er tegen de Grondwet in wetten kunnen wordengemaakt.

De heer Dölle (CDA): Voor een goed begrip: bedoelt udat wat door Europa wordt opgelegd en volgens derechter in strijd is met onze Grondwet, niet vantoepassing hoeft te zijn? Ik wijs op het conflict dat deDuitsers hebben met Europa. Bedoelt u dat?

Mevrouw Strik (GroenLinks): Ik zou niet graag willen dateen wet die in strijd is met onze Grondwet zomaar zijnbeloop kan hebben omdat de regering zich daaraan inBrussel heeft geconformeerd. Ik vind het wel goed datdan op nationaal niveau de toets kan plaatsvinden. Datkan vervelende consequenties hebben, dat geef ikmeteen toe. Dat zou als uiterste consequentie hebben datde regering terug moet naar de onderhandelingstafel inBrussel. Het zij zo. Liever dat dan dat er strijdigheidbestaat met de Grondwet.

De heer Dölle (CDA): Als Europa tot ons komt in devorm van verordeningen of anderszins, dan kunnen wijdaaraan toch niet meer zoveel doen wegens strijdigheidmet de Grondwet?

Mevrouw Strik (GroenLinks): De heer Dölle noemt

Strik

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-451

verordeningen. Ik spreek over richtlijnen die een staatecht moet omzetten. Dan spreek je over wetten informele zin. Dan is het toch logisch dat die zichverhouden tot de Nederlandse Grondwet? In eersteinstantie is het natuurlijk aan de regering om ervoor tewaken dat dit ook gebeurt, dat de wet daarmee in lijn is.Maar als dat niet het geval is, terwijl het parlementbuitenspel staat en geen politieke keuzen heeft kunnenmaken, vind ik het goed dat op deze manier wel wordtgetoetst of de wet zich met de Grondwet verhoudt, al zaldit terughoudend gebeuren.

Mevrouw Duthler (VVD): Een richtlijn wordt geïmple-menteerd in wetgeving. Bij die implementatie liggen erverschillende politieke keuzen voor. Die politiekeafweging hoort mijns inziens dan ook in dit huis plaats tevinden en niet te worden doorgeschoven naar de rechter.Ik zie die politieke afweging, ook als het gaat omEuropese richtlijnen, wel degelijk plaatsvinden.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Natuurlijk, bij de omzettingvan richtlijnen heb je ruimte om iets meer te doen daneen richtlijn vraagt. Dan spelen de nationale koppen eenrol. Maar een richtlijn legt ook bepaalde verplichtingenop, waar je niet altijd meer onderuit komt. Straks krijgenwij te maken met de Richtlijn Dataretentie, waarbij wijons misschien heel veel vragen zullen stellen, terwijl wijtoch verplicht zullen zijn een bepaalde bewaartermijn opte leggen.

Mevrouw Duthler (VVD): Juist bij de vaststelling van diebewaartermijn doen zich politieke keuzen voor.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Absoluut.

Mevrouw Duthler (VVD): Bewaren wij 3 maanden of 24maanden? In het ene geval kunnen wij zeggen: het isproportioneel, wij voldoen aan het privacyrecht uit deGrondwet. Een rechter zal zeggen: ik vind toch niet dathet proportioneel is en daarom vind ik het in strijd metartikel 10 van de Grondwet.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Ja, dat ben ik helemaalmet mevrouw Duthler eens, maar ik wilde even hetonderscheid maken tussen wetten waarbij wij wel en nietlouter en alleen de politieke beleidskeuzen hier kunnenmaken. De fracties van VVD en CDA hebben vooralaangegeven die bevoegdheid te willen houden. Ik heb derelativering aangegeven dat het ook voor het parlementniet altijd mogelijk is bepaalde beleidskeuzen te maken,omdat die al elders, op een ander niveau, zijn gemaakt.Nu kom ik aan de rol van de rechter met betrekking totdie politieke keuzen.

Als de wetgever de politieke beleidskeuzen heeftgemaakt, is het dan niet juist de juridische toets van eenrechter die burgers kan beschermen tegen de willekeurvan een te politiek getinte interpretatie van dezegrondrechten, bijvoorbeeld vanuit de wens bepaaldewetgeving tot stand te laten komen? Ook hier vullen derollen elkaar weer aan. Er komen doorgaans namelijkhelemaal geen wetten tot stand die een flagranteschendig van de grondrechten opleveren. Mogelijkespanning van enkele wetsbepalingen met de Grondwetzitten praktisch altijd in de periferie, daar waar jeverschillen van opvatting en weging kunt hebben. Die

weging kun je heel moeilijk in abstracto maken, maaralleen bij toetsing van een concreet geval.

Is niet juist daarvoor de onafhankelijke rechter, dieboven de partijen staat en alle belangen zo zuivermogelijk weegt, de meest aangewezen figuur? De rechteris geschoold en getraind in toetsing en belangen-afweging en heeft geen ander belang en geen ander daneen juridisch argument en uitgangspunt. De traditioneleterughoudendheid van de rechter zal ook niet wordenopgeheven door dit wetsvoorstel, nu het slechtsgedeeltelijk het toetsingsverbod opheft en nu dememorie van toelichting uitdrukkelijk vermeld dat uitdeze opheffing niet volgt dat de rechter de wet aanongeschreven fundamentele rechtsbeginselen magtoetsen. De memorie van toelichting vermeld sowiesodat de rechter terughoudend zal moeten blijven toetsen.Dus ook wat hier is gezegd en wat hier is geschreven inde wetgevingsstukken zal daartoe bijdragen.

Er is hier vaak gesproken over de vraag of dewetgever onfeilbaar zou zijn of de rechter feilbaar. Ikdenk dat wij daarover niet op deze manier moetenspreken. Het gaat erom te waarborgen dat beide hun rolgoed vervullen. Daarin zijn zij complementair. Je kuntnooit uitsluiten dat er fouten worden gemaakt. Juistdaarom is het zo belangrijk die complementaire functiete kunnen vervullen.

De heer Dölle (CDA): Op het gevaar af in herhaling tevallen: over die complementaire functie bij zaken die nietvoorzienbaar zijn, geven wij mevrouw Strik wat mijbetreft gelijk. Dat is een kwestie die in Nederlandoverigens niet zoveel grote problemen hoeft op televeren. Waarom het mij steeds weer gaat, ook bij deheer Kox, is de volgende vraag. Als de wetgever bij zijnafwegingen die leiden tot een bepaalde wet een situatieheeft voorzien, waarna de rechter in een concrete casusdie dat realiseert, zegt: dat heeft u, wetgever, verkeerd ofonvoldoende gezien, en hij stelt zijn oordeel daarvoor inde plaats. Vindt u dat goed? Zoals mevrouw Strik heeftgezegd, is hij anders dan de wetgever, misschienbovenpartijdig. Hij is erin getraind. Hij kan die afwegin-gen beter maken. Begrijp ik het zo goed?

Mevrouw Strik (GroenLinks): Ja, maar de heer Döllespreekt vaak over een politieke weging. Dat is het lastige.Ik zie niet zo goed hoe de rechter die maakt. Ik zierechters juridische beslissingen nemen. Ik zie henjuridische belangenafwegingen maken. Dat zijn sowiesoper definitie al andere besluiten dan de politiek neemt.Bij de politiek kunnen wel andere elementen een rolspelen, bijvoorbeeld wat het doel van de wet is.Daartegenover staat de rechterlijke toets. Het is dusmogelijk dat de juridische toets beperkingen oplegt aande politieke beleidsvrijheid die de wetgever zich wilpermitteren. Dat is mogelijk. Dat is misschien het puntvan de heer Dölle. Maar de Hoge Raad zal geeninstructies geven aan de wetgever over de wijze vanoplossing. Het EHRM doet dit wel, maar de Hoge Raadniet. De volgende stap is dus weer aan de wetgever. Diebesluit over het wel of niet aanpassen van de wet. Het isdus niet zo dat de rechter volledig gaat treden in de rolvan de wetgever. Het blijven twee verschillendeverantwoordelijkheden.

De heer Dölle (CDA): Het concrete wetgevingsbevel geeftbijvoorbeeld de Afdeling bestuursrechtspraak wel, zie het

Strik

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-452

kiesrecht van Nederlandse ingezetenen op de Antillen,om een punt te noemen. Voor het overige zullen wijafwachten hoe mevrouw Halsema en haar corona zullenuitleggen wat precies die kop op het verdrag is, wat dierechtmatigheidsargumenten zijn, de proportionaliteit,subsidiariteit enzovoorts. Daarnaar zij wij heel benieuwd.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Wij gaan er met belang-stelling naar luisteren. Dit wetsvoorstel beoogt in onzeogen geen fundamentele verschuiving in de positie vande rechter, anders dan een limitatieve opsomming vaneen aantal grondwetsbepalingen waaraan straks de wetin formele zin mag worden getoetst. De rechter heeft ookgeen oordeel over mogelijke strijdigheid van een wetmet de Grondwet, maar over de toepassing van eenbepaalde wet of een onderdeel daarvan in een concretesituatie. Is daar strijdigheid, dan blijven deze buitentoepassing. Zoals ik net al heb gezegd, is het dan aan dewetgever om daarop een antwoord te formuleren ofvervolgstappen te zetten.

De heer Dölle noemde zojuist het voorbeeld van dearrondissementsrechter in Assen. Ik ga ervan uit dat erverder weinig gebeurt als er geen beroep wordtingesteld en het blijft bij die arrondissementsrechter. Danis er weinig kapot en is er weinig reden voor rechtsonze-kerheid. Het moet vaker worden erkend en het moetzwaarwichtig genoeg zijn om in beroep te gaan. Als hetblijft bij een uitspraak bij een kantonrechter, hoeft dewetgever daar naar mijn mening niets mee te doen. Ditterzijde.

De heer Dölle (CDA): Het gaat mij erom dat decentraleoverheden die het oneens zijn met een bepaaldetoepassing van de wet in een bepaalde situatie, er geenbelang bij hebben om er tegen op te komen. Mijn vraagaan de indienster was hoe zij dit ziet.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Ik heb de indruk dat als hetzo’n laag gewicht heeft, als er sprake is van zo’n laagbelang, er dan niet iets op het spel staat. Maar laten wijinderdaad de antwoorden afwachten.

Dit wetsvoorstel zorgt dus voor meer checks andbalances om onze wetgeving in overeenstemming tehouden met de Grondwet zonder de rechter de plaatsvan de wetgever te laten innemen. Het biedt daarmeetevens een oplossing voor de gevallen die simpelwegniet waren of zijn te voorzien ten tijde van de behande-ling van het wetsvoorstel. Het vormt dus een essentiëleherstelmogelijkheid, een waarborg voor gevallen waarintoepassing van de wet een onvoorziene strijd met deGrondwet zou opleveren. Hoe zorgvuldiger de wetgeverheeft stilgestaan bij de grondwettigheid van alleaspecten van een wet, hoe minder vaak de rechterbepalingen ook buiten toepassing zal moeten laten.Bovendien speelt het totstandkomingsproces van eenwet een belangrijke rol bij de rechterlijke toetsing. Dushoe explicieter de vragen over de grondwettigheid aande orde zijn geweest en zijn beantwoord, hoe meer derechter kan en zal rekening houden met de bedoeling ende interpretatie van de wetgever. Rechterlijke toetsingachteraf kan dus ook juist een extra prikkel zijn voor dewetgever om de toepassing van een wet zo grondigmogelijk te onderzoeken op grondwettigheid en om zijntoets van de wet aan de grondrechten ook zo explicietmogelijk in de wetgevingsstukken te verwerken wat ookweer de rechtszekerheid ten goede komt.

In de literatuur en ook in de wetgevingsstukken is devraag vaak opgeworpen of gespreide toetsing niet zoukunnen leiden tot rechtsonzekerheid op het moment datde kantonrechter in Zutphen een wettelijke bepalingbuiten toepassing heeft gelaten. Ik zie geen grond voordeze vrees. Ook nu ondervinden wij geen last van groteonzekerheden bij gespreide toetsing van lagereregelgeving of toetsing aan verdragen. De hoogsteappelrechter zal ook bij de toetsing van wetten voorzienin rechtseenheid die overigens sneller wordt bereikt daneen uitspraak van het Hof in Straatsburg. De praktijk laatbovendien zien dat het rechterlijk systeem zo flexibel isdat een dergelijke rechtsvraag in appel doorgaans snelwordt behandeld. De rechtsonzekerheid hoeft daaromniet per se van lange duur te zijn en ook niet langer dande duur van een prejudiciële vraag die door eenconstitutioneel hof zou moeten worden beantwoord.Bovendien zal die onzekerheid meestal ook een kleinegroep justitiabelen betreffen, omdat de rechter alleen ineen specifiek geval een wettelijke bepaling buitentoepassing heeft gelaten.

Twee aparte stelsels van toetsing, gespreide toetsingbij lagere wetgeving en bij toetsing aan verdragenenerzijds, en centrale toetsing bij wetten aan deGrondwet anderzijds, daar moeten wij toch niet aandenken. Ik hoor graag hoe de VVD-fractie hierover denkt.De vraag is toch welke bijzonderheid de toets van detoepassing van een wet in formele zin rechtvaardigt dater een apart hof voor in het leven zou moeten wordengeroepen. Voor elke rechter is toetsing business as usual.De praktijk laat bovendien zien dat constitutionele hovenjuist eerder neigen tot politieke profilering en daaromsneller in het vaarwater van de bevoegdheden van hetparlement zullen geraken.

Mevrouw Duthler (VVD): Een kort antwoord. Mijn fractievolgt de redenering dat je in geval van een constitutio-nele toetsing niet ontkomt aan het maken van politiekeafwegingen. Het feit dat de benoeming van de rechtersvan een hof, politieke benoemingen zijn, leidt ertoe dathet transparanter is. Daarom geven wij de voorkeur aanpolitieke benoemingen bij een hof.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Krijgt het constitutionelehof dan alleen de toetsing van wetten in formele zin enblijft de andere toetsing dan bij de andere rechters?

Mevrouw Duthler (VVD): De constitutionele toetsing zoualleen door een hof moeten worden uitgevoerd en nietdoor andere rechters.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Daarmee wordt de toetsingvan lagere regelgeving aan de Grondwet dus wegge-haald bij de gewone rechter en overgeheveld naar hetconstitutionele hof.

Mevrouw Duthler (VVD): U vroeg mij naar de redeneringvan de VVD-fractie voor een constitutioneel hof. Dit is deredenering.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Ik vroeg of het betekent datu twee stelsels naast elkaar wil laten bestaan of dat alletoetsing naar het constitutionele hof wordt overgeheveld.Bij dat laatste denk ik aan de toetsing van lagereregelgeving aan de Grondwet en van wetten aanverdragen.

Strik

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-453

Mevrouw Duthler (VVD): Dan komen wij weer terug bijuw argument dat een rechter lagere regelgeving wel aande Grondwet mag toetsen. Mijn fractie benadrukt echterdat de procedure voor de toetsing van de totstandko-ming van lagere regelgeving een andere is dan die voorformele wetgeving. Zoals de heer Dölle al zei, komtformele wetgeving altijd tot stand in een samenspeltussen de Staten-Generaal en de regering. Die procedureis veel zwaarder. Je kunt beide vormen van toetsing danook niet met elkaar vergelijken.

De voorzitter: Wij hebben morgen ook nog. Vervolgt uuw betoog.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Voorzitter. Het wetsvoorstelbeperkt zich tot subjectieve rechten en laat de bepalingendie als algemene taakstelling kunnen worden beschouwdbuiten beschouwing. In de literatuur, maar ook doorverdragsstaten en toezichthoudende comités vanverdragen worden sociale grondrechten steeds vakergelijkwaardig geacht aan de klassieke grondrechten. Ookin de algemene politieke doelstellingen die aan overhe-den zijn gericht, zijn vaak nog elementen te halen die’’justiciabel’’ zijn en waar de rechter een beroep op kandoen. Zo is de gedachtegang.

De introductie van individueel klachtrecht, ook bijsociale grondrechten – ik denk aan het verdrag voorvrouwenrechten en binnenkort het internationaal verdraginzake sociale, economische en culturele rechten –bevestigt deze tendens. Hoe kijkt de initiatiefnemer naardeze ontwikkeling? Zou dit ook consequenties moetenhebben voor de rechterlijke toetsing aan de algemeentaakstellende bepalingen van de Grondwet?

Daarnaast is er in de literatuur steeds meer draagvlakvoor de benadering dat rechters niet alleen eeniederverbindende normen in verdragen moeten kunnentoetsen, maar dat ze sowieso gehouden zijn, de wet zouit te leggen dat deze verdragsconform is. Rechtersmoeten in deze redenering actieve verdragsbepalingentoetsen, ook al zijn ze niet direct werkend. Zou dezelaatste ontwikkeling ook haar neerslag kunnen hebbenop de mogelijkheid van de nationale rechter om aantaakstellende bepalingen, de sociale grondrechten tetoetsen, zelfs met een toetsingsverbod? Is de rechter nietal bevoegd om lagere regelgeving wel aan dezebepalingen te toetsen? Waarom acht de indiener het dantoch wenselijk om deze anomalie in stand te houden.

Mijn fractie complimenteert de initiatiefneemster methet feit dat ze al zo veel draagvlak heeft weten tevergaren dat dit gevoelige onderwerp aan de orde isgekomen in de Eerste Kamer. Het is nu aan de senaat omdeze kleine stap te zetten die het mogelijk maakt om detoepassing van wetten, waarmee zij zelf heeft ingestemd,door de rechter te laten toetsen aan een aantal bepalin-gen van de Grondwet. Die stap is klein, omdat de rechteral zo vaak toetst aan de Grondwet en verdragen.

Door de toegenomen delegatie aan de lagere wetgeveris de rechter nu al gehouden om tot toetsing over tegaan van normen die voorheen in de wet werdenvastgelegd. Maar niettemin is het wetsvoorstel een stapin de richting van completere rechtsbescherming en mijnfractie juicht dat toe, omdat de rechter en de wetgevercomplementair zijn, omdat de toepassing van de wet nietin alle gevallen voorziene effecten heeft en omdat wijburgers in dergelijke gevallen niet met lege handenwillen laten staan.

Mijn fractie hecht eraan dat de subjectieve rechten deplaats krijgen in het rechtssysteem die ze verdienen,namelijk als toetsingskader voor alle nationale wet- enregelgeving. Zodra burgers een beroep kunnen doen opde Grondwet, is die ook hun anker en zullen zij zich deklassieke grondrechten eigen maken. Het emancipeerthen van de wetgever, die nooit kan uitsluiten dat zelfs ineen systeem van evenredige vertegenwoordiging debelangen van een minderheid in de verdrukking raken.Met de aanneming van dit voorstel kunnen wetgevers,burgers en rechters gezamenlijk de Grondwet tot een’’living instrument’’ maken. En dat is een door de coalitiebegeerde doelstelling.

De beraadslaging wordt geschorst.

Sluiting 23.12 uur

Strik

Eerste KamerRechterlijke toetsing wetten aanGrondwet

24 november 2008EK 9 9-454