Download - Kroniek Arbeidsrecht 2007-2009

Transcript
Page 1: Kroniek Arbeidsrecht 2007-2009

5/11/2018 Kroniek Arbeidsrecht 2007-2009 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/kroniek-arbeidsrecht-2007-2009 1/9

Inhoud

Kantonrechtersformule

Exclusiviteit van de ontbindin

beschikking

Kennelijk onredelijk ontslagNieuwe formule?LangdurigearbeidsongeschiktheidWettelijke rente

Concurrentiebeding

Bestaan arbeidsovereenkomst

Eenzijdige wijziging van arbei

 voorwaarden

Overgang van onderneming

Werkgevers- en werknemersa

sprakelijkheid

Gelijke behandeling

 Arbeidsongeschiktheid/ziekte

Ontslag op staande voet/perso

lijke levenssfeer

Recent: deeltijd-WW en tijdel

wijziging ontslagbesluit

*

kroniek

2007-2009

Kroniek Arbeids-

recht

Page 2: Kroniek Arbeidsrecht 2007-2009

5/11/2018 Kroniek Arbeidsrecht 2007-2009 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/kroniek-arbeidsrecht-2007-2009 2/94 december 2009 advocatenblad 6

Arbeidsrecht

Sinds de vorige editie van de Kroniek Arbeidsrecht( Advocatenblad 26 oktober 2007) is het arbeidsrechtniet alleen voortdurend in beweging, maar in dezetijden van economische crisis nog eens extra actu-

eel geworden. Deze kroniek behandelt de belang-rijkste uitspraken en rubriceert ze in elf deelon-derwerpen.

Christiaan Oberman

redactielid

Karol Hillebrandt

advocaat te Amsterdam1

Kantonrechters-formule

Een belangrijke wijziging op het gebiedvan de ontslagvergoedingen zijn uiter-aard de gewijzigde Aanbevelingen vande Kring van Kantonrechters die sinds1 januari 2009 gelden in ontbindings-zaken, beter bekend als de ‘kantonrech-tersformule’. De kantonrechtersformulewordt berekend aan de hand van hetaantal dienstjaren (factor A), vermenig-vuldigd met het brutomaandsalaris,vermeerderd met vaste emolumenten(factor B) en met een factor C, waarinde bijzondere omstandigheden vanhet geval tot uitdrukking komen. In-dien de reden voor de beëindiging van

het dienstverband niet aan een van departijen te wijten is, is deze factor C inbeginsel 1.

Een van de belangrijkste wijzigingenvan de nieuwe kantonrechtersformuleis de aanpassing van de A-factor. Onderde oude formule telden dienstjarentot 40 jaar voor 1; van 40 jaar tot 50

 jaar voor 1,5; vanaf 50 jaar voor 2. In denieuwe kantonrechtersformule tellen de

1 Beide auteurs zijn advocaat bij Palthe Ober-man Advocaten te Amsterdam.

dienstjaren tot 35 voor 0,5; van 35 jaartot 45 jaar voor 1; van 45 jaar tot 55 jaarvoor 1,5; vanaf 55 jaar voor 2. Daarnaastdient op basis van de nieuwe formulede afronding van dienstjaren voortaanper leeftijdscohort te geschieden.2 Devergoeding kan dus door de gewijzigdeA-factor aanmerkelijk lager uitvallen.

2 Zie ook C.C. Oberman, ‘Goedkoper ontslag inzware tijden. Nieuwe kantonrechtersformu-le’, in  Advocatenblad 2009-6, 6 februari 2009, p.62-64.

Daarnaast kan in de nieuwe C-factorde afwijkende arbeidsmarktpositie vde werknemer tot uitdrukking wordegebracht. Voorts wordt er in de nieuwAanbevelingen veel meer nadruk ge-legd op de nanciële positie – het ‘hanichts/habe wenig’-verweer – van dewerkgever. Ook is er meer maatwerkvoor werknemers die in het zicht vanpensionering zijn. Het begrip ‘pensioringsgerechtigde leeftijd’ valt niet mvanzelfsprekend samen met 65 jaar. Bde bepaling van de vergoeding zal rek

Page 3: Kroniek Arbeidsrecht 2007-2009

5/11/2018 Kroniek Arbeidsrecht 2007-2009 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/kroniek-arbeidsrecht-2007-2009 3/9658 advocatenblad 4 december 2009

ning worden gehouden met de leeftijdwaarop de werknemer naar verwachtingmet pensioen zou gaan als de ontbin-ding er niet tussendoor was gekomen.

Een andere belangrijke wijziging isdat de kantonrechtersformule ook dientte worden toegepast bij een ontbinding

van de arbeidsovereenkomst voor onbe-paalde tijd, waarbij de werknemer nogslechts kort in dienst is. Vóór 1 januari2009 pleegde de kantonrechter zich ophet standpunt te stellen dat de kanton-rechtersformule niet geschikt was bijkorte dienstverbanden.

Exclusiviteit vande ontbindings-

beschikkingIn 2008 deed de Hoge Raad (Seminis/VanWielink, HR 11 juli 2008, JAR2008/2003)een interessante uitspraak op het gebiedvan de exclusiviteit van de ontbindings-beschikking, de zogenoemde Baijings-leer. De Baijingsleer houdt kort gezegdin dat er na een ontbindingsprocedurein beginsel geen ruimte is voor eennieuwe procedure, waarin een schade-vergoeding wordt gevorderd op basisvan de redelijkheid en billijkheid. Ditis anders indien de ontbindingsrechterkenbaar heeft gemaakt dat hij bij devaststelling van de door hem toe te ken-nen vergoeding de aanspraak die in devervolgprocedure wordt gevorderd nietin de afweging heeft betrokken (HR 24oktober 1998, NJ 1998/644).

Dit was ook het geval in de zaak tus-sen Seminis en Van Wielink. De kanton-rechter had de arbeidsovereenkomst tus-sen Van Wielink en Seminis ontbondenonder toekenning van een vergoeding

aan Van Wielink. In de beschikking hadde kantonrechter vervolgens uitdruk-kelijk opgenomen dat hij geen rekeninghad gehouden met de optieschade dieVan Wielink had geleden en dat het VanWielink vrijstond om door te procederentegen de moedervennootschap die deopties had verstrekt. Vervolgens startteVan Wielink een procedure tegen zijnwerkgever (en niet tegen de moederven-nootschap). Dat mag volgens de HogeRaad omdat de kantonrechter uitdruk-kelijk had kenbaar gemaakt dat hij bij

de vaststelling geen rekening had ge-houden met de betreffende aanspraak.Van Wielink mocht dus ook procederentegen zijn werkgever.

In het kader van de procedure hadVan Wielink een schadevergoedinggevorderd vanH 330.000. Het hof had

echterH 100.000 toegekend naar maat-staven van redelijkheid en billijkheid.De Hoge Raad overweegt dat het hierniet ging om een schadevergoeding,maar om een vergoeding die de rechterop de voet van art. 7:685 lid 8 BW methet oog op de omstandigheden van hetgeval naar billijkheid toekent. Gelet opde aard van die vergoeding mag het oor-deel van de rechter op een gemotiveerdeschatting berusten. In dat kader komt‘aan het intuïtieve inzicht van de rechtermede betekenis toe’, waarbij de rechter

kijkt naar de situatie ten tijde van deontbinding.

Kennelijkonredelijkontslag

Nieuwe formule?Op het gebied van kennelijk onrede-lijk ontslag zijn veel belangwekkendeuitspraken gedaan. Al jaren speelt devraag of de kantonrechtersformule ookmoet worden toegepast in de art. 7:681BW-procedure. Een meerderheid vande kantonrechters wees tot voor kortanaloge toepassing van de kantonrech-tersformule in kennelijk onredelijkontslagprocedures van de hand.3 Datdeden ook de gerechtshoven. Op 14 ok-tober 2008 maakte het Hof Den Haagechter een ommezwaai en kwam inzeven arresten tot een eigen formule.

Daarbij hanteerde het hof de kanton-rechtersformule verminderd met 30%.Het hof wilde een eind maken aan deonwenselijkheid van de verschillendeuitkomsten in de ontbindingsprocedu-res op de voet van art. 7:685 BW (waarbijveelal de kantonrechtersformule wordtgehanteerd) en de kennelijk onredelijk

3 Zie onder meer M.W.A. M. van Kempen en J.J.W. Ladestein, ‘Reflexwerking van de Kan-tonrechtersformule in de Kennelijk Onrede-lijk Ontslagprocedure’, in:  Arbeidsrecht 2008/2.

ontslagprocedures waarbij dat niet het

geval is. De verschillen tussen de ken-nelijk onredelijk ontslagprocedure ende ontbindingsprocedure – tot uitingkomend in de CWI-toetsing, de toepas-selijkheid van de geldende opzegtermijnen de in het wettelijk criterium beslotenliggende drempel (‘kennelijk’) – recht-vaardigen naar het oordeel van het hof een billijke vergoeding gelijk aan 70%van de kantonrechtersformule. Het hof overwoog voorts dat veelal wel sprakewas van kennelijk onredelijk ontslagindien en voor zover in het kader van deontslagprocedure niet ten minste eendergelijke vergoeding was aangeboden.

Dit gaat in tegen vaste rechtspraakvan de Hoge Raad, die meermaals heeftgeoordeeld dat bij de vraag of het ont-slag kennelijk onredelijk is álle omstan-digheden van het geval in de oordeels-vorming moeten worden betrokken (zieo.a. HR 22 februari 2002, NJ2002, 230 enHR 3 december 2004, NJ2005, 30). Vol-gens de Hoge Raad hoeft een ontslag dusniet kennelijk onredelijk te zijn indien

geen vergoeding wordt aangeboden.Op 7 juli 2009 hebben vervolgens devier andere hoven een andere formuleontwikkeld. Ze overwogen dat bij debeoordeling van de vraag of de gevolgenvan de opzegging voor de werknemer teernstig zijn in vergelijking met het be-lang van de werkgever bij de opzegging,de rechter alle omstandigheden in aan-merking dient te nemen. Pas indien isgeoordeeld dat de opzegging kennelijkonredelijk is, komt de schadevergoedingaan de orde. Die wordt bepaald aan de

Arbeidsrecht

Page 4: Kroniek Arbeidsrecht 2007-2009

5/11/2018 Kroniek Arbeidsrecht 2007-2009 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/kroniek-arbeidsrecht-2007-2009 4/94 december 2009 advocatenblad 6

hand van de XYZ-formule, waarbij Xstaat voor het aantal gewogen dienstja-

ren, Y voor het laatstverdiende salarisen Z voor de correctiefactor. De factor Zkan slechts in bijzondere gevallen hogeruitvallen dan 0,5.

Inmiddels heeft de Hoge Raad in zijnarrest van verleden week vrijdag, 27november 2009, één van de arrestenvernietigd waarin het Hof Den Haag dekantonrechtersformule met generiekekorting hanteerde. De Hoge Raad oor-deelde - in lijn met eerdere uitspraken- dat de enkele omstandigheid dat dewerkgever de werknemer geen vergoe-ding heeft aangeboden, het ontslag nogniet kennelijk onredelijk maakt. Verderkan volgens de Hoge Raad bij vergoedin-gen wegens kennelijk onredelijk ontslagde kantonrechtersformule niet wordentoegepast. De beslissing van het Hof Den Haag wordt vernietigd en het Hof Amsterdam, die dus een andere formuletoepast, moet de zaak opnieuw behan-delen.

Langdurige arbeidsongeschiktheidIndien de arbeidsovereenkomst met eenwerknemer wegens diens langdurigearbeidsongeschiktheid met een CWI-vergunning, maar zonder een noemens-waardige nanciële tegemoetkomingdoor de werkgever wordt opgezegd,pleegt die werknemer vaak een beroep tedoen op het gevolgencriterium van art.7:681 lid 2 sub b BW. In het Boulidam-arrest ( JAR 1999/149) overwoog de HogeRaad onder meer dat het niet noodza-kelijk is dat de werknemer een causaal

verband tussen het werk en arbeidson-geschiktheid aantoonde. Voldoende was

dat de arbeidsongeschiktheid was inge-treden nadat de werkzaamheden warenverricht. In 2008 (Wüstlich/Chrom-maloy, 15 februari 2008, JAR2008/76)oordeelde de Hoge Raad wederom overeen geval waarbij de werkgever metCWI-toestemming de arbeidsovereen-komst had opgezegd op grond van diensvoortdurende arbeidsongeschiktheid.De werkgever had daarbij geen nan-ciële vergoeding aangeboden. De kan-tonrechter had voor recht verklaard dathet ontslag kennelijk onredelijk was enkende een vergoeding toe. Het hof daar-entegen had het vonnis vernietigd ende vordering van werknemer Wüstlichalsnog afgewezen.

In cassatie overweegt de Hoge Raaddat bij de beoordeling of de gevolgenvan de opzegging voor de werknemerte ernstig zijn in vergelijking met hetbelang van de werkgever bij de opzeg-ging, de rechter alle omstandighedenin aanmerking dient te nemen. Tot dieomstandigheden kan mede behoren

of de werkgever een verwijt kan wor-den gemaakt van het ontstaan van dearbeidsongeschiktheid. De enkele om-standigheid echter dat de werknemerna langdurig dienstverband wegens ar-beidsongeschiktheid is ontslagen, levertop zichzelf beschouwd geen grond voortoekenning van een vergoeding. Wüst-lich vangt dus bot.

Wettelijke renteIn een andere kennelijk onredelijkontslagzaak 14 november 2008 JAR

2008/318 moest de Hoge Raad oordelenover de vraag vanaf welk tijdstip de wet-

telijke rente over een toegekende schade-vergoeding wegens kennelijk onredelijkontslag verschuldigd was. De Hoge Raadoverweegt dat een kennelijk onredelijkeopzegging – de grondslag van de schade-vergoeding – een bijzondere vorm be-treft van een tekortkoming van de werk-gever in zijn verplichtingen om zich ookbij beëindiging van de arbeidsovereen-komst als een goed werkgever te g edra-gen. Deze schadevergoeding is dan ookte beschouwen als een bijzondere vormvan schadevergoeding wegens wanpres-tatie. Het ligt daarom volgens de HogeRaad in de rede om bij beantwoordingvan de vraag vanaf welk tijdstip de wet-telijke rente over deze schadevergoedingverschuldigd is, aan te sluiten bij hetbepaalde in art. 6:119 BW. De wettelijkerente is daarom verschuldigd vanaf hettijdstip dat de schadevergoeding wegensde kennelijk onredelijke opzeggingopeisbaar wordt, dat is dus het tijdstipwaarop de arbeidsovereenkomst als ge-volg van deze opzegging eindigt en niet

bij de toewijzing van de vordering.

Concurrentie-beding

Conform art. 7:653 BW dient een concur-rentiebeding tussen een werkgever eneen werknemer schriftelijk te wordenovereengekomen. Die schriftelijkheids-eis betreft een bijzondere waarborg voorde werknemer dat deze de consequenties

Page 5: Kroniek Arbeidsrecht 2007-2009

5/11/2018 Kroniek Arbeidsrecht 2007-2009 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/kroniek-arbeidsrecht-2007-2009 5/9660 advocatenblad 4 december 2009

van het concurrentiebeding goed heeftoverwogen. In de zaak Philips/Oosten-dorp (HR 28 maart 2008, JAR2008/113)was in geschil of een concurrentiebedingin de arbeidsvoorwaarden rechtsgeldigwas.

Philips was op 1 april 1987 voor een

periode van een jaar bij accountantskan-toor Oostendorp in dienst getreden alsassistent-accountant. Die overeenkomstwas nadien omgezet in een arbeidsover-eenkomst voor onbepaalde tijd. Bij hetaangaan van de overeenkomst warende arbeidsvoorwaarden van toepassingverklaard, waarin onder andere een con-currentiebeding was opgenomen. Tien

 jaar later zond Oostendorp bij brief van12 december 1997 een hernieuwd exem-plaar van die arbeidsvoorwaarden aanPhilips toe. De maatschap deelde mee

dat Philips zich door ondertekening vande brief akkoord zou verklaren met deinhoud van de g ewijzigde voorwaarden,met wederom een concurrentiebeding.Philips ondertekende en retourneerdede brief.

In 2006 zegde Philips de arbeidsover-eenkomst op en trad in dienst bij eenander accountantskantoor. Nadat hijdoor de raadsman van Oostendorp ophet concurrentiebeding was gewezen,vorderde hij in kort geding primairschorsing en subsidiair matiging van hetconcurrentiebeding. De kantonrechterwees de primaire vordering toe. Het hof wees de vorderingen van Philips af.

De Hoge Raad verwerpt het door Phi-lips aangetekende beroep en overweegtdat aan het schriftelijkheidsvereiste isvoldaan indien in een arbeidsovereen-komst of in een brief naar bijgevoegdearbeidsvoorwaarden is verwezen waarineen concurrentiebeding voorkomt ende werknemer zich door ondertekeningvan de arbeidsovereenkomst of die brief 

akkoord verklaart met die arbeidsvoor-waarden. Voor de geldigheid van hetconcurrentiebeding is niet vereist dat debijgevoegde arbeidsvoorwaarden ookzelf door de werknemer zijn onderte-kend. Evenmin is vereist dat de akkoord-verklaring op de brief uitdrukkelijk naarde aanvaarding van het concurrentiebe-ding verwijst.

Terzijde overweegt de Hoge Raad nogwel dat aan het schriftelijkheidsvereistevan art. 7:653 BW niet is voldaan indiende werknemer zich akkoord verklaart

met de inhoud van een niet als bijlagein schriftelijke vorm bijgevoegd docu-ment waarin een concurrentiebedingvoorkomt, tenzij de werknemer daarbijuitdrukkelijk verklaart dat hij met hetconcurrentiebeding instemt. Nietteminblijft het om bewijstechnische redenen

raadzaam het concurrentiebeding in dearbeidsovereenkomst op te nemen of omook de arbeidsvoorwaardenregeling zelf te laten ondertekenen.

Bestaan arbeids-overeenkomst

Bij de vraag of tussen partijen eenarbeidsovereenkomst of een overeen-komst van opdracht is ontstaan, is het

Schoeversarrest (HR 14 november 1997,  NJ 1998, 149) nog altijd in belangrijkemate bepalend. De Hoge Raad overweegtdat tussen partijen datgene geldt wathun bij het sluiten van de overeenkomstvoor ogen stond, mede in aanmerkinggenomen de wijze waarop zij de over-eenkomst feitelijk hebben uitgevoerd enaldus daaraan inhoud hebben gegeven.Daarbij is niet een enkel kenmerk vande contractuele relatie beslissend, maarmoeten de verschillende rechtsgevolgendie partijen aan hun rechtsverhoudinghebben verbonden, in een onderlingverband worden bezien.

In een later arrest (HR 10 november2004, NJ2005/239) overweegt de HogeRaad dat wanneer beide partijen bij hetaangaan van de overeenkomst van op-dracht hebben beoogd dat deze niet alsarbeidsovereenkomst dient te wordenaangemerkt, dit van belang is – zij hetniet zonder meer beslissend – voor devraag of er sprake is van een arbeidsover-eenkomst.

In het arrest Thuiszorg/PGGM (HR13 juli 2007, JAR2007/231) komen dezevragen ook aan de orde. Een opvallendaspect in dit arrest was dat de ‘werk-nemer’, de directeur van Thuiszorg,geen partij bij deze zaak was. De feitenlagen als volgt. Knipscheer is directeuren enig aandeelhouder van KniphamHolding BV. Tussen Thuiszorg en Knip-ham Holding BV bestaat een manage-mentovereenkomst op basis waarvanKnipham Holding BV belast is met hetfeitelijk bestuur van Thuiszorg. Op basis

van deze manag ementovereenkomstvervulde Knipscheer de functie van algemeen directeur. Thuiszorg valt ondde werkingssfeer van de verplichte deneming in het Pensioenfonds PGGM.Op grond daarvan diende Thuiszorgvolgens PGGM premies te betalen voo

Knipscheer, haar algemeen directeur.Thuiszorg stelde zich op het standpudat zij hiertoe niet gehouden was, omer geen arbeidsovereenkomst maar eemanagementovereenkomst was gesloten. De kantonrechter stelde Thuiszoin het gelijk. In hoger beroep oordeelhet hof dat tussen Knipscheer en Thuzorg wel een arbeidsovereenkomst bestond. Het hof liet daarbij meespelen door de holding van Knipscheer geenbtw werd afgedragen over de verrichtwerkzaamheden.

De Hoge Raad verwerpt het doorThuiszorg ingestelde cassatieberoep.raad overweegt daarbij dat het hof zicterecht niet had laten weerhouden dode omstandigheid dat partijen geen abeidsovereenkomst met elkaar wenstte sluiten. Het gaat immers niet alleenover wat partijen bij het sluiten van dovereenkomst voor ogen stond, maarook over de wijze waarop zij feitelijk de overeenkomst uitvoering hebben ggeven. De concrete omstandigheden vhet geval laten zien dat er sprake is vaeen gezagsverhouding tussen Thuiszen Knipscheer. Daarnaast moest Knipscheer de werkzaamheden persoonlijverrichten. Het arrest leert nog eens dde feitelijke situatie nog steeds van grbelang is, ook al hebben partijen beooeen ander soort overeenkomst te sluit

Eenzijdigewijziging van

arbeidsvoor-waarden

In 1998 overwoog de Hoge Raad in heTaxi/Hofman-arrest (HR 26 juni 1998 JAR1998/199) dat uit het beginsel vangoed werknemerschap voortvloeit dade werknemer in het algemeen positiingaat op redelijke voorstellen van dewerkgever die verband houden met dgewijzigde omstandigheden op het w

Arbeidsrecht

Page 6: Kroniek Arbeidsrecht 2007-2009

5/11/2018 Kroniek Arbeidsrecht 2007-2009 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/kroniek-arbeidsrecht-2007-2009 6/94 december 2009 advocatenblad 6

en dergelijke voorstellen alleen magafwijzen wanneer aanvaarding onder degegeven omstandigheden redelijkerwijsniet van hem kan worden g evergd.

In een recent arrest heeft de HogeRaad (HR 11 juli 2008, JAR2008/209)zich wederom uitgelaten over de vraagwanneer een werknemer verplicht is eenfunctiewijziging te accepteren. De feitenlagen als volgt. Stoof, voorheen aandeel-houder en statutair bestuurder, was nade verkoop van zijn aandelen aan Mam-moet als werknemer aangebleven. Bijhet sluiten van die koopovereenkomstwas afgesproken dat Stoof voor de duurvan tien jaar als werknemer bij Mam-moet in dienst zou treden als technischdirecteur. Een gedeelte van de koopsomvan de aandelen was afhankelijk gesteld

van de nakoming van zijn verplichtin-gen uit hoofde van de arbeidsovereen-komst. Op een bepaald moment is aanStoof meegedeeld dat hij een anderefunctie zou krijgen. Hij weigerde echterhiermee genoegen te nemen. Daaropweigerde Mammoet het loon te betalen.Zowel bij de kantonrechter als bij hethof trok Stoof vervolgens aan het kortsteeind. Het hof concludeerde dat Mam-moet een naar omstandigheden redelijken aanvaardbaar voorstel voor een an-dere functie had gedaan.

In cassatie overweegt de Hoge Raad alsvolgt. Er is geen grond aan te nemendat de werknemer slechts dan in strijdhandelt met de verplichting om zich alsgoed werknemer redelijk op te stellen te-genover een, met gewijzigde omstandig-heden op het werk verband houdend, re-delijk voorstel van de werkgever, indienafwijzing van het – redelijke – voorstelvan de werkgever door de werknemernaar maatstaven van redelijkheid en bil-lijkheid onaanvaardbaar is. Bij de hier tehanteren maatstaf moet het accent nieteenzijdig worden gelegd op hetgeen vande werknemer in een dergelijke situatiemag worden verwacht. Er dient immersin de eerste plaats te worden onderzochtof de werkgever als goed werkgeveraanleiding heeft kunnen vinden tot het

doen van een voorstel tot wijziging vande arbeidsvoorwaarden en of het doorhem gedane voorstel redelijk is. Nu dewerknemer op deze wijze beschermdwordt tegen onredelijke voorstellenvan de werkgever, en nu vervolgensnog dient te worden onderzocht of deaanvaarding van het door de werkgevergedane redelijke voorstel in het lichtvan de omstandigheden van het geval inredelijkheid van de werknemer gevraagdkan worden, is het belang van de werk-nemer bij een ondanks veranderde om-

standigheden ongewijzigd voortdurenvan de arbeidsvoorwaarden voldoendegewaarborgd.

De Hoge Raad geeft hiermee dus infeite een soort stappenplan voor zowelwerkgever als werknemer bij een een-zijdige wijziging van de arbeidsvoor-waarden, indien er geen schriftelijk wij-zigingsbeding geldt als bedoeld in art.7:613 BW. Hoewel het hier op het eerstegezicht om een vergelijkbare kwestiegaat, moet worden aangenomen dat art.7:613 BW veeleer ziet op gevallen waarinde werkgever zich de bevoegdheid heeftvoorbehouden bij zwaarwegende rede-nen de arbeidsvoorwaarden te wijzigen,zowel ten opzichte van een individuelewerknemer als ten opzichte van ver-scheidene werknemers. Wanneer geen

wijzigingsbeding geldt, wordt volgensde Hoge Raad de werknemer voldoenderechtsbescherming geboden op basis vande hiervoor genoemde maatstaven.

Overgang vanonderneming

Een tot op heden onbeantwoorde vraagop het gebied van overgang van onder-neming betreft de rol van een perso-

Page 7: Kroniek Arbeidsrecht 2007-2009

5/11/2018 Kroniek Arbeidsrecht 2007-2009 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/kroniek-arbeidsrecht-2007-2009 7/9662 advocatenblad 4 december 2009

neelsvennootschap. Gaan werknemersdie binnen een concern formeel in dienstzijn van een personeelsvennootschapmaar feitelijk werkzaam voor een anderetot het concern behorende vennoot-schap, mee over als de vennootschapwaarvoor zij werkzaam zijn, wordt

overgedragen? In de inmiddels langlo-pende Heineken-zaak staat deze vraagcentraal. Het concern van Heineken kenteen personeelsvennootschap, HeinekenNederlands Beheer BV, waar alle werkne-mers van het concern formeel in dienstzijn. De werknemer in deze zaak wasvanuit deze personeelsvennootschapgedetacheerd bij Heineken NederlandBV, waar hij cateringwerkzaamhedenverrichtte. In 2005 heeft Heineken haarcateringactiviteiten uitbesteed aanAlbron, waarbij de werknemer onder

nieuwe arbeidsvoorwaarden in dienstwas getreden van Albron. Partijen ver-schillen van mening over de vraag of art.7:663 BW (overgang van onderneming)in dit geval van toepassing was, op grondwaarvan de werknemer aanspraak zoukunnen maken op zijn oude arbeids-voorwaarden. Albron gaat uit van eenformeel werkgeversbegrip en stelt zichop het standpunt dat van toepassing vanart. 7:663 BW geen sprake kan zijn, aan-gezien de werknemer niet in dienst wasvan de vervreemder, maar van de perso-neelsvennootschap. De werknemer enFNV betogen dat een juiste uitleg van deEuropese Richtlijn waarop art. 7:663 BWis gebaseerd, een materieel werkgevers-begrip meebrengt, op grond waarvan dewerknemer wegens overgang van onder-neming in dienst is getreden van Albron.De werknemer en FNV wijzen er ondermeer op dat de structuur van Heinekenanders zou meebrengen dat de Europeserichtlijn wordt omzeild.

Het Hof Amsterdam stelde vast dat

volgens de heersende leer aan de toepas-selijkheid van art. 7:663 BW de eis wordtgesteld dat de vervreemder van de overte dragen onderneming ook de werkge-ver is van de betrokken werknemers. Hethof erkende evenwel dat de structuurvan het Heineken-concern dan echter deconsequentie zou hebben dat de richt-lijn wordt omzeild. Het hof heeft hierinreden gezien in zijn arrest van 30 juni2009 (LJN BJ3475) de volgende twee pre-

 judiciële vragen te formuleren aan hetHof van Justitie:

1 Is van een overgang van onderneminguitsluitend sprake indien de werkne-mer formeel in dienst is van de ver-vreemder?

2 Wat als de werknemers die ten behoe-ve van een tot een concern behorendeonderneming werkzaam zijn, in

dienst zijn van een andere tot dat con-cern behorende vennootschap, nietzijnde een personeelsvennootschap?

Werkgevers-en werknemers-aansprakelijkheid

Op het gebied van werkgevers- en werk-nemersaansprakelijkheid zijn wederom

diverse arresten gewezen. De belang-rijkste daarvan gaan over de aanspra-kelijkheid van de werkgever op grondvan art. 7:611 BW (goed werkgeverschap)voor verkeersongevallen van zijn werk-nemers. In twee arresten van 1 februari2008 ( JAR 2008/56 en JAR2008/57) heeftde Hoge Raad zich hierover nader uitge-sproken.

De Hoge Raad beslist dat het goedwerkgeverschap meebrengt dat de werk-gever gehouden is zorg te dragen vooreen behoorlijke verzekering van werkne-mers van wie de werkzaamheden ertoekunnen leiden dat zij als bestuurdervan een motorvoertuig betrokken rakenbij een verkeersongeval. Hierbij is vanbelang of verzekering kan worden ver-kregen tegen een premie waarvan beta-ling in redelijkheid van de werkgeverkan worden gevergd, en de heersendemaatschappelijke opvatting omtrent devraag voor welke schade een behoorlijkeverzekering dekking dient te verlenen.Het enkele feit dat de verzekering vol-

doet aan de daaraan door een cao ge-stelde eisen, is onvoldoende om van eenbehoorlijke verzekering te spreken. Deverzekering hoeft evenwel in elk gevalgeen dekking te verlenen voor schadedie het gevolg is van opzet of bewusteroekeloosheid. In het bijzonder wanneervoor de werkzaamheden gebruik wordtgemaakt van een eigen auto van de werk-nemer, kan aan de verzekeringsverplich-ting ook worden voldaan door de werk-nemer nancieel in staat te stellen zelf voor een behoorlijke verzekering zorg te

dragen. Hierover moet in de verhoudtussen werkgever en werknemer dan voldoende duidelijkheid worden ver-schaft. Indien de werkgever tekortschin zijn verzekeringsverplichting, is hi

 jegens de werknemer aansprakelijk vzover de werknemer door die tekortk

ming schade heeft geleden.In het arrest van 12 december 2008

( JAR 2009/15) breidt de Hoge Raad dezregel vervolgens uit tot andere verkeedeelnemers. De Hoge Raad overweegtdat er geen rechtvaardiging bestaat onderscheid te maken tussen bestuurdevan een motorvoertuig en bestuurdervan een ander (niet-gemotoriseerd) votuig, zoals een ets. Wel maakt de HoRaad in het arrest onderscheid tussenbestuurders van een (motor)voertuig voetgangers. De verzekeringsverplich

ting geldt niet voor ‘eenzijdige ongevlen’ van voetgangers, bijvoorbeeld eenstruikelende voetganger, maar uitslutend voor ongevallen waarbij tevens evoertuig is betrokken.

Op grond van art. 7:661 BW is een wernemer die in de uitvoering van zijnwerkzaamheden schade toebrengt aade werkgever tegenover de werkgeverniet aansprakelijk voor die schade, tendie is veroorzaakt door opzet of bewuroekeloosheid. Het artikel bepaalt voodat uit de omstandigheden van hetgeval, mede gelet op de aard van de oveenkomst, anders kan voortvloeien. O12 mei 2006 oordeelde het Hof Den H( JAR 2006/137) dat een werkgever boetvoor snelheidsovertredingen tot tienkilometer per uur op grond van dezebepaling in beginsel niet op de werknmer kan verhalen, omdat in die gevalldoorgaans geen sprake is van opzet ofbewuste roekeloosheid. Deze uitspraaheeft de Hoge Raad bij arrest van 13 ju

2008 ( JAR 2008/185) vernietigd.De Hoge Raad overweegt dat het mde invoering van art. 5 Wet administrtiefrechtelijke handhaving verkeersvschriften (Wahv) weliswaar mogelijkwerd naast de feitelijke bestuurder oode kentekenhouder voor verkeersboetes aansprakelijk te stellen, maar dathiermee geenszins werd beoogd de ketekenhouder de mogelijkheid te ontnmen de feitelijke bestuurder aanspraklijk te stellen. De Hoge Raad ziet hierde in art. 7:661 BW bedoelde omstand

Arbeidsrecht

Page 8: Kroniek Arbeidsrecht 2007-2009

5/11/2018 Kroniek Arbeidsrecht 2007-2009 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/kroniek-arbeidsrecht-2007-2009 8/94 december 2009 advocatenblad 6

heden op grond waarvan de hoofdregelbuiten toepassing dient te blijven. DeHoge Raad voegt daar overigens wel aantoe dat onder bijzondere omstandighe-

den de boetes op grond van art. 7:661 BWwel voor rekening van de werkgever die-nen te blijven, bijvoorbeeld in het gevalde werkgever de desbetreffende overtre-ding heeft bevorderd.

Gelijkebehandeling

In het het arrest van het Hof van Justitievan 17 juli 2008 in de zaak-Coleman ( JAR 2008/208) ging het om de Engelse al-leenstaande moeder Coleman die voorhaar gehandicapte kind zorgde. Cole-man had zich gedwongen gezien ontslagte nemen omdat haar werkgever, eenadvocatenkantoor, het haar onmogelijkmaakte haar werkzaamheden met haarzorgtaken te combineren door haar on-gelijk te behandelen ten opzichte vande overige werknemers. Nadat zij va-kantiedagen had opgenomen om bij deeerste operatie van haar kind aanwezig

te zijn, was haar functie bij terugkeerbijvoorbeeld door een ander ingevulden moest zij genoegen nemen met eenlagere functie. Ook werd zij herhaal-delijk geïntimideerd en dreigde hetadvocatenkantoor haar te ontslaan als zijten gevolge van de zorg voor haar kindte laat zou komen. Coleman sprak hetadvocatenkantoor aan op basis van deEngelse gelijke behandelingswetgevingvoor gehandicapten, waarbij de Euro-pese Richtlijn 2000/78 in Engeland isgeïmplementeerd.

In de procedure bij het Europese Hof ging het om de vraag de werkneemsterzich op de gelijke behandelingsregelingvoor gehandicapten kon beroepen, nu

zij niet zelf gehandicapt was, maar welhaar kind waarvan zij hoofdverzorgsterwas. Het Hof van Justitie oordeelt dat deRichtlijn zich niet beperkt tot personendie zelf een handicap hebben. De richt-lijn beoogt met betrekking tot arbeid enberoep alle vormen van discriminatie opgrond van handicap te bestrijden. Hetbeginsel van gelijke behandeling is daar-om niet van toepassing op een bepaaldecategorie personen, maar uit hoofde vande in de Richtlijn genoemde gronden.Een restrictieve uitleg zou er volgens hethof toe leiden dat de Richtlijn groten-deels zijn nuttig effect zou verliezen.

Arbeids-ongeschiktheid/ziekteIn het arrest van 27 juni 2008 in de zaak-Mak/SGBO ( JAR 2008/188) heeft de HogeRaad zich uitgesproken over de loon-

aanspraken van een situatief arbeids-ongeschikte werknemer. De Hog e Raaddenieert het begrip ‘situatieve arbeids-ongeschiktheid’ als de situatie waarinsprake is van een verstoorde arbeidsver-houding, waarbij de werknemer zich opgrond van (dreigende) psychische of li-chamelijke klachten niet in staat acht tothet verrichten van zijn werkzaamheden,hoewel ten aanzien van de arbeidsge-schiktheid geen medische beperkingenvan psychische of fysieke aard kunnenworden vastgesteld, zodat van arbeids-

ongeschiktheid ten gevolge van ziektin de zin van art. 7:629 BW geen sprakis. De werknemer die als gevolg hiervzijn werkzaamheden niet heeft verriczal een eventuele loonvordering op ar7:628 BW moeten baseren. Hiertoe zawerknemer feiten en omstandighede

moeten stellen en zonodig aannemelimoeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat de arbeidsomstandighden, door een oorzaak die in redelijkhvoor rekening van de werkgever behote komen, voor hem zodanig waren dmet het oog op (de dreiging van) psycsche of lichamelijke klachten, van hemredelijkerwijs niet kon worden gevergdat hij zijn werkzaamheden zou verriten. Daarbij is de werknemer bovendiin beginsel gehouden alle medewerkite verlenen aan inspanningen die erop

gericht zijn de oorzaken daarvan wegte nemen. De werknemer behoudt daingevolge art. 7:628 BW zijn recht oploon, en ‘werkweigering’ kan dan geeontslaggrond vormen. Hiermee lijkt dmogelijkheid voor werknemers zich wgens een arbeidsconict ziek te meldeverder te zijn beperkt.

In het arrest van 20 januari 2009( JAR 2009/58) heeft het Hof van Justitgeoordeeld over de samenloop van vakantie en ziekte. Het hof oordeelde danationale regelingen mogen bepalen tijdens ziekte geen vakantiedagen kunen worden opgenomen, maar alleende werknemer de mogelijkheid heeft vakantiedagen in dat geval op een latmoment alsnog op te nemen. Het hofoordeelde ook dat het recht op vakantof een nanciële vergoeding hiervoorniet wegens ziekte kan vervallen. Art.7:635 lid 4 BW, waarin is bepaald dattijdens ziekte slechts in de laatste zesmaanden vakantiedagen worden opgbouwd, lijkt derhalve in strijd met de

Richtlijn.

Ontslag opstaande voet/persoonlijkelevenssfeerIn de Hyatt-zaak heeft de Hoge Raadzich in zijn arrest van 14 september 20( JAR 2007/250) uitgesproken over de

Page 9: Kroniek Arbeidsrecht 2007-2009

5/11/2018 Kroniek Arbeidsrecht 2007-2009 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/kroniek-arbeidsrecht-2007-2009 9/9664 advocatenblad 4 december 2009

toelaatbaarheid van inbreuken door eenwerkgever op de persoonlijke levens-sfeer van zijn werknemers. Het betrof een serveerster in het casino van het luxeHyatt hotel op Aruba. Hyatt hanteerteen streng antidrugsbeleid, waarin ondermeer is opgenomen dat overtredingen

tot ontslag kunnen leiden, waarmee dewerkneemster zich akkoord had ver-klaard. Toen in een drugstest sporen vancocaïne in haar bloed werden aangetrof-fen die zij had gebruikt in haar vrijetijd, weigerde ze op instructie van haarwerkgever zich te laten opnemen in eenafkickkliniek, waarop zij op staande voetwerd ontslagen.

De Hoge Raad oordeelt dat het behoudvan de goede naam van het Hyatt enhaar aantrekkelijkheid voor gasten doorimmer correct gedrag van haar werkne-

mers, zonder de negatieve gevolgen vandrugsgebruik, een legitiem doel is voorhet strenge antidrugsbeleid. Arbeidsrech-telijke sancties, waaronder ontslag, bijeen positieve uitslag van een drugstest,zijn hierbij geschikte middelen. Op deuitspraak is veel kritiek geleverd, vooralomdat de werkgever hierdoor te veel in-vloed kan krijgen op het privéleven vande werknemer.

Recent: deeltijd-WW en tijdelijkewijzigingontslagbesluit

Tot slot staan we stil bij de tijdelijkemaatregelen die de minister van SZWwegens de recessie heeft genomen: deregeling deeltijd-WW en de tijdelijke wij-ziging van het ontslagbesluit.

Per 1 april 2009 is het ‘Besluit deeltijd-WW tot behoud van vakkrachten’ in wer-king getreden. De regeling is per 20 juli2009 met het ‘Besluit wederopenstellingdeeltijd-WW’ heropend en op een aantalpunten gewijzigd. Op grond van de rege-ling kan een werkgever met instemmingvan de werknemersvertegenwoordiginghet aantal arbeidsuren van zijn werkne-mers tijdelijk terugbrengen met maxi-maal 50 procent. De werkgever is over hetverminderde aantal uren in beginsel geenloon verschuldigd. De werknemers kun-

nen voor deze uren een WW-uitkeringaanvragen. De vrijgekomen uren dienente worden besteed aan scholing. De rege-ling is bestemd voor ondernemingen meteen verwachte niet-kortstondige en sub-stantiële vermindering van bedrijfsactivi-teiten en heeft ten doel ontslag te voorko-

men van werknemers die weer nodig zijnop het moment dat de bedrijfsactiviteitenaantrekken. De regeling is niet bedoeldvoor kortstondige verminderingen enuctuaties in bedrijfsactiviteiten. Op deregeling kan een beroep worden gedaanzolang de gereserveerde geldvoorraadvan 950 miljoen euro strekt.

Per 1 augustus 2009 is art. 4:2 lid 4Ontslagbesluit tijdelijk gewijzigd tot 1september 2011. Hierdoor is het volgenshet ministerie van SZW makkelijkerwerknemers op grond van hun specieke

kennis en bekwaamheden buiten eenreorganisatie te houden, ook als zij opbasis van het afspiegelingsbeginsel nomaal gesproken wel voor ontslag in aamerking zouden komen. Een werkgevmoet hiervoor aannemelijk maken datde betreffende werknemer beschikt ov

‘specieke kennis en bekwaamheden’die voor het functioneren van de ondeneming van zodanig belang zijn dat hontslag van deze werknemer dient teworden voorkomen. Vóór deze tijdelijwijziging gold dat de werkgever moesaantonen dat een werknemer voor de oganisatie onmisbaar is. Afwijking van hafspiegelingsbeginsel conform de nieuregeling is alleen toegestaan mits dewerkgever op het gebied van kennis- ebekwaamhedenvergaring een duidelijen bestendig beleid voert.

Arbeidsrecht