Zorgplichten, consument en eigen schuld

Wetenschapscafé Heerlen 6 april 2010

•

•

Deelt u de mening dat het anno 2010 onbestaanbaar zou moeten zijn dat consumenten nog steeds geld uit de zak wordt geklopt door verzekeringen die niets waard blijken te zijn, door te hoge provisies en door tussenpersonen die hun werkzaamheden dubbel declareren?

•

Deelt u de mening dat het anno 2010 onbestaanbaar zou moeten zijn dat consumenten nog steeds geld uit de zak wordt geklopt door verzekeringen die niets waard blijken te zijn, door te hoge provisies en door tussenpersonen die hun werkzaamheden dubbel declareren?

Ik deel die mening (minfin, 17-2-2010)

Zorgplichten en handelspraktijken

• Zorgplicht algemeen• Relatie Wft-

civielrechtelijke regels• Positie

assurantiebemiddelaar en hypotheekadviseur

• Regels inzake oneerlijke handelspraktijken

• rechtspraak

Samenhangende rechtsverhoudingen

• Omstandigheden-toets:-Aard van het belang van de derde-voorzienbaarheid van de schade-opgewekt vertrouwen-de omvang van de schade of het derdenbelang-de ernst van de wanprestatie-de overeenkomst ziet op het derdenbelang

(vergunningeisen Wft)-de contractspartij heeft omtrent de prestatie

bij de derde vertrouwen gewekt of weggenomen

-de hoedanigheid van partijen-de hoedanigheid van de derde-de bezwaarlijkheid van een zorgplicht-andere factoren die verband houden met de

reikwijdte van de zorgvuldigheidsnorm in het algemeen, waarbij naast het relativiteitsbeginsel ook macro-economische overwegingen een rol kunnen spelen

Toerekening van kennis en wetenschap; positie van derden>onevenwichtige verdeling van deskundigheid tussen partijen?>vakbekwaamheidseisen, instaan voor een uitvoerige catalogus aan informatie- en zorgplichten>worden belangen van derden beschermd?>complexe vragen

Informatie en transparantie• Informatieplicht is direct gericht

op wilsvorming d.m.v. (algemene) waarschuwing, verantwoording of advies

• Afbakening met onderzoeksplichten (en eigen schuld)

• Informatie betreft het expliciteren van de contractsinhoud, het wegnemen van ongelijkheid en (economisch gezien) het wegnemen van marktinefficiënties

• Tevens rol bij de bewijslevering

• Transparantie speelt tijdens het contracteren, maar tevens pro-actief: transparantie heeft tevens te maken met eerlijkheid en eerlijke handelspraktijken

• Transparantie bezien in samenhang met zorgplicht (bijvoorbeeld: ‘de tegenover de opdrachtgever in acht te nemen zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht’)

• Normoverdracht in de Wft; ook civielrechtelijk van belang

• Reasonable expectations of honest men

Zorgplicht heeft te maken met ‘zorgen’ en krijgt daarmee een sterk ethisch karakter

• Ongelijkheidscompensatie doelstelling van consumentenbescherming? Les consommateurs sont-ils en position de faiblesse?

• De consument is (HvJ EU) een zelfstandige, redelijk opgeleide en goed-geïnformeerde consument die als marktpartij en burger zelfstandig (verstandige) keuzes kan maken

• Misverstanden blijven bij aanbieders:-de (doorsnee) consument kan het zelf-als je maar ‘consumer friendly’ bent-er is maar één soort consument en die weet

wat-ie wil, ofwel: alle consumenten willen hetzelfde

ECHTER: de financiële consument kiest

rationeel, maar niet zelden sub-optimaal, vooral als de situatie te complex is of te weinig transparant

Zorgen = toezien en moeite doen dat iets geschiedt of onderhouden wordt, waken voor iets (aandacht voor de ‘zwakkere partij’?)Informeren = het zich verschaffen van kennis

Algemeen kader opdrachtnemers/dienstverleners

• Nog in ontwikkeling• In ieder geval informatieplicht

over de eigenschapen en risico’s van d edoor hen te leveren prestaties; onder omstandigheden ook risico’s die daarbuiten liggen

• Verantwoording afleggen over hun handelen

• Vastleggen in contractuele afspraken

• Risico-informatie: welke risico’s zijn typisch, voorzienbaar? Wat zijn de alternatieven? Zijn deze besproken? Welke omvang moet een risico hebben om te worden vermeld?

• Alle informatie aanreiken die redelijkerwijs nodig is om een beslissing te kunnen nemen

• >> daaruit vloeien kwaliteitseisen voort

• >> idem de plicht tot het profileren van de cliënt

• >> met name in adviesrelaties het risico van mogelijk conflicterende belangen en de wenselijkheid van provisietransparantie en een ‘doorverwijsplicht’ bij ‘moeilijke kwesties’.

• >> tegen de achtergrond van het leerstuk OD en de regels inzake OHP

WFT en OD/OHP• Zorgvuldigheid die in het

maatschappelijk verkeer betaamt• >>oplettend manoeuvreren tussen

enerzijds de plicht rekening te houden met de ander (wederpartij), de belangen van anderen te ontzien, en anderzijds het uitgangspunt dat dit niet betekent dat daarbij de eigen belangen moeten worden verwaarloosd, niet dat de uiterst denkbare zorgvuldigheid moet worden betracht

• >>afweging maatschappelijke behoorlijkheidsmaatstaven MAAR: wie formuleert deze? AFM, BW?

• De gedragsnormen van de Wft dienen via toezichthouder AFM te worden overgedragen op vergunninghouders, die deze vervolgens moeten toepassen in concrete relaties met cliënten/consumenten

• Slechts ten dele ingevuld met gedragscodes en andere zelfregulering

• Spanning bij langlopende relaties: various single operations or a single complex operation – one entire contract?

• Als toezichtwetgeving geen uitzondering toelaat > directe doorwerking in civiele recht; Wft als ‘spoorboekje’

Zorgvuldige dienstverlening

• Informatie dient feitelijk juist, bgrijpelijk en niet misleidend te zijn

• Informatie voorzover redelijkerwijs relevant voor een adequate beoordeling van een product

• Ook tijdens looptijd informatie over diverse onderwerpen, waaronder wezenlijke of redelijkerwijs relevante wijzigingen

• Informatie inwinnen over cliënt inzake diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover redelijkerwijze relevant, en gemotiveerd

• Is een dienst geschikt? • Algemene zorgvuldigheidsregels• Precontractueel en contractueel

informeren• Bgfo en Nadere regels• Dienstverleningsdocument• beloningstransparantie

Ethics of justice & ethics of care, rechtvaardig -heids- of zorgethiek?

• Art. 1:23 Wft sluit (tenzij anders vermeld, zoals implementatie richtlijn financiële diensten op afstand etc., zie tevens bijv. consultatie derivatenhandel) toepassing uit van de mogelijkheid de rechtsgeldigheid van een onderliggende privaatrechtelijke rechtshandeling aan te tasten wegens strijd met de regels van de Wft.

• Is dat nodig? Mogelijke ontwrichting van financiële markten is het gevolg van gebrekkige normoverdracht, niet in rechterlijke uitspraken die daar korte metten mee maken.

• Art. 1:23 Wft is een restbepaling• Wat betekent schending zorgplichten ex

art. 4:18 tot en met 4:27 Wft in civielrechtelijk opzicht?

Wft lijkt deze theorieën te willen integreren; de onkreukbaarheid van de financiële wereld is echter niet zoals men zou mogen verwachten

wat zijn de gevolgen van schending van Wft-normen?

• Welke mogelijkheden resteren, civielrechtelijk gezien? • Vordering tot schadevergoeding zonder aantasting van de

overeenkomst; een beroep op art. 3:40 lid 1 BW (oo/gz), dan wel op de regels inzake OD, oneerlijke handelspraktijken (art. 6:193a e.v. BW), wanprestatie, misleiding en dwaling (art. 3:40 lid 2 BW richt zich enkel tot in de wet verboden rechtshandelingen en ziet niet op feitelijke handelingen in strijd met de wet), art. 6:2 en 6:248 BW (r&b), art. 7:401 BW (goed opdrachtnemer), art. 3:11 BW (goede trouw, onderzoeksplicht), art. 3:12 BW (geen misbruik van bevoegdheid), art. 3:32 BW (afbakening handelingsbekwaamheid), art. 3:35 BW (vertrouwensbeginsel bij (on)deskundigheid cliënt/consument), art. 7:402 en 7:427 BW, afd. 6.5.3 BW (w.o. ambtshalve toetsing), ontbinding en schadevergoeding, collectieve actiemogelijkheden, ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling

assurantietussenpersonen• Art. 62 lid 1 WvK: begrip tussenpersoon = het bedrijf maken van het

verlenen van bemiddeling bij het totstandbrengen en het sluiten van overeenkomsten in opdracht en op naam van personen tot wie hij niet in een vaste diensbetrekking staat

• Zelfstandig, loondienstagenten, werknemers van tussenpersonen• Verder: regels van opdracht (art. 7:400 e.v. BW), bemiddeling (art. 7:425

e.v. BW), lastgeving (art. 7:414 e.v. BW), volmacht (art. 3:60-79 BW)• De verzekeringstussenpersoon adviseert een passende dekkingsvorm,

controleert de polis op onjuistheden, controleert voortdurend de verzekeringsportefeuille, handelt schades af en draagt zorg voor een tijdige afdracht van de premie aan de verzekeraar

• Bemiddelen in de zin van de Wft betreft alle werkzaamheden (beroeps/bedrijfsmatig) gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een verzekering tussen een cliënt en een verzekeraar of op het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een verzekering (zelf geen partij)

Zorgplicht assurantietussenpersoon

• In alle gevallen: belangenbescherming (persoon of object, financieel belang eigenaar), voor reikwijdte is overeenkomst bepalend, rekening houdend met wet, gewoonte en r&b, aard van de werkzaamheden, algemene en bijzondere regels BW en tal van publiekrechtelijke regels in Wft en Bgfo

• Mate van zorg en concrete zorgverplichtingen• Zorgvuldigheid: maatman of normale zorgvuldigheid?• Rechtspraak: gedrag zoals van een redelijk bekwame en redelijk

handelende beroepsgenoot mag worden verwacht• Wat betekent dat in een concreet geval? Advisering voorafgaand,

feitelijke bemiddeling en nazorg; regelmatig bezoeken, regelmatig toetsen aan de werkelijkheid (ongeacht of er premie wordt ontvangen!), vertrouwenspositie bevestigen en versterken, waken voor de belangen van alle tot zijn portefeuille behorende verzekeringen, inclusief degenen die door premie te betalen na een offerte te kennen geven zich tegen bepaalde gevaren te willen verzekeren, en tevens het waarschuwen tegen gevolgen van niet (tijdige) betaling van premie.

Oneerlijke handelspraktijken

• Bescherming consumenten tegen ‘rogue traders’, vóór, tijdens en na een commerciële transactie

• Een praktijk is oneerlijk als deze strijdig is met de vereisten van ‘professionele toewijding’ en de praktijk het economisch gedrag van de gemiddelde consument wezenlijk verstoort of kan verstoren (méér dan beïnvloeding, ongepast)

• Oneerlijk in het bijzonder (maar niet uitsluitend) zijn praktijken die misleidend of aggressief zijn.

• Misleidend: het verstrekken van feitelijk onjuiste of (potentieel) misleidende informatie

• Aggressief: fysieke dwang, ongepaste beïnvloeding, bijzondere groepen zoals kinderen, ouderen.

• Dergelijke praktijken zijn (richtlijntekst) ‘verboden’. Inpassing nationaal recht? In Nederland: OD. Species OD aangezien OHP ziet op economisch gedrag van consumenten en betrekking heeft op ‘besluiten over een transactie’, zowel binnen als buiten overeenkomst. Overlap en coexistentie met overige3 BW-regels.

• Handhaving: nationaal inpassen. In Nederland CA en AfM.

Rechtspraak (selectie)

• Fortis-kwestie vermogensbeheer• World online• aandelenlease

Fortis LJN BC8967 HR 11-07-2008• 'In de gesprekken met, in het bijzonder tijdens een cliëntenbijeenkomst in

Zandvoort, en voorts in gesprekken per mobiele telefoon, is bevestigd dat Fortis zich wel degelijk bezig hield met het beheer van de aandelen Predictive Systems, en bezig was het juiste moment van verkoop af te wachten, etc. Tijdens deze gesprekken zijn mededelingen gedaan in de volgende trant: "We kijken het even aan - het komt wel weer goed - maak je niet druk - dit zijn bekende golfbewegingen in de markt - jammer dat de koers nu zo laag is - dat zien we vaker - we houden het in de gaten - we wachten het juiste moment af", etc.'

• Echter: het betreft op dit punt ENKEL een adviesrelatie. Deze relatie bracht naar het oordeel van het hof een zorgplicht mee voor Fortis waarvan de reikwijdte afhangt van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft zich vervolgens gebogen over de vraag of Fortis, die gesteld had dat zij [eiser] c.s. meermalen heeft gewaarschuwd voor de risico's die verbonden zijn aan het aanhouden van het hele pakket aandelen Predictive, aan deze zorgplicht heeft voldaan. Daarbij heeft het hof vooropgesteld dat op Fortis de bewijslast rust dat zij aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan. Ten onrechte (HR).

World online (prospectusaansprakelijkheid)_ HR 27-11-2009 LJN BH2162

• 4.10.3 Bij de beantwoording van de vraag of een prospectus misleidend is in de zin van art. 6:194 BW, moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt (vgl. HR 30 mei 2008, nr. C06/302, LJN BD2820). Deze aan het arrest HvJEG 16 juli 1998, zaak C-210/96, Gut Springenheide, NJ 2000, 374, ontleende omschrijving van de 'maatman' is in iets andere bewoordingen, maar inhoudelijk niet afwijkend omschreven in het arrest HvJEG 19 september 2006, zaak C-356/04, Lidl, NJ 2007, 18. Van deze 'maatman-belegger' mag verwacht worden dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen, maar niet dat hij beschikt over specialistische of bijzondere kennis en ervaring (behoudens het geval dat de reclame zich uitsluitend op personen met dergelijke kennis en ervaring richt).

• 4.10.4 Van misleiding zal met name sprake kunnen zijn indien de mededeling

onjuist of onvolledig is (vgl. art. 6:195 BW). De feitelijke vaststelling dat sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling brengt echter nog niet mee dat deze ook misleidend is. Daartoe is nodig dat de mededeling de beleggers (in de woorden van art. 2 lid 2 van richtlijn 84/450/EEG) "misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden". Bij de beoordeling of dit laatste het geval is, moet worden uitgegaan van de hiervoor bedoelde 'maatman-belegger'. De rechter zal een onjuiste of onvolledige mededeling dan ook pas als misleidend kunnen kwalificeren, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de mededeling, gelezen in de context waarin deze is geplaatst, van materieel belang is voor de beleggingsbeslissing van de 'maatman-belegger'. In dat geval is immers aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid redelijkerwijs het economische gedrag van de 'maatman-belegger' kan beïnvloeden.

• 4.25.4 Indien bij het publiek waarop het prospectus zich richt, hoewel de daarin

opgenomen informatie juist en volledig is, desondanks een onjuist beeld dan wel verwarring of onduidelijkheid heerst omtrent een onderwerp dat voor de beleggingsbeslissing van belang is, rust op de uitgevende instelling in beginsel niet de verplichting om zulks, bijvoorbeeld door het openbaar maken van een persbericht of andere mededeling, te corrigeren. Als uitgangspunt geldt immers dat een uitgevende instelling bij een beursintroductie kan volstaan met het uitbrengen van het wettelijk voorgeschreven prospectus, waarin de (juiste en volledige) informatie is opgenomen die nodig is om de belegger in staat te stellen een verantwoorde beleggingsbeslissing te nemen. Zij hoeft dus in beginsel ook niet te reageren op berichten in de media waaruit blijkt dat een onjuist beeld dan wel verwarring of onduidelijkheid over een relevant onderwerp bestaat.Deze regel lijdt evenwel uitzondering indien het onjuiste beeld, dan wel de verwarring of onduidelijkheid, een voor potentiële beleggers relevante kwestie betreft en in het leven is geroepen door mededelingen van of namens de uitgevende instelling zelf of die aan haar kunnen worden toegerekend. In een dergelijk geval rust op de uitgevende instelling een uit het ongeschreven recht voortvloeiende verplichting om door het doen van een publieke mededeling in aanvulling op het prospectus, zoals bijvoorbeeld een persbericht, opheldering te geven over de desbetreffende aangelegenheid.

• Hoewel het antwoord op de vraag of en in hoeverre iedere belegger afzonderlijk

daadwerkelijk door de gestelde onrechtmatige daad is misleid, mede afhankelijk is van de omstandigheden waarin die belegger ten tijde van zijn beleggingsbeslissing verkeerde, leent een vordering als de onderhavige zich bij uitstek voor bundeling van aanspraken van individuele beleggers in de vorm van een collectieve actie. Bij deze collectieve actie staat immers uitsluitend ter beoordeling of het gedrag van World Online en de Banken bij de beursintroductie onrechtmatig is geweest. Bij de beantwoording van die vraag kan geabstraheerd worden van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de beleggers. Die omstandigheden zijn pas relevant bij vragen omtrent bijvoorbeeld schade(omvang), causaal verband en eigen schuld.

• Aandelenlease-kwesties:• 4.5.1 [B] heeft zich op het standpunt gesteld dat Levob

voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomsten haar bijzondere zorgplicht jegens [B] als niet-professionele wederpartij heeft geschonden, doordat zij niet heeft voldaan aan haar zorgplichten inzake het inwinnen van informatie bij [B] over zijn financiële positie en inzake het verstrekken aan [B] van volledige en specifieke informatie over de financiële risico's die aan de overeenkomsten waren verbonden. Door deze schending is Levob volgens [B] toerekenbaar tekortgeschoten in haar (precontractuele) zorgplicht en heeft zij onrechtmatig jegens hem gehandeld

• 4.5.4 Het hof heeft het volgende vooropgesteld. Op Levob rust als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten jegens [B] als particuliere persoon met wie zij een overeenkomst inzake Het Levob Hefboomeffect zal aangaan een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als die inzake Het Levob Hefboomeffect te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels.4.5.5 De rechtsopvatting waarvan deze vooropstelling van het hof blijk geeft, is juist.

• 4.5.8 Eveneens terecht heeft het hof, anders dan het

onderdeel (in het bijzonder in de onderdelen 2.2 en 2.4.1-2.4.4) betoogt, geen doorslaggevend gewicht toegekend aan de omstandigheid dat de destijds geldende publiekrechtelijke regelgeving, met inbegrip van de toen voor Levob geldende gedragsregels, de hier door het hof geconcretiseerde zorgplichten niet specifiek voorschreven. Het hof heeft zijn oordeel gegrond op in de precontractuele fase op Levob rustende, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende, verplichtingen tot het betrachten van bijzondere zorg jegens [B]. De opvatting die het onderdeel huldigt, dat deze privaatrechtelijke zorgplicht geen verdere reikwijdte kan hebben dan de zorgplichten die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd, is onjuist.

• 4.7.2 De waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico en de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenlease-product dat aan een breed publiek is aangeboden, en zijn niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer. Deze zorgplichten gaan - behoudens bijzondere omstandigheden - niet zo ver dat op de aanbieder de verplichting rust te weigeren de overeenkomst aan te gaan.

• 4.7.3 De verplichting van aanbieders van effectenleaseproducten de afnemer bij het aangaan van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's of van risico's die hij redelijkerwijze niet kan dragen. Deze verplichting heeft zelfstandige betekenis, ongeacht het antwoord op de vraag of de plicht inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de afnemer is nageleefd.

• 4.7.4 Schending van deze zorgplichten zal in het algemeen meebrengen dat de aanbieder van het effectenlease-product gehouden is de daarmee verband houdende schade te vergoeden.

4.7.5 Wat betreft het antwoord op de vraag welke schade - alleen de restschuld, dan wel in de daarvoor in aanmerking komende gevallen tevens de rente, aflossingen en kosten - als gevolg van het tekortschieten van de aanbieder in de nakoming van zijn in de precontractuele fase in acht te nemen bijzondere zorgplicht (de verplichting te waarschuwen voor het restschuldrisico en de plicht inlichtingen in te winnen omtrent het inkomen en vermogen van de afnemer) aan de aanbieder zal kunnen worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, geldt het volgende.

4.7.6 In beginsel dient de afnemer volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat voldoende causaal verband bestaat tussen de schade die hij stelt te hebben geleden en de schending van deze zorgplichten.

4.7.7 Waar de verplichtingen waarin de aanbieder is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de effectenlease-overeenkomst sluit, kan - behoudens voldoende door de aanbieder gestelde en te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden waaruit anders kan blijken - het aangaan van de overeenkomst aan de aanbieder worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, zodat de aanbieder in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, doch tevens de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing.

• 4.7.8 Van het in art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband kan overigens eerst sprake zijn, indien is voldaan aan de eis van condicio-sine-qua-non- verband als bedoeld in art. 6:162 BW. Voor de gevallen waarin door de aanbieder van het effectenleaseproduct is aangevoerd dat de afnemer de overeenkomst toch zou hebben gesloten, ook indien de aanbieder aan de op hem rustende zorgplicht had voldaan, verdient het volgende aantekening.

4.7.9 Indien ervan kan worden uitgegaan dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer destijds van dien aard was dat de aanbieder had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou leggen, is de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenlease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico's waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat - behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

• 4.7.10 Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal - in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

4.7.11 Indien het vorenbedoeld oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige daad en de schade kan worden aangenomen, zal op de voet van art. 6:101 BW dienen te worden beoordeeld in hoeverre deze schade als door de afnemer zelf veroorzaakt voor zijn rekening moet blijven

• 4.7.12 Daarbij zal als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten alsmede de restschuld mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen.Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.