www.lexecon.nl 1

HvJ EG 'Roanne/Auroux'18 januari 2007

mr Robbert D. LuteijnLexecon (www.lexecon.nl)22 mei 2007, Amsterdam

Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht

www.lexecon.nl 2

• HvJ EG Roanne/Auroux =• Projectontwikkeling & aanbesteding =• 'Hamvraag': is de uitgifte/verkoop van

grond door een gemeente aan een ontwikkelaar/private partij voor wat betreft de realisatie van private/commerciële voorzieningen zoals woningen, kantoren en bedrijfsruimten (Europees) aanbestedingsplichtig?

Inleiding

www.lexecon.nl 3

Inleiding

• De aanvankelijke en eerste reacties n.a.v. het arrest waren turbulent: de teneur was in essentie dat private/commerciële voorzieningen Europees aanbesteed zouden moeten worden (januari/februari 2007)

• Nadien en gaandeweg is een veel genuanceerder beeld ontstaan (maart/april 2007): Roanne/Auroux wijkt tezeer af van de 'klassieke' Nederlandse situatie

• VROM beraadslaagt over de gevolgen/conclusies; brief in voorbereiding (april/mei 2007)

www.lexecon.nl 4

Artikelen

• Vastgoedrecht (Luteijn, maart 2007)• Vastgoed Civiel & Fiscaal

(Heemskerk/Peters, april 2007)• Tender Nieuwsbrief (Van de Meent, april

2007)• Tijdschrift Aanbestedingsrecht (Fischer-

Braams, april 2007)• Hebly (Financieel Dagblad, mei 2007)• Bouwrecht (Essers, mei 2007)

www.lexecon.nl 5

Projectontwikkeling & aanbesteding

pré-Roanne

tot 18 januari 2007

www.lexecon.nl 6

                                                                                                            

             Woonpark Mortiere, maart 2006

www.lexecon.nl 7

"Landmarks"

• Hof Den Haag ‘Mortiere Middelburg’ (januari

2001)

• HvJ EG ‘Scala Milaan’ (juli 2001)

• HvJ EG Unitron-Verstergaard-Telaustria-Co.Na.Me-Parking Brixen-etc: transparantiebeginsel ('ongoing')

• Eur Cie-standpunt ‘Vathorst’ (maart 2005)

• HvJ EG 'Roanne/Auroux' (18 januari 2007)

www.lexecon.nl 8

Mortiere Middelburg

• Grondeigendom Gemeente Middelburg• Gronduitgifte door Gemeente Middelburg aan

ontwikkelaars• Ontwikkelaars verplichten zich:

– om het openbaar gebied te realiseren; en vervolgens dit– om niet aan de Gemeente (terug) over te dragen

• Bezwarende titel?• Hof stelt deze structuur op een lijn met geval waarbij

Gemeente zelf Europees had aanbesteed• Functionele interpretatie• Hof: Europese aanbestedingsplicht• Vgl. Rb. Amsterdam GEMA/Aalsmeer, oktober 2002

www.lexecon.nl 9

Scala Milaan

• Ontwikkelaar heeft grondeigendom• Ontwikkelaar heeft t.a.v. realisatie openbaar gebied

o.g.v. Italiaanse wet keuzemogelijkheid:– overdracht grond aan Gemeente; betaling exploitatiebijdrage– zelf realiseren; kwijtschelding exploitatiebijdrage

• HvJ EG: Europese aanbestedingsplicht• Bezwarende titel: kwijtschelding bijdrage• Grondeigendom geen reden om niet aan te besteden• Thans niet toepasbaar in Nederland (?)• Onteigening (?)• Toekomst: Grondexploitatiewet creëert situatie á la

Scala• Praktijk: ‘schuivende panelen’

www.lexecon.nl 10

transparantiebeginsel

• Unitron, Verstergaard, TelAustria, Co.Na.Me, Parking Brixen, enz.

• Indien Richtlijnen toepassing missen, zijn de fundamentele verdragsbeginselen van toepassing

• > ‘passende mate van openbaarheid’ = publicatieplicht• Interpretatieve Mededeling 1 augustus 2006 (< drempel

+ 1.B-diensten)• Toepasbaar op gronduitgifte/verkoop en overige

transacties overheid-private partij? [Vgl. NJB 2006 Prof Janssen/Manunza]

• Vgl. Gemeente Zeist/Q-park (parkeerconcessie)

www.lexecon.nl 11

Vathorst

• Standpunt Europese Commissie• Verweer Nederland; dossier ‘hangt nog’• Afloop/uitkomst?• Dossier is niet openbaar• Eur Cie: CV/BV (50-50 privaat-publiek) =

aanbestedende dienst• Eur Cie: gronduitgifte door CV/BV aan

ontwikkelaar is aanbestedingsplichtig werk > opbrengst uit verkoop van de woningen door ontwikkelaar = bezwarende titel

www.lexecon.nl 12

Resumé (1): Gemeente = grondeigenaar

• Bouw & woonrijpmaken/infra– ‘Middelburg Mortiere’: aanbesteden

• Publieke voorzieningen (stadhuis, school e.d.)– aanbesteden

• Woningen & kantoren/bedrijfsruimten– Rb. R'dam 8 augustus 2006 (BNe/Bleiswijk/BAM)

– Transparantiebeginsel (?) (Vgl Prof Janssen/Manunza (NJB))

– 'Vathorst' (standpunt Eur Cie) (maart 2005)

– Reiswijzer NEPROM, VROM, VNG, IPO, Financien (februari 2007)

– Praktijk: biedingen, ontwerpcompetities, selecties, prijsvragen– HvJ EG Roanne/Auroux ?! (januari 2007)

www.lexecon.nl 13

Resumé (2):Ontwikkelaar = grondeigenaar

• Bouw & woonrijpmaken / infra– NB: ‘Scala Milaan’ (bezwarende titel?)– Grondexploitatiewet & Onteigening (Vgl oa PreAdvies VBR)

– Praktijk weerbarstig, maar 'schuivende panelen'

• Publieke voorzieningen (stadhuis, school e.d.)– aanbesteden

• Woningen & kantoren/bedrijfsruimten– niet aanbestedingsplichtig– zelfrealisatie

• NB: Brief Minister VROM (Sybilla Dekker)– 'vergeten' brief (juli 2006) over zelfrealisatierecht: afschaffing

niet opportuun uit juridisch, economisch en planontwikkelingsoogpunt

www.lexecon.nl 14

Resumé (3):Versnipperde grondeigendom

• Voorgaande analyses toepassen?

• Werkbaarheid?

• Praktijk: bouwclaimmodel of GEM

• "het met welke middelen ook realiseren van een werk dat aan de door de overheid gestelde eisen voldoet"

• Standpunt EC inzake 'Vathorst'

• Complex, onduidelijk & onzeker

www.lexecon.nl 15

Projectontwikkeling & aanbesteding

post-Roanne

na 18 januari 2007

www.lexecon.nl 16

Roanne

de feiten

www.lexecon.nl 17

Roanne

www.lexecon.nl 18

Roannewww.marie-roanne.fr

Cinéma, brasserie, commerces, activités de loisirs ...

Comme vous avez pu le constater en passant Cours de la République pour vous diriger vers la gare SNCF, la

construction de ce complexe de services et de loisirs unique dans le département de la Loire est lancée. Le multiplexe de 9 salles, devenu emblématique de cette opération, est le navire amiral d’une série d’implantations :

brasserie, surfaces commerciales, immeuble de bureaux, activités de loisirs. Des enseignes attractives, rassemblées dans un cadre exceptionnel et reliées au pôle d’échanges

de la gare par une passerelle éclairée et sécurisée, dont le chantier débutera au printemps 2005.

www.lexecon.nl 19

Roanne: de feiten

• Gemeente sluit overeenkomst met SEDL• SEDL: 'overheidsvehikel'• Aandelen SEDL: Gemeente + particulieren (?)• Doel: verpauperd stadsdeel herontwikkelen• Realisatie recreatiepark (bioscoop,

bedrijfsruimten, hotel) + parkeerterrein + infra• Grondeigendom: Gemeente (?)• In algemene zin: weergave feiten niet altijd

volledig/duidelijk

www.lexecon.nl 20

Roanne: de overeenkomst

• Realisatie parkeerterrein: koop door Gemeente (na voltooiing ('turnkey'))

• Realisatie infra: in opdracht Gemeente

• Realisatie commerciële voorzieningen (bedrijfsruimten/dienstenruimten): – conform eisen Gemeente– onverkochte delen worden (terug)gekocht

door de Gemeente

www.lexecon.nl 21

Roanne: de financien

• SEDL genereert ca 14 mio EURO inkomsten

• Gemeente betaalt 2.9 mio EURO voor parkeerterrein

• Prognose: inkomsten 8.0 mio EURO uit verkoop projectonderdelen aan derden

• Financiering Gemeente 2.4 + 3.0 = 5 mio EURO

www.lexecon.nl 22

Roanne: de bijkomende omstandigheden

• Gemeente ontvangt alle overschotten van SEDL

• Gemeente wordt eigenaar van alle projectonderdelen die niet aan derden verkocht zijn

• Gemeente neemt schulden van SEDL over

• Gemeente verzekert uitvoering van het project

www.lexecon.nl 23

Roanne: de drie vragen

• (1) Is sprake van een aanbestedingsplichtig werk?

• (2) Hoe dient de drempelwaarde te worden berekend?

• (3) Kan de opdracht aan SEDL zonder aanbesteding worden gegund?

www.lexecon.nl 24

Vraag 1: aanbestedingsplichtig werk?

• Overeenkomst aanbestedende dienst-aannemer?– aanwezig: Gemeente = aanbestedende dienst

• Is SEDL een aannemer?– SEDL is aannemer; kleurloos begrip

• Is er een overeenkomst?– overeenkomst (d.d. 25 november 2002)

• Opdracht tot werk of dienst?– werk: functie, omvang, overwegend werk – één werk

• Aankoop van een voltooid parkeerterrein ('turnkey') een werk?– werk; Frans recht terzake niet relevant

• Bezwarende titel tussen Gemeente en SEDL?

www.lexecon.nl 25

'Bezwarende titel'

• Algemeen: economische prestatie aanbesteder; veelal betaling in geld; prestatie kan direct of indirect zijn en/of in natura zijn

• Betaling Gemeente voor realisatie parkeerterrein• Idem infra• Betaling voor werken die de Gemeente verkrijgt• Maar ook (!): inkomsten die SEDL van derden

ontvangt (uit verkoop van gerealiseerde werken) (r.o. 45)

www.lexecon.nl 26

Vraag 2: berekening drempelwaarde

• (a) alleen bedrag dat Gemeente betaalt voor de werken die zij van SEDL verkrijgt?

• (b) alle door Gemeente aan SEDL betaalde bedragen?

• (c) de totale waarde van alle werken, d.w.z.: de door Gemeente én derden aan SEDL te betalen bedragen?

• Antwoord: (c) (functionele interpretatie)

www.lexecon.nl 27

Vraag 3:onderhandse gunning?

• Geen inhouse-opdracht• 'Teckal-uitzondering' niet van toepassing (particuliere

aandeelhouders)• Evenmin enige andere uitzondering van toepassing• Het Europees aanbesteden door SEDL is geen

rechtvaardiging• HvJ EG: aanbesteding derhalve verplicht• 'Doorleggen' aanbestedingsplicht (?) ('Scala')

– ‘Scala’: ontwikkelaar = grondeigenaar + aanbesteding krachtens volmacht (d.w.z. namens Gemeente)

– 'Roanne': Gemeente = grondeigenaar + aanbesteding op naam van SEDL voor eigen rekening en risico

www.lexecon.nl 28

Waar draait het om?

(vraag 1)

'Hamvraag': is de uitgifte/verkoop van grond door een gemeente aan een ontwikkelaar/private partij voor wat betreft de realisatie van private/commerciële voorzieningen, zoals woningen, kantoren en bedrijfsruimten, (Europees) aanbestedingsplichtig?

www.lexecon.nl 29

Analyse: feiten Roanne (1)

• Gemeente initieert

• Gemeente heeft een duidelijk belang bij het project

• Gemeente stelt specifieke eisen aan het project

tot zover niets bijzonders, maar:

www.lexecon.nl 30

Analyse: feiten Roanne (2)

• Gemeente koopt parkeerterrein + infra• Gemeente:

– verkrijgt overschotten van SEDL– neemt schulden over van SEDL– verzekert uitvoering project

• Gemeente koopt/wordt eigenaar van de door SEDL onverkochte grond en onverkochte commerciële onderdelen

• Gemeente draagt direct en indirect alle risico's van het project• Multifunctioneel centrum (?)• Ergo (1): een gemeentelijk project dat – indirect - via een

(overheids)'vehikel' wordt uitgevoerd in een a-typische setting• Ergo (2): een gemeentelijke projectontwikkeling

www.lexecon.nl 31

‘Klassieke’ Nederlandse situatie

• Gemeentelijke gronduitgifte/verkoop aan ontwikkelaar (met geclausuleerde bouwplicht)

• Ontwikkelaar draagt verkoop/afzetrisico

• Nadrukkelijk géén (terug)koop door Gemeente, overname van schulden of verkrijging van overschotten

www.lexecon.nl 32

Bezwarende titel

• Zijn van derden verkregen inkomsten (uit verkoop van de commerciële onderdelen) een 'bezwarende titel'? (r.o. 45)

• Indien 'ja': overeenkomsten tussen overheid en ontwikkelaar terzake gronduitgifte met bouwplicht (woningen + commerciële voorzieningen) vallen onder de Richtlijn Werken (thans: Algemene Richtlijn) – ontwikkelaar verkrijgt immers opbrengst uit verkoop woningen en commerciële voorzieningen

• Ergo: een cruciaal punt !• NB: Standpunt Eur Cie inzake 'Vathorst‘• Te bezien in de specifieke context van deze a-typische

‘setting’

www.lexecon.nl 33

Conclusie AG Kokott vs. uitspraak HvJ EG

• AG Kokott benoemt de mogelijkheid inkomsten van derden te verkrijgen niet als een 'bezwarende titel' (vgl. punt 58)

• HvJ EG: inkomsten van derden worden wél benoemd als voorbeeld van een 'bezwarende titel' (vgl. r.o. 45)

• AG Kokott benoemt de mogelijkheid inkomsten van derden te verkrijgen uitsluitend in de context van berekening drempelwaarde (vraag 2)

• "Slip of the pen"? • Of: alleen te bezien in de specifieke en a-typische

context van Roanne?

www.lexecon.nl 34

Richtlijnsystematiek: concessie (1)

• Concessies voor openbare ('publieke') werken (tolbrug, toltunnel e.d.): aanbestedingsplichtig onder de Richtlijn Werken (thans: Algemene Richtlijn)

• Concessie voor een openbaar ('publiek') werk = openbaar ('publiek') werk + recht tot exploitatie + eventueel overheidsbijdrage

• Concessie voor een openbaar ('publiek') werk ingevoegd in Richtlijn – niet gedekt onder reguliere definitie van een 'werk'

• Dienstenconcessies zijn niet aanbestedingsplichtig

www.lexecon.nl 35

Richtlijnsystematiek: concessie (2)

• Gronduitgifte voor woningbouw: concessie voor een 'privaat werk'

• Concessie niet gedekt onder reguliere definitie van een 'werk': ingevoegde, extra bepaling

• A contrario argumentatie

www.lexecon.nl 36

Samenvatting

• Specifieke Franse 'setting‘; a-typisch• Multifunctioneel centrum (?)• Koop/verkrijging eigendom onverkochte

onderdelen door Gemeente - Gemeente draagt volledige projectrisico > een gemeentelijk project

• ‘Bezwarende titel’ en van derden verkregen inkomsten ook in deze context te bezien

• Verschil conclusie AG Kokott en uitspraak HvJ EG t.a.v. 'bezwarende titel‘

• Richtlijnsystematiek: concessies

www.lexecon.nl 37

Conclusie• De bijzondere omstandigheden in 'Roanne' wijken nadrukkelijk en wezenlijk af van de

gangbare Nederlandse praktijk: de Gemeente Roanne droeg het volledige projectrisico.

• De gangbare Nederlandse praktijk houdt in dat gemeenten grond uitgeven waarop juist voor rekening en risico (RO-risico, markt/afzetrisico, bouwrisico etc) van ontwikkelaars woningen + commerciële functies worden gerealiseerd.

• Ergo: 'Roanne' niet toepasbaar op de gangbare Nederlandse projectontwikkelingspraktijk.

• Idem: NEPROM.• Ergo: gronduitgifte met bouwplicht t.a.v. woningen + commerciële functies valt niet

onder de Richtlijn Werken (thans: Algemene Richtlijn).• Inmiddels vergelijkbare standpunten in juridische literatuur:

– Vastgoedrecht (RD Luteijn)– Vastgoed Civiel & Fiscaal (P Heemskerk/T Peeters)– Tender Nieuwsbrief (Prof GWA van de Meent)– Tijdschrift Aanbestedingsrecht (A Fischer-Braams)– Financieel Dagbald (Prof JM Hebly)– Bouwrecht (M Essers)

www.lexecon.nl 38

Tot slot (1)

• Roanne niet toepasbaar op Nederlandse praktijk• Maar: wat doen gemeenten?• En wat doen ontwikkelaars (bouwclaimmodel)?• Thans: onduidelijkheid/onzekerheid• Standpunt: VROM, VNG? (VROM:

brief/circulaire in voorbereiding)• Zelfrealisatie op eigen grond door ontwikkelaar

sowieso niet aanbestedingsplichtig• Doorleggen aanbestedingsverplichting is

mogelijk, mits namens/voor rekening en risico overheid/gemeente

www.lexecon.nl 39

Tot slot (2)27 581 GrondbeleidNr. 31 VERSLAG VAN EEN ALGEMEEN OVERLEGVastgesteld 3 mei 2007

De vaste commissie voor Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de vaste commissie voor Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit hebben op 11 april 2007 overleg gevoerd met minister Cramer van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer over:

(…) Het Roanne-arrest wordt momenteel bestudeerd. Bovendien verwacht de minister een interpretatieve mededeling uit Brussel over de consequenties die dit arrest voor de Nederlandse situatie kan hebben. Zij wacht deze mededeling af, alvorens hierover uitspraken te doen. (…)

www.lexecon.nl 40

vrij naar Shakespeare:

"much ado about nothing" (?)