Webinar: Aansprakelijkheid van bestuurders en …...2. Overzicht aansprakelijkheidsprincipes 3....

Webinar:

Aansprakelijkheid van bestuurders

en leidinggevenden

12 juni 2020

1© 2020 Kratos Law, a Belgian CVBA/SCRL. All rights reserved.

© 2020 KPMG Legal Advisers, a Belgian CVBA/SCRL and a member firm of the KPMG network of independent member firms affiliated with KPMG International Cooperative (“KPMG International”), a Swiss entity.

All rights reserved.

AGENDA

1. Definitie bestuurder

2. Overzicht aansprakelijkheidsprincipes

3. Capita selecta

A. Alarmbelprocedure

B. Uitkeringen

C. Faillissement

4. Praktijkvoorbeelden

5. Key takeaways

6. Bestuurdersaansprakelijkheid op sociaalrechtelijk vlak

1. Definitie bestuurder




B. Wie is bestuurder?

Elk lid van bestuursorgaan of

dagelijks bestuurder

Elke persoon met werkelijke

bestuursbevoegdheid (i.e. feitelijke bestuurder)

In ongeacht welke vennootschapsvorm

Kan aansprakelijk worden gesteld

Bestuurder




C. De feitelijke bestuurder

“Elke persoon die in volle onafhankelijkheid, zonder wettelijke grondslag of enige opdracht

vanwege vennootschapsorganen, positieve daden van bestuur kan stellen”

3 criteria:Positieve daad

• Effectieve beslissing, niet louter onthouden of louter bijstand, advies of suggestie

Bestuurshandelingen

• Handelingen nodig voor verwezenlijking maatschappelijk doel, voor het technisch, commercieel, financieel functioneren van de vennootschap die tot bevoegdheid bestuursorgaan behoren

Onafhankelijkheid en vrijheid

• Men kan onafhankelijk beslissen (zonder mandaat), zonder aan vennootschapsorganen rekenschap verschuldigd te zijn

2. Overzicht

aansprakelijkheids-

principes




A. Aansprakelijkheidsgronden

Bronnen:

Vennootschapsrecht (WVV)

Sociaal recht

Fiscaal recht

Strafrecht

Gewone bestuursfouten

Overtredingen statuten of WVV

Onrechtmatige daden

Burgerrechtelijke

aansprakelijkheid

Strafrechtelijke

aansprakelijkheid

Bestuurders-

aansprakelijkheid





• Elke gedraging, beslissing of handeling die kennelijk abnormaal of onzorgvuldig is (beleidsmarge bestuurders + geen a posteriobeoordeling rechter)

• Individuele aansprakelijkheid, tenzij college bestuurders (elk lid = hoofdelijk aansprakelijk)

• T.a.v. vennootschap (t.a.v. derden enkel indien onrechtmatige daad)


• Elke niet-naleving van de statuten of het WVV

• Hoofdelijke aansprakelijkheid

• Zowel t.a.v. vennootschap als derden


• Elke buitencontractuele fout die schade heeft veroorzaakt

• T.a.v. derden (zeer uitzonderlijk t.a.v. vennootschap)

• Begrensd door quasi-immuniteit uitvoeringsagent (t.a.v. contractuele derden): geen AH indien fout en schade louter te wijten is aan slechte uitvoering overeenkomst

Onrechtmatige daad






• Voorleggen van onjuiste verslagen aan de AV

• Afsluiten van voor de vennootschap ongunstige overeenkomsten

• Verwaarlozen bestuur en toestaan dat activa door andere bestuurders worden verduisterd

• Betalingen van niet-verschuldigde bedragen

• Toestaan van kredieten zonder nodige waarborgen


• Niet houden van bestuursvergaderingen

• Ontbreken van notulen vergaderingen bestuur en AV

• Volledige delegatie bevoegdheid aan dagelijks bestuurder

• Niet-naleving alarmbelprocedure

• Niet-naleving belangenconflictregeling

Onrechtmatige daad

• Geen tijdige aangifte van faillissement

• Inbreuken op de boekhoudwetgeving

• Onredelijke verderzetting verlieslatende activiteit (“wrongful trading”, zie verder)




B. AH ontlopen en beperken - WVV

AANSPRAKELIJKHEID ONTLOPEN

Gewone bestuursfouten en overtredingen WVV of statuten

Geen deel hebben gehad aan fout

Melding aan alle overige bestuurders / bestuurscollege (notulering)

Wijziging t.o.v. verleden: melding niet langer aan AV, wat verder functioneren betrokken bestuurder

in bestuursorgaan bemoeilijkte

Lagere drempel om hoofdelijke aansprakelijkheid te ontlopen




B. AH ontlopen en beperken - WVV

AANSPRAKELIJKHEID BEPERKEN

Elke (contractuele of buitencontractuele) schadeaansprakelijkheid

Wettelijke maximumbedragen o.b.v. gemiddelde omzet en balanstotaal laatste 3 BJ

Geen verdere beperking of vrijwaring door vennootschap

Zowel t.a.v. vennootschap als derden

Voor alle bestuurders tezamen + per feit of geheel van feiten

MAAR: geldt enkel voor toevallige lichte fout ernstige relativering van deze bescherming

• 125.000 EUR, indien omzet < 350.000 EUR en balanstotaal niet > 175.000 EUR

• 250.000 EUR, indien omzet < 700.000 EUR en balanstotaal niet > 350.000 EUR

• 1M EUR, indien omzet niet > 9M EUR, OF balanstotaal niet > 4.5M EUR

• 3M EUR, indien beide vorige grenzen overschreden maar geen van volgende grenzen

• 12M EUR, indien balanstotaal ≥ 43M EUR en/of omzet ≥ 50M EUR

Aansprakelijkheidsbeperkingen gelden slechts zelden, voorkomen (zie verder) blijft dus beter

dan genezen.

3. Capita selecta





Toepassingsvoorwaarden

BV(BA) en CV

• Netto-actief dreigt negatief te worden of is negatief geworden, OF

• Vennootschap niet redelijkerwijs in staat om gedurende minstens volgende 12 maanden opeisbare schulden te betalen

• Impact nieuwe regels:

• Bestuurders dienen financiële toestand vennootschap strikt op te volgen

• Onduidelijkheid: “dreigt”, “redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen”,…

NV

• Netto-actief < helft maatschappelijk kapitaal, OF

• Netto-actief < 1/4 maatschappelijk kapitaal ontbinding bij 1/4 stemmen





Gevolgen

Bestuursorgaan moet BAV bijeenroepen, welke dient plaats te vinden binnen 2

maanden na datum vaststelling of datum waarop toestand had moeten worden

vastgesteld o.b.v. statuten of wet

Agenda BAV

1) Ontbinding van de vennootschap, OF

2) Herstelmaatregelen bijzonder verslag

- Notulen bestuursorgaan

- I.g.v. bestuursorgaan continuïteit vooropstelt:

bijzonder verslag met herstelmaatregelen

- Notulen algemene vergadering

Vaststelling op datum X

Bijeenroeping BAV door bestuursorgaan

BAV uiterlijk op datum X + 2M





Éénmaal aan de alarmbel getrokken? Volgende twaalf maanden geen verplichting

tot alarmbel tenzij binnen die periode knipperlicht o.b.v. andere test

Aansprakelijk?

“de door derde geleden schade [wordt], behoudens tegenbewijs, geacht uit het

ontbreken van een bijeenroeping voor te vloeien”

Vermoeden van oorzakelijk verband tussen niet-bijeenroeping en door derden geleden

schade

Tegenbewijs:

AV zou niet tot ontbinding hebben besloten

Schade zou zich ook i.g.v. eerdere ontbinding hebben voorgedaan

…





Pre-alarmbel: gevaar voor continuïteit?

Gewichtige en overeenstemmende feiten die continuïteit onderneming bedreigen (vb.

Covid19)

Beraadslagen over maatregelen om continuïteit voor minstens 12m te vrijwaren

Vermijden dat men in situatie van alarmbel terechtkomt

Key takeaways

• Wees alert en anticipeer op mogelijke bedreigingen van de continuïteit (en notuleer!)

• I.g.v. onvermijdelijke moeilijkheden, volg nauwgezet voorgeschreven regels om aansprakelijkheid te vermijden.

B. Uitkeringen




Uitkeringen in de BV

Uitkering wordt ruim opgevat en betreft iedere uitkering:

• Dividenden

• Tantièmes

• Gelijkgestelde verrichtingen

– Inkoop eigen aandelen

– Financiële steunverlening

• Winstpremies

WVV: Dubbele uitkeringstest

• Balanstest (~ netto-actieftest in NV, waar regels hetzelfde zijn

gebleven)

• Liquiditeitstest* bestuurders!

* N.v.t. in NV maar kan wel gewone bestuursfout uitmaken




Uitkeringen in de BV

Besluit van AV slechts uitwerking nadat bestuursorgaan heeft vastgesteld dat

aan liquiditeitstest is voldaan (bijzonder verslag, geen publicatie)

Sanctie bij uitkering zonder of in weerwil van (negatieve) liquiditeitstest

hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders t.o.v. vennootschap en

derden

terugvordering van uitkering (indien ook niet voldaan aan

balanstest)

C. Faillissement




1) Kennelijk grove fout

Artikel XX.225 WER: aansprakelijkheid voor kennelijk grove fout die heeft

bijgedragen tot het faillissement

Onderneming

• Vennootschappen, verenigingen en stichtingen

• m.u.v. kleine ondernemingen (omzet < 620k EUR en balanstotaal < 370k EUR) en vzw/stichting met vereenvoudigde boekhouding

Uitgesproken, niet afgesloten faillissement

Deficitair netto-actief

• Activa – voorzieningen & schulden < 0

Kennelijk grove fout

• Manifeste fout die geen enkele normale en zorgvuldige bestuurder zou hebben gemaakt

• Rechter moet rekening houden met beleidsmarge bestuurder

• Rechter mag opportuniteit of geschiktheid beslissing niet beoordelen

Bijgedragen tot faillissement

• Kennelijke grove fout moet niet de exclusieve oorzaak zijn, het volstaat dat zij bijgedragen heeft tot het faillissement

• Oorzakelijk verband moet niet bewezen worden





VOORBEELDEN

Iedere vorm van ernstige fiscale fraude

Niet-naleving alarmbelprocedure, vaak gepaard gaand met begeleidende

omstandigheden zoals (i) het opstellen van een niet-getrouwe JR, (ii) het voortzetten

van een deficitaire onderneming, (iii) negeren van boekhoudkundige regels,…

Afwenden van een groot deel van het maatschappelijk kapitaal kort na oprichting,

zonder economische/financiële verantwoording

Verbintenissen aangaan in wetenschap dat er onvoldoende kapitaal/middelen aanwezig

zijn om verplichtingen na te komen

Geen boekhouding voeren en geen/gebrekkige belastingaangiftes (BTW e.a.)

Niet boeken van bepaalde schulden gevolgd door dividenduitkering

Verkopen in het zwart, zodat boekhouding geen getrouw beeld geeft

Het verduisteren van activa van de vennootschap





Sanctie

• Persoonlijke al dan niet hoofdelijke aansprakelijkheid voor geheel of een deel van de schulden ten belope van het tekort (ruime beoordelingsruimte voor rechter)

• Vorderingsgerechtigden: zowel curator als individuele SE (indien curator weigert)




2) Wrongful trading

Artikel XX.227 WER: voortzetten van een kennelijk reddeloos verloren onderneming

Onderneming

• Vennootschappen, verenigingen en stichtingen

• m.u.v. kleine ondernemingen (omzet < 620k EUR en balanstotaal < 370k EUR) en vzw/stichting met vereenvoudigde boekhouding

Uitgesproken, niet afgesloten faillissement

Deficitair netto-actief

• Activa – voorzieningen & schulden < 0

Ogenblik waarop onderneming kennelijk reddeloos verloren is + kennis bestuurder

• Omslagpunt vanaf wanneer bestuurder wist of moest weten dat de onderneming geen redelijke vooruitzichten heeft op overleven of vermijden faillissement

• Beoordeling in concreto marginale toetsing door rechter (“kennelijk”)

• Relevante elementen: liquiditeitspositie, duurzaamheid moeilijkheden, gebrek aan herstelmaatregelen, beëindiging handelsrelatie belangrijke klant/leverancier,...

Toetsingscriterium: normale en voorzichtige bestuurder geplaatst in zelfde omstandigheden

• Na omslagpunt heeft bestuurder abnormale of onzorgvuldige handelingen gesteld

• Loutere onvoorzichtigheid voldoende (i.t.t. kennelijk grove fout)

• Geen oorzakelijk verband vereist




2) Wrongful trading

VOORBEELDEN

Selectieve betalingen of betalingen van niet-opeisbare schulden

Overhaast verkopen activa in abnormale omstandigheden

Niet-naleving van alarmbelprocedure (=ook kennelijk grove fout)

Geen financiële monitoring ondanks kennis van precaire situatie

Bijkomende aanwervingen van personeel




2) Wrongful trading

Sanctie

• Persoonlijke al dan niet hoofdelijke aansprakelijkheid voor geheel of een deel van de schulden ten belope van het tekort (ruime beoordelingsruimte voor rechter)

• Vorderingsgerechtigden: enkel curator

4. Praktijkvoorbeelden




a. Hof van beroep Gent 13 februari 2012

Achtergrond

- Onderneming A doet beroep op onderneming B voor verhuis van haar machinepark naar

nieuw gebouw

- Daags na de verhuis (prestaties en facturen B niet betwist), doet A aangifte van

faillissement

- Handelsfonds A wordt overgenomen en voortgezet door C op zelfde locatie

B acht bestuurder van A aansprakelijk o.w.v. (i) onrechtmatige daad (i.c. pre-

contractuele aansprakelijkheid en wrongful trading)

Uitspraak Hof

Pre-contractuele fout = schending algemene zorgvuldigheidsnorm, geen quasi-

immuniteit uitvoeringsagent

Bestuurder A begaat pre-contractuele fout: B misleid over financiële toestand A en

bestuurder wist op voorhand dat faillissement nakend was en B nooit zou betaald

worden

Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder




b. Hof van beroep Antwerpen 22 februari 2018

Achtergrond

- Bedrijf A gaat een krediet aan van 9M EUR bij schuldeiser B (zekerheid: pand op

schuldvorderingen)

- A voert een partiële splitsing uit naar verwante vennootschap C (quasi volledig vermogen,

zonder vergoeding)

- A draagt schuldvorderingen (pand) via verboden schuldvergelijking over aan C

- A heeft activa overgewaardeerd in JR.

Schuldeiser B wil A alsook haar bestuurder aansprakelijk stellen wegens kennelijk

grove fouten die bijgedragen hebben tot faillissement.

Uitspraak Hof van beroep

(i) Partiële splitsing = sterfhuisconstructie in casu die fatale wending gaf aan reeds

benarde financiële situatie A + (ii) JR geeft geen getrouw beeld door overwaardering activa

Kennelijk grove fouten bijgedragen tot faillissement persoonlijke aansprakelijkheid

bestuurders voor tekort aan actief tot betaling boedelschulden.




c. ORB Dendermonde 14 januari 2019

Achtergrond

- Vennootschap A (NV) bevindt zich in financiële moeilijkheden en onderneemt geen poging

om continuïteit te waarborgen (financiering bij aandeelhouders/derden, aanvraag WCO,…)

- A keert tussentijds dividend (opgebouwde reserves vorig BJ) uit aan aandeelhouder op

vooravond van faillissement (passief: > 1.6M EUR), waarmee deels schulden aan A

worden terugbetaald

- Enkele weken na faillissement richten bestuurders(-aandeelhouders) nieuwe

vennootschap op

Curator wil dividenduitkering niet-tegenwerpelijk laten verklaren

Uitspraak rechtbank

Bij uitkering tussentijds dividend dient wettelijk gezien geen rekening gehouden worden

met verliezen van lopende boekjaar, MAAR dit volgt uit algemene verplichting tot

zorgvuldig bestuur en kan dus een bestuursfout uitmaken.

De dividenduitkering werd “niet tegenwerpelijk” verklaard aan de curator

5. Key takeaways




Key takeaways

Aandachtspunten bij het vervullen van een bestuurdersmandaat

• Zorg dat u steeds de vinger aan de pols houdt (juridisch, fiscaal, financieel, boekhoudkundig, economisch) en evalueer op regelmatige basis

• Handel steeds zorgvuldig, normaal en voorzichtig

• Handel in functie van het vennootschapsbelang alsook in het belang van alle betrokken stakeholders

Diligentie en opvolging

• Tracht beslissingen steeds zo onderbouwd mogelijk te motiveren en te documenteren (rapporten, verslagen vergaderingen, mailverkeer,…)

• Voor vennootschapsorganen: notuleren! Eerste houvast ingeval van discussie en belangrijk element om evt. aansprakelijkheid te kunnen weerleggen (meldingsplicht i.g.v. niet akkoord, marginale toetsing rechter,…)

Motiveren, documenteren en notuleren

• Volg strikt de voorgeschreven procedures om elke aansprakelijkheid voor overtredingen van wet of statuten te vermijden

• Zelfs indien regels strikt gevolgd, steeds criterium van zorgvuldige, normale en voorzichtige bestuurder huldigen

Strikte toepassing wettelijke procedures




Key takeaways

Actualia – COVID-19

• Tracht de risico’s te identificeren voor uw onderneming en al haar stakeholders

• Risicomanagement: werk beleid uit om hiermee om te gaan (veiligheid en preventie, werknemers (zie verder), klanten en contractanten,…)

Identify & act

• Verplichting tot regelmatig overleg bestuursorganen blijft overeind (zeker wanneer continuïteit in het gedrang is!)

• Overleg en besluitvorming via alternatieve communicatiemiddelen moet mogelijk zijn

Overleg en besluitvorming

• De zgn. corona-KB’s bieden/boden versoepelingen (mogelijkheid elektronische AV, uitstel/annuleren AV, opschorting beslagmaatregelen en (verplichte) aangifte faillissement tot 17/05/2020,…)

• MAAR: geen afbreuk aan principes van aansprakelijkheid zoals uiteengezet stay safe, follow the rules

Aansprakelijkheid ‘as usual’

6. Bestuurders-

aansprakelijkheid op

sociaalrechtelijk vlak




Overzicht

Aansprakelijkheid arbeidsongevallen door inbreuken op

maatregelen welzijn op het werkA

Aansprakelijkheid voor sociale schulden en

bedrijfsvoorheffing bij faillissementB

Aansprakelijkheid bij wanbetaling loon (loonmisdrijf) bij

faillissementC

A. Aansprakelijkheid

voor

arbeidsongevallen




A.1. Arbeidsongeval, reden tot aansprakelijkheid?

• Voor arbeidsongevallen verzekeringsplicht in hoofde van werkgever

o Verzekering dekt enkel materiële (medische) schade

• In principe: “absolute” immuniteit inzake BA t.a.v. slachtoffer en “zijn

rechthebbenden”

1. Werkgever: natuurlijke of rechtspersoon

2. Lasthebber: persoon met bevoegdheid rechtshandelingen namens WG te stellen

3. Aangestelde: personen onder gezag van werkgever (bv. leidinggevende)

gebruiker van uitzendarbeid ; terbeschikkingstelling personeel (COVID-19)

IBO-overeenkomst

• Gevolg immuniteit: verhindering schadevordering voor schade niet gedekt door de

verzekering




A.2. Doorbreken van immuniteit?

• Doorbreking immuniteit in limitatieve lijst van gevallen (art. 46 Arbeidsongevallenwet)

Gemeenrechtelijke aansprakelijkheid: fout, schade, oorzakelijk verband

• OPGELET: geen immuniteit voor vordering van “niet-rechthebbenden”

Tegen werkgever, lasthebber,

aangestelde

Tegen werkgever

• Opzet

• Ongeval zich voordoet op de weg

naar en van het werk

• Verkeersongeval

• Schade aan goederen

• Zwaarwichtige overtreding

welzijnsreglementering




A.3. Miskenning welzijnsregels doorbreekt immuniteit

• Voorwaarden doorbreking bij schending welzijnsreglementering

1. Inhoudelijk criterium: zwaarwichtige overtreding

2. Formeel criterium: voorafgaandelijke schriftelijke ingebrekestelling inspectiedienst

• Gemeenrechtelijke aansprakelijkheid van werkgever

o T.a.v. slachtoffer: hetgeen niet vergoed wordt door verzekering

o T.a.v. arbeidsongevallenverzekering + Fedris: uitbetaalde vergoedingen aan slachtoffer

TENZIJ: bewijs niet-naleving veiligheidsinstructies werknemer + nodige

veiligheidsmiddelen ter beschikking




A.4. Welzijn op het werk

• Wederzijdse verplichtingen inzake welzijn

o Werkgever: de veiligheid + de gezondheid van de werknemer op de werkvloer organiseren

o Werknemer: onthouding van schade aan eigen veiligheid, aan die van medearbeiders, van

werkgever, of van derden

Werkgever Werknemer

• Verplicht te nemen maatregelen in kader

van welzijn door werkgever:

o Arbeidsveiligheid

o Bescherming van gezondheid van

werknemer op het werk

o Psychosociale aspecten van het werk

o Arbeidshygiëne

o …

Dynamisch

Preventie is key

• Maatregelen respecteren

o Persoonlijke beschermingsmiddelen

juist gebruiken

o Veiligheidsvoorschriften voor

machines respecteren

o Bijstand verlenen aan werkgever

voor veilig arbeidsmilieu en –

omstandigheden

o …




A.5. Geen risico voor bestuurder of leidinggevende?

• Zwaarwichtige inbreuken op welzijnsreglementering enkel tegen werkgever

o Geen doorbreking voor lasthebber (bestuurder) of aangestelde (leidinggevende)

o Uitz.

1. Vordering van niet-rechthebbende (art. 1382 BW)

2. Vordering van uitzendkracht + IBO + Corona TBS (art. 1382 BW)

3. Regresvordering werkgever of arbeidsongevallenverzekering

in situatie 1 + 2

• Bijkomende immuniteit leidinggevende - werknemer (art. 18 WAO)

o Tijdens uitvoering overeenkomst

o Schade aan werkgever of aan derde

o Afwezigheid bedrog, zware fout, herhaaldelijke lichte fout

MAAR!




A.6. Strafrechtelijke verantwoordelijkheid

• Strafrechtelijke aansprakelijkheid in hoofde van werkgever, aangestelde, lasthebber

o Voorwaarde bij lasthebber of aangestelde: beslissingsbevoegdheid over welzijn hebben

( burgerrechtelijke aansprakelijkheid)

1) Inbreuk gepleegd op de bepalingen inzake welzijnswet

o = niveau 3

o Geldboete € 800 – 8.000

2) Inbreuk met gezondheidsschade of arbeidsongeschiktheid

tot gevolg

o = niveau 4

o 6 m - 3 j + geldboete van € 4.800 tot € 48.000

RP: € 24.000 - € 576.000

Strafrechtelijke cumul-regel rechtspersoon – natuurlijke persoon (art. 5 Sw)

Cumulatie met:

• Exploitatieverbod /

beroepsverbod

en / of

• Bedrijfssluiting




A.7. Actualia COVID-19




A.8. COVID-19 – het nieuwe werken

• Sinds 4 mei telewerken niet meer verplicht

o Veiligheid op werkvloer garanderen OF

telewerk

o Thuiswerken blijft aan te raden

• Welzijn op het werk

A. Op werkvloer

Generieke gids FOD WASO

Sectorgids

B. Thuiswerken

Structurele telewerkers, occasionele

telewerkers, huisarbeiders




A.8.1 COVID-19 – Op de werkvloer

1) Besmetting COVID-19 arbeidsongeval?

• Bewijslast plotse gebeurtenis zeer moeilijk

2) Besmetting COVID-19 beroepsziekte?

• Systeem van burgerrechtelijke immuniteit = arbeidsongeval

o In geval van “opzet”

1. aan het beroepsziekterisico blijven blootstellen

2. Schriftelijke waarschuwing door sociale inspectie

3. Niet schikken naar de wettelijke en reglementaire bepalingen inzake arbeidsveiligheid

en -hygiëne;

• Gesloten systeem in zorgsector VS open systeem

kans op persoonlijke aansprakelijkheid bij miskenning is groter




A.8.2. COVID-19 – Thuiswerken

• Thuiswerken valt onder Arbeidsongevallenwet

o Structureel telewerken

o Occasioneel telewerk

o Huisarbeid

• Welzijnsbeleid ook voor thuis (boek VIII, titel 2 Codex Welzijn)

o Info over veiligheid en gezondheid op werkvloer

o Eisen inzake beeldapparatuur

o Info over te nemen maatregelen “thuis” voor veiligheid en gezondheid

Bijlage bij arbeidsovereenkomst

Toevoeging in arbeidsreglement

Informatiebrochure




A.8.2. COVID-19 – Thuiswerken

• Arbeidsongevallen ook bij thuiswerken – vermoedens “tijdens uitvoering AOVK”

1. Op de plaats of de plaatsen die schriftelijk zijn vermeld als werkplaats

2. Tijdens de periode van de dag die is vermeld in een document als arbeidstijd

Bewijslast = minder zwaar voor werknemer

• Strafrechtelijke en doorbreking van burgerrechtelijke immuniteit ook mogelijk!

• Welzijnspolicies in orde

• Bijlage thuiswerken in orde

• Arbeidsongevallenverzekeraar inlichten over aantal thuiswerkers

• Polis verzekering uitbreiden tot 24u




A.9. Tips persoonlijke aansprakelijkheid vermijden / beperken

• Niet saneren in preventiemaatregelen

• Tracht de generieke gids (+ sectorgids)

goed te integreren

• Onmiddellijk in regel stellen met

opmerkingen sociale inspectie

• Voorzie reglementen / documenten voor

thuiswerken

• Gebruik van derden (uitzendkrachten,

corona terbeschikkingstelling) = verhoogd

risico

• Controle van BA-verzekering van

onderneming (dekt dit ook

uitzendkrachten?) + eventueel polis

verhogen

B. Aansprakelijkheid

voor sociale schulden,

bedrijfsvoorheffing en

BTW




B.1 Situering

Sociale bijdragen

Artikel XX 226 Wetboek van Economisch Recht

(WER)

Onverminderd artikel XX.225 kunnen de huidige of gewezen

bestuurders, zaakvoerders, dagelijkse bestuurders, leden

van een directieraad of van een raad van toezicht,

alsmede alle andere personen die ten aanzien van de

zaken van de onderneming werkelijke

bestuursbevoegdheid hebben gehad, op vordering van de

Rijksdienst voor Sociale Zekerheid of van de curator

persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld

voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van

de uitspraak van het faillissement verschuldigde sociale

bijdragen met inbegrip van de verwijlinteresten, indien zij,

in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de

faillietverklaring, betrokken zijn geweest bij minstens twee

faillissementen of vereffeningen van ondernemingen waarbij

schulden ten aanzien van een inningsorganisme van de

sociale zekerheidsbijdragen onbetaald zijn gebleven, voor

zover zij bij die eerder failliet verklaarde of vereffende

ondernemingen ten tijde van de faillietverklaring, ontbinding of

aanvang van de vereffening tevens bestuurder, gewezen

bestuurder, lid of gewezen lid van de directieraad of van de

raad van toezicht waren of ten aanzien van de zaken van de

onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hadden of

hebben gehad.

Bedrijfsvoorheffing en BTW

Artikel 51 Wetboek van 13 april 2019 van de

minnelijke en gedwongen invordering van fiscale en

niet-fiscale schuldvorderingen

In geval van tekortkoming, door een vennootschap of

rechtspersoon bedoeld in artikel 17, § 3, van de wet

van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder

winstoogmerk, de stichtingen en de Europese

politieke partijen en stichtingen, aan haar verplichting

tot het betalen van de bedrijfsvoorheffing of de

belasting over de toegevoegde waarde in haar

hoedanigheid van belastingplichtige, zijn de

bestuurder of bestuurders van de vennootschap

of rechtspersoon die belast zijn met de dagelijkse

leiding van de vennootschap of rechtspersoon

hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de

bedrijfsvoorheffing of de belasting over de

toegevoegde waarde indien de tekortkoming te

wijten is aan een fout in de zin van artikel 1382

van het Burgerlijk Wetboek, die ze hebben begaan

bij het besturen van de vennootschap of

rechtspersoon.




B.2 Aansprakelijkheid sociale bijdragen

1) Tegen wie?

• Ondernemingen in de ruime zin

o Zonder onderscheid grootte, al dan niet non-profit, al dan niet vereenvoudigde

boekhouding

o Incluis VZW’s

• Tegen bestuurder in rechte of in feite

o In rechte: statutair benoemd

o In feite = persoon die werkelijke bestuurdersbevoegdheid heeft (gehad)

o Voorwaarden

1) in volledige onafhankelijkheid positieve daden van bestuur stellen

2) op ogenblik van inleiding vordering bestuurdersfunctie uitoefenen





2) Voorwaarden aansprakelijkheid

1) 5 jaar vóór het faillissement

2) Betrokken bij twee of meer faillissementen/

vereffeningen

3) Waarbij onbetaalde schulden tav RSZ

gebleven zijn

4) Hoedanigheid van bestuurder gehad

hebben op moment van faillietverklaring /

vereffening

Objectieve aansprakelijkheid





3) Begroting van de aansprakelijkheid

• Persoonlijk en hoofdelijk

• Voor verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste

vergoeding bedoeld in artikel 54ter uitvoeringsbesluit RSZ-wet

o op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement

o = de bijdragen verschuldigd door de failliet verklaarde vennootschap

Opgelet: beperking bestuurdersaansprakelijkheid WVV niet van toepassing!





4) Mogelijkheid tot verzachting van aansprakelijkheid

• Mogelijkheid voor rechter om de aansprakelijkheid te beperken tot een bepaald deel

van de schulden

• Criteria:

o Goede trouw

o Al dan niet aanwezig zijn van fraude

o Inbreng van eigen middelen




B.3. Aansprakelijkheid bedrijfsvoorheffing en BTW

1) Tegen wie?

• = aansprakelijkheid voor sociale bijdragen

• Ruim begrip “bestuurder”

o In rechte en in feite

o Uitgesloten:

belangrijkste aandeelhouder

Gerechtelijke mandatarissen (curatoren, commissarissen)

• Hoofdelijke aansprakelijkheid kan uitgebreid worden naar alle bestuurders (wegens

foutaansprakelijkheid infra)





2) Voorwaarden aansprakelijkheid

AansprakelijkheidsvermoedenFoutaansprakelijkheid (art. 1382 BW)

Aansprakelijkheid

Van bestuurder

► In geval van “herhaaldelijk

verzuim” tot betaling

A) ≥ 3 schulden voor

maandelijkse SA

OF

B) ≥ 2 vervallen

schulden voor

trimestriële SA

► Niet van toepassing

o Procedure gerechtelijke

reorganisatie, faillissement,

gerechtelijke ontbinding

o Bestuurder niet belast met

dagelijks bestuur

► Fout, schade, oorzakelijk

verband

►Tekortkoming algemene

zorgvuldigheidsplicht

o Voorzetting verlieslatende

activiteit

o Fraude door niet betaling

fiscale en sociale

lasten als financieringsmiddel

o Afwezigheid aangifte failliet-

verklaring binnen maand

na staking betaling





3) Bewijslast inzake aansprakelijkheid

• Foutaansprakelijkheid

o Bewijs: bestuurdersfout

Niet betalen ≠ fout op zich

o Criterium: “normaal voorzichtig bestuurder” in dezelfde omstandigheden

• Aansprakelijkheidsvermoeden

o Omkering bewijslast

o Bestuurder moet bewijzen dat hij geen fout heeft begaan

Bewijs dat herhaaldelijk verzuim ≠ fout van hem

De omstandigheden bewijzen die dit herhaaldelijk verzuim verklaren





4) Begroting van de aansprakelijkheid

• Enkel voor bedrijfsvoorheffing en BTW

o Niet voor belasting op onroerend goed of vennootschapsbelasting

• Persoonlijke en hoofdelijkheid voor hoofdsom belasting + nalatigheidsinteresten en

eventuele kosten





5) Mogelijkheid tot vermijden van aansprakelijkheid

• Verplichte voorafgaandelijke verwittiging van

fiscus één maand voorafgaand aan instellen

vordering

• Laatste kans ter verantwoording of rechtszetting

(eventueel afbetalingsplan regelen)

Opgelet: bewarende maatregelen (beslag) steeds

mogelijk ten laste van vermogen van bestuurder

C. Aansprakelijkheid

voor achterstallig

loon




C. Aansprakelijkheid achterstallig loon

1) Situering

• Basis: werkgever dient loon te betalen op de wijze, tijd en plaats zoals is

overeengekomen (art. 20, 3° AOVK)

• Problematiek: bedrijf stelt werknemers nog te werk ondanks financiële problemen

achterstallig loon loopt op faillietverklaring

o Hoe kan werknemer zijn loon/opzegvergoeding verkrijgen bij insolventie werkgever?

• Oplossing

o Tussenkomst Sluitingsfonds bij ontslag (forfaitair bedrag per jaar anciënniteit)

o Aansprakelijkheid van bestuurder(s) of leidinggevenden?





2) Begrip loonmisdrijf

► Werkgever: natuurlijke persoon of

vaak rechtspersoon

► Aangestelde of lasthebber:

bestuurder!

o Voorwaarde: over bevoegdheden

en middelen beschikken om de

sociaalrechtelijke wetgeving te

doen naleven

► Materieel: niet betalen van loon

► Moreel: onachtzaamheid

o Onachtzaamheid / nalatigheid

o Criterium: normaal en

vooruitziende werkgever

2 constitutieve bestanddelenWie is schuldig?

Artikel 162 SSW: “Met een sanctie van niveau 2 wordt bestraft de werkgever, zijn aangestelde of

lasthebber die :

1° het loon van de werknemer niet heeft uitbetaald of het niet heeft uitbetaald op de

datum dat het loon invorderbaar is

[,,,]”





3) Loonachterstand terugvorderen van de bestuurder

• Op basis van buitencontractuele aansprakelijkheid vordering instellen

1. Fout: loonmisdrijf

2. Schade: achterstallig loon

3. Oorzakelijk verband: 1 + 2

= vordering ex delicto

• Bewijslast ten laste van werknemer

o Materieel bestanddeel: gebrek aan tijdige uitbetaling loon

o Moreel bestanddeel: volgens cassatierechtspraak vloeit “bewijs” hiervan voort uit bewijs

van materiële gedraging

• Verweer bestuurder: overmacht of noodtoestand als rechtvaardigingsgrond

ingeroepen om aansprakelijkheid te vermijden





4) Begroting van de aanprakelijkheid

1) Herstel in natura

o = volledig loon verschuldigd

o + sociale bijdragen en bedrijfsvoorheffing op dit loon dienen afgedragen te worden door

aansprakelijke

OF

2) Herstel bij equivalent

o = juridisch niet beschouwd als loon

o = Brutoloon

Sociale bijdragen worden niet afgedragen

• Opmerking: de werkgever is nog steeds contractueel mee gehouden tot betaling van

loonachterstand





5) Praktijkvoorbeeld – arbeidsrechtbank Ieper dd. 26.10.2007

• Feiten

o Basketbalspeler werd aangeworven om voor een sportclub (VZW) te spelen

o VZW gaat in vereffening

o Deel van loon (premies voor winst wedstrijden) werd niet uitbetaald

• Materieel bestanddeel loonmisdrijf toe te kennen aan twee bestuurders van VZW

o Reden: in hoedanigheid als voorzitter en lid van RvB arbeidsovereenkomst als

vertegenwoordiger van VZW werkgever ondertekend (= lasthebber)

o = bevoegdheid om aan te werven, te ontslaan en dus sociale wetten te doen naleven

• Moreel bestanddeel

o Hoofdsponsor onverwachts teruggetrokken reden vereffening

o = noodtoestand, overmacht!

o Dus geen onachtzaamheid bewezen

klaw.be

Bedankt voor uw

aandacht.

Tim [email protected]

011/28 79 75

Thomas Lijnen [email protected]

011/28 79 62

klaw.be

kpmg.be

Effective. Proactive. Creative.

More than a law firm.

© 2020 Kratos Law, a Belgian CVBA/SCRL


Kratos Law CVBA/SCRL has entered into a cost

association with KPMG Tax Advisers CVBA/SCRL

© 2020 KPMG Legal Advisers, a Belgian CVBA/SCRL and a

member firm of the KPMG network of independent member firms

affiliated with KPMG International Cooperative (“KPMG

International”), a Swiss entity. All rights reserved.

Webinar: Aansprakelijkheid van bestuurders en …...2. Overzicht aansprakelijkheidsprincipes 3....

Documents

Transcript of Webinar: Aansprakelijkheid van bestuurders en …...2. Overzicht aansprakelijkheidsprincipes 3....