WAB voorSW-bedrijvenGevolgen van de WAB

2

De WAB bevat regels op het terrein van payrolling. Deze regels schrijven voor dat werkgevers/payroll-onder-

nemingen die geen allocatie functie (d.w.z. samenbrengen vraag en aanbod op de arbeidsmarkt) vervullen,

gelijke arbeidsvoorwaarden moeten bieden aan hun werknemers als aan werknemers in dienst bij de inlener.

Payrolling wordt na invoering van de WAB gezien als een manier om een reguliere werkgever te ondersteunen bij

het voldoen aan administratieve verplichtingen, door formeel werkgeverschap uit te oefenen. Payrolling mag naar

oordeel van de wetgever niet worden gebruikt om rechtsbescherming van werknemers uit hoofde van wetgeving

en cao’s en andere arbeidsvoorwaardelijke regelingen binnen een onderneming te omzeilen.

De wetgever heeft met de WAB geregeld dat ook de uitzonderingen die de wet biedt voor de uitzendovereenkomst

op het terrein van bijv. de ketenregeling niet van toepassing zijn wanneer sprake is van payrolling (7:692 BW).

Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de ketenregeling en het recht op loon en gelijke arbeidsvoorwaarden.

De wetgever wil met name voorkomen dat door payrolling, ook intra-concern, speciale arbeidsvoorwaarden

regimes worden gecreëerd voor werknemers, die in feite structureel werkzaam zijn binnen een onderneming.

Daarom wordt in art. 8a WAADI geregeld dat de uitzondering die de WAADI heeft voor intra-concern verhoudingen

in het geval van payrolling niet geldt. Deze regeling zal per 1 januari 2020 worden ingevoerd.

Deze nieuwe regelgeving zal naar verwachting gevolgen hebben voor medewerkers binnen de sociale werk-

gelegenheidssector (verder SW sector) vanuit de Participatiewet die hetzij intra-concern dan wel naar reguliere

werkgevers worden gedetacheerd. Medewerkers die vallen onder de Wet sociale werkvoorziening vallen niet onder

deze bepalingen over payrolling. Voor die groep moet de cao WSW worden gevolgd, ook als zij ter beschikking

worden gesteld aan derden. De wetgever vindt dat deze groep wordt geholpen omdat er sprake is van voldoende

zekerheid van werk en dat de doorstroom naar regulier werk en duurzame plaatsingen wordt bevorderd wanneer

de strikte regels over payrolling niet van toepassing zijn. Voor de doelgroep banenafspraak en nieuw beschut werk

wordt geen uitzondering gemaakt, omdat er geen cao is die de arbeidsvoorwaarden van de doelgroepen banen-

afspraak en nieuw beschut werk regelt.

Mogelijk worden de nieuwe regels over payrolling op hen wel van toepassing: de Minister SZW vindt dat op

arbeidsovereenkomsten van deze groep wel gelijke arbeidsvoorwaarden van toepassing dienen te zijn.

Dit is alleen anders wanneer het Sociale Werkbedrijf een allocatiefunctie vervult en er geen exclusieve ter

beschikking plaatsvindt.

De gevolgen van Wet Arbeidsmarkt in balans (WAB) voor de Sociale Werkbedrijven

3

Voor de SW-sector levert dit complicaties op omdat daar de mogelijkheid tot het verrichten van werkzaamheden

door aan- en inbesteding wordt georganiseerd om deze werkzaamheden te kunnen aanbieden aan mensen met

een beperking of achterstand tot de arbeidsmarkt. Veel Sociale Werkbedrijven worden in stand gehouden door

verschillende publiekrechtelijke en privaatrechtelijke entiteiten, zoals Gemeente, Gemeenschappelijke Regeling

en Naamloze of Besloten Vennootschappen alsmede stichtingen of verenigingen. Onderling is vaak sprake van

intra-concern ter beschikking stelling. Bij Sociale Werkbedrijven zijn vaak verschillende arbeidsvoorwaarden-

regimes van toepassing namelijk op:

• ambtelijke medewerkers, vallend onder de CAR UWO,

• medewerkers met een rechtspositie waarbij de CAR UWO grotendeels wordt gevolgd,

• werknemers die vallen onder het toepassingsbereik van de participatiewet en die werkzaam zijn binnen het

Sociale Werkbedrijf of die ter beschikking worden gesteld aan reguliere werkgevers én

• medewerkers met een SW indicatie en vallen onder de SW cao.

In deze notitie worden een aantal richtingen geschetst wat betreft de gevolgen van de wet voor de arbeidsvoor-

waarden van medewerkers die vallen onder nieuw beschut en de banenafspraak. Dit aan de hand van de volgende

onderwerpen:

• Wanneer is het geregelde met betrekking tot gelijke arbeidsvoorwaarden uit art. 8 en 8a WAADI van toepassing

voor medewerkers die vallen onder nieuw beschut en de banenafspraak?

• Oplossingsrichting 1: de arbeidsverhouding met een medewerker in het kader van nieuw beschut de banen-

afspraak zo vorm te geven zodat er geen sprake meer is van ter beschikkingstelling maar de medewerkers

direct in dienst is van het Werkbedrijf

• Oplossingsrichting 2: de arbeidsverhouding met de medewerker in het kader van nieuw beschut en de

banenafspraak zo vorm te geven dat wordt voldaan aan de allocatiefunctie en het beginsel van non exclusiviteit

• Oplossingsrichting 3: het creëren van een eigen arbeidsvoorwaardenregime door middel van een cao.

Arbeidsvoorwaardenregelingen in de SW sector

4

Omdat de SW-sector zich in belangrijke mate bezighoudt met het ter beschikking stellen van medewerkers

naar diverse entiteiten, hetzij binnen het SW verband dan wel derde werkgevers opererend op de reguliere

arbeidsmarkt, dient na 1 januari 2020 rekening gehouden te worden met verschillende verplichtingen uit de

WAADI die zien op de in acht te nemen beloning.

Gelijk loon bij ter beschikkingstelling

Voor medewerkers die door een SW bedrijf ter beschikking worden gesteld aan derden moet op grond van art. 8

WAADI de inlenersbeloning worden betaald. Deze verplichting is van toepassing wanneer de SW onderneming de

P-wetter ter beschikking stelt naar derden. Daarvan is volgens de wet sprake wanneer een arbeidskracht tegen

vergoeding ter beschikking wordt gesteld aan een derde, voor het onder dienst toezicht en leiding, anders dan

krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst verrichten van arbeid.

De verplichting omvat het betalen van dezelfde arbeidsvoorwaarden met betrekking tot loon en overige vergoe-

dingen en regelingen betreffende arbeidstijden, met inbegrip van overwerk, rusttijd, nachtwerk, pauzes, vakantie

en het werken op feestdagen. Daaronder wordt begrepen het loon dat wordt betaald in een gelijke of gelijkwaar-

dige functies, plus vergoedingen (zoals reis en andere onkostenvergoedingen) en toeslagen (voor het werken op

bepaalde uren) alsmede vakantiebijslag. Het recht op de inlenersbeloning omvat echter niet het recht op een

eindejaarsuitkering of 13e maand of het recht op pensioen.

Gelijke arbeidsvoorwaarden bij payrolling

Wanneer de arbeidsrelatie kan worden gekwalificeerd als payrolling dan is de aanspraak ruimer, omdat dan

dezelfde arbeidsvoorwaarden moeten worden toegepast. Payrolling is wanneer er sprake is van:

“een uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand

is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever

alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen

( zie art. 7:692 BW en art 1 WAADI)”

De arbeidskracht, die in het kader van payrolling ter beschikking is gesteld, heeft recht op ten minste dezelfde

arbeidsvoorwaarden als die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van

de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Daarbij maakt de werknemer behalve gelijke

aanspraken ter zake van het maandelijkse salaris etc. ook aanspraak op alle aanvullende aanspraken zoals ter

zake van vakantiedagen en vakantiegeld en eventueel een 13e maand etc. Ook heeft de werknemer aanspraak op

een gelijkwaardig pensioen.

Wanneer is het geregelde met betrekking tot gelijke arbeidsvoorwaarden uit art . 8 en 8a WAADI van toepassing voor mensen die vallen onder de banenafspraak?

5

Gelijke arbeidsvoorwaarden binnen de SW sector

De regels over payrolling kunnen gevolgen hebben voor de arbeidsvoorwaarden die van toepassing zijn op

P-wetters omdat:

• een werkgever in de SW sector die payroller is ten behoeve van een Sociaal Werkbedrijf de

arbeidsvoorwaarden uit de SW cao moet toepassen, plus een aanspraak op een gelijkwaardig pensioen

• een werkgever in de SW sector die payroller is voor een reguliere werkgever, de arbeidsvoorwaarden van

die reguliere werkgever moet toepassen zoals de laagste loonschaal uit de bij die werkgever van toepassing

zijnde cao

Dit impliceert dat de loonkosten voor medewerkers die vallen onder de banenafspraak aanmerkelijk kunnen

toenemen, wanneer deze 8a WAADI-norm dient te worden toegepast, zowel bij ter beschikking stelling binnen

intra concern als ter beschikking stelling naar reguliere werkgevers extern. Het is dus erg van belang te weten

wanneer nu precies sprake is van payrolling.

Wat is payrolling volgens de wet precies?

Artikel 7:692 definieert payrolling als volgt:

“De payrollovereenkomst is de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en

de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en

waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking

te stellen.”

Payrolling veronderstelt ter beschikkingstelling, namelijk dat een werknemer onder leiding en toezicht van een

derde komt te werken. Van payrolling is sprake wanneer op zich duidelijk is wie ten opzichte van een werknemer

de werkgeversfunctie vervult (de materieel werkgever), maar de arbeidsrechtelijke vastlegging en administratieve

behandeling overlaat aan een ander, de payrollonderneming. Bijvoorbeeld is dit aan de orde wanneer de materieel

werkgever een werknemer zoekt voor een functie, maar het dienstverband laat lopen via een payroll-onderneming.

Omdat bij het Sociale Werkbedrijf vaak verschillende entiteiten betrokken zijn bij de in standhouding van de onder-

neming, is vaak sprake van terbeschikkingstelling van de werknemers, binnen het concern. Wanneer het werkgever-

schap daar slechts wordt vervuld om werknemers exclusief binnen het Sociale Werkbedrijf te werk te stellen en niet

op de reguliere arbeidsmarkt, dan is sprake van een payroll werkgever, die intra concern ter beschikking stelt.

Bijvoorbeeld is hiervan sprake wanneer een SW onderneming de medewerkers met een ambtelijke aanstelling en

een SW indicatie in dienst heeft van een publiekrechtelijke rechtspersoon (een Gemeenschappelijke Regeling) en

de P wetters worden aangesteld bij een besloten vennootschap, en deze gezamenlijk werkzaam zijn binnen het

Sociaal Werkbedrijf dat in stand wordt gehouden door de Gemeenschappelijke Regeling. Deze payroll werkgever

zal de norm uit art 8a WAADI, gelijke arbeidsvoorwaarden moeten toepassen.

6

Op dit moment levert het hanteren van verschillende arbeidsvoorwaardenregimes bij deze intra concern ter

beschikking stelling geen problemen op, omdat de verplichting tot het betalen van de inlenersbeloning door een

in de WAADI gemaakte uitzondering voor intra concernverhoudingen geen toepassing vindt. Na invoering van de

WAB zal dit anders zijn omdat de aanspraak op gelijke arbeidsvoorwaarden ook in intra concern verhoudingen van

toepassing zal zijn.

Aan deze consequentie valt te ontkomen wanneer in de intra concern verhoudingen ervoor wordt gekozen om

de P-wetters niet ter beschikking te stellen aan een andere concern-entiteit, maar het werkgeverschap van deze

medewerkers uit te laten oefenen door de entiteit die ook het Sociaal Werkbedrijf in stand houdt, d.w.z. de

opdrachten en activa heeft. Dan vindt de WAADI-norm immers helemaal geen toepassing omdat geen sprake is van

een uitzendovereenkomst, omdat de betrokken medewerkers niet onder leiding en toezicht van een derde werken.

Over het algemeen vergt dit een ingrijpende herschikking van de structuur van een SW onderneming, omdat het

Sociale Werkbedrijf moet worden overgebracht naar de rechtspersoon waarbij de P-wetter in dienst is. Het vergt

dat ook de opdrachten van het werkbedrijf worden geworven door de entiteit waarbij de P-wetters formeel in

dienst zijn. Minder bezwaarlijk is het wanneer andere medewerkers (met een ambtelijke aanstelling of Sw

indicatie) naar deze entiteit ter beschikking worden gesteld. Op de laatste categorie werknemers zijn de bepalingen

betreffende payrolling immers niet van toepassing terwijl de arbeidsvoorwaarden van ambtelijk medewerkers

over het algemeen wel van een gelijk niveau zijn.

Wanneer dit te ingrijpend is dan is het bepaalde in art. 8a WAADI dus van toepassing, tenzij de formele werkgever

ten opzichte van de betrokken werknemers niet slechts fungeert als formele werkgever maar ten opzichte van die

werknemers de allocatiefunctie vervult én er voor zorgt dat de ter beschikkingstelling niet exclusief is.

Oplossingsrichting 1: Binnen het Sociale Werkbedrijf is geen sprake meer van ter beschikkingstelling.

7

De wetgever heeft geregeld dat van payrolling geen sprake is wanneer de formele werkgever die de P-wetter in

dienst neemt een allocatiefunctie vervult en er geen exclusieve ter beschikking binnen het Sociale Werkbedrijf

plaatsvindt. Dit betekent echter niet dat binnen de SW sector de bepalingen uit de WAADI altijd van toepassing

zijn, wanneer sprake is van ter beschikkingstelling.

In het parlementair debat is aandacht besteed aan de situatie van SW bedrijven en door de Minister gesteld dat

de regels met betrekking tot payrolling van toepassing blijven op arbeidsbeperkte in het kader van banenafspraak

maar dat dit niet betekent dat iedere hulp of betrokkenheid van UWV of gemeente leidt tot toepassing van het

payroll regime. Gesteld is: zolang de uitzendwerkgever zelf actief betrokken is geweest bij de werving en selectie

van kandidaten en het werven van opdrachtgevers, en de werkgever dus een actieve allocatieve rol heeft vervuld,

is het uitzendregime van toepassing.1

Wanneer dus de SW entiteit/formele werkgever de P-wetter niet alleen binnen het eigen Sociale Werkbedrijf laat

werken maar eventueel ook bij andere Sociale Werkbedrijven in de regio en/of werkzaamheden zoekt op

de reguliere arbeidsmarkt, bij reguliere werkgevers, is de norm met betrekking tot gelijke arbeidsvoorwaarden niet

per definitie van toepassing. Dan vervult de formele werkgever immers een allocatiefunctie, omdat men vraag en

aanbod op de arbeidsmarkt samenbrengt. Wanneer die ter beschikkingstelling dan niet exclusief is, d.w.z. dat de

P-wetter in het kader van de met hem gesloten arbeidsovereenkomst niet alleen bij die éne inlener tewerkgesteld

kan worden maar ook bij andere werkgevers, dan is de norm betreffende gelijke arbeidsvoorwaarden niet

van toepassing.

Inrichting van de allocatiefunctie

De volgende aspecten zijn van belang om invulling te geven aan de allocatiefunctie:

a) Of de formele (uitzend)werkgever de arbeidskracht (zelf) heeft geworven en geselecteerd, bijvoorbeeld

door plaatsing van een vacature, het actief benaderen van potentiële arbeidskrachten, en het actief

benaderen van opdrachtgevers;

b) Of en in welke mate de inlener/derde bemoeienis heeft gehad met de werving en het selectieproces en de

inlener dus zelf de allocatiefunctie heeft vervuld of dit de formele werkgever heeft laten doen

c) Of de werknemers eerder in dienst of anderszins werkzaam waren bij de inlenende onderneming

(draaideurconstructie) en de inlener zelf de allocatiefunctie heeft vervuld;

d) Of er sprake is van een tijdelijke vraag naar arbeid door de inlener, dat wil zeggen of de uitzendwerkgever

zich voornamelijk bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid, zoals

vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke

plotselinge opkomende werkzaamheden

1 Zie Handelingen WAB over derde nota van wijziging, 31 januari 2019, TK 48.

Oplossingsrichting 2: invulling geven aan de allocatiefunctie en het beginsel van non exclusiviteit

8

e) De structurele aard van de werkzaamheden/functie die door de arbeidskracht verricht moeten worden bij de

inlener (en dus geen tijdelijk vraag naar arbeid)

f) Of de formele werkgever in zijn geheel geen allocatieve activiteiten heeft (zoals het hebben van een vacaturesi-

te en intercedenten in dienst hebben die actief werven en alloceren)

Non exclusiviteit van de ter beschikkingstelling

Daarnaast is van belang dat er geen sprake moet zijn van exclusiviteit van de ter beschikkingstelling.

Daarbij is relevant:

a) Welke afspraken zijn tussen de opdrachtgever en de inlener gemaakt over de exclusiviteit van de ter

beschikking stelling (al dan niet schriftelijk, zoals een exclusiviteitsbeding);

b) b Of de arbeidskracht is medegedeeld dat hij exclusief aan die onderneming ter beschikking wordt gesteld

en dit ook feitelijk heeft plaatsgevonden;

c) Hoe lang de arbeidskracht al (exclusief) bij de inlener werkzaam is en of voorheen bij de inlener werkzaam

is geweest;

d) Of de arbeidskracht ook met de inlener praktische zaken (bijvoorbeeld gerelateerd aan zijn

arbeidsvoorwaarden) moet afspreken, zoals zijn vakanties;

e) De inlener ook bemoeienis heeft met het personeelsbeleid ten behoeve van de uitzendkracht, zoals het

voeren van functioneringsgesprekken. Wanneer de inlener daarin geen verantwoordelijkheid neemt, is minder

snel sprake van payrolling.

Het is van belang aandacht te besteden aan de wijze waarop aan deze wettelijke vereisten wordt voldaan of

werkprocessen daarop moeten worden aangepast.

Gevolgen voor de invulling van het werkgeverschap met de P-wetter

Het is van belang dat de SW-entiteit waarbij de P-wetter in dienst is, kenbaar en zichtbaar de allocatiefunctie

vervult, o.a. door vacatures te vermelden op de site, door te werken met intercedenten die actief werven en

alloceren. De SW-entiteit waarbij de P-wetter in dienst is, dient zelf de werving en selectie en matching etc.

te verzorgen.

Door de SW-entiteit moet er voor worden gezorgd dat er geen sprake is van zogenoemde draaideur- dienstverbanden

en bemiddeling naar regulier werk op de reguliere arbeidsmarkt. Het beste is de ter beschikking stelling te beperken

tot minder structurele werkzaamheden of in ieder geval op niet structurele basis en een verantwoordelijkheid

te nemen in het kader van mensontwikkeling en dit ook schriftelijk vast te leggen. Wanneer evenwel gedurende

langere periode in structurele werkzaamheden wordt gewerkt zonder daarbij doelstellingen wat betreft de inpas-

baarheid op de arbeidsmarkt te verwezenlijken, is feitelijk sprake van regulier werk, waarop de verplichting tot

het hanteren van gelijke arbeidsvoorwaarden van toepassing is.

Neem zeker geen exclusiviteitsbeding op met de inlener, maar spreek af dat de werknemer ook op andere

werkzaamheden kan worden ingezet, en leg dit vast met werknemer en met de derde werkgever, de inlener.

De SW entiteit dient de werkgeversrol wat betreft vakanties, mensontwikkeling, functioneringsgesprekken, ziekte

etc. goed te vervullen. Wanneer sprake is van langdurige structurele uitzending, dienen gelijke arbeidsvoorwaarden

te worden betaald.

9

Oplossingsrichting 3: Een eigen cao voor P-wetters?

Tenslotte is de vraag gesteld of met behulp van een CAO aan het regime van art. 8a WAADI kan worden ontkomen,

zodat aan de -in het kader van de banenafspraak- ter beschikking gestelde werknemer (intra-concern of extern)

geen gelijke arbeidsvoorwaarden norm van toepassing is maar de daarvoor afgesloten cao kan worden toegepast.

Op grond van wettelijke bepalingen is de mogelijkheid om af te wijken van deze bepaling in handen gelegd van de

Minister SZW, bij AMVB ( art. 8a WAADI lid 8 en 9). Alleen de Minister kan regels stellen over de mogelijkheid om van

de WAADI af te wijken en tevens bepalen welke voorwaarden daarbij van toepassing zijn.

In het ontwerpbesluit is deze mogelijkheid aanvankelijk beperkt tot medewerkers die vallen onder art. 2 eerste lid

van de Wet Sociale Werkvoorziening. In de toelichting op het ontwerpbesluit van de Minister werd gesteld dat deze

uitzondering alleen voor deze doelgroep zou worden gemaakt, maar dat dit voor de doelgroep banenafspraak en

nieuw beschut werk tot nader order niet wordt toegelaten onder meer omdat er geen cao is die de arbeidsvoor-

waarden van de doelgroep banenafspraak en nieuw beschut werk regelt.

Daarbij is in het vooruitzicht gesteld dat de Minister in de toekomst wel genegen zou zijn om een uitzondering op

het bepaalde in art. 8a WAADI toe te laten voor de doelgroep banenafspraak en nieuw beschut werk, wanneer in

ieder geval sprake zou zijn van het toepassen van het beginsel van gelijk loon voor gelijk werk (art. 8 WAADI), het

zorgen voor een stabiel inkomen en voor baanzekerheid en het voorkomen van een drempel voor de duurzame

plaatsing in regulier werk.

In verband met een aanname van een motie ingediend door kamerlid van Dijk is de Minister SZW gevraagd een

uitzondering op het bepaalde in art. 8a WAADI toe te laten voor de doelgroep banenafspraak en nieuw beschut

werk, indien er sprake is van een cao voor deze doelgroep, waarin de arbeidsvoorwaarden worden geregeld.

Dit kan dan zijn een bedrijfstak cao die van toepassing is op de doelgroep banenafspraak en nieuw beschut werk

werkzaam binnen de sector, maar ook een ondernemingscao. Voorwaarde is dat deze wordt afgesloten door

(verenigingen van) werkgevers en verenigingen van werknemers. Deze moeten krachtens hun statuten expliciet

bevoegd zijn tot het afsluiten van een cao.

Wanneer deze motie in het ontwerpbesluit wordt opgenomen dan zal de Minister dus ook een uitzondering op de

toepasselijkheid van art 8a WAADI toestaan, als op de doelgroep banenafspraak en nieuw beschut werk een onder-

nemings- of bedrijfstakbrede cao van toepassing is. Toetsing aan de andere door de Minister genoemde criteria is

dan niet aan de orde.

Deze notitie over de gevolgen van de Wet Arbeidsmarkt in Balans voor SW-bedrijven is opgesteld door

Pauline Burger van Sprengers Advocaten in opdracht van Cedris.