Uitsluiten (of niet)?

Titeldia

Uitsluiten (of niet)?

mr. Leyla Bozkurt en mr. Robbert JaspersAdvocaten Europees mededingings- en aanbestedingsrecht

TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug

Reguliere tekst (20pt)

5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)

Bronvermelding (14pt)

‒ Sub-bullets (18pt)

Sub-kop donkerblauw (20pt)1. Opsomming (20pt)

§ Bullets # (18pt)Sub-kop lichtblauw (20pt) KAPITALEN-KOP (20PT)

Inhoudsopgave

Agenda

1. Korte introductie uitsluitingsgronden2. Ernstige beroepsfout3. Overtredingen Mededingingswet4. Valse verklaringen5. Quiz: uitsluiten of niet?6. Tips & Tricks

Klik op icoon om een nieuwe afbeelding in te voegen.

Zoek en selecteer de gewenste afbeelding. Klik op:

1

2

Invoegen

AFBEELDING INVOEGENTekst met beeld (gelijk)

TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Introductie

3

TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Alleen tekst

UitsluitingsgrondenPar. 2.3.5.1 Aw- Art. 2.86: dwingende uitsluitingsgronden- Art. 2.86a: afzien van uitsluiting bij niet-betaling belastingen en sociale premies

indien ‘kennelijk onredelijk’voorbeelden

- Art. 2.87: facultatieve uitsluitingsgronden- Art. 2.87a: geen uitsluiting bij zelfreinigende maatregelen- Art. 2.88: afzien van uitsluiting bij dwingende redenen van algemeen belang en/of

proportionaliteit gelet op tijdsverloop en de opdrachtvoorbeelden

- Art. 2.89: bewijsstukken uitsluitingsgronden

4

TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Alleen tekst

Uitsluitingsgronden

- “Uitsluiting van deelname aan een aanbestedingsprocedure”: dus tot ondertekening van het contract, daarna geldt het civiele- / contractenrecht;

- Evt. ook op overheidsopdrachten < Eu’se drempelwaarden; - Geen communautaire begrippen, invulling vindt plaats door lidstaten (lees: AD’s?);

- Kunnen gelden voor inschrijvers, maar ook voor onderaannemers (art. 2.79(5) Aw) en derden (art. 2.92(4) en 2.94(4) Aw);

Gids Proportionaliteit (par. 3.5a): alleen bij beroep op geschiktheidseisen.

- Staat/Tele2 –KPN (HR 7 dec 2012): ondubbelzinnige en duidelijke vermelding van van sancties;

Praktijk-probeersels als ‘onvoldoende duidelijk dat sanctie zou zijn…’

5



1

2

Invoegen


TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Verplichte uitsluitingsgronden

Richtlijn 2014/24 (art. 57(1)): “van deelneming wordt uitgesloten…”§ Deelneming criminele organisatie; Omkoping; Fraude

en witwassen; Terroristische activiteiten; Kinderarbeid en mensenhandel

§ Strafbaar feit van persoon die lid is van bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan

§ Niet voldoen aan betalingsverplichtingen van belastingen en sociale premies

Referentieperiode: onherroepelijke uitspraken 5 jaar

6



1

2

Invoegen


TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Facultatieve uitsluitingsgrondenRichtlijn 2014/24 (art. 57(4)): “van deelneming kan worden uitgesloten…”§ Schending van verplichtingen op het gebied van milieu-, sociaal en arbeidsrecht;§ Faillissement / liquidatie / surseance van betaling § Ernstige beroepsfout § Overeenkomsten gericht op vervalsing van de mededinging § Belangenconflict AD § Eerdere betrokkenheid inschrijver bij de voorbereiding van de

aanbestedingsprocedure > vervalsing mededinging§ Aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen (“Past performance”) § Valse verklaringen § Onrechtmatige beïnvloeding besluitvorming§ Referentieperiode: 3 jaar

7

TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Alleen tekst

Uitsluitingsmaatregelen

HvJ in Michanika (C-213/07):“Deze richtlijn staat echter niet eraan in de weg dat een lidstaat andere uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken." (ov. 47-49)- Niet-limitatief, maar mogen niet zien op beroepsbekwaamheid inschrijver nu die

limitatief zijn opgesomd (tevens Forposta en La Casina) - Evenredigheidsbeginsel

Voorbeelden:- alleen communiceren via persoon X of via Negometrix (RBOVE:2014:151)

- Praktijk-probeersels als ‘onvoldoende duidelijk dat sanctie zou zijn…’

8

TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Inhoudsopgave

Agenda


TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Alleen tekst

Ernstige beroepsfout

“… de aanbestedende dienst kan aannemelijk maken dat de inschrijver of gegadigde in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken;”

- Geen definitie in richtlijnen, NL’se wetgever ook niet, slechts aanknopingspunten / elementen in MvT

- Veel wordt ondervangen met een GVA ex art. 4.7 Aw- Oude Aw werd schending relevante beroepsregels expliciet benoemd > GVA- 3 jr voor inschrijving hebben voorgedaan

RBGEL:2016:1187: patroon v strafbare feiten van vóór de termijn wel

- ….10

TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Alleen tekst

Ernstige beroepsfout

Denken aan: overtredingen van tuchtrecht, gezondheidsvoorschriften, arbeidsomstandigheden, milieudelicten, onrechtmatige daad

HvJ in Forposta (C-465/11): “… elk onrechtmatig gedrag (…) dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid”Ø Onherroepelijk / in kracht van gewijsde gegane vonnis is niet vereistØ Wanprestatie kan beroepsfout vormen, maar “ernstige” wijst op “kwaad opzet of

nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer”Ø In concreto en individueel beoordelen - proportionaliteitRb. Den Haag inz. Sodexo/Staat (RBDHA:2014:3338): verkeerde offerte + ontbinding bij één ministerie, uitsluiting bij andere ministerie? Geen ernstige beroepsfout, wel past performance

11

TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Alleen tekst

Verschillende KPN-zaken (vb. RBDHA:2016:6383):

- Meerdere ACM-boetebesluiten m.b.t. schending Telecommunicatiewet;- Heeft KPN niet opgemerkt in UEA;- Proportionaliteitstoets bij ernstige beroepsfout + valse verklaring= uitsluiting o.g.v. in ieder geval valse verklaring;

GH Arnhem-Leeuwarden (GHARL:2015:7451):- Uitsluitingsgrond moet in aanbestedingsdocumentatie zijn opgenomen + sprake

zijn van daadwerkelijke ernstige fout, niet een (gedrags)norm- Lening directeur nr.1 en medewerker Gemeente ongelukkig, maar niet ernstige

beroepsfout

12



1

2

Invoegen


TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Afzien van uitsluiting

Ondanks dat sprake is van een ernstige beroepsfout, kan worden afgeweken van uitsluiting in geval van:1. Voldoende zelfreinigende maatregelen2. Om dwingende redenen van

algemeen belang3. Gelet op proportionaliteit door

tijdsverloop

13

TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Alleen tekst

Ad. 1 Zelfreinigende maatregelenArtikel 2.87a Aw: ‘De aanbestedende dienst stelt een gegadigde of inschrijver waarop een uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.86, eerste of derde lid, of artikel 2.87 van toepassing is, in de gelegenheid te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Indien de aanbestedende dienst dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken gegadigde of inschrijver niet uitgesloten. (lid 1).... De aanbestedende dienst beoordeelt de door de gegadigde of inschrijver genomen maatregelen met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafbare feiten of fouten. Indien de aanbestedende dienst de genomen maatregelen onvoldoende acht, deelt zij dit gemotiveerd mee aan de betrokken gegadigde of inschrijver’ (lid 3)

14

TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Alleen tekst

15

“Voldoende maatregelen” zijn:- Schade vergoed- Bijgedragen aan opheldering feiten en omstandigheden (bijv. via ACM)- Concrete technische, organisatorische en maatregelen t.a.v. personeel genomen ter

voorkoming van verdere ernstige beroepsfouten- Vb. Compliance-handboek

- AD dient gemotiveerd af te wijzen

TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Alleen tekst

Ad. 2 en 3

2. Dwingende redenen van algemeen belang:- art. 2.88 sub a Aw- Naar objectieve maatstaven- Bijv. bij openbare orde, openbare veiligheid en verkeersveiligheid - Vb. considerans: vaccinatie

3. Proportionaliteitsbeginsel door tijdsverloop - art. 2.88 sub b Aw- Valys/Connexxion: overtreding Mw in 19…, proportioneel om nu in 20...

16

TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Inhoudsopgave

Agenda


TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Alleen tekst

Overtredingen van de Mededingingswet

• Art. 6 Mw en art. 101 VwEU: kartelverbod• Bid-rigging

• Art. 24 Mw en art. 102 VwEU: misbruik machtspositie

• Art. 2.87, lid 1, sub d Aw: • “de aanbestedende dienst beschikt over voldoende

plausibele aanwijzingen om te concluderen dat de inschrijver of gegadigde met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging”

• Alleen beschikkingen afgelopen drie jaren van EC en ACM (andere mededingingsautoriteiten?)

18

TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Alleen tekst

Overtredingen mededingingsrecht

• Ondernemingsbegrip verschilt in het aanbestedings- en mededingingsrecht (Rb. Midden-Nederland, 13 september 2013)

• Geen misbruik maken van nieuw op te richten ondernemingen• Wellicht activa/passiva transactie als oplossing voor inschrijvers

• Overtredingen van het mededingingsrecht kunnen ook via ‘ernstige beroepsfout’ tot uitsluiting leiden (Zaak C-470/13, Generali)

• Met name indien sprake was van oplegging van een boete• Twee momenten?

• Proportionaliteitstoets is geoorloofd als dit ondubbelzinnig volgt uit de aanbestedingsstukken (Zaak C-171/15, Connexxion)

• Denk ook aan de uitsluitingsgrond m.b.t. voorafgaande betrokkenheid

19

TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Inhoudsopgave

Agenda


TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Alleen tekst

Valse verklaringen

Art. 2.87 lid 1 onder g Aw:

“de inschrijver of gegadigde heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of het voldoen aan de geschiktheidseisen of heeft die informatie achtergehouden, dan wel was niet in staat de ondersteunende documenten, bedoeld in de artikelen 2.101 en 2.102, over te leggen”

21

http://wetten.overheid.nl/BWBR0032203/2016-07-01#Deel2_Hoofdstuk2.3_Afdeling2.3.6_Paragraaf2.3.6.4_Artikel2.101

http://wetten.overheid.nl/BWBR0032203/2016-07-01#Deel2_Hoofdstuk2.3_Afdeling2.3.6_Paragraaf2.3.6.4_Artikel2.102

TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Alleen tekst

Valse verklaringen

• CvAE, 3 februari 2017: een valse verklaring in een eerdere aanbesteding kan in een volgende aanbestedingsprocedure geen ernstige beroepsfout opleveren.

• ‘Toelichting op eigen verklaring’ beschermt niet voor een valse verklaring (KPN, ECLI:NL:GHDHA:2016:2816)

• EVRM? • Geen proportionaliteitstoets (KPN, ECLI:NL:GHDHA:2016:2816• Geen opzet vereist (Konsultant Komputer, HvJEU, 4 mei 2017,

ECLI:EU:C2017:338)• ‘Een nalatigheid van een zekere mate van ernst’• Invloed op het verkrijgen van de opdracht

22

TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Inhoudsopgave

Agenda


TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Alleen tekst

Uitsluiten of niet? (Quiz)

Vraag 1:

In bestek staat als uitsluitingsmaatregel: “1 inschrijver per concern ter voorkoming van afstemmingsgedrag”. > toegestaan? (HvJ in Assitur)

24

https://www.google.nl/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwiP6O2x57XWAhVDJVAKHcp3DiAQjRwIBw&url=https://www.linkedin.com/in/tonilocklear&psig=AFQjCNFlcz0qaeBkvhTfo3JSaSNwj0rhjQ&ust=1506067112486870



1

2

Invoegen


TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)






Vraag 2:

Overheidsopdracht boven EU’se drempel, dwingende uitsluitingsgronden zijn van toepassing alsook juist opgenomen in aanbestedingsdocumenten.

Ná definitieve gunning aan partij X, wordt partij X veroordeeld m.b.t. fraude.

> Moet of kan AD partij X

uitsluiten?

25

TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Alleen tekst


Vraag 3:In het bestek wordt een beroep gedaan op de uitsluitingsgrond:

“Indien er voldoende plausibele aanwijzingen zijn om te concluderen dat de inschrijver of gegadigde met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging, wordt deze inschrijver uitgesloten”

De AD verneemt uit de markt dat ondernemingen X en Y afspraken hebben gemaakt over de inschrijfprijs.

Moeten X en Y worden uitgesloten?

26

TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Inhoudsopgave

Agenda


TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Alleen tekst

Tips voor aanbestedende diensten

1. Formuleer uitsluitingsgronden en uitsluitingsmaatregelen transparant en eenduidig

2. Naast bestek en UEA, ook in de aankondiging van de opdracht

3. Definieer ernstige beroepsfout, pas bij gebruik ook de valse verklaring toe

4. Bouw eventuele proportionaliteitsruimte in zodat er daadwerkelijk voldoende geldige inschrijvingen overblijven Let op: niet te brede “kan-bepaling”!

28

TEXT LEVELS

1

2

3

4

Level vooruit

Level terug


5

6

7

8

9

§ Bullets (20pt)





Alleen tekst

Tips voor inschrijvers

1. Bij toepasselijkheid van uitsluitingsgronden op jezelf: NvI gebruiken om deze (i) eruit te halen via NvI door beroep op proportionaliteitsbeginsel Is de uitsluitingsgrond relevant en proportioneel? (ii) de AD te verzoeken om een nadere uitwerking met limitatieve lijst van ernstige beroepsfouten voor de betreffende opdracht

2. Boete of sanctie ontvangen? Benoemen in UEA en niet in een bijlage Tevens uitwerken waarom (i) het geen uitsluitingsgrond vormt en (ii) indien wel, waarom hardheidsclausules van toepassing zijn

3. Bij toepasselijkheid van uitsluitingsgronden op concurrent: NvI gebruiken ter uitwerking van die gronden (tactisch)

4. Indien inschrijven op aanbestedingen je corebusiness is, besteed dan meer aandacht aan compliance vooraf.

29

TEXT LEVELS

1

Level vooruit

Level terug


Promotie

Wij houden liever geen afstand

Vragen?

1

2

InvoegenInvoegen

VIDEO INVOEGEN

Klik op het icoontje om een nieuwe video in te voegen.

Zoek naar de video die uwilt invoegen en klik op deze. Klik op ´Invoegen´

Media

AKD Aanbestedingsnieuwsbrief

31

Dagelijkse update van recente ontwikkelingen

Inschrijven?Mail naar [email protected]

mailto:[email protected]

TEXT LEVELS

1

Level vooruit

Level terug


Promotie

Dank voor uw aandacht

Leyla BozkurtT: +31 88 253 5084M: +31 665 75 85 66E: [email protected]

Robbert JaspersT: +31 88 253 5058M: +32 479 80 00 30E: [email protected]

Uitsluiten (of niet)?

Law

Transcript of Uitsluiten (of niet)?