2 april 2019SECTIE ONDERNEMINGSRECHT

Fusie & bedrijfsovernametips en tricks uit de praktijk

Programma

❖Motieven voor (ver)koop en fusie

❖ Verschillende trajecten

❖Waardering

❖ Juridische aspecten

❖ De koopovereenkomst

❖ De M&A advocaatPieter van den Oord Gerard Gort

2

Tips

&

Tricks

MOTIEVEN (VER)KOOP EN FUSIE

3DENK VOORUIT.

4

VERSCHILLENDE TRAJECTEN

❖Diverse spelers

❖Verschillende structuren

❖Diverse transacties

5

Private equity, strategische partners, concurrenten,

management, familiebedrijfven

M&A in-house professionals, corporate finance adviseurs,

Fusie vs. overname

publiek vs. privaat

Controlled auction

Juridische fusie/splitsing

AandelentransactieEenvoudig, alles gaat mee, fiscale

voordelen

Activa/passiva transactieCherry picking, meerderheid stemmen,

leveringsproblematiek

Juridische fusie of plitsingOverdracht onder algemene titel

WAARDERING (1)Hoe waardeer je een onderneming?

Multiples uit de markt; x-keer de winst (EBITDA) of x-keer de omzet?

Diverse waardebegrippen in praktijk;

accounting benadering vs. economische waarde

actuele waarde fair market value

reële waarde investment value

intrinsieke waarde stand alone / strategic

liquidatiewaarde value in use

actuele kostprijs going concern

rentabiliteitswaarde transferable value

6

WAARDERING (2)

7

❖Rendementsmotief

❖Concurrentieoverwegingen

❖Efficiency – synergetische voordelen

❖Knowhow

❖Geografische dekking

❖Risicospreiding

❖Markttoegang

❖Productontwikkeling

❖Persoonlijke motieven!

Hoe meer motieven hoe hoger de waardering!

MOTIEVEN:

WAARDERING (3)

❖Maak je onderneming verkoop klaar!

❖Kasstroom optimalisatie;

❖Juridische vereisten;

❖Financiële parameters;

❖Onafhankelijkheid van aandeelhouders;

❖Denk vooruit.

8

Tips

&

Tricks

Stappenplan

1. Afwegingen / verkoop-klaar maken

2. Adviseurs benaderen (financieel, fiscaal, juridisch)

3. Propositie maken (informatie memorandum)

4. Toekomstige kopers benaderen / informatie uitwisselen (NDA)

5. Onderhandelen

6. Intentieovereenkomst (LOI) / overeenstemming op hoofdlijnen (MoU)

7. Aantrekken financiering

8. Due Diligence (financieel, fiscaal, juridisch)

9. Koopovereenkomst (SPA/APA)

10. Levering/overdracht

9

➢ Controlled Auction

➢ Bedrijfsopvolging

➢ Management buy out/in

DENK VOORUIT.LA GRO GEELKERKEN.

FUSIE & BEDRIJFSOVERNAME

JURIDISCHE ASPECTENuit het stappenplan

4. Toekomstige kopers benaderen / informatie uitwisselen (NDA)

5. Onderhandelen (precontractuele goede trouw)

6. Intentieovereenkomst (LOI) / overeenstemming op hoofdlijnen (MoU)

8. Due Diligence (juridisch)

9. Koopovereenkomst (SPA/APA)

11

Informatie uitwisselen / NDA

12

Tips

&

Tricks

Te delen informatie:

o financiële cijfers

o werkwijze / know how

o klanten en relaties →metadata

o gesprek met bestuur / management

o misbruik niet toegestaan (formuleer ‘Doel’)

o uitzondering voor publieke / op anderewijze te verkrijgen informatie

o inhoud van onderhandelingen

o boete op openbaarmaking

o vernietiging/teruggave bij einde

o duur van geheimhouding (?)

o wie is je contractspartij?

Van onderhandelen naar LOI (1)

13

Tips

&

Tricks

o Meta-communicatie over onderhandelingen; “hoe gaan we dit doen?”

o Doelo Exclusiviteito Tijdspad (onderhandelingen, onderzoek, signing en closing)o Geheimhoudingo Opschortende voorwaarden (RvC, Ondernemingsraad)o Ontbindende voorwaarden (financieringsvoorbehoud)o Binding vs. non-bindingo Commerciële voorwaarden/uitgangspunten

Van onderhandelen naar LOI (2)

14

Tips

&

Tricks

Precontractuele goede trouw

Stadium I: vrij om af te breken, soms kostenvergoeding (R&B)

Stadium II: gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen, niet meer vrij om af te breken!→ kostenvergoeding → gederfde winst (positief contractsbelang)

Stadium III: overeenstemming op hoofdpunten

Van onderhandelen naar LOI (3)

15

Tips

&

Tricks

Binding vs. non-binding

‘Subject to contract’-clause:

“Partijen komen uitdrukkelijk overeen dat er eerst enige vorm van overeenstemming zal zijn bereikt nadat beide partijen over alle onderdelen van de beoogde overname overeenstemming hebben bereikt, dit alles in een beide partijen conveniërende overeenkomst hebben opgenomen en beide partijen deze overeenkomst hebben ondertekend”

Voor alle duidelijkheid toevoegen (1):

“Tot dat moment is ieder der partijen gerechtigd de onderhandelingen over de beoogde overname af te breken, zonder tot enige vergoeding van kosten en/of schade aan de andere partij gehouden te zijn”.

Voor alle duidelijkheid toevoegen (2):

“Eventuele uitvoeringshandelingen komen uitsluitend voor rekening van de handelende partij en daaraan kan geen enkele binding aan enige overeenkomst worden ontleend.”

N.B. Handel en communiceer overeenkomstig!

Van onderhandelen naar LOI (4)

16

Tips

&

Tricks

Break Up Fee

‘De partij die de onderhandelingen over de beoogde transactie beëindigt zonder dat een overeenkomst tot stand is gekomen, is gehouden de andere partij een break up fee (gefixeerde vergoeding van kosten en schade) te voldoen van EUR XXX.’

Van onderhandelen naar LOI (5)

17

Tips

&

Tricks

Tips voor afbrekers:

o Heb geduld, rek tijd

o Onvoorzien(bar)e omstandigheden

o Let op hoe je afbreekt

Tips voor afdwingers:

o Houd vast aan tijdspad en hoofdpunten

o Probeer deelovereenkomsten vast te leggen

o Geef tijdig aan welke kosten zijngemaakt / wat de claim kan zijn

Overeenstemming op hoofdpunten

18

Tips

&

Tricks

Commerciële voorwaarden/uitgangspunten

o Object van koop/verkoop

o Koopprijs

o Effectieve datum

o Wijze van betaling

o Andere belangrijke voorwaarden!

o Garanties en vrijwaringen (aandelentransactie)

o Opschortende voorwaarden (RvC, Ondernemingsraad)

o Ontbindende voorwaarden (financiering)

Due Diligence

19

Object van (ver)koop

o Onderzoeksplicht vs. mededelingsplichto Betrokken adviseurso (digitale) dataroomo Vragenlijst

Denk aan:

o Commercieel: jaarrekeningen, forecasts, budgeto Contracten met belangrijkste klanten, leverancierso Personeel, arbeidsvoorwaarden, pensioeneno Fiscaliteiteno Maar ook: IE-rechten, claims/procedures,

vergunningen, compliance

Risico-verdeling

Oplossing ligt in het vragen van

garanties en/of vrijwaringen!

Let op: heronderhandelen

over koopprijs

DE KOOPOVEREENKOMST

20

‘Standaard inrichting’:

❖ Partijen

❖ Overwegingen

❖ Definities/uitlegbepalingen

❖ Koopprijs + Financiële Bepalingen

❖ cash & debt free, werkkapitaal

❖ Conditions precedent / voorwaarden

❖ Covenants / verplichtingen

❖ Garanties, Vrijwaringen, (derden)claims

❖ Boilerplates

DE M&A ADVOCAAT

21

DENK(T) VOORUIT.

▪ Risico analyse (due diligence-onderzoek, analyse vaneen bieding)

▪ Risico management (structuur van een transactie,totstandkomingsproces, onderhandelingen, contractdrafting)

▪ Transaction management (coördinatie tussen adviseurs,fiscalist, accountant, notaris, foreign lawyers/advisors,informatieverschaffing)

▪ Compliance (monitoring, juridisch advies, filings)

▪ ‘Nazorg’ (interpretatie van afspraken, follow-up, claims)