Mr. Robbert-Jan Boswijk

Financieel-economisch strafrecht advocaat AKD Amsterdam

Mr. drs. Thomas Sanders

Bestuursrecht advocaat AKD Breda / Eindhoven

Promovendus handhavingsrecht Universiteit Leiden

Sanctierecht anno 2015 voor gemeenten

InleidingDeel 1 – bestuurlijke boete

1. De bestuurlijke boete voor gemeenten

2. Kenmerken en procedure bestuurlijke boete

3. Evenredigheid boetes

4. ‘Omslagmoment’ – herstel / punitieve sanctie

Deel 2 – strafrecht

1. Strafrecht binnen de gemeente

2. Gevolgen van een strafzaak

3. Strafbaarheid overheid

2

1. Bestuurlijke boete voor gemeenten

3

- Met de introductie van artikel 92b Woningwet hebben gemeenten er sinds 1 januari 2015 alweer een nieuwe bestuurlijke boete bevoegdheid erbij.

- Reeds bekende boetebevoegdheden zijn:de Drank- en Horecawet (artikel 44a e.v. DHW sinds 1 januari 2013) de sociale zekerheidsboetebevoegdheden (o.a. Wwb), de boetebevoegdheid overlast openbare ruimte (artikel 154b Gemeentewet sinds 1 juli 2012) de Wet basisregistratie personen (artikel 4.17 Wbrp – sinds 1 januari 2014).

- Er is een duidelijke tendens in het bestuursrecht naar meer bestraffende sancties (‘verharding van het toezicht instrumentarium’).

2. Kenmerken en procedure bestuurlijke boete

- De bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie (in tegenstelling tot bestuursdwang en dwangsom) inhoudende de onvoorwaardelijke verplichting tot betaling geldsom (artikel 5:40 Awb)

- Het doel van een bestraffende sanctie (artikel 5:2 Awb) is om de overtreder leed toe te voegen

- Er is dan ook sprake van een ‘Criminal charge’ in de zin van het EVRM

- Zelfde kwalificatie als strafrechtelijk vergrijp en dus ook dezelfde bescherming

- Artikel 6 EVRM van toepassing

4

2. Kenmerken en procedure bestuurlijke boete

- Bestraffende sanctie / criminal charge = beginselen uit het strafrecht van toepassing!

- Overtreding moet verwijtbaar zijn aan de overtreder (artikel 5:41 Awb) – ‘nullapoena sine culpa’

- Geen boete als overtreder is overleden (artikel 5:42 Awb)

- Geen tweemaal voor een vergrijp een bestuurlijke boete (artikel 5:43 Awb) en geen bestuurlijke boete als wegens dezelfde gedraging strafvervolging is ingesteld (artikel 5:44 Awb) – ‘ne bis in idem’

- De betrokken wet bepaalt de boete die ten hoogste kan worden opgelegd (artikel 5:46 Awb) – ‘nulla poena sine legem’

5

2. Kenmerken en procedure bestuurlijke boete- 1. Boeterapport door toezichthouder (artikel 5:48 Awb) met daarin:

‒ naam overtreder

‒ overtreding

‒ plaats en tijdstip

‒ En zendt deze uiterlijk bij het voornemen toe (artikel 5:48, lid 3, Awb)

- 2. Voornemen tot beboeting (artikel 5:50 Awb)

- 3. Zienswijze overtreder (artikel 5:50, lid 2, Awb)

- 4. Oplegging bestuurlijke boete binnen 13 weken na opmaken boeterapport (artikel 5:51, lid 1, Awb).

- 5. Bezwaar en daarna beroep

N.B. boete onder de € 340,- = boeterapport, voornemen & zienswijze niet verplicht!

(artikel 5:53 Awb)

6

3. Evenredigheid

- Evenredigheidsbeginsel

- Artikel 5:46 Awb: “Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.”

- Ex nunc toetsing HR 28 maart 2014, AB 2014/271, m.nt. R. Stijnen, ECLI:NL:HR:2014:685.

- Hoe hoger de boete, hoe strenger de toets! CRvB 24 november 2014, AB 2015/8, ECLI:NL:CRVB:2014:3754

- “Alleen indien opzet kan worden aangetoond is er sprake van een zo zware verwijtbaarheid, dat deze in het kader van de evenredigheidstoets het opleggen van het maximumbedrag in beginsel zou kunnen rechtvaardigen.”

7

4. ‘Omslag moment’ & nemo tenetur

- Medewerkingsplicht geldt bij reparatoire sancties (artikel 5:20 Awb)

- Bij punitieve sancties geldt het nemo tenetur beginsel – het recht om niet aan de eigen veroordeling mee te werken.

- Wanneer is het ‘omslag moment’ tussen het reguliere toezicht en het punitieve onderzoek?

- In het strafrecht: Vanaf het tijdstip waarop de overtreder uit handelingen van het bestuursorgaan redelijkerwijs kan afleiden dat hem een boete zal worden opgelegd. (EHRM arresten Funke en Saunders)

- In het bestuursrecht: op het moment dat iemand wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie (artikel 5:10a Awb – cautieplicht)

8

5. ‘Omslag moment’ & nemo tenetur

- En het overhandigen van documenten?

- Onderscheid wilsafhankelijk / wilsonafhankelijk materiaal – onduidelijk waar de scheidslijn ligt!

- Wilsafhankelijk = een verklaring van de overtreder; wilsonafhankelijk = een tijdens huiszoeking aangetroffen document.

- Wilsafhankelijk - mag altijd geweigerd worden als er al een vermoeden is dat er een straf volgt. Als materiaal wilsafhankelijk is, maar toch wordt ‘afgedwongen’, dan mag het niet gebruikt worden voor bestraffing (EHRM – Saunders).

- CBb 10 april 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:116) – uitsluiting van bewijs aangetroffen op een ‘encrypted’ laptop waartoe toegang werd verschaft door de overtreder nadat “de vermoedelijke overtreder bij herhaling was medegedeeld dat hij verplicht was medewerking te verlenen”.

- Zie ook Conclusie A-G Niessen d.d. 19 december 2014 (14/00584) – als overhandiging van belastinggegevens wordt afgedwongen door een last onder dwangsom op te leggen om overhandiging af te dwingen, dan mag dat materiaal niet gebruikt worden bij beboeting.

9

1. Strafrecht binnen de gemeente

Casusgevallen van een strafbare overheid?

Gemeente Zederik veroordeeld voor illegaal gebruik riooloverstort

Gemeente Utrecht veroordeeld voor dood brandweerduiker

Voorbeelden: strafbaarheid overheid

• Handelen in strijd met vergunning

• Milieudelicten

• Zorgplichtovertredingen die leiden tot bijvoorbeeld strafrechtelijke aansprakelijkheid als werkgever.

•Nalaten nemen voldoende maatregelen

10

Strafrecht binnen de gemeente

Hoe kan een gemeente verder in aanraking komen met het strafrecht?

- Verdachte

- Getuige

- Medewerking wordt verzocht

- Interne fraude

- Onderzoeken naar integriteit

- Aangifteplicht

11

2. De gevolgen van een verdenking/strafzaak

* Handelen zonder vergunning:

6 jaar en/of € 78.000 (€ 780.000)

10% van de jaaromzet

* dood door schuld:

2 (4) jaar en/of € 19.500 (€ 78.000)

•Vervolging leidinggevende (ambtenaar)

•Politieke consequenties

12

3. Strafbaarheid overheid

• Wie kan strafbaar feit begaan

• Strafbaarheid gemeente (immuniteit)

• Bijzonderheden strafrecht

• Aandachtspunten strafrechtelijk onderzoek

13

3. Strafbaarheid overheidStand van zaken:

Staat: immuun

(Hoge Raad 25 januari 1994, NJ 1994, 598; Volkel)

Gemeente:

•Kan gemeente strafbaar feit begaan?

•Kan gemeente vervolgd worden (immuniteit)?

•Wordt gemeente daadwerkelijk vervolgd (opportuniteit)?

Toekomst:

Opheffing strafrechtelijke immuniteit

14

Exclusieve bestuurstaak

• Openbaar lichaam ex hoofdstuk 7 Grondwet

(niet: Rijksuniversiteit Groningen; HR 10 november 1987, NJ1988, 303)

• Gedraging in het kader van uitvoering van opgedragen bestuurstaak

Rechtens niet anders dan door "bestuursfunctionaris" te verrichten

(aard gedraging – wettelijk systeem)

15

Exclusieve bestuurstaak

Discussiepunten:

•Wel exclusief:

* afgeven paspoort, verlenen vergunning, handhaving en toezicht.

•Niet exclusief:

* verlenen subsidie, gewone ondernemingsactiviteiten, opleiding brandweer, zuivering rioolwater.

16

Gemeente Stichtse Vecht veroordeeld voor motorongeluk10 dec 2012

De gemeente Stichtse Vecht moet een boete betalen van 22.500 euro waarvan 7500 euro voorwaardelijk vanwege een dodelijk ongeluk in Tienhoven. Volgens de rechtbank in Utrecht heeft de gemeente schuld aan een motorongeluk waarbij op 31 maart 2009 twee vrouwen om het leven kwamen.

Ingezonden brief: Vervolging gemeente voor ongeval Veemkade is onwenselijk

De gemeente Amsterdam wordt strafrechtelijk vervolgd na het dodelijke ongeval op de Veemkade. Dat werkt averechts, schrijft Willem-Jan Kortleven, universitair docent betuurskunde aan de VU.

30-05-14 15:10 uur - Bron: Het Parool

17

Rb Utrecht 10 december 2012 (Stichtse Vecht)Verwijt:

•In hoedanigheid wegbeheerder grovelijk, althans aanmerkelijk nalatig, nalaten:

- voldoende (deugdelijk) onderhoud

en/of

- voldoende (verkeers)maatregelen

(passende maximum snelheid, afzetting e/o

waarschuwingsborden)

•“als gevolg waarvan (…)”

18

Rb: overweging 5.3.7

“Voorzover aan het nalaten van de gemeente enige besluitvorming ten grondslag heeft gelegen, heeft die plaatsgevonden op het niveau van inspectie/meting, beoordeling van verkeersrisico’s en (het uitvoeren van) tijdelijke noodoplossingen. Dit zijn alle terreinen waarop de gemeente derden kan inschakelen, terreinen waarop geen sprake is van aan de overheid voorbehouden besluitvorming of handelen.”

19

Overdenkingen vonnis

•“De rechtbank beoogt met deze straf ook een generaal preventief effect.”

Kanttekeningen:

•Wegbeheer blijft “bestuurstaak”?

•Niet exclusief: feitelijke uitvoering

•Wel exclusief: “exclusieve” besluitvorming

echter: reikwijdte exclusiviteit?

20

Strafbaarheid ambtenaar

• dader/medeplichtige

* vervolgbaar (ook in geval immuniteit gemeente)

• Feitelijk leidinggever/opdrachtgever

* politieke ambtsdrager, ambtenaar en arbeidscontractant in dienst gemeente immuun voorzover gemeente immuun

Pikmeer I:

(Hoge Raad 23 april 1996, NJ 1996, 513)

21

Vervolging door het OM

• Aanwijzing:

actief opsporen en genuanceerd vervolgen

•Praktijk: “dagvaarden, tenzij (…)”

22

Aandachtspunten strafrechtelijk onderzoek•Waarheidsvinding?

•Sluipend begin

•Protocol voor strafrechtelijk onderzoek

- vast aanspreekpunt

- meldplicht

•Vraag:

- opsporing of toezicht?

- wie is verdachte?

- wat is verdenking?

- verdachte of getuige?

- Rechtspositie

•Niet onvoorbereid naar verhoor

•Schriftelijke verklaring?23

Wij houden liever geen afstand

Koffie?