Thesis lotte

of 69 /69
Het klassensysteem van artikel 225 Fw Masterscriptie ten behoeve van de opleiding Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht L.M.J. Messerschmidt ANR: 818511 Afstudeerdatum: 08-06-2015 Examencommissie: Prof. mr. R.M. Wibier mr. M.P. Verdonk

Embed Size (px)

Transcript of Thesis lotte

  • Het klassensysteem van artikel 225 Fw Masterscriptie ten behoeve van de opleiding

    Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht

    L.M.J. Messerschmidt ANR: 818511 Afstudeerdatum: 08-06-2015 Examencommissie: Prof. mr. R.M. Wibier

    mr. M.P. Verdonk

  • INHOUDSOPGAVE

    AFKORTINGENLIJST ........................................................................................................................................... I

    INLEIDING ........................................................................................................................................................ 1

    1 HET SURSEANCE AKKOORD ...................................................................................................................... 3

    1.1 TOELATINGSCRITERIUM EN DOEL VAN DE SURSEANCE VAN BETALING ..................................................................... 3 1.2 AANBIEDEN VAN HET AKKOORD ..................................................................................................................... 3 1.3 INHOUD VAN HET AKKOORD .......................................................................................................................... 4 1.4 TOTSTANDKOMING VAN HET AKKOORD ........................................................................................................... 6 1.5 BEPERKINGEN VAN HET AKKOORD: SLECHTS DE CONCURRENTE CREDITEUREN & LIQUIDITEITSTEKORTEN ....................... 7 1.6 REORGANISATIE KREDIET IN DE SURSEANCE VAN BETALING .................................................................................. 9 1.7 DE TOEKOMSTIGE REGELING VOOR HET AKKOORD: WET CONTINUITEIT ONDERNEMINGEN II ................................... 10

    2 DE AKKOORDPROCEDURE IN DE VERENIGDE STATEN: CHAPTER 11 U.S. BANKRUPTCY CODE ................ 10

    2.1 DOELSTELLING & HET VERZOEK TOT TOELATING TOT CHAPTER 11....................................................................... 11 2.2 GEVOLG VAN COMMENCING A CHAPTER 11 CASE: AUTOMATIC STAY ................................................................... 11 2.3 HET FUNDAMENT VAN CHAPTER 11: DEBTOR IN POSSESSION ............................................................................ 12 2.4 HET PLAN OF REORGANIZATION ................................................................................................................... 13 2.5 RANKING THE DEBT: CLASSIFICATIE VAN VORDERINGEN ..................................................................................... 14 2.6 CREDITEURENBESCHERMING: DISCLOSURE VERPLICHTINGEN & SOLLICITATION VERBOD ........................................... 16 2.7 CONFIRMATION OF A CONSENSUAL PLAN ....................................................................................................... 17 2.8 VERWERPING & CRAMDOWN CONFIRMATION ................................................................................................ 19 2.9 FINANCIERING VAN HET REORGANISATIEPLAN: POST PETITION FINANCE ................................................................ 20

    TUSSENCONCLUSIE: DE SURSEANCE VAN BETALING VERSUS CHAPTER 11 BANKRUPTCY CODE ..................... 22

    3 HOE KAN EEN KLASSENSYSTEEM DE KANS OP EEN SUCCESVOLLE REORGANISATIE VERGROTEN? ......... 23

    3.1 DE RANGORDE VAN CREDITEUREN IS AL EEN KLASSENSYSTEEM ........................................................................... 23 3.2 DE AFKOELINGSPERIODE IN EEN KLASSENSYSTEEM: ALGEMENE OPMERKINGEN ...................................................... 23 3.3 DE ONTVANGER & DE ZEKERHEIDSGERECHTIGDEN VS. DE AUTOMATIC STAY EN HET KLASSENSYSTEEM ...................... 24 3.4 VERSOEPELING VAN DE DREMPEL VOOR DWANGHOMOLOGATIE ......................................................................... 26 3.5 CLASSIFICATIE VAN VORDERINGEN OGENSCHIJNLIJK IDEAAL, MAAR? ................................................................. 28

    4 VOORZIET DE FAILLISSEMENTSWET IN EEN MOGELIJKHEID OM EEN KLASSENSYSTEEM TE INCORPOREREN? ............................................................................................................................................ 30

    4.1 ECONOMISCHE REALITEIT ALS GRONDSLAG VOOR AFWIJKING ............................................................................. 30 4.2 DE ECONOMISCHE REALITEIT IN DE RECHTSPRAAK: VAN GRONDSLAG NAAR RECHTVAARDIGINGSGROND ...................... 32 4.3 DE MOGELIJKHEDEN VAN ARTIKEL 225 FW. ................................................................................................... 35 4.4 REORGANISATIEKREDIET IN HET KLASSENSYSTEEM............................................................................................ 37

    CONCLUSIE ..................................................................................................................................................... 39

    BIJLAGEN ........................................................................................................................................................ 41

    LIJST VAN GERAADPLEEGDE LITERATUUR ...................................................................................................... 55

    JURISPRUDENTIE ............................................................................................................................................ 61

    NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE ................................................................................................................................ 61 AMERIKAANSE JURISPRUDENTIE ................................................................................................................................ 62

  • I

    Afkortingenlijst 9th Cir.BAP (Ariz.) 9th Circuit Bankruptcy Appelate

    Panel (Arizona)

    9th Cir.BAP (Nev.) 9th Circuit Bankruptcy Appelate Panel (Nevada)

    11 U.S.C. United States Code: Title 11 Bankruptcy A.L.R. Fed. American Law Reports, Federal Series ABI American Bankruptcy Institute Am. Bankr. Inst. L. Rev. American Bankruptcy Institute Law Review AM. JUR. 2d. Bankruptcy American Jurisprudence, second edition

    (Bankruptcy) Bankr. D. Kan. Bankruptcy Court for the District of

    Kansas Bkrtcy.D.Mass. Bankruptcy Court for the District of

    Massachusetts Bkrtcy.D.S.C. Bankruptcy Court for the District of

    South Carolina Bankr. E.D. Mich. Bankruptcy Court for the Eastern

    District of Michigan Bkrtcy.N.D.Ill. Bankruptcy Court for the Northern

    District of Illnois Bankr. N.D. Tex. Bankruptcy Court for the Northern

    District of Texas Bkrtcy.S.D.Fla. Bankruptcy Court for the Southern

    District of Florida Bankr. S.D.N.Y. Bankruptcy Court for the Southern

    District of New York BAP Bankruptcy Appelate Panel BC WD Mo. Bankruptcy Court for the Western

    District of Missouri B.R. Bankruptcy Reporter BW Burgerlijk Wetboek

  • II

    C.A. Court of Appeal C.A.5 (Tex.) 5th Court of appeals Texas C.A.9 (Cal.) 9th Court of appeals California C.A.11 (Fla.) 11th Court of appeals Florida C.J.S. Bankruptcy Corpus Juris Secundum (Bankruptcy) Cardozo L. Review Cardozo Law Review FIP Tijdschrift Financiering, Zekerheden en

    Insolventierechtpraktijk Fed. R. Bankr. P. Federal Rules of Bankruptcy Procedure Fw Faillissementswet Iw Invorderingswet JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht LTSA Loan Market Chronicle The Loan Syndications and Trading

    Association, Loan Market Chronicle Mr. Meester N.D. Cal. Northern District of California NJ Nederlandse Jurisprudentie NTHR Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht NVB Nederlandse Vereniging voor Banken O&F Tijdschrift voor Onderneming en Financiering RvdW Rechtspraak van de Week TvI Tijdschrift voor Insolventierecht:

    onderneming, financiering, reorganisatie U.Fla.J.L. & Pub. Poly University of Florida Journal of Law and

    Public Policy United States Bankruptcy Court, D. Delaware. United States Bankruptcy Court for

    The District of Delaware WCOII Wet Continuiteit Ondernemingen II

  • III

    WPNR Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie

  • 1

    Inleiding De surseance van betaling blijkt in het merendeel van de gevallen na korte of langere tijd te leiden tot een faillissement.1 In de literatuur treft men met regelmaat uitspraken aan die er op neer komen dat de surseance van betaling al jaren niet bevredigend werkt en dat het overgrote gedeelte vroegtijdig uitmondt in een faillissement.2 Er wordt gesteld dat de surseance kan worden gekarakteriseerd als het voorportaal van het faillissement. Aan dit standpunt liggen verschillende bezwaren ten grondslag, waarom de surseance van betaling weinig succesvol is.3 Voor dit onderzoek staat het bezwaar dat betrekking heeft op de beperkte werking van de surseance van betaling centraal. Deze werkt namelijk uitsluitend tegen de concurrente crediteuren. De cijfers spreken duidelijke taal. Zo werden er bijvoorbeeld in de periode van 2006-2010 in totaal 1938 voorlopige surseances van betaling verleend. Van deze 1938 voorlopige surseances, kwam het maar in 162 gevallen tot een definitieve surseance van betaling. In deze periode werden 1925 surseances van betaling beindigd, waarbij het overgrote gedeelte is omgezet in een faillissement, te weten: in 1713 gevallen.4 In het uitzonderlijke geval dat het tot een definitieve verlening komt, dient zich het gevolg van de beperkte werking aan. Een verklaring voor het beperkte succes van de surseance van betaling, kan worden gevonden in de hoge leeftijd van de regeling. Ten tijde van de invoering van deze regeling, was de wijze van vermogensverschaffing aan bedrijven wezenlijk anders. Ondernemingen werden voornamelijk gefinancierd met eigen vermogen en concurrente schulden. Vanaf het einde van de negentiende eeuw is de financieringsstructuur van ondernemingen structureel anders geworden. Waar de ondernemingen vroeger voornamelijk werden gekapitaliseerd met eigen vermogen en concurrente schulden, is dat anno 2015 grotendeels met pand- en hypotheekrechten5. De gevolgen van deze veranderingen in de financieringsstructuur komen vooral ten laste van de concurrente crediteuren. De zekerheidsgerechtigden blijven in beginsel bevoegd om hun rechten te executeren en zij hebben in de regel een pandrecht op de bedrijfsinventaris, de voorraad en de handelsvorderingen. Het gevolg is dat de concurrente crediteuren hun verhaalsmogelijkheden in rook zien opgaan. Met andere woorden: de activa zijn grotendeels verpand/ verhypothekeerd.6 Bovendien is er in de laatste jaren door de Hoge Raad de lijn uiteengezet die de machtspositie van de zekerheidsgerechtigden al maar sterker heeft gemaakt.7 De enige maatregel die getroffen kan worden ten aanzien van de zekerheidsgerechtigden, is het verzoeken om een afkoelingsperiode (art. 241c Fw), strekkend tot een tijdelijke schorsing van de executie van deze rechten. Aangezien uit de praktijk ook volgt dat het lot van de onderneming veelal wordt bepaald door de opstelling van de zekerheidsgerechtigden, is het noodzakelijk om de surseance van betaling nog eens

    1Citaat uit: Vriesendorp 2013, p.127. 2Wessels 2011, nr. 8011. Vriesendorp 2013, p.128, Looyen 2010, p.5. Abendroth 2004. Van Galen 2014. 3Wessels 2011, nr. 8011. Vriesendorp 2013, p.128. 4Vriesendorp 2013, p. 61. Wessels 2011, nr. 8012. Voor de periode 1990-1998. 5Van Galen 2014. 6Van den Bosch e.a. 2008, p. 17. 7Van den Bosch e.a. 2008, p. 64. Verstijlen 2013. Veder 2012.

  • 2

    kritisch te bekijken en te zoeken naar een oplossing die beantwoord aan de veranderde economische realiteit. 8 Vanuit de Nederlandse insolventiepraktijk wordt betoogd dat de invoering van een klassensysteem de meest efficinte en evenwichtige oplossing is om het reorganiserend vermogen van ondernemingen in financile moeilijkheden te versterken. 9 In deze betogen wordt veelal verwezen naar de insolventiewetgeving van de Verenigde Staten. De Chapter 11 reorganisaties zouden doorgaans succesvoller zijn. Het klassensysteem en het DIP-model zouden ten grondslag liggen aan dit hogere slagingspercentage. Ondanks deze roep uit de praktijk, voorziet de Faillissementswet niet in de mogelijkheid hiertoe. In 2014 is het Herijkingsprogramma Faillissementswet van start gegaan en wordt er in het wetsvoorstel Wet Continuteit Ondernemingen II een poging gedaan om het klassensysteem middels een buitengerechtelijke regeling wettelijk in te gaan voeren. Het voorgaande heeft bij mij de vraag doen rijzen, hoe een klassensysteem het reorganiserend vermogen van ondernemingen kan versterken. Ook heb ik mijzelf de vraag gesteld, of het wel noodzakelijk is dat de Faillissementswet eerst gewijzigd moet worden voordat het mogelijk is om een klassensysteem te hanteren. Deze vragen zijn samengevoegd in de volgende onderzoeksvraag: Hoe kan een klassensysteem bijdragen aan de versterking van het reorganiserend vermogen van ondernemingen in financile moeilijkheden en maakt de huidige stand van het recht een klassensysteem mogelijk?

    8Van den Bosch e.a. 2008, p. 36. 9Vriesendorp & Van den Sigtenhorst 2013.

  • 3

    1 Het surseance akkoord 1.1 Toelatingscriterium en doel van de surseance van betaling De schuldenaar die voorziet, dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, kan de surseance van betaling aanvragen (artikel 214, lid 1, Fw). De bewoordingen van dit artikel geven blijk van een formeel insolventiecriterium om de surseance van betaling aan te kunnen vragen. Het doel van de surseance van betaling is het verkrijgen van een uitstel van betaling, die de schuldenaar de tijd geeft om zijn financile huishouding op orde te brengen en de sloping van de boedel te voorkomen.10 De surseance van betaling beoogt tegemoet te komen aan een tijdelijk in beginsel op korte termijn oplosbaar- liquiditeitsprobleem dat gericht is op de continuteit van de onderneming.11 De (voorlopige) verlening van de surseance van betaling heeft voor de schuldenaar als belangrijkste gevolg dat hij niet genoodzaakt kan worden tot betaling van de opeisbare concurrente vorderingen (artikel 232 juncto 230 Fw). Een ander belangrijk gevolg is dat de schuldenaar zijn beschikkingsbevoegdheid deels uit handen geeft (artikel 228 Fw). De schuldenaar blijft in beginsel wel beschikkingsbevoegd, maar heeft voor zijn handelen wel steeds de medewerking en/ of goedkeuring van de bewindvoerder nodig. In de literatuur wordt deze samenwerking gekwalificeerd als een twee-eenheid tussen de bewindvoerder en de schuldenaar. De nadruk van mijn onderzoek ligt op het gehomologeerde akkoord. Om deze reden wordt het procedurele verloop van de surseance van betaling niet (verder) besproken. Het volstaat hier om te verwijzen naar Titel II van de Faillissementswet.

    1.2 Aanbieden van het akkoord Bij, of na, het verlenen van de (voorlopige) surseance van betaling, heeft de schuldenaar de bevoegdheid om een akkoord aan te bieden aan diens schuldeisers (artikel 252 Fw). Blijkens de artikelen 252 Fw en 232 Fw wordt met de term crediteuren bedoeld: de schuldeisers met een concurrente vordering.

    Praktische invulling van artikel 252 Fw: bandbreedte van de samenwerking

    De bewindvoerder heeft de verplichting om advies uit te brengen over het aangeboden ontwerpakkoord (art. 265, lid 1, Fw). Om te voorkomen dat de bewindvoerder zich negatief uitlaat over het ontwerpakkoord, doet de schuldenaar er verstandig aan om de bewindvoerder te betrekken in het aanbiedingsproces. Het (positieve) neveneffect is dat de schuldenaar er op kan vertrouwen dat de bewindvoerder zijn medewerking aan het akkoord zal verlenen, aldus o.a. Looyen.12 Van Andel onderwerpt de samenwerking tussen de curator (c.q. de bewindvoerder) en de schuldenaar aan een kritische analyse aan de hand van de casus uit het Lehman Brothers Treasury Co arrest (hierna te noemen: LBT). In zijn noot bij dit arrest gaat hij in op de mate waarin de curator (c.q. de bewindvoerder) betrokken mag worden in het aanbiedingsproces. 13 Als de schuldenaar de curator (c.q. de bewindvoerder) te weinig, of niet, betrekt in dit proces, dan loopt hij het risico dat deze zicht negatief uitspreekt over het ontwerpakkoord. Gaat de samenwerking in het aanbiedingsproces te ver, dan staat het ook weer bloot aan kritiek. Waar ligt de grens?

    10Looyen 2010, p.12. 11Wessels 2013, nr. 8001 ev. 12Artikel 265 Fw. Looyen 2010, p.79-80. Polak 2011, p.321. 13Van Andel, JOR 2013/191, par. 3.

  • 4

    Zodoende stelt Van Andel zich op het standpunt dat het de schuldenaar is die het akkoord aanbiedt, waarbij de curatoren (c.q. de bewindvoerders) aan de zijlijn staan. In het LBT-akkoord was er sprake van een situatie die hij vergelijkt met een slager die zijn eigen vlees keurt. Enig bestuurder en aandeelhouder van LBT was (ten tijde van het aanbieden van het akkoord) de Stichting Lehman Brothers Treasury Co. De bestuurders van deze stichting waren de beide curatoren met een derde. De curatoren hadden in dit geval een meerderheidspositie in het bestuur n in de aandeelhoudersvergadering. Materieel gezien hebben de curatoren het akkoord aangeboden. Vervolgens hebben zij de schuldeisers geadviseerd om voor dat akkoord te stemmen (art. 140 Fw). Van Andel is van mening dat een dergelijke governance onwenselijk is. Hij doelt op de governance waarin de curatoren niet alleen hun eigen pet op hebben, maar ook de pet van bestuurder & aandeelhouder van de gefailleerde dragen. Volgens Van Andel zijn de taken en verantwoordelijkheden van beide functies niet met elkaar te verenigen.14 Het LBT-akkoord heeft ook geleid tot een discussie tussen Harmsen en Zijderveld & Nylund in het TvI. 15 n van de discussiepunten vormde de wijze waarop het akkoord werd aangeboden. Het akkoord is gehomologeerd en in kracht van gewijsde gegaan. Voor nu blijft het onduidelijk of deze wijze een samenwerking betreft die al dan niet- te ver gaat. Het is dus afwachten totdat de Hoge Raad zich opnieuw uitlaat over deze methode. De bandbreedte voor de praktische invulling van artikel 252 Fw is niet vastomlijnd. Hierdoor kan de interpretatie van het artikel wijzigen door ontwikkelingen in de jurisprudentie.

    Praktische invulling artikel 252 Fw: begrenzing door zorgvuldigheidsnorm

    De bekritiseerde LBT- methode hoeft niet automatisch te leiden tot onwenselijke situaties, doordat de Maclou-norm van toepassing is op curatoren en bewindvoerders.16 Deze zorgvuldigheidsnorm houdt in dat een curator behoort te handelen, zoals redelijkerwijs mag hem mag worden verlangd. De maatstaf die in dit arrest wordt gehanteerd, is de over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met voldoende nauwkeurigheid verricht. Het handelen van een bewindvoerder moet ook naar deze norm worden beoordeeld.17 Deze maatstaf geeft de bewindvoerders een incentive om zorgvuldig te handelen tijdens het aanbiedingsproces. Als er niet voldoende zorgvuldig wordt gehandeld, dan loopt de bewindvoerder het risico dat hij aansprakelijk gesteld wordt.

    1.3 Inhoud van het akkoord Voordat ik de totstandkomingsprocedure van het akkoord ga bespreken, ga ik eerst in op de inhoud van het akkoord. De Faillissementswet stelt weinig tot geen eisen aan de inhoud, waardoor dit nagenoeg vormvrij is. De schuldenaar is wel gehouden aan de grenzen die de wet stelt in het algemene vermogensrecht (artikel 3:40 BW).18 Ik begin deze paragraaf met de plaatsbepaling van het akkoord in het vermogensrecht. Vervolgens ga ik in op een paar afspraken die overeengekomen kunnen worden in het akkoord. Het gaat om de percentatieve genoegdoening, de debt-for-equity-swap en het derdenbeding.

    14Van Andel, JOR 2013/191, par. 3. 15Harmsen 2013. Zijderveld & Nylund 2013. 16HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou/ Curatoren van Schuppen) r.o 3.6. 17Polak 2011, p.330. 18Wessels 2013, nr. 6009.

  • 5

    Plaatsbepaling van het akkoord binnen het vermogensrecht:

    Het akkoord kan gekwalificeerd worden als een bijzondere meerpartijenovereenkomst met een

    obligatoir karakter. Er bestaan namelijk verbintenissen tussen de schuldenaar en de afzonderlijke

    schuldeisers over en weer.19

    De plaatsbepaling van het akkoord binnen het vermogensrecht dient als verklaring voor de vormvrije inhoud. Dit geldt ook voor de toepasselijkheid van het beginsel van de contractsvrijheid.

    Percentatieve genoegdoening

    In de kern is een akkoord een afspraak tussen de schuldenaar en diens schuldeisers, inhoudende dat deze laatste een nader te bepalen percentage van hun vorderingen op de schuldenaar kwijtschelden. Dit wordt een percentageakkoord genoemd. Een percentageakkoord betreft een regeling waarbij de crediteuren een bepaald percentage in contanten op hun vorderingen ontvangen, ineens of in termijnen. Het percentageakkoord is geen vastomlijnd begrip, noch is het wettelijk geregeld.20 Een omschrijving van het percentageakkoord kan men impliciet afleiden uit artikel 171 Fw.

    Debt-for-equity swaps in het akkoord

    Een afspraak dat de kleinere schuldeisers een bedrag in contanten aangeboden krijgen en de grotere schuldeisers een omzetting van hun vorderingen in certificaten van aandelen ontvangen behoort ook tot de mogelijkheden. Dit laatste wordt een debt-for-equity-swap genoemd.21 Zo heeft de Rechtbank Utrecht geoordeeld in haar vonnis inzake Breevast.22 Uit deze uitspraak volgt dat een akkoord waarbij de gelijkheid van schuldeisers niet in ieder opzicht in acht genomen is, geen beletsel hoeft te vormen om dat akkoord te homologeren. De Rechtbank Utrecht stelt zich op het standpunt dat het akkoord een overeenkomst is die allerlei afspraken kan bevatten. Slechts indien de doorbreking van de paritas creditorum leidt tot grote onbillijkheid, zal de goedkeuring aan het akkoord moeten worden onthouden. 23 Het enkele feit dat niet alle schuldeisers een gelijksoortige genoegdoening krijgen in het akkoord, leidt niet zonder meer tot een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum. De rechtbank voegt hier aan toe dat het is toegestaan om een kleinere schuldeiser een hoger percentage te bieden, dan aan de grotere schuldeisers om het akkoord haalbaar te doen krijgen.24 Uit dit vonnis blijkt dat een doorbreking van de paritas creditorum toelaatbaar kan zijn binnen een groep schuldeisers van gelijke rang. Immers kan een akkoord uitsluitend de concurrente crediteuren binden (artikel 232 Fw, juncto artikel 252 Fw). Voor wat betreft de debt-for-equity-swap overweegt de rechtbank nog dat er geen wettelijke voorschriften zijn over de inhoud van het akkoord. Een genoegdoening anders dan betaling in contanten is daarom mogelijk. De (certificaten van) aandelen zijn ook op geld waardeerbaar. Voor de debt-for-equity-swap stelde de rechtbank wel als eis dat de (certificaten van) aandelen wel waardevast moeten zijn. Het mag niet waarschijnlijk zijn dat de waarde van deze (certificaten van) aandelen aanmerkelijk in waarde zullen dalen, dan wel waardeloos zullen worden.25

    19Wessels 2010, nr. 6017 &6146. In zijn conclusie bij HR 16 oktober 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BJ7317, par. 2.4 sluit A-G Timmerman zich bij deze visie aan. Zie tevens Soedira 2011, p.51. Soedira stelt echter dat het gaat om een meer partijenovereenkomst zonder obligatoir karakter. 20Citaat uit: Leuftink 1995, aangehaald in Soedira 2011, p. 67. 21Discussies omtrent de prospectusplicht bij een debt-for-equity-swap, stortingsplichten en inbreng, ga ik uitdrukkelijk niet op in. Voor dit onderzoek volstaat de mogelijkheid van een debt-for-equity-swap in het akkoord. 22Rb. Utrecht 9 augustus 1989, ECLI:NL:RBUTR:1989:AC0987, NJ 1990, 399 (Breevast). 23De paritas creditorum is gecodificeerd in Artikel 3:277, lid 1, BW. 24Rb. Utrecht 9 augustus 1989, ECLI:NL:RBUTR:1989:AC0987, NJ 1990, 399 (Breevast). 25Rb. Utrecht 9 augustus 1989, ECLI:NL:RBUTR:1989:AC0987, NJ 1990, 399 (Breevast). Kwesties omtrent stortingsplichten, inbreng en de prospectusplicht daargelaten.

  • 6

    Het derdenbeding in het akkoord

    Het derdenbeding is een akkoordvreemde bepaling. Met een akkoordvreemde bepaling wordt bedoeld: bepalingen in het akkoord waarbij schuldeisers bepaalde rechten jegens derden prijsgeven.26 De voorstemmers van het akkoord doen met deze bepaling vrijwillig afstand van hun (eventuele) aanspraken jegens derden (artikel 6:160 BW). Het beginsel van de contractsvrijheid maakt het mogelijk om dit beding te homologeren voor deze groep schuldeisers. Er bestaat discussie over de vraag of dit beding gehomologeerd kan worden ten laste van de tegenstemmers van het akkoord en de schuldeisers die niet zijn opgekomen in een surseance van betaling/ faillissement.27 Soedira stelt zich op het standpunt dat het akkoord een overeenkomst is tussen de schuldenaar en diens concurrente crediteuren. Een akkoordvreemde bepaling kan volgens haar uitsluitend worden opgenomen voor de instemmende schuldeisers. Het betreft dan een aanvulling op het akkoord. Een derdenbeding is volgens Soedira geen onderdeel van het akkoord. Hierdoor kan het beding niet worden gehomologeerd en verkrijgt het geen dwingendrechtelijke werking.28 Bovendien is Soedira van mening dat het voorgaande nog nadrukkelijk wordt gesteld in artikel 160 Fw. In tegenstelling tot Soedira stellen Vriesendorp en Hermans- zich op het standpunt dat een derdenbeding wel degelijk onderdeel is van het akkoord. Het derdenbeding kan volgens hen wel worden gehomologeerd en heeft daardoor een dwingendrechtelijke werking. 29 Zij zijn van mening dat de visie van Soedira voorbij lijkt te gaan aan de economische realiteit. Volgens Vriesendorp en Hermans is een akkoord zelden haalbaar zonder de inbreng van een kapitaalkrachtige partij. In ruil voor de inbreng, moet deze partij voorwaarden kunnen stellen die bijvoorbeeld- betrekking hebben op het prijsgeven van bepaalde rechten jegens een derde. De toelaatbaarheid van een akkoordvreemde bepaling zou volgens hen- beoordeeld moeten worden naar de grenzen van de wet ex artikel 3:40 BW. De vraag of een tegenstemmende schuldeiser en/of niet opgekomen partij gebonden kan raken aan de akkoordvreemde bepaling, kan volgens Vriesendorp en Hermans niet categorisch met nee worden beantwoord. Zij vinden dat tegenstemmende schuldeisers/ niet opgekomen partijen die zonder de inbreng van een kapitaalkrachtige partij minder ontvangen ook gebonden zijn aan de verplichtingen die hierover in het akkoord zijn opgenomen. Ter onderbouwing geven zij aan dat het beginsel van de contractsvrijheid in relatie tot de insolventiepraktijk hier voldoende vrijheid voor biedt.30 In tegenstelling tot Soedira, baseren Vriesendorp & Hermans hun visie over het juridische karakter van een akkoordvreemde bepaling op de economische realiteit. Bovendien maakt hun standpunt het obligatoire karakter van het akkoord duidelijk zichtbaar. Om deze redenen komt de visie van Vriesendorp & Hermans mij het meest overtuigend over. 1.4 Totstandkoming van het akkoord De stemmingsprocedure over het ontwerpakkoord wordt geregeld in de artikelen 267 Fw tot en met 268a Fw. Voor het aannemen van het akkoord is een gewone meerderheid van de stemmen vereist. Dit houdt in dat: tenminste de helft van de ter vergadering verschenen crediteuren die gezamenlijk tenminste de helft van het bedrag van de erkende en toegelaten schuldvorderingen vertegenwoordigen

    26Zie hiervoor Stichting Wereldruiterspelen 1994, als aangehaald in Soedira 2011, p. 93. HR 1 Maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2765, RvdW 2013/332, r.o. 4.3 4.5 (Lehman Brothers Treasury Co.). Blijkens het akkoord inzake LBT mag het exoneratiebeding erg ruim zijn. 27Soedira 2011, p. 95. 28Soedira 2011, p. 95. 29Hermans & Vriesendorp 2014. 30Hermans & Vriesendorp 2014.

  • 7

    het akkoord hebben aanvaard (artikel 268 Fw).31 Schuldeisers die niet ter zitting verschijnen worden niet geacht tegen het akkoord te hebben gestemd.32 Als het akkoord wordt aangenomen, dan volgt een homologatiezitting (artikel 271 Fw). Tijdens de homologatiezitting hebben de schuldeisers en de bewindvoerder(s) het recht om de gronden uit een te zetten waarop zij de homologatie van het akkoord wensen of willen bestrijden. De homologatie wordt alleen uitgesproken, als het akkoord niet in strijd is met het bepaalde in artikel 272 Fw. Naast de vijf verplichte weigeringsgronden, heeft de rechtbank een discretionaire bevoegdheid om de homologatie ambtshalve te weigeren.33 Het akkoord kan tijdens de stemming worden verworpen. In dit geval heeft de bewindvoerder en/of de schuldenaar nog de mogelijkheid om de rechtbank, of de rechter-commissaris, te verzoeken het akkoord vast te stellen als ware het is aangenomen (artikel 268a Fw). Dit is alleen mogelijk als: ten minste drie vierde van de ter vergadering verschenen, erkende en toegelaten schuldeisers voor het akkoord hebben gestemd en dat zij tenminste de helft van het bedrag van deze groep vertergenwoordigen, of dat kan worden aangetoond dat de dwarsliggende schuldeisers niet in redelijkheid tot dit stemgedrag (misbruik van bevoegdheid) hebben kunnen komen (art. 268a Fw). Belangrijk in deze is dat niet het akkoord zelf, maar het stemgedrag van de dwarsliggende schuldeiser wordt onderworpen aan een redelijkheidstoets.34 Het akkoord krijgt pas een algemeen verbindende werking, als de rechtbank de homologatie heeft uitgesproken n het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Vanaf dat moment verkrijgen de schuldeisers van rechtswege een executoriale titel op de schuldenaar conform de afspraken in het akkoord.35 Als de rechtbank de homologatie van het akkoord weigert, dan eindigt in ieder geval de surseance van betaling. Op grond van artikel 272, lid 4, Fw kan de rechtbank gelijktijdig bij deze beschikking de schuldenaar in staat van faillissement verklaren. 1.5 Beperkingen van het akkoord: slechts de concurrente crediteuren &

    liquiditeitstekorten In deze paragraaf ga ik in op de beperkingen van het surseanceakkoord die de totstandkoming kunnen bemoeilijken. Wessels noemt tal van bezwaren waarom de surseance van betaling, respectievelijk het surseanceakkoord, al jaren niet naar behoren werkt. Zijn bezwaar over de beperkte werking van de surseance van betaling staat in dit onderzoek centraal. De ontwikkelingen op het gebied van de zekerheidsrechten hebben ertoe geleid dat de zekerheidsgerechtigden een sterke machtspositie hebben verworven. Ook is het relatief eenvoudig geworden om zekerheidsrechten te vestigen op alle

    31Zie artikel 257 Fw (en verder) voor wat betreft de indiening, erkenning en toelating van de vorderingen tot de stemming. Zie tevens HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, JOR 2003/211, m.nt. Van Hees, r.o. 3.8.1 r.o. 3.8.5 (UPC/ Intercomm). Rb. Amsterdam, 21 februari 2002, ECLI:NL:RBAMS:2002:AD9668, JOR 2002/107, m.nt. Veder, r.o. 6 r.o. 10 & r.o. 14 (GTS/KPNQwest). HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2765, RvdW 2013/322, r.o. 4.6 r.o. 4.8 (Lehman Brothers Treasury Co.). Voor wat betreft de vraag aan wie het stemrecht toekomt, indien hier discussie over ontstaat. Kort gezegd komt deze jurisprudentie er op neer dat op grond van 225 Fw mag worden afgeweken van het bepaalde in de Faillissementswet ten aanzien van het stemrecht ingeval de complexiteit en omvang van de surseance van betaling hiertoe nopen. 32Soedira 2011, p. 145 ev. 33Zie artikel 272, lid1 &2 Fw voor de homologatietoetsen. De toetsen van Chapter 11 zijn van gelijke strekking, daarom ga ik enkel in op de homologatietoetsen onder Chapter 11, in hoodfstuk 2. 34Van Bergen 2014. p. 35Zie artikelen 276, 274 & 273 Fw.

  • 8

    vermogensbestanddelen van de schuldenaar. 36 Hij kwalificeert de surseance van betaling als het voorportaal van het faillissement, evenals Vriesendorp. Beiden stellen dat het merendeel van de aangevraagde surseances vroegtijdig wordt omgezet in faillissement.37 Vriesendorp voegt hier nog aan toe dat de surseance van betaling op dit moment niet effectief is, maar dit wel zou kunnen worden bij een uitbreiding van de werking van deze procedure.38 Van Galen stelt dat het beperkte succes van de surseance van betaling kan worden verklaard door de hoge leeftijd van de regeling. Hij stelt zich op het standpunt dat dit beperkte succes verbonden is aan het feit dat de wetgever toen der tijd andere inzichten had over de faillissementsprocedure. Zo werden roerende zaken in ten tijde van de totstandkoming van de Faillissementswet niet verpand, omdat de bezitloze verpanding nog niet bestond. Ook was de omvang van de preferente schulden veel beperkter. Vanaf het einde van de negentiende eeuw is het zwaartepunt van vermogensverschaffing aan bedrijven verschoven. Waar de ondernemingen vroeger voornamelijk werd gefinancierd met eigen vermogen en concurrente schulden, bestaat de financiering nu grotendeels uit pand- en hypotheekrechten en preferente schulden.39 Men zou dus kunnen zeggen dat de toenmalige wetgever niet (voldoende) heeft geanticipeerd op mogelijke veranderingen in de financieringsstructuur van ondernemingen. 40 Ondanks de wetswijzigingen in deze regeling, lijkt de surseance van betaling onvoldoende afgestemd op de veranderde economische realiteit. 41 Het akkoord kan slechts bindende werking hebben ten aanzien van de concurrente crediteuren. Dit kan problemen opleveren, omdat veel ondernemingen (groot-)deels worden gefinancierd onder verschaffing van zekerheid door externe partijen (veelal de huisbankier).42 De zekerheidsgerechtigden staan buiten de reikwijdte van het akkoord en bovendien biedt de surseance van betaling geen bescherming tegen het bodemrecht van de fiscus.43 In beginsel kunnen de zekerheidsgerechtigden en de preferente crediteuren ook na de verlening van de (voorlopige) surseance van betaling verhaal blijven halen op de schuldenaar. De enige maatregel die getroffen kan worden is een afkoelingsperiode (art. 241c Fw). De werking van deze maatregel is beperkt. Deze kan slechts leiden tot een tijdelijke schorsing van de uitoefening van de verhaalsrechten. Zodoende kunnen de zekerheidsgerechtigden en de preferente crediteuren vrijwel alle vermogensbestanddelen van de schuldenaar opeisen. Om een akkoord haalbaar te doen krijgen, zal een noodfinanciering in de regel noodzakelijk zijn. Als er weinig tot geen activa meer aanwezig zijn in de onderneming, is de kans dat de schuldenaar er in slaagt om een noodfinanciering te verkrijgen erg klein.44 Wanneer de schuldenaar er in slaagt om een noodfinanciering te verkrijgen, dan doet zich nog een ander probleem voor. Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een noodfinanciering namelijk relatief eenvoudig worden aangetast, waarbij de verstrekker hiervan het risico draagt.

    36Mennens 2013. 37Vriesendorp 2013, nr. 54. Wessels 2014, nr. 8012-8013. Al betwijfelt Vriesendorp of de uitbreiding van de werking onder handhaving van de naam Surseance van betaling- wel leidt tot een effectievere reorganisatieprocedure, gezien de minder succesvolle reputatie van de surseance van betaling. 38Zie hiervoor (onder andere) Vriesendorp 2013, nr. 109& 110. 39Van Galen 2014. 40Van Galen 2014. Vriesendorp & Van den Sigtenhorst 2013. 41Wessels 2014, nr. 8011. 42Veder 2012. 43Zie Wessels 2011, nr. 8013. Spinath 2013. 44Hermans & Vriesendorp 2014.

  • 9

    1.6 Reorganisatie krediet in de surseance van betaling De ruimte om een reorganisatiekrediet te verkrijgen is beperkt, maar dat neemt niet weg dat een inbreng door een kapitaalkrachtige partij in veel gevallen van essentieel belang is voor een succesvolle herstructurering, aldus Vriesendorp en Hermans.45 De beperkte ruimte om een reorganisatiekrediet aan te trekken blijkt uit het arrest van de Hoge Raad inzake ABN Amro/ Van Dooren q.q. III.46 Het ging in dit arrest over de rechtsvraag, of wetenschap bij de kredietverstrekker moet worden aangenomen wanneer deze tegen nieuwe zekerheden extra krediet verleent. 47 In dit arrest hanteert de Hoge Raad de maatstaf: van wetenschap van benadeling in vorenbedoelde zin (van artikel 42 lid 2 Fw) sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.48 Deze maatstaf geeft blijk van een objectivering van het wetenschapscriterium. Voor de vaststelling van de wetenschap zal achteraf beoordeeld moeten worden, of de kredietverstrekkende bank het faillissement in redelijke mate voorzag, of anders gezegd, had moeten voorzien.49 De Hoge Raad overweegt dat de bewijslast bij de kredietverstrekker ligt gezien het onverplichte karakter van de rechtshandeling- om het vermoeden van de wetenschap te ontkrachten. 50 De kredietverstrekker zal moeten aantonen dat hij al het nodige heeft gedaan om het faillissement af te wenden. 51 Aangezien het faillissement al is uitgesproken, zal het een lastige taak zijn voor de kredietverstrekker om hier in te slagen.52 Hekman en De Koning Gans concluderen dat de kredietverstrekking aan een noodlijdende onderneming door dit arrest per definitie in de risicosfeer van de pauliana ligt. Ook zijn zij van mening dat dit groter wordende risico een negatief effect zal hebben op het handelsverkeer, nu de bereidheid van banken om aanvullende financiering te verstrekken logischerwijs zal afnemen.53 De strenge maatstaf die de Hoge Raad heeft aangelegd in ABN AMRO/ Van Dooren III, was onderwerp van discussie in het arrest inzake mr. Roeffen/ Jaya B.V..54 Dit arrest is een nuancering op de maatstaf van ABN AMRO/ Van Dooren III. De Hoge Raad heeft in mr. Roeffen/ Jaya B.V. overwogen dat de wetenschap van benadeling niet ruim mag worden uitgelegd en geen betrekking heeft op een rechtshandeling, waarin bij het aangaan van een nieuwe kredietrelatie zekerheid wordt bedongen voor de verschaffing van krediet(ruimte). De ruime uitleg van het wetenschapscriterium die in het reeds besproken arrest werd aangehouden zou de kredietverschaffing aan noodlijdende ondernemingen in gevaar kunnen brengen, waardoor de kans op een succesvolle reorganisatie wordt bemoeilijkt, aldus Tollenaar.55 De visie van Tollenaar is gelijk aan die van Spinath. Het standpunt dat Spinath inneemt is dat een kredietverschaffer die (aanvullend) krediet verstrekt aan de noodlijdende onderneming (teneinde de schuldenaar de mogelijkheid te bieden om zijn financile problemen weer op te lossen) niet per definitie kan/ mag worden aangemerkt als een paulianeuze rechtshandeling. Volgens Spinath heeft de

    45Hermans & Vriesendorp 2014. 46HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/ Van Dooren q.q. III). 47Hekman & De Koning Gans 2012. 48HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/ Van Dooren q.q. III) r.o 3.7. 49Hekman & De Koning Gans 2012. 50HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/ Van Dooren q.q. III) r.o 3.7 r.o. 3.12. 51Hekman & De Koning Gans 2012. 52Spinath 2010, p. 139-145. 53Hekman & De Koning Gans 2012. 54HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3762 (mr. Roeffen/ Jaya B.V) r.o 3.7. 55Tollenaar 2013, par. 5.3.

  • 10

    ABN-AMRO jurisprudentie dan ook het onvermijdelijke gevolg dat er een grotere mate van terughoudendheid heerst bij de kredietverschaffers om nog een noodfinanciering ter beschikking te stellen.56 1.7 De toekomstige regeling voor het akkoord: Wet Continuiteit Ondernemingen II Inmiddels is het wetgevingsprogramma Herijking Faillissemenstwet in volle gang. De tweede pijler van dit programma, te weten: het versterken van het reorganiserend vermogen van ondernemingen, heeft gestalte gekregen in het wetsvoorstel Wet Continuteit Ondernemingen II (hierna te noemen: WCOII). Dit wetsvoorstel is op 14 augustus 2014 in consultatie gegaan. De druk om een klassensysteem wettelijk in te gaan voeren, vloeit niet alleen voort vanuit andere jurisdicties die deze methode al kennen. Ook de publicatie van de aanbeveling van de Europese Commissie inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie spoort Nederland aan om een klassensysteem in te gaan voeren.57 Het wetsvoorstel is de basis voor een buitengerechtelijk akkoord met een klassensysteem. Dit betekent dat mocht het wetsvoorstel worden aangenomen- het niet noodzakelijk is voor de schuldenaar om n van de gerechtelijke procedures te bewandelen voor de toepassing van het klassensysteem. Ook valt de rol van de bewindvoerder weg en is het de bedoeling dat de rechter-commissaris meer als uitzondering wordt gezien, dan als de regel. Dit zou de snelheid van de totstandkoming ten goede komen. Deze regeling zou het tijdig nemen van maatregelen door de schuldenaar moeten bevorderen, omdat hij zo buiten de publiciteit blijft en bovendien zijn beschikkingsbevoegdheid behoudt.58 De invulling van het klassensysteem, zoals voorgesteld in WCOII, toont vele gelijkenissen met de methode die Chapter 11 kent. In de Verenigde Staten bestaat het debtor-in-possession model al sinds 1978.59 Om deze reden ga ik voor de feitelijke invulling van het klassensysteem uit van Chapter 11. Waar van toepassing, zal ik in Hoofdstuk 3 parallellen trekken met het wetsvoorstel.

    2 De akkoordprocedure in de Verenigde Staten: Chapter 11 U.S. Bankruptcy Code In dit hoofdstuk ga ik het plan of reorganization van Chapter 11 bespreken. Voorafgaand aan mijn bespreking van Chaper 11, wil ik nog opmerken dat ten tijde van het schrijven van mijn onderzoek een herziening van Chapter 11 plaatsvindt. Het initiatief voor de herziening van Chapter 11 is genomen door het American Bankruptcy Institute (hierna te noemen: ABI). De reden voor herziening is met name- gelegen in de hoge kosten van de procedures die het debtor in possession beginsel (hierna te noemen: DIP) met zich meebrengt. Er is immers extra toezicht nodig om te voorkomen dat hij bijvoorbeeld - misbruik maakt van zijn bevoegdheden bij het classificeren van vorderingen. Het DIP-model maakt Chapter 11 cases erg kostbaar door het toezicht dat noodzakelijk is en de vele hoorzittingen die hier mee gepaard gaan.60 Inmiddels is het ABI-Report gepubliceerd, maar het is nog onduidelijk, of en, zo ja, wanneer de voorgestelde hervormingen worden doorgevoerd.61

    56Aangezien de onzuivere motieven waar Spinath het over heeft toezien op faillissementsfraude, laat ik deze verder buiten beschouwing. Zie Spinath 2010, p. 139-145. 57Concept Memorie van Toelichting behorend bij het wetsvoorstel Wet Continuteit Ondernemingen II, p.5. Aanbeveling van de Commissie van 12.03.2014 inzake de nieuwe aanpak van faillissement en insolventie C(2014) 1500 final. Schieman 2014. 58Concept Memorie van Toelichting behorend bij het Wetsvoorstel Wet Continuteit Ondernemingen II. 59Bankruptcy Reform Act of 1978, Pub. L. 95-598, Nov. 6, 1978. 60Zie Millar 2014. American Bankruptcy Institute 2014. Zie eveneens Wessels 2013/21. 61Stech Wall Street Journal 16-12-2013. Het ABI rapport is te raadplegen via commission.abi.org.

  • 11

    Voor mijn onderzoek ga ik om deze reden uit van de wetteksten, praktijk en het systeem van Chapter 11, zoals deze nu gelden. 2.1 Doelstelling & het verzoek tot toelating tot Chapter 11 Ik begin mijn bespreking van Chapter 11 US Bankruptcy Code met een korte omschrijving van de doelstelling van Chapter 11 en de eisen die worden gesteld aan het verzoek tot toelating. Het doel van Chapter 11 is het behouden van de going concern waarde en maximizing its value ten behoeve van de debtors stakeholders. Om dit doel te bereiken is de debtor bevoegd om bijvoorbeeld- assets te verkopen, het reorganiseren van zijn schulden (veelal door het verkrijgen van nieuwe financieringen), zich te ontdoen van knellende contracten en leases en het effectueren van veranderingen in het management. Om dit te bewerkstelligen wordt er onderhandeld en het resultaat van deze onderhandelingen wordt vastgelegd in het plan of reorganization dat al dan niet- wordt aanvaard door de schuldeisers.62 In tegenstelling tot de surseance van betaling, kent Chapter 11 geen formeel insolventiecriterium. Voor de toepasbaarheid van Chapter 11 is het niet vereist dat de debtor voorziet dat hij de betaling van zijn opeisbare schulden niet kan voortzetten. De assumptie is dat het ontbreken van een formeel insolventiecriterium de debtor zou moeten aansporen om op tijd te starten met de reorganisatie.63 Dit zou de kans op een succesvolle reorganisatie moeten vergroten, omdat de debtor dan nog over voldoende liquiditeiten beschikt.64 Bij (of kort na) het verzoek tot toelating tot Chapter 11 is de debtor verplicht om een overzicht van zijn bezittingen en schulden te verstrekken, alsook van zijn inkomsten en uitgaven, de wederkerige overeenkomsten, lopende leasecontracten en de overige financile aangelegenheden.65 Als de Bankruptcy Court de order for relief toewijst, dan gaat de reorganisatieprocedure conform Chapter 11 van start.66 In WCOII blijft het formele insolventiecriterium voor de toepasbaarheid van deze regeling overigens gehandhaafd.67 2.2 Gevolg van commencing a Chapter 11 case: automatic stay Zodra het Chapter 11 verzoek is ingediend, is de automatic stay van kracht (11 U.S.C. 362(a)). Het principe van de automatic stay is vergelijkbaar met het Nederlandse moratorium, maar is vele malen sterker. 68 In tegenstelling tot de Nederlandse variant, werkt de automatic stay jegens iedere schuldeiser.69 De automatic stay verbiedt de schuldeisers om hun individuele verhaalsacties voort te zetten. Voor de zekerheidsgerechtigden brengt de automatic stay met zich mee dat de oorspronkelijke condities waaronder het krediet is verstrekt worden geschorst.70

    Lifting the automatic stay

    In beginsel dragen de zekerheidsgerechtigden het risico van de automatic stay. De reorganisatieprocedure kost namelijk tijd en behoudens uitzonderingen- blijft de DIP bevoegd om het

    62Zie: Coleman, Conner, Guyder e.a. 2014, nr. 29.1.300 & nr. 29.1.325. 63In re: Johns-Manville Corp. 3.6. B.R. (Bankr. S.D.N.Y. 1984). Ren 2012, p. 43. 64Van Bergen 2014, p. Vriesendorp & Van den Sigtenhorst 2013. 65Zie: Fed. R. Bankr. P. 1007(b)., alsook:

    http://www.uscourts.gov/FederalCourts/Bankruptcy/BankruptcyBasics/Chapter11.aspx en tevens bijlage 1. 66Zie Bijlage 1 (de flowchart van Frey, Frey & Swinson) voor het procedurele verloop van Chapter 11. 67Concept artiktel 368, lid 2, Wet Continuteit Ondernemingen II. 68Zie voor het Nederlandse moratorium: artikel 232 Fw juncto artikel 241a Fw. 69Dus ook ten aanzien van de zekerheidsgerechtigden. Duff 2010, p. 34. 70Ren 2012, p. 137.

    http://www.uscourts.gov/FederalCourts/Bankruptcy/BankruptcyBasics/Chapter11.aspx

  • 12

    onderpand te gebruiken. Dit stelt de DIP in staat om herstructurering van de onderneming te realiseren. Voor de zekerheidsgerechtigden is de vertraging ten gevolge van de automatic stay risicovol. Als de reddingsoperatie niet heeft mogen baten, kan de vertraging door de automatic stay leiden tot een onomkeerbare waardedaling.71 Om dit risico te ondervangen is het voor de zekerheidsgerechtigden mogelijk om de Bankruptcy Court te verzoeken een relief van de automatic stay uit te spreken (11 U.S.C. 362(d)).72 Als deze relief wordt toegewezen, dan mag de verzoekende zekerheidsgerechtigde zich direct op de activa van de debtor verhalen. In de praktijk van Chapter 11 komt de first day relief regelmatig voor. De first day relief wordt door de DIP gelijktijdig met het verzoek tot toelating tot Chapter 11 gedaan. Met de toewijzing van een first day relief mogen zij de zogeheten keycreditors blijven betalen. De rechtvaardiging hiervan is gelegen in het zo ongestoord mogelijk kunnen voortzetten van de usual course of business. De first day relief stelt de DIP in staat om de relatie met de betreffende schuldeisers zo probleemloos mogelijk te continueren.73 2.3 Het fundament van Chapter 11: Debtor in possession Het belangrijkste gevolg van de toelating tot Chapter 11 is dat de debtor vanaf dat moment de DIP is geworden. Dit wordt ook wel het fundament van Chapter 11 genoemd. Het DIP-Model stelt de schuldenaar in staat om de usual course of business te kunnen continueren. 74 Behoudens uitzonderingsgevallen, houdt dit beginsel in dat de debtor volledig in beheer en beschikking blijft over de boedel. Het DIP-model zou een vroegtijdig ingrijpen door de onderneming moeten bevorderen, waardoor de kans van slagen op een succesvolle herstructurering (aanzienlijk) stijgt. Om een vroegtijdig ingrijpen van de debtor niet te frustreren, is het toezicht op de DIP terughoudend van aard. De terughoudendheid heeft betrekking op het ingrijpen in het handelen van de DIP en het treffen van passende maatregelen. De organen die belast zijn met het toezicht op de DIP, zijn de Bankruptcy Court en de U.S. Trustee. De terughoudendheid van het toezicht blijkt uit het feit dat de DIP ongestoord zijn bedrijfsactiviteiten kan voortzetten. Er is in beginsel geen voorafgaande court approval noodzakelijk voor daden van beheer en beschikking.75 De Sections 11 U.S.C. 1121 (a), (b) & (c), brengen dit fundament tot uitdrukking. Zo geeft Section 11 U.S.C. 1121 (a) de debtor een exclusieve bevoegdheid voor het aanbieden van een reorganisatieplan. In beginsel duurt deze exclusivity period voor het aanbieden van het plan of reorganization, 120 dagen, te tellen vanaf de dag dat de order for relief is toegewezen. Wanneer het plan of reorganization niet binnen 180 dagen wederom te telllen vanaf de dag dat de order for relief is toegewezen- door each class of claims or interests that is impaired under the plan wordt aangenomen, dan heeft iedere belanghebbende de bevoegdheid om een competing plan aan te bieden.76 Het risico dat de DIP kan worden geconfronteerd met een competing plan zou moeten voorkomen dat de DIP laks omgaat met de exclusivity period. Hij zal adequaat te werk moeten gaan om niet het risico te lopen dat exclusivity period niet wordt verlengd voordat het plan aanvaard, waardoor zijn belanghebbenden een competing plan mogen aanbieden.77

    71Ren 2012, p. 137. 72Zie U.S.C. 362 (d) voor de gronden voor toewijzing van een relief. 11 U.S.C. 361 is nog van belang voor wat betreft de voorwaarden, wanneer de relief wordt toegewezen ingeval de debiteur fails to provide adequate protection. 73Vriesendorp & Van den Sigtenhorst 2013. Frey, Frey, Swinson, 2007, p. 501. 74Section 11 U.S.C. 1101 (1). Zie tevens: Duff 2010, p.31. 75Blijkens: Frey, Frey, Swinson, 2007, p. 467. 7611 U.S.C. 1121 (a)(b)(c). 77De Bankruptcy Court heeft een discretionaire bevoegdheid voor het bepalen van de exacte duur van de exclusivity period, zie: Ren 2012, p. 51.

  • 13

    Het toezicht op de DIP is terughoudend van aard, maar dat neemt niet weg dat de toezichthouders de debtor niet kunnen beperken in zijn handelingsbevoegdheid.

    Toezicht op de DIP

    De U.S. Trustee en de Bankruptcy Court zijn belast met het houden van toezicht op de DIP. Het risico dat de toezichthouders maatregelen kunnen treffen die de DIP beperken in zijn handelingsbevoegdheid, dan wel hem volledig dechargeren uit zijn positie als DIP, zou een mogelijke incentive van de DIP om misbruik te maken van Chapter 11 moeten wegnemen. Bovendien zou het risico op maatregelen de voortvarendheid en nauwgezetheid van zijn handelen moeten bevorderen. Een van de beperkingen die de toezichthouders kunnen opleggen aan de DIP, is de judicial supervision. De nadruk van dit controlemechanisme ligt op de duur van de exclusivity period. De Bankruptcy Court heeft een discretionaire bevoegdheid bij het bepalen van de exacte duur van de exclusivity period (11 U.S.C. 1121(d) (1)). De rechtvaardiging hiervan ligt besloten in het argument dat de oorspronkelijke duur van de exclusivity period voor grote, complexe reorganisaties veelal te kort zal zijn om tot een akkoord te komen. Als de DIP van oordeel is dat deze periode verlengd moet worden, dan zal hij aan de Bankruptcy Court moeten bewijzen dat er gegronde redenen bestaan die de verlenging rechtvaardigen. De verlengingsmogelijkheden zijn wettelijk gelimiteerd tot maximaal twintig maanden nadat de order for relief is toegewezen (11 U.S.C. 1121 (d) (1) (B)).78 Een andere beperking betreft de aanstelling van een trustee.79 Deze aanstelling kan gelijktijdig met de toelating tot de Chapter 11 procedure worden gedaan en op ieder moment daarna, maar in ieder geval voordat het plan is gehomologeerd. Deze maatregel kan worden verzocht door een belanghebbende (bijvoorbeeld de creditors committee), of de U.S. Trustee80 (11 U.S.C. 1104 (a)). Het gevolg van deze maatregel is dat de exclusivity period onmiddellijk eindigt en de trustee treedt dan in de plaats van de DIP. De aanstelling van een trustee staat haaks staat op het fundamentele uitgangspunt van Chapter 11. Om deze reden gaat de Bankruptcy Court alleen over tot de aanstelling van een trustee, als er sprake is van kwade trouw (dishonesty), (verdenking van) fraude en gross mismanagement door het zittende bestuur.81 2.4 Het plan of reorganization In beginsel geniet de DIP het exclusieve recht om een plan of reorganization aan te bieden aan zijn schuldeisers. Voor wat betreft de inhoud van het plan is hij gehouden aan de eisen die section 11 U.S.C. 1123 daar aan stelt. De inhoud van het plan is in tegenstelling tot het surseanceakkoord- wel (sterk) gereguleerd.82 De eisen die aan de inhoud van het plan worden gesteld, hebben betrekking op: de classificatie van vorderingen (11 U.S.C. 1122), de wijze waarop de verschillende classes of claims or interests behandeld worden (11 U.S.C. 1123 (a)), de impairment of claims or interests (11 U.S.C. 1124) en de

    78Ren 2012, p. 51. 79De trustee is vergelijkbaar met een curator. Een korte omschrijving van de taken en bevoegdheden treft men impliciet in 11 U.S.C. 1105 aan. Dit artikel bevat de grondslag om de aanstelling van een trustee te beindigen en de bevoegdheden weer te retourneren aan de debtor: restore the debtor to possession and management of the property of the estate and of the operation of the debtors business. 80De rol van de U.S. Trustee is vergelijkbaar met die van de rechter-commissaris, gezien de taken en bevoegdheden die deze rechtsfiguur heeft. Voor een kort overzicht van zijn rol in Chapter 11, zie bijvoorbeeld: http://www.justice.gov/ust/eo/public_affairs/factsheet/docs/fsch11duties.htm 8111 U.S.C. 1104(a)(1). Ren 2012, p. 52. 82Aangezien de focus van dit onderzoek ligt op de rangorde van de crediteuren en de mate waarin zij gebonden kunnen worden aan het akkoord, zal ik niet nader ingaan op de mandatory provisions of the plan of reorganization die geen betrekking hebben op de classificatie van vorderingen.

    http://www.justice.gov/ust/eo/public_affairs/factsheet/docs/fsch11duties.htm

  • 14

    behandeling van (assumed or rejected) executory contracts (11 U.S.C. 365 (a)).83 Bovendien moet het plan adequate means for the plans implementation bevatten (11 U.S.C. 1123(a)(5)).84 Het plan bevat ook informatie over het indienen van de vorderingen en de stemmingsprocedure.85 2.5 Ranking the debt: classificatie van vorderingen Chapter 11 kent een klassensysteem. Hierdoor vormt de wijze waarop de vorderingen worden geclassificeerd een wezenlijk onderdeel van het plan. De non-bankruptcy entitlements zijn leidend voor het classificeren van de vordering, waardoor de hirarchische structuur van de schuldeisers niet wordt aangetast.86 Voor de classificatie van vorderingen geldt dat uitsluitend substantially similar claims or interests in eenzelfde klasse ingedeeld mogen worden en dat deze substantially similar claims or interests gelijkwaardig behandeld moeten worden in het plan of reorganization (11 U.S.C. 1122). Dit hoeft niet per definitie te betekenen dat alle secured claims substantially similar zijn. Hetzelfde geldt voor de unsecured claims.87 De algemene regel voor classification is dat claims met een gelijke rang en een verhaalsrecht op the same property conform de wet in een zelfde klasse moeten worden ingedeeld.88 Het kan voorkomen dat er meerdere classes of unsecured creditors zijn. Dit is enkel toelaatbaar, wanneer het juridische karakter van de claim van dien aard is dat deze claim een afwijkende positie inneemt ten opzichte van de overige unsecured creditors. 89 Als een claim gelijkwaardig wordt behandeld, maar in een aparte klasse wordt ingedeeld, is het niet zeker dat deze wijze van classification de toets der kritiek zal doorstaan. Er bestaat dan een aanmerkelijke kans dat de Bankruptcy Court oordeelt dat er sprake is van een unconfirmable plan wegens classification manipulation.90 De DIP mag gelijkwaardige claims in verschillende klassen onderbrengen, mits hij hier een gegronde reden voor kan aantonen. 91 Het creren van separate klassen ten aanzien van similar claims met uitsluitend het oogmerk voor gerrymandering of votes for the acceptation of the plan (ook wel voting manipulation genoemd)92, is niet toegestaan.93 Bovendien moet de DIP er op bedacht zijn dat de Banktruptcy Court kan oordelen dat er sprake is van discrimination als hij teveel, of juist te weinig, klassen creert in het plan.94

    83In tegenstelling tot de schuldenaar in surseance, heeft de Chapter 11 debtor wel de bevoegdheid om zich te ontdoen van executory contracts. Uit 11 U.S.C. 365 (b)(2), leid ik af dat een executory contract vergelijkbaar is met een duurovereenkomst. 84Blijkens de bewoording such as, gaat het hier overigens niet om een limitatieve opsomming. Het artikel doet een handreiking van provisions de het plan zou kunnen bevatten om aan de eis van de adequate means te voldoen. 85Logan 2012. 86Ren 2012, p.93. Uit de context leid ik af dat met non-bankruptcy entitlements wordt bedoeld: de goederenrechtelijke aanspraken die aan het soort vordering toebehoren. 87In re Main Line Corp. 335 B.R. 476, Bkrtcy.S.D.Fla.,2005. 888B C.J.S. Bankruptcy 1144, In re Mahoney Hawkes, LLP, 289 B.R. 285 (Bankr. D. Mass. 2002). 89In re Mahoney Hawkes, LLP, 289 B.R. 285, Bkrtcy.D.Mass.,november 13, 2002 90In re Main Line Corp. 335 B.R. 476, Bkrtcy.S.D.Fla.,2005. 91Een gegronde reden kan zijn: good business reasons, or if the claimants have sufficiently different interests in the plan. Zie hiervoor: In re Sentinel Management Group, Inc., 398 B.R. 281, Bkrtcy.N.D.Ill., December 08, 2008. 92Zie hiervoor Ren 2012, p. 94 ev. Ren definieert gerrymandering als een kunstmatige ingreep door de debtor om er op voorhand al zeker van te zijn dat hij voldoet aan de cramdown treshold. 93Matter of Greystone III Joint Venture, 995 F.2d 1274, C.A.5 (Tex.),November 19, 1991. 94In re Main Line Corp. 335 B.R. 476, Bkrtcy.S.D.Fla.,2005.

  • 15

    De analyse van de classification of claims geschiedt altijd op een case-to-case analysis, op basis van het disclosure statement en het plan of reorganization. Vervolgens wordt de potential hypothetical investor toets gedaan, om te beoordelen of het plan voldoet aan de eis van adequate information.95

    Impaired of unimpaired?

    Nadat de claims zijn ingedeeld in klassen, rijst de volgende vraag: Is deze class of claims impaired or unimpaired under the plan of reorganization? De impairment of claims or interests is geregeld is 11 U.S.C. 1124. In beginsel is iedere class of claims impaired, tenzij er sprake is van een van de uitzonderingsgevallen die het artikel opsomt. Wanneer een van de uitzonderingsgevallen zich voordoet, is deze class unimpaired under the plan. Het gevolg is dat deze class niet mag stemmen over het plan of reorganzation. Een claim is unimpaired, wanneer de rechten en aanspraken van de betreffende schuldeisers na confirmation of the plan ongewijzigd blijven.96 Hoe insignificant de wijziging van de rechten/ aanspraken ook is, iedere wijziging van de claim after confirmation of the plan, is impaired under the plan.97 Voor de alteration doet het overigens niet ter zake, of deze positief dan wel negatief van aard is. Een class waarbinnen de rechten en aanspraken ongewijzigd blijven in positieve zin worden deemed to accept te plan. De class waarbinnen de rechten en aanspraken ongewijzigd blijven in negatieve zin worden deemed to reject the plan.98 In het plan of reorganization moet worden gespecificeerd welke classes of claims worden aangemerkt als unimpaired.99 Het plan of reorganization moet een grondslag bevatten waar de unimpaired classes uit kunnen opmaken, waarom zij unimpaired zijn. De unimpaired claimholders kunnen opkomen tegen deze kwalificatie. De bewijslast voor de rechtvaardiging van deze non-impairment ligt bij de DIP.100 De gevolgen van de unimpairment of claims zijn gelegen in de rechtsbescherming tegen een cramdown. De bescherming die 11 U.S.C. 1129 (b) biedt aan dissenting impaired claims is namelijk niet van toepassing op unimpaired claims.101 De cramdown confirmation komt in paragraaf 2.8 uitvoerig(er) aan de orde. Toch is hier een kleine opmerking over de cramdown confirmation (in relatie tot de classificatiebevoegdheid van de DIP) op zijn plaats. Om de Bankruptcy Court te kunnen verzoeken de crammed down confirmation of the plan uit te spreken, is het vereist dat tenminste n impaired class het plan heeft aanvaard (11 U.S.C. 1129 (b)). Door de lage cramdown drempel bestaat het risico dat de DIP zich schuldig maakt aan classification manipulation/ artificial impairment.102 De DIP mag onder een aantal voorwaarden similar claims in verschillende klassen indelen. Hierdoor zou de DIP de klassen op dusdanige wijze kunnen indelen, zodat hij op voorhand al weet dat hij de cramdown drempel heeft gehaald. De classificatiebevoegdheid van de DIP heeft een misbruikgevoelig karakter. Het hierna te bespreken disclosure statement is mede daarom- verplicht, zodat het (eventueel) onzuiver handelen van de DIP

    95Houser e.a. 2011. De Bankruptcy Courts hebben hier een discretionaire bevoegdheid bij de beoordeling over de wijze waarop de klassen zijn ingedeeld. 96Vriesendorp & Van den Sigtenhorst 2013. 979C. AM. JUR. 2d. BANKRUPTCY 2852. 989C. AM. JUR. 2d. BANKRUPTCY 2852. 9911 U.S.C. 1123(a)(2). 1009C. AM. JUR. 2d. BANKRUPTCY 2805. 9C. AM. JUR. 2d. BANKRUPTCY 2852. 101Ren 2012, p. 92. 175 A.L.R. Fed. 485, paragraph 9. 102Ren 2012, p. 94 ev. Ren definieert classification manipulation als een kunstmatige scheiding van similar claims om een class te creren waarin de friendly claims de overhand hebben. Artificial impairment definieert hij als het slightly wijzigen van de rechten van de friendly class, waardoor zij impaired zijn under the plan.

  • 16

    aan het licht kan komen. Het onzuiver handelen heeft betrekking op: de gerrymandering, classification manipulation en manipulation of votes.103 2.6 Crediteurenbescherming: disclosure verplichtingen & sollicitation verbod De DIP heeft niet alleen exclusieve rechten met betrekking tot het plan of reorganization. Hij heeft ook geboden en verboden om volgens een bepaalde wijze te handelen, zulks in het kader van de crediteurenbescherming.

    Informatieverplichtingen

    De plan proponent moet adequate information beschikbaar stellen. De adequate information wordt gegeven in het disclosure statement. Deze informatieverplichtingen hebben als doel dat de schuldeisers over voldoende informatie beschikken om een wel overwogen besluit te kunnen nemen over het al dan niet- aanvaarden van het plan. Blijkens section 11 U.S.C. 1125 (a) is er sprake van adequate information als het de hypothetical investor toets doorstaat. De hypothetical investor toets houdt in dat een hypothecial investor op basis van het disclosure statement over voldoende informatie beschikt om well informed een besluit te kunnen nemen over het plan of reorganization. De informatie in het disclosure statement moet de schuldeisers een gedetailleerd inzicht verschaffen over de aard en historie van de debtor en diens boekhouding (in de breedste zin van het woord), voor zover redelijkerwijs mogelijk en noodzakelijk is om tot een well informed decision te komen. Deze opsomming is niet cumulatief, of limitatief van aard. In bijlage 2 treft u een lijst aan waarin wordt verwezen naar documenten die gebruikt kunnen worden om aan de eis van adequate information te voldoen. Tijdens de disclosure statement hearing wordt het disclosure statement onderworpen aan een rechterlijke toetsing. Van origine dient deze hearing uitsluitend om te bepalen of het disclosure statement is voorzien van adequate information. Het komt voor dat dwarsliggende schuldeisers deze hearing gebruiken om hun bezwaren tegen de confirmation of the proposed plan kenbaar te maken. Hoewel deze bezwaren feitelijk pas aan de orde komen tijdens de confirmation hearing, wordt dit oneigenlijke gebruik van de disclosure statement hearing wel toegestaan. Uit de jurisprudentie blijkt namelijk dat de Bankruptcy Court haar oordeel over het disclosure statement kan baseren op de confirmation issues. De Bankruptcy Court zal gebruik kunnen maken van deze bevoegdheid, als de informatie in het disclosure statement blijk geeft van een (op het eerste gezicht) unconfirmable plan.104

    Sollicitation verbod

    Voordat de Bankruptcy Court zich heeft uitgesproken over het disclosure statement, is sollicitation for acceptances or rejections of the plan verboden. Blijkens de historical and revision notes beoogt de verplichte court approval bescherming te bieden aan de schuldeisers tegen gebrekkige/ misleidende informatie van de DIP in het reoganization plan.105 11 U.S.C. 1125 (b) geeft geen nadere invulling aan de wijze waarop de term sollicitation moet worden gelezen. Uit de jurisprudentie volgt dat het verbod op sollicitation before a Court approval on the disclosure statement redelijk eng moet worden genterpreteerd. Het verbod heeft enkel betrekking op het specifiek vragen om een officile stem uit te brengen over het plan of reorganization. De Bankruptcy Courts zijn van oordeel dat een ruime(re) interpretatie mogelijk nadelige gevolgen heeft. Een ruime(re) interpretatie kan volgens de Bankruptcy Courts met zich meebrengen dat de onderhandelingen tussen de schuldenaar en diens schuldeisers mogelijk ook onder het verbod

    103Ren 2012, p. 94 ev. 104Zie hiervoor: Houser e.a. 2011 en de daar in aangehaalde jurisprudentie waarvan onder andere: In re Beyond.com Corp., 289 B.R. 138 (N.D. Cal. 2003. In re M.J.H. Leasing, 328 B.R. 363 (Bankr. D. Mass. 2005). In re Mahoney Hawkes, LLP, 289 B.R. 285, Bkrtcy.D.Mass. November 13, 2002. 10511 U.S.C. 1123, Senate report no. 95-989 & House report no. 95-595. Houser e.a. 2011.

  • 17

    vallen.106 Het uiten van hoop op een toekomstige aanvaarding van het plan kwalificeren de Bankruptcy Courts wel als een sollicitation. Deze gedraging valt daardoor wel onder het sollicitation verbod.107

    Uitzondering small business cases: combined hearing

    Normaliter wordt eerst de disclosure statement hearing gehouden en enige tijd daarna vindt de confirmation hearing plaats. Bij small business cases is het toegestaan om beide hearings tegelijkertijd te laten plaatsvinden (11 U.S.C. 1125 (f) (3) (C)). De Bankruptcy Court heeft de bevoegdheid om een combined hearing toe te staan op grond van 11 U.S.C. 105 (d)(2)(B)(vi).108 Een combined hearing is toegestaan, als het disclosure statement en het plan of reorganization voldoen aan de vereisten van 11 U.S.C. 1123, 1125 en 1129. 2.7 Confirmation of a consensual plan Na de goedkeuring van het disclosure statement vangt de volgende fase van de reorganisatieprocedure aan, te weten: de confirmation procedure. Voordat ik in ga op de confirmation requirements, bespreek ik eerst de quorum/ quotum drempel die behaald moet worden om de confirmation of the plan uit te kunnen spreken en ga ik kort in op de confirmation hearing.

    Qurom/ quotum vereisten voor de acceptance of the plan

    Voor de acceptance of the plan moet een gekwalificeerde meerderheid (de supermajority rule) het plan hebben aanvaard. Het plan is binnen een class of claims aanvaard, als meer dan de helft van het aantal vertegenwoordigde claims in de class voor het plan heeft gestemd en dat zij tenminste tweederde van het totale bedrag van de class vertegenwoordigen. Binnen een class of interests is het plan aanvaard, als tenminste tweederde van het vertegenwoordigde kapitaal voor het plan heeft gestemd (11 U.S.C. 1126). Nadat de stemmen zijn uitgebracht volgt de confirmation hearing.

    Confirmation hearing

    De confirmation procedure is geregeld in 11 U.S.C. 1128 en 1129.109 De Bankruptcy Court geeft een kennisgeving van de datum waarop de confirmation hearing zal worden gehouden. Tijdens deze hearing wordt het plan getoetst aan de wettelijke voorwaarden voor confirmation. Ook wordt iedere party of interest in de gelegenheid gesteld om hun eventuele bezwaren tegen de confirmation of the plan kenbaar te maken. 110 Als het plan voldoet aan de confirmation requirements, dan spreekt de Bankruptcy Court de confirmation of the plan uit en krijgt het plan een bindende werking. De general confirmation requirements zijn gecodificeerd in 11 U.S.C. 1129 (a). Het gaat om de best interest test, de feasibility test en de general validity of the plan. Bovendien moet het plan zijn aangeboden in good faith. De extra eisen die worden gesteld aan een cramdown confirmation zijn opgenomen in 11 U.S.C. 1129 (b). Deze requirements worden in paragraaf 2.8 besproken.

    106100 A.L.R. Fed. 226. In re Heritage Organization, L.L.C., 376 B.R. 783, 48 Bankr. Ct. Dec. (CRR). In re Heritage Organization, L.L.C. 229, 48 Bankr. Ct. Dec. (CRR) 230 (Bankr. N.D. Tex. 2007). In re Dow Corning Corp., 227 B.R. 111, 33 Bankr. Ct. Dec. (CRR) 544 (Bankr. E.D. Mich. 1998). 107In Re Gilbert (1989, BC WD Mo) 104 BR 206, 19 BCD 1183. 108Blijkens: In re: PEAK BROADCASTING, LLC, et al. Debtors. 2012 WL 762325 United States Bankruptcy Court, D. Delaware & In re: PEAK BROADCASTING, LLC, et al. 2012 WL 753350, United States Bankruptcy Court, D. Delaware. 11 U.S.C. 105 (d)(2)(B)(vi) is vergelijkbaar met de ordemaatregel van artikel 225 Fw. 109Vergelijk in dit verband de homologatietoetsen van Chapter 11 met artikel 272, lid 2, Fw. In tegenstelling tot art. 272, lid 2, Fw , zijn de criteria in 11 U.S.C. 1128(a) criteria cumulatief van aard. 110Vergelijk 11 U.S.C. 1128 & 11 U.S.C. 1129 met de artikelen: 269b Fw, 270 Fw,& 271 Fw. De behandeling en homologatiezitting zijn in beide jurisidicties vergelijkbaar.

  • 18

    Best interest test

    Het best interest vereiste houdt in dat each holder of a claim or interest niet minder zal ontvangen under the (distribution) of the plan, dan dat hij zou ontvangen under a Chapter 7 liquidation.111 Deze toets omvat niet meer dan het afzetten van de reorganization value tegen de liquidation value. Wanneer de reorganization value niet hoger ligt dan de liquidation value, dan is de schuldenaar out of the money en zal het plan de best interest test niet doorstaan.

    Feasibility test

    Een meer omvangrijke toetsing is de feasibility test (11 U.S.C. 1129(a)(11)). Het woord feasibility impliceert al dat het plan wordt getoetst op de haalbaarheid. De haalbaarheid wordt gemeten aan de hand van een aantal factoren, zoals: the debtors prior performance, adequacy of capital structure/ availibility of credit/ future mergers, earning power of the debtors business, economic conditions, ability of management and probability of continuance of same management and other matters that affect an ability to perform.112 Deze opsomming geeft blijk van een omvangrijke toets die feitelijk ziet op de vraag, f de debiteur alle betalingen conform het plan kan verrichten.113 De feasibility test wordt ook gebruikt om eventuele visionary schemes aan het licht te brengen 114 De vraag of een plan feasible is, moet worden beantwoord aan de hand van objectieve factoren. Subjectieve factoren, zoals oprechtheid, eerlijkheid en de wil om het plan uit te voeren kunnen niet leiden tot een feasible plan.115 De slagingskans dat het daadwerkelijke plan kan worden uitgevoerd is leidend. Het is niet vereist dat de DIP moet bewijzen dat het succes van het plan verzekerd en onvermijdelijk is, voor zover er sprake is van adequate evidence that supports the finding of feasibility.116

    Good Faith and general validity

    Bij de good faith and general validity test wordt het handelen van de plan proponent getoetst aan het bepaalde in Title 11 Bankruptcy.117 Het plan moet te goeder trouw zijn aangeboden en mag op geen enkele wijze in strijd zijn met het recht. De term good faith is niet nader gedefinieerd in Title 11 Bankruptcy. Good faith wordt in de jurisprudentie aanwezig geacht: if there is reasonable likelihood that the plan will achieve a result consistent with the objectives and the purposes of the code.118 Het moet dus aannemelijk zijn dat het resultaat van het plan overeenstemt met de strekking en het doel van Title 11- Bankruptcy. Daar komt nog bij dat: a good faith plan is one which satisfies the purposes of the Code, which include facilitating the successful rehabilitation of the debtor and maximizing the value of the estate.119 Een plan dat uitsluitend is gericht op een succesvolle rehabilitatie en de waardemaximalisering van de boedel, is niet in strijd met het doel van Title 11- Bankruptcy en wordt daardoor geacht te zijn aangeboden in good faith120.

    111Whittington & Hawkins 2006. 112Houser e.a. 2011. 113In re McInerney, 487 B.R. 468, Bkrtcy.E.D.Mich., July 20, 2012. 114In re Windmill Durango Office, LLC, 473 B.R. 762, 9th Cir.BAP (Nev.),Juny 27, 2012. Met visionary schemes wordt blijkens dit arrest- bedoeld dat crediteuren meer wordt beloofd in het proposed plan, dan dat de debiteur na confirmation daadwerkelijk kan realiseren 115In re Gyro-Trac (USA), Inc. 441 B.R. 470, Bkrtcy.D.S.C., December 22, 2010. 116In re Loop 76, LLC, 465 B.R. 525, 9th Cir.BAP (Ariz.), February 23, 2012. 117Blijkens 11 U.S.C. 1129(a)(1);(2);(3). 118In re McCormick, 49 F.3d 1524, C.A.11 (Fla.), April 19, 1995. 119In re General Teamsters, Warehousemen and Helpers Union, Local 890, 265 F.3d 869, C.A.9 (Cal.), September 10, 2001. 120In re General Teamsters, Warehousemen and Helpers Union, Local 890, 265 F.3d 869, C.A.9 (Cal.), September 10, 2001.

  • 19

    De Bankruptcy Court baseert haar oordeel over de aanwezigheid van good faith op basis van de totality of circumstances.Het gaat dan in ieder geval over de onderhandelingen tussen de DIP en over de wijze waarop het plan is aangeboden. Het kan zijn dat de debtors prepetition conduct ook een meewegende factor is bij de beoordeling of het plan is aangeboden in good faith. Tussen de Bankruptcy Courts bestaan er verschillende inzichten over deze kwestie, waardoor niet alle Bankruptcy Courts deze factor meewegen in de beoordeling.121 Uit het bovenstaande leid ik af dat Bankruptcy Court de good faith and general validity of the plan in ieder geval niet aanwezig acht, als er (sterke) aanwijzingen zijn dat de acceptance of the plan het gevolg is van bijvoorbeeld- classification manipulation/ artificial impairmentof er sprake is van soliciting votes prior to the approval of the disclosure statement. Samenvattend moet het plan voldoende openheid van zaken geven, te goede trouw zijn aangeboden, haalbaar zijn, in ieders best interest en het mag op geen enkele wijze in strijd zijn met het bepaalde in Chapter 11. 2.8 Verwerping & cramdown confirmation Als het plan niet door de supermajority wordt aanvaard, kan de plan proponant de Bankruptcy Court verzoeken om de cramdown confirmation of the plan uit te spreken. Er wordt gesproken over de plan proponant, omdat het kan voorkomen dat het plan niet afkomstig is van de debtor (11 U.S.C. 1129(b)(1)). Om een cramdown confirmation of the plan uit te kunnen spreken, zijn er een aantal voorwaarden waar het plan aan moet voldoen. Deze voorwaarden zijn uit te splitsen tussen een formeel aantalscriterium en een aantal materile (redelijkheids-) toetsen.

    Formeel aantalscriterium

    Het plan kan in aanmerking komen voor een cramdown confirmation, wanneer ten minste one impaired class of creditors het plan heeft aanvaard.122 Het one impaired class vereiste differentieert niet tussen secured creditors, of unsecured creditors. De enige voorwaarde die wordt gesteld aan het one impaired class vereiste, is dat het niet mag gaan om een acceptance by a class that contains any insider (11 U.S.C. 1129(a)(10)). Het risico dat deze lage drempel met zich meebrengt heb ik in paragraaf 2.5.1 al besproken.

    De redelijkheidstoets behorend bij de cramdown confirmation

    De redelijkheidstoetsen (behorend bij de cramdown) geschieden op een case-to-case analysis. Een belangrijk verschil met de Nederlandse redelijkheidstoets, is dat onder Chapter 11 het plan zelf het subject is van deze redelijkheidstoetsen, in plaats van het stemgedrag van de schuldeisers.123 Als de Bankruptcy Court de cramdown confirmation uitspreekt, verkrijgt het plan een bindende werking. De crammed down confirmation of the plan kan uitsluitend worden uitgesproken, als het plan (ten aanzien van de dissenting impaired class(es) of creditors) voldoet aan de voorwaarden van 11 U.S.C. 1129(b)(1). Dit is het geval, wanneer: the plan does not discriminate unfairly, and is fair and equitable. In zijn algemeenheid wordt de cramdown getoetst aan de zogeheten absolute priority rule.

    121In re Valley View Shopping Center, L.P., 260 B.R. 10 (Bankr. D. Kan. 2001). In deze uitspraak was de Bankruptcy Court van mening dat de prepetition conduct.of the debtor niet mag worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag whether the plan has been proposed in good faith. In re Cellular Info. Sys., Inc., 171 B.R. 926, 945 (Bankr. S.D.N.Y. 1994). In deze uitspraak stelt de Bankruptcy Court dat good faith niet wordt gebaseerd op de prepetition conduct, maar daarentegen wordt de prepetion conduct wel meegewogen in de beoordeling van de totality of circumstances surrounding confirmation. Houser e.a. 2011. Ren 2012, p. 101. 122Mintz & Agudelo Dow Jones Daily Bankruptcy Review 30-07-2013. 123Van Bergen 2014, p.

  • 20

    De waarderingsmethoden voor de verzekerde vorderingen laat ik overigens buiten beschouwing.

    Fair and equitable test

    De fair and equitable test heeft betrekking op de classes of secured creditors. Een plan wordt geacht fair and equitable te zijn, als het tenminste aan n van de genoemde voorwaarden in 11 U.S.C. 1129 (b)(2) voldoet:

    - De secured creditor behoudt zekerheidsrechten die gelijk zijn aan de waarde van het onderpand. De betaling wordt uitgespreid over een bepaalde periode inclusief de appropriate interest rate, zodat de secured creditor minimaal de waarde van het onderpand ontvangt in contanten. De secured status beperkt zich tot de waarde van het onderpand. Om de waarde van het onderpand te bepalen, wordt de valuation conform 11 U.S.C. 506(a) berekend. De secured creditor die zijn rechten niet uit kan oefenen ten gevolge van de confirmation, moet minimaal het bedrag dat hij bij de executie van zijn rechten zou ontvangen- verkrijgen binnen een bepaalde tijdspanne met een gepaste rente; of

    - Het onderpand wordt verkocht met de goedkeuring van de secured creditor, waarna hij de opbrengst van de verkoop zal ontvangen; of

    - De secured creditor verkrijgt een indubitable equivalent van zijn zekerheidsrecht. De kredietvoorwaarden mogen worden gewijzigd in het plan, zolang zijn rechten exact gelijk blijven aan de rechten die hij direct voorafgaand aan de confirmation had. Het gaat bij de indubitable equivalent dus om de onbetwistbare waarde van het belang dat de zekerheidshouder in het onderpand heeft.124 Het verschil tussen deze optie en de eerstgenoemde, is dat de relatie tussen de debtor en de secured creditor niet wordt voortgezet. Het gaat hier om een single payment on the effective date of the plan.125

    Non-discrimination test and absolute priority rule

    De non-discrimination test houdt in dat de Bankruptcy Court de bescherming van de legal rights of the dissenting class gaat vergelijken met de wijze waarop de overige (consenting) classes met vergelijkbare legal rights worden behandeld. Het plan is non-discriminating, als de consenting class niet meer ontvangt dan de dissenting class. De absolute priority rule is vergelijkbaar met de non-discrimination test, met het verschil dat de absolute priority rule betrekking heeft op de unsecured creditors. Het plan voldoet aan de absolute priorty rule, als de dissenting clas of unsecured creditors volledig wordt uitbetaald, of dat er geen uitbetaling zal plaatsvinden aan een claim junior to the dissenting class.126 De laatstgenoemde optie moet fair and equitable zijn. Aan deze voorwaarde is voldaan, als vergelijkbare claims gelijk worden behandeld en de uitbetaling aan de houders van deze claims in overeenstemming is met de geldende rangorde tussen deze schuldeisers.127 2.9 Financiering van het reorganisatieplan: post petition finance Blijkens het ABI report zal een Chapter 11 debtor in veel gevallen een reorganisatiekrediet nodig hebben om aan zijn post petition verplichtingen te kunnen voldoen. Om deze reden ga ik in deze paragraaf kort in op de wijzen waarop een Chapter11 debtor een reorganisatiekrediet kan verkrijgen en onder welke voorwaarden.128

    124Van Bergen 2014, p.237. 125Northwestern Law Review, Vol. 106, No. 4, 2012. Whittington & Hawkins 2006. 126De concurrente crediteuren vallen uiteen in junior claims en senior claims. Junior claims kunnen worden gekarakteriseerd als achtergestelde vorderingen (zoals bijvoorbeeld de aandeelhouders, zij zijn immers de verschaffers van het risicodragend kapitaal en zullen pas betaling zien, nadat iedere crediteur volledig is uitbetaald). Senior claims zijn de reguliere concurrente vorderingen. Zie hiervoor: Soedira, 2011, p. 131 ev. 12735 Cardozo L. Rev. 1255 2013-2014. 128Zie hierover bijvoorbeeld American Bankruptcy Insitute 2014, p.74.

  • 21

    Er zijn een paar manieren waarop de DIP een post-petition financing kan verkrijgen. De Chapter 11 debtor heeft meer ruimte om een reorganisatiekrediet te verkrijgen, dan de schuldenaar in de surseance van betaling. Wanneer de Chapter 11 debtor een post-petition financer weet te strikken om dit krediet te verstrekken zonder zekerheidsrechten, dan verkrijgt de post-petitition financer een rang die gelijk is aan de administrative-expense-priority (vergelijkbaar met boedelschulden in Nederland). Hiervoor is geen voorafgaande goedkeuring van de Bankruptcy Court vereist. Als het niet lukt om de financer te strikken met een administrative-expense-priority, dan kan de debtor de Bankruptcy Court verzoeken om aan deze partij een super-administrative-expense-priority toe te kennen. De financer staat dan boven de reguliere adminstrative expenses in rang. Een new lien129 behoort ook tot de mogelijkheden. Deze lien is overigens wel junior ten opzichte van de prepetition lien holders. Tot slot bestaat er nog de mogelijkheid om deze financer, na een voorafgaande court authorization, een super-lien status toe te kennen. Voor alle post-petition financing varianten geldt de eis van adequate protection. In het geval van een super lien kan dit lastig te bewijzen zijn. Een super lien kan gekarakteriseerd worden als een laatste redmiddel. De onderliggende assumptie is namelijk dat een financer geen super lien zal eisen in ruil voor zijn inbreng, tenzij de waarde van het onderpand not really sufficient is.130

    New value exception & reverse cramdown

    Tot slot bestaan er een tweetal uitzonderingen op de absolute priority rule die het voor de debtor eenvoudiger moeten maken om een post petition finance te verkrijgen. Dit zijn de new value exception en de reverse cramdown. De new value exception kan worden toegepast, als er sprake is van een overwaarde van de in zekerheid gegeven zaak. Op grond van deze uitzondering mag de overwaarde toekomen aan de debtor, ondanks dat niet eerst alle schuldeisers volledig zijn uitbetaald. De Supreme Court acht deze uitzondering aanvaardbaar onder de voorwaarde dat de equityholders nieuwe investeringen in de onderneming hebben aangetrokken. 131 Het moet daarbij uitdrukkelijk gaan om monetaire investeringen. De investeringen moeten immers wel afdwingbaar zijn. Ook moet het voldoende zeker zijn dat de schuldeisers die hierdoor geraakt worden will be treated fairly. Als de debtor aan deze voorwaarden voldoet, dan mag hij de equity value behouden op grond van de new value exeption.132 De new value exeption zou de verkrijging van post petition finance eenvoudiger moeten maken. De debtor heeft namelijk colleteral tot zijn beschikking, waarmee hij de kredietverstrekker makkelijker kan overhalen. De tweede uitzondering op de absolute priority rule is de reverse cramdown. In de kern is een reverse cramdown niets anders dan een afspraak tussen een secured creditor en een unsecured creditor om een deel van de executieopbrengst met de unsecured creditor te delen. Deze afspraak wordt vastgelegd in een onderhandse sharing agreement. De onderliggende assumptie is dat het de schuldeisers met een hogere rang vrij staat om te kiezen wat zij doen met de bankruptcy dividends.133

    129 Volgens het woordenboek is een lien een pandrecht. Om de juistheid van deze vertaling te verifiren heb ik het artikel van Hummelen uit 2014 er op nageslagen. Uit de zin op pagina 151: The starting point is that holders of a secured claim have the highest ranking lien, concludeer ik dat het in ieder geval gaat om een zekerheidsrecht. Ter controle heb ik het proefschrift van Ren uit 2012 nog geraadpleegd. De zinsnede op p. 156 (..) with a lien on unencumbered assets or a lien on encumbered assets (..), overtuigt mij dat het inderdaad gaat om een pandrecht. Zie Hummelen 2014, p. 151 & Ren 2012, p. 156. 13011 U.S.C. 364., Ren 2012, p.156. 131Supreme Court, Case v. Los Angeles Lumber Products Co., 308 U.S. 106, 122 (1939). 132In de uitspraak van de Supreme Court in Norwest Bank Worthington v. Ahlers, 485, U.S. 197 (1988) zijn de nadere voorwaarden zoals deze in de tekst summier zijn besproken gegeven. Zie ook: 35 Cardozo L. Rev. 1255 2013-2014. Mintz & Agudelo Dow Jones Daily Bankruptcy Review 30-07-2013. 13319 U. Fla. J.L. & Pub. Poly 75. Whittington & Hawkins 2006.

  • 22

    Tussenconclusie: De surseance van betaling versus Chapter 11 Bankruptcy Code Na de bestudering van de surseance van betaling en Chapter 11 U.S. Bankruptcy Code trek ik de conclusie dat het Amerikaanse systeem een meer debiteur vriendelijk stelsel is, terwijl het Nederlandse systeem (veel) meer gericht is op de schuldeisers. Het gaat dan in het bijzonder over de zekerheidsgerechtigden. In deze paragraaf zet ik de meest opvallende aspecten op een rijtje. Het meest opvallende verschil is dat het Chapter 11 plan alle schuldeisers kan binden door het klassensysteem en het akkoord enkel de concurrente crediteuren kan binden. In Chapter 11 U.S. Bankruptcy Code blijft de schuldenaar volledig beschikkingsbevoegd. Dit is niet (helemaal) het geval in de surseance van betaling. In Nederland geeft de schuldenaar zijn beschikkingsbevoegdheid deels uit handen aan de bewindvoerder. Nadat de schuldenaar het verzoek tot toelating tot Chapter 11 heeft gedaan, is de automatic stay van kracht. De automatic stay verbiedt het samenstel aan schuldeisers (in beginsel) om rechtshandelingen te verrichtend die strekken tot verhaal, zulks voor de duur van de procedure. De zekerheidsgerechtigden dragen het risico van de automatic stay, omdat de schuldenaar tijdens deze periode bevoegd blijft om het onderpand te gebruiken voor de reorganisatie. Om het risico van de automatic stay te ondervangen, kunnen de zekerheidsgerechtigden de Bankruptcy Court verzoeken om de automatic stay te liften. De Bankruptcy C