scriptie Van der Putten

1

Grenzenloos werk Een onderzoek naar de werking van de Rome I verordening op internationale arbeidsovereenkomsten

SCRIPTIE

in het kader van de Masteropleiding Nederlands Recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen

ter verkrijging van de graad van Master of Laws op het gezag van het College van Bestuur ten overstaan van Prof. mr. A.P.J.M. Vonken

in het openbaar verdedigd in de Aula der Universiteit op maandag 21 juni, te 11:00 uur

door

Sjef Johannes Wilhelmina van der Putten geboren te Helmond

-‐ 0125415 -‐

2

“Het IPR staat bekend als een lastig vak en soms kan ik dat slechts beamen.

Wat het internationale arbeidsrecht betreft, lijken de goden samen te spannen om de ondoorzichtigheid optimaal te maken.”

Prof. dr. mr. A.A.H. van Hoek, 2002

3

Woord vooraf

Met het schrijven van deze scriptie heb ik mijn wetenschappelijke opleiding afgerond. In veel sterkere mate luidt dit ook het eind in van het student zijn.

In de volksmond wordt de student wel eens met de edelman vergeleken; de edelman arbeidt niet, de student studeert niet. Ik moet dan ook bekennen dat mijn studententijd zich niet heeft afgespeeld op de door mij zo gekoesterde Alma Mater. Ik ben vakkundig verleid door het studentenbestaan waarmee ik een hartstochtelijke relatie ben aangegaan. De N.S.V. Carolus Magnus en dispuut Widukind vormden de twee pijlers van mijn bestaan en met pijn in het hart zal ik deze relatie moeten verbreken om te vervallen tot een moderne L.A.T.-‐relatie. Met weemoed zal ik blijven terugdenken aan al het moois wat de studententijd voor mij in petto had. Steeds meer mensen mogen zich op grond van de wet student noemen. Steeds minder van hen verdienen het echter deze Geuzennaam te dragen. Zij die dit wel vol trots kunnen verkondigen moeten er zeker naar leven; ze leven het leven der Goden.

De verschoolsing van het academisch onderwijs is mij altijd een doorn in het oog geweest. Deze verschoolsing vindt plaats op twee gebieden. Zij die vier jaar studeren om daarna het ‘echte’ leven in te gaan, vaak thuis blijven wonen en colleges als lessen, universiteit als school en tentamens als proefwerken betitelen hebben niets begrepen van de rijke academische wereld. Tot mijn spijt wordt deze houding niet in de laatste plaats veroorzaakt door de Alma Mater zelf. Het is van het grootste belang dat wordt ingezien dat een brede maatschappelijke vorming ontstaat buiten de boeken. Dat het van essentiële waarde is om de horizon te verbreden en de vrijheid die de studententijd biedt aan te wenden om je te ontwikkelen op verschillende terreinen. Ook is het van belang de essentiële waarden van de traditionele studentenmores te onderkennen als onderdeel van de academische gemeenschap zonder welk het verschil met de hogeschool kleiner wordt. Een tweede punt is het onderwijs zelf. Te weinig worden studenten uitgedaagd zelf na te denken. Hoewel het niveau van de opleiding in Nijmegen hoog te noemen is, zou er meer aandacht moeten worden besteed aan de achtergrond, de historische ontwikkeling en de filosofie achter de wet.

Een voorwoord is traditioneel ook een plaats om dank te betuigen. Hoewel ik dit liever op persoonlijke manier doe, ontkom ik er niet aan hier enkele mensen te noemen. Allereerst ben ik mijn ouders en Huub dank verschuldigd voor het oneindige geduld, de morele steun en het relativeringsvermogen dat zij in de afgelopen jaren ten toon hebben gespreid. Ook op veel aardser, maar daardoor niet minder belangrijk niveau hebben zij mij de mogelijkheid gegeven mijn studententijd ten volle te benutten.

Mijn studententijd kan worden samengevat als één groot avontuur. Dit avontuur heb ik beleefd met vele metgezellen die mij voor korte of langere tijd hebben vergezeld. Zonder voor mij zeer belangrijke mensen te kort te willen doen ben ik twee mensen in het bijzonder dank verschuldigd. Steyn Hoogakker en Harmen Snoeijs zijn op verschillende wijze in alle fasen van mijn studententijd de meest trouwe bondgenoten geweest die een mens zich kan wensen. Waar het studentenleven eindig bleek, zal dit voor deze vriendschap zeker niet gelden.

Tot mijn eigen verbazing heeft het schrijven van deze scriptie voor mij een omslagpunt betekend. Toen professor Vonken mij attendeerde op dit onderwerp, had ik niet het idee dat dit zo voor mij zou gaan leven. Met voor mij niet eerder aanwezige wetenschappelijke interesse heb ik me in het onderwerp gestort en heb ik geprobeerd een eigen visie te ontwikkelen op de rechtsgeleerde meningen. Ik dank hem voor dit interessante onderwerp en de prettige gesprekken die ik hier met hem over heb gehad. Het is nu tijd om te gaan werken en, ik heb er zin in!

Deo gratias! Nijmegen, juni 2010

5

Inhoudsopgave

Woord vooraf .......................................................................................................................................................... 3

Inhoudsopgave ....................................................................................................................................................... 5

1. Inleiding .......................................................................................................................................................... 7

1.1 Algemeen .............................................................................................................................................. 7

1.2 Doelstelling ............................................................................................................................................ 7

1.3 Begrenzing ............................................................................................................................................. 8

1.4 Plan van aanpak .................................................................................................................................... 8

2. Arbeidsrecht onder de Rome I verordening ................................................................................................. 10

2.1 Van verdrag naar verordening ............................................................................................................. 10

2.2 Toepassingsgebied .............................................................................................................................. 12

2.2.1 Het materiële toepassingsgebied ............................................................................................... 12

2.2.2 Het formele toepassingsgebied .................................................................................................. 13

2.2.3 Het temporele toepassingsgebied .............................................................................................. 13

2.2.4 Samenvatting .............................................................................................................................. 14

2.3 Rechtskeuze door partijen .................................................................................................................. 14

2.3.1 Algemeen .................................................................................................................................... 14

2.3.2 Achtergrond ................................................................................................................................ 15

2.3.3 Totstandkoming van de rechtskeuze .......................................................................................... 15

2.3.4 Gevolg van een geldige rechtskeuze .......................................................................................... 19

2.3.5 Beperkingen aan de rechtskeuze ................................................................................................ 19

2.3.6 Samenvatting .............................................................................................................................. 26

2.4 Het recht dat van toepassing is zonder rechtskeuze ........................................................................... 28

2.4.1 Algemeen .................................................................................................................................... 28

2.4.2 Gewoonlijk werken in een land .................................................................................................. 30

2.4.3 Tijdelijk werk in een ander land .................................................................................................. 34

2.4.4 Geen gewoonlijk werkland ......................................................................................................... 38

2.4.5 Exceptiebepaling ......................................................................................................................... 40

6

2.4.6 Samenvatting .............................................................................................................................. 42

2.5 Voorrangsregels en de bepaling van de openbare orde ..................................................................... 43

2.5.1 Algemeen .................................................................................................................................... 43

2.5.2 Achtergrond ................................................................................................................................ 44

2.5.3 Het leerstuk van de voorrangsregels .......................................................................................... 45

2.5.4 Het leerstuk van de openbare orde ............................................................................................ 53

2.5.5 Voorrangsregels in Nederland .................................................................................................... 54

2.5.6 Samenvatting .............................................................................................................................. 59

3. De Detacheringsrichtlijn ............................................................................................................................... 60

3.1 Inleiding ............................................................................................................................................... 60

3.2 Algemeen ............................................................................................................................................ 61

3.2 Toepassingsgebied .............................................................................................................................. 63

3.3 Verhouding tot Rome I ........................................................................................................................ 66

3.4 Uitbreiden bescherming ...................................................................................................................... 67

3.4.1 Begunstigingsbeginsel ................................................................................................................ 67

3.4.2 Uitbreiden harde kern ................................................................................................................ 68

3.5 Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid ..................................................................... 69

3.6 Samenvatting ....................................................................................................................................... 70

4 Samenvatting en conclusie ........................................................................................................................... 72

Lijst van afkortingen ............................................................................................................................................. 75

Aangehaalde literatuur ......................................................................................................................................... 76

Aangehaalde jurisprudentie ................................................................................................................................. 80

7

1. Inleiding

1.1 Algemeen

De wereld wordt steeds kleiner. Waar het twee generaties geleden nog een hele gebeurtenis was om op de

fiets de landsgrenzen te verkennen en men een generatie later voorzichtig ‘den vreemde’ ontdekte, is het

tegenwoordig eerder regel dan uitzondering dat een student tijdens zijn studententijd tenminste eenmaal een

reis maakt naar de andere kant van onze planeet. Tegelijkertijd worden ondernemingen steeds groter en

opereren zij meer en meer zonder aan de landsgrenzen gebonden te zijn. Met de voortschrijdende eenwording

van de interne markt, leiden deze ontwikkelingen tot een groter wordende arbeidsmobiliteit. Wanneer een

werknemer actief is in meerdere landen komt vroeg of laat de vraag aan de orde welk recht op zijn

arbeidsovereenkomst van toepassing is. Sinds jaar en dag werd voor de oplossing hiervan naar het EVO

gekeken. Dit verdrag is in december 2009 vervangen door de Rome I verordening.

De omzetting van het EVO in een Verordening is een goede gelegenheid kritisch te kijken naar de inhoud ervan.

Waar de Verordening in het algemeen, en de verschillende bijzondere overeenkomsten in het bijzonder al de

nodige aandacht hebben gekregen in de literatuur, lijkt de arbeidsovereenkomst hierbij wat achter te lopen. Dit

is vreemd omdat juist de arbeidsovereenkomst een internationaal privaatrechtelijk zeer interessant onderwerp

is. Als geen ander is de arbeidsovereenkomst een duurovereenkomst waarbij er een zekere bestendigheid en

continuïteit moet zitten in het toepasselijk recht. Anders dan geen ander ook is de arbeidsovereenkomst een

overeenkomst die voorzichtig moet balanceren op de grens tussen de partijautonomie en de bescherming van

de werknemer tegen de machtigere onderhandelingspositie van de werkgever. Het arbeidsrecht bestaat

daarnaast uit verschillende niveaus van dwingendrechtelijke bepalingen, wiens toepasselijkheid afhangt van

even zoveel verwijzingsregels. Onder Rome I gaat het klassieke internationaal privaatrechtelijke

aanknopingsbeginsel hand in hand met het autonomiebeginsel, het beginsel van de zwakste partij en de

correctiemechanismen van de voorrangsregel en de openbare orde. Hier komt nog bij dat het Hof van Justitie

tot voorkort geen interpretatiebevoegdheid had waardoor de begrippen in de lidstaten op verschillende wijzen

werden uitgelegd. Het is niet voor niets dat Polak enige tijd geleden schreef: “international employment

contracts seem to have it all’.1 Het is tijd om aan dit juridisch bijzonder interessante en complexe onderdeel van

Rome I de aandacht te geven die het verdient.

1.2 Doelstelling

De hoofdvraag van mijn scriptie is in hoeverre Rome I ten opzichte van het EVO een verbetering is voor de

rechtszekerheid van internationaal actieve werknemers. Om deze vraag te beantwoorden probeer ik een

heldere uiteenzetting te geven van het systeem van Rome I ten aanzien van internationale

arbeidsovereenkomsten. Hierbij leg ik de nadruk op de onduidelijkheden die bestonden onder het EVO. Daar

waar de nieuwe Verordening verschilt van het oude Verdrag zal ik beide instrumenten rechtsvergelijkend

benaderen.

1 Polak 2004, p. 323.

8

1.3 Begrenzing

De beperkte omvang en het internationaal privaatrechtelijke kader waarin deze scriptie is geschreven, hebben

mij ertoe gedwongen enkele – overigens zeer interessante – onderwerpen niet te behandelen. Mijn scriptie

ziet nadrukkelijk op de verwijzingsregels voor de individuele arbeidsovereenkomst. Enkele zaken waaraan ik

geen aandacht heb kunnen geven zijn de status van de collectieve arbeidsovereenkomst en de invloed ervan op

het individuele arbeidscontract, de relatie tussen Rome I en bevoegdheidsbepalingen van Brussel I en de

wezenlijke invloed van Europees rechtelijke thema’s als het recht op vrij verkeer vallen buiten de beschouwing.

1.4 Plan van aanpak

Teneinde iets zinnigs te kunnen zeggen over de hoofdvraag zal ik de volgende onderdelen behandelen:

In hoofdstuk 2.1 zal ik aangeven waarom het besluit is genomen om het verdrag om te zetten in een

verordening. Hierbij wordt – summier -‐ aandacht besteed aan de werking van de verschillende instrumenten

om te komen tot een conclusie of het gekozen instrument het juiste is.

In hoofdstuk 2.2 ga ik in op het materiële, formele en temporele toepassingsgebied van de Rome I verordening.

In hoofdstuk 2.3 onderzoek ik de partijautonomie die de hoeksteen vormt van de Rome I verordening. Nadat er

kort aandacht is besteed aan de historische achtergrond van de mogelijkheid tot rechtskeuze, kijk ik naar de

manier waarop de impliciete en expliciete rechtskeuze tot stand kan komen en de correctiemechanismen die

Rome I – met name op het gebied van de arbeidsovereenkomst -‐ gebruikt voor de vrije rechtskeuze te

beperken. Vervolgens probeer ik de onduidelijkheden die bestonden over de rechtskeuze te duiden door

antwoord te geven op de klassieke vragen i) of de werknemer met de rechtskeuze begunstigd wordt en – zo ja

– ii) of het aan de rechter of de werknemer is om te bepalen wat gunstiger is en iii) op welk niveau deze

vergelijking plaatsvindt.

In hoofdstuk 2.4 licht ik de verwijzingsregels toe die het objectief toepasselijk recht aanwijzen. Naast een

uiteenzetting van de systematiek van artikel 8, ga ik nader in op de verschillende aanknopingspunten.

Allereerst onderzoek ik wanneer er sprake is van een gewoonlijk werkland en op welk moment in tijd dit

bepaald wordt. De ontwikkelingen die dit aanknopingspunt heeft doorgemaakt worden uitgebreid besproken.

Vervolgens probeer ik duidelijkheid te scheppen over het lastig te definiëren begrip tijdelijkheid wat onder

Rome I ook enige wijzigingen doormaakt. Daarnaast definieer ik het begrip vestiging en geef ik aan wanneer

deze aanknopingspunten plaats moeten maken voor de nauwere band.

In hoofdstuk 2.5 onderzoek ik de werking van de voorrangsregels. Na een korte uiteenzetting van de

historische ontwikkeling schets ik het verschil tussen de bepaling van bijzonder dwingend recht en de bepaling

van gewoon dwingend recht. Ik ga in op de vraag wat een voorrangsregel is en wat de verschillen zijn tussen

voorrangsregels van verschillende landen en doe een poging een overzicht te geven van Nederlandse

voorrangsregels. Ik sluit af met een korte uiteenzetting van de openbare orde exceptie.

9

Hoewel het primaat van dit onderzoek bij de Rome I verordening ligt, kan een algemene toelichting op de

meest relevante zaken van de Detacheringsrichtlijn niet ontbreken wanneer de internationaal

privaatrechtelijke situatie op het gebied van arbeidsovereenkomsten wordt besproken. In hoofdstuk 3

bespreek ik deze richtlijn en de manier waarop deze in de Nederlandse wet is geïmplementeerd.

Ieder hoofdstuk besluit ik met een samenvatting waarin ik het onderwerp aan de hand van de gevonden

conclusies behandel. Ik besluit mijn scriptie met een beknopt antwoord op de vraag of Rome I gezien kan

worden als een verbetering ten opzichte van het EVO.

10

2. Arbeidsrecht onder de Rome I verordening

2.1 Van verdrag naar verordening

Verordening 593/20082 (‘Rome I’) is van toepassing op overeenkomsten gesloten na 17 december 20093 en

vervangt4 daarmee het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 (‘EVO’).5 Dit betekent evenwel niet dat het EVO niet

meer van belang is. Alle overeenkomsten die vóór de inwerkingtreding van Rome I zijn gesloten blijven

onderworpen aan het EVO. Bovendien hebben het Verenigd Koninkrijk en Denemarken gebruik gemaakt van

hun ‘opting out’ waardoor het EVO op beide landen onverkort van toepassing blijft zolang zij dit Verdrag niet

hebben opgezegd.6

Met de omzetting van het EVO naar Rome I verdwijnt op Gemeenschapsniveau het laatste rechtsinstrument op

het gebied van het internationaal privaatrecht dat nog de vorm van een verdrag heeft. Hoewel de Europese

Commissie een voorkeur heeft voor richtlijnen boven verordeningen7 werd in dit geval een verordening gezien

als het meest geschikte instrument omdat “in de bepalingen ervan eenvormige regels inzake het toepasselijke

recht zijn vastgelegd, die gedetailleerd, nauwkeurig en onvoorwaardelijk zijn en geen maatregelen tot

omzetting ervan in nationaal recht vergen”.8 Hoewel in Nederland een verdrag rechtstreeks toepasbaar is op

grond van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet is dit niet in alle lidstaten hetzelfde. In Duitsland is het EVO

bijvoorbeeld geïmplementeerd in federale wetgeving waarbij de volgorde en zelfs, in bepaalde gevallen, de

interne structuur van individuele artikelen is aangepast.9 Logischerwijs volgt hieruit dat uitspraken uit

verschillende lidstaten moeilijker met elkaar te vergelijken zijn. Het hier genoemde voordeel van een

verordening boven een verdrag is de rechtstreekse toepassing ervan in alle lidstaten. Het is niet nodig – en zelfs

verboden – de verordening in nationale wetgeving om te zetten. Doordat er slechts één document is dat

rechtstreeks bindt wordt de rechtszekerheid gediend.10

De keus voor het instrument van een verordening wordt in het door de Europese Commissie uitgegeven

Groenboek11 nader toegelicht. Door te kiezen voor het instrument van een verordening ontstaat er een grotere

2 Verordening (EG) 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), PbEU 2008, L. 177/6. 3 Artikel 28 Rome I. 4 Artikel 24 Rome I. 5 Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEG 1980, L 266/1-‐19. 6 Considerans 45 en 46 Rome I. Zie tevens: Protocol betreffende de positie van Denemarken (PbEG 1997, C 340/103) en Protocol betreffende de positie van het Verenigd Koninkrijk en Ierland (PbEG 1997, C340/99). Iederland heeft reeds aangegeven deel te willen nemen aan de Verordening. 7 Punt 6 Protocol betreffende de toepassing van het subsidiariteits-‐ en het evenredigheidsbeginsel. 8 Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), Brussel 15 december 2005, COM(2005)650 def. p. 4. 9 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2004, p. 10. 10 De hier genoemde nadelen van een verdrag gelden mutatis mutandis ook voor een richtlijn omdat deze ook moet worden geïmplementeerd in nationale wetgeving. 11 Groenboek EVO, p. 15-‐18.

11

samenhang met de regels inzake internationale bevoegdheid12 en de verwijzingsregels op het gebied van niet-‐

contractuele verbintenissen13 waarmee Rome I als het ware één geheel vormt.14 Hoewel forum shopping

zonder algehele harmonisatie van de materiële wetgeving van de lidstaten niet geheel is uit te bannen, zorgen

de eenvormige verwijzingsregels voor een beperking omdat het er – in feite – niet toe doet aan welke rechter

men zijn zaak voorlegt. De samenhang van het communautair wetgevingsbeleid wordt ook vergroot doordat

het bij een verordening niet mogelijk is voorbehouden te maken,15 nationale verwijzingsregels op te stellen16 of

partij te worden bij een meerzijdig verdrag.17 Ook heeft de Verordening, in tegenstelling tot het Verdrag, geen

beperkte looptijd.18

De samenhang van de conflictregels die door de rechtstreekse toepassing ontstaat wordt nog verder vergroot

door eenvormige interpretatie door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap. Uit een onderzoek dat

door de Commissie in het Groenboek is aangehaald19 blijkt dat er verschillen zijn ontstaan in de interpretatie

tussen verschillende lidstaten van bepaalde artikelen uit het Verdrag.20 Omdat het EVO geen secundair

gemeenschapsrecht is had het Hof geen interpretatiebevoegdheid en waren er twee protocollen vereist om in

deze bevoegdheid te voorzien. Hoewel deze protocollen door Nederland in 1991 zijn goedgekeurd,21 zijn ze pas

in 2004 in werking getreden22 waardoor de uitlegging van het Verdrag lange tijd was voorbehouden aan de

lidstaten. Door de omzetting van het Verdrag in een verordening zijn deze aanvullende protocollen niet meer

nodig en is het Hof op grond van artikel 68 jo. 234 EG-‐Verdrag rechtstreeks en solitair bevoegd tot

interpretatie. Punt van zorg is evenwel of het Hof van Justitie – gezien de lange wachtrijen die er nu al zijn -‐

voldoende geëquipeerd is om deze taakverzwaring uit te kunnen voeren.23

Waar Fernhout en Van Kampen een verordening aanduiden als ‘communautaire wet’24 moet een verdrag

worden gezien als een overeenkomst tussen landen. De almaar groter wordende Europese Unie telt

momenteel 27 lidstaten, elk met haar eigen historische, socio-‐economische en juridische achtergronden. Het 12 Verordening (EG) 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I), PbEG 2001 L. 12/1. 13 Verordening (EG) 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juni 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-‐contractuele verbintenissen (Rome II), PbEG 2007 L. 199/40. 14 Al vraagt het Max Planck Institute zich af of het bestaan van twee verordeningen op het gebied van conflictregels naast elkaar wel leidt tot voldoende samenhang en zou zij het liefst zien dat Rome I en II in één verordening zou worden omgezet. Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2007, p. 228. 15 Artikel 22 EVO biedt verdragsluitende staten die mogelijkheid ten aanzien van artikel 7 lid 1 en artikel 10 lid 1 onder e. 16 Artikel 23 EVO. 17 Artikel 24 jo. 23 EVO. 18 Het EVO kende op grond van artikel 30 een looptijd van in beginsel 10 jaar. 19 Groenboek EVO, p. 17. 20 Denk hierbij bijvoorbeeld aan het begrip ‘tijdelijk’ of ‘gewoonlijk werkland’. Het feit dat deze begrippen door de nationale rechterlijke instanties op eigen wijze geïnterpreteerd zijn zorgde voor veel onduidelijkheid zoals zal blijken uit de hoofdstukken waar deze begrippen behandeld worden. 21 Rijkswet van 25 februari 1991, Stb. 1991/86. 22 Trb. 2004/187. 23 Nederlandse Regering 2003, p. 2. 24 Fernhout & Van Kampen 2007, p. 14.

12

laat zich raden dat het amenderen van een verdrag door alle lidstaten – van onderhandeling tot nationale

ratificatie -‐ een haast ondoenlijk maar zeker zeer tijdrovend traject is. Door het Verdrag om te zetten in een

gemeenschapsinstrument zijn aanpassingen sneller te maken. Bovendien valt het onder het acquis

communautair waardoor alle -‐ ook nieuwe -‐ lidstaten verplicht zijn deel te nemen. Nu de vaak omslachtige

ratificatieprocedures worden voorkomen, zal dezelfde regelgeving sneller van toepassing zijn bij een eventueel

toekomstige uitbreiding. De Commissie heeft met de in het Groenboek aangehaalde voordelen een voorkeur

uitgesproken voor een verordening boven een verdrag. Het Max Planck Institute is het hier mee eens en ziet

geen redelijk alternatief. Daarnaast vraagt het Instituut zich zelfs af of een verdrag met het huidig aantal

lidstaten überhaupt nog wel een geschikt instrument is.25

2.2 Toepassingsgebied

De Rome I verordening is van toepassing zodra voldaan is aan (i) het materiële, (ii) het formele en (iii) het

temporele toepassingsgebied ervan.

2.2.1 Het materiële toepassingsgebied

Net als bij het EVO opent artikel 1 Rome I met het materiële toepassingsgebied. De Verordening is van

toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken, mits uit het recht van

verschillende landen moet worden gekozen. Dit zogenaamde internationaliteitsvereiste houdt in dat de regels

van de Verordening enkel van toepassing zijn wanneer de concrete casus feitelijk-‐geografische

aanknopingspunten heeft met meer dan één land.26 In de toelichting op Rome II -‐ waarin eenzelfde formulering

wordt gehanteerd -‐ wordt gesteld dat het bij een wetsconflict met name gaat om situaties waar er één of

meerdere vreemde elementen zijn ten opzichte van het interne sociale leven van een land en waardoor

verschillende rechtstelsels van toepassing kunnen zijn.27 Dit is ook logisch. Als alle elementen van de

rechtsverhouding zijn verbonden met één land, dan heeft de overeenkomst geen internationaal karakter en

doen zich de problemen waarvoor het internationaal privaatrecht een oplossing moet vinden niet voor.

De Verordening geeft zelf niet aan wanneer een aanknopingspunt voldoende relevant is om van een

internationale casus te kunnen spreken. Van Lent vindt toepassing van de Verordening gerechtvaardigd

wanneer “het internationale element in het kader van [de Verordening] en vanuit collisierechtelijk standpunt

relevant en zinvol is, niet van ondergeschikt belang en ook niet toevallig”.28 Het Groenboek noemt hierbij als

voorbeelden de nationaliteit of woonplaats van partijen of als de overeenkomst in verschillende of in een

ander land dan dat van de aangezochte rechter is gesloten of uitgevoerd.29 Andere denkbare voorbeelden zijn

de taal waarin de overeenkomst is opgesteld of de valuta waarmee het salaris wordt betaald. Als

vanzelfsprekend is het niet voldoende dat er sprake is van één enkel feitelijk geografisch aanknopingspunt

25 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2004, p. 10-‐11. 26 Vonken 2009, p. 1838. 27 Kramer 2009, 2 a. 28 Van Lent 2000 a, p. 102. 29 Groenboek EVO, p. 12. Zie ook Guiliano & Lagarde 1980, p. 8.

13

maar zullen ze in samenhang moeten worden bezien om te bepalen of er voldaan is aan het

internationaliteitsvereiste.

Volgens een ruime omschrijving is een arbeidsverhouding internationaal als hij aanleiding kan geven tot vragen

van internationaal privaatrechtelijke aard.30 Hoewel er geen duidelijke lijn is waaraan een casus moet voldoen

alvorens hij ‘voldoende’ internationale aanknopingspunten heeft zodat Rome I van toepassing is, voorziet Van

Hoek geen probleem.31 Zij schrijft dat het internationaliteitscriterium nauwelijks relevant is omdat artikel 3 een

bijzondere regeling bevat voor de geldigheid van een rechtskeuze in overeenkomsten met een geringe mate

van internationaliteit. Toepassing van de verwijzingsregels van Rome I op gevallen waarbij geen of nauwelijks

sprake is van aanknopingspunten met een ander land zal eigenlijk nooit tot onredelijke of onvoorziene

gevolgen leiden. Bij twijfel over de internationaliteit, zo stelt ze, kan zonder enig probleem Rome I worden

toegepast.

2.2.2 Het formele toepassingsgebied

Rome I kent met artikel 2 een universele formele reikwijdte. Dat betekent dat de Verordening niet enkel van

toepassing is als er sprake is van aanknopingspunten met enige lidstaat, maar dat de Verordening door de

rechters van de lidstaten altijd moet worden toegepast zodra hij bevoegd is en moet oordelen welk recht op de

aan hem voorgelegde zaak van toepassing is.32 Dit betekent ook dat een verwijzing naar het rechtstelsel van

een niet-‐lidstaat geldig is. Het was een uitdrukkelijke wens van Nederland dat artikel 2 ook bij de omzetting

universele werking behield.33

2.2.3 Het temporele toepassingsgebied

Artikel 28 bepaalt dat de Verordening van toepassing is op overeenkomsten gesloten na 17 december 2009.

Het artikel kent dus geen terugwerkende kracht toe aan de toepassing van de Verordening. Is de overeenkomst

gesloten vóór die datum dan is het EVO van toepassing of moet – bij overeenkomsten van voor de

inwerkingtreding van het EVO34 – het commune internationale privaatrecht worden gebruikt zoals dat voor

Nederland in het Mackay II-‐arrest35 is vastgelegd.

Bij een duurovereenkomst, zoals een arbeidsovereenkomst, brengt het bepaalde in artikel 28 mee dat, indien

de arbeidsovereenkomst is gesloten voor de inwerkingtreding van de Verordening, de Verordening niet alsnog

van toepassing wordt naarmate de overeenkomst voortduurt na de datum van inwerkingtreding.36 Dit is om in

het kader van de rechtszekerheid een zogenaamde statutenwechsel lopende de overeenkomst te voorkomen.

Dit betekent echter niet dat aan de verwijzingsregels in Rome I geen betekenis toekomt. Uit het 30 Van Hoek 2000, p. 366. 31 Van Hoek losbladig aant 2. Zie ook Vonken 2009, p. 1838. Het gebrek aan internationale aanknopingspunten kan de rechtskeuze beperken. Dit wordt later behandeld. 32 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 3 februari 2005, NIPR 2005, 241 waarbij het verweer van de Republiek Suriname geen partij te zijn bij het EVO op grond van de universele formele reikwijdte afketste. 33 Nederlandse Regering 2003, p. 2. 34 Voor Nederland is dit 1 september 1991, Rijkswet 31 januari 1991, Stb. 53. 35 HR 8 juni 1973, NJ 1973, 400. 36 AG Stikwerda, conclusie bij HR 31 mei 2002, NIPR 2002, 191.

14

Balenpersarrest37 blijkt dat de Hoge Raad anticiperende toepassing van het EVO op overeenkomsten die

gesloten zijn voor de inwerkingtreding van het EVO aanvaardt.38 Voorwaarde is dat de verwijzingsregel van het

Verdrag niet wezenlijk verschilt van de ongeschreven conflictregels die zich eerder in het Nederlandse IPR

hadden ontwikkeld. Onder deze voorwaarde oordeelde bijvoorbeeld het Hof Amsterdam in 2005 dat artikel 6

lid 1 EVO van meet af aan gelding toekwam ten aanzien van een arbeidsovereenkomst gesloten op 4 oktober

1980.39 Nu de verwijzingsregels van Rome I niet wezenlijk verschillen van die in het EVO is het denkbaar dat

Rome I door de rechters zal worden toegepast, ook op overeenkomsten gesloten voor 17 december 2009.

2.2.4 Samenvatting

Er bestaat een communis opinio dat een verordening als rechtsinstrument bij de omzetting van het EVO een

goede keus is. Samenvattend is Rome I van toepassing op overeenkomsten gesloten na 17 december 2009

indien er vragen gesteld kunnen worden over welk rechtstelsel van toepassing is.

2.3 Rechtskeuze door partijen

2.3.1 Algemeen

Artikel 3 vormt – net als onder het EVO -‐ de hoeksteen van het systeem van verwijzingsregels op het gebied

van verbintenissen uit overeenkomst40 en behelst de vrijheid van partijen om zelf het recht te kiezen dat op

hun internationale verbintenis van toepassing is.

Het basisbeginsel is dat de internationale overeenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen hebben

gekozen. De rechtskeuze kan lopende de overeenkomst worden gewijzigd en het is toegestaan om voor

verschillende onderdelen van de overeenkomst verschillende rechtstelsels aan te wijzen.41 Voorwaarde is dat

de rechtskeuze uitdrukkelijk is gedaan of duidelijk blijkt uit bepalingen van de overeenkomst of

omstandigheden van het geval. De vrijheid om het toepasselijk recht aan te wijzen is aan een aantal

beperkingen onderhevig. Zo laat de keuze de nationale rechtsregels waarvan niet bij overeenkomst mag

worden afgeweken intact indien -‐ met uitzondering van de rechtskeuze -‐ alle overige aanknopingspunten zich

bevinden in dat land.42 Nieuw onder Rome I is lid 4 dat beoogt rechtsvlucht te voorkomen door te bepalen dat

de dwingende bepalingen van het Gemeenschapsrecht niet aan de rechtskeuze onderhevig zijn indien – met

uitzondering van de rechtskeuze – alle overige aanknopingspunten zich bevinden in een of meer lidstaten.43

Indien een arbeidsrelatie zich volledig binnen de Europese Unie voltrekt kan deze dus niet onttrokken worden

aan de in de lex fori geïmplementeerde bepalingen van dwingend Gemeenschapsrecht door de keuze van het

recht van een niet lidstaat. Voor arbeidsovereenkomsten worden in het kader van de bescherming van de 37 HR 25 september 1992, NIPR 1995, 259 (Balenpers). 38 Zie ook Giuliano & Lagarde 1980 waarin staat dat geen enkele bepaling de rechter van een verdragsluitende Staat ten aanzien waarvan het Verdrag nog niet in werking is getreden, belet het Verdrag anticiperend toe te passen. 39 Hof Amsterdam 3 februari 2005, NIPR 2005, 241 (r.o. 4.4 en 4.6). 40 Considerans 11 Rome I. 41 Dit systeem staat bekend als dépeçage. 42 Artikel 3 lid 3. 43 Artikel 3 lid 4. Zie ook: COM(2005) 650 def. p. 6.

15

‘zwakkere’ partij extra beperkingen opgeworpen middels de bijzondere verwijzingsregels van artikel 8. Of er

een rechtskeuze is gemaakt en, zo ja, of deze keuze rechtsgeldig is wordt bepaald door het recht dat van

toepassing zou zijn indien de bepaling geldig is.44

2.3.2 Achtergrond

De vrijheid van partijen om zelf het toepasselijk recht op hun overeenkomst aan te wijzen staat bekend als de

subjectieve verwijzing. Subjectief omdat het gaat om de subjectieve wil van partijen in tegenstelling tot de

feitelijk geografisch aanknoping van de objectieve verwijzing zoals de lex loci delicti die aansluit bij de plaats

waar een onrechtmatige daad heeft plaats gevonden of de lex rei sitae die aansluit bij de plaats waar een

onroerend goed is gelegen.

In het Nederlandse commune IPR is in 1973 voor het eerst bepaald dat het partijen vrij staat het recht dat hun

arbeidovereenkomst beheerst aan te wijzen.45 In het fameuze MacKay II-‐arrest formuleerde de Hoge Raad een

aanknopingsladder voor het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten waarbij de vrijheid van rechtskeuze

voorop stond. De gedachte achter deze vrijheid is dat het de partijen vrij moet staan om zelf te bepalen welk

recht zij het beste vinden aansluiten bij hun overeenkomst. Vonken noemt als belangrijkste argument voor de

rechtskeuzevrijheid dat “het een doorwerking is op conflictenrechtelijk niveau van de ontwikkelingen in het

interne recht waar immers het overeenkomstenrecht ook grotendeels ter dispositie van partijen staat”.46 De

contractanten kunnen bijvoorbeeld kiezen voor hun eigen recht waar ze zich het meest mee vertrouwd voelen

of juist voor een neutraal of kwalitatief hoogstaand recht. Andere argumenten die genoemd kunnen worden

zijn het bevorderen van de rechtszekerheid en het voorkomen van een conflict mobile.47

2.3.3 Totstandkoming van de rechtskeuze

Het staat partijen vrij om willekeurig welk rechtstelsel op hun arbeidsovereenkomst van toepassing te

verklaren, zelfs indien er feitelijk geen aanknopingspunten met het bewuste stelsel zijn. Een Poolse arbeider die

voor een Pools bedrijf in Nederland bouwwerkzaamheden komt verrichten kan dus naast Pools of Nederlands

recht ook het recht van bijvoorbeeld Egypte op zijn overeenkomst van toepassing verklaren. De rechtskeuze

kan niet enkel bij het aangaan, maar ook lopende de overeenkomst en zelfs ten tijde van een eventueel proces

worden gewijzigd.48 Dit past geheel in de lijn van het liberale karakter van de bepaling. Immers, als de

contractspartijen de vrijheid hebben het toepasselijk recht aan te wijzen bij het sluiten van de overeenkomst,

zou ook niets in de weg mogen staan om dit later te doen of een eenmaal gedane keuze aan te passen.

44 Artikel 3 lid 5 jo. 10. 45 HR 8 juni 1973, NJ 1973, 400 (Mackay II). De eerste keer dat de Hoge Raad met een rechtskeuze in een internationale overeenkomst werd geconfronteerd was overigens in 1924 (HR 13 juni 1924, NJ 1924, 859). Het zou nog tot 1966 duren alvorens de mogelijkheid van een conflictenrechtelijke rechtskeuze werd erkend (HR 13 mei 1966, NJ 1967, 3 (Alnati)). 46 Vonken 2009, p. 1844. 47 Met deze term wordt de situatie bedoeld waarbij de objectieve aanknopingsfactor lopende de overeenkomst wijzigt waardoor een ander recht van toepassing wordt. Op het gebied van arbeidsrecht zou dit bijvoorbeeld de plaats van gewoonlijke arbeid zijn. Het objectief toepasselijk recht wordt uitgebreid behandeld in hoofdstuk 2.4. 48 Artikel 3 lid 2.

16

Partiële en dépeçerende rechtskeuze

Rome I staat het de partijen ook toe een partiële of dépeçerende rechtskeuze te maken. Onder een partiële

rechtskeuze wordt verstaan dat partijen voor slechts een onderdeel van de overeenkomst het toepasselijk

recht aanwijzen. Bij dépeçage splitsen de partijen de overeenkomst conflictenrechtelijk op om voor de

verschillende onderdelen verschillende rechtstelsels aan te wijzen. Als voorbeeld dat ik ontleen aan Van Hoek

kan dienen dat bij een uitzending van lange duur een onderscheid gemaakt zou kunnen worden tussen de

bepalingen die betrekking hebben op de directe arbeidsvoorwaarden tijdens de uitzending en regelingen als

repatriëring en pensioenopbouw aan de andere kant.49 Het systeem van dépeçage kan enigszins bevreemden.

In het arbeidsrecht van ieder land zit een systeem, een zekere mate van consistentie waarbij de artikelen elkaar

in evenwicht houden. Er valt natuurlijk veel voor te zeggen dat een contract beheerst moet worden door een

enkel rechtstelsel om te voorkomen dat er een potpourri ontstaat van gekozen regels waarbij iedere

samenhang ontbreekt. Aan de andere kant is dépeçage een vorm van contractsvrijheid die moeilijk te

verbieden is. Immers, partijen hebben de keuze om verschillende rechtstelsels aan hun overeenkomst ten

grondslag te leggen zelf gemaakt en deze kan ten grondslag liggen aan specifieke internationaal juridische

wensen. In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat als voorwaarde voor een dépeçerende rechtskeuze

gesteld kan worden dat het een consistent geheel blijft.50 Het gedeelte dat wordt afgesplitst moet dan als een

logisch zelfstandig geheel zijn zonder een versplintering van de overeenkomst tot gevolg. Indien de rechtskeuze

toch leidt tot een inconsistent geheel, moet teruggegrepen worden op de bijzondere verwijzingsregels van

artikel 8 als ware er geen rechtskeuze gemaakt.51

Werkelijke wil van partijen

Er worden weinig vormvoorschriften gesteld aan de rechtskeuze. Artikel 3 bepaalt dat een rechtskeuze

uitdrukkelijk wordt gedaan of moet blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van

het geval. Een expliciete, schriftelijke bepaling in de overeenkomst is dus niet vereist. De vraag is wat er

verstaan moet worden onder bepalingen van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval.

Uit punt 12 van de considerans blijkt dat een forumkeuze één van de factoren is waarmee rekening moet

worden gehouden om vast te stellen of een duidelijke rechtskeuze is gemaakt. Van der Plas leest de passage

aldus dat een ‘expliciete forumkeuze (…) voor gerechten van een bepaalde staat (…) die forumkeuze duidt op

een impliciete rechtskeuze voor het recht van die staat, mits er daarnaast nog andere factoren zijn die in

dezelfde richting wijzen’.52 Dit lijkt ook logisch. Wanneer de partijen immers hebben afgesproken dat eventuele

conflicten voor de rechter van een bepaalde lidstaat worden ondergebracht, duidt dit erop dat er ook is

gekozen voor het vertrouwde recht van deze rechter. Nu deze aanknopingsfactor expliciet is wordt genoemd,

49 Van Hoek 2009 a, p. 770. 50 Zie bijvoorbeeld; Vonken 2009, p. 1849. 51 Guiliano & Lagarde 1980, p. 16. 52 Van der Plas 2008, p. 319. Zie ook: Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2004, p. 38 en Vonken 2009, p. 1846.

17

krijgt de forumkeuze een bijzondere – hogere -‐ status ten opzichte van andere factoren waarmee rekening

wordt gehouden.

Uit de bepalingen van de overeenkomst kan een rechtskeuze worden afgeleid als er bijvoorbeeld wordt

verwezen naar een nationale wet of een kenmerkend nationaal arbeidsrechtelijk systeem wordt gevolgd. Ook

de omstandigheid dat er in een eerdere arbeidsovereenkomst tussen partijen wel specifiek voor een bepaald

recht is gekozen, kan een indicatie zijn dat dit ook nu het geval is.53 Bij de beoordeling of er sprake was van een

impliciete rechtskeuze voor Duits recht tussen een Nederlandse werknemer en een Duits bedrijf oordeelde het

Hof ’s-‐Hertogenbosch in 200854 dat duidelijk uit de bepalingen van de arbeidsovereenkomst blijkt dat partijen

een keuze voor het Duitse recht hadden gedaan. Zo was er een proeftijd van twaalf maanden afgesproken met

een opzegtermijn. Dit is een typisch Duitse constructie. Het Nederlandse arbeidsrecht kent immers een

maximum proeftijd van twee maanden bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarnaast werd er

een in Duitsland gebruikelijke 37-‐urige werkweek afgesproken en werd er verwezen naar de Duitse ‘Gesetz

über Arbeitnehmererfindungen’. Hoewel er dus geen expliciete keuze was gedaan om het Duits recht van

toepassing te verklaren kon uit de bepalingen van de arbeidsovereenkomst worden afgeleid dat het Duitse

recht wel degelijk van toepassing was. Het is – zoals eerder is aangehaald – ook mogelijk om het toepasselijk

recht voor een deel van de overeenkomst aan te wijzen. Een partiële rechtskeuze wordt echter niet gezien als

een rechtskeuze voor de gehele overeenkomst.55 In een overeenkomst tussen een Belgische sales manager bij

een Nederlands bedrijf was in artikel 4, handelend over salaris, commissie, bonus en toepassing van een fiscale

regeling opgenomen: “Indien het wenselijk is voor werknemer kan hij/zij overstappen naar een overeenkomst

naar Belgisch recht met behoud van de hierin vermelde voorwaarden”. De werknemer voerde dit artikel aan als

een uitdrukkelijke rechtskeuze. De Rechtbank Amsterdam oordeelde: “Voor zover in art. 4 van de

arbeidsovereenkomst tussen partijen al sprake is geweest van een uitdrukkelijke rechtskeuze, betreft deze

slechts de fiscale aspecten samenhangend met de betaling van loon. Ingevolge art. 3 EVO is rechtskeuze op een

onderdeel van de overeenkomst mogelijk. Uit niets blijkt dat de bedoelde zinsnede in ruime zin moet worden

verstaan. Met betrekking tot de uitvoering van de arbeidsovereenkomst (…) is door partijen derhalve geen

expliciete rechtskeuze gemaakt”.56 De omstandigheid dat de plaatselijke wet-‐ en regelgeving in een

arbeidsovereenkomst met de Amerikaanse ambassade wordt uitgesloten, zonder een duidelijke keuze te

maken welk recht wel van toepassing is, is geen bewuste rechtskeuze.57 In een procedure met de Keniaanse

ambassade oordeelde het Hof ’s-‐Gravenhage dat de rechtbank ten onrechte de verwijzing ‘on local terms’ had

gelezen als een rechtskeuze voor Nederlands recht.58

Hoe snel een impliciete rechtskeuze wordt aangenomen verschilt per lidstaat. Uit een analyse van de Europese

Commissie blijkt dat Duitse en Engelse rechters sneller dan hun Europese ambtsgenoten aannemen dat er

53 Bakker & IJzerman 2009, p. 18. 54 Hof ’s-‐Hertogenbosch 29 april 2008, NIPR 2008, 310. 55 Guiliano & Lagarde 1980, p. 16. 56 Ktg. Amsterdam 17 mei 2006, NIPR 2006, 299. 57 Ktg. ’s-‐Gravenhage 28 maart 2001, NIPR 2002, 337. 58 Hof ’s-‐Gravenhage 10 december 2004, NIPR 2005, 323.

18

sprake is van een stilzwijgende rechtskeuze.59 Het Max Planck Institute oordeelt zelfs dat genoemde rechters

een impliciete rechtskeuze al aannemen bij niets meer dan een hypothetisch veronderstelde keus.60 Dit is nu

juist niet de bedoeling en de voorgestelde toevoeging dat een rechtskeuze ook kan blijken uit het gedrag van

partijen is dan ook geschrapt om dit te voorkomen.61 Bij het bepalen of er al dan niet een rechtskeuze is

gemaakt moet worden uitgegaan van de werkelijke wil van de partijen en niet van een hypothetische

partijwil.62 Het gaat aldus om de daadwerkelijke wil om een bepaald nationaal stelsel toe te passen63 en deze

wil kan enkel worden afgeleid uit objectieve feiten en niet van een door de rechter veronderstelde keuze.64 Een

mogelijke oorzaak voor het verschil in de snelheid waarmee een impliciete keuze wordt aangenomen kan er

volgens de Europese Commissie in zijn gelegen dat sommige taalversies van het EVO soepeler lijken dan

andere. Het Nederlandse ´voldoende duidelijk’ lijkt, samen met het Duitse ‘mit hinreichende Sicherheit’ en het

Engelse ‘with reasonable certainty’ af te wijken van het striktere Franse ‘de façon certain’.

In Nederland wordt niet snel een impliciete rechtskeuze aangenomen.65 Zo oordeelde de Rechtbank Arnhem in

een zaak waarbij beide partijen de Duitse nationaliteit hadden en in Duitsland woonachtig waren, de

arbeidsovereenkomst in de Duitse taal was opgesteld en in Duitsland was ondertekend, de werknemer sociale

premies in Duitsland afdroeg, het salaris (voor de invoering van de Euro) in Duitse marken werd betaald en de

reiskosten van Duitsland naar de Nederlandse werkplek werden vergoed dat een rechtskeuze niet blijkt uit de

omstandigheden van het geval.66 Ook een verwijzing naar artikelen in een CAO zonder deze integraal van

toepassing te verklaren is niet voldoende om een rechtskeuze aan te nemen.67 Een impliciete rechtskeuze in

Nederland werd in de zaken die ik in mijn onderzoek heb betrokken enkel aangenomen indien er (ondermeer)

expliciet wordt verwezen naar de wet van een lidstaat of duidelijk blijkt dat een bepaald rechtssysteem wordt

gevolgd. 68

Blijkens het Groenboek was het de bedoeling van de wetgever om de rechter een ruime beoordelingsmarge te

laten bij de interpretatie van de wil van de partijen.69 De Nederlandse Regering erkent de onduidelijkheid

waarmee de stilzwijgende rechtskeuze is omgeven, maar lijkt het – gezien de diversiteit in de casuïstiek – niet

59 Groenboek EVO, p. 27. 60 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2004, p. 34. 61 Bakker & IJzerman 2009, p. 19. 62 COM (2005) 650 def. p. 5; Guiliano & Lagarde 1980, p. 16. 63 Zie bijvoorbeeld: Ktg. Amsterdam 10 oktober 2002, NIPR 2003, 65. 64 Hof ’s-‐Hertogenbosch 1 juli 2003, NIPR 2004, 49. 65 Van Hoek 2000, p. 384 en Van Hoek 2009, p. 769. 66 Ktg. Arnhem 15 augustus 2007, NIPR 2007, 390. 67 Hof ’s-‐Hertogenbosch 20 september 2005, NIPR 2006, 43. Hoewel in deze zaak de CAO genoemd werd en enkele artikelen expliciet van toepassing werden verklaard, was er ook een afwijkende bepaling volgens Duits recht opgenomen. Nu de CAO niet integraal van toepassing was, kon er geen sprake zijn van een eenduidige rechtskeuze (r.o. 4.4.1 en 4.4.2). 68 Rb. Middelburg 30 augustus 2000, NIPR 2001, 331 waarbij in artikel 1 werd verwezen naar de Belgische wet betreffende de arbeidsovereenkomsten in het algemeen en op deze voor werklieden en Ktg. Breda 26 januari 2005, NIPR 2005, 196 waarbij in de arbeidsovereenkomst werd verwezen naar de dwingendrechtelijke bepalingen van het Nederlands Burgerlijk Wetboek. Zie ook het eerder aangehaalde arrest van het Hof ’s-‐Hertogenbosch 29 april 2008, NIPR 2008, 310. 69 Groenboek EVO, p. 28.

19

voor de hand liggen dat er een passendere definitie wordt gevonden.70 Ook hier is het wachten op het moment

dat het Hof van Justitie EG de mogelijkheid krijgt het begrip feitelijk in te kaderen.

2.3.4 Gevolg van een geldige rechtskeuze

De rechtskeuze van Rome I heeft effect op de verwijzing zelf. Het gaat om een zogenaamde primaire of

conflictenrechtelijke keuze71 wat inhoud dat ook de dwingend rechtelijke regels van het objectief toepasselijk

recht opzij worden gezet. Het gekozen recht is de lex causae. Voor arbeidsovereenkomsten (en

consumentenovereenkomsten) is hier evenwel een uitzondering op gemaakt. De relatie tussen werkgever en

werknemer is volgens socio-‐economisch perspectief een relatie van ongelijkheid.72 De werkgever zou met zijn

machtigere onderhandelingspositie een keus voor een voor hem gunstig rechtstelsel kunnen opdringen. Omdat

het beschermen van de werknemer in het moderne IPR voor arbeidsovereenkomsten een fundamenteel

beginsel is,73 is er onder Rome I een compromis gesloten tussen de bescherming van de werknemer en het

beginsel van de contractsvrijheid van partijen.74

Hoewel de voorrangsregel uitgebreid besproken wordt in hoofdstuk 2.5 ontkom ik er niet aan hier kort op

vooruit te lopen. De vraag kan namelijk gesteld worden of de keuze voor een bepaald recht ook de

voorrangsregels van dat recht omvat. In de Common law landen worden de voorrangsregels gezien als

onderdeel van de lex contractus en vallen zij dus onder de rechtskeuze. In andere landen wordt er een

onderscheid gemaakt tussen de privaatrechtelijke regels die onder de rechtskeuze vallen en de voorrangsregels

die als onderdeel van het publiekrecht een zelfstandige internationale werking hebben.75 Ook in Nederland

wordt het systeem van verwijzen strikt gescheiden van het systeem van de voorrangsregels.76 Een rechtskeuze

voor Nederlands recht heeft dus geen enkele invloed op de toepassing van Nederlandse voorrangsregels. De

Europese Commissie en het Max Planck Institute omarmen hierbij de methode waarbij verwijzingsregels en

rechtskeuze geen invloed hebben op het geldingsbereik van de voorrangsregel.77 Een rechtskeuze kan op grond

van artikel 9 dus niet derogeren aan de werking van voorrangsregels van derde landen of de lex fori.

2.3.5 Beperkingen aan de rechtskeuze

Een eerste correctie op de vrije rechtskeuze – die overigens ook voor alle overige overeenkomsten geldt –

wordt gesteld door het in hoofdstuk 2.2.1 besproken internationaliteitsvereiste. Voor de

rechtskeuzebevoegdheid wordt in artikel 3 lid 3 bepaald dat indien alle overige op het tijdstip van de keuze

bestaande aanknopingspunten zich bevinden in een ander land dan het land waarvan het recht is gekozen, de

door de partijen gemaakte keuze de toepassing van de rechtsregels van dat andere land waarvan niet bij

overeenkomst mag worden afgeweken onverlet laat. Deze bepaling verwijst dus naar de situatie waarbij het

70 Nederlandse Regering 2003, p. 5. 71 Van Hoek 2000, p. 67 en 388. 72 Guiliano & Lagarde 1980, p. 27. 73 Polak 2004, p. 324. 74 Polak noemt dit goed compromis dat geen echte aanpassing behoeft. Polak 2004, p. 334. 75 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2007, p. 317. 76 Van Hoek 2003 b, p. 169. 77 Groenboek EVO, p. 38.

20

gekozen recht het enige internationale element is en voorkomt dat de dwingendrechtelijke bepalingen

oneigenlijk worden omzeild. Voor de bescherming van de werknemer is deze bepaling echter nauwelijks van

belang omdat een zelfde resultaat ook via toepassing van de bijzondere verwijzingsregels van artikel 8 zou zijn

bereikt.78 Lid 4 van hetzelfde artikel is nieuw onder Rome I en vormt een soortgelijke bepaling waarbij nu

ontduiking van Gemeenschapsrecht wordt voorkomen.79 Twee partijen uit lidstaten die zaken doen binnen de

Europese Unie kunnen dus niet aan de bepalingen van dwingend Gemeenschapsrecht ontkomen door hun

overeenkomst te laten beheersen door het recht van een niet lid-‐staat.80 Uit publiek geworden stukken die in

de fase van voorbereiding zijn uitgebracht door de Commissie, blijkt dat de bepaling nadrukkelijk niet doelt op

de voorrangsregels.81 Met Gemeenschapsrecht wordt het gewoon dwingend Europees materieel recht82

bedoeld dat eventueel nationaal is geïmplementeerd. Deze regels van gewoon dwingend privaatrecht zijn door

de Gemeenschap nog niet of nauwelijks vastgesteld maar Rome I lijkt al met die mogelijkheid rekening te

houden.83 Op het gebied van het arbeidsrecht kan hierbij als voorbeeld Richtlijn 96/71/EG

(‘Detacheringsrichtlijn’)84 dienen die in Nederland geïmplementeerd is door de Wet arbeidsvoorwaarden

grensoverschrijdende arbeid (‘WAGA’).85

Voor arbeidsovereenkomsten wordt de werking van de rechtskeuze verder beperkt door de bijzondere

verwijzingsregels van artikel 8. Waar artikel 3 grotendeels aansluit bij het oude Nederlandse commune IPR,

geldt dit voor de beperking van artikel 8 niet. In tegenstelling tot veel andere Europese landen die de

rechtskeuze aan banden hadden gelegd, leek het Nederlandse positieve recht in veel grotere mate uit te gaan

van de partijautonomie.86 Zo was het in Nederland mogelijk om door middel van een rechtskeuze af te wijken

van de dwingende bepalingen van het objectief toepasselijke recht.87 In artikel 8 lid 1 staat dat deze keuze […]

er evenwel niet toe [mag] leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van

bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig

de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze. Hoewel de

rechtskeuze het toepasselijk recht aanwijst, kan deze dus niet derogeren aan de beschermende werking van

78 Storme & Bouzoutima 2005, p. 307 en Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2004, p. 57. 79 Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), Brussel 15 december 2005, COM(2005)650 def. p. 6. 80 Van der Plas 2008, p. 319. 81 Struycken 2008, p. 8. 82 Het materiële recht moet worden onderscheiden van het institutionele recht. Het materiële recht heeft betrekking op de inhoudelijke kant van Europees recht wat wil zeggen de regels over de activiteiten van de Europese Unie op de terreinen die genoemd zijn in artikel 2 EG-‐Verdrag. Het materiële recht kan vervat zijn in zowel primair (verdragen) als secundair (te weten verordeningen, richtlijnen et cetera) recht. 83 Struycken 2008, p. 8. 84 Richtlijn 96/71/EG van het Europees parlement en van de Raad van de Europese Unie van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PbEG 1997, L 18). 85 Wet van 2 december 1999 tot uitvoering van de Richtlijn 96/71/EG van het Europees parlement en van de Raad van de Europese Unie van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PbEG 1997, L 18). 86 Van Hoek 2000, p. 387. 87 HR 18 januari 1991, NJ 1991, 296.

21

het dwingende recht dat zonder rechtskeuze van toepassing zou zijn geweest.88 Hiermee worden de

privaatrechtelijke bepalingen bedoeld van de lex causae waarvan men niet bij overeenkomst af kan wijken.89

Het Nederlandse arbeidsrecht bestaat grotendeels uit dergelijke bepalingen. Een eenvoudige zaak betreft een

monteur staalconstructie die in 1995 tijdens zijn werk in Nederland ernstig ten val kwam. In de

arbeidsovereenkomst was een rechtskeuze voor Belgisch recht opgenomen. Het Nederlands recht was

objectief van toepassing. De werknemer vorderde een schadevergoeding op grond van art. 7:658 BW maar de

werkgever verzette zich hiertegen omdat het Belgisch recht een dergelijke bepaling niet kent. Aangezien art.

7:658 BW een dwingende, werknemer beschermende bepaling is, kan de rechtskeuze er niet toe leiden dat de

werknemer de bescherming verliest welke hij zou hebben zonder deze rechtskeuze. Ondanks de keuze voor

Belgisch recht kon de werknemer de bescherming van het Nederlandse artikel inroepen.90

Voor arbeidsovereenkomsten is er dus geen sprake van een conflictenrechtelijke maar van een secundaire of

materieelrechtelijke rechtskeuze.91 Deze bepaling is ingevoerd om te voorkomen dat de werknemer willens en

wetens met een rechtskeuze wordt geconfronteerd die zijn positie ondermijnt92 en zijn positie verslechtert

omdat hij partij is bij een internationale overeenkomst.93 De bepalingen van het objectief toepasselijk recht

komen slechts voor toepassing in aanmerking indien zij dwingendrechtelijk zijn én de werknemer

beschermen.94 Bepalingen die neutraal zijn, de rechtspositie van de werknemer aan een maximum binden of

een andere doelstelling dienen dan primair het beschermen van de werknemer kunnen het gekozen recht niet

op grond van artikel 8 lid 1 opzij zetten.95 De werkgever kan geen beroep doen op de bepalingen van het

objectief toepasselijk recht. In een zaak uit 2007 verzochten zowel een Nederlandse werknemer als een Duitse

werkgever (in reconventie) om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW. Op de

arbeidsovereenkomst was Duits recht van toepassing. In verband met de verwijzingsregels was het

Nederlandse recht objectief toepasselijk. De kantonrechter oordeelde, na toekenning van de mogelijkheid van

werknemer om een beroep te doen op artikel 7:685 BW vanwege het beschermende karakter van de bepaling,

88 Het gaat hier om het objectief toepasselijk recht wat in hoofdstuk 2.4 uitgebreid behandeld wordt. 89 Dwingend recht staat niet ter dispositie van de partijen en het is dus niet mogelijk om hiervan af te wijken. Dit in tegenstelling tot aanvullend recht dat de rechtsverhouding beheerst voor zover er niets anders is afgesproken. In het arbeidsrecht bestaat er ook semi-‐dwingend recht. Van deze bepalingen is het slechts mogelijk om af te wijken indien dit schriftelijk gebeurt. Tot slot bestaat er ook driekwart-‐dwingend recht. Van deze bepalingen is niet bij overeenkomst, doch slechts bij collectieve overeenkomst (CAO) af te wijken. 90 Rb. Middelburg 30 augustus 2000, NIPR 2001, 195. 91 Anders: Van Hoek 2000, p. 389. 92 Van Lent 2000 a, p. 135. 93 Van Lent 2000 a, p. 119. 94 Zo werd een beroep van een werknemer op de verjaringstermijn van artikel 3:307 BW afgewezen omdat dit geen dwingendrechtelijke bepaling is. Hof ’s-‐Hertogenbosch 29 april 2008, NIPR 2008, 182. 95 Als voorbeeld kan ik een bepaling noemen die het loon van werknemers aan een maximum bindt. Om deze rede, en om de rede dat de bepaling niet is geschreven met het oogmerk de werknemer te beschermen, geldt deze bepaling niet als een werknemerbeschermende bepaling in de zin van artikel 8. Vaak zal een dergelijke regeling gebaseerd zijn op algemene sociaal-‐economische overwegingen. Bepalingen die eerder het algemeen belang dienen dan de bescherming van de werknemer kunnen wel als voorrangsregel op grond van artikel 9 van toepassing worden. Hierover meer in hoofdstuk 2.5. Andere voorbeelden die niet kunnen worden aangemerkt als dwingende bepalingen van artikel 8 omdat zij niet de bescherming van de werknemer op het oog hebben zijn bepalingen omtrent geheimhoudingsverplichtingen en opzegtermijnen die door de werknemer in acht genomen moeten worden. Van Lent 2000 a, p. 138.

22

“omwille van diezelfde rechtskeuze ontbeert [werkgever] echter de mogelijkheid om een verzoek te doen tot

ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [werknemer]. Artikel 6 EVO spreekt immers slechts over de

bescherming van de werknemer (…).[Werkgever] dient dan ook niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn

verzoek.”96

Opmerkelijk is dat het lid een kleine wijziging heeft ondergaan: waar artikel 6 lid 1 EVO sprak over ‘dwingende

bepalingen’ wordt in artikel 8 lid 1 Rome I gerefereerd aan ‘bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan

worden afgeweken’. Het is niet duidelijk is of hiermee ook een materiële wijziging wordt beoogt.97

Onder het EVO bestond er al veel onduidelijkheid over de invulling van dit artikel. Deze onduidelijkheid is onder

Rome I niet opgelost. Er zijn drie vragen te stellen; I) kent Rome I het systeem van begunstiging van de

werknemer, II) is het aan de rechter of aan de werknemer om te bepalen welk recht het gunstigst is en III) op

welk niveau moet de vergelijking tussen de stelsels plaatsvinden?

I Geldt het begunstigingsprincipe voor de werknemer?

Artikel 8 lid 1 beschermt de werknemer tegen een rechtskeuze die hem in een minder goede positie brengt dan

waarin hij gezeten zou hebben zonder deze rechtskeuze. Als het recht dat zonder rechtskeuze van toepassing

zou zijn bepaalt dat er gedurende de periode van ziekte 70% van het salaris moet worden doorbetaald, terwijl

deze bepaling in het gekozen recht 60% voorschrijft, leidt de rechtskeuze er niet toe dat de werknemer

gebonden is aan de ongunstigere bepaling van het gekozen recht. Hoe zit dit nu wanneer de bepaling uit het

gekozen recht gunstiger voor de werknemer is dan de bepaling uit het objectief toepasselijke recht? Immers,

de bepaling van het dwingend objectief recht blijft gericht op de bescherming van de werknemer.

In de literatuur worden twee benaderingswijzen onderscheiden. De eerste zegt dat een dwingende bepaling

van het objectief toepasselijk recht altijd van toepassing is, tenzij deze afwijking ten gunste van de werknemer

toestaat.98 Het maakt in dit geval dus niet uit of de bepaling van het gekozen recht gunstiger is of niet. Deze

uitleg heeft als voordeel dat het meteen al duidelijk is welk recht van toepassing is en komt daarmee de

rechtszekerheid ten goede. Ook voorkomt deze uitleg dat de twee overige vragen gesteld moeten worden nu

het er niet om gaat om welk recht gunstiger is, maar of het objectief toepasselijk recht dwingend is of niet.

Ondanks deze duidelijkheid wordt deze visie in de literatuur niet breed gedragen. 99

96 Ktg. Roermond 24 april 2007, NIPR 2007, 273. 97 Verschueren 2009, p. 23; Camonier 2004, p. 71. 98 De regeling is daarmee semi-‐dwingend. Afwijking is mogelijk, maar enkel ten faveure van de zwakkere partij. Het arbeidsrecht, maar ook bijvoorbeeld het huur-‐ en consumentenrecht kennen veel van dergelijke bepalingen. 99 Strikwerda is een belangrijk pleitbezorger van deze visie. Strikwerda 2008, p. 172. Zie ook Storme & Bouzoumita 2005, p. 307 met een verwijzing naar de Belgische Cornil en Van Limberghen en Even & Van Kampen 2004, p. 32.

23

De tweede benadering gaat uit van cumulatie in het voordeel van de werknemer en wordt door de

meerderheid van de rechtsleer aangehangen.100 Volgens deze benadering geldt het gekozen recht indien dit

gunstiger is voor de werknemer, net zoals het objectief toepasselijk recht van toepassing is wanneer dit

voordeliger is. Daarmee worden de dwingende bepalingen van het objectief toepasselijk recht dus een ideale

minimumnorm. Dit geldt, zoals eerder besproken, alleen voor de dwingende bepalingen. Het aanvullend

objectief toepasselijk recht kan door een rechtskeuze zondermeer buiten werking worden gesteld. In de

praktijk betekent dit dat er een afweging gemaakt moet worden tussen de dwingende bepalingen van het

objectieve recht voor zover zij de werknemer beschermen, en de bepalingen van het gekozen recht ongeacht

of deze dwingend of aanvullend zijn. Bij gelijkwaardigheid geldt het gekozen recht.101 Zoals Vonken schrijft lijkt

dit meer in harmonie te zijn met de gedachte achter het artikel, namelijk de bescherming van de zwakkere

partij.102

Het kan niet de bedoeling zijn geweest om de werknemer de bescherming te ontnemen van welke regel –

dwingend of niet dwingend – dan ook van het recht dat op grond van artikel 3 is gekozen. De doelstelling van

het artikel is juist het beschermen van de werknemer tegen een verslechtering van zijn positie als gevolg van

een (al dan niet opgedrongen) rechtskeuze. Aan een verbetering van zijn positie lijkt niets in de weg te staan.103

De rechtskeuze van partijen staat onder Rome I centraal, waaronder dus ook de mogelijkheid om te kiezen

voor een voor de werknemer gunstiger stelsel. Het Max Planck Institute oordeelt dan ook dat de regeling de

werknemer de garantie geeft te kunnen profiteren van de minimum standaard van het dwingend objectief

recht.104 Hoewel Rome I geen expliciete duidelijkheid verschaft, wordt algemeen aanvaard dat het

gunstigheidsprincipe geldt.105

II Wie bepaalt welk stelsel het gunstigst is?

Cumulatie creëert een alternatieve vorm van aanknoping waarbij aan de hand van het materieelrechtelijke

resultaat van twee of meer rechtstelsels een keuze moet worden gemaakt. Van belang is nog om te wijzen op

de noodzaak een keus te maken tussen de rechtstelsels nu het niet de bedoeling is dat er een cumulatieve

bescherming ontstaat van twee tegemoetkomingen voor eenzelfde probleem. De werknemer zal de

bescherming van het ene stelsel moeten laten varen als de bescherming van het andere stelsel dat ziet op

hetzelfde risico wordt ingeroepen. Nu aangenomen kan worden dat het gekozen recht van toepassing is, tenzij

het objectief toepasselijk recht meer bescherming biedt, komt de volgende vraag aan de orde; door wie wordt

bepaald welk stelsel het gunstigst is?

100 Zie ondermeer: Vonken 2009, p. 1874; Guiliano & Lagarde 1980, p. 25; Van Lent 2000 a, p. 142; Van Hoek losbladig art 6 aant 1; Polak 2004, p. 335. 101 Van Hoek losbladig 9. 102 Vonken 2009, p. 1875. 103 Van Lent 2000 a, p. 142. 104 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2007, p. 284. 105 Zie ondermeer: Houwerzijl 2009 b, p. 165.

24

Er zijn twee mogelijkheden denkbaar. Van Lent ondersteunt de eerste mogelijkheid die uitgaat van een

geobjectiveerd gunstigheidsbegrip.106 Het is in dit geval aan de rechter om te bepalen wat werknemers in

vergelijkbare omstandigheden als meest gunstig zouden aanmerken. Wat de direct betrokken werknemer als

meest gunstig aanmerkt doet niet ter zake. De tweede mogelijkheid gaat uit van het subjectieve

gunstigheidsbegrip waarbij het aan de werknemer zelf is om het rechtstelsel van zijn voorkeur van toepassing

te verklaren. Deze opvatting leidt ertoe dat “de werknemer naar eigen goeddunken de voor hem in concreto

gunstigste bepalingen mag kiezen.”107

Als voordeel van het geobjectiveerd gunstigheidsbegrip zou ik de afstand die de rechter tot de zaak heeft willen

aanhalen. Laten we als voorbeeld een casus nemen waarbij een werknemer met een kennelijk onredelijk

ontslag wordt geconfronteerd. Een Nederlandse rechter zal in een dergelijke zaak oordelen dat de

arbeidsverhouding dusdanig is verstoord dat de werkverhouding niet kan worden hersteld. Hij zal in zijn

ontslagvergoeding rekening houden met het feit dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. In het

Verenigd Koninkrijk kan de rechter een order for reinstatement of re-‐engagement uitvaardigen waardoor de

werknemer zijn baan terug krijgt.108 Een werknemer, verknocht aan zijn werk, kan mogelijkerwijs opteren voor

het herstel van zijn betrekking terwijl dit in concreto voor hem niet de meest gunstige keus hoeft te zijn.

Eventuele gevoelens van wrok kunnen er daarnaast ook toe leiden dat de werknemer niet kiest voor de voor

hem meest gunstige optie, maar voor de optie die de werkgever het meest schaadt. Doordat degene die de

keus moet maken emotioneel bij de zaak betrokken is, bestaat dus het risico dat deze emotie een rationele

gedachtegang vertroebelt. Voor het subjectieve gunstigheidsbegrip pleit het argument dat het de doelstelling

van de bepaling is de individuele werknemer, en niet het collectief van werknemers te beschermen. Als de

bepaling de werknemer moet beschermen, zou hij zelf het best moeten weten welke uitkomst voor hem het

meest gunstig zou moeten zijn.

Het is mijn visie dat hier een middenweg in kan worden bewandeld. Allereerst is de rechter afhankelijk van de

inhoud van de (tegen)vordering. Als de werknemer, of beter gezegd zijn raadsman, geen beroep doet op de

voor hem mogelijk gunstigere bepalingen uit het objectief recht, is het niet aan de rechter dit ambtshalve te

doen. Pas als de werknemer toepassing van de bepaling vordert komt de rechter aan de beurt. Hij zal moeten

kijken of de betreffende bepaling uit het objectief toepasselijk recht een dwingende, werknemer

beschermende bepaling is. Als de bepaling daadwerkelijk voor toepassing in aanmerking komt, lijkt het mij aan

de rechter om te oordelen of de door de werknemer aangedragen bepaling daadwerkelijk gunstiger voor hem

is. Dit zorgt tevens voor een extra garantie voor de werknemer dat de gunstigste bepaling wordt toegepast. Dat

dit voor de rechter een moeilijke keus kan zijn lijkt mij duidelijk.

106 Van Lent 2000 a, p. 145. 107 Vonken 2009, p. 1875. Zie ook: Van Hoek 2000, p. 404. 108 Section 69 of the Employment Protection (Consolidation) Act 1978. Zie: Plender 1991, p. 9. De Nederlandse rechter heeft overigens ook de mogelijkheid om het ontslag te vernietigen en de arbeidsbetrekking te herstellen.

25

III Hoe worden de rechtstelsels vergeleken?

Ongeacht het antwoord op de vorige vraag moet worden bepaald op welk niveau de rechtstelsels moeten of

mogen worden vergeleken.

De eerste mogelijkheid is een vergelijking van het gehele arbeidsrechtelijke stelsel. De voor-‐ en nadelen van het

stelsel van land X worden afgezet tegen die van land Y. Vervolgens wordt er onder aan de streep gekeken welk

stelsel het meeste voordeel biedt voor de werknemer om dit stelsel in zijn geheel van toepassing te verklaren.

Dit systeem lijkt in strijd te zijn met de ratio van de Verordening waarbij vrijheid van rechtskeuze met inbegrip

van dépeçage centraal staat. Als onder dit systeem zou blijken dat het objectief toepasselijk recht gunstiger zou

zijn, blijft er niets over van het gekozen recht. Andersom frustreert een volledige toepassing van het gekozen

recht het in artikel 8 lid 1 neergelegde beschermingsbeginsel.109 Bovendien lijkt het mij praktisch ondoenlijk om

een heel stelsel te vergelijken. Aangezien er geen criteria zijn waarmee kan worden vastgesteld welk stelsel het

gunstigst is voor de werknemer kan moeilijk gemotiveerd worden waarom de keuze is gemaakt. Ik heb in mijn

onderzoek dan ook geen aanhangers van deze optie gevonden.

Het tegenovergestelde van de totaalvergelijking staat bekend als pick-‐and-‐choose of cherry-‐picking en houdt in

dat de regels afzonderlijk worden geïdentificeerd en vergeleken. Er wordt dan per vergelijkbare bepaling

bekeken welke in het voordeel van de werknemer uitvalt om deze vervolgens van toepassing te verklaren. De

vraag is echter in hoeverre het de werknemer vrij mag staan om onbeperkt de beste regels van het dwingende

objectief toepasselijke recht enerzijds en het gekozen recht anderzijds uit te zoeken om deze te combineren tot

een ‘super-‐systeem’.

Polak is voorstander van een tussenvorm die leidt tot het kiezen tussen pakketten van regels die zien op een

bepaalde gebeurtenis of aspect uit de arbeidsovereenkomst.110 In dit geval is het dus bijvoorbeeld niet

toegestaan te kiezen voor de langere opzegtermijn van het objectief regime om dit te combineren met de

hogere ontslagvergoeding van het gekozen regime omdat beide regels zien op contractsbeëindiging. Wel is het

mogelijk om de regels van het ene land te kiezen die zien op de beëindiging van het contract terwijl het stelsel

van het andere land wordt aangesproken voor bijvoorbeeld de lengte van de vakantieperiode.

Het lijkt mij dat deze laatste variant het meest in lijn ligt met de ratio van de Verordening. De vrijheid van

rechtskeuze met inbegrip van dépeçage blijft centraal staan zonder de beschermingsgedachte te ondermijnen.

Het systeem van pick-‐and-‐choose kan ertoe leiden dat de samenhang en balans van het regime verstoort

raakt111 en de werknemer in plaats van beschermd, expliciet bevoordeeld wordt. Dit is nooit de bedoeling

geweest van de Verordening112 en kan bovendien leiden tot misbruik. Plender verduidelijkt de tussenvorm.113

Hij schrijft dat het niet toegestaan moet zijn dat de werknemer een beroep doet op het gekozen regime om

109 Van Lent 2000 a, p. 143. 110 Polak 2004, p. 335. Zie ook: Van Hoek 2009 a, p. 774. 111 Vonken 2009, p. 1875. 112 Van Lent 2000 a, p. 144. 113 Plender 1991, p. 10.

26

een recht te creëren, om voor de uitoefening van dit recht de remedie van het objectief toepasselijk regime te

gebruiken. Als er dus op grond van het recht van land X sprake is van een onregelmatige opzegging terwijl deze

er volgens het recht van land Y niet zou zijn, kan de werknemer geen aanspraak maken op de eventueel hogere

vergoeding die land Y op onregelmatige opzegging zou zetten omdat hij ook voor de vergoeding het regime van

land X moet volgen. Dit systeem reikt nog verder. Ook regels uit het objectief toepasselijk recht die niet een

werknemer beschermend karakter hebben, kunnen op deze manier van toepassing worden. Als er een beroep

wordt gedaan op het Nederlandse objectief toepasselijke recht en een ontslag wordt op grond van de

Nederlandse ontslagverboden nietig verklaard, kan de daaruit voortvloeiende loonvordering ook op grond van

art. 7:680 BW worden gematigd terwijl deze bepaling juist niet ziet op de bescherming van de werknemer.114

Waar het dus niet de bedoeling lijkt om individuele bepalingen uit de verschillende rechtsstelsels met elkaar te

vergelijken, dient er dus veeleer een vergelijking plaats te vinden op basis van samenhangende groepen van

regels. Het blijft een praktisch probleem hoe deze groepen moeten worden samengesteld.115 Polak vindt dat

het bepalen van de exacte grenzen tot waar dépeçage is toegestaan moet worden overgelaten aan de rechter

en niet geschikt is voor codificatie.116

2.3.6 Samenvatting

Ook onder Rome I wordt de vrijheid van partijen om het toepasselijk recht op hun overeenkomst aan te wijzen

gezien als de hoeksteen van het systeem van verwijzingsregels. Er worden weinig vormvoorschriften gesteld

aan de rechtskeuze die kan blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het

geval. Rome I geeft de rechter een ruime beoordelingsmarge bij de interpretatie van de wil van partijen. Het is

evenwel niet de bedoeling dat de rechter gaat zoeken naar een hypothetisch veronderstelde partijwil nu deze

partijwil enkel kan worden afgeleid uit objectieve feiten. Een forumkeuze lijkt onder Rome I een belangrijkere

indicatie te zijn geworden om te bepalen of er sprake is van een rechtskeuze nu deze factor in de overweging

expliciet wordt genoemd. In Nederland wordt niet snel een impliciete rechtskeuze aangenomen.

De vrije rechtskeuze wordt op bepaalde punten beperkt. Rome I kent een conflictenrechtelijke rechtskeuze

welke ook het dwingend recht terzijde stelt. Om te voorkomen dat de dwingendrechtelijke regels oneigenlijk

worden omzeild, geldt dit niet indien de rechtskeuze het enige internationale element in de verhouding is.

Nieuw onder Rome I is dat deze constructie op gemeenschapsniveau ook geldt voor Europees dwingend recht.

Rome I verduidelijkt de verschillen tussen de vormen van dwingend recht. Artikel 3 ziet op de bepalingen van

gewoon dwingend recht waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken, maar wat normaliter wel door

een rechtskeuze terzijde kan worden gesteld als de partijen een contract sluiten waarin -‐ naast de rechtskeuze -‐

voldoende internationale elementen aanwezig zijn. Hiervan moet worden onderscheiden het bijzonder

dwingend recht van artikel 9 dat in Nederland beter bekend staat als de voorrangsregel. Deze bepalingen

gelden onafhankelijk van het recht dat de overeenkomst beheerst en worden in het geheel niet geraakt door

114 Hof Amsterdam 3 februari 2005, NIPR 2005, 241 en HR 31 mei 2002, NJ 2003, 344. 115 Even & Van Kampen 2004, p. 34. 116 Polak 2004, p. 335.

27

de rechtskeuze. De bescherming van de zwakkere partij komt ook in Rome I terug. Voor

arbeidsovereenkomsten wordt de rechtskeuze daarvoor nog verder beperkt nu artikel 8 bepaalt dat de

rechtskeuze er niet toe kan leiden dat de werknemer de bescherming verliest van de dwingend rechtelijke

bepalingen van het recht dat zonder rechtskeuze van toepassing zou zijn geweest. Het gaat hier om de regels

van gewoon dwingend privaatrecht die behoren tot het objectief toepasselijk recht, met dien verstande dat zij

het oogmerk moeten hebben de werknemer te beschermen.

Er wordt algemeen aangenomen dat de werknemerbeschermende dwingendrechtelijke bepalingen van de lex

causae die op grond van artikel 8 de rechtskeuze kunnen doorbreken, enkel van toepassing zijn indien deze

gunstiger zijn voor de werknemer. De objectief aangewezen dwingende bepalingen zijn hiermee dus een ideale

minimumnorm. Het gekozen recht geldt volledig voor het aanvullende recht maar zet de dwingende objectieve

regels slechts terzijde indien dit gunstiger is. Of dit gunstigheidsbegrip objectief of subjectief moet worden

uitgelegd is niet duidelijk. Ik ben van mening dat er een middenweg in bewandeld moet worden waarbij de

werknemer zich beroept op een – in zijn ogen gunstigere – bepaling van het objectief toepasselijk recht maar

dat het ultimo aan de rechter is om te beslissen of deze bepaling daadwerkelijk gunstiger is. De vergelijking

tussen de rechtstelsels vindt plaats op het niveau van pakketten van regels die zien op een bepaalde

gebeurtenis of aspect uit de arbeidsovereenkomst. Op deze manier wordt voorkomen dat de werknemer

expliciet bevoordeeld wordt door de krenten uit de pap te kunnen eten, zonder afbreuk te doen aan de door

Rome I voorgestane vrijheid van dépeçage.

Ondanks het feit dat de rechtskeuze als hoeksteen van het verwijzingsrecht wordt neergezet, blijft er op het

gebied van de arbeidsovereenkomst defacto slechts een marginale rol voor de subjectieve verwijzing

weggelegd. Indien er een rechtskeuze is gemaakt, heeft deze enkel de mogelijkheid om het aanvullend

objectief toepasselijk recht uit te schakelen. Het dwingend objectief toepasselijk recht blijft in weerwil van de

rechtskeuze gelden indien dit de werknemer een betere bescherming biedt. Juist omdat het arbeidsrecht in

hoge mate een imperatief karakter heeft, blijft er van de partij-‐autonomie niet veel over. Dit onderwerp

balanceert op de grens tussen de nastrevenswaardige partijvrijheid en de noodzakelijke bescherming van de

zwakkere partij. Nu het objectief toepasselijk recht een minimumnorm geworden waarbij de rechtskeuze enkel

gelding heeft indien dit de werknemer beter beschermt is het de vraag of een werkgever ooit gebaat kan zijn

met het opnemen van een rechtskeuze. Uit mijn onderzoek blijkt dat het eerder een uitzondering dan de regel

is dat er een afwijkende rechtskeuze in de arbeidsovereenkomst wordt opgenomen.117

117 Ik heb in mijn onderzoek slechts zes zaken gevonden waarbij de rechtskeuze afwijkt van het objectief toepasselijk recht: Ktg. Terborg 26 augustus 1999, NIPR 2001, 27 (Indonesisch recht met rechtskeuze voor Nederlands recht). Rb. Middelburg 30 augustus 2000, NIPR 2001, 195 (Nederlands recht met rechtskeuze voor Belgisch recht). HR 31 mei 2002, NIPR 2002, 191 (Nederlands recht met rechtskeuze voor Schots recht). Hof Amsterdam 3 februari 2005, NIPR 2005, 241 (Nederlands recht met rechtskeuze voor Surinaams recht). Ktg. Amsterdam 16 december 2005, NIPR 2006, 119 (Turks recht met rechtskeuze voor Nederlands recht). Ktg. Roermond 24 april 2007, NIPR 2007, 201 (Nederlands recht met rechtskeuze voor Duits recht).

28

2.4 Het recht dat van toepassing is zonder rechtskeuze

2.4.1 Algemeen

Na of naast de subjectieve verwijzingsregel kent Rome I het systeem van de objectieve verwijzingsregel waarbij

als aanknopingspunten feitelijk-‐geografische aspecten uit de rechtsverhouding worden gebruikt. Het objectief

toepasselijk recht -‐ ofwel lex causae -‐ wordt bepaald aan de hand van de meeste of meest relevante objectieve

aanknopingspunten en is van toepassing indien er door de partijen geen rechtskeuze is gemaakt118 of de

aangewezen dwingende bepalingen de werknemer beter beschermen. De overeenkomst wordt als het ware

thuis gebracht bij het recht dat het meest voor toepassing in aanmerking komt.119 Deze aanwijzing geschiedt

onafhankelijk van de vraag of het aangewezen recht buitenlands is of valt onder de lex fori. Daarnaast is de

aanwijzing inhoudsneutraal; er wordt enkel rekening gehouden met de aanknopingsfactoren en niet met de

inhoud van het materiële recht dat wordt aangewezen.120 Rome I gebruikt voor de aanwijzing de half-‐open

verwijzingsregel; vaste, vooraf bepaalde aanknopingsfactoren met een ontsnappingsclausule voor de rechter

indien de overeenkomst een nauwere band heeft met een ander stelsel dan het stelsel dat door de

aanknopingsfactoren wordt aangewezen.

De algemene verwijzingsregel van artikel 4 gaat bij de aanknoping uit van het land waar de partij die de

‘kenmerkende prestatie’ moet verrichten haar gewoonlijke verblijfplaats heeft.121 In lid 1 van het artikel wordt

voor verschillende overeenkomsten reeds aangegeven wat als de kenmerkende prestatie wordt beschouwd.122

Door de kenmerkende prestatie als belangrijkste aanknopingspunt te gebruiken wordt uitgegaan van het

zwaartepunt van de overeenkomst zelf zonder teveel rekening te houden met andere aanknopingspunten123

die voor de uitvoering van de overeenkomst niet of minder relevant zijn. De essentie van de aanknoping aan de

plaats waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten zijn gewoonlijke verblijfplaats heeft, is om

de overeenkomst juridisch in te bedden in de sociale en economische omgeving waar het onderdeel van uit

gaat maken.124 Pas indien het toepasselijk recht niet op grond van een duidelijke kenmerkende prestatie is

thuis te brengen, wordt op basis van andere aanknopingspunten bekeken met welk recht de overeenkomst het

nauwst verbonden is.125

118 Zoals hiervoor besproken dienen de dwingende bepalingen van de lex causae als minimumnorm indien er wel een rechtskeuze is gemaakt. 119 De zogenaamde ‘proper law’. 120 Van Hoek 2009 b, p. 74. 121 Considerans 19. Deze leer gaat ervan uit dat een overeenkomst bestaat uit één karakteristieke prestatie. De aanknopingsfactor moet vervolgens gerelateerd zijn aan deze prestatie. 122 Een betaling wordt in ieder geval nooit als kenmerkende prestatie beschouwd. 123 Als voorbeelden kunnen gelden de nationaliteit van partijen, de plaats waar de overeenkomst is gesloten of het valuta waarin betaald wordt. Deze aanknopingspunten kunnen mogelijk wel van belang worden voor het bepalen van de nauwste band. 124 Giuliano en Lagarde 1980, p.20. 125 Considerans 21.

29

Voor arbeidsovereenkomsten kent Rome I de bijzondere, getrapte verwijzingsregel van artikel 8.126 De

objectieve verwijzingsregels staan in het tweede, derde en vierde lid. Als het toepasselijk recht niet door de

partijen is aangewezen is de hoofdregel dat de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar

de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht. Nieuw onder Rome I is de verduidelijking dat indien er geen

gewoonlijk werkland is, aangesloten moet worden bij het land van waaruit de werknemer gewoonlijk zijn

arbeid verricht. Nadrukkelijk wordt in het tweede lid vermeld dat het gewoonlijk werkland niet verandert

indien de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. Enkel indien er geen gewoonlijk werkland

kan worden aangewezen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging

bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Het artikel besluit met een algemene exceptieclausule

waarmee de rechter de mogelijkheid krijgt het recht van het land waarmee de overeenkomst – gegeven het

geheel der omstandigheden – het nauwst verbonden is van toepassing te verklaren. Deze aanknopingspunten

komen in belangrijke mate overeen met de aanknopingspunten die voor de inwerkingtreding van het EVO in de

lidstaten werden gebruikt.127

In het Nederlandse IPR wordt ervan uitgegaan dat de objectieve verwijzingsregel van artikel 8 gebaseerd zou

zijn op het beschermingsbeginsel.128 Het beschermingsbeginsel moet worden onderscheiden van het

begunstigingsbeginsel. Het beschermingsbeginsel wordt ook wel het beginsel van de functionele aanknoping

genoemd en is er geenszins op gericht om de werknemer de beste materiële bescherming te bieden maar heeft

veeleer ten doel de werknemer de bescherming te geven naar de maatstaven van de omgeving waarin hij

werkzaam is. Op deze manier zouden dus alle werknemers die binnen eenzelfde territoir werkzaam zijn

dezelfde bescherming krijgen.129 De Europese Commissie schrijft in haar Groenboek dat de verwijzingsregel van

artikel 6 die ziet op consumentenovereenkomsten gebaseerd is op het beschermingsbeginsel maar dat dit bij

arbeidsovereenkomsten niet het geval is.130 Met name uit de uitzonderingsbepaling zou blijken dat de regeling

zoekt naar het recht dat het nauwst verbonden is met de arbeidsovereenkomst zelf en niet met dat van de

directe omgeving van de werknemer.131 Het beschermingsbeginsel wordt hierbij slechts als secundair doel

genoemd. Hoewel het slechts een nuanceverschil is, lijkt het erop dat de objectieve verwijzingsregels er

inderdaad op zijn gericht om het rechtstelsel te vinden waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwst is

verbonden. In veel gevallen zal dit ook tot de omgeving leiden waarin de werknemer werkzaam is omdat

primair wordt aangeknoopt bij het gewoonlijk werkland.

126 Artikel 8 gaat als lex specialis altijd voor op artikel 4. Zodra er sprake is van een individuele arbeidsovereenkomst, wordt het algemene aanknopingsartikel niet meer gebruikt. Considerans 19. 127 Van Hoek 2003 b, p. 370. De aanknopingspunten waren in Nederland bijvoorbeeld onderdeel van de aanknopingsladder, in Frankrijk en Duitsland als belangrijke aanwijzing voor hypothetische partijwil of het nauwst betrokken recht. 128 Zie ondermeer: Rb. Maastricht 6 juli 2000, NIPR 2002, 110 waar de rechter overweegt dat de ratio van de verwijzingsregel het bieden van een gelijke mate van bescherming aan alle in een zelfde lidstaat werkende werknemers is. Zie ook: Even & Van Kampen 2004, p. 29; Van Lent 2000 a, p. 118; Van der Plas 2008, p. 324 en Strikwerda 2008, p. 171. 129 Van Hoek 2000, p. 72; Verschueren 2009, p. 18. 130 Groenboek EVO, p. 40. Zie ook Van Hoek losbladig, p. 13 131 Van Hoek 2003 a, noot 10.

30

2.4.2 Gewoonlijk werken in een land

Voor het bepalen van het objectief toepasselijk recht sluit Rome I primair aan bij de locus laboris; de plaats

waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht.132 Of dit een

uitwerking is van het algemene leerstuk van de karakteristieke prestatie is niet duidelijk.133

Het artikel geeft geen duidelijkheid welk moment in tijd bepalend is voor de plaats waar er gewoonlijk arbeid

wordt verricht. Dit kan voor problemen zorgen omdat de gewoonlijke werkplek en daarmee de lex causae

lopende de overeenkomst zou kunnen veranderen. Onder EVO bepaalde het algemene artikel 4 lid 2 dat voor

het bepalen van het toepasselijk recht, aangesloten moet worden bij het land waar de partij die de

kenmerkende prestatie moet verrichten op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone

verblijfplaats heeft. In artikel 6 EVO werd hierover niets gezegd. Dit lijkt bewust te zijn gedaan om bij

arbeidsovereenkomsten juist niet het moment van contractsluiting centraal te stellen omdat er bij een

arbeidsovereenkomst – in tegenstelling tot bijvoorbeeld een overeenkomst tot koop – sprake is van een

duurovereenkomst. Zowel de plaats van contractsluiting als de plaats waar men zich bevind op het moment dat

er een juridisch geschil bestaat is manipulatief. Plender opteert dan ook voor het moment waarop het geschil is

ontstaan om te bezien wat de gewoonlijke werkplek is.134 Vonken ziet een arbeidsrelatie mijns inziens echter

terecht niet als één geheel maar als verschillende opeenvolgende episodes.135 Omdat er voor het vinden van

het toepasselijk recht wordt aangesloten bij de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht,

verandert dit recht ook als de gewoonlijke werkplek verandert. Voor iedere periode dat een werknemer

gewoonlijk (dus niet tijdelijk) ergens werkt, moet voor die periode worden aangeknoopt bij het recht van dat

land. Ergo: conflicten die ontstaan moeten worden beslecht op grond van het recht van het land waar de

werknemer destijds gewoonlijk werkzaam was en de arbeidsverhouding het nauwst mee was verbonden. Het

eventuele bezwaar van het conflict mobile wat hierdoor ontstaat is makkelijk te pareren. Het voorstel van

Vonken ziet enkel op de gewoonlijke werkplek waarbij er dus sprake is van een zekere duurzaamheid. Tijdelijke

werkzaamheid in een ander land leidt onder Rome I ipso facto niet tot een wijziging van de lex causae. Als er in

het geheel geen gewoonlijke werkplek valt aan te wijzen dan zal moeten worden overgegaan op de secundaire

aanknopingsregel.

Voor het toepassen van deze verwijzingsregel is niet vereist dat de werknemer in een vaste en duurzame

dienstbetrekking werkzaam is.136 Als een Nederlandse werknemer in het seizoen drie maanden druiven gaat

132 Voor de bepaling of een werknemer zijn arbeid gewoonlijk in een land verricht, wordt alleen rekening gehouden met de werkzaamheden verricht in het kader van de arbeidsovereenkomst in geschil. De samenhang met andere overeenkomsten kan eventueel aan de orde komen bij de vraag of er een nauwere band is met een ander land. Van Hoek 2009 a, p. 775. 133 Van Hoek schrijft dat dit niet het geval is. Ze werpt ondermeer het argument op dat in een arbeidsrelatie zowel de plaats waar de arbeid wordt verricht, als de plaats waar de arbeid wordt georganiseerd als kenmerkend in de rechtsverhouding zou kunnen gelden. Van Hoek 2000, p. 71. Anders: Van Lent 2000 a, p. 131 en Nunes 1999, p. 1 met verwijzing naar HR 2 december 1926, NJ 1927, 321. Ook lijkt het HvJ EG de mening te zijn toegedaan dat de arbeid zelf als karakteristiek beschouwd moet worden. 134 Plender 1991, p. 11. Zie ook: Van Lent 2000 a, p. 126. 135 Vonken 2009, p. 1877. 136 Vonken 2009, p. 1875.

31

plukken in Frankrijk en daartoe een arbeidsovereenkomst aangaat, wordt Frankrijk net zozeer gezien als

gewoonlijk werkland als voor de werknemer die er een contract sluit voor onbepaalde tijd.137 Hoewel het

plukken van druiven in Frankrijk tijdelijke arbeid behelst, is er in dit geval geen sprake van een tijdelijke

arbeidsplaats buiten de gewoonlijke arbeidsplaats. Er kan dus aangeknoopt worden bij de lex loci laboris

waarbij Frankrijk het gewoonlijk werkland zal zijn. Voor alle werknemers die een arbeidsovereenkomst aangaan

met en uitvoeren voor een werkgever in de lidstaat van ontvangst is dit het gewoonlijk werkland en zijn de

dwingende arbeidsrechtelijke bepalingen van deze lidstaat minimaal van toepassing. Dit kan slechts anders zijn

als de werknemer op instructie van de werkgever is uitgezonden (gedetacheerd) naar een andere lidstaat.

Bij een internationaal actieve werknemer kan de vraag rijzen wanneer er sprake is van een gewoonlijk

werkland. Onder het EVO ontstond er in de praktijk dan ook regelmatig discussie over de interpretatie van dit

begrip.138 Omdat het Hof van Justitie EG lange tijd niet bevoegd was tot interpretatie, werd vaak aansluiting

gezocht bij de interpretatie die het Hof gaf aan artikel 19 Brussel I. Deze verordening ziet op de bevoegdheid

van de rechter en ook hier is voor arbeidsovereenkomsten het belangrijkste aanknopingspunt de plaats waar

gewoonlijk wordt gewerkt. Om een volledig beeld te geven vermeld ik kort de belangrijkste arresten die

hebben bijgedragen aan de vorming van het begrip.

In het arrest Mulox/Geels139 ging het om een internationaal opererende marketing manager die zijn

werkzaamheden in meerdere verdragsluitende staten uitvoerde. Het Hof bepaalde dat voor de lokalisatie van

de gewoonlijke werkplek aangesloten moet worden bij de plaats waar of van waaruit de werknemer

hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens werknemer vervult. Hierbij moest rekening worden gehouden met het

feit dat de werknemer de hem opgedragen taak uitvoerde vanuit een kantoor in een verdragsluitende staat

waar hij woonachtig was en waar hij na iedere zakenreis terugkeerde. In Rutten/Cross Medical140 vulde het Hof

dit aan door te bepalen dat indien de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat

verricht, onder de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht moet worden verstaan de plaats waar de

werknemer het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft en waar of van waaruit hij in feite

het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever heeft. Voor het vaststellen van deze plaats

moest rekening worden gehouden met de omstandigheden dat de werknemer het grootste deel van zijn

arbeidstijd in één verdragsluitende staat verrichte. In Weber/Universal Ogden Services141 -‐ tot slot – ontbrak

een werkelijk centrum. Hier bepaalde het Hof dat in die situatie moet worden aangeknoopt met de plaats waar

de werknemer -‐ gemeten de volledige duur van het dienstverband – het grootste deel van zijn arbeidstijd heeft

doorgebracht. Pas wanneer dat niet kan worden vastgesteld, wordt de vestigingsplaats van de werkgever

bepalend.

137 Houwerzijl 2009 b, p. 173. 138 Zie ondermeer: Verschueren 2009, p. 19. 139 HvJ EG 13 juli 1993, C-‐125/92, Jur. 1993, II-‐4075. 140 HvJ EG 9 januari 1997, C-‐383/95, Jur. 1997, I-‐57. 141 HvJ EG 27 februari 2002, C-‐37/00, Jur. 2002, I-‐2013.

32

Als een werknemer zestig procent van zijn tijd in Nederland werkt, maar de overige veertig procent werkzaam

is in Duitsland en België werkt hij hoofdzakelijk in Nederland. Of hij ook gewoonlijk in Nederland werkt is echter

maar de vraag. Beargumenteerd zou kunnen worden dat hij zowel in Nederland, Duitsland en België gewoonlijk

werkzaam is waardoor er dus niet één gewoonlijk werkland is en aangesloten zou moeten worden bij de

vestigingsplaats van de werkgever. In de praktijk bestaat hier veel onduidelijkheid over. De Kantonrechter te

Breda oordeelde in 2005 dat er geen sprake was van een gewoonlijk werkland bij een werknemer die tachtig

procent van de tijd werkzaam was in Bulgarije.142 In andere zaken waarbij de werknemer een kleiner deel van

zijn tijd in Nederland werkte werd echter wel aangenomen dat er sprake was van een gewoonlijk werkland.143

Ook het onderzoek van Van Hoek wijst uit dat de onduidelijkheid over de definitie leidt tot ‘onvoorspelbare en

niet consistente rechtspraak’.144 Het lijkt er nu op dat het Hof het woord ‘gewoonlijk’ voor het bepalen van de

bevoegde rechter interpreteert als ‘hoofdzakelijk’ en aansluit bij de centrale standplaats zoals die door de Hoge

Raad in 1973 is ingevoerd.145 Hoe dan ook, het Hof maakt gebruik van een zeer ruime interpretatie van het

begrip gewoonlijk werkland.

Zoals eerder gemeld werd de interpretatie die het Hof gaf aan het begrip ‘gewoonlijk’ in Brussel I regelmatig

gebruikt voor een analoge interpretatie van hetzelfde begrip in het EVO.146 Of dit geheel terecht gebeurde is de

vraag omdat de ratio van de bevoegdheidsbepalingen anders is dan die van de verwijzingsbepalingen.147

Duidelijk is echter dat er sprake is van een zekere afstemming en wisselwerking tussen de regeling die ziet op

de bevoegdheid en die op het toepasselijk recht. Bovendien lijkt het niet waarschijnlijk dat een rechter zich

bevoegd verklaart omdat een werknemer gewoonlijk werkzaam is in zijn land volgens Brussel I, maar een ander

rechtssysteem van toepassing acht omdat diezelfde werknemer niet gewoonlijk werkzaam is in zijn land

volgens EVO.148 De discussie of gleichlauf tussen Brussel I en EVO aangenomen (zou) moet(en) worden is met

de invoering van Rome I echter achterhaald. In de toelichting bij de Verordening meldt de Commissie met het

opstellen van de Verordening expliciet rekening te hebben gehouden met de rechtspraak van het Hof met

betrekking tot Brussel I en met de ruime uitlegging van de bewoordingen ‘plaats waar de arbeid gewoonlijk

wordt verricht’.149 Hoewel het nog wachten is op de eerste keer dat het Hof het definitief invulling geeft aan de

verwijzingsregel in Rome I, lijkt het er op dat er van gleichlauf sprake is.

142 Ktg. Breda 26 januari 2005, NIPR 2005, 149. 143 Zeventig procent bij Ktg. Roermond 24 april 2007, NIPR 2007, 201 en zestig procent bij Hof ’s-‐Hertogenbosch 1 juli 2003, NIPR 2004, 24. 144 Van Hoek 2000, p. 445. 145 HR 8 juli 1973, NJ 1973, 400. Van Hoek vindt deze aanknoping voor de hand liggen (LOSBL14) 146 Zie bijvoorbeeld: Hof ’s-‐Hertogenbosch 20 september 2005, NIPR 2006, 25; Hof ’s-‐Hertogenbosch 10 april 2007, NIPR 2007, 292 en Ktg. Terneuzen 23 februari 2005, NIPR 2005, 246. 147 Van Hoek 1998, p. 3. Brussel I sluit aan bij het recht dat de nauwste reële band heeft met het geschil terwijl EVO aansluit bij de arbeidsovereenkomst in zijn totaliteit. Een ander verschil is ondermeer de ontsnappingsclausule van EVO die ontbreekt bij Brussel I. Zie ook: Van Lent 2000 a, p. 126. In EVO staat de partijautonomie centraal terwijl onder Brussel I de bescherming van de verweerder voorop staat. Tevens: Van Hoek losbladig p. 12. 148 Storme & Bouzoumita 2005, p. 306; Van Lent 2000 a, p. 127. 149 COM(2005) 650 def. p. 8.

33

De aansluiting bij de ruime interpretatie van het Hof is verwerkt in artikel 8. Ter verduidelijking (of verruiming)

van de locus laboris wordt er onder Rome I aangeknoopt bij de plaats waar of van waaruit de werknemer

gewoonlijk zijn arbeid verricht. Door ook de plaats van waaruit gewerkt wordt als locus laboris te beschouwen,

heeft dit begrip eerder het karakter gekregen van standplaats dan van feitelijke werkplek.150 Deze wijziging

maakt het mogelijk de regel ook toe te passen op mobiel personeel dat bijvoorbeeld werkzaam is aan boord

van vliegtuigen of ander internationaal transport, indien er een vaste plaats is van waaruit het werk wordt

georganiseerd en waar dat personeel andere verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.151 Dit is een grote

verduidelijking ten opzichte van het EVO waaronder juist in deze sector veel onduidelijkheid bestond of er

sprake was van een gewoonlijke werkplek of dat er aangeknoopt zou moeten worden bij de vestigingsplaats

van de werkgever.152 Een spraakmakende oordeel kwam van het Bundesarbeitsgericht waarin voor

cabinepersoneel aan boord van een vliegtuig werd aangeknoopt bij de zetel van de rechtspersoon.153 Dit

betekent dat personeelsleden van niet-‐Europese luchtvaartmaatschappijen die vliegen vanuit Europese

luchthavens de bescherming ontberen van het Europese recht. Aan deze door de Nederlandse Regering

onwenselijke geachte situatie154 is nu een eind gemaakt. De toepassing van het recht van het land van de

gewoonlijke werkplek kan de werknemer in de meeste gevallen meer bescherming opleveren.155 De

rechtszekerheid is in ieder geval aanmerkelijk toegenomen.156

Het Max Planck Institute heeft aangegeven de toevoeging van waaruit overbodig te vinden omdat er in de

jurisprudentie reeds aansluiting werd gezocht bij de interpretatie die het Hof gaf aan Brussel I.157 Het lijkt mij

echter dat een verwijzingsregel niet duidelijk genoeg kan zijn. Bovenop de verbeterde rechtszekerheid, wordt

door de codificatie van de verruiming de gleichlauf tussen de bevoegdheid en het toepasselijk recht bevorderd

dan wel bevestigd. De toevoeging wordt in de literatuur dan ook breed ondersteund.158

Door het artikel zodanig te formuleren dat er primair aangeknoopt moet worden bij de plaats waar de

werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht voordat er gekeken kan worden naar de plaats van waaruit hij

gewoonlijk zijn arbeid verricht, wordt voorkomen dat werknemers die in één lidstaat werken, maar telkens

vertrekken vanuit een andere lidstaat, aan het recht van die laatste lidstaat onderworpen zouden kunnen

150 Van der Plas 2008, p. 324. 151 COM (2005) 650 def. p. 8. 152 Zie hiervoor uitgebreid Verschueren 2009, p. 21 en verder met verwijzingen naar; Arbrb. Charleroi 21 maart 2005, JTT 2005, 264; Arbh. Bergen 7 september 2007, JLMB 2007, 1512 en Arbh. Brussel 10 juni 2008. 153 BAG 12 december 2001, 5 AZR 255/00, IPRax 2003, p. 256. 154 Nederlandse Regering 2003, p. 9. 155 Zilinsky 2010, p. 2. 156 Omdat het in het kader van deze scriptie minder relevant is om de situatie zoals die onder het EVO bestond nauwgezet te schetsen volsta ik met deze vermelding. Voor de volledigheid verwijs ik voor een uitgebreide behandeling hiervan naar: Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2007, p. 285; Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2004, p. 63; Van Hoek 2000, p. 252, 431, 439, Polak 2004, p. 331; Verschueren 2009, p. 23 en Houwerzijl 2009 b, p. 172. 157 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2007, p. 285. 158 Zie bijvoorbeeld: Peters 2009, p. 2; Fernhout & Van Kampen 2007, p. 17; Verschueren 2009, p. 23; Van Hoek 2003 b, p. 376. Zie ook: Nederlandse Regering 2003, p. 9.

34

worden.159 Deze situatie kan zich met name voordoen bij grensarbeiders. Als een in Nijmegen woonachtige

werknemer dagelijks in Kleve werkzaam is, wordt dus aangeknoopt bij het werkland en niet bij het land van

waaruit hij dagelijks vertrekt. Het is dan ook van geen belang dat de werknemer in een bepaald land woont,

maar dagelijks in een ander land werkzaam is.160 Daarnaast wordt de discussie voorkomen bij werknemers die

gewoonlijk vanuit een bepaald land vertrekken zonder er hun hoofdactiviteit te verrichten.

Volgens Vonken is er sprake van een gewoonlijke werkplek indien de werknemer er volgens de bepalingen van

de arbeidsovereenkomst, de instructies van de werkgever, alsook de duur, aard en frequentie van de

werkzaamheden het overwegende deel van zijn arbeidsprestatie verricht.161 Deze omschrijving is juist, al lijkt

het mij beter de definitie zodanig te construeren dat de feitelijke situatie centraal staat boven de bepalingen

van de overeenkomst. Naar analogie met Brussel I gaat het om het ‘werkelijke centrum van de

werkzaamheden’ en niet om de door partijen afgesproken werkplek.162 Zoals de Rechtbank Middelburg al heeft

uitgelegd, blijkt een gewoonte uit de feiten van het verleden en kan die niet volgen uit bedoelingen voor de

toekomst.163 Hiermee wordt voorkomen dat een fictieve arbeidsplaats het toepasselijk recht manipuleert. Ook

de Nederlandse Regering heeft aangegeven dat de invulling van de relevante aanknopingsfactoren zoveel

mogelijk gebaseerd moet zijn op de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden en zo min mogelijk op

juridische ficties.164 Wel kan er betekenis worden toegekend aan de partijafspraak voor het bepalen van de

nauwste band. Het lijkt mij zuiverder te spreken van een gewoonlijke werkplek indien de werknemer er op

instructie van de werkgever qua duur, aard en frequentie van de werkzaamheden het overwegende deel van

zijn arbeidsprestatie verricht.

De basisregel die toepassing van de lex loci laboris voorschrijft kent drie uitzonderingen of variaties: tijdelijk

werk in een ander land, gewoonlijk werken in meer dan één land en het bestaan van een nauwere band met

een land anders dan eerdergenoemde.

2.4.3 Tijdelijk werk in een ander land

De aanknoping bij de lex loci laboris is niet voor iedere situatie geschikt. Als geen ander is de

arbeidsovereenkomst een duurovereenkomst waarbij een zekere mate van continuïteit van belang is. Om te

voorkomen dat iedere werkzaamheid in het buitenland leidt tot toepassing van een andere verwijzingsregel of

zelfs ander recht, wordt het land waar gewoonlijk arbeid wordt verricht niet geacht te zijn gewijzigd indien de

werknemer tijdelijk zijn arbeid in een ander land verricht.

159 Verschueren 2009, p. 24. 160 Ktg. ’s-‐Hertogenbosch 15 december 2005, NIPR 2006, 294. 161 Vonken 2009, p. 1875. In de MvT bij het wetsvoorstel tot goedkeuring van de EVO wordt op de vraag wanneer er sprake is van een land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht overigens ook geantwoord dat dit afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder met name de bepalingen van de arbeidsovereenkomst en de instructies van de werkgever. Kamerstukken II 1988/89, 21059, nr. 3. 162 Arresten van het HvJ EG Mulox/Geels; Rutten/Cross Medical en Weber/Universal Ogden Services. Zie voor de toepassing in Nederland bijvoorbeeld: Ktg. ’s-‐Hertogenbosch 15 december 2005, NIPR 2006, 294 waarin is bepaald dat de partijafspraak niet relevant is. Zie ook: Van Hoek 2009 a, p. 776. 163 Rb. Middelburg 30 augustus 2000, NIPR 2001, 195. 164 Nederlandse Regering 2003, p. 8.

35

De vraag of er tijdelijk elders gewerkt wordt komt pas aan bod indien er een gewoonlijk werkland is. Er doet

zich dus geen probleem voor als een werknemer naar een andere lidstaat verhuist om daar tijdelijk (seizoens)

werk te accepteren. Pas wanneer een onderneming diensten gaat verrichten in een andere lidstaat en daarvoor

werknemers detacheert, kan er mogelijk sprake zijn van een tijdelijke werkplek waarop de uitzondering op de

lex loci laboris van toepassing is. Deze uitzondering houdt in dat het recht van de feitelijke werkplek opzij wordt

gezet voor het recht van de plaats waar de werknemer vroeger heeft gewerkt en in de toekomst weer zal

werken.165 Het recht van het land waar feitelijk gewerkt wordt is dus hooguit aanvullend van toepassing naast

en bovenop de lex causae.166 Voor toepassing van de uitzondering moet hoe dan ook sprake zijn van een

tijdelijke uitzending; een definitieve overplaatsing leidt tot toepassing van het recht van het ontvangstland

omdat dit het land is waar hij voortaan gewoonlijk zijn arbeid verricht. In de preambule valt voorts te lezen dat

‘het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst met de oorspronkelijke werkgever of met een werkgever die

tot dezelfde groep van bedrijven behoort als de oorspronkelijke werkgever, niet mag beletten dat de werknemer

geacht wordt zijn arbeid tijdelijk in een ander land te verrichten’.167 Op een gegeven moment moet de

uitzondering echter plaatsmaken voor de gewoonte en zal er opnieuw aangeknoopt moeten worden bij het

gewoonlijk werkland. De vraag op welk moment het omslagpunt bereikt is waarop tijdelijke arbeid in

gewoonlijk verandert was één van de grote onduidelijkheden onder EVO en bleek ook bij het opstellen van de

verwijzingsregel voor arbeidsovereenkomsten bij Rome I te leiden tot veel discussie.168

In de literatuur worden grofweg twee methoden onderscheiden om het omslagpunt te bepalen.169 De eerste

mogelijkheid is objectief en oppert een vast moment in tijd te nemen waarna een uitzending niet meer als

tijdelijk kan worden beschouwd.170 Voor het bepalen van de termijn zelf wordt vaak aangesloten bij de

artikelen 14 en 16 van de Sociale zekerheidsregeling171 die een termijn hanteert van 12 maanden met een

mogelijke verlenging tot 24 maanden.172 Een andere vorm van de objectieve methode wordt voorgesteld door

Nunes die werkt met drie trappen.173 Als de uitzending korter dan een jaar duurt zou het aannemelijk zijn dat

165 Deze uitzondering staat ook bekend als de Ausstrahlungtherorie. Het oorspronkelijk geldende arbeidsrecht wordt qua reikwijdte uitgebreid waardoor dit ook tijdens de tijdelijke tewerkstelling in een ander land blijft gelden. 166 Verschueren 2009, p. 24. 167 Preambule 36. 168 Van der Plas 2008, p. 324. 169 Een derde mogelijkheid die en passant wordt genoemd is het analyseren van de activiteiten zelf. Gewoonlijke activiteiten worden als kernwerkzaamheden boven bijzondere werkzaamheden gezet waardoor in feite aangeknoopt wordt bij de plaats waar de werknemer het belangrijkste deel van de verplichtingen jegens werkgever vervult. Omdat ik in mijn onderzoek geen aanhangers van deze methode heb gevonden, volsta ik met deze vermelding. 170 Deze optie wordt ondermeer aangehangen door Van Hoek 2000, p. 450 en 2003 b, p. 374; Vonken 2009, p. 1875; Polak 2004, p. 329; Nunes 1999, p. 6; Camonier 2004, p. 72; Bloemarts 2004, p. 9 en de Nederlandse Regering 2003, p. 9. 171 Verordening betreffende de toepassing van sociale zekerheidsregelingen. Verordening (EG) 1408/71 (PbEG 1971, L 149/2) 172 Dit kan echter niet meer dan een indicatie zijn omdat het doel van de richtlijn het voorkomen van complicaties op het gebied van het sociale zekerheidsrecht is en dus niet is geschreven om regels te stellen terzake van het toepasselijke civiele recht op arbeidsovereenkomsten. Fernhout & Van Kampen 2007, p. 17; Even & Van Kampen 2004, p. 40. 173 Nunes 1999, p. 6.

36

het gaat om tijdelijk werk. Verstrijken de vijf jaren dat de arbeid elders wordt uitgevoerd dan kan onmogelijk

worden volgehouden dat er sprake is van tijdelijke arbeid en moet het recht van het werkland van toepassing

worden. Voor arbeid tussen de één en vijf jaar kan het recht van de verzendstaat van toepassing blijven indien

de werknemer in dit land zijn sociale verzekering heeft behouden, belastingplichtig is en er expatriate-‐

voorzieningen in de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen. Binnen de optie om een vaste termijn aan te

houden bestaat er de stroming die van mening is dat deze vaste termijn strikt moet worden gehanteerd174 en

een stroming die vindt dat met het verstrijken van de termijn een weerlegbaar rechtsvermoeden ontstaat dat

er sprake is van een permanente overplaatsing.175 Als voordeel van deze methode wordt met name de

rechtszekerheid genoemd. Partijen zijn er vooraf van op de hoogte op welk moment in tijd het objectief

toepasselijk recht met de gewoonlijke werkplaats verandert en kunnen hier rekening mee houden. Zonder een

vast moment in tijd wisselt het toepasselijk recht ergens lopende de uitzending zonder een vast omslagpunt te

preciseren. Het gevolg hiervan is dat vaak pas op het moment dat een conflict voor de rechter wordt gebracht

duidelijkheid ontstaat welk recht objectief van toepassing is. Om toch rekening te kunnen houden met

bijzondere gevallen stelt Van Hoek voor om de exceptieclausule van artikel 8 lid 4 minder restrictief toe te

passen. Het feit dat dit vervolgens de rechtszekerheid weer niet ten goede komt is naar haar mening een

opoffering die gemaakt moet worden voor de duidelijkheid die wordt geschapen.176

De tegenstanders van deze methode vinden iedere vastgestelde tijdsperiode te arbitrair en geen recht doen

aan de complexe casuïstiek van de moderne internationale arbeidsmarkt.177 Voor een werknemer die twintig

jaar in een bepaald land werkt om vervolgens voor drie jaar uitgezonden te worden kan dit tijdelijk zijn

tegenover een werknemer die na twee jaar werkzaam geweest te zijn een jaar wordt uitgezonden. Het Max

Planck Institute spreekt zich uit tegen een vastgestelde tijdsperiode.178 Het is van mening dat de rechter flexibel

moet kunnen werken en afhankelijk van de specifieke zaak moet bepalen of er al dan niet sprake is van een

tijdelijke uitzending. Vanwege de voorspelbaarheid veegt het Instituut de mogelijkheid van een

rechtsvermoeden niet direct van tafel maar wijst ze er op dat er wel een aanmerkelijke kans bestaat dat het

door de rechtelijke macht te snel als vast schema kan worden gezien. Ook Van Lent is omwille van de

flexibiliteit tegen een tijdsbepaling. Zij stelt als voorwaarden voor een tijdelijke werkplek 1) dat er voorafgaand

aan de uitzending sprake moet zijn geweest van een gewoonlijk werkland, 2) er tijdens de uitzending een

174 Zie bijvoorbeeld: Polak 2004, p. 329. 175 Zie bijvoorbeeld: Vonken 2009, p. 1876 die schrijft dat het omslagpunt aangenomen kan worden en Van Hoek 2000, p. 450 die van mening is dat het omslagpunt moet worden vermoed. 176 Van Hoek 2003 b, p. 374. Ook Polak gebruikt het argument van de exceptieclausule voor een strikte basisregel; Polak 2004, p. 329. De intentie van partijen die kan blijken uit de rechtskeuze, expatriate-‐voorzieningen of andere expliciete bepalingen in de overeenkomst zouden ervoor kunnen zorgen dat de overeenkomst op grond van de nauwste band toch verbonden blijft aan het recht van het land van uitzending. 177 Zo kan er geen rekening worden gehouden met de vereisten en gebruiken die per sector kunnen verschillen. Grote bouwwerkzaamheden of omvangrijke reorganisatieprojecten kunnen bijvoorbeeld langere tijd in beslag nemen zonder dat het tijdelijk karakter verloren gaat. 178 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2007, p. 288 en Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2004, p. 61 en 62.

37

juridische band blijft bestaat tussen de werkgever en de werknemer en 3) dat er tussen partijen de intentie

bestaat om na voltooiing van de werkzaamheden terug te keren naar het land van uitzending.179

Voorwaarde drie, die bekend staat als de animus retrahendi, staat centraal bij de subjectieve benadering.180 Op

basis van alle omstandigheden van het geval moet de rechter ex ante beoordelen of de partijen de intentie

hadden de werkzaamheden na een bepaalde tijd weer in het land van uitzending voort te zetten. Is dit het

geval, dan voldoet de uitzending aan de Ausstrahlungtherorie en blijft het recht van het land van uitzending van

toepassing. Hiermee is het dus mogelijk dat ook (zeer) lange uitzendingen onder de uitzondering (komen te)

vallen. In de toelichting op Rome I valt te lezen dat de rechter met name rekening moet houden met de

intentie van partijen.181 Hoewel het nog niet zeker is of met de woorden ‘met name’ een materiële wijziging

wordt bedoeld,182 wordt de derde voorwaarde vervult en lijkt Rome I aan te sluiten bij de animus retrahendi

door niet de duur van de uitzending maar de terugkeerintentie doorslaggevend te laten zijn.183 In de preambule

valt voorts te lezen dat het verrichten van arbeid in een ander land als tijdelijk aangemerkt moet worden

wanneer van de werknemer wordt verwacht dat hij na de voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw

arbeid in het land van herkomst verricht.184 Aanvankelijk was in het voorstel opgenomen dat er sprake is van

tijdelijkheid indien de werknemer opnieuw arbeid in het land van herkomst moet verrichten. De formulering is

aldus enigszins afgezwakt; de terugkeer hoeft niet vast te staan mits er de verwachting bestaat dat hij terug zal

keren. Door op te nemen dat de werknemer verwacht wordt opnieuw in het gewoonlijk werkland te gaan

werken, wordt de eerste voorwaarde van het voorstel van Van Lent ingevuld. Werknemers die met het oog op

uitzending zijn geworven vallen dus in beginsel niet onder deze categorie.185 Een korte inwerkperiode of

kennismaking in het land van uitzending is niet voldoende omdat er eerst sprake moet zijn van gewoonlijke

werkzaamheden in het land van uitzending.186

Het Max Plack Institute is tevreden met het feit dat de animus retrahendi centraal staat maar heeft wel

bezwaren aangetekend tegen de codificatie van de eerste voorwaarde.187 Er wordt gewezen op de situatie

waarbij een werknemer wordt aangenomen voor werk in zijn thuisland maar eerst moet werken in een 179 Van Lent 2000 a, p. 124. 180 Deze optie wordt ondermeer aangehangen door de Groupe Européen de Droit International Privé waarnaar verwezen wordt in Groenboek EVO, p. 43; Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2007, p. 288 en 2004, p. 61; Storme & Boutouzima 2005, p. 307; Jorens g.j., p. 67 en Van Lent 2000 a, p. 124. 181 COM(2005) 650 def. p. 8. 182 Ook onder EVO werd rekening gehouden met de intentie van partijen. Fernhout & Van Kampen 2007, p. 18. 183 Houwerzijl 2009, p. 168. 184 Artikel 36 preambule Rome I. 185 Zie hiervoor: Hof Leeuwarden 25 augustus 2004, NIPR 2004, 338 waarbij een Nederlandse timmerman wordt aangenomen bij een Duits bedrijf om in Duitsland werkzaam te zijn maar direct bij inwerkingtreding tijdelijk wordt gedetacheerd naar Nederland. Na vijf maanden werken raakt de timmerman bij een arbeidsongeval betrokken. Aangezien er feitelijk niet in Duitsland is gewerkt wordt Nederland gezien als gewoonlijk werkland. Zie ook: Even & Van Kampen 2004, p. 38 en Camonier 2004, p. 72. 186 Van Lent 2000 a, p. 127. Van Hoek geeft aan dat als de werknemer niet voordien in het land van herkomst heeft gewerkt de eis gesteld zou kunnen worden dat de uitzendende onderneming in het land van vestiging een substantieel deel van zijn economische activiteiten verricht omdat tijdelijke detachering een thuisbasis veronderstelt voor hetzij de werknemer, hetzij het bedrijf als geheel. Van Hoek 2003 a, p. 22-‐23. 187 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2007, p. 289.

38

vestiging in een ander land dan het latere gewoonlijk werkland zodat er geen sprake is van voorafgaande

tewerkstelling. Een andere situatie waar volgens het Institute geen rekening mee is gehouden is die waarbij

een contract tijdens de tijdelijke tewerkstelling wordt beëindigd door bijvoorbeeld de pensioengerechtigde

leeftijd waardoor de werknemer niet verwacht wordt opnieuw in het thuisland te gaan werken. De voorwaarde

is in de definitieve versie van Rome I niet gecodificeerd in het artikel maar verplaatst naar de preambule. Dit

laat de rechter eventueel meer ruimte voor interpretatie in het voordeel van de werknemer.188

Dat er een juridische band tussen de uitzendende werkgever en de werknemer blijft bestaan is evident om van

tijdelijke werkzaamheid in een andere lidstaat te kunnen spreken. In overweging 36 is echter opgenomen ‘Het

sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst met de oorspronkelijke werkgever of met een werkgever die tot

dezelfde groep van bedrijven behoort (…), mag niet beletten dat de werknemer geacht wordt zijn arbeid tijdelijk

in een ander land te verrichten’. Hiermee wordt voorkomen dat er schijnconstructies worden opgezet om zo

het recht van het tijdelijk werkland op de arbeidsverhouding van toepassing te laten worden.189

Samenvattend: bij de beoordeling of er sprake is van tijdelijke detachering wordt er gekeken naar alle

specifieke omstandigheden van het geval waarbij de tijdsduur niet doorslaggevend is. Het arbeidsverleden van

de werknemer zal hierbij een belangrijke rol spelen.190 Centraal staat de animus retrahendi die bijvoorbeeld

afgeleid kan worden uit de arbeids-‐ of uitzendovereenkomst, de instructies van de werkgever, het

overeenkomen van een terugkeergarantie, de handhaving van het dienstverband met de uitzendende

werkgever, de keuze voor handhaving van het oorspronkelijk op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht,

voortzetting van de sociale verzekeringen in het uitzendende land et cetera.191 Tot slot is het hoe dan ook een

vereiste dat de werknemer tijdens de uitzending een juridische band blijft behouden met de uitzendende

werkgever.192

2.4.4 Geen gewoonlijk werkland

Als de werknemer niet gewoonlijk zijn arbeid verricht in of vanuit hetzelfde land dan biedt de locus laboris geen

reële aanknopingswaarde omdat het toepasselijk recht iedere keer zou veranderen. De subsidiaire

aanknopingsregel van artikel 8 lid 3 bepaalt dat de overeenkomst in dergelijke gevallen wordt beheerst door

het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Het

Groenboek noemt hierbij als (mogelijke) voorbeelden werknemers van een mobiele werkplaats of een

handelsvertegenwoordiger die in verscheidene landen actief is.193 Andere denkbare situaties zijn bijvoorbeeld

188 Verschueren 2009, p. 24. 189 Het HvJ EG heeft voor de toepassing van artikel 5 Brussel I in het arrest Pugliese/Finmeccanica een niet-‐limitatieve opsomming van criteria gegeven wanneer een arbeidsovereenkomst met de tweede werkgever die tot hetzelfde concern als de eerste werkgever behoort aan de eerste werkgever kan worden toegerekend. In dit geval kan de plaats van uitvoering van het locale (tijdelijke) contract onder omstandigheden gelden als plaats van uitvoering van het opgeschorte contract met de uitzendende onderneming. HvJ EG 10 april 2003, C-‐437/00 (Pugliese/Finmeccanica). 190 Vonken, verwijzing via Even & Van Kampen 2004, p. 38. 191 Van Lent 2000 a, p. 125. 192 Vonken 2009, p. 1876; Camonier 2004, p. 72. 193 Groenboek EVO, voetnoot 77.

39

een reisleider die de seizoenen volgt om overal ter wereld excursies te geven,194 een professioneel wielrenner

die deelneemt aan wielerwedstrijden in verschillende landen,195 onderhoudspersoneel in dienst van

internationale concerns en experts die op het terrein van stedelijke ontwikkeling op steeds wisselende

projecten in ontwikkelingslanden tewerk worden gesteld.196 Tot slot kan er gedacht worden aan de situatie dat

de werknemer zijn werkzaamheden verricht op een plaats die niet onder de soevereine macht van een staat

valt.197

Bij deze tweede sport uit de aanknopingsladder wordt aangeknoopt bij de vestigingsplaats van de uitzendende

organisatie of het uitzendende filiaal, dan wel de hoofdzetel van de organisatie.198 Van een filiaal of neven-‐

vestiging is sprake als er een duurzame aanwezigheid is in een bepaald land, blijkend uit materiële

voorzieningen en de aanwezigheid van functionarissen die de onderneming kunnen binden.199 Wanneer er dus

een vertegenwoordiger van het bedrijf naar een staat afreist om daar in een hotel de arbeidsovereenkomst af

te sluiten is dit dus geen vestiging in de zin van artikel 8 lid 2.200 Het moet gaan om een werkelijke vestiging.

Volgens Van Hoek gaat het bij de vestiging om de plaats waar de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk is

getekend, de zogenaamde locus contractus.201 Het lijkt mij echter de voorkeur te genieten om aan te knopen bij

de vestiging die een werkelijke arbeidsrelatie heeft met de werknemer omdat de vestiging waar het contract

wordt gesloten makkelijk kan leiden tot misbruik. Een werkgever zou een filiaal kunnen openen op een plek

waar de arbeidsvoorwaarden minder goed geregeld zijn. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat alle contracten

op het hoofdkantoor worden gesloten terwijl er mogelijk geen reële aanknoping met dit land is.202 Van Lent

haalt hierbij nog aan dat de aanknoping aan de locus contractus een verkapte (mogelijk opgedrongen)

rechtskeuze zou kunnen zijn zonder dat de werknemer de bescherming geniet van het recht dat eigenlijk

objectief van toepassing zou moeten zijn.203 Hiermee biedt deze mogelijkheid teveel ruimte voor manipulatie

en dit komt de bescherming en de gedachte achter het artikel, namelijk het vinden van het recht dat het

nauwst met de arbeidsrelatie is verbonden, niet ten goede. Mocht echter toch worden aangesloten bij de

vestiging die het contract heeft gesloten en zou er sprake zijn van misbruik of het ontbreken van een reële

band, dan kan dit nog worden gecorrigeerd door de escape van artikel 8 lid 4.

Van de primaire aanknopingsregel van het gewoonlijk werkland mag niet zomaar worden afgeweken. Dit blijkt

ook uit de tekst van het artikel. Uit deze bepaling volgt dat er pas aangeknoopt wordt bij de vestiging indien het

194 Vonken 2009, p. 1876. 195 Storme & Boutouzima 2005, p. 308. 196 Van Lent 2000 a, p. 129. 197 Zilinsky 2010, p. 5. 198 Van Lent 2000 a, p. 88. 199 Van Hoek 2009 b, p. 777. 200 Vonken 2009, p. 1876; Van Lent, 2000, p. 130. 201 Van Hoek 2009 b, p. 778. Zelf is ze overigens ook voorstander van het aanknopen aan de plaats van de vestiging met de werkelijke arbeidsrelatie Van Hoek losbladig. p. 19. 202 Zie ook: Storme & Boutouzima 2005, p. 308 die schrijven dat het sluiten van een contract op de hoofdvestiging om enkel en alleen in het buitenland te werken voor andere vestigingen zonder gevolg blijft. Zie ook: Ktg. Amsterdam 24 augustus 2004, NIPR 2004, 339 waarin werd bepaald dat de vestiging geen aanknopingswaarde had omdat het slechts een ‘vehicle’ is op grond van juridisch technische overwegingen. 203 Van Lent 2000 a, p. 130.

40

toepasselijk recht niet overeenkomstig de gewoonlijke werkplek kan worden vastgesteld. Er zal eerst moeten

worden aangetoond dat het criterium in casu niet relevant is voordat mag worden overgegaan naar mogelijke

toepassing van andere aanknopingspunten.204 Doordat de locus laboris bij de invoering van Rome I meer het

karakter van een standplaats heeft gekregen, is de aanknopingswaarde van de vestigingsplaats aan erosie

onderhevig. Van Lent noemt de aanknoping aan de vestiging zelfs een noodoplossing.205 Er zullen steeds

minder gevallen zijn waarbij een arbeidsovereenkomst niet onder de locus laboris valt maar eenduidig onder

de aanknoping van de vestigingsplaats. Dit lijkt mij ook geen probleem. Het bezwaar van de mogelijkheid van

manipulatie met de vestigingsplaats wordt versterkt doordat het beter is aan te knopen met de directe

arbeidsomgeving. Daarnaast bestaat er nog een aantal onduidelijkheden over de invulling van het

vestigingsbegrip die minder aan bod zullen komen. Lukt het ondanks de verruiming van de primaire regel nog

niet om een plaats te vinden waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, dàn lijkt er in

de woorden van Polak nauwelijks een betere aanknoping te verzinnen dan de plaats van vestiging.206

2.4.5 Exceptiebepaling

De objectieve aanknopingspunten zijn beide onderworpen aan de uitzonderingsbepaling van artikel 8 lid 4.

Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met

een ander land dan het gewoonlijk werkland of het land van vestiging, dan is het recht van het eerst genoemde

land van toepassing.

Deze exceptie is ingevoerd om de voor de werknemer schadelijke gevolgen van een strikte aanknoping te

voorkomen207 en dankt zijn relevantie vooral aan de expatriates.208 Een expatriate is een werknemer die na in

eigen land in dienst te zijn getreden bij een aldaar gevestigde werkgever, naar het buitenland worden

uitgezonden of overgeplaatst. Het was onder het EVO en voor de inwerkingtreding van dit Verdrag gebruikelijk

deze werknemers te beschermen volgens de normen van het uitzendende land.209 Andere voorbeelden die

onder de exceptie zouden kunnen vallen is de grensarbeider die zijn woonplaats heeft in het land waar zijn

werkgever gevestigd is, een medewerker van een ontwikkelingsorganisatie of een Nederlander die met een

Nederlandse brouwerij een tweejarig arbeidscontract sluit om een brouwerij in Nigeria te gaan opzetten.

Voor toepassing van de uitzonderingsbepaling is een feitelijk geografisch aanknopingsoverwicht vereist.

Relevante omstandigheden kunnen hierbij zijn: de locus contractus, de woonplaats van de werkgever en

werknemer, een gemeenschappelijke nationaliteit, de plaats waar de premies krachtens de sociale

verzekeringswetgeving worden afgedragen, het valuta waarin betaald wordt, een forumkeuze, het recht dat

van toepassing is op collegae van de werknemer,210 de taal van het contract, de duur tewerkstelling, de

204 Even & Van Kampen 2004, p. 29. 205 Van Lent 2000 a, p. 129. 206 Polak 2004, p. 330. 207 Groenboek EVO, p. 41. 208 Van der Plas 2008, p. 324. 209 Van Hoek 1998, p. 1. 210 Even & Van Kampen 2004, p. 30.

41

inschrijving in het personeelsregister of de plaats waar het gezag van de werkgever wordt uitgevoerd.211 In de

overweging kan ook nog het belang van de werknemer op het verkrijgen van bescherming van zijn eigen recht

en het belang van de werkgever bij een gelijke behandeling van zijn werknemers worden betrokken.212

Naarmate meer van de genoemde factoren naar een bepaald land verwijzen dat niet het land is dat door de

objectieve verwijzingsregels is aangewezen, dan wordt de kans groter dat toepassing van de primaire of

secundaire verwijzingsregel wordt afgewezen.213 Dit past ook in lijn met de gedachte van het zoeken van de

nauwste verbondenheid.214

Met het oog op de rechtszekerheid dient de uitzonderingsbepaling evenwel restrictief te worden toegepast. De

bepaling moet dan ook echt als een sluitpost gezien worden nu de leden 2 en 3 eigenlijk alle gevallen

afdekken.215 In de praktijk blijkt dat de nauwere band te makkelijk wordt aangegrepen om de lex fori van

toepassing te verklaren.216 Dit is niet de bedoeling. Zoals Polak schrijft moet het gaan om ‘a true exception’.217

Hij verwijst hierbij naar het Balenpersarrest waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat de uitzonderingsbepaling

van de algemene verwijzingsregel van artikel 4 lid 5 EVO (artikel 4 lid 4 Rome I) restrictief moet worden

toegepast, met dien verstande dat afwijking van de hoofdregel enkel mogelijk is als het aanknopingspunt geen

reële aanknopingswaarde heeft.218 Het is natuurlijk de vraag of deze beperking analoog moet worden

toegepast en of de exceptieclausule van artikel 8 lid 4 (artikel 6 lid 2 en fine EVO) een zelfde restrictief karakter

heeft. Vonken is terecht de mening toegedaan dat er bij de bijzondere verwijzingsregel van artikel 8 juist meer

grond is voor restrictie.219 Zo schrijft hij dat de exceptieclausule een onvermijdelijke pendant is bij de algemene

verwijzingsregel die geschreven is voor vrijwel alle soorten overeenkomsten. Niet alleen ziet de

211 Storme & Boutouzima 2005, p. 307. 212 Vonken 2009, p. 1877. 213 Zie bijvoorbeeld: Ktg. Utrecht 27 februari 2002, NIPR 2002, 199 waarbij een Amerikaanse werknemer voor een Amerikaans bedrijf is aangenomen om langdurig te worden gedetacheerd naar Nederland. Hoewel er na vijf jaar onmiskenbaar sprake zou zijn geweest van een gewoonlijke werkplek, oordeelde de kantonrechter terecht dat er sprake was van een nauwere band met het recht van de staat Californië waarbij -‐ naast diverse andere factoren – met name het feit doorslaggevend was dat de werknemer uitdrukkelijk hechtte aan zijn ex-‐patriate status. 214 Van Lent 2000 a, p. 132. Bloemarts is overigens van mening dat de uitzonderingsbepaling gereserveerd moet worden voor het geval er geen gewoonlijk werkland is aan te wijzen omdat de mogelijkheid tot afwijken van de locus laboris nodeloos afbreuk doet aan de duidelijkheid. Het zou in dat geval dus niet mogelijk zijn te spreken van een kennelijk nauwere band van een ander land dan het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht. Bloemarts 2004, nt. 10. 215 Van Lent 2000 a, p. 131. 216 Zo oordeelde de Kantonrechter te Breda in 2005 in een casus waarbij een Bulgaarse werknemer in dienst was getreden voor een Nederlands bedrijf om een vestiging in Sofia (Bulgarije) te leiden, dat de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden was met Nederland dan met Bulgarije. Als argumentatie gebruikte de rechter dat de werknemer 20% van zijn tijd in Nederland werkzaam was, het salaris in Euro’s werd betaald, hij voor de Nederlandse wetgeving was verzekerd en zijn dienstopdrachten vanuit Nederland ontving. Hoewel er mijns inziens duidelijk sprake is van een gewoonlijk werkland, had de rechter – indien hij het anders ziet – aan kunnen knopen bij de vestiging waar de werknemer in dienst was genomen, in casu Nederland. Ktg. Breda 26 januari 2005, NIPR 2005, 149. Zie ook: Hof Amsterdam 3 juli 3003, NIPR 2005, 237 waarbij het Hof aangeeft dat de rechtbank ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de exceptieclausule terwijl er aangeknoopt had moeten worden bij de locus laboris. Zie voor meerdere voorbeelden: Storme & Boutouzima 2005, p. 307. 217 Polak 2004, p. 332. 218 HR 25 september 1992, NIPR 1995, 259. 219 Vonken 2009, p. 1877.

42

uitzonderingsbepaling van artikel 8 op een bijzondere verwijzingsregel, het artikel is ook nog zo opgebouwd dat

er voor verschillende casusposities verschillende verwijzingsregels zijn. Er is dus minder noodzaak tot correctie.

Het is zeker niet de bedoeling dat de uitzondering als excuus gebruikt wordt om de verwijzingsregels te

omzeilen of – a fortiori -‐ de lex fori toe te passen. Het woord kennelijk dat aan het artikel met de invoering van

Rome I is toegevoegd zou er dan ook op kunnen wijzen dat de bepaling nog verder is beperkt dan dat onder

EVO (de bedoeling) was.220 Nu vrijwel alle denkbare situaties onder artikel 8 lid 2 en 3 vallen, zou het gebruik

van het restrictieve open einde dan ook zelden of nooit voor moeten komen.

Omdat vrijwel alle internationale arbeidsovereenkomsten onder het regime van Rome I vallen221 lijkt het mij

een goed idee dat er een exceptieclausule is opgenomen. Er zullen altijd gevallen zijn waarbij strikte

aanknoping aan de locus laboris of de vestigingsplaats van de werkgever leidt tot een onbevredigend resultaat.

De wisselende casuïstiek van het arbeidsrecht maakt het schier onmogelijk om alles te codificeren en dus moet

er ‘ontsnappingsmogelijkheid’ worden geboden aan de rechter. In verband met de rechtszekerheid is het

echter van groot belang dat de uitzonderingsbepaling door die rechter gebruikt wordt waar hij bedoeld voor is;

‘a true exception’.

2.4.6 Samenvatting

De objectieve verwijzingsregel van Rome I is er op gericht om de rechtsverhouding thuis te brengen bij het

stelsel waarmee deze het nauwst is verbonden. Voor arbeidsovereenkomsten sluit Rome I daarvoor primair

aan bij het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn werkzaamheden verricht.

De in de rechtspraak reeds aangenomen gleichlauf tussen het locus laboris-‐begrip in Rome I en Brussel I is door

de Commissie bevestigd. Hiermee wordt aansluiting gezocht bij de interpretatie die het Hof van Justitie EG

reeds heeft gegeven aan het gewoonlijk werkland. Naar analogie met Brussel I gaat het om het werkelijke

centrum van de werkzaamheden en niet om de door partijen afgesproken werkplek waarbij een gewoonte

blijkt uit de feiten uit het verleden en niet kan volgen uit bedoelingen voor de toekomst. Van een gewoonlijke

werkplek is sprake indien de werknemer er op instructie van de werkgever qua duur, aard en frequentie van de

werkzaamheden het overwegende deel van zijn arbeidsprestatie verricht. Welk moment in tijd bepalend is

voor de gewoonlijke werkplek wordt niet vermeld. Aangenomen wordt dat de arbeidsrelatie niet gezien kan

worden als één geheel maar als verschillende opeenvolgende episodes waarbij conflicten moeten worden

beslecht op grond van het recht van het land waar de werknemer tijdens het ontstaan van dit conflict zijn

gewoonlijke werkplek had. Het locus laboris-‐begrip heeft onder Rome I het karakter van een standplaats

gekregen: indien er geen gewoonlijk werkland is aan te wijzen, wordt er aangeknoopt bij de plaats van waaruit

de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht. Deze verruiming zorgt er voor dat de bepaling ook van

toepassing is op mobiel personeel dat bijvoorbeeld werkzaam is aan boord van vliegtuigen of ander

internationaal transport, indien er een vaste plaats is van waaruit het werk wordt georganiseerd en waar dat

personeel andere verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.

220 Van der Plas 2008, noot 39. 221 Zie hoofdstuk 2.2.

43

Om een statutenwechsel te voorkomen geldt het recht van het land waar gewoonlijk gewerkt wordt ook indien

de werknemer tijdelijk in een ander land werkzaam is. Voordat er sprake kan zijn van een tijdelijk werkland

moet er ipso facto ook sprake zijn van een gewoonlijk werkland. Het verrichten van arbeid in een ander land

wordt als tijdelijk aangemerkt wanneer van de werknemer wordt verwacht dat hij na de voltooiing van zijn taak

in het buitenland opnieuw arbeid in het gewoonlijk werkland verricht. Rome I stelt hiermee de animus

retrahendi centraal door niet de duur van de uitzending maar de terugkeerintentie doorslaggevend te laten

zijn. Voorts is het een vereiste dat er een juridische band blijft bestaan tussen de uitzendende onderneming en

de werkgever waarbij aangetekend zij dat het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst niet mag beletten

dat de werknemer geacht wordt zijn arbeid tijdelijk in een ander land te verrichten.

Pas indien de locus laboris geen reële aanknopingswaarde heeft, kan worden aangeknoopt bij het recht van het

land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Het moet hier gaan om een

daadwerkelijke vestiging waarvan sprake is bij een duurzame aanwezigheid in een bepaald land, blijkend uit

materiële voorzieningen en de aanwezigheid van functionarissen die de onderneming kunnen binden. Het is

niet duidelijk of het hier gaat om de vestiging waar het contract is getekend – de locus contractus – of de

vestiging die een werkelijke arbeidsrelatie heeft met de werknemer.

De aanknopingspunten zijn onderworpen aan de exceptieclausule die bepaald dat indien uit het geheel der

omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, het recht

van dit land van toepassing is. Deze exceptieclausule moet strikt worden opgevat.

2.5 Voorrangsregels en de bepaling van de openbare orde

2.5.1 Algemeen

Het conflictenrecht is in belangrijke mate onderdeel van het privaatrecht. Zo dient de verwijzingsregel met

name privaatrechtelijke belangen als het respect voor de partijautonomie, de rechtszekerheid en het

honoreren van legitieme partijverwachtingen.222 De verwijzingsregels van Rome I zijn daarnaast

inhoudsneutraal; nadat de rechtsverhouding aan de hand van conflictenrechtelijke factoren is ‘thuis gebracht’,

is de kous af. Er wordt derhalve geen rekening gehouden met de gevolgen van het materiële recht. Hierdoor

zijn er binnen het Nederlands territoir werknemers actief die onderworpen zijn aan verschillende vreemde

arbeidsstatuten. Dit kan negatieve consequenties hebben voor zowel de werknemer als de verhoudingen op de

Nederlandse arbeidsmarkt.

Ter bescherming van de microbelangen zijn er verschillende correctiemechanismen opgenomen in Rome I.

Reeds eerder hebben we gezien dat er wordt voorkomen dat het dwingend recht van een land wordt ontdoken

door te bepalen dat in het geval een casus geen internationale raakvlakken heeft, de rechtskeuze de

dwingende bepalingen van dat land niet terzijde zet. Het gaat hier om het ‘gewone’ dwingend privaatrecht wat

222 Van Hoek 2000, p. 96.

44

gedefinieerd is als rechtsregels waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken.223 Het arbeidsrecht is

voor grote mate opgebouwd uit zulke dwingende bepalingen.

Deze dwingende bepalingen spelen ook een rol in artikel 8. Specifiek voor arbeidsovereenkomsten is er in

artikel 8 bepaald dat de rechtskeuze er niet toe kan leiden dat de werknemer de bescherming verliest die van

toepassing zou zijn zonder rechtskeuze. Ook dit artikel doelt op het ‘gewone’ dwingend privaatrecht, maar nu

enkel dat van de lex causae en met dien verstande dat het voor toepassing de werknemersbescherming als

oogmerk moet hebben. Het gaat dus om alle arbeidsrechtelijke regels die door het aangewezen nationale recht

ter bescherming van de werknemer dwingend worden voorgeschreven.

De microbelangen worden door Rome I dus beschermd door het effect van de rechtskeuze te beperken. Dit

voorkomt niet dat er binnen het territoir gewerkt wordt op basis van verschillende vreemde arbeidsstatuten.

Om de mogelijke negatieve gevolgen op macroniveau tegen te gaan staat Rome I onder bepaalde voorwaarden

een doorkruising van de lex causae toe. Naast het reeds besproken dwingende recht van artikel 3 en het

dwingend recht dat de werknemer beschermt van artikel 8, kent Rome I hiervoor het bijzonder dwingend recht

wat haar neerslag heeft gevonden in artikel 9. Deze bepalingen worden in Nederland aangeduid met de term

voorrangsregels.224 Tot slot schept artikel 21 de mogelijkheid bepalingen die onverenigbaar zijn met de

openbare orde van het land van de rechter terzijde te stellen.

2.5.2 Achtergrond

Het leerstuk van de voorrangsregels is ontstaan als reactie op de ‘regelblindheid’ van het klassieke Von

Savigniaanse verwijzingssysteem.225 In vroegere tijden bestond er in het verwijzingsrecht een stikte scheiding

tussen publiek-‐ en privaatrecht. De klassieke verwijzingsregel ziet enkel op privaatrechtelijke bepalingen omdat

het recht van de Staat buiten het verwijzingsrecht valt. Met de opkomst van de verzorgingsstaat werd het

privaatrecht door de overheden meer gebruikt om bepaalde publiekrechtelijke zekerheden te garanderen door

het opleggen van dwingende minimum standaarden. Belangrijke voorbeelden hiervan zijn de privaatrechtelijke

bepalingen die de (sociale)huurmarkt reguleren en de arbeidsomstandigheden van de werknemers op een

hoger niveau hebben gebracht.226 Het was de vraag of deze semi-‐publiekrechtelijke regels onderdeel uit

zouden moeten maken van het verwijzingsrecht. Onder de formele territorialiteitsleer bleven de voorschriften

van semi-‐publiekrecht buiten invloed van de verwijzingsregels. Deze bepalingen zouden van toepassing zijn op

223 Artikel 3 lid 3. Zie ook overweging 15 waarin staat dat dit artikel ten opzichte van het EVO geen inhoudelijke wijzigingen beoogt. Op basis van de formulering van het artikel mag aangenomen worden dat de bepaling niet ziet op semi-‐dwingend recht. Semi-‐dwingend recht kennen we met name uit het arbeidsrecht. Het zijn bepalingen waarvan men enkel bij overeenkomst af kan wijken. Deze techniek is ingevoerd om ervoor te zorgen dat de werknemer zich niet onbewust bindt aan minder goede regelgeving. 224 In Duitsland Eingriffsnormen, in Frankrijk règles d’application immédiate, in het Verenigd Koninkrijk overriding statutes en in Italië legge di applicazione necessaria. 225 De Duitse romanist Von Savigny heeft grote invloed gehad op het moderne conflictenrecht. Hij stelde de verwijzing centraal met daarbij een stringente scheiding tussen publiek-‐ en privaatrecht. Doel is de rechtsverhouding onder te brengen bij het juiste nationale rechtstelsel. Wat de materieelrechtelijke uitkomst was, laat het conflictenrecht onverschillig. 226 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2004, p. 54.

45

iedere casus die zich binnen het territoir afspeelde, daarbuiten hadden ze geen werking. In reactie hierop

ontwikkelde zich de lex causae-‐leer waarbij de verwijzing zowel zag op de privaatrechtelijke als de semi-‐

publiekrechtelijke regels van het rechtstelsel. Deze stromingen zijn inmiddels verlaten voor de bijzondere

aanknopingsleer die ook wel bekend staat als het leerstuk van de voorrangsregels.227

De voorrangsregels zijn van oorsprong ontwikkeld met het oog op twee normen. Allereerst is er de klassieke

voorrangsregel als sociaal-‐economische maatregel met privaatrechtelijke effecten. Als voorbeelden kunnen

hiervoor genoemd worden de goudclausule of importrestricties.228 Deze bepalingen dienen een algemeen

maatschappelijk en dus boven-‐contractueel belang. Een tweede soort voorrangsregel ziet op de bescherming

van de zwakkere contractspartij en biedt bijvoorbeeld de werknemer binnen het systeem van de

partijautonomie bescherming tegen een negatief uitvallende rechtskeuze. Met de inwerkingtreding van het

EVO is deze evenwicht herstellende functie deels overbodig geworden omdat artikel 6 EVO (8 lid 1 Rome I)

tegen eenzelfde risico beschermt.229 Er ontstond met name in Duitsland en Nederland een strikte scheiding

tussen de bepalingen die zien op het contractuele evenwicht en de bepalingen die het algemeen belang

dienen.230 Deze scheiding is evenwel niet meer vol te houden. Al in het rapport van Giuliano en Lagarde zijn

bepalingen die zien op de gezondheid en veiligheid van werknemers -‐ bepalingen die in Nederland van oudsher

als voorrangsregel werden beschouwd -‐ aangehaald als voorbeelden van werknemer beschermende

bepalingen die via artikel 8 (6 EVO) inbreken op de rechtsverhouding.231 Vanwege de later te bespreken aversie

binnen sommige landen om buitenlandse voorrangsregels toe te passen is dit ook wel te verklaren. Op deze

manier wordt de bescherming van de werknemer niet afhankelijk gesteld van de bereidheid van de rechter om

gevolg toe te kennen aan een vreemde voorrangsregel.

Het werkt ook de andere kant op. Met de invoering van de Detacheringsrichtlijn werden bepalingen die juist

traditioneel tot de lex causae werden gerekend voorzien van een scope-‐rule en dus als voorrangsregel

bestempeld.232 Het bezwaar dat bepaalde rechters er moeite mee zouden hebben om buitenlandse

voorrangsregels toe te passen gaat hier echter niet op. Op grond van de Detacheringsrichtlijn zijn de lidstaten

namelijk verplicht om de in deze richtlijn opgenomen ‘harde kern’ van bepalingen in acht te nemen bij alle

personen die, zelfs tijdelijk, binnen hun territoir werkzaam zijn en is er een alternatieve bevoegdheid gecreëerd

voor de rechter van het tijdelijk werkland om deze te handhaven.

2.5.3 Het leerstuk van de voorrangsregels

Artikel 9 omvat het leerstuk van de voorrangsregels. Op grond van dit artikel kan de rechter op een

rechtsverhouding bijzonder dwingende bepalingen van toepassing verklaren die niet tot het gekozen recht of

227 Strikwerkda 2008, p. 64-‐66. 228 Van Hoek 2000, p. 454. 229 Van Hoek losbladig, p. 22. 230 Van Hoek losbladig, p. 11. 231 Guiliano & Lagarde 1980, p. 27. 232 De Detacheringsrichtlijn wordt uitgebreid besproken in hoofdstuk 3.

46

de lex causae behoren. Naast de twee genoemde rechtsstelsels kunnen ook bepalingen van de lex fori en

derdelanden op de overeenkomst van toepassing zijn.

Dit is een behoorlijke inbreuk op de partijautonomie en de rechtszekerheid en het is dan ook belangrijk dat van

deze mogelijkheid met enige omzichtigheid gebruik wordt gemaakt. Zoals de term ‘bijzonder’ doet vermoeden,

gaat het hier niet om het ‘gewone’ dwingend privaatrecht wat via de artikelen 3 en 8 al op de rechtsverhouding

ziet. Voorrangsregels zijn ook dwingende bepalingen, maar dienen een groter, partijoverstijgend belang. Zoals

Van Lent aangeeft is het moeilijk te definiëren wat voorrangsregels precies zijn.233 Rome I doet toch een poging

en omschrijft ze als bepalingen “aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de

handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet

worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig

deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst.” Met het opnemen van deze op het

Arblade-‐arrest gebaseerde definitie beoogt Rome I overigens geen materiële wijziging ten opzichte van de

bepaling in het EVO, het is veeleer een verduidelijking om een uniforme toepassing ervan te dienen.234

Een lidstaat bepaalt zelf of een regeling een voorrangsregel is en wat de internationale werkingssfeer ervan

is.235 Uit de definitie blijkt duidelijk dat het wel moet gaan om bepalingen die door de Staat van zulk

fundamenteel belang worden geacht dat ze moeten worden nageleefd door eenieder die zich op het nationale

grondgebied van deze lidstaat vindt en voor elke daarin gesitueerde rechtsbetrekking, ongeacht het recht dat

van toepassing is op de overeenkomst.236 Het Max Planck Institute noemt hierbij als voorbeelden

mededingingsregels, monetaire wetgeving, handelsembargo’s en exportbeperkingen voor cultureel erfgoed.237

Het rapport van de Nederlandse Staatscommissie IPR omschrijft voorrangsregels als “voorschriften die (…)

mede of uitsluitend strekken tot bescherming van openbare belangen en dus een publiekrechtelijke inslag

hebben”.238 Het gaat dus hoe dan om bepalingen die primair zien op bovenindividuele, publiekrechtelijke

belangen waarbij het onderscheidende criterium de doelstelling van de regeling is.239 Algemeen wordt

aangenomen dat voorrangsregels bepalingen zijn die ingrijpen in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen ter

wille van publiekrechtelijke belangen zoals bepalingen ter regulering van de arbeidsmarkt en regels terzake de

veiligheid.240 Het maakt hierbij niet uit of zij tot het publiek-‐ of privaatrecht gerekend worden, indien zij door

233 Van Lent 2000 a, p. 91. 234 Wallart & Van Wechem 2008, p. 86; Fernhout & Van Kampen 2007, p. 19 en Van Regenmortel 2009, p. 129. Het Max Planck Institute omarmt de opgenomen definitie en ziet het als een noodzakelijke richtlijn voor rechters. Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2007, p. 314. Ook de Nederlandse Regering ondersteunt het gebruik van de definitie en ziet het als een aanzet tot het op Europees niveau afkaderen van het begrip. Nederlandse Regering 2003, p. 8. 235 Van Hoek 2009 a, p. 779. 236 Zie ook: Groenboek EVO, p. 38 en het eerder aangehaalde Arblade-‐arrest. 237 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2004, p. 72. 238 Van Hoek 2009 b, p. 76. 239 Fernhout & Van Kampen 2007, p. 18; zie ook overweging 37. 240 Ktg. Utrecht 10 oktober 2007, NIPR 2008, 44.

47

hun oriëntatie op het algemeen belang maar een publiekrechtelijke inslag hebben.241 Anders gezegd; het effect

is privaatrechtelijk, de ratio publiekrechtelijk.

De vraag zou gesteld kunnen worden of bepalingen die zien op de bescherming van de werknemer nog wel als

voorrangsregel kunnen gelden. Van Lent schrijft dat aangenomen moet worden dat artikel 9 geen rol speelt in

de bescherming van de werknemer tegen uitsluiting van de dwingende arbeidsrechtelijke bepalingen als gevolg

van een rechtskeuze omdat deze bescherming in artikel 8 reeds is verdisconteerd.242 Dit lijkt juist, maar

betekent dit ook dat werknemerbeschermende bepalingen per definitie niet via artikel 9 op de

rechtsverhouding van toepassing kunnen zijn? Rome I biedt die mogelijkheid in ieder geval wel. In artikel 9 lid 1

worden enige voorbeelden genoemd van openbare belangen die een Staat zo belangrijk kan vinden dat zij een

inbreuk op de lex causae rechtvaardigen. Deze voorbeelden zijn met het opnemen van het woord ‘zoals’ niet

limitatief bedoeld en er wordt dus ruimte gelaten ook andere zwaarwegende belangen tot voorrangsregel te

maken. In het Arblade-‐arrest oordeelde het Hof van Justitie zelfs dat de bescherming van werknemers een

zwaarwegend nationaal belang is. Als deze uitspraak analoog wordt toegepast243 op het verwijzingsrecht, zet

het niet enkel de deur om werknemerbeschermende bepalingen tot voorrangsregels te bombarderen open,

het zou kunnen betekenen dat alle werknemerbeschermende bepalingen via artikel 9 van toepassing zouden

kunnen worden verklaard.244 Het Hof van Cassatie in België hangt deze ruime opvatting aan en meent dat alle

dwingende bepalingen die de werknemer beschermen gezien moeten worden als bepalingen van bijzonder

dwingend recht.245 Hoewel dit vanuit het perspectief van de werknemer wellicht voordelig lijkt is het dat niet.

Als een bepaling in de categorie voorrangsregels wordt geplaatst, hangt het toepassen ervan enkel af van de

interne reikwijdteregel. Anders gezegd; het begunstigingsbeginsel wat we kennen van artikel 8 speelt met

betrekking tot artikel 9 geen enkele rol waardoor het toepassen van een voorrangsregel in concreto negatief

zou kunnen zijn voor de werknemer.246 Bovendien is het in het geheel niet zeker dat aan een voorrangsregel in

het buitenland ook gevolg wordt toegekend. Toch worden er wel werknemerbeschermende bepalingen

bestempeld als voorrangsregel.247 Volgens de meerderheid van de rechtsleer is dit geen probleem, mits deze

bepalingen niet louter de bescherming van de werknemer beogen248 maar veeleer de belangen van de Staat in

de arbeidsrelatie dienen.249 Het is hierbij de gedachte dat het maken van misbruik van of het verzwakken van

de positie van werknemers de rechtsgemeenschap als geheel kan bedreigen en reeds daarom

241 Vonken 2009, p. 1879 242 Van Lent 2000 a, p. 138. Zie ook: Vonken 2009, p. 1879. 243 Dit arrest zag niet op het verwijzingsrecht maar op het Europeesrechtelijke vrij verkeer. 244 Van Hoek 2003 a, p. 8. 245 Jorens g.j., p. 82. 246 Van Lent 2000 a, p. 137. Anders: Ktg. Maastricht 24 september 2003, NIPR 2004, 28 waarbij een beroep werd gedaan op de Nederlandse Arbeidsomstandighedenwet. De kantonrechter oordeelde hier dat de Arbeidsomstandighedenwet als voorrangsregel van toepassing is ondanks het feit dat er tijdelijk in Duitsland werd gewerkt. Een uitzondering hierop zou slechts gemaakt kunnen worden als en voor zover de Duitse normen de werknemer een betere bescherming zouden bieden. 247 Storme & Bouzoumita 2005, p. 309. 248 Van Regenmortel 2009, p. 122. 249 Polak 2004, p. 337.

48

werknemersbeschermende bepalingen een algemeen, gemeenschapsbeschermend karakter kunnen hebben.250

Werknemerbeschermende bepalingen kunnen dus onder de noemer voorrangsregels vallen mits zij een

algemeen, bovenindividueel belang dienen251 en de bescherming van de politieke, sociale of economische

organisatie van de Staat tot doelstelling hebben.252

Met de voorrangsregels is er een tweesporigheid aangebracht in het internationale privaatrecht.253 De

bepalingen van zuiver privaatrecht zijn onderworpen aan de neutrale verwijzingsregels die aan de hand van

objectieve aanknopingspunten bepalen welk stelsel op de arbeidsverhouding van toepassing is. De

voorrangsregels worden door deze verwijzing niet geraakt maar bepalen hun toepassing volgens de

zogenaamde neo-‐statutistische leer. Bij deze bepalingen staat niet de rechtsverhouding centraal, maar wordt

de hand van de aard en inhoud, het ruimtelijk toepassingsgebied en het statelijk belang van de materiële

rechtsregel bepaald of deze van toepassing is.254 Of een voorrangsregel moet worden toegepast kan hetzij

blijken uit de expliciete of impliciete wil van de wetgever, hetzij uit de aard en doelstelling van de bepaling.255

De wil van de wetgever om een bepaling ook zijn gelding te laten behouden onder vreemd recht blijkt

voornamelijk uit de ‘geschreven’ scope-‐rule. Een scope-‐rule is een ingebouwde, eenzijdige verwijzingsregel die

bepaalt wanneer de desbetreffende bepaling van toepassing is. Zo is de Arbeidsomstandighedenwet256 van

toepassing op alle arbeid verricht binnen het Nederlands territoir en op in Nederland teboekgestelde schepen

en vliegtuigen.257 Het zal echter ook voorkomen dat er geen geschreven scope-‐rule aanwezig is. In dergelijke

gevallen kan de rechter op grond van de aard van de bepaling en doelstelling die de wetgever ermee wilde

bereiken oordelen dat deze als een voorrangregel moet worden uitgelegd.258 Een voorbeeld hiervan is artikel 6

BBA259 waarbij de reikwijdte niet door de wetgever maar door de jurisprudentie en doctrine is ingevuld.

Een voorrangsregel hoeft niet altijd te worden toegepast. Vaak zien ze op een bepaalde situatie, een bepaald

territoir of een bepaalde groep personen. Alleen indien een internationaal geval onder het toepassingsgebied

van de voorrangsregel valt, zal deze bepaling toepassing claimen. Voordat een rechter voorrang mag geven aan

een bepaling van bijzonder dwingend recht moet hij zich ervan vergewissen dat er een voldoende mate van

betrokkenheid is met het nationale of Europese recht waartoe de voorrangsregel behoort en dat de casus

binnen de werkingssfeer van deze voorrangsregel valt.260 Het toekennen van een dergelijke bijzondere status

wordt gerechtvaardigd door het zwaarwegende belang dat de bepaling dient. Voor het doorkruisen van het

gekozen recht en de lex causae moet het dus gaan om een uitzondering die noodzakelijk is indien de openbare

belangen van de betreffende bepaling niet of niet voldoende gewaarborgd worden door de lex causae of het

250 Vonken 2009, p. 1879; Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2007, p. 314. 251 Van Hoek 2009 b, p. 75. 252 Van Regenmortel 2009, p. 151. 253 Van Hoek 2009 a, p. 779. 254 Strikwerda 2009, p. 21. 255 Zie bijvoorbeeld: Storme & Bouzoutima 2005, p. 309 en Van Regenmortel 2009, p. 122. 256 Wet van 18 maart 1999, Stb. 184, laatstelijk gewijzigd bij Wet van 29 november 2007, Stb. 551 (‘Arbo-‐wet’). 257 Dit blijkt uit artikel 2 van de Arbeidsomstandighedenwet en de MvT Kamerstukken II 26 524, nr. 3, p. 4. 258 Storme & Bouzoutima 2005, p. 309. 259 Buitengewoon besluit arbeidsverhoudingen 1945, Wet van 5 oktober 1945, Stb. 271 (‘BBA’). 260 Dongen & Van Wenting 2009, p. 84.

49

recht dat door partijen is gekozen.261 Daarnaast moeten deze belangen op zodanige mate betrokken zijn dat de

belangen die door de toepassing claimende voorrangsregel worden beschermd zwaarder moeten wegen dan

het belang dat het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht zo volledig mogelijk tot gelding komt.262

Onder Rome I wordt er voor de mate van toepasbaarheid van voorrangsregels onderscheid gemaakt tussen het

land van herkomst. Waar niets de rechter beperkt om zijn eigen voorrangsregels toe te passen, moet voor

toepassing van buitenlandse voorrangsregels voldaan zijn aan zeer strikte eisen waarbij uiteindelijk het eigen

verwijzingsrecht en niet de vreemde scope-‐rule bepaalt of de voorrangsregel van toepassing is. Rome I geeft

geen uitsluitsel wat er moet gebeuren met de voorrangsregels van de lex causae.

Voorrangsregels van de lex fori

Lid 2 ziet op de eerstelands forale voorrangsregels en schrijft voor dat niets in deze verordening de toepassing

van de bijzonder dwingende bepalingen van de lex fori beperkt. De rechter geen discretionaire bevoegdheid

indien de (on)geschreven scope-‐rule toepassing voorschrijft. Wanneer de casus binnen de reikwijdte van de

forale voorrangsregel valt, hoeft de rechter niet aan de hand van de inhoud en strekking van de bepaling te

onderzoeken of het voorschrift zich als voorrangsregel dient door te zetten tegen de vreemde lex causae dan

wel buiten toepassing dient te worden gelaten indien Nederlands recht objectief van toepassing is.263 Ook past

de rechter de verwijzingsregels niet toe om na te gaan of de inhoud van het toepasselijk recht eventueel

verenigbaar is met de eigen waarden maar past hij ambtshalve de eigen rechtsregel toe.264 De voorrangsregel

van de lex fori is direct en zonder tussenkomst van het conflictenrecht van toepassing. Het enig beslissend

element is of een bepaling aanspraak maakt op internationale toepassing. De eigen voorrangsregels zijn dus

enkel dan, maar dan ook altijd, van toepassing indien de casus valt binnen de reikwijdteregel van de

betreffende bepaling. De gedachte hierachter is dat een rechter verplicht is de bepalingen te respecteren die

zijn wetgever heeft uitgevaardigd en hem daarbij geen beoordelingsmarge toekomt.265

Deze bepaling was nimmer omstreden: het ligt in de rede aan te nemen dat de rechter het door diens eigen

wetgever dwingend genormeerde recht in beginsel niet terzijde zal kunnen stellen.266

Voorrangsregels van derde landen

Artikel 9 lid 3 geeft de rechter de mogelijkheid om ook gevolg toe te kennen aan voorrangsregels van derde

landen.267 Deze bepaling kwam in een andere vorm ook voor in het EVO en is gebaseerd om het

261 In overweging 37 is opgenomen dat het moet gaan om ‘uitzonderlijke omstandigheden’ die met terughouding te worden gebezigd. Zie ook: COM(2005)650def. p. 8; Verschueren 2009, p. 26; Van Hoek 2009 b, p. 82; Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2004, p. 72 en Peters 2009, p. 3. 262 HR 18 januari 1991, NJ 1991, 296. Actueler en met verwijzingen naar dit arrest; Ktg. Amsterdam 17 mei 2006, NIPR 2006, 197 en Rb. Maastricht 6 juli 2000, NIPR 2002, 110. 263 Van der Plas 2008, p. 327; Strikwerda 2008, p. 69. 264 Groenboek EVO, p. 38. 265 Storme & Bouzoutima 2005, p. 308. 266 Rammeloo 2006, p. 249.

50

wereldberoemde Alnati-‐arrest waarmee de Hoge Raad internationale faam verwierf.268 In dit arrest uit 1966

bepaalde de Hoge Raad dat het mogelijk is “dat voor een vreemde staat bij de inachtneming van bepaalde van

die staat afkomstige voorschriften ook buiten zijn territoir zo grote belangen zijn betrokken dat ook de

Nederlandse rechter daarmee behoort rekening te houden en daarom aan de toepassing van die voorschriften

voorrang moet geven.” Onder het EVO werd deze mogelijkheid in afgezwakte vorm gecodificeerd door in

artikel 7 lid 1 EVO op te nemen dat een rechter gevolg kan toekennen aan voorrangsregels van een ander land

waarmee het geval nauw verbonden is. In tegenstelling tot hetgeen de Hoge Raad bepaalde, werd het

toepassen van voorrangsregels van derdelanden dus een discretionaire bevoegdheid. Ondanks vele

bedenkingen maakte dit internationaal de weg vrij voor het toepassen van voorrangsregels van derdelanden.

Hierbij moet nog aangetekend worden dat het aan de partijen zelf is om te wijzen op eventueel toepassing

claimende buitenlandse voorrangsregels. De rechter is niet gehouden zich ambtshalve van een dergelijk

bestaan te vergewissen.269

Onder Rome I is de mogelijkheid om voorrangsregels van derdelanden toe te passen verder verscherpt. Het is

niet langer voldoende dat het land nauw met het geval betrokken is. Het gaat uitsluitend om regels van het

land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden nagekomen of zijn nagekomen, en

dan uitsluitend om bepalingen die deze nakoming ontwettig maken. Volgens enkele auteurs is hier sprake van

een ongelukkige Nederlandse vertaling die ten onrechte zou kunnen doen vermoeden dat er enkel ruimte is

voor toepassing van de voorrangsregels indien er een plaats van nakoming is afgesproken, dan wel de

overeenkomst reeds is nagekomen.270 Uit de verschillende vertalingen blijkt dat het gaat om uit de

overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.271 Als partijen daar niets over hebben afgesproken, dan zal aan

de hand van de gewone verwijzingsregels van Rome I moeten worden bepaald welk recht van toepassing is op

de overeenkomst, om vervolgens aan de hand van dat recht te bepalen wat te gelden heeft als plaats van

uitvoering.272 Indien hetgeen tussen partijen is overeengekomen illegaal is volgens de bepalingen van bijzonder

dwingend recht van het land waar moet worden nagekomen, kunnen deze bepalingen worden toegepast.273 Als

klassiek – niet arbeidsrechtelijk -‐ voorbeeld geldt het exportverbod. Indien een partij op basis van zijn eigen

recht gebonden is aan een exportverbod en in weerwil daarvan toch exporteert, dan kan de overeenkomst om

die reden alsnog ontwettig worden verklaard, ook door een rechter van een ander land dan het land dat het

exportverbod heeft uitgevaardigd en waar de partij in kwestie is gevestigd. Het artikel lijkt dus enkel te kunnen

267 Derde landen moeten worden onderscheiden van eerste landen (het land van de aangezochte rechter) en tweede landen (het land waarvan het recht door de objectieve verwijzingsregels is aangewezen als lex causae). 268 Van Hoek 2009 b, p. 74. 269 Vonken 2009, p. 1880. 270 Van der Plas 2008, p. 328; Van Dongen & Wenting 2009, p. 86. 271 In de Engelse tekst ‘obligations arising out of the contract’, in het Frans ‘obligations découlant du contrat’ en in het Duits ´die durch den Vertrag begründeten Verpflichtungen’. 272 Van der Plas 2008, p. 329. 273 Verschueren 2009, p. 26.

51

worden gebruikt om contracten onuitvoerbaar te verklaren en dus niet om aan werknemers bijkomende

rechten toe te kunnen kennen.274

Dit leidt er bijvoorbeeld toe dat als het land van de aangezochte rechter en het land waar de overeenkomst

moet worden nagekomen niet Nederland is, artikel 6 BBA door de buitenlandse rechter niet kan worden

toegepast ook al vraagt het artikel om voorrang omdat vaststaat dat de werknemer terug zal vallen op de

Nederlandse arbeidsmarkt. Onder EVO bestond deze mogelijkheid juridisch wel indien Nederland nauw met de

zaak verbonden was. Deze behoorlijke beperking lijkt met name een politieke doelstelling te hebben275 al blijkt

in de praktijk dat de voorheen vereiste nauwe band al zo geïnterpreteerd werd dat er tenminste een deel van

de overeenkomst moest worden uitgevoerd.276 Het toepassen van buitenlandse voorrangsregels is nog steeds

voer voor controverse. Het Verenigd Koninkrijk noemde de bepaling zelfs “a recipe for confusion, (…) for

uncertainty (…), for expense and for delay”.277 De bezwaren lijken er hoofdzakelijk op gericht te zijn dat het niet

aan de rechter is om buitenlandse overheidsdoelstellingen te dienen.278 Andere bezwaren zien op de lastige

taak die de rechter heeft om te bepalen of een buitenlandse bepaling als voorrangsregel gekenmerkt moet

worden en de rechtsonzekerheid die daarmee gepaard gaat.279 Hoewel het ook onder EVO ging om een

discretionaire bevoegdheid, bood het Verdrag de mogelijkheid een voorbehoud te maken ten aanzien van het

toepassen van derdelands voorrangsregels.280 Deze mogelijkheid is met de inwerkingtreding van Rome I komen

te vervallen. De aangepaste tekst van Rome I sluit nauw aan bij de Engelse rechtspraak en lijkt dus vooral

bedoeld om hun bezwaren weg te nemen.281

De Nederlandse regering spreekt zich – hoe kan het ook anders – uit vóór de mogelijkheid voorrangsregels van

derde landen toe te passen en vindt het openstaan voor deze belangen binnen de Europese Unie voor de hand

liggen.282 Ook de Europese Commissie noemt de bepaling “van cruciaal belang in een echte Europese

rechtsruimte” en wijst hier specifiek op de mogelijkheid dat een rechter rekening houdt met de bepalingen van

het land waar de eiser op grond van de alternatieve bevoegdheidsregels van Brussel I de zaak ook aanhangig

had kunnen maken.283 Persoonlijk vind ik de bezwaren tegen een ruimere toepassing van buitenlandse

voorrangsregels overtrokken en overbodig. Allereerst is de rechter nooit gehouden aan een buitenlandse

scope-‐rule maar zal hij op grond van zijn discretionaire bevoegheid rekening moeten houden met het aard en

274 Monserez & Claeys 2009, p. 278. 275 Een andere doelstelling is het verduidelijken van de bepaling. Onder het EVO bestond reeds de vraag wanneer er sprake was van een ‘voldoende nauwe band’. In het toelichtend rapport werd al voorgesteld om op te nemen dat er sprake is van een echte aanknoping wanneer het contract er uitgevoerd zou worden. Giuliano & Lagarde 1980, p. 29. 276 Monserez & Claeys 2009, p. 278. 277 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2004, p. 72. 278 zie bijvoorbeeld: Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2004, p. 76. 279 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2004, p. 72. 280 Artikel 22 lid 1 EVO bood de mogelijkheid een voorbehoud te maken om artikel 7 lid 1 niet toe te passen. Het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Ierland, Spanje, Portugal en Luxemburg hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. 281 Wallart & Van Wechem 2008, p. 86. 282 Nederlandse regering 2003, p. 10. 283 COM(2005)650 def. p. 8.

52

doel alsmede met de gevolgen die de toepassing of niet-‐toepassing van deze bepalingen zou kunnen

hebben.284 Hieruit blijkt dat de rechter de voorrangsregel enkel mag toepassen wanneer de niet-‐toepassing

ervan kennelijk onredelijk of onbillijk zou zijn.285 Er is sprake van een open bepaling om te voorkomen dat de

rechter gebonden is aan eventuele extraorbitante eisen van een Staat die al zijn regels tot voorrangsregel

maakt.286 Daar komt nog bij dat er staat dat de rechter aan de bepaling gevolg kan toekennen. Dit betekent dat

de rechter rekening kan houden met de bepaling zonder deze integraal toe te passen.287 Hij zal moeten toetsen

of de bepaling naar inhoud en strekking kan worden toegepast in de eigen rechtsorde en heeft de mogelijkheid

om de toepassing claimende voorrangsregel te combineren met of af te stemmen op de lex causae.288 Wanneer

een rechter – onder het mom van werknemerbescherming -‐ te pas en te onpas dwingende bepalingen uit

verschillende rechtstelsels toe zou kunnen passen zou dit de rechtszekerheid in ernstige mate in gevaar kunnen

brengen. Artikel 9 lid 3 bevat echter zoveel – in mijn ogen teveel – veiligheidskleppen dat dit nooit het geval zal

zijn. Zelfs in Nederland, het land dat als de bakermat van het leerstuk kan worden gezien, wordt er vrijwel nooit

een bepaling van bijzonder dwingend recht van een derde land toegepast.289 Ook in de in mijn onderzoek

betrokken jurisprudentie heb ik geen enkel geval gevonden waarbij gevolg werd toegekend aan buitenlandse

voorrangsregels. Dit is jammer want het komt de internationale beslissingsharmonie zeker niet ten goede. Ik

ben er dan ook voorstander van dat voorrangsregels van eigen en vreemd recht op voet van gelijkwaardigheid

voor toepassing in aanmerking komen. Om te voorkomen dat het lijkt alsof het hier gaat om een academische

werkelijkheid wil ik er graag op wijzen dat het land waar een werknemer tijdelijk zijn arbeid verricht onder

omstandigheden al het derdeland kan zijn.290 Het lijkt mij dan ook zeker geen sinecure dat met de

voorrangsregels van dat land rekening gehouden kan (moet!) worden.

Voorrangsregels van de lex causae

Opmerkelijk is dat de Verordening het niet heeft over de voorrangsregels van het land waarvan het rechtstelsel

is aangewezen als het objectief toepasselijke recht. Betekent dit dat de (tweedelands) voorrangsregels van de

lex causae helemaal niet, of juist geheel van toepassing (kunnen) zijn?

284 Artikel 9 lid 3 en fine. Giuliano en Lagarde 1980, p. 30 vindt deze toevoeging nuttig nu het de bepaling verduidelijkt en versterkt. 285 Storme & Bouzoutima 2005, p. 308. 286 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2004, p. 70. 287 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2004, p. 56. 288 Vonken 2009, p. 1880. 289 Van Hoek 2009a, p. 782; Rammeloo 2006, p. 250. Wallart & Van Wechem 2008, p. 86 noemt de bepaling hierdoor zelfs weinig relevant. 290 Het tweedeland ofwel het land van de lex causae is immers het land waar gewoonlijk wordt gewerkt. Op grond van de alternatieve bevoegdheidsregels kan de werknemer ook in andere landen dan het tijdelijk werkland de zaak aanhangig maken waardoor dit het eersteland is. Een bepaalde ‘harde kern’ van bepalingen van het tijdelijke werkland is overigens op grond van de Detacheringsrichtlijn dwingend op de arbeidsovereenkomst van toepassing. Op grond van artikel 2 WAGA is er voor detacheringssituaties wel een wettelijke verplichting om buitenlandse voorrangsregels toe te passen. Hierover meer in hoofdstuk 4.

53

Rammeloo schrijft dat artikel 9 lid 3 in zijn ogen ruim genoeg is opgesteld om a contrario redenerend iedere

categorie van bijzonder dwingend recht die niet onder de lex fori valt te kunnen omvatten.291 Indien deze visie

gevolgd zou worden, zou dit betekenen dat de voorrangsregels van het door de verwijzingsregels aangewezen

recht enkel van toepassing kunnen zijn indien de overeenkomst in dat land moet worden nagekomen en de

nakoming daarmee onwettig maken. Indien er dus tijdelijk buiten het territoir gewerkt wordt, zouden de

voorrangsregels van de lex causae niet meer kunnen gelden. Dit lijkt mij niet wenselijk. Juist in arbeidszaken

kan het zeer bezwaarlijk zijn als de voorrangsregels van de lex causae niet kunnen worden toegepast. Van Hoek

en het Max Planck Institute zijn de mening toegedaan dat de tweedelands voorrangsregels effect kunnen

krijgen binnen de lex causae wanneer voldaan is aan de reikwijdteregel en daarmee onder artikel 8 vallen.292

Het argument is dat het feit dat de buitenlandse regeling als voorrangsregel gekenmerkt staat, geen reden mag

zijn om de bepaling van toepassing uit te sluiten als ze deel uitmaken van het toepasselijk recht op de

arbeidsovereenkomst. Omdat in artikel 9 enkel de voorrangsregels van de lex fori en de derdelanden staan

vermeld, zouden de voorrangsregels van de lex causae niet onder dit artikel, maar onder artikel 8 vallen. De

Nederlandse regering gaat er in de Memorie van Toelichting op het nieuwe boek 10 BW overigens van uit dat

de voorrangsregels van de lex causae gelijk geschakeld zijn met de voorrangsregels van derdelanden maar laat

zich verder niet uit over de ernstig verscherpte toepassingsmogelijkheid onder Rome I.293 Het is jammer dat het

voorstel van het Max Planck Institute om de status van deze voorrangsregels expliciet in de Verordening op te

nemen294 niet door de Commissie is overgenomen zodat deze onduidelijkheid opgehelderd zou zijn.

2.5.4 Het leerstuk van de openbare orde

In artikel 21 wordt het voorbehoud van de openbare orde geregeld. Ook het leerstuk van de openbare orde is

een beschermingsmechanisme voor de ‘regelblindheid’ van het verwijzingsrecht.295 De noodzaak om een

openbare orde exceptie op te nemen is erin gelegen dat de Nederlandse rechter nooit mee kan en mag werken

aan de uitvoering van vreemd recht dat in strijd is met onze fundamentele rechtsbeginselen.296 De openbare

orde mag alleen worden ingeroepen wanneer de toepassing van een bepaalde bepaling van het aangewezen

recht in concreto onverenigbaar is met de openbare orde van het land van de rechter.297 Het Belgische Hof van

Cassatie definieert een bepaling van openbare orde indien “de wetgever door de bepalingen van die wet een

beginsel heeft willen vastleggen dat, naar zijn oordeel, essentieel is voor de gevestigde morele, politieke en

economische orde en dat, om die reden, noodzakelijkerwijs elke toepassing in België van een tegengestelde of

verschillende regel van vreemd recht uitsluit, ook al is die volgens de gebruikelijke regels van de wetsconflicten

291 Rammeloo 2006, nt. 114. 292 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2004, p. 69; Van Hoek losbladig. p. 23. Zie ook: Van der Plas 2008, p. 327 en Zilinsky 2010, p. 6. 293 Kamerstukken II 09/10, 32 137, nr. 3, p. 16 (MvT). 294 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law 2007, p. 313. 295 Voor de volledigheid ook hier de om ons heen gebruikte termen voor de openbare orde exceptie: in het Verenigd Koninkrijk ‘public policy exception’, in Frankrijk ´réserve de l’ordre public’ en in Duitsland ‘Vorbehaltsklausel’. 296 Strikwerda 2008, p. 52. 297 Hieronder vallen uiteraard ook de bepalingen van openbare orde van het materiële Gemeenschapsrecht nu deze integraal onderdeel uitmaken van de eigen openbare orde. Giuliano & Laragde 1980, p. 44.

54

van toepassing’.298 Het feit dat het aangewezen recht (ernstig) verschilt van de lex fori is dus niet voldoende.

Het gaat om een echte exceptie, een ultimum remedium waarvan de rechter slechts zeer zorgvuldig gebruik

van mag maken. Polak schrijft dan ook dat bepalingen van openbare orde nóg dwingender en meer bijzonder

zijn dan het dwingend recht van artikel 3, het dwingend recht van artikel 8 en het bijzonder dwingend recht van

artikel 9 al is.299

Gewone werknemerbeschermende bepalingen vallen niet onder de openbare orde, tenzij de betreffende

bepaling uiting geeft aan fundamentele rechten.300 Van Hoek noemt hierbij als voorbeeld dat het naar

Nederlands recht niet mogelijk is om een werknemer te verplichten tot nakoming van de arbeidsovereenkomst.

Deze bepaling is van openbare orde omdat een veroordeling tot nakoming gezien kan worden als dwangarbeid.

Daarnaast is het verbod op discriminatie of slavernij van openbare orde nu dit een fundamentele waarde van

de samenleving vertegenwoordigt. Een algeheel stakingsverbod zou ook onder de exceptie kunnen vallen.301

2.5.5 Voorrangsregels in Nederland

Voor de toepassing van Rome I is in de praktijk van groot belang welke Nederlandse bepalingen kwalificeren als

bepalingen van bijzonder dwingend recht. In de literatuur zijn er evenwel nauwelijks uitgebreide

verhandelingen op dit terrein te vinden omdat het vaak in het geheel niet duidelijk is welke regels

voorrangsregels zijn. Of een bepaling gezien moet worden als een voorrangsregel blijkt uit de geschreven scope

rule die de wetgever eraan heeft gegeven of uit een in de jurisprudentie ontwikkelde ongeschreven scope rule.

Voorrangsregels genoemd in de Detacheringsrichtlijn

In overweging 34 van Rome I wordt expliciet verwezen naar de bepalingen van bijzonder dwingend recht zoals

omschreven in de Detacheringsrichtlijn. In lijn met de Richtlijn gelden de wettelijke bepalingen die in artikel 1

WAGA genoemd worden als voorrangsregel. Het gaat hier – met uitzondering van twee artikelen – om de

gehele afdeling 3 van titel 10 boek zeven.302 Deze afdeling ziet met name op het recht van de werknemer op

vakantiedagen welke op grond van artikel 3 lid 1 sub b van de Detacheringsrichtlijn van toepassing moet zijn op

alle werknemers die werkzaam zijn in Nederland en onder het toepassingsgebied van de Richtlijn vallen.303 Dit

betekent dat als een werknemer uit de Verenigde Staten recht heeft op veertien vakantiedagen per jaar, hij

gedurende de tewerkstelling in Nederland recht heeft op de in Nederland geldende wettelijke twintig

vakantiedagen per jaar. De twee artikelen binnen deze afdeling die niet als voorrangsregel zijn aan te merken

zien op verlof voor het als lid bijwonen van vergaderingen van politieke organen304 en ouderschapsverlof voor

werknemers die duurzaam moeten zorgen voor hun kind dat op hetzelfde adres woont.305 Deze artikelen zijn

ipso facto niet van toepassing op buitenlandse werknemers die tijdelijk in Nederland werken en worden dan 298 Jorens g.j., p. 68. 299 Polak 2004, p. 337. 300 Van Hoek 2009 b, p. 85. 301 AG Franx; HR 16 december 1983, NJ 1985, 311. 302 Artikelen 7:634 tot en met 642 en 7:645 BW. 303 Zie over het toepassingsgebied uitgebreid hoofdstuk 3.2. 304 Artikel 7:643 BW. 305 Artikel 7:644 BW.

55

ook terecht niet als voorrangsregel aangemerkt. Op grond van artikel 1 WAGA jo. artikel 3 lid 1 sub g

Detacheringsrichtlijn is voorts de gehele afdeling 4 van toepassing.306 Deze afdeling ziet op de gelijke

behandeling van mannen en vrouwen en op het verbod tot het maken van onderscheid tussen werknemers op

grond van een verschil in arbeidsduur. De zorgverplichting van de werkgever voor de veiligheid van de

werkomgeving van de werknemer en de aansprakelijkheid voor de schade die ontstaat indien hij hierin

tekortschiet wordt geregeld in artikel 7:658 BW en is op grond van artikel 1 WAGA jo. artikel 3 lid 1 sub e als

voorrangsregel aan te merken. Tot slot is op grond van artikel 1 WAGA artikel 7:670 lid 2 BW bestempeld als

voorrangsregel. Dit artikel omvat het ontslagverbod voor zwangere of pas bevallen vrouwen en wordt in artikel

3 lid 1 sub f genoemd tot de harde kern. Voor de zojuist besproken artikelen bepaalt de interne scope rule van

de WAGA dat deze van toepassing zijn op elke werknemer die tijdelijk in Nederland arbeid verricht en wiens

arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht dan het Nederlands recht.307

De overige onderwerpen die in de Detacheringsrichtlijn genoemd worden zijn niet terug te vinden in de

implementatiewet omdat hiervoor in Nederland reeds bijzondere wetten bestonden die als voorrangsregel te

boek staan. De Algemene wet gelijke behandeling308 is van toepassing in alle gevallen die binnen de

Nederlandse rechtssfeer vallen. Een geval valt binnen de Nederlandse rechtssfeer indien er voldoende

aanknopingspunten met Nederland zijn. Door de Detacheringsrichtlijn is de werkingssfeer ervan uitgebreid met

alle werknemers die onder de werkingssfeer van de Richtlijn vallen. De Arbeidsomstandighedenwet is van

toepassing op alle arbeid die verricht wordt binnen het territoir. Met het Nederlands territoir worden in

Nederland te boek gestelde schepen en luchtvaartuigen,309 alsook mijnbouw op het Nederlands deel van het

continentaal plat gelijk gesteld.310 Hoewel deze wet in beginsel niet van toepassing is op buiten Nederland

verrichte arbeid, oordeelde de Kantonrechter Maastricht in 2003 dat “het toch niet aan gaat om het niveau van

veiligheid, gezondheid en welzijn – dat gewoonlijk gewaarborgd wordt door bedoelde Nederlandse

voorschriften – in de relatie van partijen geheel los te laten bij tijdelijke arbeid buiten Nederland.”311 In deze

zaak werd de Nederlandse Arbeidsomstandighedenwet dus wel van toepassing geacht op een Nederlandse

werknemer die tijdelijk in Duitsland als dakdekker werkzaam was en daar ernstig ten val is gekomen.312 Ook de

Arbeidstijdenwet313 is van toepassing op alle werkzaamheden binnen Nederland.314 De Wet minimumloon en

minimumvakantiebijslag315 is op grond van de Detacheringsrichtlijn van toepassing op alle werknemers binnen

het territoir en op grond van artikel 4 lid 2 van deze wet op werknemers die buiten het territoir werkzaam zijn

306 Artikelen 7:646 tot en met 648 BW. 307 De werkingssfeer van de WAGA is hiermee dus ruimer dan die verplicht is voorgeschreven door de Detacheringsrichtlijn. Hierover meer in hoofdstuk 4. 308 Algemene wet gelijke behandeling, Wet van 2 maart 1994, Stb. 230 (AWGB). 309 Hof Arnhem 20 januari 2004, NIPR 2004, 134. 310 HR 31 mei 2002, NIPR 2002, 191. 311 Ktg. Maastricht 24 september 2003, NIPR 2004, 28. 312 De Duitse voorrangsregels werden niet toegepast omdat er ‘slechts een toevallige band’ bestond met Duitsland. Dit zou – zo oordeelde de kantonrechter – slechts anders zijn voor zover deze Duitse normen de werknemer een betere bescherming zouden bieden. 313 Arbeidstijdenwet, Wet van 23 november 1995, Stb. 598. 314 Kamerstukken II 1998/1999, 26 524, nr. 3, p. 4 (MvT). 315 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, Wet van 27 november 1968, Stb. 551.

56

indien de werknemer en de werkgever woonachtig c.q. gevestigd zijn binnen het territoir. Tot slot is de Wet

allocatie arbeidskrachten door intermediairs316 nog te noemen als een in de Detacheringsrichtlijn aangehaalde

voorrangsregel.317

Buitengewoon besluit arbeidsverhoudingen 1945

Naast de bepalingen die worden genoemd in de Detacheringsrichtlijn en de WAGA kunnen ook andere

bepalingen worden aangemerkt als bepalingen van bijzonder dwingend recht wanneer deze bepalingen

zwaarwegende publieke belangen beschermen. Het bekendste voorbeeld is artikel 6 BBA en het daarmee

samenhangende artikel 9. Dit artikel houdt in dat de werkgever voor het ontslaan van een werknemer in de

meeste gevallen toestemming nodig heeft van de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI). Zonder deze

toestemming is het ontslag vernietigbaar. De Hoge Raad heeft in 1953 al bepaald dat het BBA een

ongeschreven voorrangsregel is waarbij de reikwijdte door de jurisprudentie is ingevuld.318 Naar de Hoge Raad

in zijn arrest van 23 oktober 1987 heeft overwogen, strekt het BBA nog steeds ter bescherming van zowel de

werknemer als de Nederlandse arbeidsmarkt tegen ongerechtvaardigd ontslag.319 Of het BBA als

voorrangsregel van toepassing is, hangt in het bijzonder af van de vraag of de sociaal-‐economische

verhoudingen in Nederland in zodanige mate bij het geval betrokken zijn dat de belangen welke het BBA

beoogt te beschermen, zwaarder moeten wegen dan het belang dat het op de arbeidsovereenkomst

toepasselijke recht zo volledig mogelijk tot gelding komt.320 De in de jurisprudentie ontwikkelde scope rule

houdt in dat artikel 6 BBA van toepassing is indien verwacht wordt dat de werknemer na ontslag321 zal

terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Uit mijn onderzoek blijkt dat hierbij met name (of enkel?)

gekeken wordt naar de nationaliteit van de werknemer. In de zaken waarbij er geen sprake was van de

Nederlandse nationaliteit werd het BBA nooit322 van toepassing geacht.323 In de zaken daarentegen waarbij de

316 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, Wet van 14 mei 1998, Stb. 306. 317 CAOp3. 318 HR 5 juni 1953, NJ 1953, 613. 319 HR 24 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sørensen/Aramco). 320 HR 18 januari 1991, NJ 1991, 296. 321 Indien er dringende redenen aan het ontslag ten grondslag liggen, is het BBA niet van toepassing. 322 Al oordeelde de Kantonrechter ’s-‐Hertogenbosch in 2005 wel op verkeerde gronden dat het BBA niet van toepassing was op een Nederlandse werknemer. De werknemer woonde in Nederland en werkte zowel in Duitsland als België. Omdat er een rechtskeuze was gedaan voor Duits recht en het Nederlands recht niet objectief toepasselijk was, zo oordeelde de rechter, was het BBA niet van toepassing. De rechter heeft hiermee miskend dat er sprake is van een voorrangsregel nu hij artikel 6 BBA op grond van artikel 6 lid 2 EVO niet van toepassing achtte. Ktg. ’s-‐Hertogenbosch 15 december 2005, NIPR 2006, 294. 323 Ktg. Arnhem 4 december 2006, NIPR 2007, 32; Hof Leeuwarden 29 november 2006, NIPR 2007, 30; Hof ’s-‐Hertogenbosch 5 september 2006, NIPR 2007, 29; Ktg. Amsterdam 17 mei 2006, NIPR 2006, 197; Ktg. Breda 25 januari 2005, NIPR 2005, 149; Ktg. ’s-‐Hertogenbosch 23 juli 2004, NIPR 2004, 243; Hof ’s-‐Gravenhage 30 januari 2004, NIPR 2004, 135; Ktg. Utrecht 27 februari 2002, NIPR 2002, 199; Pres. Rb. Amsterdam 17 mei 2001, NIPR 2001, 269.

57

werknemer wel van Nederlandse nationaliteit was, werd structureel geoordeeld dat het BBA van toepassing

is.324

Mogelijke voorrangsregels uit het Burgerlijk Wetboek

Buiten de bijzondere wetten worden bepalingen in het Burgerlijk Wetboek in het algemeen niet als

voorrangsregel aangemerkt tenzij dit verplicht is op grond van de Detacheringsrichtlijn.325 Hoewel er in de

jurisprudentie van de ‘lagere’ rechters een aantal bepalingen uit titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk

Wetboekwel als voorrangsregel is uitgelegd, heeft de Hoge Raad nog nooit aan een dergelijke bepaling de

status van voorrangsregel toegekend326 waardoor het onduidelijk blijft of dit stand zal houden. Zoals Van

Regenmortel al schreef lijkt men zich slechts uitzonderlijk te wagen aan een opsomming van bepalingen die als

dwingend in de zin van artikel 9 worden beschouwd.327 Het navolgende moet dan ook gezien worden als een

gedachteoefening waarbij ik geenszins volledigheid pretendeer.

Artikel 7:610 BW definieert de arbeidsovereenkomst en vormt een goed voorbeeld van een bepaling die tot de

lex causae behoort en daarmee ipso facto geen voorrangsregel is. Indien het Nederlandse recht van toepassing

is, dan is artikel 7:610 dwingend van toepassing, indien de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door

buitenlands recht dan is hier geen sprake van. Deze en andere bepalingen die zien op de contractsverhouding

moeten juist ter vrije dispositie van partijen staan bij een internationale arbeidsovereenkomst.

Het eerste artikel van titel 10 boek 7 BW dat als voorrangsregel zou kunnen dienen is artikel 7:611 BW dat de

werkgever en werknemer verplicht zich als een goed werkgever en werknemer te gedragen. Hierbij moet er

dan van worden uitgegaan dat dit artikel fungeert als schakelartikel in die gevallen waarin de horizontale

werking van grondrechten niet zonder meer kan worden vastgesteld.328 Het gaat hier ondermeer om de

vrijheid van meningsuiting, het recht op privacy, maar ook het zorgvuldigheidsbeginsel en het

vertrouwensbeginsel die de neerslag zijn van algemeen erkende rechtsbeginselen en in Nederland levende

rechtsovertuigingen en daarmee niet enkel de werknemer beschermen, maar de rechtsgemeenschap in

totaliteit.

De afdeling betreffende het loon kan niet worden gezien als voorrangsregel omdat dit ingevuld moet worden

door het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Het is voor de Nederlandse samenleving geen

bezwaar indien er andere voorschriften van toepassing zijn op de loonbetaling, mits de loonbetaling maar

gegarandeerd wordt. Arbeid zonder loon kan echter wel gezien worden als slavernij. De

minimumloonbepalingen gelden al als voorrangsregel waardoor voor de nadere invulling geen bijzondere

status vereist is. In 2007 overwoog de Kantonrechter te Utrecht wel dat artikel 7:628 lid 3 BW in gevallen

324 Ktg. Amsterdam 2008, NIPR 2009, 202; Hof Amsterdam 7 augustus 2008, NIPR 2008, 18; Ktg. Roermond 24 april 2007, NIPR 2007, 201; Hof ’s-‐Gravenhage 2 september 2005, NIPR 2006, 24; Ktg. Winschoten 9 januari 2001, NIPR 2001, 200. 325 Van Hoek 2009 b, p. 76. 326 Van Hoek 2000, p. 79. 327 Van Regenmortel 2009, p. 123. 328 Van der Heijden 2001, p. 2264.

58

waarin sprake is van zuivere toepasselijkheid – derhalve in die gevallen waarin werknemers voor hun salaris

afhankelijk zijn van de uitkomsten van de te verrichten arbeid – aangenomen kan worden dat in de toepassing

van genoemde bepaling een publiek belang schuilt en deze als voorrangsregel (…) kan worden aangemerkt.

Artikel 7:629 BW schrijft dwingendrechtelijk dat de werknemer tijdens ziekte, zwangerschap en bevalling

gedurende een bepaalde periode recht blijft behouden op (een deel van) het salaris. Van deze bepaling kan ik

mij voorstellen dat die zich dient door te zetten als voorrangsregel op alle werknemers die onder de

Nederlandse rechtssfeer vallen. Ook deze garantie dient mijns inziens niet enkel om de zwakkere te

beschermen maar overstijgt dit belang doordat deze bescherming tot een soort van publiek moraal behoort. Ik

voel mij in deze opvatting gesterkt doordat ook in de Detacheringsrichtlijn extra aandacht is voor bijzondere

groepen zwakkere werknemers. Ook heeft het Bundesarbeitsgericht 2001 verklaard dat de vergelijkbare Duitse

bepaling in het teken staat van de bescherming van algemeen maatschappelijke belangen en moeten worden

beschouwd als voorrangsregels.329

Van Lent noemt in haar proefschrift de artikelen 7:631 tot en met 633 BW aan als voorbeelden van

voorrangsregels.330 Deze artikelen vormen een beschikkingsgarantie op het loon voor de werknemer. Het

wordt de werkgever verboden invloed uit te kunnen oefenen op de besteding van het salaris van de

werknemer, dit salaris met andere vorderingen te verrekenen of het salaris over te dragen of verpanden. Het is

jammer dat Van Lent niet aangeeft waarop zij deze aanwijzing baseert. Ik ben ook de mening toegedaan dat

deze artikelen inderdaad als voorrangsregel kunnen worden aangemerkt. Mogelijk valt onder deze categorie

ook artikel 7:650 BW wat beperkingen oplegt ten aanzien van een boetebeding dat door de werkgever wordt

opgelegd. Dit zou dan samenhangen met het Grondwettelijke nulla poena beginsel331 en het

zelfbeschikkingsrecht op loon.

Artikel 7:658 BW legt de werkgever een zorgverplichting op om zondanige maatregelen te treffen als

redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade

lijdt. Dit wordt gekoppeld aan de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade die de werknemer lijdt

indien hier niet aan is voldaan. Dit vind ik een grensgeval. De garantie op veiligheid en gezondheid op het werk

valt zeker onder de voorrangsregels maar worden ook al bestreken door de Arbo-‐wet.332 De Hoge Raad heeft

bepaald dat de vraag wat er verwacht mag worden van de werkgever af hangt van de omstandigheden van het

geval333 en dat de zorgplicht nauw verband houdt met diens zeggenschap over de werkplek en zijn

bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de uitoefening van diens werkzaamheden.334

329 BAG 12 december 2001, 5 AZR 255/00, IPRax 2003, p. 256. 330 Van Lent 2000 a, p. 136, nt. 257. 331 Artikel 16 Gw. Nulla poena sine previa lege: er is geen misdrijf en geen straf zonder een daaraan vooraf uitgevaardigde wettelijke bepaling. 332 Nuyts met verwijzing: Van Regenmortel 2009, p. 123. 333 HR 14 april 1978, NJ 1979, 245. 334 HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534.

59

In 1995 heeft het Gerechtshof te ’s-‐Gravenhage aan artikel 7:659 lid 2 BW een bijzonder dwingende werking

toegekend.335 Dit artikel verbiedt de werkgever om de werknemer middels gijzeling of dwangsom tot nakoming

van de arbeidsverplichting te dwingen. Dit hangt uiteraard samen met het verbod op dwangarbeid en het recht

van vrijheid van arbeidskeuze en moet inderdaad als voorrangsregel gelden.

Volgens Van Hoek heeft afdeling 8 dat ziet op de rechten van de werknemer bij overgang van een onderneming

de status van voorrangsregel336 omdat een andere werkingssfeer ervan in strijd kan komen met de

werkingssfeer waarop de afdeling is gebaseerd. Ze haalt hierbij aan dat de vergelijkbare afdeling in Duitsland

tot de lex causae behoort en dat ook de Nederlandse rechtspraak en AG Strikwerda de Duitse opvatting lijken

te volgen.337

Het ontslagrecht dat het onderwerp is van afdeling 9, behoort in België traditiegetouw tot de voorrangsregels

terwijl dit in bijvoorbeeld Duitsland ondenkbaar zou zijn dit onderwerp bij uitstek onderdeel uitmaakt van de

lex causae.338 Ook in Frankrijk gelden de bepalingen inzake het ontslagrecht niet als voorrangsregels.339 Volgens

vaste rechtspraak is het Nederlandse ontslagrecht niet van toepassing op een arbeidsverhouding naar

buitenlands recht op grond van het openbare orde dan wel voorrangskarakter daarvan.340 Hoewel het

opzegverbod tijdens zwangerschap dat in artikel 7:670 lid 2 BW is geregeld wel op grond van de

Detacheringsrichtlijn het karakter van voorrangsregel kent, geldt dit niet voor de rest van dit artikel. Voor het

opzegverbod tijdens ziekte is dit laatstelijk in 2005 door de Kantonrechter te Haarlem bevestigd.341 Analoog

met hetgeen ik over artikel 7:629 BW heb gezegd, vraag ik mij af of het opzegverbod tijdens ziekte zich niet

toch door moet zetten als voorrangsregel.

Tot slot kan het in Nederland niet gecodificeerde recht van staking genoemd worden als voorrangsregel.342

2.5.6 Samenvatting

Artikel 9 omvat het leerstuk van de bepalingen van bijzonder dwingend recht die in Nederland ook wel worden

aangeduid met de term voorrangsregels. Rome I definieert deze bepalingen als bepalingen aan de

inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn

politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de

werkingssfeer ervan valt, ongeacht het recht dat van toepassing is op de overeenkomst. Algemeen wordt

aangenomen dat voorrangsregels bepalingen zijn die ingrijpen in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen ter

wille van publiekrechtelijke – en dus bovenindividuele -‐ belangen. Dit wil niet zeggen dat

werknemerbeschermende bepalingen niet de status van voorrangsregel kunnen hebben, het maken van

misbruik van werknemers kan immers de rechtsgemeenschap als geheel bedreigen. 335 Gerechtshof ’s-‐Gravenhage 19 december 1995, NIPR 1996, 402. 336 Het gaat hier om de artikelen 7:662 t/m 666 BW. Van Hoek 2009 a, p. 784. 337 Van Hoek losbladig, p. 27. 338 Van Hoek 1998, p. 4. 339 Groenboek EVO, p. 38 met verwijzing naar: Cour d’appel de Paris, 22 maart 1990, D. 1990, Somm., p. 176. 340 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sørensen/Aramco). 341 Ktg. Haarlem 29 december 2005, NIPR 2006, 27. 342 Van Regenmortel 2009, p. 123; Van Hoek 2000, p. 484.

60

Of een voorrangsregel wordt toegepast is geheel onafhankelijk van het toepasselijk recht. De voorrangsregel

kan een geschreven of ongeschreven scope rule hebben waarin de werkingssfeer ervan is vervat. Rome I maakt

onderscheid tussen de herkomst van de voorrangsregels. Waar niets de rechter beperkt om de voorrangsregels

van de lex fori toe te passen, kan de rechter slechts gevolg toekennen aan voorrangsregels van derde landen

waar de verbintenis moet worden uitgevoerd en deze uitvoering onwettig maken. Wat de status is van

voorrangsregels van de lex causae is niet duidelijk. De Nederlandse Regering gaat er in het ontwerp van het

nieuwe boek 10 van het Burgerlijk Wetboek van uit dat deze op gelijke wijze van toepassing kunnen zijn als de

voorrangsregels van derde landen.

Ook Rome I kent een openbare orde exceptie welke gezien moet worden als een ultimum remedium waarvan

de rechter slechts zeer zorgvuldig gebruik mag maken.

3. De Detacheringsrichtlijn

3.1 Inleiding

In een internationale arbeidsverhouding staat het recht van het land waar tijdelijk gewerkt wordt grosso modo

buitenspel indien de werknemer gewoonlijk zijn arbeid in een ander land verricht. We hebben reeds besproken

dat op grond van de verwijzingsregels van Rome I het recht van het gewoonlijk werkland ook gedurende de

periode van tijdelijke buitenlandse tewerkstelling van toepassing blijft om een statutenwechsel te voorkomen.

Deze verwijzingsregels doorbreken de van oorsprong geldende territorialiteitsgedachte met betrekking tot de

arbeidsovereenkomst en zorgen er voor dat er binnen een territoir werknemers actief zijn onder verschillende

vreemde arbeidsstatuten. Het leerstuk van de voorrangsregels probeert de negatieve gevolgen die dit kan

opleveren deels te ondervangen door de mogelijkheid te verschaffen om bijzonder dwingende bepalingen van

de lex fori of derdelanden op de rechtsverhouding van toepassing te verklaren. Zoals we in het vorige

hoofdstuk hebben geconstateerd levert dit leerstuk echter ook de nodige eigen problemen op. Allereerst

verschilt de interpretatie van het begrip van land op land waardoor het niet vooraf duidelijk is welke

bepalingen de status van voorrangsregel hebben. Deze verschillen kunnen ertoe leiden dat er in bepaalde

gevallen lacunes in de bescherming of juist een stapeling van rechtsnormen ontstaat. Ook op politiek terrein

levert dit problemen op. Landen die veel van hun arbeidsrechtelijke regels opleggen ten aanzien van tijdelijk

werk binnen hun territoir worden beschuldigd van protectionisme, landen die dit soort werknemers juist

onderworpen achten aan buitenlands recht voelen zich in hun concurrentiekracht bedreigd door bedrijven met

een lager beschermingsniveau en dus lagere loonkosten.343 Daarnaast is het in praktijk lastig gebleken om

toepassing van de voorrangsregels van derdelanden af te dwingen door de aversie die er bestaat om gevolg toe

te kennen aan deze bepalingen. De positie van de voorrangsregels van het land waar tijdelijk gewerkt wordt is

met de invoering van Rome I alleen nog maar onzekerder geworden nu het niet meer voldoende is dat het land

‘nauw met de overeenkomst is verbonden’. Omdat de rechter van het tijdelijke werkland op grond van artikel

19 Brussel I vaak niet bevoegd zal zijn een zaak in behandeling te nemen, was het hoogst onzeker of de

werknemer kan rekenen op toepassing van deze bepalingen.

343 Van Hoek 1998, p. 47.

61

Deze situatie is zowel voor het gebied van de werknemersbescherming als de eerlijke concurrentie onwenselijk.

Gezien de verschillen in arbeidsomstandigheden tussen de lidstaten, kan het voor een werkgever interessant

zijn zich te vestigen in een land met lagere arbeidsvoorwaarden om vanuit daar de gehele markt te bedienen.

Wanneer de uitgezonden werknemer gewoonlijk werkzaam is in een land met lage arbeidsvoorwaarden dan is

dit materiële recht immers ook van toepassing indien er tijdelijk gewerkt wordt in een land met een hoge

beschermingsgraad. Niet alleen werken de ‘ingevlogen’ werknemers dan op een lager beschermingsniveau dan

hun collega’s die er gewoonlijk werkzaam zijn, ook zijn deze werknemers goedkoper en kan er tussen de

lidstaten uit economische motieven concurrentie ontstaan op de arbeidsvoorwaarden met een mogelijke

neerwaartse spiraal van die voorwaarden tot gevolg. Dit staat bekend onder de term ‘social dumping’. De

regels van Rome I die zijn opgesteld om de werknemer te beschermen kunnen dus aan een verlaging van het

beschermingsniveau ten grondslag liggen.

In het arrest Rush Portuguesa sprak het Hof van Justitie EG voor het eerst over dit fenomeen.344 Het Hof

bevestigde dat de werkgever in het kader van de uitoefening van het recht op vrij verkeer van diensten, het

recht heeft om met zijn eigen werknemers diensten aan te bieden in een andere lidstaat dan waar hij gevestigd

is. Wel voegde het Hof hieraan toe dat het gemeenschapsrecht de lidstaten evenwel niet belet hun wetgeving

of collectieve arbeidsovereenkomsten te laten gelden voor eenieder die – zelfs tijdelijk – arbeid in loondienst

op hun grondgebied verricht, ongeacht het land van de vestiging van de werkgever. De lidstaten zijn gerechtigd

deze voorschriften met passende middelen af te dwingen zolang de toepassing van deze middelen het vrije

dienstverkeer niet belemmert. Dit arrest, waarmee het Hof het vrije dienstenverkeer en de bescherming van de

werknemer probeerde te verenigen,345 heeft geleid tot Richtlijn 96/71/EG (‘Detacheringsrichtlijn’).346

3.2 Algemeen

Het doel van de Richtlijn was een evenwicht tot stand te brengen tussen enerzijds de uitoefening van het recht

van ondernemingen om grensoverschrijdende diensten aan te bieden en anderzijds een passende mate van

bescherming van de rechten van voor het verrichten van die diensten tijdelijk in het buitenland gedetacheerde

werknemers.347 Hiervoor werd het noodzakelijk en wenselijk geacht de wetgeving van de lidstaten onderling af

te stemmen en daartoe op communautair niveau een harde kern van dwingende bepalingen voor minimale

bescherming op te stellen, die in het ontvangende land dienen te worden nageleefd.348 Teneinde social

dumping met een beroep op het vrij dienstenverkeer349 te voorkomen is in de Richtlijn vastgelegd dat de

344 HvJ EG 27 maart 1990, C 113/89, Jur. I-‐1417 (Rush Portuguesa). 345 Van Lent 2000 a, p. 160. 346 Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, PbEG 21 januari 1997, L 18/1. 347 COM(2007) 304 def. p. 4. 348 COM(2003) 458 def. p. 5. 349 In het kader van de bepalingen inzake het recht op vrij verkeer van werknemers gaat het Europese recht uit van de territoriale toepassing van het arbeidsrecht van de lidstaat waar gewerkt wordt in verband met het verbod op discriminatie op grond van nationaliteit. Het Hof van Justitie EG heeft echter bepaald dat primair en secundair gemeenschapsrecht inzake het vrij verkeer van werknemers niet van toepassing is op gedetacheerde werknemers nu zij geen deel gaan uitmaken van de arbeidsmarkt van het tijdelijke werkland. Hun positie moet

62

lidstaten erop toe moeten zien dat de werknemers die tijdelijk op hun grondgebied worden gedetacheerd

tenminste de locale bescherming genieten van de bepalingen die de zogenaamde harde kern vormen.

De harde kern wordt gevormd door bepalingen die zo essentieel worden geacht voor de bescherming van de

werknemer dat deze van direct belang zijn tijdens de detachering.350 Het gaat hier om werk-‐ en rusttijden, het

aantal betaalde vakantiedagen, minimumlonen, voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers,

gezondheid veiligheid en hygiëne op het werk, beschermende maatregelen met betrekking tot

arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren en

een gelijke behandeling van mannen en vrouwen alsmede andere bepalingen inzake het verbod op

discriminatie.351 Voor andere onderwerpen als medezeggenschap of ontslag is het belang tijdens de uitzending

zelf minder evident waardoor het meer voor de hand ligt dat de werknemer terug kan grijpen op het recht van

het gewoonlijk werkland. Deze onderwerpen kunnen geregeld zijn in algemene wettelijke, bestuursrechtelijke

of administratieve bepalingen. Indien de voorschriften zijn neergelegd in collectieve arbeidsovereenkomsten of

scheidsrechterlijke uitspraken, zijn deze alleen van toepassing voor zover zij zien op de bouwsector.352 In

tegenstelling tot het arrest Rush Portuguesa waarin werd geoordeeld dat lidstaten hun regelgeving kunnen

laten gelden, schrijft de Richtlijn voor dat de lidstaten er op moeten toezien dat deze dwingende bepalingen

worden gegarandeerd.

De vraag zou gesteld kunnen worden wat de status is van de door de Richtlijn aangewezen bepalingen. Op

grond van de Richtlijn gaan deze bepalingen vóór op het gekozen recht of het recht dat door de

verwijzingsregels van Rome I is aangewezen als het toepasselijk recht waarmee gesuggereerd lijkt te worden

dat het hier om voorrangsregels gaat.353 Deze vergelijking gaat echter niet helemaal op. De bepalingen van de

harde kern zijn in tegenstelling tot de normale voorrangsregels onderworpen aan het begunstigingsbeginsel.354

Indien de bepalingen van de lex causase gunstiger zijn voor de werknemer worden de bepalingen van de harde

kern niet toegepast. Iets wat bij de voorrangsregels niet zal gebeuren. Daarnaast lijken niet alle in de Richtlijn

opgesomde bepalingen binnen het toepassingsgebied van artikel 9 te vallen omdat ze traditioneel tot de lex

causae gerekend worden.355 Of de Richtlijn een concretisering van artikel 9 Rome I inhoudt wordt door Van

dan ook worden beoordeeld vanuit het perspectief van het recht van hun werkgever om zijn diensten vrij te verrichten binnen de Europese interne markt. HvJ EG 25 oktober 2001, C-‐49/98, Jur. 2001, p. 1-‐7831 (Finalarte); COM(2003) 458 def. p. 4 en Verschueren 2009, p. 29 ev. 350 SER 2005, p. 117 en Van Lent 2000 b, p. 165. 351 Artikel 3 lid 1. 352 De bouwsector vormt hiermee het speerpunt van de Richtlijn. Mobiliteit blijkt het grootst onder bepaalde groepen zoals managers, professionals, technische specialisten en werknemers in de bouwsector. Voor de eerste drie groepen bestaat de concurrentie door deskundigheid of kwalificaties en zullen de arbeidsvoorwaarden de wettelijke minima vaak overstijgen. Juist in de bouwsector liggen de arbeidsvoorwaarden lager en zal de concurrentie met name gevoed worden door de kosten van de te verlenen diensten die voor een belangrijk deel worden ingegeven door het salaris van de werknemers. Van Lent 2000 a, p. 160. 353 Zie ondermeer: Groenboek EVO, p. 42; Van Hoek 2003 a, p. 5 en Jorens g.j., p. 70. 354 Artikel 3 lid 7. 355 Storme & Bouzoumita 2005, p. 313.

63

Hoek niet eens zo relevant gevonden.356 De Richtlijn doorbreekt de tweesporigheid dat een regel of tot de lex

causae behoort of voorrangsregel is, en zorgt er voor dat de bepalingen in ieder geval de eigenschap verwerven

om ze dwingend te maken in de zin van artikel 9 Rome I.357 De werkingssfeer van deze regels wordt niet meer

bepaald door de eigen scope rule maar aan de hand van de Richtlijn. Zonder de Richtlijn zou de toepassing van

deze bepalingen niet verzekerd zijn. In de eerste plaats is het niet zeker dat de bepalingen door de lidstaat als

voorrangsregel worden gekenmerkt en in de tweede plaats is het de vraag of de rechter de voorrangsregel van

het tijdelijk werkland toepast. De Richtlijn neemt de beoordelingsruimte bij de rechter weg door te garanderen

dat de bepalingen van het werkland worden toegepast.358 In overweging 34 Rome I wordt uitdrukkelijk

verwezen naar de bepalingen van bijzonder dwingend recht zoals omschreven in de Richtlijn. De in de Richtlijn

opgenomen bepalingen moeten dus gezien worden als bepalingen van bijzonder dwingend recht in de zin van

Rome I. Hiermee kan de Richtlijn gezien worden als een concretisering van artikel 9 en creëert de Richtlijn een

veel grotere rechtszekerheid met betrekking tot de interpretatie van het artikel met betrekking tot dwingende

bepalingen die moeten worden toegepast bij grensoverschrijdende tewerkstelling van werknemers in het kader

van internationale detachering.359

3.2 Toepassingsgebied

Artikel 1 bepaalt dat de Richtlijn van toepassing is op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader

van transnationale dienstverrichtingen werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere

lidstaat. De Richtlijn is enkel van toepassing in bepaalde detacheringsgevallen waarbij detachering gezien wordt

als het tijdelijk laten werken van een werknemer in een andere lidstaat dan waar hij gewoonlijk werkzaam is.

De detacheringsgevallen die vallen onder de werkingssfeer van de Richtlijn worden in artikel 1 lid 3 limitatief

opgesomd. Het gaat hier om 1) het voor hun rekening en onder hun leiding grensoverschrijdend ‘collegiaal’

uitlenen waarbij de werknemer formeel in dienst is en blijft bij de uitzendende werkgever, 2) het ter

beschikking stellen van de werknemer door de uitzendende werkgever aan de ontvangende werkgever, waarbij

werkgevers tot hetzelfde concern kunnen behoren en 3) het tijdelijk werkzaam zijn in een ander land in het

kader van grensoverschrijdende dienstverlening.360 In alle gevallen is het vereist dat er gedurende de periode

van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de uitzendende onderneming en de werknemer blijft

bestaan. Indien er een nieuwe overeenkomst wordt gesloten, dan valt de detachering niet onder de Richtlijn.361

De Richtlijn richt zich dus op een specifiek soort arbeidsmobiliteit. Het moet gaan om ondernemingen die met

hun werknemers een grensoverschrijdende dienst of prestatie leveren ten behoeve van een andere

onderneming, klant, groepsmaatschappij of andere samenwerkingspartner. Er zijn dus altijd twee

356 Kamerstukken II, 29 983, nr. 5, p. 15. 357 Van Hoek 2000, p. 545 en Storme & Bouzoumita 2005, p. 313. 358 Jorens g.j., p. 70. 359 Houwerzijl 2009 b, p. 169. 360 Bijvoorbeeld een bouwbedrijf dat een klus in een andere lidstaat krijgt en deze met zijn werknemers die gewoonlijk in het land van vestiging werkzaam zijn gaat uitvoeren. Kamerstukken II, 29 983, nr. 5, p. 15. 361 Groenboek EVO, p. 41. Dit geldt niet voor de verwijzingsregels. In de preambule van Rome I is expliciet vermeld dat het sluiten van een nieuwe overeenkomst niet belet dat er sprake kan zijn van tijdelijke werkzaamheid in de zin van de Verordening.

64

ondernemingen met elkaar verbonden door middel van een overeenkomst waarbij er één begunstigde partij

kan worden aangewezen.362 Artikel 2 lid 1 bepaalt daarnaast dat voor de toepassing van de Richtlijn onder ter

beschikking gestelde werknemer wordt verstaan, iedere werknemer die gedurende een bepaalde periode

werkt op het grondgebied van een andere lidstaat dan waar hij gewoonlijk werkt. De Richtlijn is dus

bijvoorbeeld niet van toepassing op werknemers die permanent worden overgeplaatst of werkzaam zijn in

bepaalde gevallen van internationaal transport indien er geen gewoonlijk werkland is aan te wijzen.363

De definitie van artikel 2 spreekt over ‘een bepaalde periode’, wat doet vermoeden dat er een zekere grens

moet zitten aan de tewerkstelling wil deze nog onder het begrip vallen. In de WAGA is dit element vanwege de

nauwe samenhang met Rome I vertaald als ‘tijdelijk’.364 Het lijkt er echter op dat dit begrip onder de Richtlijn

niet zo strikt wordt uitgelegd als onder de Verordening. In het Groenboek EVO valt te lezen dat voor de

verwijzingsregels de duur in de eerste plaats bepalend is om te bepalen of er sprake is van een tijdelijke of een

gewoonlijke werkplek terwijl dit nauwelijks een rol zou spelen in het kader van de Richtlijn.365 Het lijkt

inderdaad niet uit te maken hoe lang iemand werkzaam is in de lidstaat indien er nog maar sprake is van

dienstverrichting in plaats van vestiging.366 Van Lent schrijft hierover dat deze dienstverrichting wordt

gekenmerkt door de handhaving van de arbeidsrelatie met de oorspronkelijke werkgever, de voortzetting van

het oorspronkelijk toepasselijke recht en de beperkte duur van de tewerkstelling in het buitenland.367 Een

concrete tijdsspanne is in haar ogen niet relevant. Pas op het moment dat de te verrichten dienst is voltooid,

mag aangenomen worden dat daarmee de detachering eindigt. Net als onder Rome I lijkt hierbij de animus

retrahendi doorslaggevend. Het moet duidelijk zijn dat de werknemer na het voltooien van de dienst

terugkeert naar de uitzendende werkgever.368 Het Hof van Justitie heeft bepaald dat om het tijdelijke dan wel

permanente karakter van de betrokken werkzaamheden in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening

vast te kunnen stellen, er moet worden gekeken naar de duur, frequentie, periodiciteit of de continuïteit

ervan.369 Het lijkt er dus op dat er niet een bepaald omslagpunt is indien er voldaan is aan de overige vereisten

uit de Richtlijn.370 Indien er wel een omslagpunt is, dan mag aangenomen worden dat Rome I de bescherming

van de Richtlijn overneemt in dier voege dat als er geen sprake meer is van een werknemer die gedurende een

bepaalde periode in een lidstaat werkt buiten zijn gewoonlijk werkland in de zin van de Richtlijn, er sprake is

van een nieuwe gewoonlijke werkplek in de zin van Rome I waardoor de regels van het werkland ook van

toepassing zijn.

Wat er wordt verstaan onder het begrip werknemer wordt in de Richtlijn niet gedefinieerd. Artikel 2 lid 2

bepaalt uitdrukkelijk dat het antwoord op deze vraag ingevuld wordt door het recht van het land waar tijdelijk

362 Storme & Bouzoumita 2005, p. 312. 363 Wat er wordt verstaan onder een gewoonlijk werkland wordt uitgebreid besproken in hoofdstuk 2.4.2. 364 Van Lent 2000 b, p. 169. 365 Groenboek EVO, p. 41. 366 Polak 2004, p. 328; Jorens g.j., p. 71. 367 Van Lent 2000 b, p. 164. 368 Storme & Bouzoumita 2005, p. 312. 369 HvJ EG 30 november 1995, C-‐55/94, Jur. 1996, I-‐4165 (Gebhart). 370 Zie bijvoorbeeld: Houwerzijl 2009 a, p. 796.

65

gewerkt wordt en niet het recht van het land van de lex causae. Indien Nederland het tijdelijke werkland is, is

de definitie van artikel 7:610 BW bepalend. Dit artikel schrijft dwingend voor dat er sprake is van een

arbeidsrelatie indien de werknemer zich jegens de werkgever verbindt gedurende een zekere tijd arbeid tegen

loon te verrichten. Hierbij wordt opgemerkt dat schijnconstructies waarbij een zelfstandige in feite in dienst is

van een opdrachtgever niet door het Nederlandse recht worden gehonoreerd.371 Uitzendkrachten die

gewoonlijk in een andere lidstaat werken en tijdelijk naar Nederland worden uitgezonden vallen wel onder het

begrip werknemer op grond van de Wet Flexibiliteit en zekerheid.372 Er is bewust gekozen om geen eigen

definitie van het begrip werknemer op te nemen maar in plaats daarvan aan te sluiten bij de locale definitie

ervan ter bevordering van het locale recht en een betere afstemming van het begrip met de dwingende

bepalingen die op een arbeidsverhouding van toepassing zijn.373

Hoewel de Richtlijn is opgesteld in het kader van de bepalingen inzake het recht op vrij verkeer van diensten en

dus enkel is bedoeld voor intracommunautaire gevallen, werpt de Richtlijn ook een drempel op tegen

ondernemingen uit derdelanden. Op grond van artikel 1 lid 4 mogen buiten de Europese Gemeenschap

gevestigde ondernemingen geen gunstiger behandeling krijgen dan op het grondgebied van een lidstaat

gevestigde ondernemingen.374 De bepalingen van de lidstaten ter uitvoering van de Richtlijn zijn dan ook

zonder onderscheid van toepassing op alle werknemers die op hun grondgebied ter beschikking zijn gesteld,

ongeacht het land van herkomst van de werknemer of de werkgever.

De Richtlijn kent een aantal specifieke uitzonderingen om het juiste evenwicht te vinden tussen, enerzijds, de

noodzaak een effectieve bescherming van werknemers te bieden en waarborgen en, anderzijds, niet door te

slaan in aanvullende formaliteiten die zo kostbaar of ingewikkeld zijn dat het verrichten van diensten

belemmerd wordt.375 De Richtlijn is niet volledig van toepassing indien de werkzaamheden die worden verricht

een wezenlijk bestanddeel uitmaken van een overeenkomst tot levering van goederen door initiële assemblage

en/of de eerste installatie mits deze werkzaamheden niet meer dan acht dagen bedragen.376 Daarnaast biedt

de Richtlijn met de bagatelregeling de mogelijkheid om werknemers die gedurende maximaal één maand

worden gedetacheerd of wiens detachering van geringe omvang is, van de werkingssfeer van de Richtlijn uit te

sluiten.377 Bij een detachering van beperkte duur ziet deze uitzondering op het minimumloon, bij een

detachering van geringe omvang dan ziet de uitzondering op het minimumloon en de

minimumvakantietoeslag.

De Richtlijn is dus enkel van toepassing op bepaalde specifieke gevallen van tijdelijke terbeschikkingstelling van

werknemers in een andere lidstaat dan waar zij gewoonlijk werken. Indien de werkzaamheden niet onder de

werkingssfeer van de Richtlijn vallen, is deze niet van toepassing en geldt Rome I onverkort.

371 Kamerstukken II, 29 983, nr. 5, p. 8. 372 Artikel 7:690 BW. Zie ook: Houwerzijl 2009 a, p. 796. 373 Van Lent 2000 b, p. 169 374 Zie ook: Overweging 18. 375 COM(2007) 304 def. p. 7-‐8. 376 Artikel 3 lid 2. 377 Artikel 3 lid 3, 4 en 5.

66

3.3 Verhouding tot Rome I

Er is een nauwe samenhang tussen de Richtlijn en Rome I welke ondermeer blijkt uit de overweging bij de

Richtlijn die meerdere malen verwijst naar de Verordening.378 Uit deze overweging blijkt dat de Richtlijn gezien

moet worden als lex specialis van Rome I.379 Hoewel beide gemeenschapsinstrumenten een ander doel dienen

en een andere werkingssfeer hebben, kan het gebeuren dat de instrumenten conflicteren. De verplichte

toepassing van de in de Richtlijn genoemde wettelijke bepalingen doorbreekt het recht dat door de partijen is

aangewezen op grond van Rome I. In een dergelijk geval gaat de Richtlijn voor. Artikel 23 Rome I bepaalt

immers dat de Verordening de toepassing van de bepalingen van Gemeenschapsrecht inzake het toepasselijk

recht op verbintenissen uit overeenkomst onverlet laat en wijst hierbij in de preambule specifiek naar de

Detacheringsrichtlijn.380

Het Groenboek EVO wijst erop dat een snelle lezing tot de conclusie zou kunnen leiden dat beide instrumenten

niet dezelfde logica volgen nu Rome I beoogt een statutenwechsel zoveel als mogelijk te voorkomen door het

recht van het gewoonlijk werkland ook van toepassing te verklaren tijdens tijdelijke werkzaamheden in een

ander land, terwijl de Richtlijn juist lijkt aan te sluiten bij het recht van dit tijdelijke werkland.381 De Richtlijn

wijzigt niet het toepasselijke recht dat op de arbeidsverhouding van toepassing is krachtens de

verwijzingsregels van Rome I, maar legt, in de lijn van wat artikel 9 Rome I mogelijk maakt, vast welke

dwingende bepalingen van het arbeidsrecht van het land van tijdelijke tewerkstelling van toepassing zijn

ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband.382 De Richtlijn streeft hierbij geen

harmonisering of uniformering van arbeidsvoorwaarden binnen een territoir na383 maar coördineert welke

wetgeving binnen de lidstaten van toepassing is op tijdelijk arbeid binnen het territoir.384 Een arbeidscontract

wordt dus geregeerd door de locale bepalingen die onder de harde kern vallen, en de overige

arbeidsrechtelijke regels die door de verwijzingsregels van Rome I worden aangewezen. De Richtlijn heeft een

veel dwingendere werking dan Rome I. De bepalingen die opgenomen zijn in de harde kern zijn niet slechts van

toepassing, maar de lidstaten worden ertoe gedwongen erop toe te zien dat ze ook worden nageleefd. De

rechter heeft in dezen geen discretionaire bevoegdheid meer zoals hij wel heeft bij het toepassen van

buitenlandse voorrangsregels op grond van de Verordening.

De Richtlijn kan daarmee gezien worden als nadere invulling van artikel 9 Rome I, in die zin dat voor

communautair niveau is vastgesteld wat de invulling is van het begrip bijzonder dwingend recht van derde

378 In verband met de inwerkingtreding wordt er verwezen naar het EVO, welke rol Rome I in december 2009 heeft overgenomen. 379 Polak 2000, p. 349; Monserez & Claeys 2009, p. 280. 380 Overweging 34 Rome I. 381 Groenboek EVO, p. 42. 382 Verschueren 2009, p. 32. 383 Een exclusief werklandbeginsel zou immers haaks staan op de doelstellingen van Rome I. Van Lent 2000 b, nt 11. 384 Deze doelstelling wordt uitdrukkelijk bevestigd in overweging 13. Zie ook: HvJ EG 18 juli 2007, C-‐490/04, Jur. 2007, I-‐6095 (Commissie/Duitsland) en Houwerzijl 2009 b, p. 169.

67

landen.385 Met deze verduidelijking draagt de Richtlijn bij aan de rechtszekerheid van de bij de detachering

betrokken werknemers en moet deze voorkomen dat het vrij verkeer binnen de Europse Unie gepaard gaat

met oneerlijke concurrentie en ondergraving van de rechtsbescherming van de werknemers.386

Rome I heeft haar functie uiteraard in het geheel niet verloren. In de eerste plaats blijft de Verordening van

toepassing op al die gevallen die niet onder het toepassingsgebied van de Richtlijn vallen. Waar alle

internationale arbeidsverhoudingen onder de werkingssfeer van Rome I vallen, richt de Richtlijn zich zeer

specifiek op de situatie van ter beschikking gestelde werknemers. Daarnaast vormt de Richtlijn geen beletsel

voor de toepassing van arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden die gunstiger zijn voor de werknemer. De

Richtlijn vormt een minimumbescherming waardoor arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden van het recht

dat met toepassing van de normale verwijzingsregels moet worden toegepast, toepassing zullen vinden indien

deze gunstiger zijn. Ook blijft Rome I van toepassing op al die onderwerpen – zoals ontslagbepalingen – die niet

binnen de harde kern vallen.

3.4 Uitbreiden bescherming

3.4.1 Begunstigingsbeginsel

Artikel 3 lid 7 bepaalt dat de bepalingen inzake de minimale bescherming die in het ontvangende land van

kracht zijn, geen beletsel mogen zijn voor de toepassing van arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden die

gunstiger zijn voor de werknemers.387 AG Bot legde deze bepaling in zijn conclusie bij het arrest Rüffert in die

zin uit dat het de lidstaten mogelijk maakt om voor de in de harde kern opgenomen gebieden het niveau van

de sociale bescherming die zij voor de op hun grondgebied werkzame werknemers wensen te garanderen,

hoger te stellen dan wat zij op grond van artikel 3 lid 1 moeten opleggen.388

Het Hof van Justitie EG heeft geoordeeld dat een dergelijke uitlegging de Richtlijn van ieder nuttig effect zou

beroven en dat ‘artikel 3 lid 7 van [de Richtlijn] niet aldus kan worden uitgelegd dat het de lidstaat van

ontvangst toestaat om de verrichting van diensten op zijn grondgebied afhankelijk te stellen van de

inachtneming van arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden die verder gaan dan de dwingende bepalingen

voor minimale bescherming. Immers, [de Richtlijn] bepaalt met betrekking tot de in artikel 3, lid 1, eerste alinea,

sub a tot en met g, bedoelde aangelegenheden uitdrukkelijk, welk niveau van bescherming van de op zijn

grondgebied ter beschikking gestelde werknemers de lidstaat van ontvangst mag verlangen van in andere

lidstaten gevestigde ondernemingen’.389 Indien deze mogelijkheid de lidstaten zou worden geboden kan er

immers weer sprake zijn van protectionisme.

De begunstiging van artikel 3 lid 7 is echter geen lege huls, maar ziet niet op de uitbreiding van de bescherming

door bepalingen van het tijdelijke werkland. Van Hoek schrijft dat uit de arresten is gebleken dat de

385 COM (2003) 458, p. 6-‐7. 386 Van Hoek 2000, p. 526. 387 Overweging 17. 388 AG Bot bij HvJ EG 3 april 2008, C-‐346/06 (Rüffert). 389 HvJ EG 18 december 2007, C-‐341/04, Jur. I-‐11767 (Laval).

68

begunstiging uitsluitend ziet op betere bescherming op grond van het recht van het land van herkomst, dan wel

vrijwillig door de werkgever aangegane verplichtingen.390 Met het recht van het land van herkomst bedoelt zij

mijns inziens niet het recht van het land waar de werkgever is gevestigd of de werknemer vandaan komt, maar

het recht dat door de verwijzingsregels van Rome I is aangewezen als toepasselijk recht. Indien het recht dat

door partijen is gekozen of het recht van de lex causae gunstiger is dan de bepalingen die op grond van de

Richtlijn dwingend zijn voorgeschreven, beletten deze laatste regels de toepassing van de gunstigere

bepalingen niet. In tegenstelling tot de begunstiging van Rome I, geldt deze onder de Richtlijn niet alleen

wanneer er sprake is van een rechtskeuze maar wordt onder alle omstandigheden gekozen voor de gunstigere

bepaling.391

De Richtlijn geeft hiermee dus op de gebieden die door de harde kern worden bestreken een

minimumbescherming aan de gedetacheerde werknemer ter hoogte van het geldende recht van het tijdelijke

werkland. Het beschermingsniveau dat door de lidstaat van ontvangst moet worden gegarandeerd is in

beginsel beperkt tot de in de harde kern opgenomen gebieden en lijkt hiermee, in de woorden van Van Hoek,

naast een instrument van minimumbescherming, ook een instrument van maximumbescherming te worden.392

3.4.2 Uitbreiden harde kern

Dit betekent evenwel niet dat de lidstaten in het geheel geen mogelijkheid hebben om bepalingen buiten de

harde kern van toepassing te verklaren op in hun land gedetacheerde werknemers. Hoewel de Richtlijn bepaalt

dat de harde kern van arbeidsvoorwaarden waar de vanuit een andere lidstaat gedetacheerde werknemer

aanspraak op moet kunnen maken in beginsel limitatief is, biedt artikel 3 lid 10 de mogelijkheid om additionele

arbeidsomstandigheden en –voorwaarden voor te schrijven mitst het hier gaat om bepalingen van openbare

orde.

In het arrest Commissie/Luxemburg heeft het Hof van Justitie EG bepaald dat deze openbare orde exceptie eng

moet worden uitgelegd en dat er slechts een beroep op kan worden gedaan ‘in geval van een voldoende

ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving’ en verwijst voor de invulling hiervan

naar het arrest Arblade.393 De Commissie merkt hierbij op dat deze woorden dienen te worden beschouwd als

betrekking hebbende op bindende bepalingen waarvan niet kan worden afgeweken en die gelet op hun aard

en doel voldoen aan dwingende eisen van algemeen belang. Deze bepalingen kunnen met name een verbod op

dwangarbeid of kinderarbeid in geval van uitbuiting omvatten. De lidstaten zijn niet vrij om alle dwingende

bepalingen van hun arbeidsrecht op te leggen maar moeten de regels van het EG-‐verdrag hierin eerbiedigen.394

Het is hierbij de aard en het doel van de normen die als maatstaf gelden om een afwijking van de fundamentele

vrijheid van dienstverrichting te kunnen rechtvaardigen.395

390 Van Hoek 2009 b, p. 62. 391 Van Lent 2000 a, p. 167. 392 Van Hoek 2009 b, p. 62. 393 HvJ EG 19 juni 2008, C-‐319/06 (Commissie/Luxemburg). 394 COM (2003) 458 def. p. 14. 395 Van Regenmortel 2009, p. 91-‐92.

69

Artikel 3 lid 10 is hiermee een duidelijke exceptie op artikel 3 lid 1 en op het fundamentele beginsel van vrij

verkeer van diensten.396 Er is een aantal lidstaten dat van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt om hun

ontslagrecht onder de Richtlijn te laten vallen.397 België hanteert een erg ruime opvatting waardoor vrijwel alle

nationale arbeidsrechtelijke bepalingen via deze exceptie als bepalingen van openbare orde worden

gekwalificeerd.398 Dit laatste is in ieder geval niet houdbaar.399 In de komende jaren zal het begrip zich

ongetwijfeld nog verder uitkristalliseren. Het lijkt in ieder geval bijzonder moeilijk om bovenop de bescherming

die de Richtlijn biedt, via de techniek van voorrangsregels bepalingen van het ontvangstland toe te passen.400

De Nederlandse Regering heeft bij de implementatie van de Richtlijn geen gebruik gemaakt van de openbare

orde exceptie.401

3.5 Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid

De Detacheringsrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Wet arbeidsvoorwaarden

grensoverschrijdende arbeid (‘WAGA’).402 Omdat de meeste aangelegenheden die door de Richtlijn dwingend

zijn voorgeschreven in Nederland reeds van toepassing waren op alle arbeid die in Nederland werd verricht,

beperkt de implementatie van de Richtlijn zich tot de bepalingen die betrekking hebben op gezondheid,

veiligheid en hygiëne op de werkvloer,403 de gelijke behandeling,404 het aantal vakantiedagen,405 en het

ontslagverbod bij zwangerschap.406 Deze in het Burgerlijk Wetboek vastgelegde onderwerpen bleven in het

verleden enkel van toepassing op arbeidsovereenkomsten die beheerst werden door Nederlands recht

waardoor implementatie vereist was. De overige aangelegenheden werden reeds door de Wet minimumloon

en minimumvakantiebijslag, de Arbeidstijdenwet, de Arbeidsomstandighedenwet, de Wet arbeidsallocatie

door intermediairs en de Algemene wet gelijke behandeling geregeld en zijn op grond van artikel 9 lid 1 Rome I

van toepassing als voorrangsregel.407 Op al deze gebieden krijgen tijdelijk naar Nederland gedetacheerde

werknemers dus dezelfde minimale bescherming als vergelijkbare Nederlandse werknemers.

Het toepassingsgebied van de WAGA beperkt zich niet tot werknemers die gewoonlijk werkzaam zijn in een

ander land. Ook indien er geen gewoonlijk werkland valt aan te wijzen is de WAGA van toepassing op alle

tijdelijke arbeid in Nederland van een werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht

van een ander land.408 De WAGA is daarmee dus ruimer van opzet dan de Richtlijn en is bijvoorbeeld ook van

396 Houwerzijl 2009 b, p. 170. 397 SER 2005, p. 119. 398 Jorens g.j., p. 83. Zie hierover uitgebreid: Van Regenmortel 2009 p. 91-‐157. 399 Storme & Bouzoumita 2005, p. 314. Zie voor uitgebreide behandeling: Monserez & Claeys 2009, p. 277. 400 Van Hoek 2009 b, p. 81. 401 Houwerzijl 2009 a, p. 789. 402 Wet van 2 december 1999, Stb. 1995, 554. 403 Art. 7:658 BW. 404 Art. 7:646 t/m 648 BW. 405 Art. 7:634 t/m 642 en 645 BW. 406 Art. 7:670 lid 2 BW. 407 Van Lent 2000 b, p. 168. 408 Van Hoek 2003 a, p. 7. Dezelfde uitbreiding geldt ook in Luxemburg.

70

toepassing op werknemers in het internationaal transport of op werknemers die continu worden

overgeplaatst.409

Artikel 2 WAGA ziet op de werknemer op wiens arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is en

tijdelijk in een andere lidstaat werkzaam is geweest. Op grond van dit artikel kan de werknemer bij terugkomst

voor de Nederlandse rechter de bescherming die door de Richtlijn in de andere lidstaat geboden wordt

inroepen. De Nederlandse rechter is dus verplicht om gevolg toe te kennen aan de buitenlandse

voorrangsregels die in de Richtlijn zijn benoemd, dit uiteraard in tegenstelling met de buitenlandse

voorrangsregels die niet in de Richtlijn zijn benoemd en waarbij de rechter op grond van artikel 9 Rome I een

discretionaire bevoegdheid heeft.

Nederland heeft geen gebruik gemaakt van de bagatelregeling van artikel 3 lid 3, 4 en 5.410 Daarnaast is

besloten de uitzondering van artikel 3 lid 2 niet te implementeren omdat ‘het een zeer specifieke uitzondering

is die in de Richtlijn met veel voorbehouden is omgeven en het opnemen vrijwel elke praktische betekenis zou

ontberen en daarentegen een bron zou zijn van onduidelijkheid en verwarring voor alle betrokkenen’.411

3.6 Samenvatting

De Richtlijn is tot stand gekomen vanuit de duidelijke wil van de lidstaten om het vrij verkeer van diensten te

garanderen zonder dat dit ten koste gaat van de werknemer.412 De Richtlijn is daarmee een compromis tussen

enerzijds de belangen van de dienstverlener om competitief voordeel te halen van zijn lagere kostenstructuur

en anderzijds de bescherming van werknemers, waarbij het zowel gaat om de gedetacheerde werknemers als

om de werknemers in de ontvangststaat (en hun werkgevers) met wie ze in concurrentie treden.413 De Richtlijn

garandeert daartoe dat de uitgezonden werknemer op de in de harde kern opgenomen gebieden, dezelfde

minimumbescherming krijgt als de werknemer die gewoonlijk in dat land werkt. De onderwerpen die door de

Richtlijn worden bestreken gelden hiermee als voorrangsregels waardoor de Richtlijn gezien kan worden als

een concretisering van artikel 9 Rome I.

De Richtlijn is slechts van toepassing in bepaalde, limitatief opgesomde detacheringsgevallen waarbij het moet

gaan om ondernemingen die met hun werknemers een dienst verrichten voor een in een andere lidstaat

gevestigde partij, waarbij er gedurende de terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de uitzendende

onderneming en de werknemer blijft bestaan. Of er sprake is van een tijdelijk karakter wordt bepaald aan de

hand van de duur, frequentie, periodiciteit of de continuïteit ervan. Een concrete tijdsspanne is hierbij minder

relevant dan de animus retrahendi.

De harde kern wordt gevormd door bepalingen die zo essentieel worden geacht voor de bescherming van de

werknemer dat deze van direct belang zijn tijdens de detachering. Lidstaten hebben de mogelijkheid deze

409 Bloemarts 2004, p. 5. 410 Van Lent 2000 b, p. 168 411 Kamerstukken II 2004/05, 29 983, nr. 5, p. 6. 412 Van Lent 2000 a, p. 160. 413 Verschueren 2009, p. 50.

71

harde kern uit te breiden in geval van een voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de

samenleving. De bepalingen uit de harde kern zijn niet van toepassing indien de vergelijkbare bepaling uit de

lex causae de werknemer een betere bescherming biedt.

Hoewel Richtlijn tegenwoordig de leidraad vormt om te bepalen welk dwingend arbeidsrecht van toepassing is

voor een binnen de Europese Unie gedetacheerde werknemer, blijft Rome I zijn relevantie behouden. Rome I

beoogt rechtsconflicten tot oplossing te brengen door het stelsel van verwijzings-‐ en voorrangsregels terwijl de

Richtlijn ten aanzien van tewerkstelling in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening verdere

duidelijkheid beoogt te scheppen welke regels van het tijdelijk werkland als voorrangsregel moeten worden

doorgevoerd. De richtlijn garandeert hierbij niet dat gedetacheerde werknemers onder dezelfde loon-‐ en

arbeidsvoorwaarden tewerk worden gesteld als de werknemers van werkgevers die gevestigd zijn in de

ontvangststaat,414 maar zorgt er wel voor dat de werknemer de bescherming krijgt van de minimale locale

normen.

De Richtlijn levert voor werknemer een betere bescherming op. Ook wordt de onduidelijkheid die bestond met

betrekking tot de voorrangsregels deels opgelost. Voor werkgever ontstaat er echter een administratieve

lastenverzwaring omdat er een gevarieerd regime van arbeidsvoorwaarden van toepassing is bij

opeenvolgende detachering in verschillende lidstaten. Over het belang van de Richtlijn wordt wisselend

gedacht. Polak ziet de Richtlijn als een welkome verduidelijking,415 maar had het beter gevonden als de Richtlijn

was geïncorporeerd in Rome I.416 Van Lent merkt nog op dat de Richtlijn vooral onderwerpen bevat waarvan bij

voorbaat al min of meer vast stond dat deze als bijzonder dwingend aangemerkt moeten worden en de

Richtlijn wat dat betreft niet zoveel toevoegt.417 De meeste elementen uit de harde kern zijn voor wat betreft

de minimumstandaarden overigens al op Europees niveau geharmoniseerd.418

414 Verschueren 2009, p. 51. 415 Polak 2004, p. 328. 416 Polak 2004, p. 341. 417 Van Lent 2000 a, p. 168. 418 Zie voor uitgebreide verwijzing naar de verschillende richtlijnen die zien op werk-‐ en rusttijden, veiligheid en gezondheid, bescherming van bepaalde groepen en het discriminatieverbod: SER 2005, p. 118.

72

4 Samenvatting en conclusie

De hoofddoelstelling van deze scriptie was een antwoord geven op de vraag of de bescherming van de

werknemers door de nieuwe Rome I verordening is verbeterd. Daarvoor heb ik het systeem van Rome I

proberen te doorgronden om de onduidelijkheden die bestonden over de definities op te helderen.

Het grote probleem onder het EVO was dat het Hof van Justitie niet bevoegd was tot interpretatie. Hierdoor

werden de relevante aanknopingspunten als de gewone werkplek, tijdelijke detachering en vestiging van de

werkgever in de verschillende lidstaten verschillend uitgelegd.419 Dit zorgde voor veel rechtsonzekerheid. Uit

mijn jurisprudentieonderzoek is gebleken dat deze onduidelijkheid zich in de praktijk uitte door inconsistente

en onvoorspelbare uitspraken waarbij de aanknopingsladder niet consequent werd doorlopen. De omzetting

van het verdrag in een verordening heeft hier verandering in gebracht. Het Hof van Justitie is nu solitair

bevoegd om zich uit te spreken over de wijze waarop de verschillende normen ingevuld moeten worden.

Daarnaast is het voor de lidstaten niet langer mogelijk om de bepalingen om te zetten in nationale wetgeving

nu de verordening rechtstreekse werking heeft. Op termijn zal dit de begrippen beter inkaderen en leiden tot

eenvormige interpretatie. De keuze voor het instrument van een verordening zal (op termijn) voor meer

duidelijkheid zorgen.

De rechtskeuze heeft nauwelijks ontwikkelingen doorgemaakt en blijft ook onder het huidige systeem centraal

staan bij de rechtsaanwijzing. In de preambule is de forumkeuze genoemd als factor waarmee in het bijzonder

rekening moet worden gehouden bij het bepalen of er sprake is van een impliciete rechtskeuze. Uit mijn

onderzoek is gebleken dat de snelheid waarmee een impliciete rechtskeuze wordt aangenomen, verschilt in de

lidstaten. Gezien de diverse casuïstiek en de noodzakelijke beoordelingsmarge die de rechter hierom toekomt,

is het niet wijselijk dit begrip verder te codificeren. Ook hier is het wachten op het Hof van Justitie om vorm te

geven aan de grenzen van het begrip.

Hoewel er langzaam een communis opinio ontstaat over het begunstigingsbeginsel van artikel 8 lid 1 en de

manier waarop de rechtstelsels moeten worden vergeleken wanneer er een rechtskeuze is gemaakt, vind ik het

te betreuren dat Rome I de op andere onderwerpen ingezette verduidelijking hier niet heeft doorgezet door

hierover uitsluitsel te geven in de preambule. Voor arbeidsovereenkomsten blijft er slechts een marginale

werking over voor de rechtskeuze door de verschillende beperkings-‐ en beschermingsmechanismen. Het is a

fortiori maar de vraag of een rechtskeuze voor een werkgever wel interessant kan zijn. Ondanks een

rechtskeuze blijft het voor partijen lastig om vooraf duidelijk te hebben welk recht van toepassing is op de

internationale rechtsverhouding. Naast het recht dat door partijen is gekozen, kunnen bepalingen van de lex

causae, de lex fori, het tijdelijk werkland en derde landen op de overeenkomst van toepassing worden

verklaard. Dat de werknemer hiermee wordt beschermd is duidelijk, de rechtszekerheid komt hiermee echter

niet ten goede.

419 Nederlandse Regering 2003, p. 8.

73

Een grote stap voorwaarts maakt de bijzondere verwijzingsregel van artikel 8. Het locus laboris begrip omvat

niet enkel de plaats waar gewoonlijk gewerkt wordt, maar ook de plaats van waaruit gewoonlijk gewerkt

wordt. Hierdoor is het mogelijk deze aanknopingsfactor ook toe te passen op personeel werkzaam in het

internationaal transport. Juist voor deze groep werknemers bestond er in het verleden veel onduidelijkheid of

hun arbeidscontract werd beheerst door het recht van het gewoonlijk werkland of het recht van de vestiging

van de werkgever. De gleichlauf tussen Rome I en de bevoegdheidsbepalingen van Brussel I is door de

Europese Commissie bevestigd. De onduidelijkheid die bestond met het begrip tijdelijk is ook opgelost nu in de

preambule wordt aangegeven dat er sprake is van tijdelijke werkzaamheid als van de werknemer wordt

verwacht dat hij na de voltooiing van zijn taak opnieuw arbeid verricht in het land van herkomst.420 Centraal

staat dus de animus retrahendi en niet de duur van de uitzending. De vestiging heeft als aanknopingsfactor flink

ingeboet nu er voor veruit de meerderheid van de concrete gevallen aangeknoopt zal kunnen gaan worden aan

de gewoonlijke werkplek. Met de mogelijkheid tot manipulatie in het achterhoofd, kan men hier met het oog

op de werknemerbescherming niet rauwig om zijn. Ook maakt Rome I het (opnieuw) duidelijk dat de

exceptieclausule gezien moet worden als een uitzondering door toe te voegen dat hier enkel sprake van kan

zijn indien blijkt dat er een kennelijk nauwere band bestaat met een ander land.

Artikel 9 herformuleert grondig de bepaling die ziet op de voorrangsregels. Ook onder Rome I geldt dat de

voorrangsregels die zijn opgenomen in de Detacheringsrichtlijn als minimumnormen moeten worden

aangemerkt. Het artikel opent met een op het Arblade-‐arrest gebaseerde definitie waarmee duidelijk wordt

gemaakt dat er een verschil bestaat tussen bepalingen van bijzonder dwingend recht en gewoon dwingend

recht. Waar deze toegenomen duidelijkheid enkel kan worden toegejuicht, kan dit mijns inziens niet gezegd

worden van de rest van het artikel. De mogelijke toepassing van buitenlandse voorrangsregels is met de

invoering van Rome I (nog) verder beperkt. Waar voorrangsregels van landen waarmee de casus nauw

verbonden was onder het EVO van toepassing kon worden verklaard, is dit onder Rome I beperkt tot

bepalingen van landen waar de overeenkomst moet worden nagekomen of is nagekomen en de nakoming

daarmee illegaal maakt. Het toepassen van buitenlandse voorrangsregels zal – nog meer dan nu al het geval is

– een uitzondering worden. Daarnaast is de positie van voorrangsregels van de lex causae hoogst onduidelijk

nu deze niet in de Verordening worden genoemd. Deze beperkingen leiden er toe dat voorrangsregels niet

toegepast kunnen worden terwijl dit wel gewenst kan zijn. Een werknemer kan er nog steeds zeker niet van

uitgaan dat de voorrangsregels van het ene land hem ook in het een ander land beschermen. Het is te

betreuren dat Rome I niet van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om een einde te maken aan de

discriminatie van voorrangsregels op basis van herkomst.

Ten opzichte van het EVO heeft Rome I niet voor een revolutie gezorgd, er is eerder sprake van een evolutie.

Rome I heeft zich ten doel gesteld om de voorspelbaarheid van de uitslag van rechtsgedingen, de

rechtszekerheid en de wederzijdse erkenning van beslissingen te bevorderen en dat de in de lidstaten geldende

verwijzingsregels hetzelfde nationale recht aanwijzen, ongeacht bij welke rechter het geding aanhangig is

420 Overweging 36.

74

gemaakt.421 Hiervoor moeten de verwijzingsregels in hoge mate voorspelbaar zijn.422 De verwijzingsregels voor

arbeidsovereenkomsten zijn aanmerkelijk in voorspelbaarheid toegenomen. Op andere punten laat Rome I

onduidelijkheid bestaan. De beoefenaars van internationaal privaatrecht in wetenschap en praktijk zullen in

spanning wachten tot het moment daar is dat het Hof van Justitie zich inhoudelijk over Rome I zal gaan

uitlaten. Het is te verwachten dat de interpretatie veel discussie zal losmaken. Nu er gekozen is voor het

instrument van een verordening, is het proces van amenderen een stuk eenvoudiger geworden. Inherent aan

een evolutie is dat het een langdurig maar ook bestendig proces is. Met de invoering van Rome I evolueert het

internationaal privaatrecht de goede kant op.

421 Overweging 6. 422 Overweging 16.

75

Lijst van afkortingen

AA Ars Aequi AI Arbeid Integraal ArA Arbeidsrechtelijke annotaties AR ArbeidsRecht AG Advocaat Generaal Arbo-‐wet Arbeidsomstandighedenwet BAG Bundesarbeitsgericht BBA Buitengewoon besluit arbeidsverhoudingen 1945 BW Burgerlijk Wetboek CAO Collectieve arbeidsovereenkomst Com Document van de Europese Commissie CWI Centrale organisatie werk en inkomen EEX Europees bevoegdheid en executieverdrag EU Europese Unie EVO Europees verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst Flex-‐wet Wet Flexibiliteit en zekerheid Gw Grondwet Hof Hof van Justitie HR Hoge Raad der Nederlanden HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen IPR Internationaal privaatrecht Jur Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, officiële publicatie Ktr Kantonrechter MvA Memorie van Antwoord MvT Memorie van Toelichting NIPR Nederlands internationaal privaatrecht, Repertorium op verdragenrecht, wetgeving, rechtspraak en literatuur NJ Nederlandse Jurisprudentie NjW Nieuw juridisch Weekblad NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht NTER Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht NVIR Mededelingen van de Nederlandse Vereniging voor Internationaal Recht OR Tijdschrift Ondernemingsrecht PbEG Publicatieblad van de Europese Gemeenschap PbEU Publicatieblad van de Europese Unie Pres. Rb President van de (arrondissements)rechtbank in kort geding RabelsZ Rabels’ Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rb (Arrondissements)rechtbank Ri Richtlijn van de Europese (Eonomische) Gemeenschap(pen) SER Sociaal Economische Raad SMA Sociaal maandblad arbeid SR Sociaal Recht Stb. Staatsblad TRA Tijdschrift voor Recht en Arbeid Trb Tractatenblad Vo Verordening van de Europese (Economische) Gemeenschap(pen) WAGA Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

76

Aangehaalde literatuur

Bakker & IJzerman 2009 S.T.E. Bakker en N. IJzerman; ‘Rome I vervangt het EVO: nieuw ipr voor de arbeidsrechtpraktijk’, AR 2009, 12. Bloemarts 2004 J.C.M.G. Bloemarts; ‘De werking van de CAO ten aanzien van grensoverschrijdende arbeid in Nederland’, SR 2004, p. 37. Camonier 2004 A.A. Camonier; ‘Arbeidsrechtelijke regelingen bij detachering naar het buitenland’, Arbeid Integraal 2004, p. 70. Dongen & Van Wenting 2009 S. van Dongen en A.P. Wenting; ‘Europa en internationale overeenkomsten. EVO wordt Rome I’, NTBR 2009, p. 82. Van den Eeckhout 2009 V. van den Eeckhout; ‘Alle wegen leiden naar Rome (I), alle wegen vertrekken vanuit Rome (I)!?’, AA 2009, 2. Even & Van Kampen 2004 Z. Even en E.K.W. van Kampen; ‘De arbeidsovereenkomst in internationaal privaatrechtelijk perspectief. Drie kernvragen voor de Nederlandse jurist’, ArA 2004/1, p. 4. Fernhout & Van Kampen 2007 D.M. Fernhout en E.K.W. van Kampen; ‘EVO wordt Rome I: van verdrag naar verordening’, AR 2007/2, p. 13. Financial Markets Law Committee 2006 Financial Markets Law Committee; ‘Issue 121 – European Commission final proposal for a regulation on the law applicable to contractual obligations (“Rome I”), Legal assessment of the conversion of the Rome Convention to a Community instrument and the provisions of the proposed Rome I Regulations’, Legal_Docs 101510v1, Issue 121. Online beschikbaar: www.fmlc.org/papers/april06issue121.pdf. Groenboek EVO Groenboek over de omzetting van het Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst in een communautair instrument, alsmede de modernisering ervan, Brussel 14 januari 2003, COM(2002)654 def. Giuliano & Lagarde 1980 M. Giuliano en P. Lagarde, ‘Report on the convention on the law applicable to contractual obligations’, PbEG 1980, C. 282/1. Van der Heijden 2001 P.F. van der Heijden; ‘Algemene bepalingen’, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, 4e druk, Deventer: Kluwer 2001. Van Hoek losbladig A.A.H. van Hoek, Arbeidsovereenkomst internationaal privaatrecht (losbl.), Deventer: Kluwer 2009. Van Hoek 1998 A.A.H. van Hoek, ‘De internationaal actieve werknemer’, AR 1998, 44. Van Hoek 2000 A.A.H. van Hoek, Internationale mobiliteit van werknemers, een onderzoek naar de interactie tussen arbeidsrecht, EG-‐recht en IPR aan de hand van de Detacheringsrichtlijn, Den Haag: Sdu 2000.

77

Van Hoek 2003 a A.A.H. van Hoek, Het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten – een reactie op het Groenboek EVO, Center for Enforcement of European Law/G.J. Wiarda Institute, Utrecht: Universiteit Utrecht 2003. Van Hoek 2003 b A.A.H. van Hoek, Het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten – een reactie op het Groenboek EVO (verkort), SR 2003/12, p. 365. Van Hoek 2009 a A.A.H. van Hoek, ‘Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst’, in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, 5e druk, Deventer: Kluwer 2009. Van Hoek 2009 b A.A.H. van Hoek; ‘Openbare orde, dwingende redenen van algemeen belang en bijzonder dwingend recht’, in: H. Verschuren & M.S. Houwerzijl (red), Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen. België, Nederland, Europa, de wereld, Serie Onderneming en Recht, deel 48, Deventer: Kluwer 2009. Houwerzijl 2005 M.S. Houwerzijl; ‘De Detacheringsrichtlijn’ (diss. Tilburg), Europese Monografieën nr. 78, Deventer: Kluwer 2005. Houwerzijl 2009 a M.S. Houwerzijl; ‘Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid’, in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, 5e druk, Deventer: Kluwer 2009. Houwerzijl 2009 b M.S. Houwerzijl; ‘Verschillen in toepasselijk arbeidsrecht bij tijdelijke en structurele intracommunautaire arbeidsmigratie’, in: H. Verschuren & M.S. Houwerzijl (red), Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen. België, Nederland, Europa, de wereld, Serie Onderneming en Recht, deel 48, Deventer: Kluwer 2009. Jorens g.j. Y. Jorens; ‘Voorstellen voor een beter evenwicht tussen grensoverschrijdende tewerkstelling en sociale bescherming’, Basisrapport in het kader van het Project PODW “Grensoverschrijdende tewerkstelling in België” i.o.v. de Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, Gent: Universiteit Gent. GJ. Kramer 2009 X.E. Kramer; ‘Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-‐contractuele verbintenissen (‘Rome II’)’, in: Tekst & Commentaar Vermogensrecht, 5e druk, Deventer: Kluwer 2009. Van Lent 2000 a C.M.E.P. van Lent; Internationale intra-‐concernmobiliteit, Monografieën sociaal recht 22, Deventer: Kluwer 2000. Van Lent 2000 b C.M.E.P. van Lent; ‘Detachering van werknemers en de invoering van de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid’, SR 2000, p. 167. Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law, 2004 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law; ‘Comments on the European Commission’s Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernization’, RabelZ 2004, p. 1-‐118. Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law, 2007 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law; ‘Comments on the European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I)’, RabelZ 2007, p. 225-‐344.

78

Monserez & Claeys 2009 L. Monserez en T. Claeys; ‘Internationaal privaat arbeidsrecht en Rome I’, Oriëntatie 2009, p. 257. Nederlandse regering 2003 Nederlandse regering; ‘Beantwoording van de vragen gesteld in het Groenboek over de omzetting van het Verdrag van Rome 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst in een communautair instrument, alsmede over de modernisering ervan, COM(2002)654.’ Online beschikbaar: www.recht.nl/doc/kst22112-‐288-‐bijlage.pdf?RNLSESSIONS. Nunes 1999 E. Nunes; ‘De plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht’, OR 1999/12, p. 327. Peters 2009 S.S.M. Peters; ‘Toepasselijk arbeidsrecht: van EVO naar Verordening Rome I’, TRA 2009, 19. Van der Plas 2008 C.G. van der Plas; ‘Verbintenissen uit overeenkomst: van EVO-‐Verdrag naar Rome I-‐Verordening’, NTER 2008/11, p. 318. Plender 1991 R. Plender; ‘The European Contracts Convention, the Rome Convention on the Choice of Law for Contracts’, Sweet&Maxwell: Londen, 1991. Polak 2000 M.V. Polak; ‘Brusssel, Lugano, Rome, Den Haag of toch weer Brussel? De voortschrijdende Europeanisering van het internationaal privaatrecht met betrekking tot individuele arbeidsverhoudingen’, SMA 2000/7, p. 346. Polak 2004 M.V. Polak; ‘Laborum dulce lenimen? Jurisdiction and choice-‐of-‐law aspects of employment contracts’ in: J. Meeusen, M. Pertegás en G. Straetmans (red.), Enforcement of International Contracts in the European Union. Convergence and divergence between Brussels I and Rome I, Antwerpen: Intersentia 2004. Rammeloo 2006 S.F.G. Rammeloo; ‘Via Romana. Van EVO naar Rome I – Nieuw Europees IPR inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst’, NIPR 2006/3, p. 239. Van Regenmortel 2009 A. van Regenmortel; ‘Openbare orde en dwingend recht: de Europese en Belgische invulling’, in: H. Verschuren & M.S. Houwerzijl (red), Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen. België, Nederland, Europa, de wereld, Serie Onderneming en Recht, deel 48, Deventer: Kluwer 2009. SER 2005 Sociaal Economische Raad; ‘Advies over de dienstenrichtlijn’, Ministerie van Economische zaken: ’s-‐Gravenhage, publicatienummer 7, mei 2005. Storme & Bouzoumita 2005 H. Storme en S. Bouzoumita; ‘Arbeidsovereenkomsten in internationaal privaatrecht’, NjW 2005, p. 290. Strikwwerda 2008 L. Strikwerda; ‘Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht’, Kluwer: Deventer 2009. Struycken 2008 A.V.M. Struycken; ‘Interventie’ in: E.R. Roelofs (verslag), Verslag van de bespreking van de preadviezen Europese conflictregels voor de overeenkomst en de onrechtmatige daad. Rome I en II; zicht op zekerheid nog ver weg’, NVIR, 7 november 2008.

79

Verschueren 2009 H. Verschueren; ‘Toepasselijk arbeidsrecht in grensoverschrijdende situaties: overzicht en knelpunten van Europese rechtsregels en rechtspraak.’ in: H Verschuren & M.S. Houwerzijl (red), Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen. België, Nederland, Europa, de wereld, Serie Onderneming en Recht, deel 48, Deventer: Kluwer 2009. Vonken 2009 A.P.M.J. Vonken, ‘Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst’, in: Tekst & Commentaar Vermogensrecht, 5e druk, Deventer: Kluwer 2009. Wallart & Van Wechem 2008 M. Wallart en T.H.M. van Wechem, ‘Rome I: nieuw IPR voor de contractenrechtpraktijk’, Contracteren 2008, p. 81. Zilinsky 2010 M. Zilinsky, ‘Rome I en arbeidsovereenkomst’, WPNR 2010, p. 1031.

80

Aangehaalde jurisprudentie

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap HvJ EG 27 maart 1990, C-‐113/89, Jur. I-‐1417 (Rush Portuguesa) HvJ EG 25 oktober 2001, C-‐49/98, Jur. 2001, p. 1-‐7831 (Finalarte) HvJ EG 13 juli 1993, C-‐125/92, Jur. 1993, II-‐4075 (Mulox/Geels) HvJ EG 30 november 1995, C-‐55/94, Jur. 1996, I-‐4165 (Gebhart) HvJ EG 9 januari 1997, C-‐383/95, Jur. 1997, I-‐57 (Rutten/Cross Medical) HvJ EG 27 februari 2002, C-‐37/00, Jur. 2002, I-‐2013 (Weber/Universal Ogden Services) HvJ EG 10 april 2003, C-‐437/00 (Pugliese/Finmeccanica) HvJ EG 18 juli 2007, C-‐490/04, Jur. 2007, I-‐6095 (Commissie/Duitsland) HvJ EG 18 december 2007, C-‐341/04, Jur. I-‐11767 (Laval) HvJ EG 3 april 2008, C-‐346/06 (Rüffert) HvJ EG 19 juni 2008, C-‐319/06 (Commissie/Luxemburg) Hoge Raad der Nederlanden HR 13 juni 1924, NJ 1924, 859 HR 5 juni 1953, NJ 1953, 613 (Melchers) HR 13 mei 1966, NJ 1967, 3 (Alnati) HR 8 juni 1973, NJ 1973, 400 (Mackay II) HR 14 april 1978, NJ 1979, 245 HR 24 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sørensen/Aramco) HR 16 december 1983, NJ 1985, 311 (Saudi Independence) HR 18 januari 1991, NJ 1991, 296 (Sanchez/Iberia) HR 25 september 1992, NJ 1995, 259 (Balenpers) HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 HR 31 mei 2002, NIPR 2002, 191 (Universal Ogden Services/Baludan) Gerechtshof Gerechtshof ’s-‐Gravenhage 19 december 1995, NIPR 1996, 402 Gerechtshof ’s-‐Hertogenbosch 1 juli 2003, NIPR 2004, 49 Gerechtshof Amsterdam 3 juli 2003, NIPR 2005, 237 Gerechtshof Arnhem 20 januari 2004, NIPR 2004, 134 Gerechtshof ’s-‐Gravenhage 30 januari 2004, NIPR 2004, 135 Gerechtshof Leeuwarden 25 augustus 2004, NIPR 2004, 338 Gerechtshof ’s-‐Gravenhage 10 december 2004, NIPR 2005, 323 Gerechtshof Amsterdam 3 februari 2005, NIPR 2005, 241 Gerechtshof ’s-‐Gravenhage 2 september 2005, NIPR 2006, 24 Gerechtshof ’s-‐Hertogenbosch 20 september 2005, NIPR 2006, 43 Gerechtshof ’s-‐Hertogenbosch 5 september 2006, NIPR 2007, 29 Gerechtshof Leeuwarden 29 november 2006, NIPR 2007, 30 Gerechtshof ’s-‐Hertogenbosch 10 april 2007, NIPR 2007, 292 Gerechtshof ’s-‐Hertogenbosch 29 april 2008, NIPR 2008, 310 Gerechtshof Amsterdam 7 augustus 2008, NIPR 2009, 18 Rechtbank Ktg. Terborg 26 augustus 1999, NIPR 2001, 27 Rb. Maastricht 6 juli 2000, NIPR 2002, 110 Rb. Middelburg 30 augustus 2000, NIPR 2001, 195 Ktg. Winschoten 9 januari 2001, NIPR 2001, 200 Ktg. ’s-‐Gravenhage 28 maart 2001, NIPR 2002, 337 Pres. Rb. Amsterdam 17 mei 2001, NIPR 2001, 269 Ktg. Utrecht 17 februari 2002, NIPR 2002, 199 Ktg. Amsterdam 10 oktober 2002, NIPR 2003, 65 Ktg. Maastricht 24 september 2003, NIPR 2004, 28 Ktg. ’s-‐Hertogenbosch 30 juli 2004, NIPR 2004, 243 Ktg. Amsterdam 24 augustus 2004, NIPR 2004, 339

81

Ktg. Breda 25 januari 2005, NIPR 2005, 149 Ktg. Breda 26 januari 2005, NIPR 2005, 196 Ktg. Terneuze 23 februari 2005, NIPR 2005, 246 Ktg. ’s-‐Hertogenbosch 15 december 2005, NIPR 2006, 294 Ktg. Amsterdam 16 december 2005, NIPR 2006, 119 Ktg. Haarlem 29 december 2005, NIPR 2006, 27 Ktg. Amsterdam 17 mei 2006, NIPR 2006, 197 Ktg. Arnhem 4 december 2006, NIPR 2007, 32 Ktg. Roermond 24 april 2007, NIPR 2007, 201 Ktg. Arnhem 15 augustus 2007, NIPR 2007, 390 Ktg. Utrecht 10 oktober 2007, NIPR 2008, 44 Ktg. Amsterdam 4 maart 2008, NIPR 2009, 202 Overig BAG 12 december 2001, 5 AZR 255/00, IPRax 2003, p. 256

scriptie Van der Putten

Documents

Transcript of scriptie Van der Putten