Scriptie Koos Janssens - Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wwz

ERASMUS UNIVERSITY ROTTERDAM

ERASMUS SCHOOL OF LAW SECTIE ARBEIDSRECHT

LOONDOORBETALING TIJDENS

SITUATIEVE ARBEIDSONGESCHIKTHEID

ONDER DE WET WERK EN ZEKERHEID

HOE NIET WERKEN LEIDT TOT ONZEKERHEID

Koos Janssens

Studentnummer: 333499

Deze masterscriptie is afgerond in april 2015.

Prof. mr. R.A.A. Duk Commissie Arbeidsrecht

K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 2 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid

Voorwoord

Geachte lezer,

Voor u ligt de scriptie ‘Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet

werk en zekerheid’. In het kader van de masteropleiding Arbeidsrecht aan de Erasmus Universiteit

Rotterdam heb ik de afgelopen maanden onderzoek naar dit onderwerp gedaan. Ik heb mij verdiept

in de huidige juridische behandeling van loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid,

ook heb ik relevante onderdelen van de Wet werk en zekerheid uitgebreid bestudeerd. Ik heb

getracht uit de parlementaire geschiedenis van die wet een beoordelingsschema af te leiden, aan de

hand waarvan na 1 april 2016 loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid dienen te

worden beoordeeld.

Nu ben ik aanbeland bij het schrijven van het voorwoord. Daaruit valt af te leiden dat ik mijn scriptie

binnen afzienbare tijd (lees: het komende uur) zal inleveren. Met plezier heb ik mij bezig gehouden

met het lezen van artikelen, wetsgeschiedenis, rechtspraak en (hoofdstukken uit) dissertaties.

Eveneens heb ik plezier beleefd aan het verwerken van de inhoud van deze bronnen tot een

samenhangend geheel. Toch is het goed de scriptie af te ronden, zo ontstaat weer tijd voor andere

bezigheden.

Graag bedank ik mijn scriptiebegeleider, prof. mr. Duk. Juist omdat het schrijven van een scriptie

een individuele bezigheid is, is het prettig dat iemand meeleest. Ik ben dankbaar dat ik gebruik kon

maken van de inzichten en de grote hoeveelheid parate kennis van prof. mr. Duk. Ik heb onze

gesprekken als plezierig ervaren. Waar ik tijdens het eerste gesprek ter kennismaking en ter

bespreking van het voorgenomen proces nog relatief onbekend was met de materie van

loonaanspraken en situatieve arbeidsongeschiktheid, was het fijn te merken dat we tijdens de paar

volgende contactmomenten steeds meer inhoudelijk met elkaar konden spreken en dat juridische

discussies tussen ons ontstonden. Uiteindelijk zie ik die discussies met name als resultaat van dit

scriptietraject, samen met het fysieke eindproduct dat voor u ligt.

Ook bedank ik graag Dymphy Schuurman, advocaat bij Ten Holter Noordam. Kort voor de deadline

heeft zij kans gezien mijn scriptie in het geheel door te nemen en mij te voorzien van laatste open

aanmerkingen. Dank daarvoor!

Aangezien u als lezer bent aanbeland bij de afsluiting van het voorwoord, vermoed ik dat u kennis

gaat nemen van de inhoud van deze scriptie. Ik hoop echter dat u het daar niet bij laat. Het moge

helder zijn dat de Wet werk en zekerheid het arbeidsrecht ingrijpend wijzigt, onbekend is

vooralsnog hoe deze wijziging uitpakt voor de beoordeling van loonvorderingen tijdens situatieve

arbeidsongeschiktheid: graag wissel ik daarover met u van gedachten. De ondertitel lijkt immers

voorlopig de lading te dekken. Hoe niet werken leidt tot onzekerheid.

Koos Janssens

Rotterdam, april 2015


Inhoudsopgave

1. Inleiding ............................................................................................................ 5

1.1. Aanleiding ...................................................................................................................... 5

1.2. Onderzoeksvraag ........................................................................................................... 7

1.3. Te behandelen onderwerpen .......................................................................................... 7

2. Loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid voorafgaand aan

inwerkingtreding Wet werk en zekerheid .......................................................... 8

2.1. Inleiding ......................................................................................................................... 8

2.2. Situatieve arbeidsongeschiktheid: een eenduidige definitie ontbreekt ............................ 8 2.2.1. Verschillende verschijningsvormen van situatieve arbeidsongeschiktheid .................................. 9 2.2.2. De term ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ in de literatuur ......................................................... 9

2.3. Hoofdregel: geen arbeid, geen loon .............................................................................. 11

2.4. Uitzonderingen op de hoofdregel: een kwestie van risicoverdeling ................................ 12 2.4.1. Artikel 7:628 BW ......................................................................................................................... 13 2.4.2. Artikel 7:629 BW ......................................................................................................................... 14

2.5. Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid tot juli 2008 ....................... 15 2.5.1. De STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten ..................................................................................... 16 2.5.2. Opvattingen in literatuur en rechtspraak .................................................................................... 17

2.6. Mak/SGBO ................................................................................................................... 19 2.6.1. Feiten........................................................................................................................................... 19 2.6.2. Vordering ..................................................................................................................................... 21 2.6.3. Rechtbank Den Haag ................................................................................................................... 22 2.6.4. Hof Den Haag .............................................................................................................................. 22 2.6.5. Advocaat-Generaal Spier ............................................................................................................. 24 2.6.6. De Hoge Raad .............................................................................................................................. 26

2.7. Schept de Hoge Raad duidelijkheid met Mak/SGBO? ..................................................... 27 2.7.1. Situatieve arbeidsongeschiktheid: niet nader gedefinieerd ....................................................... 27 2.7.2. Voorvraag: is sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid?...................................................... 29 2.7.3. Recht op loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid? ............................................. 30

2.8. Geen arbeid, geen loon? Rechtspraak na Mak/SGBO ..................................................... 31 2.8.1. Juli 2008 – januari 2012 ............................................................................................................... 32 2.8.2. Januari 2012 – juli 2013 ............................................................................................................... 32 2.8.3. Juli 2013 – december 2014 ......................................................................................................... 32 2.8.4. Verdeling van stelplicht en bewijslast ......................................................................................... 33

2.9. De verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW nader beschouwd .................................. 35 2.9.1. Verschil in rechtsgevolgen........................................................................................................... 35 2.9.2. Keuzemogelijkheid bij samenloop? ............................................................................................. 36 2.9.3. Keuzemogelijkheid bij samenloop ............................................................................................... 37

2.10. Samenvatting loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid voorafgaand aan de

Wwz ............................................................................................................................ 38

3. Loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid na inwerkingtreding

Wet werk en zekerheid ................................................................................... 40

3.1. Inleiding ....................................................................................................................... 40

3.2. Nieuwe wettekst .......................................................................................................... 40

3.3. Reden van wijziging ...................................................................................................... 40

3.4. Risicoverdeling ............................................................................................................. 41


3.5. Stelplicht en bewijslast ................................................................................................. 42 3.5.1. Wijziging in verdeling stelplicht en bewijslast ............................................................................. 42 3.5.2. Rechterlijke correcties in verdeling van stelplicht en bewijslast ................................................. 44

3.6. Ongewijzigde toepassing van Mak/SGBO? .................................................................... 45 3.6.1. Beoordelingsschema loonvordering bij situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wwz ........ 46 3.6.2. Is sprake van door de Hoge Raad erkende situatieve arbeidsongeschiktheid? .......................... 47 3.6.3. Is het arbeidsconflict grotendeels of geheel aan de werknemer te wijten? ............................... 49 3.6.4. Kan de werknemer de bedongen arbeid verrichten maar laat hij dat desondanks na? ............. 49 3.6.5. Verleent de werknemer in beginsel alle medewerking aan inspanningen die erop gericht zijn

de oorzaken van het verzuim weg te nemen? ............................................................................ 50 3.6.6. Rechterlijke correcties in verdeling van stelplicht en bewijslast toegepast op

beoordelingsschema loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid ............................ 51

3.7. Gewijzigde verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW? ............................................... 52

3.8. Samenvatting: voorspelling juridische behandeling loondoorbetaling bij situatieve

arbeidsongeschiktheid na inwerkingtreding Wwz .......................................................... 52

4. Enige vermogensrechtelijke benaderingen van loonvorderingen tijdens

situatieve arbeidsongeschiktheid .................................................................... 55

4.1. Inleiding ....................................................................................................................... 55

4.2. Een proportionele benadering ...................................................................................... 55 4.2.1. De onredelijkheid van een ‘alles-of-niets’-benadering ............................................................... 55 4.2.2. De wettekst van artikel 7:628 BW ............................................................................................... 57 4.2.3. Wat de Hoge Raad niet overwoog in Mak/SGBO ........................................................................ 57 4.2.4. Verbintenissenrecht: partiële redelijkheid en billijkheid ............................................................ 58 4.2.5. Schadevergoedingsrecht ............................................................................................................. 58 4.2.6. Matiging op grond van specifieke regels uit titel 7.10 BW.......................................................... 59 4.2.7. De wetsgeschiedenis van de Wwz .............................................................................................. 60 4.2.8. Leent het wettelijk stelsel zich voor een proportionele benadering van de loonvordering bij

situatieve arbeidsongeschiktheid? .............................................................................................. 60

4.3. Opschortingsrechten uit Boek 6 BW .............................................................................. 61 4.3.1. Wettelijke regeling bevoegdheid tot opschorting....................................................................... 61 4.3.2. Wiener/Nelemans ....................................................................................................................... 62

4.4. Verhouding opschortingsrechten uit Boek 6 BW en risicoregeling uit titel 7.10 BW ........ 64 4.4.1. Verschil in rechtsgevolgen: dient opschorting door ontbinding te worden gevolgd? ................ 65 4.4.2. Invloed risicoregeling titel 7.10 BW op opschortingsrechten Boek 6 BW ................................... 67 4.4.3. Behoefte aan opschorting van de arbeidsprestatie op grond van Boek 6 BW? .......................... 67

4.5. Samenvatting enige vermogensrechtelijke benaderingen van loonvorderingen tijdens

situatieve arbeidsongeschiktheid..................................................................................... 69

5. Conclusie ......................................................................................................... 70

5.1. Belangrijkste bevindingen ............................................................................................ 70 5.1.1. Belangrijkste bevindingen naar huidig recht ............................................................................... 70 5.1.2. Belangrijkste bevindingen Wwz .................................................................................................. 71

5.2. Beantwoording van de onderzoeksvraag ....................................................................... 72

5.3. Tot slot ........................................................................................................................ 73

Literatuurlijst ......................................................................................................... 74

Jurisprudentielijst .................................................................................................. 76


1. Inleiding Voor u ligt een scriptie over loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. Deze scriptie

geeft zowel een overzicht van de huidige juridische beoordeling van dergelijke vorderingen, als van

de relevante gevolgen die de Wet werk en zekerheid (verder te noemen: Wwz1) zou kunnen hebben.

Naast het bieden van een overzicht en het bijdragen aan het wetenschappelijk debat, wordt

toegevoegde waarde voor de praktijk beoogd. Geconcludeerd wordt op welke wijze de

rechtspraktijk, na inwerkingtreding van de nieuwe regelgeving, naar mijn oordeel dient om te gaan

met vorderingen tot loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid.

1.1. Aanleiding Wetsvoorstel 33 818 – de Wwz – is in een hoog tempo door het parlement gejaagd. Het is niet

onaannemelijk dat deze snelheid ertoe heeft geleid dat de wetgever geen volledig overzicht van de

gevolgen van deze wetswijziging voor ogen heeft gestaan.2 Dit blijkt ook uit het grote aantal

reparaties dat via de Verzamelwet SZW is doorgevoerd.3 De loondoorbetalingsregeling is een van de

elementen die met de Wwz gewijzigd worden4 en is onder meer relevant indien een werknemer

wegens een arbeidsconflict niet op het werk verschijnt.

Arbeidsconflicten zijn aan de orde van de dag. Vaak zijn deze werkgerelateerde conflicten snel op te

lossen en blijven ze buiten het blikveld van de jurist. Soms gaat het echter om conflicten waar

werkgever en werknemer in onderling overleg niet uitkomen. De werknemer kan door het conflict

spanningsklachten ervaren.5 Werknemers zien soms geen andere uitweg dan een ziekmelding.6

Onder meer de hoge verzuimkosten maken arbeidsconflicten tot een maatschappelijk probleem.7 In

2013 heeft bijna 10% van de werknemers een kort- of langdurend conflict met zijn werkgever gehad.

1 Wet van 14 juni 2014 tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging

van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (Wet werk en zekerheid), Stb. 2014, 216. 2 Soortgelijke kritiek is te vinden in onder meer S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast

rules (oratie Leiden, te vinden op www.levenbachinstituut.nl), p. 4, waarin hij aanhaalt dat Verhulp het nieuwe systeem uiteindelijk toch een verbetering vindt “omdat we gaan van een stelsel met 700 fouten naar een stelsel met 500 fouten”. Zie ook R.A.A. Duk & F.B.J. Grapperhaus, ‘Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid’, TRA 2014/21. Deze auteurs signaleren dat het wetsvoorstel tot stand is gekomen zonder uitgebreide inbreng van deskundigen op het gebied van het arbeidsrecht en de arbeidsverhoudingen. Ze menen dat het wetsvoorstel aan vele en zware eisen zou moeten voldoen. Dat het aanvaardbaar is voor uitruilende politieke coalities, vinden zij onvoldoende. 3 Wet van 26 november 2014 tot wijziging van enkele wetten van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

het Ministerie van Financiën en het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (Verzamelwet SZW), Stb. 2014, 504. 4 De wijziging van de gedeelten van art. 7:627 en 628 BW die zien op de verplichting tot loondoorbetaling, wordt per 1

april 2016 van kracht. Per 1 januari 2015 is al een gedeelte van de Wwz in werking getreden. Dit gedeelte ziet op het zogenoemde ‘flexrecht’: een aanzegplicht bij tijdelijke contracten, veranderingen met betrekking tot de uitzendovereenkomst, wijziging van de regeling van de proeftijd en aanpassingen in de regeling van het concurrentiebeding. Ook zijn enkele bepalingen betreffende de loondoorbetalingsregeling in werking getreden, maar nog niet alle bepalingen die daarmee verband houden. Per 1 juli 2015 treedt het nieuwe ontslagrecht in werking, treden wijzigingen op in het procesrecht en wordt de ketenregeling verkort. 5 Zie bijv. Ktr. Utrecht 5 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5592, r.o. 2.6.

6 M.P. van der Stroom, ‘Opschorting van de arbeidsprestatie’, ArbeidsRecht 2007/33.

7 Zie TNO, De kosten van ziekteverzuim voor werkgevers in Nederland, gepubliceerd in 2013, p. 5. Te downloaden via

www.monitorarbeid.nl . De totale verzuimkosten voor werkgevers bedragen in Nederland in een jaar € 11,5 miljard. Aangezien 0,4% van de verzuimgevallen het gevolg is van een arbeidsconflict, valt te betogen dat arbeidsconflict gerelateerd verzuim € 460 miljoen kost. Hoewel de verhouding in kosten tussen niet-arbeidsconflict gerelateerd verzuim


Van hen heeft 4% zich als gevolg van dat conflict ziek gemeld: dat komt neer op zo’n 90.000

ziekmeldingen ten gevolge van een arbeidsconflict.8

Binnen het arbeidsrecht manifesteren arbeidsconflicten zich op verschillende deelterreinen.

Vanwege een arbeidsconflict kan bij de werkgever de wens ontstaan om de arbeidsovereenkomst

met de werknemer te beëindigen. De werkgever kan de kantonrechter verzoeken de

arbeidsovereenkomst te ontbinden. Onder het huidige recht kan de kantonrechter daarbij aan de

werknemer een vergoeding toekennen (op grond van artikel 7:685 lid 8 BW). In die vergoeding

brengt de kantonrechter de mate van verwijtbaarheid van elk van de partijen tot uitdrukking, via de

correctiefactor C uit de kantonrechtersformule. Ontbindingsverzoeken worden zelden afgewezen.9

Dat is begrijpelijk: waar de arbeidsverhouding voorafgaand aan het ontbindingsverzoek al niet

behoorlijk is verstoord, is zij dat na de ontbindingsprocedure vrijwel zeker.10

Onder het nieuwe ontslagrecht zal de kantonrechter naar verwachting vaker ontbindingsverzoeken

afwijzen.11 De rechter dient te toetsen of is voldaan aan één van de door de wetgever in het nieuwe

artikel 7:669 lid 3 BW limitatief opgesomde redelijke gronden. Zo ja, dan kan hij tot ontbinding

overgaan.12 Zo nee, dan dient hij het verzoek af te wijzen.13 De vergoeding van artikel 7:685 lid 8 BW

gaat tot het verleden behoren en de objectief bepaalbare transitievergoeding doet haar intrede.

Slechts in gevallen van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever kan de rechter de werknemer

naast de transitievergoeding een aanvullende, billijke vergoeding toekennen. Uit de parlementaire

behandeling blijkt dat de regering de toekenning van deze vergoeding tot een zeer gering aantal

gevallen wil beperken.14

Indien de rechter een ontbindingsverzoek afwijst, bijvoorbeeld omdat een redelijke grond

ontbreekt, blijft de arbeidsovereenkomst in stand. Dit betekent dat de werknemer de volgende dag

op het werk dient te verschijnen. Mijn verwachting is dat een gedeelte van de werknemers dat zich

hiermee geconfronteerd ziet, zich ziek meldt. Niet omdat zij daadwerkelijk – objectief medisch

bezien – ziek zijn, maar omdat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding.

niet onderzocht is, kan in elk geval worden gesteld dat een groot bedrag is gemoeid met arbeidsconflict gerelateerd verzuim. 8 Zie CBS en TNO, Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden 2013, gepubliceerd in 2014, p. 77. Te downloaden via

www.monitorarbeid.nl . 9 P. Kruit, De ontbindingsbeschikking ex art. 7:685 BW getoetst (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers

2012, p. 180. Kruit maakte inzichtelijk dat slechts in 9% van de gevallen een ontbindingsverzoek wordt afgewezen. 10

Wat dat betreft is het jammer dat in G.C. Boot & S. van der Meer, ‘Het effect van een geweigerde ontbindingsbeschikking’, Arbeidsrecht 2014/63, niet wordt ingegaan op de vraag in hoeveel gevallen de werknemer die na afwijzing van een ontbindingsverzoek in dienst bleef, zich ziek meldde. In dat licht is de door hen getrokken conclusie (dat vanuit het werknemersperspectief afwijzing van een ontbindingsverzoek een positief effect heeft), wellicht wat te stellig. 11

Zo blijkt onder meer uit een debat tussen arbeidsrechtadvocaten, kantonrechters en rechtswetenschappers over de Wwz, georganiseerd door de Vereniging van Rotterdamse Arbeidsrecht Advocaten (VRAA). Zie P.F. van den Brink e.a., WWZ in praktijk. Een voorspelling in open debat tussen rechterlijke macht en advocatuur, Den Haag: Bju 2015, p. 30-40. 12

Aangenomen dat, in geval van een verzoek van de werkgever, ook aan de andere verplichtingen uit art. 7:671b en 669 BW (nieuw) is voldaan en geen opzegverbod geldt. 13

Zie onder meer R.A.A. Duk, ‘Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat’, TRA 2014/26 en A. Van Zanten-Baris, ‘Versoepeling van het ontslagrecht onder de Wet werk en zekerheid?’, AA oktober 2014, p. 717. 14

Voor een helder overzicht hiervan verwijs ik naar B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, TAP 2014/1, p. 62-63. Sinds de publicatie van dat artikel heeft de regering onder meer in de Nota naar aanleiding van het verslag gesteld dat het “om een zeer klein aantal gevallen [zal] gaan.” Dit standpunt is door de regering en de minister steeds herhaald. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 59 (NV) en bijv. Handelingen II 2013/14, 33 818, nr. 54, item 9, p. 27-28.


1.2. Onderzoeksvraag Ik verwacht dat onder de Wwz een beroep op situatieve arbeidsongeschiktheid een hoge vlucht zal

nemen. Daarnaast wijzigen de regels rondom de loondoorbetaling.

Het wordt daarmee voor de rechtspraktijk van (nog) groter belang inzicht te hebben in de juridische

behandeling van een loonvordering tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. Het is tijd voor een

inventarisatie van de gevolgen van de Wwz op deze behandeling.

De volgende onderzoeksvraag staat centraal in deze scriptie:

Welke wijzigingen brengt de Wet werk en zekerheid mee voor de juridische

behandeling van de vordering tot loondoorbetaling in geval van situatieve

arbeidsongeschiktheid?

Uit de vraagstelling blijkt dat het onderzoek wordt begrensd tot de beoordeling van loonaanspraken

tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid: de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de

daarmee samenhangende (mogelijke) vergoedingen, komen slechts zijdelings aan de orde.

1.3. Te behandelen onderwerpen Om tot een beantwoording van de onderzoeksvraag te komen, wordt allereerst ingegaan op de

wijze waarop op dit moment loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid worden

beoordeeld. Dit gebeurt in hoofdstuk 2. Allereerst wordt een definitie van situatieve

arbeidsongeschiktheid gegeven. Vervolgens wordt ingegaan op de hoofdregel: ‘geen arbeid, geen

loon’ uit artikel 7:627 BW en de uitzonderingen daarop. Uitgebreid wordt stilgestaan bij het door de

Hoge Raad gewezen arrest Mak/SGBO,15 dat leidend is bij situatieve arbeidsongeschiktheid. Ook

wordt de sindsdien gepubliceerde rechtspraak beschouwd, waarbij onder meer de verdeling van

stelplicht en bewijslast wordt bestudeerd. Tot slot wordt ingegaan op de verhouding tussen beide

uitzonderingen op de hoofdregel: de redelijkheid en ziekte. Het hoofdstuk sluit af met een

samenvatting van de huidige stand van zaken.

Hoofdstuk 3 is gewijd aan de relevante wijzigingen op grond van de Wwz en de implicaties hiervan

op de loondoorbetalingsregeling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. Artikel 7:627 BW vervalt

en in artikel 7:628 BW wordt een nieuwe hoofdregel ingevoerd: ‘geen arbeid, wel loon’. Nadat de

reden voor deze wijziging is besproken, wordt afzonderlijk aandacht besteed aan de risicoverdeling

van de loondoorbetalingsregeling en aan de verdeling van stelplicht en de bewijslast. Ten slotte

wordt afgevraagd of Mak/SGBO na 1 april 2016 geldend recht blijft. Dit gebeurt aan de hand van

een uit de parlementaire geschiedenis afgeleid beoordelingsschema. Naast de materiële toets wordt

ingegaan op de verdeling van stelplicht en bewijslast na inwerkingtreding van de Wwz. Ook dit

hoofdstuk sluit af met een samenvatting.

In hoofdstuk 4 worden twee vermogensrechtelijke onderwerpen beschouwd: een proportionele

benadering van loonvorderingen en het algemeen verbintenisrechtelijke opschortingsrecht.

Onderzocht wordt in hoeverre zij een rol kunnen spelen op het terrein van loondoorbetaling bij

situatieve arbeidsongeschiktheid. Afgesloten wordt met een samenvatting.

Hoofdstuk 5 ten slotte, bevat de beantwoording van de onderzoeksvraag. Daarbij wordt een

beoordelingsschema gegeven voor loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder

de Wwz.

15

HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669 (Mak/SGBO).


2. Loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid

voorafgaand aan inwerkingtreding Wet werk en zekerheid

2.1. Inleiding In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het al dan niet bestaan van een loondoorbetalingsverplichting in

geval van situatieve arbeidsongeschiktheid voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wwz: de

huidige situatie.

Zoals in de inleiding van deze scriptie geconstateerd, bestaat een maatschappelijk probleem rond

arbeidsverzuim. Onder meer uit de rechtspraak blijkt dat sommige werknemers in verband met een

arbeidsconflict niet willen werken.16 Het verrichten van arbeid is echter de hoofdverbintenis van de

werknemer, voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst.17 Titel 7.10 BW kent aan de werknemer in

zo’n situatie niet uitdrukkelijk een opschortingsrecht toe. De werkgever kan zich echter wel op een

dergelijk opschortingsrecht beroepen: artikel 7:627 BW bepaalt dat de werkgever geen loon is

verschuldigd voor de tijd gedurende de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Op deze

hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’, bestaan echter uitzonderingen.

Onderstaand wordt de vraag naar loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid behandeld.

In paragraaf 2.2 wordt getracht het begrip ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ te definiëren, waarbij

aandacht wordt besteed aan opvattingen in de literatuur. Ter illustratie wordt een drietal situaties

geschetst. Paragraaf 2.3 en 2.4 behandelen het wettelijk stelsel van de risicoverdeling uit de

artikelen 7:627, 628 en 629 BW. Vervolgens wordt in paragraaf 2.5 situatieve arbeidsongeschiktheid

beschouwd in de periode tot juli 2008. Eind juni 2008 wees de Hoge Raad een belangrijk arrest op

dit terrein: Mak/SGBO.18 Dit arrest, evenals de voorafgaande uitspraken in feitelijke instanties die

aanleiding gaven tot het instellen van cassatie, worden in paragraaf 2.6 uitgebreid besproken en in

paragraaf 2.7 geanalyseerd. Vervolgens wordt in paragraaf 2.8 ingegaan op de rechtspraak sinds

Mak/SGBO. Tot slot wordt de verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW nader beschouwd, wat in

paragraaf 2.9 gebeurt.

Ter afsluiting van dit hoofdstuk wordt in paragraaf 2.10 de stand van zaken voorafgaand aan de

inwerkingtreding van de Wwz samengevat.

2.2. Situatieve arbeidsongeschiktheid: een eenduidige definitie ontbreekt Anders dan de titel van deze scriptie19 doet vermoeden, kent situatieve arbeidsongeschiktheid geen

vastomlijnde (laat staan: wettelijke) definitie. Onderstaand wordt eerst een aantal situaties uit de

rechtspraak geschetst waarbij van situatieve arbeidsongeschiktheid zou kunnen worden

gesproken.20 Vervolgens wordt in subparagraaf 2.2.2 een overzicht gegeven hoe situatieve

arbeidsongeschiktheid in de literatuur wordt omschreven. Aan de hand daarvan formuleer ik een

definitie van dit begrip, aangezien dat van belang is voor een goed begrip van deze scriptie en voor

de beoordeling van het recht op loon.

16

Zie onder meer de in par. 2.8 aangehaalde rechtspraak. 17

Zo blijkt uit art. 7:610 BW. Zie J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 1. 18

HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669 (Mak/SGBO). 19

Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid. 20

De op deze situaties betrekking hebbende uitspraken komen verderop in deze scriptie aan de orde.


2.2.1. Verschillende verschijningsvormen van situatieve arbeidsongeschiktheid Werknemer Nelemans, titulair directeur van Wiener, had onenigheid met de grootaandeelhouder

van de holding. Vervolgens verzocht Wiener Nelemans om naar haar kantoor in Maastricht te

komen. Achter de rug van Nelemans om, in aanwezigheid en met behulp van zijn ondergeschikten,

werd Nelemans’ administratie doorgenomen. De grootaandeelhouder en diens broer (de statutair

directeur) forceerden samen het bureau van Nelemans. Buiten zijn aanwezigheid vonden vervolgens

aandeelhoudersvergaderingen plaats waarin werd besloten de bevoegdheden van Nelemans

drastisch in te perken. Nelemans beklaagde zich hierover bij de broers, maar zijn verzoeken werden

niet gehonoreerd. In deze situatie wenste Nelemans geen arbeid meer te verrichten, wel wenste hij

loon te ontvangen.21

Werknemer De Vries werkte als timmerman voor Jansen.22 Eind juni 2012 deed zich een incident

met een collega voor. De Vries meende te worden bedreigd en hij verliet de bouwplaats. Hij meldde

zich vervolgens ziek. Jansen stelde voor om na de bouwvakantie met elkaar in gesprek te gaan. De

Vries reageerde niet, waarop Jansen uiteindelijk op 1 oktober 2012 stopte met het betalen van loon.

De Vries wilde niet terug aan het werk: hij voelde zich daar onveilig. De bedrijfsarts oordeelde dat

De Vries niet arbeidsongeschikt was, maar dat sprake was van een ernstig arbeidsconflict wat

mogelijk in de weg stond aan werkhervatting. Jansen verzocht de kantonrechter de

arbeidsovereenkomst te ontbinden. De ontbinding werd per eind januari uitgesproken. De Vries

meende recht te hebben op loon over de periode van 1 oktober 2012 tot 1 februari 2013, Jansen

betwistte dat.23

Mak, statutair directeur van onderzoek- en adviesbureau SGBO, werkte jarenlang tot volle

tevredenheid van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), enig aandeelhouder van SGBO.

Mak werd geconfronteerd met de resultaten van een medewerkers-tevredenheidsonderzoek dat

blijk gaf van bezwaren tegen zijn stijl van leiding geven. In april 2003, twee maanden na

bekendmaking van de onderzoeksresultaten, meldde Mak zich ziek. Hij had last van

spanningsklachten. Gedurende de periode na zijn ziekmelding voerde hij een aantal gesprekken met

zijn superieuren. Mak stelde zijn positie ter beschikking, maar zijn superieuren steunden hem en

achtten het niet nodig dat Mak vertrok. Op 23 juni 2003 verklaarde de bedrijfsarts Mak

arbeidsgeschikt. Mak en de VNG gingen in gesprek over een vertrekregeling, maar bereikten geen

overeenstemming. VNG verwachtte Mak weer terug op het werk. Mak gaf aan deze oproep geen

gehoor, maar veronderstelde daarmee zijn recht op loon niet te verspelen.24

2.2.2. De term ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ in de literatuur Niet alleen in de rechtspraak komen gevallen van situatieve arbeidsongeschiktheid aan de orde, ook

in de literatuur wordt aandacht besteed aan dergelijke situaties. In deze subparagraaf worden

opvattingen van verschillende auteurs besproken, waarna getracht wordt situatieve

arbeidsongeschiktheid te definiëren.

In 1995 schreef De Groot dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid als de werknemer in

staat wordt geacht zijn eigen werkzaamheden te verrichten bij iedere andere dan zijn eigen

21

Zie HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7930 (Wiener/Nelemans). Dit arrest komt aan de orde in sub.par. 4.3.2. 22

De daadwerkelijke namen van de werknemer en werkgever zijn geanonimiseerd, aangezien zij niet zijn opgenomen in de gepubliceerde uitspraak in deze zaak. 23

Zie Ktr. Amsterdam (vzr.) 18 februari 2013, ongepubliceerd (1408290 KK EXPL 13-109) en Hof Amsterdam 26 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4180. Het arrest van het hof komt aan de orde in sub.par. 2.8.3 en 2.9.3. 24

Zie HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2003:BC7669 (Mak/SGBO). Dit arrest, alsmede de voorgaande uitspraken, worden uitgebreid weergegeven in par. 2.6. In par. 2.7 wordt het geanalyseerd.


werkgever.25 Holtzer vulde dit in 1998 aan en stelde: “Onder situatieve arbeidsongeschiktheid wordt

verstaan de ongeschiktheid voor het vervullen van de eigen functie, terwijl er wel geschiktheid

bestaat voor het uitoefenen van eenzelfde functie bij een andere dan de eigen werkgever. De

ongeschiktheid houdt verband met de specifieke omstandigheden waaronder het werk bij deze

werkgever moet worden verricht. Deze kunnen betrekking hebben op de inrichting van de werkplek

of op de personele omgeving.”26

Tazelaar en Albers menen dat situatieve arbeidsongeschiktheid steeds een medisch component

moest bevatten.27 Indien sprake is van afwezigheid van klachten bij de werknemer, menen zij dat

oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van het begrip ‘(situatieve) arbeidsongeschiktheid’. Daarmee

zetten zij zich af tegen de opvatting van Van Gelder, Goossen en Ebbelaar, die juist een expliciet

onderscheid maken tussen medische situatieve arbeidsongeschiktheid en niet-medische situatieve

arbeidsongeschiktheid.28

Naast de term ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ is in de literatuur ook wel de term ‘situationele

arbeidsongeschiktheid’ gebruikt.29 In 1998 heeft A-G Langemeijer in zijn conclusie voor het arrest

van de Hoge Raad in Chubb Lips/Jansen getracht het verschil tussen deze beide termen uiteen te

zetten. Hij constateerde dat situationeel volgens Van Dale betekent: de situatie betreffend. Situatief

betekent: met betrekking tot een geheel van omstandigheden. De term ‘situatieve

arbeidsongeschiktheid’ genoot de voorkeur van Langemeijer, nu het ging om arbeidsongeschiktheid

in de gegeven situatie.30 Verspagen verstaat onder situationele arbeidsongeschiktheid een

ongeschiktheid die wordt veroorzaakt door omstandigheden in de privé- of werksfeer.31 Heida stelt

vast dat onder deze definitie naast arbeidsconflicten ook alle werkgebonden aandoeningen en

beroepsziekten vallen. Hij concludeert dat het tussen artsen en juristen niet enkel om verschillend

taalgebruik gaat, maar ook om een fundamenteel verschillende visie op de problematiek van

arbeidsconflicten die met verzuim gepaard gaan.32 Van Drongelen maakt geen onderscheid tussen

situationele en situatieve arbeidsongeschiktheid. Volgens hem omvatten deze termen beide

lichamelijke of geestelijke stoornissen die een gevolg waren van de omstandigheden in de

werksfeer, inclusief de houding van de werkgever of collega’s.33

De Groot heeft bepleit de termen ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ en ‘situationele

arbeidsongeschiktheid’ beide niet meer te gebruiken.34 Zij meent dat die termen verwarrend

werken, nu de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep (CRvB) met deze termen elk op

verschillende situaties doelden. Volgens De Groot gebruikt de CRvB de term ‘situatieve

25

E.W. de Groot, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid en het recht op doorbetaling van loon’ je wordt er niet goed van!’, SR 1995/1, p. 5. 26

M. Holtzer, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid: waar houdt het op?’, ArbeidsRecht 1998/35. Zie in soortgelijke zin ook J. Riphagen, ‘Situatief arbeidsongeschikt – wie moet dat betalen?’, AA februari 2010, p. 106. 27

A.J.G. Tazelaar & T. Albers, “Onder omstandigheden’: situatieve arbeidsongeschiktheid nader bezien’, SMA 1999/4, p. 182. 28

Zie Th.C. van Gelder, M.G.J. Goossen & W. Ebbelaar, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid’, TAR 1991, p. 209. 29

Zie onder meer reeds voetnoot 2 in E.W. de Groot, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid en het recht op doorbetaling van loon’ je wordt er niet goed van!’, SR 1995/1, p. 5 en 9. 30

Conclusie A-G Langemeijer 9 april 1998, ECLI:NL:PHR:1998:ZC2562, r.o. 2.9 (Chubb Lips/Jansen). 31

M.A.M.M. Verspagen, ‘Arbeidsongeschikt vanwege een arbeidsconflict: aan de goden overgeleverd!’, ArbeidsRecht 2004/33. 32

R.A. Heida, ‘Arbeidsconflict en situationele arbeidsongeschiktheid: een onmogelijke combinatie’, ArbeidsRecht 2005/9. 33

J. van Drongelen, ‘Loondoorbetaling bij ziekte’, Arbeid Integraal 2004/1, p. 13. 34

E.W. de Groot, ‘Uitval na arbeidsconflict: ziek of toch niet? Hoe dan ook: nooit (meer) situatief!’, TAP 2010/4, p. 141-142. De Groot bepleitte dit in navolging van Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR), STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 5, februari 2010. De Werkwijzer wordt besproken in sub.par. 2.5.2.


arbeidsongeschiktheid’ om aan te geven dat de werknemer latent ziek is.35 Zij meent dat de Hoge

Raad met deze term juist bedoelt dat de werknemer niet ziek is, ook niet latent.36 Wel merkt zij op

dat het haar niet duidelijk is of de Hoge Raad wat betreft de invulling van het ziektebegrip een van

de lijn van de CRvB afwijkend standpunt heeft ingenomen.37 Vas Nunes en Heida twijfelen daarover

eveneens, maar gaan voorshands ervan uit dat de Hoge Raad niet de bedoeling heeft gehad de

jurisprudentie van de CRvB te weerspreken.38 Ook in recente rechtspraak en literatuur is ‘situatieve

arbeidsongeschiktheid’ een gebruikelijke term, De Groots oproep ten spijt.39

Ik meen dat de door Holtzer gegeven – enigszins ruime – omschrijving het beste aanknopingspunt

voor een definitie is. Hij sprak echter over “de ongeschiktheid voor het vervullen van de eigen

functie”40, maar het is mij onduidelijk wat hieronder dient te worden verstaan. Naar mijn indruk is

van belang of de werknemer meent dat in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd dat hij zijn

functie bij zijn werkgever verricht.

Op grond van het bovenstaande definieer ik situatieve arbeidsongeschiktheid als volgt:

Onder situatieve arbeidsongeschiktheid wordt verstaan het geval waarin, in

verband met de specifieke omstandigheden waaronder het werk bij de eigen

werkgever moet worden verricht, de werknemer meent dat in redelijkheid niet

van hem kan worden verwacht dat hij zijn functie uitoefent. Dit terwijl geen

beletsel bestaat eenzelfde functie bij een andere dan de eigen werkgever uit te

oefenen.

2.3. Hoofdregel: geen arbeid, geen loon In deze scriptie wordt ingegaan op de juridische behandeling van een loonvordering in geval van

situatieve arbeidsongeschiktheid. De kernvraag is of recht op loon bestaat. Het wettelijk kader

wordt gevormd door de artikelen 7:627, 628 en 629 BW.

Tot 1 april 2016 luidt artikel 7:627 BW als volgt:

Artikel 7:627 BW. Geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurend e welke de

werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht.

Dit is de hoofdregel. De werknemer die niet werkt, heeft geen recht op loon. Vas Nunes heeft zich

afgevraagd of deze regel niet reeds geldt op grond van het algemeen vermogensrecht. Hij merkte

daarbij echter op dat artikel 7:627 BW niet enkel de werkgever het recht geeft het loon op te

35

Latente ziekte is volgens vaste rechtspraak van de CRvB: “het op grond van medische gegevens met een grote mate van waarschijnlijkheid aannemen dat bij en als gevolg van werkhervatting wederom uitval wegens ziekte zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot schade aan de gezondheid zal leiden.” Zie bijv. CRvB 30 maart 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AW1845, r.o. 4.3, TAR 2006/92. 36

Dit leidt zij af uit HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.2 (Mak/SGBO). 37

E.W. de Groot, ‘Uitval na arbeidsconflict: ziek of toch niet? Hoe dan ook: nooit (meer) situatief!’, TAP 2010/4, p. 141. 38

Zie P.C. Vas Nunes en R.A. Heida, ‘Niet werken vanwege een arbeidsconflict: recht op loon?’, TAP 2009/3, p. 105. 39

Zie recent bijv. Ktr. Maastricht 10 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:10769, r.o. 4.19, L.G. Verburg, ‘Schikken in het nieuwe ontslagrecht: bedenk eer ge begint’, ArA 2014/2 en D.J.B. de Wolff, ‘Werk en zekerheid deel 1: ‘flexrecht’ deels herzien’, ArbeidsRecht 2014/37. De term ‘situationele arbeidsongeschiktheid’ komt in de rechtspraak echter nog zelden voor, in 2014 is deze term in slechts twee gepubliceerde uitspraken gebruikt. Zie Ktr. Amersfoort 4 april 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1231, r.o. 2.21 en Ktr. Rotterdam 2 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3164, r.o. 4.1-4.6. Ik heb de indruk dat sinds de Hoge Raad in 2008 in Mak/SGBO sprak over situatieve arbeidsongeschiktheid en niet over situationele arbeidsongeschiktheid, die laatste term in zowel literatuur als rechtspraak veel minder voorkomt. 40

M. Holtzer, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid: waar houdt het op?’, ArbeidsRecht 1998/35.


schorten, dit wetsartikel ontneemt de werkgever tevens het recht om de werknemer die ten

onrechte heeft verzuimd aan te spreken voor de door dat verzuim veroorzaakte schade.41

Op deze hoofdregel bestaat een tweetal uitzonderingen.42 Deze uitzonderingen worden hieronder

besproken. Voor een goed begrip gebruik ik de termen ‘hoofdregel’ en ‘uitzonderingen’. Volgens de

Hoge Raad kwalificeert de verhouding tussen art. 7:627 en 628 BW niet per se als

hoofdregel/uitzondering maar eerder als een gezamenlijke risicoregeling. In Van der Gulik/Vissers43

is de indruk gewekt dat juist art. 7:627 BW een uitzondering is op de ‘hoofdregel’ van art. 7:628

BW.44 Ook onder het oude recht dienden (de voorlopers van) deze artikelen reeds in nauwe

samenhang te worden gelezen. Dit valt wel af te luiden uit het Schelde I-arrest45 waarin de Hoge

Raad niet volstond met het noemen van art. 7A:1638d (oud) BW46, maar ook art. 7A:1638b (oud)

BW47 noemde. Deze arresten komen onderstaand nader aan de orde bij de bespreking van artikel

7:628 BW.

In de literatuur is wel betoogd dat bij vraagstukken rond loondoorbetaling een rol is weggelegd voor

de algemeen verbintenisrechtelijke opschortingsregeling uit Boek 6 BW.48 In hoofdstuk 4 wordt deze

wettelijke regeling uitgebreid besproken. Ook wordt daar ingegaan op de vraag of de rechtspraktijk

behoefte heeft aan toepassing van deze opschortingsregeling op de hoofdverbintenissen van de

arbeidsovereenkomst.49

2.4. Uitzonderingen op de hoofdregel: een kwestie van risicoverdeling De uitzonderingen op de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’ worden hieronder besproken.

Allereerst wordt aandacht besteed aan artikel 7:628 BW (de uitzondering op grond van de

redelijkheid), vervolgens aan artikel 7:629 BW (loonaanspraak tijdens ziekte).

41

P.C. Vas Nunes, ‘Zo iemand niet wil werken, hij ook niet ete’, SR 2004/17. Hij meent dat art. 7:627 BW eigenlijk zou moeten worden samengevat als: “geen werk, geen loon, geen claim”. Hierop valt wel wat af te dingen. Op moment dat de werknemer door opzet of schuld ongeoorloofd verzuimt en daarmee de werkgever een dringende reden geeft, kan de werkgever schadevergoeding vorderen indien hij de werknemer op staande voet ontslaat of indien de kantonrechter een op die dringende reden gegrond ontbindingsverzoek toewijst. Eveneens kan via de ontbinding wegens tekortkoming (art. 7:686 BW) de werknemer tot schadevergoeding worden veroordeeld, zie sub.par. 4.4.1 over opschortingsrechten. 42

Naast in deze scriptie te behandelen redelijkheid en arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte, bestaat nog een derde uitzondering. Een werknemer heeft recht op loon indien hij gebruikmaakt van bepaalde verlofrechten uit de Wet arbeid en zorg (WARZO). In het kader van situatieve arbeidsongeschiktheid speelt deze loonbetalingsverplichting geen rol. Vandaar dat hier niet verder op wordt ingegaan. Datzelfde geldt voor loondoorbetaling tijdens vakantie, dit kan eveneens als uitzondering op de hoofdregel van art. 7:627 BW worden gezien. 43

HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers). 44

Ook kan worden verwezen naar V. Disselkoen & C.J. Herman de Groot, ‘Opschortingsrechten in de relatie werkgever/werknemer’, in: P.F. van der Heijden (red.), Arbeidsovereenkomst en algemeen vermogensrecht (preadvies werkgroep herziening ontslagrecht Vereniging voor Arbeidsrecht), Alphen aan den Rijn: Samson/Tjeenk Willink 1993, p. 112. Zij constateren dat in de civiele rechtspraak art. 1638d (oud) BW samen met art. 1638b (oud) BW een gezamenlijke regel van risicoverdeling naar billijkheid is geworden. 45

HR 10 november 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1656. 46

Artikel 7A:1638d lid 1 (oud) BW luidde: “Ook verliest de arbeider zijne aanspraak op het naar tijdruimte vastgesteld loon niet, indien hij bereid was den bedongen arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt, hetzij door eigen schuld of zelfs ten gevolge van, hem persoonlijk betreffende, toevallige verhindering.” 47

Artikel 7A:1638b (oud) BW luidde: “Geen loon is verschuldigd voor den tijd, gedurende welken de arbeider den bedongen arbeid niet heeft verricht.” 48

Zie M.P. van der Stroom, ‘Opschorting van de arbeidsprestatie’, ArbeidsRecht 2007/33 en de noot van M.D. Ruizeveld bij HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7930 (Wiener/Nelemans), SR 2006/78. 49

Het verrichten van arbeid en het betalen van loon. Zie onder meer J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 1.


Tot 1997 waren deze artikelen in omgekeerde volgorde in de wet opgenomen. Artikel 7A:1638c

(oud) BW werd het nieuwe artikel 7:629 BW, artikel 7:628 BW komt voort uit artikel 7A:1638d (oud)

BW. Van Slooten schrijft in zijn dissertatie dat de wetgever met deze omkering tot uitdrukking heeft

willen brengen dat artikel 7:629 BW een lex specialis is van artikel 7:628 BW.50

2.4.1. Artikel 7:628 BW In deze subparagraaf wordt ingegaan op de eerste afwijking van de hoofdregel: de uitzondering op

grond van de redelijkheid.

Tot 1 april 2016 luidt artikel 7:628 BW als volgt:

Artikel 7:628 lid 1 BW. De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte

vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbe id niet heeft verricht door een

oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.

Indien de oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te

komen, behoudt de werknemer op grond van artikel 7:628 BW zijn recht op loon, ondanks dat de

arbeid niet is verricht. Deze uitzondering is, in tegenstelling tot de in subparagraaf 2.4.2 te

bespreken uitzondering van artikel 7:629 BW, niet in tijdsduur en in hoogte beperkt.

In Schelde I heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de redelijkheid niet enkel meebrengt dat de

werkgever het loon dient te betalen indien zijn schuld verhinderde dat de arbeid kon worden

verricht, schuld is niet vereist. De Hoge Raad overwoog dat “(…) een redelijke toepassing van de

artikelen 1638b en 1638d meebrengt dat de arbeider zijn aanspraak op loon behoudt indien de

bedongen arbeid – buiten schuld van partijen – niet gebruikt kan worden, ten gevolge van een

omstandigheid die in de verhouding tussen de partijen meer in de risicosfeer van de werkgever of

diens bedrijf ligt dan in die van de arbeider. (…)”51 Zoals Van Slooten heeft geconstateerd is daarmee

niet langer een uitleg van de woorden ‘de werkgever persoonlijk betreffend’ uit artikel 7A:1638d

(oud) BW beslissend voor de loonaanspraak. Voortaan is doorslaggevend of een omstandigheid in

de partijverhouding in de risicosfeer van één van de partijen valt. Daarbij gaat het om een

vergelijking van beide risicosferen.52

Het kan zijn dat niet wordt gewerkt ten gevolge van omstandigheden die zich in de risicosfeer van

de werkgever noch van de werknemer bevinden. In dat geval is de hoofdregel van belang: ‘geen

arbeid, geen loon’. Indien het niet werken niet in de risicosfeer van de werkgever kan worden

gebracht, heeft de werknemer geen loonaanspraak. Dit is het geval met de zogenaamde ‘acts of

God’, zoals brand, overstroming, ontploffing of door de overheid genomen (oorlogs)maatregelen.53

In artikel 7A:1638d lid 1 (oud) BW, de voorloper van artikel 7:628 BW, was als voorwaarde voor een

geslaagde loonvordering opgenomen dat de werknemer bereid moest zijn de bedongen arbeid te

verrichten. In de huidige wet is dit niet meer opgenomen, maar gelet op de wetsgeschiedenis geldt

het bereidheidsvereiste nog steeds.54 De Hoge Raad heeft dit onder meer bevestigd in Hema/Prins,

50

Hij meent dat art. 7:629 BW pas kan worden toegepast indien is vastgesteld dat het niet-werken buiten de risicosfeer van de werknemer valt. Zie J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 295. Op de verhouding tussen art. 7:628 en 629 BW wordt in deze scriptie nader ingegaan in par. 2.9. 51

HR 10 november 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1656 (Schelde I). 52

Zie J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 191. 53

C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2010, p. 169-171. 54

De regering heeft onder het huidige BW opgemerkt dat geen materiële wijziging is beoogd ten opzichte van het vroeger in art. 1638b (oud) BW bepaalde. Voorts is gesteld dat de bereidheid van de werknemer aan de orde kan komen bij de


waarin werd geoordeeld dat als uitgangspunt te gelden heeft dat voor een loonaanspraak op grond

van artikel 7:628 lid 1 BW de werknemer bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te

verrichten. Op dit uitgangspunt werd een uitzondering geformuleerd: bereidheid is niet vereist,

indien ondanks het ontbreken van bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is

verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.55

In Van der Gulik/Vissers heeft de Hoge Raad beslist dat werknemers tijdens een schorsing of een op

non-actiefstelling recht op loon behouden, ook indien de schorsing op terechte gronden was

gegeven. De Hoge Raad overwoog:

R.o. 3.5: “Ingevolge art. 7:628 lid 1 behoudt de werknemer het recht op het naar

tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft

verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever

behoort te komen. Een schorsing of een op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer

van de werkgever en is “een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de

werkgever behoort te komen” in de zin van lid 1, zodat de werkgever ook tijdens

een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon.”

Dit is eveneens het geval indien de werkgever gegronde redenen heeft om de werknemer te

schorsen en de werknemer daarvan een verwijt valt te maken. De Hoge Raad motiveerde dit

oordeel door erop te wijzen dat de werkgever zich niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling

kan onttrekken.56

In de volgende subparagraaf wordt ingegaan op ziekte. In beginsel valt deze verhindering om te

werken niet onder artikel 7:628 BW: over het algemeen komt de ziekte van de werknemer niet in

redelijkheid voor rekening van de werkgever.57 De verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW wordt

nader besproken in paragraaf 2.10.

2.4.2. Artikel 7:629 BW Artikel 7:629 lid 1 BW luidt als volgt:58

Artikel 7:629 lid 1 BW. Voor zover het loon niet meer bedraagt dan het bedrag,

bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met

betrekking tot een loontijdvak van een dag, behoudt de werknemer voor een tijdvak

van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de

eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon,

indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met

ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd

was.

vraag of het niet-verrichten van de arbeid voor risico van de werknemer komt. Zie Kamerstukken II, 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 25 (MvT, Vaststelling van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek). Ook na inwerkingtreding van de Wwz keert dit element niet terug in de wettekst, maar wederom blijkt uit de wetsgeschiedenis dat bereidheid in beginsel vereist is voor een geslaagd beroep op art. 7:628 BW. Zie onder meer Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 88 (MvT). 55

HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037, r.o. 4.3 (Hema/Prins). 56

HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, r.o. 3.5 (Van der Gulik/Vissers). Zie ook W.A. Zondag, ‘Disciplinaire maatregelen’, in: E. Verhulp & W.A. Zondag (red.), Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008, p. 37-38. 57

J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 294. 58

De Wwz wijzigt art. 7:629 BW niet.


In de praktijk wordt het loon tijdens ziekte met name in het eerste jaar vaak aangevuld tot 100% op

grond van cao-afspraken of afspraken in de individuele arbeidsovereenkomst.59 Artikel 7:629 lid 1

BW ziet enkel op het loon voor zover dat niet meer bedraagt dan het maximumdagloon.60

Artikel 7:629 lid 1 BW vindt slechts dan toepassing indien de ziekte tot gevolg heeft dat de

werknemer verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. Niet elke vorm van ziekte leidt tot deze

verhindering. Waar een stratenmaker met een gebroken been de bedongen arbeid niet zal kunnen

verrichten, kan een juridische promovendus in die situatie prima zijn werkzaamheden verrichten. Bij

hem leidt deze vorm van ziekte niet tot een verhindering de bedongen arbeid te verrichten.

Het begrip ‘ziekte’ is niet gedefinieerd in artikel 7:629 BW. Doorgaans wordt aansluiting gezocht bij

artikel 19 Ziektewet (ZW).61 De regering heeft benadrukt dat deze praktijk aansluit bij haar

bedoeling.62 Artikel 19 ZW bepaalt dat een recht op ziekengeld bestaat indien de ongeschiktheid tot

werken het rechtstreeks en objectief medisch gevolg is van ziekte of gebrek.63 Ook hier wordt

‘ziekte’ niet gedefinieerd. Volgens vaste rechtspraak van de CRvB is sprake van

arbeidsongeschiktheid wegens ziekte indien de werknemer op medische gronden, naar objectieve

maatstaven gemeten de arbeid niet kan verrichten.64 In het vervolg van deze scriptie wordt de term

‘ziekte’ gebruikt om tot uitdrukking te brengen dat voldaan is aan het ziektebegrip uit artikel 7:629

lid 1 BW.

2.5. Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid tot juli 2008 Bovenstaand is ingegaan op verschillende verschijningsvormen van situatieve arbeidsongeschiktheid

en is getracht dit begrip te definiëren. De artikelen 7:627, 628 en 629 BW zijn besproken. In deze

paragraaf wordt ingegaan op opvattingen omtrent loondoorbetaling tijdens situatieve

arbeidsongeschiktheid tot juli 2008, het moment waarop de Hoge Raad het arrest Mak/SGBO wees.

In 2004 constateerde Vas Nunes dat artsen steeds vaker redeneerden dat automatisch geen sprake

was van arbeidsongeschiktheid indien sprake was van een conflict. Hij benoemt in dat verband de

STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten en de daarin opgenomen time out.65

Eerst zal de Werkwijzer worden besproken, waarna opvattingen in rechtspraak en literatuur over

loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid worden behandeld.

59

Zo is in de 100 grootste (naar aantal betreffende werknemers) bedrijfstak- en ondernemingscao’s afgesproken dat de werkgever bij ziekte meer loon doorbetaalt dan de wettelijk verplichte 70%. In het kader van het Sociaal Akkoord van 2004 is afgesproken dat het bij ziekte door te betalen loon niet boven 170% over twee jaar uitstijgt (bijv. eerste jaar 100%, tweede jaar 70%). Een kwart van de 100 grootste cao’s echter verplicht tot een ruimere loonaanvullingsverplichting dan welke uit het Sociaal Akkoord voortvloeit. Zie ‘Praktijk en effecten van bovenwettelijke cao-aanvullingen ZW, loondoorbetaling bij ziekte, WIA en WW’, een onderzoek van Epsilon Research en AStri Beleidsonderzoek en –advies in opdracht van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, opgeleverd op 25 februari 2014. Het onderzoek is op 7 april 2014 aangeboden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer en te raadplegen via www.rijksoverheid.nl. 60

Op 24 april 2015 (inleverdatum van deze scriptie) bedroeg het maximumdagloon € 199,90. Zie Stcrt. 14 november 2014, 32195, p. 1. 61

Zie onder verwijzing naar rechtspraak P.S. Fluit, ‘‘Ziek zijn’ en ‘zo zijn’, Commentaar op het arrest Beckeringh/I-Control’, TAP 2011/3, p. 107. 62

Dit werd door de regering benadrukt bij de parlementaire behandeling van de Wet Uitbreiding Loondoorbetalingsplicht bij Ziekte (WULBZ), zie Kamerstukken I, 1995/96, 24 439, nr. 134b, p. 47 (MvA). 63

In het kader van deze scriptie wordt niet stilgestaan bij het verschil tussen ziekte en gebrek. Volstaan wordt met een verwijzing naar P.S. Fluit, ‘‘Ziek zijn’ en ‘zo zijn’, Commentaar op het arrest Beckeringh/I-Control’, TAP 2011/3, p. 106-111. 64

Zie recent bijv. CRvB 23 juli 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2508, r.o. 4.4. 65

P.C. Vas Nunes, ‘Zo iemand niet wil werken, hij ook niet ete’, SR 2004/17.


2.5.1. De STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten Sinds 2001 publiceert de Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR) een aantal werkwijzers. De

STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten is hier een van. In oktober 2014 is de zesde versie verschenen.

In de Werkwijzer staat de rol van de bedrijfsarts centraal. De aanbevolen aanpak van

arbeidsconflicten is – inmiddels – algemeen aanvaard als best practice.66 Dat betekent echter niet

dat geen kritiek meer bestaat op de Werkwijzer. Voor een goed begrip worden eveneens de versies

van de Werkwijzer van na juli 2008 besproken.

De Werkwijzer heeft een flink aantal doelstellingen, waaronder het beperken van arbeidsverzuim en

bevorderen van snelle, verantwoorde en duurzame re-integratie. De Werkwijzer tracht een scherp

onderscheid aan te brengen tussen de medische beoordeling van arbeidsongeschiktheid als gevolg

van ziekte enerzijds en het re-integratie- en werkhervattingsadvies anderzijds.67

Voor de bedrijfsarts is de Werkwijzer een beoordelingskader voor ziekmeldingen in relatie met een

(mogelijk) arbeidsconflict. Daarbij worden verschillende interventies voorgesteld. Naast medische

en juridische interventies wordt ingegaan op interventies die specifiek gericht zijn op oplossing van

het conflict, waarbij een grote rol voor mediation is weggelegd.68 De Werkwijzer besteedt zowel

aandacht aan de beoordelende als aan de adviserende rol van de bedrijfsarts. De beoordelende rol

ziet op de wettelijke opdracht van de bedrijfsarts: een uitspraak doen over de vraag of de

werknemer door ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten.69 De adviserende rol omvat

het advies over eventuele re-integratiemogelijkheden en werkhervattingsmogelijkheden van de

werknemer.70

In de eerste tot en met de vierde versie van de Werkwijzer werd gesproken van een

afkoelingsperiode en een time-out. In gevallen waarin de ziekmelding een direct gevolg van een

arbeidsconflict was of waarin de ziekmelding als drukmiddel in het conflict werd gebruikt, werd aan

de bedrijfsartsen geadviseerd om de werknemer weer aan het werk te laten gaan of om een

doorbetaalde time-out van twee weken in te lassen. Gelet op het onverplichte karakter van dat

laatste, was instemming van de werkgever vereist. Bij gebreke van die instemming gaf de

Werkwijzer de bedrijfsarts in overweging de werknemer voor twee tot drie weken

arbeidsongeschikt te verklaren. Dit gebeurde regelmatig, waardoor de werkgever alsnog het loon

66

De toelichting bij de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter verwijst naar de Werkwijzer, zie Stcrt. 6 december 2002, 236, p. 15. De toelichting bij de wijziging van deze beleidsregels gaf aan dat het hanteren van de STECR Werkwijzers behoort tot de professionaliteit van bedrijfsartsen en verzekeringsartsen, Stcrt. 16 november 2006, 224, p. 34. Ook in de rechtspraak wordt de in de Werkwijzer geschetste aanpak regelmatig als norm gehanteerd, zie bijv. Ktr. Almelo 30 september 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:5271, r.o. 3 en Ktr. Maastricht 23 januari 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:586, r.o. 2.10. Eveneens wordt de Werkwijzer aangehaald in tuchtrechtelijke uitspraken, zie onder meer Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Den Haag 15 mei 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:197, r.o. 4.2 en Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Zwolle 23 januari 2015, ECLI:NL:TGZRZWO:2015:6, r.o. 5.2. Overigens is gemotiveerde afwijking van de voorgestelde aanpak mogelijk, mits de motivering duidelijk maakt waarom voor een alternatieve aanpak is gekozen. Zie daarover wederom de toelichting bij de wijziging van de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, Stcrt. 16 november 2006, 224, p. 34. 67

Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR), STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 6, oktober 2014, p. 5. 68

Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR), STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 6, oktober 2014, p. 11-14. Zie over dit onderwerp ook E. Knipschild, ‘De Pel-vuistregels bij mediation in arbeidsrecht anno 2014’, TAP 2014/2, p. 113-117. Knipschild formuleert, naast de drie door J. Pel geformuleerde vuistregels, twee aanvullende vuistregels. Ze concludeert dat de jurisprudentie bevestigt dat mediation een goed middel kan zijn om arbeidsconflicten op te lossen en dat partijen die niet serieus met mediation aan de slag gaan, door de rechter ‘sancties’ opgelegd krijgen: loondoorbetaling en/of een hogere of lagere beëindigingsvergoeding. 69

Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR), STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 6, oktober 2014, p. 7-10. 70

Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR), STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 6, oktober 2014, p. 10-14.


diende door te betalen en van het onverplichte karakter weinig overbleef.71 Deze constructie is

uiteraard dubieus: enkel indien de werknemer ziek is en als gevolg daarvan is verhinderd de

bedongen arbeid te verrichten, dient de bedrijfsarts de werknemer arbeidsongeschikt te verklaren.

Het antwoord van de werkgever op de vraag of hij wil meewerken aan een doorbetaalde time-out

van de werknemer, zou geen invloed mogen hebben op het oordeel van de bedrijfsarts of sprake is

van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte.

Sinds de vijfde versie van de Werkwijzer wordt niet meer gesproken over afkoelingsperiode en time-

out, maar over een interventieperiode. Dit is een korte periode waarin de werknemer met behoud

van loon en overige arbeidsvoorwaarden wegblijft van het werk, zonder dat dit als ziekte, vakantie

of verlof wordt aangemerkt. De bedoeling van de interventieperiode is enerzijds de werknemer en

de werkgever enige ruimte voor bezinning te geven, anderzijds hen te stimuleren afspraken te

maken die gericht zijn op de oplossing van het arbeidsconflict. Deze insteek is een wezenlijke

verandering ten opzichte van de afkoelingsperiode en time-out uit de eerdere versies.72 De

interventieperiode vergt commitment van de werkgever, want hij betaalt het loon gedurende die

periode vrijwillig door. Volgens de laatste Werkwijzer duurt de interventieperiode maximaal één

week, in uitzonderlijke situaties maximaal twee weken. De bedrijfsarts dient terughoudend te zijn bij

het adviseren van een interventieperiode: naast de noodzaak hiervan, moeten perspectieven voor

een oplossing aanwezig zijn.73 Sinds de vijfde versie is het niet meer vanzelfsprekend een

interventieperiode met behoud van loon in te lassen. Deze terughoudendheid is mede ingegeven

door de forse kritiek die op deze ‘onverplichte’ loondoorbetaling werd gegeven. Zo noemde Vas

Nunes deze periode een “eufemisme voor betaald extra verlof.”74

De loondoorbetaling tijdens de interventieperiode kan na instemming van de werkgever volgens de

zesde versie van de Werkwijzer op artikel 7:628 BW gebaseerd worden. Dit acht ik systematisch

onjuist. Het staat de werkgever vrij om af te zien van zijn uit artikel 7:627 BW voortvloeiende

bevoegdheid de loondoorbetaling te staken, althans om contractueel van het niet-dwingende artikel

7:627 BW af te wijken, maar daarmee vult hij niet de risicoverdeling van artikel 7:628 BW in. Het is

immers niet aan de werkgever te bepalen welke omstandigheden onder het bereik van artikel 7:628

BW vallen: dat is aan de rechter. Overigens wordt in de rechtspraak het loon gedurende de

interventieperiode ook wel eens op artikel 7:629 BW gebaseerd. Dit is eveneens een onjuiste

benadering: indien de werknemer ziek is, dient de bedrijfsarts dat te verklaren. Indien hij oordeelt

dat de werknemer niet ziek is en vanwege het arbeidsconflict een interventieperiode voorstelt, is de

werknemer als gevolg van instemming van de werkgever niet ineens ziek geworden.75

2.5.2. Opvattingen in literatuur en rechtspraak Vas Nunes schreef in 2004 dat de werknemer die zich ziek meldt vanwege een conflict, in de meeste

gevallen niet ziek is.76 Dit betekent in zijn ogen niet dat de werknemer steeds het werk zou moeten

hervatten op straffe van loonstopzetting of ontslag. Vas Nunes constateert dat in dergelijke

71

N. Kampert & R.A. Heida, ‘De nieuwe STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten: ‘we lossen het samen op’’, ArbeidsRecht 2011/2. 72

Zie in gelijke zin E.W. de Groot, ‘Uitval na arbeidsconflict: ziek of toch niet? Hoe dan ook: nooit (meer) situatief!’, TAP 2010/4, p. 145. 73

Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR), STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 6, oktober 2014, p. 11-12. 74

P.C. Vas Nunes, ‘Zo iemand niet wil werken, hij ook niet ete’, SR 2004/17. 75

Zie bijv. Ktr. Maastricht 10 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:10769, r.o. 4.18: “ (…) Slechts voor de periode van twee weken die op 18 oktober 2013 inging, was aldus voor [werknemer] de loonbetaling langs de weg van art. 7:629 BW althans art. 7:628 BW gegarandeerd en was het loonrisico bij [werkgever] gelegd.” 76



conflictsituaties aan artikel 7:628 BW moet worden getoetst: indien het conflict in de risicosfeer van

de werkgever ligt hoeft de werknemer zijn werkzaamheden niet te verrichten, met behoud van loon.

Eveneens in 2004 signaleerde Verspagen een ontwikkeling waarin een arbeidsconflict steeds meer

werd gezien als een risico dat voor rekening van de werkgever komt.77 Zij constateerde dat

bedrijfsartsen hieraan meewerkten conform de aanbevelingen in de Werkwijzer door regelmatig te

oordelen dat de werknemer medisch gezien niet ongeschikt is om zijn werkzaamheden te

verrichten, maar dat hij toch niet aan het werk kan vanwege het arbeidsconflict. Verspagen kan zich

vinden in het oordeel van de Rotterdamse kantonrechter dat het niet ter beoordeling van de

bedrijfsarts was of de werknemer om niet-medische redenen ongeschikt was voor zijn werk. Zij

betoogt dat die belangenafweging juist door de rechter moet worden gemaakt bij de beoordeling

van een loonvordering op grond van artikel 7:628 BW.78 Verspagen signaleert daarbij echter het

probleem dat de bedrijfsarts in zo’n geval de werknemer niet hersteld verklaart voordat het conflict

is opgelost. Heida is het niet eens met Verspagen en de kantonrechter Rotterdam. Hij merkt op dat

de kantonrechter zich niet leek te realiseren dat ook het afwegen van de niet-medische factoren en

het adviseren over de juiste aanpak behoort tot het dagelijks werk van de bedrijfsarts.79

Ik merk op dat waar het vaststellen van en het adviseren over medische beperkingen in relatie tot

de arbeidsongeschiktheid van werknemers de taak van bedrijfs- en verzekeringsarts is, het

uiteindelijk de rechter is die in het kader van artikel 7:629 BW oordeelt of de werknemer

arbeidsongeschikt is ten gevolge van ziekte.80 Hij heeft als taak te beoordelen of het recht op grond

van de vaststaande of vast te stellen feiten toewijzing van het gevorderde rechtvaardigt.81 Het is aan

partijen zelf om feiten en omstandigheden te stellen die voor de vordering c.q. het verweer van

belang zijn.82 De verklaring van een arts kan uiteraard als bewijsmiddel dienen en op die wijze de

rechter behulpzaam zijn bij het vormen van zijn oordeel.

In navolging van Verspagen beschouwde Dammingh in 2007 de problematiek van de

loondoorbetaling bij arbeidsconflicten: in wiens risicosfeer valt het niet werken indien de

werknemer vanwege een arbeidsconflict weigert nog naar het werk te gaan? Dammingh heeft aan

de hand van de rechtspraak vanaf 2006 onderzocht of arbeidsconflicten steeds meer gezien worden

als risico dat voor rekening van de werkgever komt, in navolging van eerdere signaleringen in die

richting.83 Ze concludeerde dat deze ontwikkeling zich niet lijkt te hebben doorgezet.84

77


Ktr. Rotterdam 27 november 2003, ECLI:NL:RBROT:2002:AG7981. “Uit de brief van de arbo-arts blijkt dat deze X “niet in staat” acht haar werk bij Y te hervatten. De second opinion arts gebruikt hier de tem “ongeschikt”. Het termgebruik van beide artsen is opmerkelijk naast het door beiden uitgesproken medisch oordeel “niet ziek”. Strikt genomen is met die uitspraak de rol van de deskundige in het kader van de ziekteverzuimregels uitgespeeld.” De kantonrechter vervolgde met zijn overweging dat de uitlating van de artsen echter ook betekenis kan hebben voor de toepassing van art. 7:628 BW. 79

R.A. Heida, ‘Arbeidsconflict en situationele arbeidsongeschiktheid: een onmogelijke combinatie’, ArbeidsRecht 2005/9. 80

Zie P.A. Charbon & R.A. Heida, ‘Wie bepaalt of de werknemer ziek is (als de werknemer dat zelf niet vindt)?’, TRA 2009/65. 81

Zie onder verwijzing naar literatuur het zesde hoofdstuk (‘De taak van de rechter in het burgerlijk geding’) van de dissertatie van R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden (diss. Leiden), Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007. 82

Gelet op art. 24 en 25 Rv. Zie onder meer A.I.M. van Mierlo & J.H. van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2011, p. 299. 83

Zie M.A.M.M. Verspagen, ‘Arbeidsongeschikt vanwege een arbeidsconflict: aan de goden overgeleverd!’, ArbeidsRecht 2004/33. 84

H. Dammingh, ‘Arbeidsconflict: niet werken, toch loon?’, Arbeid Integraal 2007/3.


Dammingh onderscheidt twee situaties: niet werken wegens een arbeidsconflict dat (i) wel met

ziekte gepaard gaat en (ii) niet met ziekte gepaard gaat. Over de eerste situatie merkt zij op dat

indien de bedrijfsarts oordeelt dat de werknemer ziek is, de werkgever op grond van artikel 7:629

BW gehouden is het loon door te betalen.85 Zij geeft aan dat zowel Hof Leeuwarden als Hof Den

Bosch duidelijk hebben gemaakt dat situatieve arbeidsongeschiktheid soms daadwerkelijk als ziekte

kan worden aangemerkt. Ook indien sprake is van klachten die niet het gevolg zijn van een objectief

vastgestelde ziekte, kan toch sprake van ziekte zijn. Daartoe is vereist dat de klachten die

voortvloeien uit de ziekmakende arbeidsomstandigheden (vaak ontstaan door een arbeidsconflict),

geobjectiveerd kunnen worden. Uit medische stukken dient te blijken dat na hervatting van de

werkzaamheden direct uitval wegens ziekte zou plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot

gezondheidsschade zal leiden.86 Dammingh meent dat bij een vordering op grond van artikel 7:628

BW de bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten ook vereist is indien een reële verwachting

bestaat dat de werknemer na hervatting van zijn werkzaamheden (wederom) zal uitvallen.

Dammingh constateert dat een arbeidsconflict dat niet met ziekte gepaard gaat, in beginsel geen

uitzondering is op het uitgangspunt dat de werknemer voor een geslaagde loonvordering bereid

moest zijn de bedongen arbeid te verrichten. De werknemer zal volgens haar in een situatie waarin

de reële verwachting bestond dat de hij wederom uitvalt, er verstandiger aan doen zich op artikel

7:629 BW te beroepen. Naar haar mening ligt het voor de hand deze gevallen, naar vaste CRvB-

rechtspraak, gelijk te stellen met ziekte.

2.6. Mak/SGBO In deze paragraaf wordt ingegaan op Mak/SGBO. In dit arrest heeft de Hoge Raad beslist over de

inhoud en de verdeling van stelplicht en bewijslast bij een op artikel 7:628 BW gebaseerde vordering

voor bepaalde gevallen van situatieve arbeidsongeschiktheid. De feiten zijn reeds sterk verkort

weergegeven in subparagraaf 2.2.1 ter illustratie van het begrip ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’.

Voor een goed begrip van de analyse uit paragraaf 2.7, wordt onderstaand tamelijk uitgebreid

stilgestaan bij Mak/SGBO.

Na weergave van de feiten en de vorderingen worden de in het kader van deze scriptie relevante

overwegingen en opvattingen besproken: zowel het vonnis van de rechtbank, het arrest van het hof

en de conclusie van de Advocaat-Generaal als het arrest van de Hoge Raad komen aan de orde.

2.6.1. Feiten87 Mak, statutair directeur van onderzoek- en adviesbureau SGBO, werkte jarenlang tot volle

tevredenheid van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), enig aandeelhouder van SGBO.

In zijn arbeidsovereenkomst was een contractuele ontslagvergoeding overeengekomen. Indien de

beëindiging door SGBO niet haar uitsluitende of voornaamste reden zou vinden in handelingen of

nalatigheden van de directeur, zou SGBO bij het einde van het dienstverband een schadeloosstelling

aan de directeur voldoen. Deze was gelijk aan twee maanden inkomen voor ieder volledig

dienstjaar.

85

Twee alinea’s geleden stelde ik vast dat dit strikt genomen niet juist is: uiteindelijk is dit niet ter beoordeling van de bedrijfsarts, maar van de rechter. 86

Zie Hof Leeuwarden 12 juli 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AY4100 en Hof Den Bosch 25 juli 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ3968. 87

De feiten zijn afgeleid uit Rb. Den Haag 28 juli 2004, rolnummer 04-289, Hof Den Haag 8 december 2006, Rolnummer 04-1388, Conclusie AG Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669 en HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669 (Mak/SGBO).


Eind 2002 vond binnen SGBO een medewerkers-tevredenheidsonderzoek plaats. Uit de bekend

gemaakte resultaten bleek onder meer kritiek te bestaan op de stijl van leiding geven van Mak. Mak

stemde in met het geven van een aanvullende opdracht aan het onderzoeksbureau. Nog voordat de

aanvullende uitkomsten bekend waren, meldde Mak zich ziek met spanningsklachten.

De volgende week had Mak contact met de bedrijfsarts. Zij rapporteerde: “Op dit moment is time-

out voor een aantal wkn. geïndiceerd. Interventie niet vereist.” Diezelfde week nam Mak kennis van

de resultaten van het aanvullend onderzoek waarin de klachten van medewerkers waren

vastgelegd. In de daarop volgende periode sprak Mak meermalen met de voorzitter van de Raad van

Commissarissen (RvC) van SGBO en met de mededirecteur. Hij stelde zijn positie ter beschikking,

maar zij achtten een vertrek van Mak niet nodig en spraken hun steun uit. Ook de RvC als geheel

sprak zijn steun uit.

Enkele weken later bood de mededirecteur alle medewerkers een Plan van Aanpak88 aan, in reactie

op de uitkomsten van het medewerkers-tevredenheidsonderzoek. In dit plan werden

verbetervoorstellen gedaan. Mak was niet betrokken bij het opstellen van dit Plan van Aanpak en

nam hier pas in augustus kennis van.

Mak bezocht de bedrijfsarts weer op 16 juni 2003. Zij rapporteerde: “Situatief arbeidsongeschikt

totdat er beslissing is gevallen over de toekomst.” Een vervolgafspraak werd geagendeerd op 23 juni

2003. In de tussentijd sprak Mak wederom met de directeur van de VNG en de voorzitter van de

RvC. Beiden zagen geen aanleiding voor een vertrek van Mak en betuigden hem nogmaals hun

steun. Op 23 juni 2003 verklaarde de bedrijfsarts Mak arbeidsgeschikt. Mak hervatte zijn

werkzaamheden nog niet, hij had met de RvC afgesproken vooralsnog betaald verlof te krijgen.

Enige dagen later besprak Mak met de directeur van de VNG een mogelijke vertrekregeling, maar er

werd geen overeenstemming bereikt. Vervolgens gaf de directeur van de VNG aan dat Mak weer

aan het werk diende te gaan. Hij was immers arbeidsgeschikt verklaard. De directeur schreef voorts:

“Ik heb er alle vertrouwen in dat u uw functie weer volledig kunt hervatten als statutair directeur van

SGBO. Indien praktische problemen uw terugkeer belemmeren dan ben ik meer dan bereid deze

samen met u en SGBO op te lossen. Mocht u van plan zijn anders te handelen dan hierboven

geschetst staat, dan verneem ik dat graag op korte termijn van u.” Mak ging niet aan het werk, maar

wendde zich tot een advocaat.

Vanaf 30 juni 2003 staakte SBGO de salarisbetaling, aangezien Mak zijn werk niet had hervat. Mak

werd in een brief gewezen op de mogelijkheid van een second opinion over de arbeidsgeschiktheid.

De brief vermeldde voorts onder meer: “Als het thans tot een ontslag zou komen, zou het volledig

aan u te wijten zijn. Er is immers feitelijk helemaal geen reden voor een ontslag, afgezien van het feit

dat u weigert uw functie uit te oefenen. We hopen en gaan ervan uit dat u (al dan niet met

professionele ondersteuning) uw functie weer zult kunnen oppakken. Wij willen u daar graag bij

terzijde staan. Voor het geval u zou blijven weigeren, kondigen wij nu reeds aan dat wij in dat geval

een Aandeelhoudersvergadering zullen moeten houden waarin het door u neerleggen van de functie

c.q. ontslag aan de orde zal moeten komen.”

Mak deelde de directeur van de VNG op 10 juli 2003 in aanwezigheid van wederzijdse advocaten

mee dat hij zich nog arbeidsongeschikt achtte en dat hij slechts arbeidsgeschikt was verklaard in

verband met de afspraak van betaald verlof. De volgende dag bevestigde de bedrijfsarts aan Mak en

88

Dit ‘Plan van Aanpak’ is een nieuw intern beleidsplan, niet te verwarren met het plan van aanpak in de zin van de Poortwachtersverplichtingen.


aan SGBO dat Mak niet arbeidsongeschikt was. Bij brief van 16 juli 2003 schreef de bedrijfsarts aan

SGBO onder meer: “Toen duidelijk was hoe de partijen in het proces stonden en Mak nog steeds in

een stabiele evenwichtige en weer belastbare fase was, is het advies ‘niet arbeidsongeschikt’ per 23-

6-2003 afgegeven. (…) Er was geen voortschrijdend medisch inzicht die de beslissing van 23-6 op

losse schroeven zou zetten. In de beoordeling nam ik ook mee wat de recidief kans zou zijn bij

hervatten. De terugkeer zou zorgvuldig gewaarborgd worden met een coachend traject.”

Van half juli tot half augustus ging Mak op een – ruim van tevoren geplande – vakantie. Het salaris

over die periode werd doorbetaald. De dag na de vakantie belde Mak personeelszaken van SGBO

om een gesprek aan te vragen. Dat vond plaats op 14 augustus 2003, SGBO gaf te kennen dat de

loonstop van kracht bleef in afwachting van de uitkomsten van de second opinion. Ook werd

gesproken over inschakeling van een coach. Voorts kreeg Mak het beleidsplan overhandigd met de

vraag of hij het kon onderschrijven. Mak kon dat niet. De week erna vond een gesprek plaats met de

directeur van de VNG waarin duidelijk werd dat het vertrouwen van SGBO in Mak ernstig is gedaald.

Op 29 augustus 2003 vond het second opinion onderzoek plaats. De verzekeringsarts van het UWV

liet telefonisch aan de bedrijfsarts weten dat Mak per 23 juni 2003 arbeidsgeschikt werd geacht.

SGBO zegde het vertrouwen op in Mak en verstuurde oproepen voor een Vergadering van

Aandeelhouders op 8 september 2003 om te komen tot zijn ontslag.

Op 2 september 2003 had Mak een eerste sessie met een door hem ingeschakelde coach. Op 8

september 2003 werd Mak per direct ontslagen door aandeelhouder VNG, na voorafgaand positief

advies van de ondernemingsraad van SGBO. SGBO betaalde Mak zes maanden salaris plus

vakantiegeld, omdat de opzegtermijn van zes maanden niet in acht was genomen. SGBO betaalde

bovendien uit coulance Mak 50% van zijn bruto salaris over de periode van 22 augustus tot 8

september 2003.

2.6.2. Vordering89 Mak vordert veroordeling van SGBO tot betaling aan hem van een ontslagvergoeding van zo’n €

450.000,- (althans: een zodanige vergoeding als de rechtbank in de gegeven omstandigheden

redelijk mocht oordelen), het volledig salaris over de periode van 11 augustus 2003 tot 21 augustus

2003, de overige 50% van het salaris over de periode van 21 augustus 2003 tot en met 8 september

2003 en een bonus van zo’n € 35.000,- bruto over 2003. Voorts vordert Mak een veroordeling van

SGBO in de proceskosten, vergoeding van kosten rechtsbijstand, de wettelijke verhoging van het

salaris en de wettelijke rente.

Ter onderbouwing van de ontslagvergoeding beroept Mak zich primair op een bepaling uit zijn

arbeidsovereenkomst, waarin is opgenomen dat hij recht heeft op deze schadeloosstelling indien de

beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet haar uitsluitende of voornaamste reden vindt in

handelingen of nalatigheden van hemzelf. Subsidiair stelt Mak zich op het standpunt dat het ontslag

kennelijk onredelijk is en dat SGBO onzorgvuldig ten opzichte van hem heeft gehandeld. Ervan

uitgaande dat de vastgestelde targets over 2003 zijn behaald, meent Mak voorts recht te hebben op

een bonus die vergelijkbaar is met die van 2002.

De aanspraak op loon is volgens Mak gerechtvaardigd aangezien hij sinds 23 juni 2003 situatief

arbeidsongeschikt is, althans op grond van artikel 7:628 BW recht heeft op loonbetaling. Gelet op de

89

De vorderingen zijn afgeleid uit Rb. Den Haag 28 juli 2004, rolnummer 04-289, r.o. 2.1-2.2.


samenhang tussen de vorderingen voor wat betreft de rechterlijke beoordeling, kan onderstaand

niet worden volstaan met de enkele bespreking van de loonvordering.

2.6.3. Rechtbank Den Haag Rechtbank Den Haag overwoog dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Dat

Mak ook na 23 juni 2003 nog overspannen zou zijn geweest achtte de rechtbank onvoldoende

onderbouwd. De rechtbank oordeelde dat artikel 7:629 BW niet van toepassing is.90

Artikel 7:628 BW vormt daarentegen wel een grondslag voor de loonbetalingsverplichting, aldus de

rechtbank. Overwogen werd dat sprake was van situationele arbeidsongeschiktheid en dat in zo’n

geval op beide partijen de verplichting rust zich in te spannen voor een zo spoedig mogelijke re-

integratie. De rechtbank meende dat die verplichting voor de werkgever tot meer strekt dat enkel

het uitspreken van steun en aandringen op inschakeling van een coach.

De rechtbank overwoog dat Mak zich van zijn kant niet optimaal heeft ingespannen om tot re-

integratie te komen, maar dat de periode van twee en een halve maand voor een situatie als de

onderhavige niet onoverkomelijk lang was. Geoordeeld werd dat Mak zijn werk in die periode niet

heeft verricht om redenen die in redelijkheid voor rekening van SGBO behoren te blijven. De

loonvordering werd toegewezen.91

Wat betreft de ontslagvergoeding, overwoog de rechtbank dat deze beëindiging niet onder het

bereik viel van de bepaling die ziet op ontslagvergoeding. Echter werd wel een vergoeding

toegekend van € 175.000,- in verband met kennelijk onredelijk ontslag. Hiertoe werd overwogen

dat, hoewel ook van Mak meer initiatief en een positievere opstelling bij de re-integratie had mogen

worden verwacht, het op de weg van SGBO lag om de re-integratie te doen plaatsvinden. Ook

speelde mee dat SGBO niet heeft willen wachten met een definitieve beslissing totdat de volledige

schriftelijke second opinion beschikbaar was. De rechtbank overwoog dat niet gezegd kan worden

dat de reden voor de beëindiging geheel – of in overwegende mate in de risicosfeer van Mak is

gelegen.92

Het vonnis van de rechtbank valt goed te verenigen met de in subparagraaf 2.5.2 weergegeven

opvattingen in de literatuur. Met Vas Nunes93 meent de rechtbank dat de loonvordering beoordeeld

dient te worden op grond van artikel 7:628 BW. De rechtbank overweegt dat van de SGBO als

werkgever meer had mogen worden verwacht, wat strookt met de signalering van Verspagen94 dat

arbeidsconflicten steeds meer worden gezien als een risico dat voor rekening van de werkgever

komt.

2.6.4. Hof Den Haag Mak heeft vijf grieven opgeworpen tegen het vonnis van de rechtbank, SGBO heeft deze grieven

bestreden en richt in incidenteel appel drie grieven tegen het vonnis. In principaal appel zag grief II

op het loon, in incidenteel appel richtte grief I zich tegen het toewijzen van de vordering tot

doorbetaling van loon en het oordeel dat sprake was van kennelijk onredelijk ontslag.95

90

Rb. Den Haag 28 juli 2004, rolnummer 04-289, r.o. 3.2. 91

Rb. Den Haag 28 juli 2004, rolnummer 04-289, r.o. 3.3. 92

Rb. Den Haag 28 juli 2004, rolnummer 04-289, r.o. 3.4-3.6. 93



Hof Den Haag 8 december 2006, Rolnummer 04-1388, r.o. 3.2.


Grief II van Mak luidt: “Ten onrechte heeft de rechtbank onder punt 3.3 en 3.4 van het vonnis

overwogen dat niet gezegd kan worden dat Mak zich van zijn kant optimaal heeft ingespannen om

de re-integratie te realiseren.”96

Het hof nam als vaststaand aan dat Mak per 23 juni 2003 weer volledig arbeidsgeschikt was en dat

werkhervatting niet tot schade van zijn gezondheid zou hebben geleid. Dit nu zowel de bedrijfsarts

als de UWV-arts van oordeel waren dat Mak vanaf die dag geschikt is voor het verrichten van zijn

eigen werk. Volgens de bedrijfsarts zou werkhervatting geen medische problemen voor Mak

veroorzaken en uit de second opinion van het UWV volgde dat de situatieve arbeidsongeschiktheid

van Mak per 23 juni 2003 niet een gevolg is van ziekte of gebrek. Mak heeft geen andersluidend

oordeel van een arts overlegd dat de juistheid van deze oordelen in twijfel trekt.97

Het hof was kort over grief II: “Nu sprake was van niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid,

diende Mak zijn werkzaamheden te hervatten. Re-integratie was niet aan de orde, nu Mak volledig

arbeidsgeschikt was bevonden. Grief II in het principaal appel treft geen doel.”98

De derde grief van SGBO trof daarentegen wel doel. Nu geen sprake was van een situatie als

bedoeld in artikel 7:628 BW, had Mak geen aanspraak op doorbetaling van loon. Het hof was van

oordeel dat niet gesproken kon worden van bereidheid van Mak tot het hervatten van de bedongen

arbeid. Voorts was volgens het hof geen sprake van voor rekening van SGBO komende

omstandigheden als gevolg waarvan Mak het werk niet had kunnen hervatten. SGBO heeft steeds

haar steun voor Mak uitgesproken en heeft meermalen begeleiding bij de hervatting van Maks

werkzaamheden aangeboden. SGBO heeft het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd,

mede doordat zij bereid was de kosten van de coaching voor haar rekening te nemen.99

Het hof overwoog dat vaststaat dat Mak per 23 juni 2003 geheel arbeidsgeschikt was bevonden.

Mak achtte zichzelf echter fysiek en mentaal nog niet in staat om te werken en meende dat daartoe

nadere begeleiding nodig was. Ook zou eerst overleg moeten plaatsvinden over de implementatie

van het beleidsplan en zou bekeken moeten worden hoe het management en de ondernemingsraad

tegen een terugkeer van Mak zouden aankijken. Het hof overwoog dat het niet de maatstaf is of

Mak zichzelf in staat achtte om te werken. Tot begin juli 2003 heeft SGBO steeds haar steun voor

Mak uitgesproken. Mak heeft de daadwerkelijke hervatting van zijn werkzaamheden echter

afhankelijk gesteld van voldoening vooraf aan zijn wensen en het hof acht dat niet aanvaardbaar.

Het hof overwoog verder dat SGBO terecht stelt dat Mak zich schuldig heeft gemaakt aan

werkweigering. Daarbij kon hij geen beroep doen op de contractuele ontslagvergoeding: het ontslag

vond zijn voornaamste reden in de omstandigheid dat Mak niet bereid bleek zijn werk te hervatten,

hoewel hij arbeidsgeschikt was. Evenmin kwam Mak een beroep toe op het gevolgencriterium in het

kader van een kennelijk onredelijk ontslag. De werkweigering leverde voldoende reden op voor een

ontslag op staande voet, bij welke afweging het hof ook Maks persoonlijke omstandigheden

meewoog. Nu de voor ontslag op staande voet kwalificerende werkweigering van Mak de aanleiding

voor zijn ontslag was, was geen plaats meer voor het oordeel dat sprake zou zijn van een kennelijk

onredelijk ontslag. Mak had geen recht op een vergoeding.100

96

Hof Den Haag 8 december 2006, Rolnummer 04-1388, r.o. 3.1.2. 97

Hof Den Haag 8 december 2006, Rolnummer 04-1388, r.o. 4.1. 98



Hof Den Haag 8 december 2006, Rolnummer 04-1388, 4.7-4.9.


Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank en wees de vorderingen van Mak af.101

2.6.5. Advocaat-Generaal Spier De Advocaat-Generaal merkte op dat het cassatieberoep scharnierde om Maks stelling dat hij

(weliswaar niet arbeidsongeschikt, maar wel) “situatief arbeidsongeschikt” was.102 Die

ongeschiktheid zou voor rekening en risico van SGBO komen, aldus Mak.

A-G Spier constateerde dat het hof heeft geoordeeld dat werkhervatting niet zorgde voor schade

aan de gezondheid van Mak. Dat oordeel was in cassatie niet bestreden. A-G Spier overwoog dat in

beginsel niet voor de hand lag dat Mak toch kan weigeren weer aan het werk te gaan. Hij meende

dat in elk geval van Mak mocht worden gevergd dat hij gemotiveerd aangaf dat en waarom

hervatting in de gegeven omstandigheden niet van hem kon worden gevergd. Daarnaast diende een

dergelijke stelling een voldoende rechtvaardiging/verklaring te zijn voor de werkweigering.103

A-G Spier vervolgde met de constatering dat volgens het hof sprake was van een dringende reden

voor ontslag. Tot de omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de

beoordeling of sprake was van een dringende reden die een ontslag op staande voet

rechtvaardigde, kon ook de stelling van Mak behoren dat sprake is van situatieve

arbeidsongeschiktheid.104

Volgens de Rechtbank speelde artikel 7:629 BW in casu geen rol, wat in appèl niet was bestreden.105

A-G Spier stond hierbij echter toch kort stil. Hij overwoog dat ook situationele

arbeidsongeschiktheid onder artikel 7:629 of 628 BW kan vallen en verwees naar opvattingen van

verschillende auteurs.106

Vervolgens gaf A-G Spier een opsomming van de volgens hem belangrijke feitelijke omstandigheden

van de voorliggende zaak. Mak was directeur, gelet op de belangrijke functie met bijpassend salaris

en bonus zou in het algemeen van hem mogen worden verwacht dat hij tegen een stootje kan. Mak

was niet arbeidsongeschikt in de zin van artikel 7:629 BW en hervatting van het werk zou niet

schadelijk zijn geweest voor zijn gezondheid. Mak heeft aangevoerd dat hij situatief

arbeidsongeschikt was, maar heeft verder niet uit de doeken gedaan wat er precies aan hem

mankeerde. Niet gesteld of gebleken was dat de werksfeer ondragelijk of uitermate belastend was

of dat een conflict tussen hem en de werkgever bestond; nog minder dat dit door SGBO is

veroorzaakt. A-G Spier constateerde dat de werknemers van SGBO zich slechts enigszins kritisch

over de wijze van leidinggeven van Mak hadden uitgelaten. Mak had onredelijke voorwaarden

gesteld aan zijn terugkeer. SGBO had steeds steun uitgesproken aan Mak en hem persoonlijke

coaching aangeboden.107

A-G Spier concludeerde dat gelet op deze omstandigheden niet kon worden gezegd dat de arbeid

niet was verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoorde te

komen. Hij vroeg zich daarbij af wat SGBO meer had moeten doen dan zij had gedaan. Ook vroeg hij

zich af of van Mak, mede gezien zijn functie, niet iets meer flexibiliteit had mogen worden verwacht.

Het ging Spier (veel) te ver de rekening van de opstelling van Mak aan SGBO te presenteren. A-G

101

Hof Den Haag 8 december 2006, Rolnummer 04-1388. 102

Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 3.6. 103

Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 3.11.2. 104



Onder meer op deze auteurs is in deze scriptie ingegaan in sub.par. 2.2.2 en 2.5.2. 107

Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 3.19.2.


Spier meende dat, indien zou worden aangenomen dat Mak aanspraak had op loondoorbetaling, het

hek bijkans van de dam was. Dat leek hem geen wenkend perspectief. A-G Spier memoreerde dat de

hoofdregel van ons recht is dat voldoende klemmende grond moet bestaan om de gevolgen van een

nadelige situatie op een ander af te wentelen. Een dergelijke grond zag A-G Spier in de onderhavige

zaak niet. 108

Vervolgens kwam A-G Spier tot een bespreking van het middel. Mak had één middel voorgedragen

dat volgens Spier uiteen viel in zeven subklachten.

a) Onjuist althans onbegrijpelijk was 's Hofs oordeel in r.o. 4.1 dat Mak weer volledig

arbeidsgeschikt was,

b) zodat hij zijn werkzaamheden weer diende te hervatten. Immers hing van de

omstandigheden van het geval af of dat het geval was;

c) de werknemer mocht, zoal niet steeds, dan toch onder omstandigheden, voorwaarden

stellen aan het hervatten van de werkzaamheden; medische arbeidsgeschiktheid maakte

dat niet anders;

d) daarom was de loonvordering ten onrechte afgewezen; immers was geen sprake van een

omstandigheid die voor rekening van Mak kwam;

e) in casu was, gelet op de situatieve arbeidsongeschiktheid, geen sprake van werkweigering,

laat staan "herhaalde";

f) onduidelijk was waarom de werkweigering zo zwaar woog dat deze een dringende reden

zou hebben opgeleverd. Bovendien wás door SGBO geen ontslag op staande voet verleend,

zodat de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk was wel degelijk rijst;

g) in elk geval was geen sprake van een subjectieve dringende reden nu SGBO Mak niet op

staande voet heeft ontslagen.109

A-G Spier constateerde dat situationele arbeidsongeschiktheid een weinig omlijnd begrip is. Juist

daarom meende hij dat het op de weg van Mak lag om uit te leggen wat hij hier onder verstond en

waarom het in casu voor hem zo bezwaarlijk was weer aan de slag te gaan. A-G Spier stelde echter

vast dat Mak op deze punten vrijwel niets concreets had aangevoerd. 110

A-G Spier meende dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk noch onjuist was, nu het hof een

concreet en houvast biedend feitelijk kader ontbeerde voor een tegengesteld of genuanceerder

oordeel. Alle klachten stuitten daarop af.111

Vervolgens ging A-G Spier ten overvloede nog kort in op de afzonderlijke subklachten. Wat betreft

subklacht c merkte A-G Spier op dat onder omstandigheden iets voor de stelling te zeggen was,

maar dat Mak geen beroep heeft gedaan op specifieke en voldoende concrete omstandigheden.

Daarnaast heeft het hof de gestelde voorwaarden expliciet besproken en was geen klacht gericht

tegen die bespreking.112

A-G Spier meende dat voor de klacht onder e wat viel te zeggen, maar het oordeel van het hof dat

sprake was van werkweigering viel te billijken, gelet op de in r.o. 4.1 genoemde omstandigheden

108

Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 3.20-3.22. 109


Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 4.2-4.3. 111


Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 4.5-4.8.


welke hierboven zijn opgesomd als a) tot en met f). Aangenomen dat sprake was van

werkweigering, was het volgens A-G Spier niet kennelijk onredelijk Mak te ontslaan.113

Als afsluitende opmerking kwam A-G Spier ervoor uit dat op enkele punten van de bespreking van

de zijns inziens tevergeefs voorgedragen klachten aarzeling doorklonk. Wat A-G Spier betreft was,

naast de inhoudelijke gronden, doorslaggevend dat vernietiging al snel een verkeerd signaal aan de

praktijk zou geven. Indien de directeur in deze zaak, gelet op de feiten en omstandigheden, de

helpende hand zou worden toegestoken, dan werd daarmee de doos van Pandora geopend. Het

leek A-G Spier schier onmogelijk voor de onderhavige materie ‘hard and fast rules’ te formuleren.

Een regel was nauwelijks te formuleren nu het kernbegrip (situatieve arbeidsongeschiktheid) in deze

zaak onomlijnd was gebleven. A-G Spier meende dat de omstandigheden van het geval niet

voldoende klemmend waren om Mak tegemoet te komen.114

2.6.6. De Hoge Raad De Hoge Raad overwoog dat het middel primair betoogde dat het hof heeft miskend dat geen

sprake is (althans: behoeft te zijn) van werkweigering wanneer een werknemer situatief

arbeidsongeschikt is, ook al is de arbeidsongeschiktheid niet het gevolg van ziekte of gebrek.

De Hoge Raad overwoog als volgt:

R.o. 3.5.2: “In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een

verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer

zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat

acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de

arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard

kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van

ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. Dit geval wordt wel aangeduid

als "situatieve arbeidsongeschiktheid" en de vraag doet zich voor in hoeverre in

zo'n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft

verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever

behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW.” 115

De Hoge Raad gaf vervolgens criteria om te beoordelen of deze loondoorbetalingsplicht bestond.

Hierbij werd ingegaan op de vraag of de werknemer zijn werkzaamheden116 niet heeft verricht door

een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.

R.o. 3.5.3: “De werknemer, zoals [eiser], die zich erop beroept dat hij als gevolg

van de hiervoor bedoelde "situatieve arbeidsongeschiktheid" zijn werkzaamheden

niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon

vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk

moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de

arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van

de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de

113

Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 4.11.2-4.13 114


HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.2 (Mak/SGBO). 116

In het kader van deze scriptie wordt niet nader ingegaan op de vraag wat onder ‘zijn werkzaamheden’ moet worden verstaan. Verondersteld wordt dat de werknemer in het geheel geen werkzaamheden meer voor zijn werkgever verricht, zoals ook aan de orde was in Mak/SGBO.


(dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon

worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient

aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van "situatieve

arbeidsongeschiktheid" in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan

inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De

werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op loon, en

"werkweigering" kan dan geen ontslaggrond vormen.” 117

Na deze twee rechtsoverwegingen, overwoog de Hoge Raad dat het hof het voorgaande evenwel

niet had miskend. De Hoge Raad verstond het oordeel van Hof Den Haag als volgt. Het hof heeft de

door Mak ter onderbouwing van zijn beroep op situatieve arbeidsongeschiktheid aangevoerde

omstandigheden beoordeeld en concludeerde dat die omstandigheden ontoereikend waren en niet

de conclusie konden rechtvaardigen dat Mak zijn werkzaamheden niet (zonder meer) behoefde te

hervatten. Het hof heeft eveneens getoetst of de aangevoerde omstandigheden grond opleverden

voor toepassing van artikel 7:628 BW, maar heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake was. De

Hoge Raad overwoog dat deze oordelen van het hof, gelet op de stelplicht uit de hierboven

geciteerde r.o. 3.5.3, geen blijk gaven van een onjuiste rechtsopvatting. Ook slaagden de

motiveringsklachten niet, in het licht van wat Mak in feitelijke instanties had aangevoerd. Tot slot

overwoog de Hoge Raad dat de weging van de aard en de ernst van de omstandigheden die het hof

aanleiding hebben gegeven tot de conclusie dat geen sprake was van een kennelijk onredelijk

ontslag, voorbehouden was aan de rechter in feitelijke instantie.

De Hoge Raad verwierp het beroep in cassatie. Het arrest van het hof werd niet aangetast: Maks

vorderingen zijn definitief afgewezen.

2.7. Schept de Hoge Raad duidelijkheid met Mak/SGBO? De criteria uit Mak/SGBO geven de lagere rechtspraak handvatten om tot beslissingen te komen in

gevallen van situatieve arbeidsongeschiktheid. Voordat deze criteria worden geanalyseerd en

voordat in paragraaf 2.8 wordt ingegaan op de rechtspraak sinds Mak/SGBO, is echter een kleine

pas op de plaats vereist. Vastgesteld moet worden dat de Hoge Raad in dit arrest geen eigen

definitie van situatieve arbeidsongeschiktheid heeft gegeven.

2.7.1. Situatieve arbeidsongeschiktheid: niet nader gedefinieerd Hoewel in de literatuur wel anders is gesuggereerd, kan naar mijn mening uit Mak/SGBO geen

definitie van situatieve arbeidsongeschiktheid worden afgeleid. De Groots constatering dat de Hoge

Raad in dit arrest het begrip ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ nader heeft gedefinieerd,118 lijkt mij

onjuist. In mijn ogen heeft de Hoge Raad slechts overwogen dat een bepaald geval wordt aangeduid

als situatieve arbeidsongeschiktheid. Dat betekent niet dat de verzamelterm ‘situatieve

arbeidsongeschiktheid’ beperkt moet blijven tot dergelijke gevallen van een verstoorde

117

HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.3 (Mak/SGBO). Hiermee zit de Hoge Raad op de spoor van Frikkee. Zij schreef in 2007 een noot bij een arrest van Hof Den Haag over een ontslag op staande voet wegens met een arbeidsconflict gerelateerd verzuim. Naar analogie met Hema/Prins meent zij dat verzuim veroorzaakt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen – zoals bij een conflictsituatie als gevolg van intimidatie door de werkgever – niet kan leiden tot een rechtsgeldig ontslag (laat staan een ontslag op staande voet). Zie de noot van Frikkee bij Hof Den Haag 26 januari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ8893, SR 2007/39. 118

E.W. de Groot, ‘Uitval na arbeidsconflict: ziek of toch niet? Hoe dan ook: nooit (meer) situatief!’, TAP 2010/4, p. 140.


arbeidsverhouding met een niet-zieke119 werknemer die zich op grond van (dreigende) psychische of

lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden.

Het aanduiden van een bepaald geval als situatieve arbeidsongeschiktheid, is iets anders dan het

definiëren van dat begrip. Het geval dat de Hoge Raad onder het begrip ‘situatieve

arbeidsongeschiktheid’ schaart, is toegespitst op de in subparagraaf 2.6.1 uitvoerig weergegeven

feiten en kon aan de orde zijn in Mak/SGBO. Eveneens kan dit geval aan de orde zijn in andere

situaties, het is enigszins veralgemeniseerd in het arrest opgenomen. Verschillende feitencomplexen

passen binnen dit kader. Daarmee is het echter geen uitgemaakte zaak dat feitencomplexen die

daar niet binnen passen, geen gevallen van situatieve arbeidsongeschiktheid zijn.120 Kortom: de

Hoge Raad heeft slechts de kenmerken van een deelverzameling van situatieve

arbeidsongeschiktheid geformuleerd.

Naast de deelverzameling uit Mak/SGBO, kan ook in andere gevallen sprake zijn van situatieve

arbeidsongeschiktheid. Zo valt te denken aan gevallen waarin de werknemer ten gevolge van het

arbeidsconflict, al dan niet na verloop van tijd, daadwerkelijk ziek wordt. Vereist is dan wel dat deze

spanningsklachten verdwijnen op moment dat de werknemer bij een andere werkgever zijn functie

zal uitoefenen.121 Indien de ziekte een beletsel vormt om voor een andere werkgever te gaan

werken, dan past deze situatie niet binnen de definitie uit subparagraaf 2.2.1. Waar het

aanknopingspunt voor Maks beroep in cassatie het oordeel van het hof was dat een werknemer die

situatief arbeidsongeschikt is, per definitie volledig arbeidsgeschikt is (en zodoende het werk dient

te hervatten),122 gaat de Hoge Raad hierop niet expliciet in.123

Bij situatieve arbeidsongeschiktheid kan – gelet op de in deze scriptie gehanteerde definitie – ook

gedacht worden aan een situatie uit het arrest Van Swaay/Bronstring. Bronstring was in dienst om

werkzaamheden te verrichten in Indonesië, maar hij kon zijn werk niet voortzetten als gevolg van

een door de werkgever in het leven geroepen gevaar.124 Dit past binnen de door mij gehanteerde

definitie van situatieve arbeidsongeschiktheid: het is een geval waarin, in verband met de specifieke

omstandigheden waaronder het werk bij de eigen werkgever moet worden verricht, de werknemer

meent dat in redelijkheid niet van hem kan worden verwacht dat hij zijn functie uitoefent. Geen

beletsel bestaat eenzelfde functie bij een andere dan de eigen werkgever uit te oefenen.

In Mak/SGBO besliste de Hoge Raad over de inhoud en verdeling van stelplicht en bewijslast bij een

op artikel 7:628 BW gebaseerde vordering voor bepaalde gevallen van situatieve

arbeidsongeschiktheid. Het is geen uitgemaakte zaak dat de juridische toets uit Mak/SGBO

119

Gelet op sub.par. 2.4.2 wordt hier bedoeld: niet arbeidsongeschikt ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW. 120

Zie in gelijke zin: N. Kampert, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid na Mak/SGBO: substantiërings- en medewerkingsplicht werknemer’, TRA 2012/3. Zij verwees onder meer naar rechtspraak en de STECR Werkwijzer. Ook A-G Timmerman meende na Mak/SGBO dat situatieve arbeidsongeschiktheid onder de definitie van art. 7:629 lid 1 BW kan vallen, zo blijkt uit zijn conclusie ten behoeve van Beckeringh/I-Control van 3 september 2010, ECLI:PHR:2010:BM6079, r.o. 3.2. 121

Complicatie daarbij is dat tevoren lastig is vast te stellen. Dit is een spiegelbeeldige situatie als waar Heida over schrijft als hij opmerkt dat “geen enkele bedrijfs- en verzekeringsarts beschikt over een kristallen bol om deze uitspraak [dat de klachten bij werkhervatting zullen terugkeren, KJ] met gezag te doen.”. Zie R.A. Heida, ‘Arbeidsconflict en situationele arbeidsongeschiktheid: een onmogelijke combinatie’, ArbeidsRecht 2005/9. 122


Zie in gelijke zin R.A. A. Duk, ‘Cassatierechter en arbeidsovereenkomst: van ‘ius in causa positum’ en ‘hard and fast rules’, TRA 2009/66. Op de verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW wordt in deze scriptie ingegaan in par. 2.9. Naast dat de situatief arbeidsongeschikte werknemer daadwerkelijk ziek kan worden, is een andere reden om nader op deze verhouding in te gaan het verschil in rechtsgevolgen bij een geslaagde vordering tot loondoorbetaling op grond van art. 7:628 BW en op grond van art. 7:629 BW. 124

HR 12 januari 1962, NJ 1962, 275 (Van Swaay/Bronstring).


toegepast dient te worden op alle gevallen van situatieve arbeidsongeschiktheid: de Hoge Raad

heeft zich niet uitgelaten over situaties die niet in de door hem gehanteerde deelverzameling vallen.

In de volgende subparagraaf wordt nader beschouwd wat de kenmerken zijn van de door de Hoge

Raad geschetste deelverzameling van situatieve arbeidsongeschiktheid.

2.7.2. Voorvraag: is sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid? De Hoge Raad heeft in Mak/SGBO niet omschreven wat wel en niet dient te worden verstaan onder

situatieve arbeidsongeschiktheid. Wel zijn de kenmerken van een deelverzameling geformuleerd in

de in subparagraaf 2.6.6 geciteerde rechtsoverweging 3.5.2.

Dankzij Mak/SGBO weten we dat in elk geval sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid, indien:

(i) sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding,

(ii) de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in

staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden,

(iii) hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen kunnen

worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin

van artikel 7:629 BW geen sprake is.125

De laatste twee aspecten zijn helder te toetsen: (ii) is ter beoordeling van de werknemer zelf, (iii) ter

beoordeling van de rechter op indicatie van de bedrijfs-/verzekeringsarts.126 Wat (i) betreft dient in

mijn ogen bepalend te zijn of de werknemer een arbeidsconflict ervaart.127 Indien enkel de

werkgever een arbeidsconflict ervaart is kan de werkgever zich immers niet eenzijdig aan de

verplichting tot loonbetaling onttrekken.128

Dit maakt dat aan de eerste twee aspecten betrekkelijk eenvoudig voldaan is: indien de werknemer

zelf meent dat sprake is van een arbeidsconflict, dan is aan (i) voldaan. Indien hij zichzelf niet in staat

acht tot het verrichten van werkzaamheden op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke

klachten, is ook aan (ii) voldaan. Voor het derde aspect ten slotte is in het algemeen ‘slechts’ vereist

dat de bedrijfs-/verzekeringsarts oordeelt dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid ten gevolge

van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW, nu de rechter dat oordeel in de regel zal volgen indien

partijen het erover eens zijn dat werknemer niet arbeidsongeschikt ten gevolge van ziekte is. Weinig

voorstelbaar is de situatie waarin de werknemer – met een ondersteunende verklaring van de

bedrijfsarts in de hand – stelt niet ziek te zijn, terwijl de werkgever meent dat wel degelijk sprake is

van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte.129

Gelet op het bovenstaande zou gesteld kunnen worden dat de werknemer die een arbeidsconflict

ervaart, gemakkelijk past in het kader van situatieve arbeidsongeschiktheid dat de Hoge Raad in

Mak/SGBO heeft geschetst. Daarmee is voor de werknemer de weg vrij naar de criteria uit

rechtsoverweging 3.5.3, ter beoordeling van de aanspraak op loon.

125


Zie hierover sub.par. 2.5.2 en P.A. Charbon & R.A. Heida, ‘Wie bepaalt of de werknemer ziek is (als de werknemer dat zelf niet vindt)?’, TRA 2009/65. 127

Zie ook Ktr. Arnhem 1 juli 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:1613, r.o. 4.5: “(…) [Werkgeefster] diende er na het bericht van de bedrijfsarts van uit te gaan dat sprake was van een arbeidsconflict. Dat zij zelf [directeur van werkgeefster] geen conflict ervoer, doet daar niet aan af. (…)”. 128

Zo valt af te leiden uit het in sub.par. 2.4.1 besproken arrest HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, r.o. 3.5 (Van der Gulik/Vissers). 129

Mij zijn althans geen uitspraken bekend in zaken waarin deze hypothetische situatie zich heeft voorgedaan.


Uit subparagraaf 2.7.1 volgt dat bovenstaande voorwaarden slechts een deelverzameling van

situatieve arbeidsongeschiktheid vormen. Het is niet uitgesloten dat de Hoge Raad eveneens

oordeelt dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid indien aan (i) en (ii) is voldaan, maar

daarnaast eveneens sprake is van ziekte ten gevolge waarvan de werknemer verhinderd is de

bedongen arbeid te verrichten. De Hoge Raad heeft zich hier echter niet over uitgelaten. In die

situatie bestaat reeds recht op ten minste 70% van het loon op grond van artikel 7:629 BW.130

Vooralsnog is onduidelijk of in een dergelijk geval de Mak/SGBO-criteria een rol spelen bij de

beantwoording van de vraag of recht bestaat op volledige loondoorbetaling. Ook verschillen de

opvattingen over de vraag of een werknemer die een beroep op artikel 7:629 BW toekomt, zich in

plaats daarvan op artikel 7:628 BW kan beroepen. Op die laatste vraag wordt nader ingegaan in

paragraaf 2.9.

2.7.3. Recht op loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid? Indien sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid, moet op grond van artikel 7:628 lid 1 BW

worden beoordeeld of een loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever bestaat. De Hoge Raad

heeft criteria gegeven om te beoordelen of deze loondoorbetalingsplicht bestaat. Daarbij wordt

ingegaan op de vraag of de werknemer zijn werkzaamheden131 niet heeft verricht door een oorzaak

die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.

Uit de in subparagraaf 2.6.6 geciteerde rechtsoverweging 3.5.3 blijkt dat de situatief

arbeidsongeschikte werknemer die loondoorbetaling vordert, moet stellen en bij voldoende

gemotiveerde betwisting aannemelijk moet maken dat:

(i) van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden hervat, en

(ii) dit zo is vanwege een oorzaak die in redelijkheid voor risico van de werkgever dient te

komen.

Voorts dient

(iii) de werknemer in beginsel alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop

gericht zijn de oorzaken van het verzuim weg te nemen.

In de literatuur wordt wel gesproken van de ‘substantiëringsplicht’ en de ‘medewerkingsplicht’.

Kampert vat alle drie de criteria onder de noemer substantiëringsplicht en ziet daarnaast (iii) als

medewerkingsplicht.132 De Hoge Raad heeft met Mak/SGBO invulling gegeven aan de risicoregeling

van artikel 7:627 en 628 BW. Ik maak hieruit op dat het niet voldoen aan de medewerkingsplicht

ertoe leidt dat (het voortduren van) het arbeidsconflict in de risicosfeer van de werknemer kan

worden gebracht. Daarmee verspeelt hij zijn recht op loon.

Waar in subparagraaf 2.7.2 nog werd geconcludeerd dat een werknemer die een arbeidsconflict

ervaart gemakkelijk in het Mak/SGBO-kader is te plaatsen, dient de werknemer juist wel aan zware

voorwaarden te voldoen om in zo’n situatie daadwerkelijk recht te hebben op loondoorbetaling.

Duk heeft aangegeven dat met Mak/SGBO de situatief arbeidsongeschikte werknemer in een

“allesbehalve gemakkelijke positie is gebracht.”133 Alt stipte aan dat de Hoge Raad sprak over

130

Zoals in sub.par. 2.4.2 is onderbouwd wordt dit vaak aangevuld tot 100% van het loon. 131

In het kader van deze scriptie wordt niet nader ingegaan op de vraag wat onder deze werkzaamheden moet worden verstaan. Verondersteld wordt dat de werknemer in het geheel geen werkzaamheden meer verricht voor zijn werkgever. 132

N. Kampert, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid na Mak/SGBO: substantiërings- en medewerkingsplicht werknemer’, TRA 2012/3. 133

R.A.A. Duk, De Hoge Raad en rechtsvinding in het arbeidsrecht (diss. Rotterdam), Den Haag: BJu 2013, p. 48.


“stellen en aannemelijk maken”,134 waaruit in zijn ogen kan worden afgeleid dat hier een lichtere

vorm van bewijzen aan de orde is. Indien dit als handreiking naar de werknemer moet worden

opgevat, komt dit hem als juist voor. De werknemer heeft in zijn ogen behoefte aan bijzondere

bescherming om misbruik van de situatie tegen te gaan.135 Ik betwijfel of hier inderdaad een lichtere

vorm van bewijzen aan de orde is. De A-G noch de Hoge Raad geeft enige toelichting op of

onderbouwing bij deze woordkeuze.

De heersende opvatting in de literatuur is dat de Hoge Raad met dit arrest werknemers meer

tegemoet komt dan hij eerder op dit vlak deed.136 Riphagen stelt dat Zwiers/Mestemaker137 tot het

verleden behoort.138 In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat niet kan worden gesproken van

bereidheid tot het verrichten van werkzaamheden, indien de medisch niet-arbeidsongeschikte

werknemer enkel bereid is tot werkhervatting onder de voorwaarde dat de inhoud van zijn functie

volgens zijn wensen wordt aangepast. Dat leidt ertoe dat de werkgever niet gehouden is het loon

door te betalen. Kort gezegd: eerst het werk hervatten, daarna pas praten over eventuele

aanpassingen. In kan mij niet vinden in de opvatting van Riphagen dat Zwiers/Mestemaker tot het

verleden behoort, nu het in Zwiers/Mestemaker om een dusdanig ander feitencomplex ging dan in

Mak/SGBO. Naar mijn indruk veralgemeniseert Riphagen Zwiers/Mestemaker ten onrechte.

In Mak/SGBO gaat de Hoge Raad niet expliciet in op het bereidheidsvereiste. A-G Spier merkte

hierover op dat geen klacht met handen voeten is gericht tegen dit oordeel van het Hof (dat niet is

gebleken van bereidheid van Mak om het werk te hervatten).139 Wel heb ik de indruk dat de Hoge

Raad dit vereiste heeft verwerkt in de criteria voor recht op loondoorbetaling in een dergelijk geval:

de werknemer dient aannemelijk te maken dat van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat

hij zijn werkzaamheden hervat.140 In mijn ogen ligt daarin besloten dat bereidheid de

werkzaamheden te hervatten, niet vereist is.141 Dat betekent overigens niet dat deze bereidheid niet

aanwezig zou kunnen zijn: nu loonaanspraken op grond van artikel 7:628 BW steeds achteraf

worden vastgesteld, kan een risicomijdende werknemer ter voorkoming van onzekerheid besluiten

toch te werken, ondanks dat hij meent dat redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd dat hij

zijn werkzaamheden uitvoert.

2.8. Geen arbeid, geen loon? Rechtspraak na Mak/SGBO In deze paragraaf wordt de rechtspraak behandeld omtrent loonvoorderingen bij situatieve

arbeidsongeschiktheid, gewezen na juni 2008 (het moment waarop Mak/SGBO werd gewezen).

Enkel wordt aandacht besteed aan de situatie waarin de rechter een loonaanspraak toetst op grond

134


J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en het ambtenarenrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009, p. 111-112. 136

Zie A.J.C. Theunissen in SDU Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 7:629 BW, aantekening C.1.3. In deze zin ook I.H. Castenmiller-van Hoorn, ‘Ziek door de situatie: toch thuis met loon?’, ArbeidsRecht 2008/58 waarin ze aangeeft dat het erop lijkt dat de Hoge Raad de deur voor de werknemer iets meer heeft opengezet dan in Zwiers/Mestemaker. 137

HR 3 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1649 (Zwiers/Mestemaker). 138

Zie J. Riphagen, ‘Situatief arbeidsongeschikt – wie moet dat betalen?’, AA februari 2010, p. 109. Dit in tegenstelling tot Van Hoorns noot in JIN 2008/518, waarin wordt gesteld dat de Hoge Raad streng blijft en in ieder geval niet op dat arrest terugkomt. 139

Conclusie A-G Spier, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 3.4.2 (Mak/SGBO). 140


Zie in gelijke zin W.H.A.C.M. Bouwens & E.W. de Groot, ‘Niet-werken vanwege een arbeidsconflict: recht op loon?’, TRA 2009/2. Zij merken op dat indien werkhervatting niet van de werknemer verlangd kan worden en de oorzaak daarvan in de risicosfeer van de werkgever ligt, de werknemer ook niet bereid hoeft te zijn tot werkhervatting. Daarbij trekken zij een parallel met het in sub.par. 2.4.1 aangehaalde arrest Hema/Prins.


van artikel 7:628 BW. Niet wordt ingegaan op de verhouding met artikel 7:629 BW, hierop ziet

paragraaf 2.9 in zijn geheel.

2.8.1. Juli 2008 – januari 2012 In januari 2012 publiceerde Kampert een artikel naar aanleiding van door haar onderzochte

rechtspraak die was gewezen sinds Mak/SGBO.142 Haar analyse heeft zich beperkt tot geschillen over

de loonaanspraak op grond van artikel 7:628 BW. Ze constateert dat de meeste rechters de drie

Mak/SGBO-criteria toepassen, maar dat de wijze waarop dat gebeurt per zaak verschilt. Kampert

concludeert dat in de motivering van uitspraken de minste aandacht besteed lijkt te worden aan de

vraag of sprake is van dreiging van lichamelijke of geestelijke klachten bij werkhervatting. Haar

mogelijke verklaring is dat partijen dit criterium zelf niet ter discussie hebben gesteld.

Loonvorderingen van werknemers blijken vooral op het derde criterium (de medewerkingsplicht) te

stranden. Rechters verwachten niet enkel een (pro-)actieve houding om tot een oplossing van het

conflict te komen van de werkgever, dit wordt zeker ook van de werknemer verwacht.

Kampert concludeert dat de situatief arbeidsongeschikte werknemer143 er goed aan doet met zijn

werkgever in gesprek te blijven. Daarnaast dient hij zich redelijk en flexibel op te stellen ten aanzien

van voorstellen van de werkgever en dient hij zo mogelijk ook zelf suggesties aan te dragen om tot

een oplossing van het conflict te komen.

2.8.2. Januari 2012 – juli 2013 In september 2013 publiceerden Avci en Zanetti een artikel waarin ze concluderen dat de

rechtspraak vanaf januari 2012 de conclusies van Kampert bevestigde.144 Wat hun betreft kan

worden gesproken van een vaste lijn in de rechtspraak. Ze constateren dat een werknemer die

verzuimt als gevolg van een arbeidsconflict relatief snel aanspraak kan maken op loon op grond van

artikel 7:628 BW, gelet op de eerste twee criteria van Mak/SGBO. De werknemer kan daarentegen

die aanspraak ook snel weer verliezen wegens het niet verlenen van volledige medewerking. Avci en

Zanetti concludeerden dat de werknemer zich geen afwachtende houding kan permitteren.

2.8.3. Juli 2013 – december 2014 Sinds de bijdrage van Avci en Zanetti zijn op dit gebied geen rechtspraakoverzichten meer

gepubliceerd. Ik heb de relevante gepubliceerde rechtspraak vanaf juli 2013 tot en met december

2014 doorgenomen. Bestudeerd zijn negen uitspraken, waarvan drie afkomstig van een hof en zes

van een rechtbank.145 Uit deze uitspraken blijkt dat de bovengenoemde conclusies van zowel

Kampert als van Avci en Zanetti nog steeds gelden.

De grens tussen de voorvraag en de drie criteria zoals besproken in subparagrafen 2.9.2 en 2.9.3,

wordt niet steeds helder gehanteerd. Zo overwoog Hof Den Bosch in een hoger beroep in kort

geding voorshands ervan uit te gaan dat sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid. “Daarmee

142

N. Kampert, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid na Mak/SGBO: substantiërings- en medewerkingsplicht werknemer’, TRA 2012/3. 143

Kampert geeft in haar artikel geen definitie van situatieve arbeidsongeschiktheid. Zij meent dat de Hoge Raad en de CRvB verschillende definities hanteren. Vanuit die gedachte en gelet op de civiele rechtspraak waaraan zij refereerde, heb ik de indruk dat Kampert het ‘Mak/SGBO-kader’ van de Hoge Raad voor ogen stond. 144

A. Avci & V.S.M. Zanetti, ‘Arbeidsverzuim en arbeidsconflict: een tweestappenplan’, ArbeidsRecht 2013/49. 145

Bestudeerd zijn Ktr. Arnhem 1 juli 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:1613; Hof Den Bosch 19 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5488; Hof Amsterdam 26 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4180; Ktr. Leeuwarden 4 februari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:653; Hof Amsterdam 25 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:975; Ktr. Rotterdam, 2 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3164; Ktr. Almelo 30 september 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:5271; Ktr. Utrecht 5 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5592; Ktr. Maastricht 10 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:10769.


komt het hof vervolgens toe aan de vragen (i) of de oorzaak van het niet kunnen werken in

redelijkheid voor rekening van [werkgeefster] dient te komen en (ii) of [werknemer] in beginsel alle

medewerking heeft verleend aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaak voor het niet kunnen

werken weg te nemen.”146 Kennelijk was het hof van oordeel dat uit de aanname dat sprake is van

situatieve arbeidsongeschiktheid volgt dat aan het eerste Mak/SGBO-criterium is voldaan: van de

werknemer kan redelijkerwijs niet worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden hervat.147 Naar mijn

indruk is dit een afzonderlijk element van de beoordeling of een loonaanspraak bestaat en kan dit

niet worden afgeleid uit het bevestigend beantwoorden van de voorvraag dat sprake is van

situatieve arbeidsongeschiktheid.

2.8.4. Verdeling van stelplicht en bewijslast Kampert noch Avci en Zanetti hebben in hun artikelen aandacht besteed aan het onderscheid tussen

bodemprocedures en procedures in kort geding. Zes van de negen door mij onderzochte uitspraken

zijn in kort geding gewezen. Van de vijftien door Kampert onderzochte uitspraken vloeien negen

voort uit procedures in kort geding. Twee van de drie in dit kader door Avci en Zanetti bestudeerde

uitspraken zijn kort gedingvonnissen.

Het onderscheid naar type procedure is relevant, aangezien algemeen wordt aangenomen dat het

kort geding zich niet leent voor toepassing van het wettelijk bewijsrecht.148 Onder wettelijk

bewijsrecht worden verstaan de bepalingen uit afdeling 1.2.9 uit boek 1 Rv. Artikel 149 Rv is

opgenomen in deze afdeling en bepaalt dat de rechter slechts de feiten of rechten aan zijn beslissing

ten grondslag mag leggen die in het geding zijn gesteld en zijn komen vast te staan. Feiten of

rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet (of: onvoldoende) zijn

betwist, moet de rechter op grond van dit artikel als vaststaand aannemen. Indien onvoldoende

wordt gesteld, zal de rechter de vordering afwijzen.149 Ook artikel 150 Rv is opgenomen in afdeling

1.2.9 uit boek 1 Rv. Dit artikel regelt de verdeling de bewijslast. Hoewel de rechter vaak de verdeling

uit artikel 150 Rv als uitgangspunt neemt in procedures in kort geding, is hij hiertoe niet gehouden.

Wel zal het veeleer zo zijn dat de voorzieningenrechter de bewijsrechtelijke bepalingen

overeenkomstig zal toepassen, voor zover de aard van het kort geding zich daar niet tegen verzet,

aldus Rutgers en Krans.150 Daarnaast heeft de rechter bij procedures in kort geding grote vrijheid ten

aanzien van zijn bewijsoordeel: hij behoeft geen al te hoge eisen te stellen aan het bewijs.151 De

146

Hof Den Bosch 19 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5488, r.o. 4.9. 147

HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.3 (Mak/SGBO), uitgewerkt in sub.par. 2.7.3. 148

Zie bijv. HR 1 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3525, r.o. 3.5 en W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2012, p. 25. Zie ook G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 7. Bewijs, Deventer: Kluwer 2014, p. 17-18. 149

Het is dan ook van groot belang dat een werknemer die een loonvordering instelt, voldoet aan de op hem rustende stelplicht. De vordering zal anders immers worden afgewezen. Zie recent bijv. Ktr. Maastricht 10 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:10769, r.o. 4.23: “Nu [werknemers] stellingen op dit punt tekortschieten en ook anderszins niet gebleken is van omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hij zijn werkzaamheden niet hoefde te hervatten en dat de oorzaak daarvan in redelijkheid voor rekening van [werkgever] diende te komen, bestond er geen loondoorbetalingsverplichting voor [werkgever] krachtens art. 7:628 BW. (…)”. 150

G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 7. Bewijs, Deventer: Kluwer 2014, p. 100. Dit was het geval in onder meer Hof Amsterdam 25 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:975, r.o. 3.4. In dit hoger beroep in kort geding hanteerde het hof de reguliere verdeling van de stelplicht. Het hof overwoog: “ (…) Reeds omdat [werknemer] (…) niet (ook) aanvoert dat de weigering van [werkgever] daaraan gevolg te geven met zich bracht dat van hem met het oog op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden hervatte, kan niet worden voldaan aan de eerder geformuleerde maatstaf die geldt voor het aannemen van situatieve arbeidsongeschiktheid. (…)”. 151

W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2012, p. 285-286.


rechter moet zich bij wijze van uitgangspunt richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de

bodemprocedure. ‘Slechts’ vereist is dat eiser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn

vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen.152 Tussen artikel 149 en 150 Rv is sprake

van een vorm van samenloop: de stelplicht werkt door in de verdeling van de bewijslast, nu de partij

die de stelplicht heeft in beginsel ook de bewijslast draagt.153

Blijkens artikel 150 Rv kan een bijzondere regel grond zijn voor een andere verdeling van de

bewijslast dan verdeling volgens de hoofdregel. Dergelijke bijzondere regels kunnen zijn opgenomen

in de wet, maar het hoeven geen geschreven rechtsregels te zijn. Ook uit de eisen van redelijkheid

en billijkheid kan een andere verdeling van de bewijslast voortvloeien. Dat is echter niet snel aan de

orde: slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden kan op deze grond van

de hoofdregel van artikel 150 Rv worden afgeweken. Op de rechter rust op grond van de wet en de

parlementaire geschiedenis geen bijzondere motiveringsplicht indien hij een uitzonderingsgrond

voor de bewijslastverdeling toepast. De Hoge Raad heeft wel meermalen overwogen dat de rechter

die oordeelt dat omkering van de bewijslast op grond van redelijkheid en billijkheid aan de orde is,

omstandigheden dient vast te stellen die hem tot dat oordeel hebben geleid. Daarbij dient de

rechter inzicht te geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd.154

Van de negen onderzochte uitspraken uit de periode van juli 2013 t/m december 2014155 is in acht

gevallen naar Mak/SGBO verwezen, dan wel zijn de door de Hoge Raad geformuleerde criteria

(gedeeltelijk) toegepast.156 In één uitspraak is dat niet gebeurd.157 In geen enkele van deze

uitspraken (ook niet in de bodemprocedures) heeft de werknemer de stelplicht en bewijslast van

het voldoen aan de derde voorwaarde (de medewerkingsverplichting) toebedeeld gekregen.158 Dit is

152

Zie onder verwijzing naar literatuur en jurisprudentie A.C. van Schaick, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 2. Eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2011, p. 246-248. 153

Zie H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en het ambtenarenrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009, p. 34 en 38. 154

Zie onder verwijzingen naar literatuur en parlementaire geschiedenis G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 7. Bewijs, Deventer: Kluwer 2014, p. 42-43 en 49-53. Zij verwezen met betrekking tot de motivering van de omkering van de bewijslast onder meer naar HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0827, r.o 3.5; HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9428, r.o. 3.6; HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4529, r.o. 3.5.5. Zie ook uitgebreid par. 9.6-9.17 in W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2012, p. 315-336. 155

Zie voetnoot 145. 156

De criteria zijn gedeeltelijk toegepast in het reeds in sub.par. 2.2.1 samengevat weergegeven Hof Amsterdam 26 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4180. Het hof overwoog in dit arrest over een timmerman die zich op het werk bedreigd voelde in r.o. 3.8 dat het er vooralsnog voor moest worden gehouden dat “de arbeidsomstandigheden voor [geïntimeerde] zodanig waren dat met het oog op de dreiging van psychische of lichamelijke klachten van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. [geïntimeerde] heeft dan ook ingevolge artikel 7:628 BW zijn recht op loon behouden.” De medewerkingsplicht komt niet tot uitdrukking in het arrest. Geen verwijzing is opgenomen naar Mak/SGBO. 157

In Ktr. Arnhem 1 juli 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:1613, r.o. 4.5 oordeelde de kantonrechter dat in hoge mate aannemelijk is dat in een bodemprocedure de loonvordering op grond van art. 7:628 BW zal worden toegewezen. De kantonrechter overwoog dat sprake was van een arbeidsconflict en dat het op de weg van de werkgever lag om het initiatief te nemen het conflict te bespreken en op te lossen. In het vonnis wordt niet gerefereerd aan Mak/SGBO, noch aan de daaruit voortvloeiende criteria. 158

In Ktr. Almelo 30 september 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:5271, r.o. 10 werd overwogen: “gesteld noch gebleken is dat [eiser] in het traject na het deskundigenoordeel van het UWV niet alle medewerking heeft verleend aan inspanningen die er op gericht zijn de oorzaken van de situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen, zodat zij het recht op loon op grond van art. 7:628 BW heeft behouden.” De kantonrechter gaf hiermee blijk kennelijk van oordeel te zijn dat het in dit kort geding op de weg van de werkgever lag om te stellen dat de werknemer niet aan de medewerkingsverplichting heeft voldaan, in plaats van dat dit op de weg van de werknemer lag (die zich op het rechtsgevolg loondoorbetaling beroept). In de overige onderzochte uitspraken liet de rechter in het midden op wiens weg het aannemelijk maken van het door de werknemer (al dan niet) voldoen aan de medewerkingsverplichting lag.


opmerkelijk, nu de Hoge Raad voor ogen lijkt te hebben gehad dat de werknemer alle drie de criteria

dient te stellen en indien nodig aannemelijk dient te maken. De stelplicht en de bewijslast van de

eerste twee voorwaarden rusten in vrijwel alle door mij onderzochte uitspraken wel op de

werknemer, ook in de procedures in kort geding.159

2.9. De verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW nader beschouwd Zoals reeds opgemerkt, is in de praktijk vaak onduidelijk of naast situatieve arbeidsongeschiktheid

eveneens sprake is van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte. Ook kan de situatief

arbeidsongeschikte werknemer alsnog ziek worden, waarmee zijn rechtspositie kan verschuiven

naar die van een zieke werknemer. In het door de Hoge Raad geschetste kader van situatieve

arbeidsongeschiktheid in Mak/SGBO is expliciet opgenomen dat geen sprake is van ziekte in de zin

van artikel 7:629 BW.160 Zoals echter in paragraaf is uiteengezet, hoeft dit niet te impliceren dat

volgens de Hoge Raad bij ziekte geen sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid kan zijn.

Op grond van het bovenstaande en vanwege het verschil in rechtsgevolgen, is van belang de

verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW nader te beschouwen. Daartoe wordt eerst het verschil

in rechtsgevolgen geschetst. Vervolgens worden opvattingen uit literatuur en rechtspraak

besproken over de vraag of een werknemer met een aanspraak op artikel 7:629 BW de keuze heeft

zich in plaats daarvan te beroepen op artikel 7:628 BW, op moment dat de oorzaak van het niet

werken (het arbeidsconflict) in redelijkheid voor rekening van de werkgever zou dienen te komen. In

subparagraaf 2.9.3 concludeer ik dat werknemers inderdaad deze keuzemogelijkheid bezitten.

2.9.1. Verschil in rechtsgevolgen De loondoorbetalingsverplichting op grond van artikel 7:628 BW is niet in duur beperkt, in

tegenstelling tot de 104 weken van artikel 7:629 lid 1 BW.161 Dit verschil is theoretisch relevant voor

de werknemer die langer dan twee jaar niet of niet volledig zijn werkzaamheden verricht.162 Voorts

kan de verhouding tussen ziekte en betaald niet-medisch verzuim van belang zijn in het geval bij cao

of in de individuele arbeidsovereenkomst geen loonaanvullingsplicht tot 100% is opgenomen. Tot

slot beperkt artikel 7:628 BW de loonvordering niet tot 70% van het maximumdagloon, in

tegenstelling tot artikel 7:629 BW. Dit is een relevant verschil voor de werknemer die meer verdient

dan het maximumdagloon.

Riphagen ziet nog een ander verschil in rechtsgevolgen. Hij constateert dat artikel 7:629 BW de weg

opent naar het volmaken van de wachttijd voor onder andere de WIA. Loondoorbetaling op grond

van artikel 7:628 BW brengt dit in zijn ogen niet mee, ook niet indien de werknemer eveneens door

ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten.163 Over deze opvatting van Riphagen valt te

discussiëren, maar dat gaat het bestek van deze scriptie te buiten.

159

In Hof Amsterdam 26 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4180 en in Ktr. Almelo 30 september 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:5271 was onduidelijk op wie de stelplicht rust. In de andere onderzochte uitspraken rustte de stelplicht van de eerste twee voorwaarden op de werknemer. 160


Zie sub.par. 2.4.1. In het kader van deze scriptie wordt niet ingegaan op het feit dat de verplichting uit art. 7:629 lid 1 BW met maximaal een jaar kan worden verlengd door het UWV, via oplegging van een loonsanctie. Zie hierover onder meer C.S. Kehrer-Bot, ‘Driemaal is scheepsrecht: de loondoorbetaling in het derde ziektejaar’, TAP 2011/4, p. 145-152. 162

Bewust spreek ik van ‘theoretisch relevant’, nu mij geen voorbeelden uit de gepubliceerde rechtspraak bekend zijn waarin een situatief arbeidsongeschikte werknemer langer dan twee jaar zijn werkzaamheden niet verricht. 163

J. Riphagen, ‘Situatief arbeidsongeschikt – wie moet dat betalen?’, AA februari 2010, p. 110, voetnoot 17.


2.9.2. Keuzemogelijkheid bij samenloop? Er zijn situaties denkbaar waarin zowel aan de voorwaarden voor het recht op doorbetaling van loon

uit artikel 7:628 BW als die uit artikel 7:629 BW is voldaan. In de literatuur bestaat discussie over de

vraag of het voldoen aan de voorwaarden van artikel 7:629 BW een geslaagd beroep op artikel

7:628 BW uitsluit. In de rechtspraak wordt hierover wisselend geoordeeld. De Hoge Raad heeft zich

hierover nog niet kunnen uitlaten.

In beginsel valt ziekte niet onder artikel 7:628 BW. Over het algemeen komt de ziekte van de

werknemer niet in redelijkheid voor rekening van de werkgever, aldus Van Slooten.164 Vas Nunes

sluit zich bij die opvatting aan, hij meent dat ziekte bij uitstek een in de sfeer van de werknemer

gelegen omstandigheid is.165 Hof Den Haag overwoog: “Artikel 7:629 BW tenslotte is te beschouwen

als een lex specialis ten opzichte van artikel 7:628 BW, in die zin dat uit deze bepaling volgt dat

verhindering de bedongen arbeid verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte

gedurende [toen nog, KJ] 52 weken moet worden gezien als een oorzaak die in redelijkheid tot op

zekere hoogte voor rekening van de werkgever komt.”166

Van Slooten ziet de artikelen 7:627 en 628 BW als een ‘conditio sine qua non’ voor het recht op

grond van artikel 7:629 BW.167 Daarnaast lijkt hij artikel 7:629 BW als een lex specialis van artikel

7:628 BW te zien, zoals ook Hof Amsterdam dat in 2009 deed.168 Van Slooten meent dat artikel

7:629 BW exclusief werkt ten opzichte van artikel 7:628 BW, in gevallen waarin aan de voorwaarden

van beide artikelen voldaan wordt. Indien ten gevolge van een arbeidsconflict niet wordt gewerkt en

de werknemer ziek meent te zijn, bepleit Van Slooten dat enkel aan artikel 7:628 BW kan worden

toegekomen indien een beroep op artikel 7:629 BW niet slaagt.169

Op basis van Mak/SGBO betwijfelt Riphagen of de Hoge Raad de keuzemogelijkheid tussen de

artikelen 7:628 en 629 BW toelaatbaar zal achten. Hij meent dat de door de Hoge Raad gehanteerde

omschrijving van situatieve arbeidsongeschiktheid (waarin expliciet wordt overwogen dat artikel

7:629 BW niet aan de orde is) doet vermoeden dat de Hoge Raad enkel speciaal voor de niet-zieke

werknemer een regel in het leven heeft willen roepen en dat hij niet een extra

vorderingsmogelijkheid wilde creëren voor degenen die toch al op grond van artikel 7:629 BW recht

hebben op loon.170 Dit overtuigt niet. In mijn ogen gaat Riphagen eraan voorbij dat de Hoge Raad

met Mak/SGBO geen extra vorderingsmogelijkheid creëert, maar enkel heeft beslist over de

stelplicht en bewijslast voor bepaalde gevallen van situatieve arbeidsongeschiktheid waarbij een

beroep op artikel 7:628 BW wordt gedaan. De Hoge Raad creëert hiermee geen

vorderingsmogelijkheid: het bestaan daarvan vloeit rechtstreeks voort uit de wet.

Bouwens en De Groot menen dat een op artikel 7:628 BW gebaseerde loondoorbetalingsplicht niet

is uitgesloten indien tevens sprake was van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte: de werknemer

heeft de keuze op welk artikel hij zich beroept. Zij constateren dat indien van de werknemer niet kan

164



Zie Hof Den Haag 29 mei 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AX8713, r.o. 6.1. 167


Hof Amsterdam 20 oktober 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL6915, r.o. 5.4. Hof Amsterdam zag deze verhouding anders dan Hof Den Haag. Waar het Haagse hof art. 7:629 BW enkel in sommige gevallen als lex specialis van art. 7:628 BW ziet en daarmee ruimte laat voor een beroep op art. 7:628 BW in bepaalde gevallen van ziekte, gaf het Amsterdamse hof in voornoemd arrest deze ruimte juist niet. 169

J.M. van Slooten, ‘De loonvordering tijdens het eerste ziektejaar’, ArbeidsRecht 2001/51. 170

J. Riphagen, ‘Situatief arbeidsongeschikt – wie moet dat betalen?’, AA februari 2010, p. 110.


worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden hervat door een oorzaak die voor rekening van de

werkgever behoort te komen, niet van belang is of hij bereid en in staat is de werkzaamheden te

verrichten. De loonaanspraak uit artikel 7:629 BW is niet afhankelijk gesteld van de oorzaak van de

ziekte.171 Zij concluderen dat indien deze oorzaak in de risicosfeer van de werkgever gelegen is,

hetzelfde feitencomplex eveneens voldoet aan de voorwaarden van artikel 7:628 BW. Zij betogen

dat het uitgangspunt dat een bijzondere regel exclusief werkt ten opzichte van de algemene regel,

niet opgaat bij de verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW. Dit aangezien het toepassingsgebied

van artikel 7:629 BW niet geheel valt binnen het toepassingsgebied van artikel 7:628 BW.172

Bouwens en De Groot verwijzen onder meer naar de dissertatie van Konijn. Zij concludeert dat het

adagium ‘lex specialis derogat legi generali’ slechts opgaat indien het gaan om een regeling die

zowel geheel valt binnen het toepassingsgebied van een algemene regel als ook naast de vereisten

van de algemene regel nog extra vereisten stelt. Daarnaast is vereist dat de bijzondere regel bedoeld

is als een beperking en niet als uitbreiding van de algemene regel.173

Voorts wijzen Bouwens en De Groot erop dat de verschillen in rechtsgevolgen tot een ongerijmd

resultaat leiden. De werknemer die ten gevolge van gedragingen van de werkgever daadwerkelijk

ziek wordt, heeft slechts aanspraak op 70% van het maximumdagloon gedurende een periode van

twee jaar. Dit in tegenstelling tot de werknemer die ten gevolge van precies dezelfde gedragingen

niet ziek wordt, maar eveneens ten gevolge van het arbeidsconflict thuisblijft. Deze werknemer

heeft vervolgens een loonaanspraak die onbeperkt in duur is en niet gemaximeerd is op een vast

bedrag. Een begrijpelijke redenering, maar ik merk op dat de werknemer ook andere mogelijkheden

ter beschikking staan om dit verschil in inkomsten te vorderen.174

2.9.3. Keuzemogelijkheid bij samenloop Ik kan mij vinden in de redenering van Bouwens en De Groot. Indien de oorzaak van de ziekte in de

risicosfeer van de werkgever ligt, is daarmee tevens aan de voorwaarden uit artikel 7:628 BW

voldaan. Zoals in subparagraaf 2.4.1 is geconstateerd, is het bereidheidsvereiste niet steeds

relevant. Nu met hetzelfde feitencomplex aan de voorwaarden uit beide artikelen voldaan is, heeft

de werknemer de keuze op welk wetsartikel hij zich beroept.

In gelijke zin oordeelde Hof Amsterdam in 2013. In de zaak die leidde tot het arrest van 26

november 2013 had de kantonrechter een loonvordering toegewezen op de subsidiair aangevoerde

grondslag, artikel 7:628 BW. Artikel 7:629 BW als primaire grondslag werd gepasseerd, nu de

kantonrechter van oordeel was dat niet aan de voorwaarden van dat wetsartikel was voldaan. Hof

Amsterdam bekrachtigde dit vonnis, maar meende dat daarnaast voldoende grond was om aan te

nemen dat de werknemer ten gevolge van ziekte ongeschikt was zijn eigen arbeid te verrichten. Het

hof overwoog dat de vordering eveneens op de primaire grondslag had kunnen worden

171

Tenzij sprake is van één van de twee gevallen als bedoeld in art. 7:629 lid 3 BW: opzet of een gebrek waarover de werknemer in het kader van de aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt. 172

W.H.A.C.M. Bouwens & E.W. de Groot, ‘Niet-werken vanwege een arbeidsconflict: recht op loon?’, TRA 2009/2. 173

Zie onder verwijzing naar literatuur Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst (diss. Utrecht), Den Haag: BJu 1999, p. 63-65. 174

Hierbij valt te denken aan art. 7:611 BW: het getuigt niet van goed werkgeverschap een werknemer slechts 70% van zijn loon door te betalen, indien hij door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen niet in staat is te werken. Ook kan een beroep gedaan worden op art. 6:162 BW, indien sprake is van onrechtmatig handelen door de werkgever. Aangezien ik mij kan vinden in de opvatting van Bouwens en De Groot dat de werknemer die ziek is door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen de keuze tussen art. 7:628 en 629 BW heeft, ga ik niet verder op deze mogelijkheden in.


toegewezen.175 Het Hof Amsterdam nam daarmee aan dat het voldoen aan de voorwaarden van

artikel 7:629 BW een geslaagd beroep op artikel 7:628 BW niet uitsluit. Ik concludeer dat Hof

Amsterdam ‘om’ is, nu in voornoemd arrest artikel 7:629 BW niet langer als een lex specialis ten

opzichte van artikel 7:628 BW wordt gezien. Ondanks dat dit arrest in twee jurisprudentie-uitgaven

is gesignaleerd, is deze constatering daarbij onopgemerkt gebleven: daarin is niet vastgesteld dat

het hof ‘om’ is.176

Indien mogelijk zowel aan de voorwaarden van artikel 7:628 BW als van artikel 7:629 BW is voldaan,

lijkt het voor de werknemer aangewezen te zijn een loonvordering primair te baseren op artikel

7:628 BW en subsidiair op artikel 7:629 BW.177 Dit gelet op het verschil in rechtsgevolgen, indien de

werkgever verplicht is gedurende ziekte 100% van het (al dan niet boven het maximumdagloon

gelegen) loon door te betalen.178

2.10. Samenvatting loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid .

voorafgaand aan de Wwz Soms verrichten werknemers hun werkzaamheden niet als gevolg van een arbeidsconflict. Het

kenmerk van een situatief arbeidsongeschikte werknemer is dat hij, in verband met de

omstandigheden waaronder het werk bij zijn eigen werkgever moet worden verricht, meent dat in

redelijkheid niet van hem kan worden verwacht dat hij zijn functie uitoefent. Dit terwijl geen

beletsel bestaat eenzelfde functie bij een andere dan zijn eigen werkgever uit te oefenen. Het is

afhankelijk van de omstandigheden of de werkgever in zo’n situatie het loon dient door te betalen.

Artikel 7:627 en 628 BW vormen een gezamenlijke risicoregeling waaraan loonvorderingen dienen

te worden getoetst. Systematisch weergegeven oogt het wettelijk kader tamelijk eenvoudig: de

werkgever is geen loon verschuldigd indien de werknemer zijn werkzaamheden niet verricht, zo

bepaalt artikel 7:627 BW. Dit is anders indien het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor

rekening van de werkgever komt (artikel 7:628 BW) of indien de werknemer ten gevolge van ziekte

ongeschikt is zijn arbeid te verrichten (artikel 7:629 BW).

De Hoge Raad heeft in Mak/SGBO overwogen dat in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid de

uitzondering van artikel 7:628 BW van toepassing kan zijn. De Hoge Raad heeft niet gedefinieerd wat

onder dit begrip moet worden verstaan, hij heeft slechts de kenmerken van een deelverzameling

gegeven.

175

Hof Amsterdam 26 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4180, r.o. 3.10. 176

Zie AR-Updates 2014-0113 en TAP Sign. 2014(3), 144. 177

Opgemerkt zij dat de Hoge Raad in Mak/SGBO drie cumulatieve voorwaarden voor loonaanspraak heeft opgesomd voor met deze zaak vergelijkbare gevallen van situatieve arbeidsongeschiktheid. Het is geen uitgemaakte zaak dat de Mak/SGBO-criteria en de daarbij behorende verdeling van stelplicht en bewijslast eveneens gelden in geval van ziekte ten gevolge van een arbeidsconflict. Een dergelijke rechtsvraag is nog niet aan de Hoge Raad voorgelegd. 178

In het conflict dat leidde tot het reeds aangehaalde Hof Amsterdam 26 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4180, had werknemer zijn loonvordering juist primair gebaseerd op art. 7:629 BW en subsidiair op art. 7:628 BW. Wellicht is dit op het eerste gezicht opmerkelijk, toch is het niet verwonderlijk. Het lijkt mij een gerechtvaardigde aanname dat de betreffende timmerman niet meer verdiende dan het maximumdagloon en dat zijn inkomen tijdens het eerste ziektejaar tot 100% werd aangevuld. Nu de ontbinding al uitgesproken was, stond vast dat de loondoorbetaling slechts op een tijdvak van vier maanden zag. Uit het ongepubliceerde vonnis van Ktr. Amsterdam (vzr.) 18 februari 2013, 1408290 KK EXPL 13-109 blijkt overigens niet dat de kantonrechter de Mak/SGBO-criteria in zijn beoordeling heeft betrokken.


In elk geval is sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid indien:






van artikel 7:629 BW geen sprake is.

De werknemer die een arbeidsconflict ervaart, past relatief gemakkelijk in het door de Hoge Raad

geschetste kader van situatieve arbeidsongeschiktheid. Vervolgens dient te worden beoordeeld of

sprake is van een op de werkgever rustende loondoorbetalingsverplichting. De Hoge Raad oordeelt

dat de situatief arbeidsongeschikte werknemer die loon vordert, moet stellen en bij voldoende

gemotiveerde betwisting aannemelijk maken dat:



komen.

Voorts dient



Voor een loonaanspraak bij situatieve arbeidsongeschiktheid is vereist dat van de werknemer

redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden hervat, vanwege een oorzaak die

in redelijkheid voor risico van de werkgever dient te komen. Daarnaast dient hij in beginsel alle

medewerking te verlenen aan inspanning die erop gericht zijn de oorzaken van het verzuim weg te

nemen. Indien hij dat niet doet, valt (het voortduren van) het arbeidsconflict daarmee in zijn

risicosfeer. De STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten bevat een aanpak die inmiddels algemeen als

best practice is aanvaard. Dat betekent echter niet dat hierop geen kritiek meer bestaat. De

Werkwijzer tracht bedrijfsartsen te helpen een scherp onderscheid aan te brengen tussen de

medische beoordeling van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte enerzijds en het re-

integratie-advies en werkhervattingsadvies anderzijds.

Uit de lagere rechtspraak blijkt dat de Mak/SGBO-criteria over het algemeen gehanteerd worden bij

de beoordeling van een loonvordering in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid. De verdeling

van stelplicht en bewijslast wijkt echter regelmatig af van de zienswijze van de Hoge Raad. Veel

loongeschillen worden in kort geding aan de kantonrechter voorgelegd, ten gevolge waarvan het

bewijsrecht niet onverkort van toepassing is. Geconstateerd wordt dat de situatief

arbeidsongeschikte werknemer met een verklaring van de bedrijfsarts in de hand relatief

gemakkelijk een loonaanspraak op grond van artikel 7:628 BW toegewezen krijgt, maar dat de

rechter strenge eisen stelt aan de inzet van de werknemer bij de oplossing van het arbeidsconflict.

In dit hoofdstuk is voorts aandacht besteed aan de verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW. Het

standpunt is ingenomen dat een werknemer die voldoet aan de voorwaarden van artikel 7:629 BW,

zich eveneens op artikel 7:628 BW kan beroepen indien de oorzaak van de ziekte in redelijkheid voor

rekening van de werkgever dient te komen. Dit is een relevante constatering, gelet op het verschil in

rechtsgevolgen van de beide artikelen. De loonaanspraak van artikel 7:628 BW is niet in duur en

hoogte beperkt, in tegenstelling tot de uit artikel 7:629 BW voortvloeiende aanspraak.


3. Loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid na

inwerkingtreding Wet werk en zekerheid

3.1. Inleiding Met de inwerkingtreding van de Wwz vervalt artikel 7:627 BW en wijzigt artikel 7:628 BW.179 Wat op

dit moment is geregeld in artikel 7:627 en 628 lid 1 BW, wordt opgenomen in het nieuwe artikel

7:628 lid 1 BW. Reeds in de Memorie van Toelichting (MvT) gaf de regering aan dat dit in de praktijk

niet zal leiden tot een wezenlijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en

werknemer.180 In het onderstaande wordt onder meer ingegaan op de vraag of dit wel een juiste

aanname is. Wellicht dat de leden van de SGP-fractie in het wetgevingstraject het bij het juiste eind

hebben gehad: ter voorkoming van onduidelijkheid was het volgens hen verstandig de huidige

hoofdregel, die kennelijk ook past bij de bedoeling van de regering, te behouden.181

3.2. Nieuwe wettekst Zoals in de inleiding van dit hoofdstuk is opgemerkt, vervalt artikel 7:627 BW.

Artikel 7:628 lid 1 BW luidt per 1 april 2016:

Artikel 7:628 lid 1 BW. De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde

loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of

gedeeltelijk niet heeft verricht, behoudens voor zover de werknemer de

overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor

rekening van de werknemer behoort te komen.

Zoals De Wolff terecht opmerkte, leidt dit ertoe dat de systematiek rond de loondoorbetaling wijzigt

van ‘geen arbeid, geen loon, tenzij…’ naar ‘geen arbeid, wel loon, tenzij…’.182

De wijziging van artikel 7:627 en 628 BW heeft zowel materiële als formele implicaties. In paragraaf

3.4 wordt ingegaan op de materiële wijziging: de inhoudelijke verandering van de risicoverdeling. In

paragraaf 3.5 wordt de formele wijziging behandeld, te weten de verandering in de verdeling van

stelplicht en van bewijslast.

In paragraaf 3.6 wordt op grond van de daaraan voorafgaande analyse van de parlementaire

geschiedenis een beoordelingsschema gepresenteerd en vervolgens toegelicht, ter illustratie van de

mogelijke juridische beoordeling van loonvorderingen bij situatieve arbeidsongeschiktheid onder de

Wwz. In dit beoordelingsschema komen verschillende onderdelen van Mak/SGBO terug.

Het hoofdstuk sluit af met een samenvatting: een voorspelling van de juridische behandeling van

loondoorbetalingsvorderingen bij situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wwz.

3.3. Reden van wijziging Zoals gezegd wijzigt de systematiek van ‘geen arbeid, geen loon, tenzij…’ naar ‘geen arbeid, wel

loon, tenzij…’. Wellicht lijkt dit in het licht van de in paragraaf 2.3 benoemde gezamenlijke

risicoverdeling een geringe wijziging, op zijn minst zal het echter tot onzekerheid in de praktijk

179

Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 2, p. 2. De datum van intrekking van art. 7:627 BW en wijziging van art. 7:628 lid 1 BW is 1 april 2016. Opgemerkt zij dat art. 7:629 BW door de Wwz niet wordt gewijzigd. 180

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 87 (MvT). 181

Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 30 (NV). 182

D.J.B. de Wolff, ‘Werk en zekerheid deel 1: ‘flexrecht’ deels herzien’, ArbeidsRecht 2014/37.


leiden. In deze paragraaf wordt ingegaan op de achterliggende gedachte van de regering bij de

wijziging van artikel 7:627 en 628 BW.

Allereerst merk ik op dat het vanuit de wetssystematiek een bijzondere keuze is de werkgever tot

loondoorbetaling te verplichten op moment dat de werknemer zijn arbeid niet verricht. Gelet op de

hoofdverbintenissen van de arbeidsovereenkomst zoals deze voortvloeien uit artikel 7:610 BW (het

verrichten van arbeid en het betalen van loon)183 is het opmerkelijk dat in beginsel de werkgever zijn

hoofdverbintenis dient na te komen, ongeacht of de werknemer arbeid verricht. Daarnaast lijkt het

karakter van loon zich hiertegen te verzetten: loon is verschuldigd als tegenprestatie voor de

bedongen arbeid.184 Kortom: vanuit systematisch oogpunt is het een opmerkelijk uitgangspunt dat

de werkgever loon verschuldigd is, ongeacht of de werknemer arbeid verricht.

De exacte reden om de risicoverdeling van artikel 7:627 en 628 BW te wijzigen, wordt na lezing van

de relevante parlementaire stukken niet helder. Het houdt verband met de incorporatie in het

Burgerlijk Wetboek van de Calamiteitenregeling WW. In de Memorie van Toelichting wordt de

wijziging gemotiveerd door het vervallen van het BBA en het voorkomen dat de werkgever eenzijdig

de arbeidstijd kan verkorten om vervolgens de loonbetaling te staken.185 Deze redenen overtuigen

niet. Niet helder wordt waarom de systematiek van artikel 7:627 en 628 BW dient te wijzigen, nu de

Calamiteitenregeling WW in het Burgerlijk Wetboek wordt geïncorporeerd. Op grond van het

nieuwe artikel 7:628 BW dient de werkgever door te betalen indien niet gewerkt wordt, vervolgens

wordt in een aparte regeling bepaald wanneer dit (bij calamiteiten) niet geval is. Daarnaast wordt

niet gemotiveerd waarom de keuze is gemaakt deze regeling niet uitsluitend in de WW op te

nemen. Vanuit verschillende hoeken is meermaals naar de noodzaak van de wijzigingen gevraagd,

maar tevergeefs.186

3.4. Risicoverdeling De invoering van een nieuw artikel 7:628 lid 1 BW zal volgens de regering in de praktijk niet tot een

wezenlijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer leiden. Benadrukt is

dat de cassatierechtspraak rond de risicoverdeling van artikel 7:627 en 628 BW onder het nieuwe

recht onverkort van kracht blijft.187

De stelling van de regering dat de wijziging in de praktijk niet tot een wezenlijke verandering van de

risicoverdeling tussen werkgever en werknemer zal leiden, is opmerkelijk te noemen. In de Memorie

van Toelichting wordt een drietal alinea’s later gesteld dat het niet kunnen verrichten van de arbeid

door een oorzaak die niet aan de werknemer is toe te rekenen, onder het nieuwe recht steeds voor

risico van de werkgever komt.188 Schneider heeft verwezen naar de in subparagraaf 2.4.1

aangehaalde ‘acts of God’ en constateerde dat onder het nieuwe recht het loonrisico in een

dergelijk geval voor rekening van de werkgever lijkt te komen, waar onder huidig recht wordt

aangenomen dat dit voor rekening van de werknemer dient te blijven. De gewijzigde hoofdregel

wordt in deze situaties niet gecorrigeerd, nu deze ‘acts of God’ in de risicosfeer van de werkgever

183

Zie onder meer J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 1. 184

Zoals de Hoge Raad heeft bevestigd in HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3681, r.o. 3.8 (Huize Bethesda). 185

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 88 en 89 (MvT). 186

Zie onder meer Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 30 (NV) voor reactie op een vraag van de leden van de SGP-fractie. Op p. 128 verwijst de regering, voor wat betreft het antwoord op deze vraag van de Adviescommissie Arbeidsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten, naar de reactie op de SGP-vraag hierover. 187

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 87 (MvT), Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. E, p. 14 (NV). 188

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 88 (MvT).


noch de werknemer gelegen zijn.189 Kortom: of de stelling van de minister houdbaar is, is afhankelijk

van de te hanteren definitie van ‘wezenlijk’.

In de Nota naar aanleiding van het verslag is ingegaan op een vraag van de Adviescommissie

Arbeidsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten. Deze adviescommissie zoomde onder meer

in op situatieve arbeidsongeschiktheid en merkte daarbij op dat normaliter beide partijen een zeker

verwijt treft. De Adviescommissie constateerde dat het recht op loondoorbetaling onder huidig

recht enkel bestaat indien de schuld uitsluitend of hoofdzakelijk bij de werkgever ligt, waarbij

verwezen wordt naar Mak/SGBO. De Adviescommissie heeft expliciet gevraagd of de voorgestelde

formulering van artikel 7:628 lid 1 BW dit anders maakt en zo ja, of dat de bedoeling was. De

regering gaf aan dat het in de toekomst zo zal zijn dat de werkgever niet gehouden is het loon te

betalen als bij situatieve arbeidsongeschiktheid de schuld uitsluitend of in hoofdzaak bij de

werknemer ligt. De regering concludeerde dat indien beiden schuld treft de werkgever gehouden zal

zijn het loon te betalen.190

De Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) heeft zich eveneens gemengd in de

wetgevingsprocedure. De VAAN vroeg zich af of het niet tot een onredelijke uitkomst leidt, dat de

werkgever enkel geen loon hoeft door te betalen indien de situatieve arbeidsongeschiktheid

grotendeels of geheel aan de werknemer te wijten is. Blijkens de Memorie van Antwoord zag de

regering niet in waarom dit tot een onredelijke uitkomst zou leiden. De regering merkte op dat

indien de situatieve arbeidsongeschiktheid ten gevolge waarvan de bedongen arbeid niet kan

worden verricht, niet geheel of grotendeels te wijten is aan de werknemer, de werkgever daar mede

(of geheel of grotendeels) debet aan zal zijn. De regering achtte het niet onredelijk dat dit in een

dergelijk geval voor risico van de werkgever komt.191

Enerzijds leidt de wijziging van de hoofdregel volgens de regering niet “tot een wezenlijke

verandering”,192 anderzijds blijkt uit bovenstaande vraag van de VAAN en het daarop volgende

antwoord van de regering dat de materiële risicoverdeling wel degelijk wijzigt. Wat mij betreft zelfs

zodanig dat op dit terrein van een wezenlijke verandering kan worden gesproken, aangezien

arbeidsconflicten eerder voor rekening van de werkgever zullen komen.

De regering vervolgde haar antwoord op de vraag van de VAAN met de opmerking dat “uiteraard

dient te worden vastgesteld of de bedongen arbeid wel of niet kan worden verricht”. Als dat wel het

geval is, maar de werknemer de arbeid niet verricht, dan komt dat voor rekening en risico van de

werknemer. Bij het bepalen of de bedongen arbeid wel of niet kan worden verricht, achtte de

regering Mak/SGBO leidend.193

3.5. Stelplicht en bewijslast

3.5.1. Wijziging in verdeling stelplicht en bewijslast Onder de Wwz wijzigt de verdeling van stelplicht en bewijslast bij loonvorderingen. Het is aan de

werkgever om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat bij de werknemer de bereidheid

189

P.L.M. Schneider, ‘Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebeding in de Wet werk en zekerheid’, TAP 2014/1, p. 15. 190

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 128-129 (NV). 191

Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 101 (MvA). 192


Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 101 (MvA).


ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid

in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt, aldus de regering.194

Dit strookt met de hoofdregel van artikel 150 Rv en hangt samen met de constructie van het nieuwe

artikel 7:628 lid 1 BW. Naar huidig recht is het de werknemer die een beroep doet op artikel 7:628

BW, met als gewenst rechtsgevolg recht op loon. Daartoe dient hij feiten en omstandigheden

aannemelijk te maken die maken dat het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening

van de werkgever dient te komen. Onder de Wwz is het eveneens de werknemer die zich beroept op

artikel 7:628 BW, met wederom als beoogd rechtsgevolg een recht op loon. Gelet op de redactie van

dit gewijzigde artikel, is het echter de werkgever die dient te bewijzen dat het niet werken voor

rekening van de werknemer dient te komen. Op grond van de nieuwe hoofdregel heeft de

werknemer in beginsel recht op loon, ook indien niet gewerkt wordt. De werkgever beroept zich

erop dat hij geen loon hoeft te betalen en stelt dat het niet werken voor rekening van de

werknemer dient te komen. De werkgever beroept zich hiermee op andere feiten en

omstandigheden dan die ten grondslag liggen aan de vordering van de werknemer. De werkgever

beroept zich op een zelfstandig verweer, daarvan dient hij ook de bewijslast te dragen.

De werknemer blijft wel een gedeelte van zijn huidige stelplicht behouden, in die zin dat hij de

stelling van de werkgever dat het niet verrichten van de arbeid in de risicosfeer van de werknemer is

gelegen, gemotiveerd dient te betwisten. Indien hij dat nalaat, zal de rechter op grond van artikel

149 Rv als onvoldoende (gemotiveerd) betwist en daarmee vaststaand aannemen dat het niet

verrichten van de arbeid in de risicosfeer van de werknemer is gelegen, waarna de rechter zal

oordelen dat geen loonaanspraak aanwezig is.

In zijn algemeenheid bestaan twee typen verweren. De bestrijdende verweren betwisten de feiten

of rechten die ten grondslag liggen aan de vordering. In geval van voldoende betwisting, dient de

partij die zich op het rechtsgevolg beroept, de daaraan ten grondslag liggende feiten of rechten

aannemelijk te maken. Het andere type verweer is het bevrijdende verweer, ook wel zelfstandig

verweer genoemd. Dit verweer betwist niet de feiten of rechten die ten grondslag liggen aan de

vordering, maar het berust op feiten die impliceren dat het door eiser beoogde rechtsgevolg niet

intreedt, ongeacht of de door eiser gestelde feiten of rechten komen vast te staan.195 De partij die

zich op deze bevrijdende feiten beroept, draagt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de

stelplicht en bewijslast van deze feiten.196

Helder is dat deze stelplicht- en bewijslastverdeling een wijziging is ten opzichte van de huidige

situatie waarin de werknemer moet stellen en zo nodig aannemelijk moet maken dat het niet

werken voor rekening van de werkgever dient te komen. Het bewijsrisico is met deze wijziging

verschoven van de werknemer naar de werkgever. Waar bij bewijsproblematiek onder het huidige

recht in beginsel de werknemer geen recht heeft op loon, zal de werkgever onder de Wwz juist wel

het loon dienen door te betalen.

194


Opgemerkt zij dat de werknemer onder het nieuwe recht verrassend snel aan zijn stelplicht voor een loonaanspraak heeft voldaan: hij moet stellen dat hij werknemer is en dat hij geen loon heeft ontvangen. De discussie over in wiens risicosfeer het niet werken is gelegen, komt pas aan de orde indien de werkgever zich op beroept op het zelfstandige verweer dat het niet werken voor rekening van de werknemer dient te komen. De nieuwe hoofdregel is immers: ‘geen arbeid, wel loon’. Uiteraard dient de werknemer dat zelfstandige verweer voldoende gemotiveerd te betwisten. 196

Zie bijv. G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 7. Bewijs, Deventer: Kluwer 2014, p. 42-49.


Op grond van de wetsgeschiedenis valt niet in te zien waarom de wijziging in de verdeling van

stelplicht en bewijslast niet van toepassing zou zijn op de situatieve arbeidsongeschikte werknemer.

Nu de regering heeft opgemerkt dat bij geschillen over de loondoorbetaling de stelplicht en de

bewijslast van de werknemer naar de werkgever wordt verplaatst197 en nu gevallen van situatieve

arbeidsongeschiktheid daarvan niet expliciet zijn uitgezonderd, acht ik de enkele verwijzing naar

Mak/SGBO onvoldoende om aan te nemen dat niet enkel de uit dit arrest voortvloeiende criteria,

maar ook de hierin tot uitdrukking komende verdeling van stelplicht en bewijslast ongewijzigd blijft.

Een expliciete opmerking van de regering dat haar een ongewijzigde verdeling van stelplicht en

bewijslast in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid voor ogen had gestaan, ontbreekt.

Schneider heeft zich afgevraagd of aan deze bewijslastomkering bewuste keuzes van de regering ten

grondslag liggen. Hij constateerde dat de wetsgeschiedenis hierover zwijgt, deze bewijslastomkering

is niet nader gemotiveerd.198

Ik constateer dat na volledige inwerkingtreding van de Wwz een gedeelte van de stelplicht en de

gehele bewijslast bij loondoorbetalingsgeschillen in verband met situatieve arbeidsongeschiktheid,

ten gunste van de werknemer naar de werkgever is verschoven. In de volgende subparagraaf wordt

ingegaan op mogelijke rechterlijke correcties op de verdeling van stelplicht en bewijslast. Bespreking

daarvan is relevant voor de vraag hoe de juridische beoordeling van loonvorderingen tijdens

situatieve arbeidsongeschiktheid na inwerkingtreding van de Wwz eruit zal zien. Uit paragraaf 3.6 zal

blijken dat ik onder het nieuwe recht rechterlijke correcties op de verdeling van stelplicht en

bewijslast gewenst acht.

3.5.2. Rechterlijke correcties in verdeling van stelplicht en bewijslast Zoals in subparagraaf 2.8.4 reeds is besproken, kan worden afgeweken van de hoofdregel uit artikel

150 Rv. Dit is mogelijk op grond van een bijzondere regel en op grond van de eisen van de

redelijkheid en billijkheid. Dat laatste is echter niet snel aan de orde. Terughoudendheid is geboden

en slechts onder bijzondere omstandigheden kan op deze grond van de hoofdregel van artikel 150

Rv worden afgeweken. In deze subparagraaf wordt kort ingegaan op de omkering van de bewijslast

wegens bewijsnood alsmede op de verlichting van de bewijslast via vermoedens dan wel via de

verzwaarde plicht tot motivering van de betwisting van een vordering.

Bewijsnood kan onder omstandigheden krachtens redelijkheid en billijkheid een grond zijn voor

omkering van de bewijslast. Dit is onder meer mogelijk indien de partij die volgens de hoofdregel

van artikel 150 Rv in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de

wederpartij.199 Dit is niet aan de orde wat betreft de vordering tot loondoorbetaling in geval van

situatieve arbeidsongeschiktheid. Mocht na inwerkingtreding van de Wwz sprake zijn van een

onredelijk zware bewijspositie, dan is dat niet door toedoen van de werknemer maar door toedoen

van de wetgever. De enkele grond dat een partij niet in staat is het bewijs te leveren is geen

voldoende grond voor een omkering van de bewijslast, aldus de Hoge Raad.200

197


P.L.M. Schneider, ‘Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebeding in de Wet werk en zekerheid’, TAP 2014/1, p. 15. 199

Zie onder verwijzingen naar rechtspraak G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 7. Bewijs, Deventer: Kluwer 2014, p. 54-55 en W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2012, p. 324. 200

HR 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2476, r.o. 3.5.2.


Naast het verschuiven van de stelplicht en bijbehorende bewijslast op grond van een bijzondere

regel of de redelijkheid en billijkheid, heeft de rechter de mogelijkheid de bewijslast van een partij

te verlichten. Dit kan via het feitelijke vermoeden:201 uit een bekend feit wordt een onbekend feit

afgeleid. Het is daarmee indirect bewijs. Een vermoeden is een voorlopig oordeel dat openstaat

voor tegenbewijs. Het bewijsrisico verspringt niet met het hanteren van een vermoeden. De partij

die het bewijsrisico draagt, wordt tegemoet gekomen in zijn bewijslast. De rechter mag ieder in het

proces vaststaand gegeven als uitgangspunt voor een vermoeden nemen.202

Een andere wijze om de bewijslast te verlichten betreft de verzwaarde motiveringsplicht van de

partij op wie niet de bewijslast rust: een verzwaarde plicht tot motivering van de betwisting van de

vordering. De verzwaarde motiveringsplicht verlicht net als de vermoedens de bewijslast, maar is

eveneens geen omkering daarvan, de eisende partij blijft het bewijsrisico dragen. De gedaagde partij

moet via deze weg de eisende partij voldoende gegevens verstrekken ter onderbouwing van de

vordering van de eisende partij. Indien niet aan deze verzwaarde motiveringsplicht wordt voldaan,

staat de rechter ten minste een drietal sancties tot zijn beschikking: omkering van de bewijslast, de

stellingen als vaststaand aannemen wegens onvoldoende betwisting ofwel de stelling voorshands

bewezen achten, behoudens tegenbewijs door de partij op wie de verzwaarde stelplicht rust.203

Nadat onderstaand een beoordelingsschema is geschetst voor loonvorderingen bij situatieve

arbeidsongeschiktheid onder de Wwz, wordt in subparagraaf 3.6.6 teruggekomen op de rechterlijke

mogelijkheden tot het aanbrengen van correcties in de verdeling van stelplicht en bewijslast.

3.6. Ongewijzigde toepassing van Mak/SGBO? In paragraaf 2.6 en 2.7 is Mak/SGBO uitgebreid behandeld en in de eerdere paragrafen van dit

hoofdstuk is de parlementaire geschiedenis van de Wwz besproken voor zover deze betrekking

heeft op de regeling van loondoorbetaling. Onderstaand wordt de informatie uit die paragrafen met

elkaar geconfronteerd.

Het onderstaande hoeft niet onverkort van toepassing te zijn op loonprocedures in kort geding.

Zoals in subparagraaf 2.8.4 onder verwijzing naar literatuur uiteengezet, wordt algemeen

aangenomen dat de voorzieningenrechter en de kantonrechter in kort geding niet zijn gebonden

aan de reguliere regels van bewijsrecht. Zij zijn relatief vrij in hun bewijswaardering. In dat licht zou

men kunnen betogen dat in procedures in kort geding de in paragraaf 2.8 opgenomen verdeling van

stelplicht en bewijslast uit de lagere rechtspraak behouden kan blijven. Toch meen ik dat een zekere

reflexwerking van de wijziging in de verdeling van stelplicht en bewijslast dient uit te gaan. De wet

verandert nu eenmaal. Daarnaast kan de wetswijziging effect hebben op de te verwachten uitkomst

in een bodemprocedure, naar welke uitkomst de rechter in kort geding zich dient te richten.

De wetswijziging maakt dat het twijfelachtig is of Mak/SGBO ongewijzigd kan worden toegepast. De

afschaffing van de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’ heeft onder meer gevolgen voor de verdeling

van stelplicht en bewijslast, zoals in de eerdere paragrafen van dit hoofdstuk is uiteengezet. De

201

Feitelijk vermoeden wordt ook wel rechterlijk vermoeden genoemd. In deze scriptie wordt niet ingegaan op de wettelijke vermoedens, nu dit niet speelt in het kader van de loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. 202

Zie onder verwijzingen naar rechtspraak G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 7. Bewijs, Deventer: Kluwer 2014, p. 55 en 59-62. Zie ook W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2012, p. 326-327 en 331-332. 203

Zie onder verwijzingen naar literatuur en rechtspraak G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 7. Bewijs, Deventer: Kluwer 2014, p. 65-67. Wat betreft de drie mogelijke sancties wordt verwezen naar HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083, r.o. 3.4. Zie ook W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2012, p. 334-335.


opmerkingen van de regering dat de cassatierechtspraak rond de risicoverdeling van artikel 7:627 en

628 BW onverkort van kracht blijft204 en dat Mak/SGBO leidend is bij het bepalen of de bedongen

arbeid kan worden verricht,205 dwingen ertoe om Mak/SGBO te bekijken door een Wwz-bril.

Gelet op de parlementaire geschiedenis, kom ik tot onderstaand schema ter beoordeling van een

loonvordering verband houdende met situatieve arbeidsongeschiktheid. In dit schema zijn

elementen uit Mak/SGBO verwerkt. De wetsgeschiedenis is echter op zijn zachtst gezegd onduidelijk

over de precieze juridische toets in dergelijke gevallen. Het is onzeker of de toets zoals weergegeven

in onderstaand beoordelingsschema inderdaad is beoogd en of deze toets daadwerkelijk in de

praktijk zal worden toegepast. Het beoordelingsschema volgt zeker ook niet dwingend uit de

wetsgeschiedenis: andere opvattingen kunnen evenzeer bestaansrecht hebben.

Nadat in subparagraaf 3.6.1 het schema wordt weergegeven, worden in de daaropvolgende

subparagrafen de vier onderdelen van het beoordelingsschema nader besproken. In subparagraaf

3.6.6 wordt ingegaan op mogelijke rechterlijke correcties met betrekking tot het bewijsrecht.

3.6.1. Beoordelingsschema loonvordering bij situatieve arbeidsongeschiktheid onder .

de Wwz Naar mijn indruk dienen loonvorderingen bij situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wwz als

volgt te worden behandeld.

I. Is sprake van door de Hoge Raad erkende situatieve arbeidsongeschiktheid?

Criteria:

(i) Een verstoorde arbeidsverhouding206,

(ii) De werknemer acht zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten

niet in staat tot het verrichten van zijn werkzaamheden,

(iii) Hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen kunnen


van artikel 7:629 BW geen sprake is.

Zo ja: door naar II. Zo nee: geen loonaanspraak, tenzij op grond van artikel 7:628 of 629 BW.207

II. Is het arbeidsconflict grotendeels of geheel aan de werknemer te wijten?

De werkgever zal dit stellen, waarna de werknemer dit voldoende gemotiveerd dient te

betwisten. De bewijslast verschuift onder de Wwz echter naar de werkgever.

Zo ja: geen recht op loon. Zo nee: door naar III.

204

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 87 (MvT), Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. E, p. 14 (NV). 205


Van belang is of het arbeidsconflict wordt ervaren door de werknemer. Zie sub.par. 2.7.2 waarin onder meer wordt verwezen naar Ktr. Arnhem 1 juli 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:1613, r.o. 4.5. 207

Zoals in sub.par. 2.7.1 geconstateerd heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten over de vraag of in dergelijke gevallen ook de Mak/SGBO-voorwaarden van toepassing zijn.


III. Kan de werknemer de bedongen arbeid verrichten maar laat hij dat desondanks na?

Dit dient te worden beoordeeld aan de hand van Mak/SGBO. In deze toets lijkt echter

geen ruimte te bestaan voor de medewerkingsplicht. Vermoedelijk omvat deze toets

slechts de eerste twee criteria:

(i) Kan van de werknemer redelijkerwijs niet worden gevergd dat hij zijn

werkzaamheden hervat

(ii) vanwege een oorzaak die in redelijkheid voor risico van de werkgever dient te

komen?

Deze twee criteria dienen ter invulling van de vraag of de werknemer de bedongen

arbeid kan verrichten maar hij dat desondanks nalaat.

Zo ja: geen recht op loon. Zo nee: recht op loon.

Naar mijn indruk dient op grond van bovenstaande drie onderdelen te worden bepaald of de

werknemer recht heeft op loon. Dit recht kan hij echter, net als in de huidige situatie, weer verliezen

indien hij zich niet voldoende inspant om het arbeidsconflict op te lossen. Daarmee wordt (het

voortduren van) het arbeidsconflict in zijn risicosfeer gebracht.208 Kortom: nadat is vastgesteld dat

de werknemer een loonaanspraak heeft, dient de vraag te worden beantwoord:

Verleent de werknemer in beginsel alle medewerking aan inspanningen die erop

gericht zijn de oorzaken van het verzuim weg te nemen?

Zo ja: Werknemer behoudt de op grond van het beoordelingsschema vastgestelde loonaanspraak.

Zo nee: werknemer verliest zijn loonaanspraak. Dit recht kan echter herleven indien hij weer aan zijn medewerkingsverplichting voldoet.

De afzonderlijke stappen uit het beoordelingsschema worden onderstaand toegelicht. Daarbij

worden per onderdeel opmerkingen geplaatst over zowel de inhoud van de toets als over de

verdeling van stelplicht en bewijslast.

3.6.2. Is sprake van door de Hoge Raad erkende situatieve arbeidsongeschiktheid? Zoals in subparagraaf 2.7.1 is uiteengezet, heeft de Hoge Raad in Mak/SGBO situatieve

arbeidsongeschiktheid niet gedefinieerd. Wel is beslist over de inhoud en verdeling van stelplicht en

bewijslast voor bepaalde gevallen van situatieve arbeidsongeschiktheid. Onduidelijk is of deze

criteria ook van toepassing zijn op andere gevallen waarin wegens een arbeidsconflict niet wordt

gewerkt, indien het feitencomplex niet binnen het door de Hoge Raad geschetste kader van

situatieve arbeidsongeschiktheid past.

De Hoge Raad heeft kenmerken van een deelverzameling van situatieve arbeidsongeschiktheid

geformuleerd. Dankzij Mak/SGBO weten we dat in elk geval sprake is van situatieve

arbeidsongeschiktheid, indien:


208

Zie sub.par. 2.7.3.






van artikel 7:629 BW geen sprake is.209

Gelet op de verwijzingen door de regering naar Mak/SGBO tijdens de parlementaire geschiedenis,

bestaat geen reden om aan te nemen dat de kenmerken van de door de Hoge Raad geschetste

deelverzameling niet behouden blijven.

In de parlementaire geschiedenis van de Wwz is niet besproken op wie de stelplicht en bewijslast

van deze criteria rust. De Wolff meent dat ook onder de Wwz de werknemer ten minste aannemelijk

moet maken dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid.210 Kennelijk is zij van oordeel dat

met betrekking tot dit aspect – door mij in subparagraaf 2.7.2 wel als voorvraag aangeduid – de

Wwz geen verschuiving van stelplicht en bewijslast tot gevolg heeft. Dat de werknemer de situatieve

arbeidsongeschiktheid aannemelijk dient te maken, leidt zij af uit de opmerking van de regering dat

Mak/SGBO leidend blijft.211 Men kan daar ook anders over denken. Onder de Wwz heeft de

werknemer in beginsel recht op loon, ongeacht of hij zijn arbeid heeft verricht. Dit is volgens artikel

7:628 lid 1 BW slechts anders indien het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor zijn

rekening dient te komen. Indien de werkgever meent dat dat laatste het geval is, zal hij dat moeten

stellen. De werknemer dient dit gemotiveerd te betwisten, waarna de werkgever zijn stelling

aannemelijk moet maken. In zoverre ben ik het met De Wolff eens dat de werknemer voldoende zal

moeten betwisten dat het niet werken is gelegen in zijn risicosfeer, zodanig dat hij ter

onderbouwing daarvan omstandigheden dient te stellen die wijzen op situatieve

arbeidsongeschiktheid.

Een voldoende gemotiveerde betwisting gaat echter in abstracto minder ver dan de opvatting van

De Wolff dat de werknemer dient te bewijzen dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid.212

Anderzijds is het voorstelbaar dat een voldoende gemotiveerde betwisting in dit geval de facto

neerkomt op het aannemelijk maken van de situatieve arbeidsongeschiktheid. Het is welhaast

ondoenlijk om als werknemer op andere wijze voldoende gemotiveerd te betwisten dat geen sprake

zou zijn van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten, althans dat hij desondanks in staat is

zijn werkzaamheden te verrichten. Hoewel tegen de opvatting van De Wolff rechtssystematische

argumenten pleiten, lijkt haar opvatting mij wel de meest praktische benadering. Wat mij betreft

kan dit feitelijk worden bereikt indien de rechter de werknemer, wat deze voorvraag betreft, een

verzwaarde motiveringsplicht oplegt van de betwisting van de stelling van de werkgever.213 In het

algemeen zal de werknemer hier overigens weinig hinder van ondervinden, nu in subparagraaf 2.7.2

werd geconstateerd dat de in een arbeidsconflict verzeilde werknemer betrekkelijk eenvoudig past

binnen het door de Hoge Raad geschetste kader van situatieve arbeidsongeschiktheid.

209


D.J.B. de Wolff, ‘Werk en zekerheid deel 1: ‘flexrecht’ deels herzien’, ArbeidsRecht 2014/37. 211

Zie onder meer Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 101 (MvA). 212

Zie onder verwijzing naar jurisprudentie W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2012, p. 317. 213

Zie hierover uitgebreider sub.par. 3.6.6.


3.6.3. Is het arbeidsconflict grotendeels of geheel aan de werknemer te wijten? Het tweede element van de toets uit bovenstaand schema, leid ik af uit de in paragraaf 3.4

aangehaalde opmerking van de regering dat het in de toekomst zo zal zijn dat de werkgever niet

gehouden is het loon te betalen als bij situatieve arbeidsongeschiktheid de schuld uitsluitend of in

hoofdzaak bij de werknemer ligt.214 Indien dat laatste niet het geval is, dient de werkgever het loon

door te betalen. De regering acht dat “niet onredelijk”, 215 wat naar mijn indruk als een materiële

verandering van de risicoverdeling kan worden beschouwd.

Gelet op de verschuiving van het de stelplicht en bewijslast zoals uiteengezet in paragraaf 3.5,

draagt naar mijn indruk de werkgever het bewijsrisico van de stelling dat het arbeidsconflict

grotendeels of geheel aan de werknemer is te wijten. De Wolff meent dat dit niet uit de

parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid, maar zij houdt wel de mogelijkheid open dat op dit

punt de bewijslast in de praktijk inderdaad zal verschuiven ten nadele van de werkgever.216

3.6.4. Kan de werknemer de bedongen arbeid verrichten maar laat hij dat desondanks

. na? Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat moet worden vastgesteld of de bedongen arbeid kan worden

verricht, waarbij de regering Mak/SGBO leidend achtte.217 Naar mijn indruk omvat deze vaststelling

slechts een gedeelte van de criteria uit dat arrest. Dit heeft tot gevolg dat bij de beantwoording van

de vraag of de werknemer de bedongen arbeid kan verrichten maar hij dat desondanks nalaat, niet

alle drie de Mak/SGBO-criteria aan de orde komen.

De Hoge Raad heeft drie cumulatieve voorwaarden opgesomd. De situatief arbeidsongeschikte

werknemer heeft slechts een recht op loondoorbetaling indien hij aan die voorwaarden voldoet. De

werknemer moet stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting aannemelijk moet maken dat:



komen.

Voorts dient


gericht zijn de oorzaken van het verzuim weg te nemen.218

Naar mijn indruk ziet voorwaarde (iii) niet op de vraag of de werknemer de bedongen arbeid kan

verrichten maar dat desondanks nalaat. De medewerkingsplicht zie ik als een zelfstandig element

waaraan blijkens Mak/SGBO dient te worden getoetst en op grond waarvan de werknemer zijn

loonaanspraak kan verspelen: onvoldoende meewerken aan een oplossing van het arbeidsconflict

maakt dat (het voortduren van) het arbeidsconflict in de risicosfeer van de werknemer wordt

gebracht. Dit lijkt ook te volgen uit de lagere rechtspraak. Uit het in paragraaf 2.8.2 aangehaalde

onderzoek van Avci en Zanetti bleek dat de werknemer de aanspraak op loon die ontstaat op grond

214

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 128-129 (NV). 215


D.J.B. de Wolff, ‘Werk en zekerheid deel 1: ‘flexrecht’ deels herzien’, ArbeidsRecht 2014/37. 217

Zie par. 3.4. 218

HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.3 (Mak/SGBO).


van voorwaarden (i) en (ii) weer snel kan verliezen wegens het niet verlenen van volledige

medewerking.219

Kortom: voorwaarde (iii) heeft naar mijn indruk geen invloed op de door de regering aangegeven

vaststelling of de bedongen arbeid kan worden verricht.

De stelplicht en bewijslast van onderdeel III uit het beoordelingsschema rust in beginsel op de

werkgever, nu hij zich beroept op het rechtsgevolg dat geen loon verschuldigd is. Dit kan echter

grote materiële implicaties hebben: indien de werkgever niet slaagt voldoende aannemelijk te

maken dat de werknemer de bedongen arbeid kan verrichten, dient hij het loon door te betalen.

Eventueel kan de rechter de stelplicht en bewijslast van de werkgever verlichten. In subparagraaf

3.6.6 wordt hierop nader ingegaan.

3.6.5. Verleent de werknemer in beginsel alle medewerking aan inspanningen die .

erop gericht zijn de oorzaken van het verzuim weg te nemen? Indien wordt uitgegaan van de juistheid van de onderdelen uit het in subparagraaf 3.6.1

weergegeven beoordelingsschema, lijkt het erop dat de medewerkingsplicht van de werknemer

geen rol meer speelt. Dat zou neerkomen op een onvoorziene materiële wijziging in de

risicoverdeling. In paragraaf 3.1 en 3.4 ben ik ingegaan op de uitlatingen van de regering dat het

samenvoegen van artikel 7:627 en 628 BW niet leidt tot een wezenlijke verandering van de

risicoverdeling.220 De ‘acts of God’ zijn onder meer benoemd als omstandigheden waarbij het

loonrisico verschuift van werknemer naar werkgever. Ik zou moeite hebben te accepteren dat door

het wegvallen van de medewerkingsplicht situatief arbeidsongeschikte werknemers onder de Wwz

veel vaker succes zouden hebben bij hun loonvorderingen.

Uit het artikel van Avci en Zanetti blijkt dat de medewerkingsplicht een beperkende factor is bij de

toewijzing van loonvorderingen bij situatieve arbeidsongeschiktheid.221 Ook in recentere

rechtspraak speelt de medewerkingsplicht een rol.222 Ik meen dat ook onder de Wwz de

medewerkingsplicht ertoe doet bij de beoordeling van een gepretendeerde loonaanspraak. Nu naar

mijn indruk een gebrek aan medewerking van de werknemer ertoe leidt dat (het voortduren van)

het arbeidsconflict terecht komt in zijn risicosfeer,223 blijft de medewerkingsplicht onder de Wwz

actueel.

Wat betreft de verdeling van stelplicht en bewijslast omtrent de medewerkingsverplichting, heb ik

de indruk dat de werkgever dient te bewijzen dat de werknemer zich niet (of: niet voldoende)

inspant de oorzaken van het verzuim weg te nemen. Onder het nieuwe artikel 7:628 lid 1 BW is het

immers de werkgever die zich op het rechtsgevolg beroept (geen verplichting tot loondoorbetaling).

Gelet op de in de laatste alinea van subparagraaf 2.8.4 omschreven benadering naar huidig recht,

betekent dit overigens geen grote wijziging voor de praktijk.

219


Zie reeds de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 87 (MvT). 221


Zie uit de periode na het verschijnen van het artikel van Avci en Zanetti Ktr. Rotterdam 2 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3164, r.o. 4.6 en Ktr. Almelo 30 september 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:5271, r.o. 10. Zie voorts de door Knipschild geïntroduceerde vuistregels: een werknemer die draalt ten aanzien van mediation of voorwaarden stelt aan mediation, riskeert zijn loon kwijt te raken ex art. 7:628 en 629 BW en een werkgever die draalt ten aanzien van mediation of voorwaarden stelt aan mediation, riskeert loon te moeten betalen in een situatie van art. 7:628 BW. Zie E. Knipschild, ‘De Pel-vuistregels bij mediation in arbeidsrecht anno 2014’, TAP 2014/2, p. 114 en 116-117. 223

Zie sub.par. 2.7.3.


3.6.6. Rechterlijke correcties in verdeling van stelplicht en bewijslast toegepast op .

beoordelingsschema loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid Indien wordt aangenomen dat onder de Wwz de juridische toets het beoordelingsschema van

subparagraaf 3.6.1 behelst, meen ik dat in individuele gevallen voor de rechter ruimte bestaat

gebruik te maken van feitelijke vermoedens, dan wel de werknemer op te zadelen met een

verzwaarde plicht tot motivering van de betwisting van de stellingen van de werkgever. Deze ruimte

zie ik specifiek voor onderdelen I en III uit het beoordelingsschema.

Wel betwijfel ik de wenselijkheid van dergelijke rechterlijke ‘bijschaving’ van de uit het wettelijk

systeem voortvloeiende bewijslastverdeling. Enerzijds lijkt het mij niet juist dat de rechter bij

loonvorderingen in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid steeds deze mogelijkheden benut, nu

dit wat mij betreft de rechterlijke taak te buiten gaat. In beginsel is de verdeling van stelplicht en

bewijslast immers een taak van de wetgever, nu het objectieve recht blijkens artikel 150 Rv

uitgangspunt is bij de verdeling van de stelplicht en bewijslast. Anderzijds meen ik dat dient te

worden voorkomen dat de Wwz als onvoorzien224 gevolg heeft dat werknemers gemakkelijker recht

op loon behouden in geval van een arbeidsconflict.

Bij de invulling van de stelplicht en bewijslast uit onderdeel I pleit ik in subparagraaf 3.6.2 voor een

op de werknemer rustende verzwaarde motiveringsplicht van de betwisting van de stelling van de

werkgever dat de werknemer niet situatief arbeidsongeschikt is.

In subparagraaf 3.6.3 concludeer ik dat de werkgever de bewijslast van onderdeel II dient te dragen.

Ik zie geen reden deze bewijslast te verlichten.

Wat betreft onderdeel III constateerde ik in subparagraaf 3.6.4 dat de wijziging in stelplicht en

bewijslast grote materiële implicaties kan hebben voor loonaanspraken tijdens situatieve

arbeidsongeschiktheid. Indien de werkgever niet slaagt voldoende aannemelijk te maken dat de

werknemer ondanks het ontstane conflict de bedongen arbeid kan verrichten, rust op hem de

verplichting het loon door te betalen. De stelplicht en bewijslast van de werkgever lenen zich

daarmee voor verlichting door de rechter. Die zou gebruik kunnen maken van een feitelijk

vermoeden. Dit vermoeden houdt dan in dat in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd

dat hij zijn werk hervat. Het vermoeden kan bijvoorbeeld gebaseerd zijn op het vaststaande gegeven

dat de werknemer niet ziek is, zoals blijkt uit de verklaringen van de bedrijfsarts. Wat betreft aspect

(ii) van onderdeel II (dat de oorzaak van het niet verrichten van de werkzaamheden in redelijkheid

voor risico van de werkgever dient te komen), zie ik geen reden de bewijslast van de werkgever te

verlichten. Daarbij verwijs ik naar de in paragraaf 2.3 aangestipte gezamenlijke risicoregeling van

artikel 7:627 en 628 BW, zoals die naar huidig recht bestaat.225

Ten slotte heb ik betoogd dat ook onder de Wwz een rol is weggelegd voor de medewerkingsplicht.

Beoordeeld dient te worden of de werknemer in beginsel alle medewerking verleent aan

inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken van het verzuim weg te nemen. Indien hij dit nalaat,

224

Naast onvoorzien, zou het ook als ongewenst kunnen worden bestempeld. Dat gaat echter uit van de gedachte dat in beginsel geen recht op loon bestaat, indien niet wordt gewerkt. Indien de nieuwe hoofdregel (geen arbeid, wel loon) als algemeen geaccepteerd mag worden beschouwd, is dit gevolg juist gewenst. Gelet op de opmerkingen in par. 3.3 en op het in de inleiding van dit hoofdstuk aangehaalde citaat van de SGP-fractie, valt echter het een en ander tegen de nieuwe hoofdregel in te brengen. 225

Uitgaande van deze gezamenlijke risicoregeling, lijkt het weinig bezwarend de werkgever te belasten met het bewijs van zijn stelling dat het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer dient te komen. De regering heeft daarnaast expliciet overwogen dat deze bewijslast verschuift. Zie par. 3.5 voor verwijzingen naar de parlementaire geschiedenis.


valt daarmee (het voortduren van) het arbeidsconflict in zijn risicosfeer. In subparagraaf 3.6.5

veronderstel ik dat het in de praktijk geen grote wijziging is deze bewijslast op de werkgever te laten

rusten. Ik zou bepleiten dat de rechter wat betreft de medewerkingsplicht terughoudend dient om

te gaan met de mogelijkheid de bewijslast van de werkgever te verlichten.

3.7. Gewijzigde verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW? In paragraaf 2.9 is de verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW aan de orde gesteld.

De Wwz leidt niet tot een wijziging in mijn opvatting dat de werknemer kan kiezen tussen een

beroep op artikel 7:629 en 628 BW indien aan de voorwaarden uit beide artikelen wordt voldaan.

Artikel 7:629 BW geeft – nog steeds – invulling aan de risicoverdeling van artikel 7:628 BW door

ziekte tot op zekere hoogte in de risicosfeer van de werkgever te brengen.226 Daarmee kan artikel

7:629 BW onmogelijk als een derogerende lex specialis worden gezien. Gelet op de in subparagraaf

2.9.2 benoemde kenmerken,227 is ook na inwerkingtreding van de Wwz artikel 7:629 BW geen aan

artikel 7:628 BW derogerende lex specialis. Na de wetswijzing valt artikel 7:629 BW niet geheel

binnen het toepassingsgebied van artikel 7:628 BW, net als naar huidig recht. Het nieuwe artikel

7:628 lid 1 BW geeft namelijk geen onvoorwaardelijke loonaanspraak aan de werknemer indien niet

gewerkt wordt (ook al luidt de nieuwe hoofdregel ‘geen arbeid, wel loon’): vereist is dat de oorzaak

van het niet werken niet gelegen is in de risicosfeer van de werknemer. Artikel 7:629 BW geeft de

werknemer alsnog die loonaanspraak, ook al komt het niet werken in beginsel voor rekening van de

werknemer. Daarmee blijft artikel 7:629 BW een uitbreiding van de uit artikel 7:628 BW

voortvloeiende aanspraken en is geen het geen beperking daarvan.

Kortom: ook na inwerkingtreding kan de werknemer kiezen op welk wetsartikel hij zich beroept,

indien met hetzelfde feitencomplex aan de voorwaarden uit zowel artikel 7:628 als 629 BW is

voldaan.

3.8. Samenvatting: voorspelling juridische behandeling loondoorbetaling bij

situatieve arbeidsongeschiktheid na inwerkingtreding Wwz In dit hoofdstuk is ingegaan op de voor loondoorbetalingsvraagstukken bij situatieve

arbeidsongeschiktheid relevantie wijzigingen van artikel 7:627 en 628 BW. Per 1 april 2016 vervalt

artikel 7:627 en luidt artikel 7:628 BW als volgt:






De systematiek wijzigt van ‘geen arbeid, geen loon, tenzij…’ naar ‘geen arbeid, wel loon, tenzij…’.

Onder meer in de Memorie van Toelichting wordt gesteld dat de risicoregeling van loondoorbetaling

onder de Wwz niet wezenlijk wijzigt. Het is afhankelijk van de gebruikte definitie van wezenlijk, maar

226

Vergelijk sub.par. 2.9.2, Hof Den Haag 29 mei 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AX8713, r.o. 6.1. 227

De daar genoemde kenmerken zijn: (i) de speciale regeling valt geheel binnen het toepassingsgebied van de algemene regel, en (ii) naast de vereisten van de algemene regel stelt de bijzondere regel extra eisen. (iii) Bovendien is de speciale regel bedoeld als beperking en niet als uitbreiding van de algemene regel. Zie onder verwijzing naar literatuur Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst (diss. Utrecht), Den Haag: BJu 1999, p. 63-65.


naar verwachting komt deze aanname van de regering niet uit. Enerzijds hangt dit samen met de

materiële wijziging van de risicoregeling: de ‘acts of God’ vallen niet in de risicosfeer van werkgever

noch in die van werknemer. Anderzijds – en in het kader van situatieve arbeidsongeschiktheid is dit

relevanter dan de ‘acts of God’ – verschuift de bewijslast, ten gevolge waarvan de werkgever vaker

dan voorheen met een bewijsrisico opgezadeld zit. In procedures kan dat leiden tot andere

uitkomsten dan onder het huidige recht het geval is.

De wijziging van de systematiek van artikel 7:628 BW heeft tot gevolg – en blijkens de parlementaire

geschiedenis heeft de regering dit beseft – dat de werkgever de stelplicht en bewijslast van het niet

verrichten van de arbeid zal dragen. Onder het huidige recht is het de werknemer die een beroep

doet op loondoorbetaling en ter onderbouwing daarvan aannemelijk dient te maken dat het niet

werken voor rekening van de werkgever dient te komen. Onder de Wwz wijzigt dit: om aan een in

beginsel aangenomen loonbetalingsverplichting te ontkomen, dient de werkgever zich te beroepen

op een zelfstandig verweer. Conform de hoofdregel van artikel 150 Rv draagt de werkgever de

bewijslast van de daaraan te grondslag liggende feiten.

In paragraaf 3.6 is geconcludeerd dat Mak/SGBO niet ongewijzigd kan worden toegepast onder de

Wwz. Naar aanleiding van de parlementaire geschiedenis is een beoordelingsschema opgesteld

waarin elementen uit Mak/SGBO zijn verwerkt.

Dit beoordelingsschema omvat drie onderdelen:

I. Is sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid passend in het kader van de Hoge Raad?

Bij bevestigende beantwoording wordt toegekomen aan onderdeel II.


Bij ontkennende beantwoording wordt toegekomen aan onderdeel III.


Bij ontkennende beantwoording heeft de werknemer aanspraak op loon.

Indien wordt vastgesteld dat de werknemer een loonaanspraak heeft, kan hij deze alsnog verliezen

indien hij niet alle medewerking verleent aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken van het

verzuim weg te nemen. Hij dient actief bij te dragen aan de oplossing van het arbeidsconflict. Indien

hij dat niet doet, dan verplaatst (het voortduren van) het arbeidsconflict naar zijn risicosfeer.

Opgemerkt zij dat de onderdelen uit bovenstaand beoordelingsschema zeker niet dwingend kunnen

worden afgeleid uit de wetsgeschiedenis. De invulling van de verschillende beoordelingscriteria is

eveneens onzeker. In subparagraaf 3.6.2 tot en met 3.6.5 is de mij voor ogen staande invulling

toegelicht.

De verdeling van stelplicht en bewijslast bij de verschillende onderdelen is in beginsel helder. De

nieuwe hoofdregel bepaalt dat de werkgever loon dient te betalen, ongeacht of de werknemer

arbeid verricht. Aangezien de werkgever zich beroept op de uitzondering uit artikel 7:628 BW (de

redelijkheid), draagt hij de stelplicht en de bewijslast daarvan. Ik meen dat de rechter in individuele

gevallen gebruik kan maken van feitelijke vermoedens, dan wel de bewijslast van de werkgever kan

verlichten door van de werknemer een verzwaarde motivering van de betwisting van de stellingen

van de werkgever te eisen. Ik zie hiertoe met name ruimte in onderdelen I en III van het

beoordelingsschema.


In de inleiding van dit hoofdstuk werd de vraag geopperd of de leden van de SGP-fractie gelijk

hadden: is het ter voorkoming van onduidelijkheid niet verstandiger de huidige hoofdregel, die

kennelijk ook past bij de bedoeling van de regering, te behouden? Gelet op bovenstaande meen ik

dat zij de spijker op hun kop hebben geslagen. In elk geval op het gebied van situatieve

arbeidsongeschiktheid zorgt de wijziging van artikel 7:627 en 628 BW voor grote onduidelijkheid.

Geconstateerd kan worden dat – in ieder geval op dit terrein – na invoering van de Wet werk en

zekerheid niet werken leidt tot onzekerheid.


4. Enige vermogensrechtelijke benaderingen van loonvorderingen

tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid

4.1. Inleiding In de twee voorgaande hoofdstukken is ingegaan op de juridische behandeling van een vordering tot

loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid, zowel naar huidig als naar nieuw recht.

Daarbij is uitgegaan van de regeling die is opgenomen in titel 7.10 BW en waarop in Mak/SGBO een

beroep werd gedaan. In dit hoofdstuk worden twee vermogensrechtelijke onderwerpen beschouwd.

Onderzocht wordt in hoeverre zij binnen het arbeidsrecht een rol kunnen spelen op het terrein van

loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid.

In de literatuur bestaat discussie over de vraag in hoeverre bepalingen uit het vermogensrecht

(kunnen) doorwerken binnen het arbeidsrecht. Binnen het bestek van deze scriptie zal ik mijn

vingers niet aan deze discussie branden. Ik verwijs enkel naar enige literatuur.228

Meermalen is in de literatuur geopperd om bij situatieve arbeidsongeschiktheid een gedeeltelijke

loonaanspraak aanwezig te achten: indien (het voortduren van) het arbeidsconflict beide partijen

kan worden verweten, zou de redelijkheid een proportionele benadering kunnen verlangen.229 In

paragraaf 4.2 wordt hierop ingegaan.

Zoals in de inleiding van het tweede hoofdstuk is geconstateerd, is opschorting van de op de

werkgever rustende verplichting loon te betalen geregeld in artikel 7:627 BW. In titel 7.10 BW is

daarentegen geen expliciete bepaling te vinden die aan de werknemer de bevoegdheid geeft zijn

arbeidsprestatie op te schorten. Ruizeveld stelt dat in het algemeen wordt aangenomen dat de

werknemer een beroep kan doen op de algemene opschortingsartikelen uit Boek 6 BW.230 In

paragraaf 4.3 wordt ingegaan op die wettelijke regeling. In paragraaf 4.4 wordt de verhouding

tussen de opschortingsartikelen uit Boek 6 BW en de risicoregeling uit titel 7.10 BW belicht.

Paragraaf 4.5 geeft een samenvatting van dit hoofdstuk.

4.2. Een proportionele benadering

4.2.1. De onredelijkheid van een ‘alles-of-niets’-benadering Pretense loonaanspraken in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid worden in de rechtspraak

onderworpen aan een ‘alles-of-niets’-benadering. De werknemer heeft ofwel recht op volledige

loondoorbetaling, ofwel hij heeft juist geen enkel recht daarop. In 2003 vroeg Zondag zich af of die

benadering wel juist is. Hij geeft toe dat het duidelijkheid schept, maar meent dat een ‘zwart-wit’-

benadering niet spoort met een naar nuances zoekend rechtsgevoel.231 Zondag is van mening dat

228

Zie onder meer A.R. Houweling, ‘Eigenaardig arbeidsrecht’ (oratie Rotterdam), in: C.J. Loonstra & A.R. Houweling (red.), Het sociaal recht uitgedaagd (Een bundel arbeidsrechtelijke oraties 1997-2013), Den Haag: BJu 2014, p. 642-665; A.R. Houweling & C.J. Loonstra, ‘Toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht?’, TAP 2011/7-8; R.M. Beltzer, ‘De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003’, SR 2004/1; Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst (diss. Utrecht), Den Haag: BJu 1999 en P.F. van der Heijden (red.), Arbeidsovereenkomst en algemeen vermogensrecht (preadvies werkgroep herziening ontslagrecht Vereniging voor Arbeidsrecht), Alphen aan den Rijn: Samson/Tjeenk Willink 1993. 229

Zie onder verwijzing naar literatuur en rechtspraak C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2010, p. 166. Loonstra en Zondag onderschrijven een dergelijke proportionele benadering. 230

Zie noot M.D. Ruizeveld bij HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7930 (Wiener/Nelemans), SR 2006/78. 231

Zie in gelijke zin J.M. Barendrecht, in: W.H. van Boom, C.E.C. Jansen & J.G.A. Linssen (red.), Tussen ‘Alles’ en ‘Niets’, Deventer: W.J.E. Tjeenk Willink 1997, p. 2. Hij schrijft: “Dat de tussenoplossing steeds sterker naar voren komt, past in de zoektocht naar rechtvaardigheid in het individuele geval, die het civiele recht de voorbije decennia heeft bepaald. Wie


sommige gebeurtenissen zowel in de risicosfeer van de werkgever als van de werknemer liggen.232

Hij meent dat het in die gevallen veel billijker is het risico tussen werkgever en werknemer te delen,

met als gevolg dat de werknemer aanspraak maakt op een gedeelte van het loon.233 Zondag stipt de

parlementaire behandeling aan van artikel 1638d (oud) BW in 1906 en constateert dat toentertijd

geen politieke meerderheid bestond die een amendement ondersteunde dat voorstelde in geval van

overmacht het risico tussen werkgever en werknemer te delen.234

Ook Vas Nunes heeft zich afgevraagd of toepassing van artikel 7:628 BW kan leiden tot een

gedeeltelijke loonaanspraak van de werknemer in situaties waarin in het geheel geen arbeid wordt

verricht. Vas Nunes constateerde in 2007 dat proportionele aansprakelijkheid “duidelijk in de mode

is”.235 Hij meent dat behoefte is aan een middel om het nadeel van niet-werken te delen tussen

werkgever en werknemer. Hij acht bepalend in welke mate (het voorduren van) de tot situatieve

arbeidsongeschiktheid leidende situatie is toe te rekenen aan elk van de partijen. Hij denkt zowel

aan procentuele toewijzing van een loonvordering als aan toewijzing over een beperkte periode.236

Vas Nunes geeft toe dat het toelaten van proportionele aansprakelijkheid ex artikel 7:628 BW

oeverloze debatten over de schuldvraag kan doen ontstaan, maar dit lijkt hem wenselijker dan de

praktijk waarin deze debatten (zo zij al worden gevoerd) ten onrechte onderdeel zijn van de

afweging die de bedrijfsarts moet maken.237

Ik ben het eens met de gedachte van Zondag en Vas Nunes dat een proportionele benadering meer

recht doet aan de omstandigheden van het geval dan dat de ‘alles-of-niets’-benadering uit artikel

7:628 BW kan doen. Het is echter de vraag of een dergelijke benadering valt te verenigen met het

wettelijk stelsel. Ter beantwoording van die vraag in subparagraaf 4.2.8, wordt eerst ingegaan op de

mogelijke ruimte die de wettekst van artikel 7:628 BW biedt voor een proportionele benadering.

Ook wordt partiële toepassing van de redelijkheid en billijkheid aangestipt, wordt ingegaan op het

schadevergoedingsrecht en wordt meer uitgebreid stilgestaan bij het matigingsrecht uit artikel

7:680a BW en de mogelijkheid tot analoge toepassing daarvan.

genuanceerd wil zijn en aan alle omstandigheden recht wil doen, ziet dat de weegschaal van vrouwe Justitie vaak lang op en neer blijft bewegen, voor uiteindelijk dat ene argumentje de doorslag geeft. Hij ziet ook dat een net iets andere weging van de argumenten de balans naar de andere kant zou hebben laten doorslaan, zodat de uiteindelijke beslissing (…) vaak iets willekeurigs heeft.” 232

Zie ook de in sub.par. 2.4.1 besproken ‘acts of God’. 233

Hierbij denkt Zondag overigens aan een grotere bijdrage van de werkgever in de onderlinge verhouding dan die van de werknemer, naar analogie met de 70% loonaanspraak bij ziekte. 234

W.A. Zondag, ‘Vogelpest, SARS, conjunctuur en de rol van ‘werktijdverkorting’’, NJB 2003/20, p. 1014. 235

Ter staving van deze constatering verwijst Vas Nunes naar een conclusie van A-G Spier in de verzekeringszaak Royal/Universal Pictures (Conclusie AG 17 februari 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU9717) en naar Nefalit/Karamus waarin de Hoge Raad proportionele aansprakelijkheid ex artikel 7:658a BW aanvaarde (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092). A-G Spier schreef afgelopen voorjaar in zijn conclusie naar aanleiding van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad over de reikwijdte van het vervallen van de loondoorbetalingsplicht in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid: “Het lijkt niet nodig thans in te gaan op de discussie die is ontstaan naar aanleiding van het arrest Royal/Universal Pictures. Het komt mij voor dat de thans geldende regeling zelf al in een vergelijkbare benadering voorziet (…)”. Naar mijn indruk valt hieruit af te leiden dat de proportionele benadering nog altijd actueel is. Zie Conclusie A-G Spier 4 april 2014, ECLI:NL:PHR:2014:301 (CSU). 236

Zie wat die beperkte periode betreft ook de tweede kanttekening die Zondag in zijn NJB-publicatie maakt: is het redelijk een bepaalde oorzaak voor onbeperkte tijd aan de werkgever of de werknemer toe te rekenen? Zie W.A. Zondag, ‘Vogelpest, SARS, conjunctuur en de rol van ‘werktijdverkorting’’, NJB 2003/20, p. 1015. 237

P.C. Vas Nunes, ‘De werknemer in therapeutische beweging. Deel 2: situatieve arbeidsongeschiktheid ex art. 628’, Arbeid Integraal 2007/3, p. 40 en zijn voetnoten 37 en 38.


4.2.2. De wettekst van artikel 7:628 BW Op het eerste oog lijkt de wettekst van artikel 7:628 BW ruimte te bieden voor een proportionele

benadering: de werkgever dient loon te betalen, behoudens voor zover de werknemer de

overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een omstandigheid die in de risicosfeer van de

werknemer ligt. Het woordenpaar ‘behoudens voor zover’ zou immers kunnen impliceren dat de (in

beginsel: volledige) loonaanspraak wordt verminderd met het gedeelte wat in redelijkheid voor

rekening van de werknemer behoort te komen.238

De zinsnede ‘behoudens voor zover’ is echter in het nieuwe artikel 7:628 BW terechtgekomen ten

gevolge van opmerkingen van de VAAN dat het oorspronkelijk voorgestelde artikel 7:628 BW239

“doet vermoeden dat een werknemer die gedeeltelijk de arbeid niet verricht om een voor zijn

rekening komende omstandigheid, zonder meer geheel geen loonaanspraak heeft.”240 De regering

constateerde dat het voorgestelde artikellid niet voldoende duidelijkheid bood: bedoeld was dat de

werknemer in zo’n situatie een met het deel van de verrichte arbeid corresponderende

loonaanspraak behoudt.241 Dit is gecorrigeerd met de Verzamelwet SZW 2015. In de bijbehorende

Memorie van Toelichting is deze reden tot wijziging herhaald.242

Kortom: de wettekst van artikel 7:628 BW biedt geen ruimte voor een gedeeltelijke loonaanspraak

in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid.

4.2.3. Wat de Hoge Raad niet overwoog in Mak/SGBO In zijn conclusie voor Mak/SGBO benoemde A-G Spier dat Loonstra en Zondag in navolging van

andere auteurs een proportionele benadering voorstaan. Hij ging verder niet op deze constatering

in, evenmin als dat de Hoge Raad dat doet. Dit terwijl (de conclusie voor) dit arrest bij uitstek

geschikt was aan deze in de literatuur geopperde gedachtes een overweging (al dan niet ten

overvloede) te wijden.243 Uit deze conclusie en uit dit arrest valt geen aanwijzing af te leiden dat A-G

Spier en/of de Hoge Raad een proportionele benadering voorstaan. Wel merk ik op dat hiermee niet

gezegd is dat de Hoge Raad een dergelijke benadering zou afkeuren: in het cassatiemiddel lag niet

besloten dat ten onrechte niet (slechts) een gedeeltelijke loonaanspraak was toegewezen, nu beide

partijen schuld enige mate van schuld aan het arbeidsconflict zouden hebben gehad.244

238

Men zou hier een gelijksoortige discussie kunnen zien als die is gevoerd over de zinsnede ‘voor de tijd gedurende welke’ uit artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder c BW. Die zinsnede valt zowel op te vatten als ‘de periode waarin’ als ‘de uren dat’. In 2014 gaf de Hoge Raad duidelijkheid. De Hoge Raad stelde het systeem van de wet en de wettekst van art. 7:629 lid 3 BW voorop. De Hoge Raad achtte het van belang dat de woorden ‘voor de tijd gedurende welke’ ook in onderdeel b en d t/m f van lid 3 worden gebruikt, waarbij het gaat om ‘de periode waarin’. Ook werd gewezen op het feit dat uit art. 7:627 BW reeds voortvloeit dat geen loon verschuldigd is voor de niet gewerkte uren, waarbij het niet voor de hand ligt dat art. 7:629 lid 3 sub c BW dit slechts herhaalt. Ook benoemde de Hoge Raad de strekking van de loonsanctie: de werknemer stimuleren zijn herstel en re-integratie te bevorderen. De Hoge Raad wees op de wetsgeschiedenis en het daarin aangehaalde ‘afschrikwekkend effect’. Tot slot constateerde de Hoge Raad dat in die gevallen waarin een volledige beëindiging van de loondoorbetaling onredelijk zou zijn, de werknemer via artikel 6:248 BW wordt beschermd. Zie HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1341 (CSU). 239

Art. 7:628 lid 1 BW luidde in het oorspronkelijk voorstel van de Wwz: “De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.” Zie Kamerstukken II 2013-14, 33 818, nr. 2, p. 2. 240

Kamerstukken I 2013-14, 33 818, nr. C, p. 101 (MvA). 241

Kamerstukken I 2013-14, 33 818, nr. C, p. 102 (MvA). 242

Kamerstukken II, 2013-14, 33 988, nr. 3, p. 11 (MvT). 243

Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 3.16 (Mak/SGBO). 244

Het cassatiemiddel is uitgebreid weergegeven in de conclusie van A-G Spier en is in deze scriptie te vinden in sub.par. 2.6.5. Zie Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 4.1 (Mak/SGBO).


4.2.4. Verbintenissenrecht: partiële redelijkheid en billijkheid In zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad in Royal/Universal Pictures schreef A-G Spier dat

het ‘alles-of-niets’-denken in de heersende rechtsovertuigingen in onbruik is geraakt. Hij

constateerde dat de proportionele benadering een niet meer te stuiten opmars heeft ingezet. Die

opmars geldt ook in het kader van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De

woorden ‘voor zover’ brengen dit in dat artikel tot uitdrukking.245

Bij toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid dienen alle

omstandigheden van het geval te worden meegewogen, waarna afbreuk kan worden gedaan aan

wetsbepalingen (ook indien sprake is van dwingend recht). De rechter dient zich terughoudend op

te stellen bij toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW: de onaanvaardbaarheidstoets is een striktere

toets dan ‘niet redelijk’.246

4.2.5. Schadevergoedingsrecht Het schadevergoedingsrecht gaat uit van het beginsel van volledige vergoeding.247 Daarop bestaan

echter uitzonderingen. Zo noemt Lindenbergh het beginsel van redelijke toerekening: “de

veroorzaker van schade behoeft slechts op te komen voor dat gedeelte van de schade dat hem in

redelijkheid kan worden toegerekend”. Hij benoemt verschillende wetsartikelen die dit beogen te

faciliteren, onder meer artikel 6:101 BW (‘eigen schuld’).248

Nadat de schade is vastgesteld, kan de rechter onder omstandigheden gebruik maken van zijn

matigingsbevoegdheid uit artikel 6:109 BW. Deze bevoegdheid kan worden beschouwd als een

toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uit artikel 6:2 lid 2 BW ten

opzichte van de volledige vergoedingsplicht. De rechter dient dan ook eenzelfde terughoudendheid

te betrachten bij matiging op grond van artikel 6:109 BW.249

Binnen het in titel 7.10 BW geregelde schadevergoedingsrecht heeft de Hoge Raad in sommige

situaties een proportionele aansprakelijkheid aanvaard. Daarbij gaat het om onzekerheidskwesties

bij de vraag of een bepaalde gebeurtenis de schade heeft veroorzaakt. In Nefalit/Karamus250 heeft

de Hoge Raad proportionele aansprakelijkheid aangenomen.

Deze proportionele aansprakelijkheid werd aangenomen in de context van causaliteitsproblematiek:

de longkanker van de werknemer was mogelijk veroorzaakt door het werken met asbest, maar kon

ook het gevolg zijn van langdurig roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende

omstandigheden. Nu de oorzaak van de longkanker niet te achterhalen was, oordeelde de Hoge

Raad dat “de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag

veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de,

op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen

omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.”251 Bij een loonvordering tijdens situatieve

arbeidsongeschiktheid is echter geen sprake van causaliteitsproblematiek. Vanwege een

arbeidsconflict verricht de werknemer zijn arbeid niet en de vraag is in wiens risicosfeer dat valt.

245

Zie onder verwijzing naar literatuur Conclusie A-G Spier 17 februari 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU9717, r.o. 4.38.1 (Royal/Universal Pictures). 246

Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium Nederlands Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 201-202. 247

S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Monografieën BW, deel B34), Deventer: Kluwer 2014, p. 17. 248

S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Monografieën BW, deel B34), Deventer: Kluwer 2014, p. 18-19. 249

Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium Nederlands Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 282. 250

HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nefalit/Karamus). 251

HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, r.o. 3.13 (Nefalit/Karamus).


Zoals onder meer uit Schelde I blijkt, is bepalend in wiens risicosfeer de omstandigheid waardoor de

arbeid niet wordt verricht het meest is gelegen.252

Kortom: geen reden bestaat om proportionele aansprakelijkheid zoals is aangenomen in situaties op

grond van artikel 7:658 BW, analoog toe te passen op loonvorderingen tijdens situatieve

arbeidsongeschiktheid.

4.2.6. Matiging op grond van specifieke regels uit titel 7.10 BW Ondanks het bestaan van het in subparagraaf 4.2.5 besproken artikel 6:109 BW

(matigingsbevoegdheid van de rechter) heeft de wetgever bij de invoering van titel 7.10 BW een

afzonderlijke regeling voor matiging van gefixeerde schadevergoedingen noodzakelijk geacht.253 Het

matigingsrecht uit artikel 7:680 lid 5 BW wordt, anders dan dat in artikel 6:109 BW, aan een

minimum gebonden: na matiging dient de loonvordering nog minimaal het loon van drie maanden

te bedragen, of het loon voor de duur van de opzegtermijn indien die langer dan drie maanden is.

Een soortgelijk matigingsrecht is met invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid opgenomen in

artikel 7:680a BW ten aanzien van de matiging van loonvorderingen die gegrond zijn op de

vernietigbaarheid van de opzegging.254 Dit was een codificatie van de jurisprudentie van de Hoge

Raad, waarin loonvorderingen naar analogie met artikel 7:680 lid 5 BW werden gematigd. Op grond

van artikel 7:680a BW kan een rechter loonvorderingen zowel matigen in tijd als in hoogte (of in een

combinatie van beide).255

De in artikel 7:680a BW opgenomen matigingsbevoegdheid vindt enkel toepassing ten aanzien van

loonvorderingen na vernietigde opzegging. In 2005 heeft de Hoge Raad echter een analoge

toepassing van de matigingsbevoegdheid toegestaan. Een arbeidsovereenkomst was door een

werkgever met toestemming van het (toenmalige) RDA opgezegd. De opzeggende partij was echter

niet meer bevoegd tot opzegging, want de werknemer was op grond van overgang van onderneming

overgegaan naar een andere werkgever. De door de werknemer ingestelde loonvordering tegen zijn

nieuwe werkgever slaagde, waarbij de Hoge Raad wel overwoog dat in deze situatie artikel 7:680a

BW zich voor analoge toepassing leende.256

De Hoge Raad is bijzonder terughoudend met het toestaan van analoge toepassingen van artikel

7:680a BW. In Boekenvoordeel/Isik oordeelde de Hoge Raad dat geen grond bestond voor analoge

toepassing op een loonvordering. Het ging in die zaak om een loonvordering die het gevolg was van

onenigheid tussen werkgever en werknemer over de vraag of de arbeidsovereenkomst van

rechtswege was geëindigd of dat sprake was van opvolgend werkgeverschap (dat laatste was het

geval).257

Uit het bovenstaande blijkt dat artikel 7:680a BW zelfs niet analoog kan worden toegepast op alle

gevallen van loonvorderingen samenhangend met een door de werkgever ten onrechte

verondersteld einde van de arbeidsovereenkomst. Ik meen dat al helemaal geen ruimte bestaat om

de matigingsbevoegdheid analoog toe te passen op loonvorderingen tijdens situatieve

252

HR 10 november 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1656 (Schelde I). 253

Kamerstukken II, 1994/95, 23 438, nr. 5, p. 10. 254

Kamerstukken II, 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 31-32 (MvT). 255

Zie voor een helder overzicht van de voorgaande jurisprudentie de Conclusie A-G Mok 26 april 1985, ECLI:NL:PHR:1985:AG5005, r.o. 4.1-4.3. 256

HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1807 (Truck Service Roijakkers/Engelen). 257

HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782 (Boekenvoordeel/Isik).


arbeidsongeschiktheid. In die gevallen is immers geen sprake van twijfel over het al dan niet

geëindigd zijn van de arbeidsovereenkomst.

4.2.7. De wetsgeschiedenis van de Wwz Zoals in paragraaf 3.4 is beschreven, vroeg de VAAN zich af of het niet tot een onredelijke uitkomst

leidt dat de werkgever enkel van zijn loonbetalingsplicht is verlost indien de situatieve

arbeidsongeschiktheid niet geheel of grotendeels aan de werkgever is te wijten. De regering zag niet

in waarom dit tot een onredelijke uitkomst zou leiden. Zij merkte op dat indien de situatieve

arbeidsongeschiktheid ten gevolge waarvan de bedongen arbeid niet kan worden verricht niet

geheel of grotendeels te wijten is aan de werknemer, de werkgever daar mede (of geheel of

grotendeels) debet aan zal zijn. In de ogen van de regering was het niet onredelijk dat in zo’n geval

het niet verrichten van de arbeid voor risico van de werkgever komt.258

Ik meen dat op grond van deze uitlatingen van de regering kan worden geconstateerd dat zij geen

proportionele benadering van loonvorderingen bij situatieve arbeidsongeschiktheid voorstaat.

4.2.8. Leent het wettelijk stelsel zich voor een proportionele benadering van de .

loonvordering bij situatieve arbeidsongeschiktheid? Los van het antwoord op de vraag of een werknemer gebaat is bij een gedeeltelijke loonaanspraak

tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid – kan hij van bijvoorbeeld 50% van zijn salaris zijn lasten

betalen? – meen ik dat het wettelijk stelsel zich niet leent voor een dergelijke proportionele

benadering van loonvorderingen bij situatieve arbeidsongeschiktheid.

Zoals in subparagraaf 4.2.2 is uiteengezet, biedt de wettekst van artikel 7:628 BW geen mogelijkheid

tot het toekennen van een gedeeltelijke loonaanspraak indien de oorzaak waardoor niet wordt

gewerkt (bij situatieve arbeidsongeschiktheid: het arbeidsconflict) in de zowel de risicosfeer van de

werkgever als van de werknemer gelegen is.

Het ‘alles-of-niets’-denken is in algemeen in onbruik geraakt, aldus Spier (aangehaald in

subparagraaf 4.2.4). Wat dat betreft is past de proportionele gedachte van Loonstra, Zondag en Vas

Nunes259 in een trend. In subparagraaf 4.2.5 is ingegaan op het schadevergoedingsrecht, waarin

zowel via ‘eigen schuld’ (artikel 6:101 BW) als via rechterlijke matiging (artikel 6:109 BW) een

schadevordering kan worden beperkt. Een op artikel 7:628 BW gegronde loonaanspraak is echter

geen schade in de zin van afdeling 6.1.10 BW. Analoge toerekening van eigen schuld lijkt mij niet aan

de orde, nu artikel 7:628 BW juist zelf voorziet in een risicoregeling. Inherent aan een risicoregeling

is dat partijen niet bijdragen evenredig naar de mate waarin partijen aan het ontstaan van een

situatie hebben bijgedragen. Ook concludeerde ik dat geen aanleiding bestaat voor analogie met de

door de Hoge Raad aanvaarde proportionele benadering van schadevergoedingen ex artikel 7:658

258

Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 101 (MvA). Een ander aan de wetsgeschiedenis ontleent argument tegen de proportionele benadering zou kunnen zijn dat de wetgever duidelijk heeft gekozen voor een ‘alles-of-niets’-benadering in het kader van de verwijtbaarheid. De rechter heeft slechts de mogelijkheid de werknemer een aanvullende billijke vergoeding toe te kennen in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, waar bij ‘verwijtbaar handelen’ geen aanvullende vergoeding kan worden toegekend. Zie B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, TAP 2014/1. Zie voor de weergave van een discussie hierover tussen advocaten en rechters: P.F. van den Brink e.a., WWZ in praktijk. Een voorspelling in open debat tussen rechterlijke macht en advocatuur, Den Haag: Bju 2015, p. 57 e.v. 259

C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2010, p. 166; W.A. Zondag, ‘Vogelpest, SARS, conjunctuur en de rol van ‘werktijdverkorting’’, NJB 2003/20, p. 1010-1018; P.C. Vas Nunes, ‘De werknemer in therapeutische beweging. Deel 2: situatieve arbeidsongeschiktheid ex art. 628’, Arbeid Integraal 2007/3, p. 31-42.


BW, nu bij loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid geen causaliteitsproblematiek

speelt.

De rechterlijke matiging op grond van artikel 7:680a BW leent zich, zo is besproken in subparagraaf

4.2.6, niet voor analoge toepassing op een loonvordering tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid.

Bij die vorderingen is immers geen sprake van twijfel over het al dan niet ten einde zijn gekomen

van de arbeidsovereenkomst.

Het meest recente argument dat het wettelijk stelsel zich in beginsel niet leent voor een

gedeeltelijke loonaanspraak bij situatieve arbeidsongeschiktheid, valt af te leiden uit de

parlementaire geschiedenis van de Wwz. De regering achtte het niet onredelijk dat een werkgever

het volledige loon dient door te betalen indien hij mede (of geheel of grotendeels) schuld heeft aan

de situatieve arbeidsongeschiktheid.

Kortom: ook al is een ‘alles-of-niets’-benadering soms onredelijk, naar mijn indruk bestaat in zijn

algemeenheid260 – in ieder geval onder de Wwz – geen ruimte voor een proportionele benadering

leidend tot een gedeeltelijke loonaanspraak bij situatieve arbeidsongeschiktheid.

4.3. Opschortingsrechten uit Boek 6 BW Naast de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’ en de in artikel 7:628 en 629 BW opgenomen

‘uitzonderingen’, behoeft in het kader van de loondoorbetalingsverplichting ook de algemeen

verbintenisrechtelijke opschortingsbevoegdheid bespreking. In de inleiding van hoofdstuk 2 is

geconstateerd dat opschorting van loon aan de zijde van de werkgever naar huidig recht is geregeld

in artikel 7:627 BW.261 In titel 7.10 BW is daarentegen geen expliciete bepaling te vinden die aan de

werknemer de bevoegdheid geeft zijn arbeidsprestatie op te schorten. Ruizeveld stelt dat in het

algemeen wordt aangenomen dat de werknemer een beroep kan doen op de opschortingsartikelen

6:52 BW (het algemene opschortingsrecht) en 6:262 BW (de exceptio non adimpleti contractus).262

In deze paragraaf wordt eerst de wettelijke regeling van de opschortingsrechten besproken. Daarna

wordt aandacht besteed aan een relevant arrest van de Hoge Raad. Vervolgens wordt in paragraaf

4.4 ingegaan op de verhouding tussen de opschortingsrechten uit Boek 6 BW en de risicoregeling uit

titel 7.10 BW.263

4.3.1. Wettelijke regeling bevoegdheid tot opschorting Afdeling 6.1.7 BW regelt het algemene opschortingsrecht. Het bestaan van een opschortingsrecht

veronderstelt twee partijen die over en weer elkaars debiteur en crediteur zijn.264 In afdeling 6.5.5

BW is in de artikelen 6:262 en 264 BW een speciale regeling opgenomen voor opschortingsrechten

van tegenover elkaar staande verbintenissen uit wederkerige overeenkomst.265 Gelet op artikel

6:261 lid 1 BW is de arbeidsovereenkomst een wederkerige overeenkomst: de werknemer verricht

arbeid, in ruil daarvoor betaalt de werkgever loon. Daarmee is afdeling 6.5.5 BW in beginsel van

toepassing.

260

Wellicht dat in bepaalde gevallen de in sub.par. aangestipte proportionele toepassing van art. 6:248 lid 2 BW uitkomst kan bieden. Zoals weergegeven dient de rechter deze bevoegdheid met terughoudendheid uit te oefenen en is ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ een strenge toets. 261

Ik ga hier niet nogmaals in op de wijziging ten gevolge van de Wwz. Zie daarvoor par. 3.2-3.5. 262


Bewust spreek ik niet over de risicoregeling van art. 7:627 en 628 BW, nu de Wwz art. 7:627 BW schrapt en art. 7:628 BW wijzigt. Dit hoofdstuk is zowel op het huidige als op het nieuwe recht van toepassing. 264

Zie bijv. Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium Nederlands Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 235. 265

De onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW blijft in het kader van deze scriptie buiten beschouwing.


De exceptio non adimpleti contractus is opgenomen in artikel 6:262 BW. Artikel 6:264 BW sluit de

toepasselijkheid uit van een aantal algemene opschortingsbepalingen. Deze exceptie kan ook

worden toegepast indien nakoming door de wederpartij blijvend onmogelijk is, nu artikel 6:54 sub b

BW wordt uitgezonderd. Naast pressiemiddel ter aansporing van de ander om na te komen,

fungeert deze exceptie veelal als inleiding tot de ontbinding. Aangezien bij blijvend onmogelijke

nakoming kan worden ontbonden, kan deze exceptie eveneens in die situatie worden ingeroepen.266

De niet-nakoming als gevolg van een bevoegd uitgeoefend opschortingsrecht is geen

tekortkoming.267 Indien de werknemer nakoming van zijn verbintenis terecht opschort, kan de

werkgever zich niet beroepen op artikel 7:686 BW (ontbinding wegens tekortkoming).268

Uit artikel 6:262 lid 2 BW blijkt dat bij gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming opschorting slechts

is toegelaten voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt. Net als de uitoefening van andere

wettelijke en contractuele rechten en bevoegdheden is uiteraard het beroep op de exceptie ook

onderworpen aan de redelijkheid en billijkheid.269

4.3.2. Wiener/Nelemans Bij mijn weten heeft de Hoge Raad zich slechts eenmaal gebogen over opschorting van de

arbeidsprestatie, te weten in de in subparagraaf 2.2.1 kort beschreven zaak welke heeft geleid tot

het arrest Wiener/Nelemans.270 Nelemans had Wiener en FAR gedagvaard en ontbinding van de

arbeidsovereenkomst gevorderd wegens wanprestatie, eveneens vorderde hij veroordeling van

Wiener tot schadevergoeding. Ook vorderde Nelemans een verklaring voor recht dat hij zijn

werkzaamheden terecht had opgeschort en in dat kader vorderde hij loondoorbetaling. Wiener op

zijn beurt dagvaardde Nelemans en vorderde onder meer ontbinding van de arbeidsovereenkomst

wegens wanprestatie van Nelemans. Daarnaast vorderde Wiener een verklaring voor recht dat

Nelemans zijn verplichtingen uit de overeenkomst had geschonden, vergezeld van een vordering tot

schadevergoeding.

De kantonrechter behandelde de zaken gevoegd en wees de vorderingen van Nelemans af, ontbond

de arbeidsovereenkomst op vordering van Wiener en veroordeelde Nelemans tot betaling van een

schadevergoeding aan Wiener. De kantonrechter overwoog dat Nelemans “een zeer belangrijke zo

niet alles omvattende bijdrage heeft geleverd aan de verslechtering van de verstandhouding (…) en

de daarmee gepaard gaande groei van het wantrouwen (…) jegens Nelemans.” Daarom had

Nelemans naar het oordeel van de kantonrechter niet tot opschorting van zijn werkzaamheden

mogen overgaan.271

266

Zie Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium Nederlands Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 375-376. 267

Zie C.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 6, algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981, p. 205. 268

Naar huidig recht lijkt ontbinding ex art. 7:685 BW wegens veranderingen in de omstandigheden wel mogelijk, ondanks dat de werknemer de nakoming van zijn verbintenis terecht opschort. Zij zo’n ontbinding ligt het in de rede dat de rechter de werknemer op grond van art. 7:685 lid 8 BW een vergoeding toekent met een C-factor groter dan 1, nu de terechte opschorting wijst op verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. In de schaarse gepubliceerde rechtspraak over opschorting van de arbeidsprestatie heb ik hier geen voorbeelden van kunnen vinden. 269

Zie Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium Nederlands Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 376. 270

De Hoge Raad deed deze zaak af met toepassing van art. 81 RO. Zie HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7930 (Wiener/Nelemans). De voorafgaande uitspraken van de rechtbank, kantonrechter (na verwijzing) en hof zijn niet gepubliceerd. De feiten en de overwegingen en oordelen van deze rechters, zijn in deze paragraaf ontleend aan de conclusie van A-G Spier. Zie Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930 (Wiener/Nelemans). 271

Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 3.5 (Wiener/Nelemans).


Aangezien het een ontbindingsprocedure ex artikel 7:686 BW betrof, stond hoger beroep open. Het

hof oordeelde totaal anders dan de kantonrechter. De arbeidsovereenkomst werd eveneens

ontbonden, maar nu wegens wanprestatie aan de zijde van Wiener. Het hof overwoog dat het

“nauwelijks betoog [behoeft] dat de wijze van optreden van enkele personeelsleden en het

management van Wiener (…) niet anders kan worden geduid dan als een ernstige schending van de

verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen.” Doordat aan Nelemans diens

bevoegdheden als juridisch bestuurder en als feitelijk leidinggevende in wezen waren ontnomen,

had Wiener een onomkeerbare situatie geschapen. Het hof overwoog dat onder deze

omstandigheden niet in redelijkheid van Nelemans kon worden gevergd dat hij de verplichtingen uit

zijn arbeidsovereenkomst zou nakomen.272 Het hof verklaarde voor recht dat Nelemans terecht

gebruik had gemaakt van zijn opschortingsrecht, aangezien Wiener (en niet Nelemans) een verwijt

kon worden gemaakt van de beëindiging en deswege een ontbinding werd uitgesproken. Wiener

werd veroordeeld om gedurende de opschortingsperiode tot aan de datum van ontbinding het loon

door te betalen.273

Wiener stelde beroep in cassatie in. Vanuit Wiener werd betoogd dat de regeling uit artikel 6:262

tot en met 264 BW niet kan worden toegepast op de arbeidsovereenkomst omdat het hier niet zou

gaan om uitstel van nakoming, maar om een vervallen van de prestatie van de werknemer. Wiener

was van oordeel dat het hof de loondoorbetalingsverplichting moest toetsen aan artikel 7:628 BW.

Dit gold in het bijzonder in het onderhavige geval nu het verwijt dat Wiener Nelemans maakte,

betrekking had op gebeurtenissen in het verleden die niet ongedaan gemaakt konden worden, aldus

nog steeds Wiener. Toepassing van het opschortingsrecht zou impliceren dat de verplichting van de

werknemer definitief zou komen te vervallen, wat in strijd was met het doel en de strekking van het

opschortingsrecht.274

A-G Spier was geneigd aan te nemen dat, zoals namens Nelemans was betoogd, het hof het oog

heeft gehad op de regeling van artikel 7:628 BW in plaats van op de regeling uit Boek 6 BW. A-G

Spier gaf daarbij echter aan dat deze lezing zeker niet dwingend is. Hij merkte op dat het zijns

inziens lood om oud ijzer was: de kern van de klachten was dat de regeling uit Boek 7 titel 10 zich

verzet tegen de benadering van het hof. Die opvatting vindt echter geen steun in het recht, aldus A-

G Spier.275

In overeenstemming met wat namens Nelemans was betoogd, trok A-G Spier een parallel met het

reeds in subparagraaf 2.4.1 aangehaalde arrest Hema/Prins. Hij overwoog dat de situatie die zich in

Wiener/Nelemans voordeed, naadloos paste in de benadering van de Hoge Raad in Hema/Prins.276

R.o. 5.17: (…) “Deze situatie wordt hierdoor gekenmerkt dat 1) sprake is van een

zeer ernstige tekortkoming van de werkgever, waardoor 2) de werknemer in de

ogen van het personeel in diskrediet is gebracht, terwijl 3) door 's werkgevers

toedoen een onomkeerbare situatie in het leven is geroepen, als gevolg waarvan

4) de werknemer terecht zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst heeft

opgeschort. Wanneer de regel van het arrest Hema/Prins in zulk een geval geen

272

Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 3.7.2 (Wiener/Nelemans). 273

Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 3.8.2 (Wiener/Nelemans). 274

Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 5.7 (Wiener/Nelemans). 275

Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 5.9-5.15 (Wiener/Nelemans). 276

Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 5.16 (Wiener/Nelemans), HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037 (Hema/Prins).


soelaas zou bieden, zou deze goeddeels in rook opgaan. Het is m.i. niet aan

redelijke twijfel onderhevig dat dit op zeer gespannen voet zou staan met zowel

de letter als de geest van het arrest.” 277

A-G Spier vervolgde onder verwijzing naar literatuur met de opmerking dat de meer gangbare

opvatting is dat doorwerken van bepalingen uit Boek 6 BW in de wettelijke regeling niet

vanzelfsprekend, maar zeker niet uitgesloten is. Hij meende dat in beginsel niets aan toepassing van

het opschortingsrecht op de arbeidsovereenkomst in de weg stond.278

Wat betreft het laatste onderdeel van de klacht (toepassing van het opschortingsrecht zou

impliceren dat de verplichting van de werknemer definitief zou komen te vervallen, wat in strijd is

met het doel en de strekking van het opschortingsrecht) verwees A-G Spier naar de parlementaire

geschiedenis. Inroeping van het opschortingsrecht is toegelaten wanneer nakoming door de

wederpartij blijvend onmogelijk is, mits de opschorting fungeert als inleiding tot de ontbinding.279

De Hoge Raad deed deze zaak af met toepassing van artikel 81 RO. Dit wekt de indruk dat de Hoge

Raad A-G Spier volgde in zijn opvatting dat de opschortingsrechten uit Boek 6 BW eveneens

toepassing kunnen vinden op de verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst. Nu

echter niet helder is of het hof aan de opschortingsrechten uit Boek 6 BW heeft getoetst, gaat het te

ver de opvatting van A-G Spier eveneens voor rekening van de Hoge Raad te laten komen. De Hoge

Raad kan immers ook van oordeel zijn geweest dat het hof aan de risicoregeling van artikel 7:627 en

628 BW heeft getoetst en dat de klachten om die reden niet tot cassatie konden leiden.

Het zou mij niet verbazen indien toepassing van de opschortingsrechten uit Boek 6 BW niet is

toegestaan voor wat betreft de hoofdverbintenissen280 uit de arbeidsovereenkomst. In de volgende

paragraaf wordt hierop nader ingegaan, waarbij ook aandacht wordt besteed aan de vraag of

behoefte bestaat aan toepassing van de opschortingsregeling uit Boek 6 BW op de

hoofdverbintenissen uit de arbeidsovereenkomst.

4.4. Verhouding opschortingsrechten uit Boek 6 BW en risicoregeling uit titel

7.10 BW A-G Spier meende dat de vraag of het hof in Wiener/Nelemans het oog had op de

opschortingsrechten uit Boek 6 BW of op de risicoregeling van artikel 7:628 BW lood om oud ijzer

was. Dit aangezien de kern van onderdelen b en c van de tweede klacht van Wiener was dat de

regeling van titel 7.10 BW zich verzet tegen de benadering van het hof. A-G Spier concludeerde dat

die opvatting geen steun vond in het recht. Daarmee impliceerde hij dat de opschortingsrechten uit

Boek 6 BW eveneens toepassing konden vinden op de verplichtingen voortvloeiende uit de

arbeidsovereenkomst. Nadien overwoog ook Hof Den Bosch dat “ (…) niet [is] uitgesloten dat een

werknemer op grond van artikel 6:262 lid 1 BW zijn verplichting tot het verrichten van arbeid

opschort bij een tekortkoming aan de zijde van de werkgever, zoals een tekortkoming in diens

verplichting tot loonbetaling. (…)”281

277



Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 5.20, 5.21 (Wiener/Nelemans). Zie ook C.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 6, algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981, p. 213. 280

Het verrichten van arbeid en het betalen van loon. Zie onder meer J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 1. 281

Hof Den Bosch 19 juli 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BR2338, r.o. 4.3.7.


Ik heb echter de indruk dat de opschortingsrechten uit Boek 6 BW voor zowel werkgever als

werknemer geen toegevoegde waarde hebben boven de risicoverdeling uit titel 7.10 BW.282

4.4.1. Verschil in rechtsgevolgen: dient opschorting door ontbinding te worden .

gevolgd? Op het eerste gezicht lijkt een groot verschil te bestaan tussen artikel 7:627 BW en de

opschortingsrechten uit Boek 6 BW. Op grond van artikel 7:627 BW is de werkgever geen loon

verschuldigd over de periode waarin niet wordt gewerkt. De opschortingsregels uit Boek 6 BW zijn

echter onder meer bedoeld als pressiemiddel om nakoming af te dwingen waarbij de verplichting

om de eigen verbintenis uit te voeren niet vervalt. Deze verplichting wordt enkel opgeschort: op het

moment dat de wederpartij alsnog presteert, dient ook de partij die zich op de opschorting beroept

alsnog te presteren.

Dit theoretisch mogelijke verschil in rechtsgevolgen is echter niet aan de orde, nu de

arbeidsovereenkomst een duurovereenkomst is. Indien de werknemer zijn arbeid niet verricht,

schiet hij tekort in de nakoming van een voortdurende verbintenis. Deze tekortkoming kan naar haar

aard niet meer ongedaan worden gemaakt.283 Daarmee is sprake van een blijvende onmogelijkheid,

waarbij in geval van een wederkerige overeenkomst zoals de arbeidsovereenkomst ex artikel 6:262

jo. 264 jo. 54 sub b BW de werkgever het loon over die periode niet behoeft te betalen.

Het is de vraag of, in geval van blijvende onmogelijkheid tot nakoming, de opschorting steeds door

ontbinding dient te worden gevolgd. A-G Spier lijkt deze vraag bevestigend te beantwoorden. Hij

schrijft in zijn conclusie voor Wiener/Nelemans: “Inroeping van het opschortingsrecht is toegelaten

wanneer nakoming door de wederpartij blijvend onmogelijk is, mits de opschorting fungeert als

inleiding tot de ontbinding.”284 Ruizeveld constateert dat rekening moet worden gehouden met de

algemene opschortingsartikelen. Daaruit maakt zij op dat de opschortende partij, indien nakoming

door de wederpartij blijvend onmogelijk is, binnen een redelijke termijn ook ontbinding moet

verzoeken.285 Van der Stroom lijkt deze opvatting te delen: “Voor werknemers die hun werk ten

gevolge van een ernstige wanprestatie van hun werkgever niet meer willen of kunnen volhouden,

kan opschorting van de arbeidsprestatie zinvol zijn. (…) Als de werkgever geen ontbindingsprocedure

start, dient de werknemer hiertoe op korte termijn het initiatief te nemen.”286

De opvatting dat bij opschorting in geval van blijvende onmogelijkheid steeds ontbinding dient te

volgen, is gegrond op de parlementaire geschiedenis. In de Memorie van Antwoord valt te lezen: “In

het algemeen behoort blijvende onmogelijkheid van nakoming van de verbintenis van de wederpartij

de bevoegdheid tot opschorting van de nakoming van diens vordering te doen eindigen, onverschillig

282

Ook Van Slooten meent dat er geen behoefte is aan het opschortingsrecht ten aanzien van de arbeidsverbintenis. Bovendien concludeert hij dat de regeling uit Boek 6 BW moeilijk inpasbaar is. Zie J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 206-207. 283

Zie naar analogie met het huurrecht: HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4925, r.o. 3.4 (Schwartz/Gnjatovic). “Het gaat hier om een huurovereenkomst, die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk.” Hiermee lijkt de gedachte van Konijn achterhaald te zijn dat van blijvende onmogelijkheid met name pas sprake lijkt te zijn bij ziekte en dood van de werknemer. Zie Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst (diss. Utrecht), Den Haag: BJu 1999, p. 180. 284

Zie Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 5.20 (Wiener/Nelemans). 285


Zie M.P. van der Stroom, ‘Opschorting van de arbeidsprestatie’, ArbeidsRecht 2007/33.


of de onmogelijkheid aan de wederpartij is toe te rekenen of niet. Een opschorting in afwachting van

een definitief onmogelijke nakoming zou immers een permanent karakter dragen en dus in feite

degene die tot opschorting bevoegd is, in staat stellen zich eigenmachtig van zijn verbintenis te

ontdoen. Maar in de gevallen van de artikelen 6.5.4.2 en 4 [het huidige 6:262 en 264 BW, KJ] is een

zodanige opschorting op zijn plaats ter inleiding van een mogelijke ontbinding van de overeenkomst,

waardoor degene die van zijn bevoegdheid tot opschorting gebruik maakt, zich inderdaad ook

definitief van zijn verbintenissen uit de overeenkomst bevrijden kan.”287

Uit dit citaat leidt ik af dat opschorting in beginsel niet mogelijk is bij blijvende onmogelijkheid tot

nakoming door de wederpartij, maar dat dit anders is indien sprake is van een situatie als bedoeld in

artikel 6:262 en 264 BW. In die situaties is opschorting toegestaan ter inleiding van een mogelijke

ontbinding van de overeenkomst, waardoor de opschortende partij zich definitief van zijn

verbintenissen uit overeenkomst kan bevrijden.

Uit het citaat valt– naar mijn indruk – niet af te leiden dat de opschortende partij verplicht is binnen

redelijke termijn een ontbindingsprocedure te starten. Ook is mij op grond van de wet en de

wetsgeschiedenis niet helder wat de sanctie zou zijn indien de opschortende partij nalaat een

dergelijke procedure te starten. Maakt dit dat de opschortende partij daarmee (na een bepaald

tijdsverloop) zijn prestatie onbevoegd opschort en daarmee tekortkomt? Of maakt die partij wellicht

zelfs misbruik van de uit artikel 6:262 BW voortvloeiende bevoegdheid? Uit de literatuur heb ik niet

kunnen opmaken of het nalaten een ontbindingsprocedure te starten, wordt gesanctioneerd indien

wordt opgeschort terwijl nakoming door de wederpartij blijvend onmogelijk is. Ook uit de

rechtspraak zijn mij geen gevallen bekend waarin een opschortende partij vanwege dit nalaten

wordt gesanctioneerd.

Ik meen – in tegenstelling tot Van der Stroom en Ruizeveld – dat opschorten bij blijvende

onmogelijke nakoming van de wederpartij, geen verplichting schept voor de opschortende partij om

een ontbindingsprocedure te starten. Immers, noch de wet noch de wetsgeschiedenis voorziet hier

in. Met A-G Spier constateer ik dat het ontbreken van een dergelijke verplichting geen probleem is:

indien de werknemer zijn prestatie opschort terwijl nakoming door de werkgever blijvend

onmogelijk is, staat het de werkgever vrij een ontbindingsprocedure te starten en via die weg de

overeenkomst te beëindigen.288 Overigens kan ik mij voorstellen dat in de praktijk een

wanpresterende werkgever ook de overeenkomst zal willen ontbinden indien de werknemer zijn

arbeidsprestatie terecht opschort. Op die wijze kan hij immers een loonvordering beperken.

Evneeens indien de werkgever meent dat de opschorting door de werknemer onterecht is

(aangezien de werkgever niet wanpresteert of zijn wanprestatie de opschorting niet rechtvaardigt)

en dientengevolge geen sprake is van een loonvordering, zal hij de overeenkomst wensen te

ontbinden. De werkgever verkeert immers in onzekerheid of de werknemer op enig moment zijn

verbintenis weer zal nakomen en de arbeidsovereenkomst daarmee weer feitelijk wordt ingevuld.

Daarnaast kan ik mij voorstellen dat een werkgever niet zit te wachten op personeel dat zijn

arbeidsprestatie (al dan niet terecht) opschort. Indien de werknemer onterecht zijn arbeidsprestatie

287

C.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 6, algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981, p. 213. 288

Zie Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 5.21-5.24 (Wiener/Nelemans).


opschort, kan de werkgever op grond van artikel 7:686 BW ontbinding en schadevergoeding

vorderen.289

4.4.2. Invloed risicoregeling titel 7.10 BW op opschortingsrechten Boek 6 BW Ik meen dat artikel 7:628 BW een rol speelt bij de vraag of een partij bevoegd zijn prestatie kan

opschorten. De werkgever die op grond van artikel 7:628 BW het loon dient door te betalen (in geval

de oorzaak van het niet werken in de risicosfeer van de werkgever ligt), mag daar uiteraard niet

onderuit komen met een beroep op het opschortingsrecht uit Boek 6.

Bij de vraag of de werkgever tot opschorting van zijn verplichtingen bevoegd is, lijkt mij de materiële

norm uit artikel 7:628 BW van belang. Deze norm dient ter inkleuring van de door de redelijkheid en

billijkheid beheerste opschortingsbevoegdheid uit artikel 6:262 lid 1 BW. Anders zou immers steeds

voor de werkgever een opschortingsbevoegdheid bestaan op moment dat de werknemer zijn arbeid

niet verricht. De werkgever dient evenwel op grond van de wet het loon door te betalen indien de

arbeid niet wordt verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever

dient te komen (artikel 7:629 BW), net als in de situatie waarin de werknemer wegens ziekte

ongeschikt is de bedongen arbeid te verrichten (artikel 7:629 BW).

Naar aanleiding van Wiener/Nelemans meent Ruizeveld dat de hoofdregel uit Hema/Prins290 ook ziet

op de situatie waarin de werknemer de arbeid niet wil of in redelijkheid niet kan verrichten wegens

een ernstige tekortkoming in de nakoming door de werkgever. Zij acht de conclusie gerechtvaardigd

dat artikel 7:628 BW impliciet als spiegelbeeld van artikel 7:627 BW kan fungeren.291

4.4.3. Behoefte aan opschorting van de arbeidsprestatie op grond van Boek 6 BW? A-G Spier292 en Hof Den Bosch293 menen dat het wettelijk stelsel ruimte biedt voor toepassing van

opschortingsrechten uit Boek 6 op verbintenissen voortvloeiende uit een arbeidsovereenkomst. Los

van hun opvatting kan de vraag gesteld worden of behoefte bestaat aan deze ruimte.

Van der Stroom meent dat de werkgever nauwelijks behoefte zal hebben aan een

opschortingsrecht, nu hij veel andere mogelijkheden heeft om de werknemer tot zijn

arbeidsprestatie aan te zetten. Daarbij wijst zij allereerst op artikel 7:627 BW.294 Ook noemt zij

289

Zoals opgemerkt in voetnoot 41 ben ik het gedeeltelijk oneens met Vas Nunes. Hij meent dat art. 7:627 BW in de weg staat aan een schadevergoedingsactie van de werkgever op grond van het niet-verrichten van de arbeid door de werknemer. Het gedeelte waarmee ik het oneens ben, ziet op de in dit kader door hem onbesproken gelaten ontbinding wegens wanprestatie ex art. 7:686 BW. In zo’n geval kan de werkgever schadevergoeding van de werknemer vorderen. Art. 7:661 BW zal veelal een schadevergoedingsvordering beperken tot situaties van opzet of bewuste roekeloosheid, maar dat is enkel aan de orde indien de schade is veroorzaakt door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Bij 7:627- en 6:262 BW-situaties die leiden tot een ontbinding wegens wanprestatie ex art. 7:686 BW, is juist geen sprake van uitoefening van de werkzaamheden. Datzelfde geldt voor een ontslag op staande voet op grond van werkweigering of ontbinding ex art. 7:685 BW wegens een dringende reden (indien de werknemer de werkgever door opzet op schuld een dringende reden heeft gegeven, zie art. 7:677 lid 3 BW). Ik meen dat art. 7:627 BW enkel ‘geen arbeid, geen loon, geen claim’ behelst, indien de werkgever niet overgaat tot het indienen van een ontbindingsverzoek of het geven van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Zie P.C. Vas Nunes, ‘Zo iemand niet wil werken, hij ook niet ete’, SR 2004/17. 290

Dat bereidheid niet vereist is indien ook zonder gebleken bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen en dientengevolge recht op loon bestaat op grond van art. 7:628 BW. Zie HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037 (Hema/Prins). 291


Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 5.18 (Wiener/Nelemans), weergegeven in sub.par. 4.3.2. 293

Zie Hof Den Bosch 19 juli 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BR2338, r.o. 4.3.7, geciteerd in de inleiding van par. 4.4. 294

Kennelijk is zij van mening dat art. 7:627 BW zelf geen opschortingsrecht is. Dit in tegenstelling tot M.D. Ruizeveld in haar noot bij Wiener/Nelemans in SR 2006/78.


artikel 7:629 lid 6 BW dat de werkgever de bevoegdheid geeft de loondoorbetaling op te schorten

indien de werknemer zich niet houdt aan de voorschriften bij ziekte.295 Ook kan worden gedacht aan

disciplinaire maatregelen en in het uiterste geval ontslag.296

De ruimte voor toepassing van opschortingsrechten uit Boek 6 BW ziet Van der Stroom wel voor de

werknemer.297 Opschorting van de arbeidsprestatie heeft volgens haar met name nut indien het

opschortingsrecht wordt toegepast ter inleiding van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Daarbij denkt zij aan werknemers die hun werk ten gevolge van een ernstige wanprestatie van hun

werkgever niet meer willen of kunnen volhouden. Ze constateert dat deze werknemers meestal

geen andere uitweg meer zien dan een ziekmelding en meent dat deze werknemers een beter

gevoel zullen overhouden aan opschorting van de arbeidsprestatie.

Ik kan mij niet vinden in de redenering van Van der Stroom. Naast de mogelijkheid van een

ziekmelding, kan de werknemer ook zonder de opschortingsregeling uit Boek 6 BW besluiten zijn

arbeid niet te verrichten. In het door Van der Stroom geschetste geval, behoudt de werknemer

reeds op grond van artikel 7:628 BW zijn loonaanspraak: indien de werknemer zijn werk niet meer

wil of kan verrichten op grond van een ernstige wanprestatie van de werkgever, lijkt mij dit bij

uitstek een situatie waarin het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de

werkgever dient te komen. Dit lijkt mij eveneens het geval op moment dat de werkgever structureel

weigert het loon te voldoen.298

In subparagraaf 4.4.1 is geconstateerd dat Ruizeveld en Van der Stroom menen dat opschorten bij

blijvende onmogelijke nakoming van de wederpartij, een verplichting schept voor de opschortende

partij om een ontbindingsprocedure te starten. Indien wordt uitgegaan van de juistheid van deze

stelling, is dat een extra argument om te concluderen dat behoefte bestaat aan de mogelijkheid de

arbeidsprestatie op te schorten op grond van de regeling uit Boek 6 BW. Werknemers worden door

deze opschortingsrechten juist beperkt, aangenomen dat ontslag over het algemeen niet het doel

van de werknemer is aangezien hij voor zijn levensonderhoud veelal afhankelijk is van zijn salaris. De

werknemer wil slechts dat de werkgever zijn verplichtingen nakomt. Mocht de werknemer wel

afscheid van zijn werkgever willen nemen, dan staat het hem uiteraard vrij de weg te bewandelen

van de ontbinding dan wel die van het ontslag op staande voet.

Ik meen dat wat betreft de hoofdverbintenissen uit de arbeidsovereenkomst geen ruimte dient te

bestaan voor de opschortingsregels uit Boek 6 BW.299 Nu artikel 7:627 en 628 BW in een

295

Men zou uit deze wetsbepaling een argument kunnen afleiden dat blijkbaar geen ruimte is voor toepassing van de algemene opschortingsrechten in het kader van de loonbetalingsverplichting, aangezien de regel uit artikel 7:629 lid 6 BW reeds voortvloeit uit de opschortingsregeling van Boek 6 BW en daarmee overbodig zou zijn. 296

M.P. van der Stroom, ‘Opschorting van de arbeidsprestatie’, ArbeidsRecht 2007/33. 297

Naast Van der Stroom ziet ook Konijn deze ruimte. Wel meent Konijn dat voor de opschorting van de verplichting tot loondoorbetaling de regeling van art. 7:627 en 628 BW moet gelden, aangezien anders de rechtspositie van de werknemer wordt aangetast. Zie Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst (diss. Utrecht), Den Haag: BJu 1999, p. 145-203. 298

Zie hierover sinds Wiener/Nelemans slechts één gepubliceerde uitspraak waarin expliciet getoetst wordt aan de opschortingsregeling van Boek 6 BW: Hof Den Bosch 19 juli 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BR2338 waarin de werkgever nakoming weigerde van al haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Indien de werknemer in een dergelijke situatie weigert zijn arbeid te verrichten, levert dit voor de werkgever geen dringende reden voor ontslag op. Daarentegen levert het door de werkgever niet voldoen aan zijn verplichting loon te betalen een dringende reden op voor de werknemer, zie art. 7:679 lid 2 sub c BW. 299

Nadrukkelijk spreek ik van ‘hoofdverbintenissen uit de arbeidsovereenkomst’ en niet van ‘het arbeidsrecht’. Dit aangezien ik binnen het arbeidsrecht wel degelijk ruimte voor de opschortingsregeling uit Boek 6 BW zie, bijvoorbeeld in geval de werkgever de betaling van de eindafrekening opschort totdat de werknemer zijn verplichtingen nakomt die


risicoregeling voorzien, is naar mijn oordeel geen behoefte aan andere, algemene

opschortingsregels. Zoals uit het voorgaande volgt, worden die algemene regels genormeerd door

de redelijkheid en billijkheid. De risicoregeling uit artikel 7:627 en 628 BW beheerst op die wijze de

belangenafweging van artikel 6:262 BW. Daarmee ontbeert de opschortingsregeling uit Boek 6 BW

elke toegevoegde waarde ten opzichte van de regeling uit titel 7.10 BW. Ik kan mij geen situatie

inbeelden waarin de werknemer wel bevoegd is tot opschorting van zijn arbeidsprestatie, maar

waarin desondanks het niet-werken niet in de risicosfeer van de werkgever gelegen is.300

4.5. Samenvatting enige vermogensrechtelijke benaderingen van

loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid In dit hoofdstuk is stilgestaan bij de gedachte van een proportionele benadering van

loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. Ook is ingegaan op de

verbintenisrechtelijke opschortingsrechten uit Boek 6 BW.

Zoals blijkt uit de hoofdstukken 2 en 3 worden loonvorderingen in geval van situatieve

arbeidsongeschiktheid in de rechtspraak onderworpen aan een ‘alles-of-niets’-benadering.

Loonstra, Zondag en Vas Nunes301 hebben gepleit voor een proportionele benadering: een

proportionele benadering van loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid, leidend tot

een gedeeltelijke loonaanspraak corresponderend met de mate van schuld van werkgever en

werknemer aan het arbeidsconflict. Geconstateerd is dat een ‘alles-of-niets’-benadering onredelijk

kan zijn. Vervolgens zijn verschillende mogelijkheden voor het aanvaarden van een proportionele

aansprakelijkheid besproken: zowel de wettekst, Mak/SGBO, partiële redelijkheid en billijkheid,

schadevergoedingsrecht , de in artikel 7:680a BW geregelde matigingsbevoegdheid en de

wetsgeschiedenis van de Wwz kwamen aan de orde. In subparagraaf 4.2.8 is geconcludeerd dat,

ondanks dat een ‘alles-of-niets’-benadering onredelijk kan uitpakken, binnen het wettelijk stelsel

van de risicoverdeling uit titel 7.10 BW geen ruimte bestaat voor een proportionele benadering


In paragraaf 4.3 en 4.4 is ingegaan op de opschortingsrechten uit Boek 6 BW. Zowel de algemene

opschortingsrechten (afdeling 6.1.7 BW) als de opschortingsrechten bij wederkerige

overeenkomsten (artikel 6:262 en 264 BW) zijn besproken. Men kan discussiëren over de vraag of

deze opschortingsrechten kunnen worden ingeroepen ten aanzien van de hoofdverbintenissen van

de arbeidsovereenkomst. Ik ben van mening dat het wettelijk stelsel zich daartoe niet leent.

Uitgaande van het doorwerken van de opschortingsrechten uit Boek 6 BW op de

loondoorbetalingsregeling uit titel 7.10 BW, is de heersende opvatting in de literatuur dat een

werknemer die zich op zijn opschortingsrecht beroept een ontbindingsprocedure dient te starten,

indien nakoming door de werkgever blijvend onmogelijk is. Ik betwijfel of die opvatting juist is, nu de

wet noch de rechtspraak hierin voorziet. Tot slot concludeer ik dat de opschortingsregeling uit Boek

6 BW geen enkele toegevoegde waarde biedt voor de hoofdverbintenissen uit de

arbeidsovereenkomst bovenop de risicoregeling voor loondoorbetaling uit titel 7.10 BW.

voortvloeien uit een post-contractueel beding (bijvoorbeeld een concurrentiebeding). Opgemerkt zij dat in die situatie art. 6:262 BW niet van toepassing is, nu het niet gaat om twee tegenover elkaar staande verbintenissen (ondanks dat ze voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding). 300

Of, onder de Wwz: waarin de werknemer wel bevoegd is tot opschorting van zijn arbeidsprestatie, maar waarin desondanks het niet-werken in zijn eigen risicosfeer gelegen is. 301

C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2010, p. 166; W.A. Zondag, ‘Vogelpest, SARS, conjunctuur en de rol van ‘werktijdverkorting’’, NJB 2003/20, p. 1010-1018; P.C. Vas Nunes, ‘De werknemer in therapeutische beweging. Deel 2: situatieve arbeidsongeschiktheid ex art. 628’, Arbeid Integraal 2007/3, p. 31-42.


5. Conclusie Zoals blijkt uit de inleiding van deze scriptie, staat de volgende onderzoeksvraag centraal in het

uitgevoerde onderzoek:




Ter beantwoording van deze vraag is in hoofdstuk 2 de huidige juridische behandeling van

loonvorderingen bij situatieve arbeidsongeschiktheid beschouwd. In hoofdstuk 3 is ingegaan op de

Wwz en is getracht te construeren hoe de juridische beoordeling van loonvorderingen bij situatieve

arbeidsongeschiktheid na 1 april 2016 eruit zal zien. In hoofdstuk 4 kwamen twee

vermogensrechtelijke benaderingen aan de orde: de proportionele gedachte en toepassing van de

algemeen verbintenisrechtelijke opschortingsrechten.

Onderstaand volgt een overzicht van de belangrijkste bevindingen, waarna in paragraaf 5.2 de

onderzoeksvraag wordt beantwoord.

5.1. Belangrijkste bevindingen Allereerst is gebleken dat situatieve arbeidsongeschiktheid geen helder afgebakend begrip is. Ik

definieer het als volgt:

Onder situatieve arbeidsongeschiktheid wordt verstaan het geval waarin, in

verband met de specifieke omstandigheden waaronder het werk bij de eigen

werkgever moet worden verricht, de werknemer meent dat in redelijkheid niet

van hem kan worden verwacht dat hij zijn functie uitoefent. Dit terwijl geen

beletsel bestaat eenzelfde functie bij een andere dan de eigen werkgever uit te

oefenen.

5.1.1. Belangrijkste bevindingen naar huidig recht Geconstateerd is dat, indien de werknemer medisch bezien niet arbeidsongeschikt is om zijn arbeid

te verrichten maar toch niet werkt, het bestaan van een loonaanspraak wordt getoetst aan artikel

7:628 BW. Dit artikel wordt wel gezien als een uitzondering op de hoofdregel uit artikel 7:627 BW

(‘geen arbeid, geen loon’), maar deze wetsbepalingen vormen veeleer een gezamenlijke

risicoregeling. Bepalend voor de vraag of aanspraak bestaat op loon indien de arbeid niet verricht

wordt, is of het niet verrichten van de arbeid wordt veroorzaakt door een omstandigheid die zich

meer in de risicosfeer van de werkgever dan in die van de werknemer bevindt.

In het arrest Mak/SGBO heeft de Hoge Raad geen eigen definitie van situatieve

arbeidsongeschiktheid gegeven, slechts de kenmerken van een deelverzameling zijn benoemd.

Beslist is over de invulling van de juridische toets uit artikel 7:628 BW bij gevallen die binnen die

deelverzameling vallen. Naast de inhoud van de toets zijn ook de stelplicht en de bewijslast

verdeeld.


De situatief arbeidsongeschikte werknemer die past binnen de door de Hoge Raad afgebakende

deelverzameling en die loon vordert, moet stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting

aannemelijk maken dat:



komen.

Voorts dient



Uit de in dit arrest aanvaarde toets valt af te leiden dat werknemers niet gemakkelijk recht hebben

op loon indien zij niet werken maar niet wegens ziekte daartoe verhinderd zijn. Naast dat de Hoge

Raad inhoudelijk hoge eisen stelt aan de invulling van artikel 7:628 BW, rust een zware bewijslast op

de werknemer.

Mede naar aanleiding van Mak/SGBO is ruimschoots aandacht besteed aan de verhouding tussen

ziekte en een arbeidsconflict. Discussie bestaat over de vraag of een werknemer die ziek is als gevolg

van een arbeidsconflict, kan kiezen of hij zich beroept op artikel 7:628 of 629 BW. Ik heb

geconcludeerd dat een werknemer deze keuzemogelijkheid heeft: artikel 7:629 BW derogeert niet

aan artikel 7:628 BW.

Uit de literatuur en rechtspraak valt wel af te leiden dat bij loonvorderingen tijdens situatieve

arbeidsongeschiktheid volgens sommigen ruimte bestaat voor toepassing van de algemeen

vermogensrechtelijke opschortingsrechten uit Boek 6 BW. Ik betwijfel of deze ruimte bestaat,

daarnaast meen ik dat de opschortingsfiguur geen toegevoegde waarde heeft boven de

gezamenlijke risicoregeling van artikel 7:628 en 629 BW.

5.1.2. Belangrijkste bevindingen Wwz Per 1 april 2016 vervalt artikel 7:627 BW en wijzigt artikel 7:628 BW als volgt:






Door deze wetswijziging verandert de systematiek van ‘geen arbeid, geen loon, tenzij…’ naar ‘geen

arbeid, wel loon, tenzij…’. Dit heeft tot gevolg – en zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis

heeft de regering dat beseft – dat de werkgever de stelplicht en bewijslast van het niet verrichten

van de arbeid zal dragen.

Geconcludeerd is dat het arrest Mak/SGBO niet ongewijzigd kan worden toegepast onder de Wwz.

Uit de parlementaire geschiedenis is getracht een beoordelingsschema af te leiden voor

loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. In dat schema zijn elementen uit

Mak/SGBO verwerkt. De onderdelen uit onderstaand beoordelingsschema kunnen zeker niet

dwingend worden afgeleid uit de wetsgeschiedenis. De invulling van de verschillende

beoordelingscriteria is eveneens onzeker.


Het beoordelingsschema omvat drie onderdelen:

I. Is sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid passend in het kader van de Hoge Raad?

Bij bevestigende beantwoording wordt toegekomen aan onderdeel II.


Bij ontkennende beantwoording wordt toegekomen aan onderdeel III.


Bij ontkennende beantwoording heeft de werknemer aanspraak op loon.

Indien wordt vastgesteld dat de werknemer een loonaanspraak heeft, kan hij deze alsnog verliezen

indien hij niet alle medewerking verleent aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken van het

verzuim weg te nemen. Hij dient actief bij te dragen aan de oplossing van het arbeidsconflict. Indien

hij dat niet doet, dan verplaatst (het voortduren van) het arbeidsconflict naar zijn risicosfeer.

De verdeling van stelplicht en bewijslast bij de verschillende onderdelen is in beginsel helder.

Aangezien onder de nieuwe hoofdregel de werkgever zich beroept op de uitzondering uit artikel

7:628 BW (de redelijkheid), draagt hij de stelplicht en de bewijslast daarvan. Ter voorkoming van

een onvoorziene – en vermoedelijk niet beoogde – materiële wijziging, in de zin dat onder de Wwz

situatief arbeidsongeschikte werknemers gemakkelijker een loonaanspraak zullen hebben, meen ik

dat een taak is weggelegd voor de rechter. Hij kan de bewijslast van de werkgever verlichten door

gebruik te maken van feitelijke vermoedens, dan wel door van de werknemer een verzwaarde

motivering van de betwisting van de stellingen van de werkgever te eisen.

Geconstateerd is dat ook onder de Wwz werknemers die als gevolg van een arbeidsconflict

daadwerkelijk ziek zijn, kunnen kiezen of zij hun loonvordering baseren op artikel 7:628 of 629 BW.

In het vierde hoofdstuk is ingegaan op de vraag of de beoordeling van loonaanspraken op grond van

de risicoregeling uit titel 7.10 BW zich leent voor een proportionele benadering. In plaats van het

‘alles-of-niets’-denken is het billijker de werknemer een gedeelde loonaanspraak te geven, indien

zowel werkgever als werknemer schuld hebben aan het arbeidsconflict ten gevolge waarvan niet

wordt gewerkt. Ook al is een ‘alles-of-niets’-benadering soms onredelijk, naar mijn indruk bestaat in

zijn algemeenheid – in ieder geval onder de Wwz – geen ruimte voor een proportionele benadering


5.2. Beantwoording van de onderzoeksvraag




Geconstateerd is dat naar huidig recht Mak/SGBO leidend is bij de beoordeling van loonvorderingen

tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid, zo blijkt ook uit de lagere rechtspraak. Dit arrest kan niet

onverkort worden toegepast na inwerkingtreding van de Wwz.

Onder de Wwz verschuift de stelplicht en de bewijslast van de stelling dat het niet verrichten van

arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer dient te komen, naar de werkgever. Dit is

een wijziging ten gunste van de werknemer, die onder het nieuwe recht niet meer dit bewijsrisico

draagt.


Ter voorkoming van een te grote onvoorziene – en wellicht: ongewenste – wijzigingen in de

uitkomsten van loonvorderingsprocedures bij situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wwz,

meen ik dat rechterlijke correcties toegepast dienen te worden op de verdeling van de stelplicht en

de bewijslast. De rechter kan de bewijslast van de werkgever verlichten, zo kunnen de wijzigingen

enigszins worden genuanceerd.

5.3. Tot slot Tijdens de parlementaire behandeling van het nieuwe artikel 7:628 BW vroegen de leden van de

SGP-fractie zich af: is het ter voorkoming van onduidelijkheid niet verstandiger de huidige

hoofdregel, die kennelijk ook past bij de bedoeling van de regering, te behouden?

Ik meen dat zij de spijker op hun kop hebben geslagen. In elk geval op het gebied van situatieve

arbeidsongeschiktheid zorgt de wijziging van artikel 7:627 en 628 BW voor grote onduidelijkheid.

Zoals opgemerkt valt het beoordelingsschema zeker niet dwingend af te leiden uit de parlementaire

geschiedenis en kunnen andere opvattingen evenzeer bestaansrecht hebben. Dat komt de

rechtszekerheid niet ten goede.

Geconstateerd kan worden dat – in ieder geval op het terrein van situatieve arbeidsongeschiktheid –

na invoering van de Wet werk en zekerheid niet werken leidt tot onzekerheid.


Literatuurlijst

J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en het ambtenarenrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009.

W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2012.

A. Avci & V.S.M. Zanetti, ‘Arbeidsverzuim en arbeidsconflict: een tweestappenplan’, ArbeidsRecht 2013/49.

R.M. Beltzer, ‘De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003’, SR 2004/1.

P.F. van den Brink e.a., WWZ in praktijk. Een voorspelling in open debat tussen rechterlijke macht en advocatuur, Den Haag: Bju 2015.

W.H. van Boom, C.E.C. Jansen & J.G.A. Linssen (red.), Tussen ‘Alles’ en ‘Niets’, Deventer: W.J.E. Tjeenk Willink 1997.

G.C. Boot & S. van der Meer, ‘Het effect van een geweigerde ontbindingsbeschikking’, Arbeidsrecht 2014/63.

W.H.A.C.M. Bouwens & E.W. de Groot, ‘Niet-werken vanwege een arbeidsconflict: recht op loon?’, TRA 2009/2.

I.H. Castenmiller-van Hoorn, ‘Ziek door de situatie: toch thuis met loon?’, ArbeidsRecht 2008/58.

CBS en TNO, Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden 2013, gepubliceerd in 2014. Te downloaden via www.monitorarbeid.nl .

P.A. Charbon & R.A. Heida, ‘Wie bepaalt of de werknemer ziek is (als de werknemer dat zelf niet vindt)?’, TRA 2009/65.

R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden (diss. Leiden), Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007.

H. Dammingh, ‘Arbeidsconflict: niet werken, toch loon?’, Arbeid Integraal 2007/3.

J. van Drongelen, ‘Loondoorbetaling bij ziekte’, Arbeid Integraal 2004/1.

R.A.A. Duk, ‘Cassatierechter en arbeidsovereenkomst: van ‘ius in causa positum’ en ‘hard and fast rules’, TRA 2009/66.

R.A.A. Duk, De Hoge Raad en rechtsvinding in het arbeidsrecht (diss. Rotterdam), Den Haag: BJu 2013.

R.A.A. Duk & F.B.J. Grapperhaus, ‘Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid’, TRA 2014/21.

R.A.A. Duk, ‘Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat’, TRA 2014/26.

Epsilon Research & AStri Beleidsonderzoek en –advies, ‘Praktijk en effecten van bovenwettelijke cao-aanvullingen ZW, loondoorbetaling bij ziekte, WIA en WW’, aangeboden op 7 april 2014 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, te raadplegen via www.rijksoverheid.nl.

P.S. Fluit, ‘ ‘Ziek zijn’ en ‘zo zijn’, Commentaar op het arrest Beckeringh/I-Control’, TAP 2011/3.

Th.C. van Gelder, M.G.J. Goossen & W. Ebbelaar, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid’, TAR 1991.

E.W. de Groot, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid en het recht op doorbetaling van loon’ je wordt er niet goed van!’, SR 1995/1.

E.W. de Groot, ‘Uitval na arbeidsconflict: ziek of toch niet? Hoe dan ook: nooit (meer) situatief!’, TAP 2010/4.

R.A. Heida, ‘Arbeidsconflict en situationele arbeidsongeschiktheid: een onmogelijke combinatie’, ArbeidsRecht 2005/9.

P.F. van der Heijden (red.), Arbeidsovereenkomst en algemeen vermogensrecht (preadvies werkgroep herziening ontslagrecht Vereniging voor Arbeidsrecht), Alphen aan den Rijn: Samson/Tjeenk Willink 1993.

Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium Nederlands Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2014.

M. Holtzer, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid: waar houdt het op?’, ArbeidsRecht 1998/35.

A.R. Houweling & C.J. Loonstra, ‘Toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht?’, TAP 2011/7-8.

N. Kampert, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid na Mak/SGBO: substantiërings- en medewerkingsplicht werknemer’, TRA 2012/3.

N. Kampert & R.A. Heida, ‘De nieuwe STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten: ‘we lossen het samen op’’, ArbeidsRecht 2011/2.

C.S. Kehrer-Bot, ‘Driemaal is scheepsrecht: de loondoorbetaling in het derde ziektejaar’, TAP 2011/4.


E. Knipschild, ‘De Pel-vuistregels bij mediation in arbeidsrecht anno 2014’, TAP 2014/2.

Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst (diss. Utrecht), Den Haag: BJu 1999.

P. Kruit, De ontbindingsbeschikking ex art. 7:685 BW getoetst (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012.

S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Monografieën BW, deel B34), Deventer: Kluwer 2014.

C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2010.

C.J. Loonstra & A.R. Houweling (red.), Het sociaal recht uitgedaagd (Een bundel arbeidsrechtelijke oraties 1997-2013), Den Haag: BJu 2014.

A.I.M. van Mierlo & J.H. van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2011.

J. Riphagen, ‘Situatief arbeidsongeschikt – wie moet dat betalen?’, AA februari 2010.

G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 7. Bewijs, Deventer: Kluwer 2014.

S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules, (oratie Leiden, te vinden op www.levenbachinstituut.nl).

A.C. van Schaick, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 2. Eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2011.

P.L.M. Schneider, ‘Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebeding in de Wet werk en zekerheid’, TAP 2014/1.

B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, TAP 2014/1.

J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999.

J.M. van Slooten, ‘De loonvordering tijdens het eerste ziektejaar’, ArbeidsRecht 2001/51.

Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR), STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 5, februari 2010.

Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR), STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 6, oktober 2014.

M.P. van der Stroom, ‘Opschorting van de arbeidsprestatie’, ArbeidsRecht 2007/33.

A.J.G. Tazelaar & T. Albers, “Onder omstandigheden’: situatieve arbeidsongeschiktheid nader bezien’, SMA 1999/4.

A.J.C. Theunissen in SDU Commentaar Arbeidsrecht thematisch, art. 7:629 BW, aantekening C.1.3 (online, laatst bijgewerkt op 1 augustus 2014).

TNO, De kosten van ziekteverzuim voor werkgevers in Nederland, gepubliceerd in 2013. Te downloaden via www.monitorarbeid.nl .


P.C. Vas Nunes & R.A. Heida, ‘Niet werken vanwege een arbeidsconflict: recht op loon?’, TAP 2009/3.

L.G. Verburg, ‘Schikken in het nieuwe ontslagrecht: bedenk eer ge begint’, ArA 2014/2.

E. Verhulp & W.A. Zondag (red.), Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008.

M.A.M.M. Verspagen, ‘Arbeidsongeschikt vanwege een arbeidsconflict: aan de goden overgeleverd!’, ArbeidsRecht 2004/33.

D.J.B. de Wolff, ‘Werk en zekerheid deel 1: ‘flexrecht’ deels herzien’, ArbeidsRecht 2014/37.

A. van Zanten-Baris, ‘Versoepeling van het ontslagrecht onder de Wet werk en zekerheid?’, AA oktober 2014.

C.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 6, algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981.

W.A. Zondag, ‘Vogelpest, SARS, conjunctuur en de rol van ‘werktijdverkorting’’, NJB 2003/20.


Jurisprudentielijst

Hoge Raad (inclusief conclusies A-G)

HR 12 januari 1962, NJ 1962, 275 (Van Swaay/Bronstring).

HR 10 november 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1656 (Schelde I).

HR 26 april 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5005.

HR 3 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1649 (Zwiers/Mestemaker).

HR 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2476.

HR 9 april 1998, ECLI:NL:PHR:1998:ZC2562 (Chubb Lips/Jansen).

HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3681 (Huize Bethesda).

HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4925 (Schwartz/Gnjatovic).

HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057.

HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037 (Hema/Prins).

HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1807 (Truck Service Roijakkers/Engelen).

HR 17 februari 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU9717 (Royal/Universal Pictures).

HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nefalit/Karamus).

HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782 (Boekenvoordeel/Isik).

HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7930, SR 2006/78, m.nt. M.D. Ruizeveld (Wiener/Nelemans).

HR 1 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3525.

HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, TRA 2008/5 m.nt. D.J. Buijs, JIN 2008/518 m.nt. I.H. Van Hoorn (Mak/SGBO).

HR 3 september 2010, ECLI:PHR:2010:BM6079 (Beckering/I-Control).

HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1341 (CSU).

Centrale Raad van Beroep

CRvB 30 maart 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AW1845, TAR 2006/92.

CRvB 23 juli 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2508.

Gerechtshof

Hof Den Haag 29 mei 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AX8713.

Hof Leeuwarden 12 juli 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AY4100.

Hof Den Bosch 25 juli 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ3968.

Hof Den Haag 8 december 2006, ongepubliceerd (Rolnummer 04-1388).

Hof Den Haag 26 januari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ8893, SR 2007/39 m.nt. Frikkee.

Hof Amsterdam 20 oktober 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL6915.

Hof Den Bosch 19 juli 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BR2338.

Hof Den Bosch 19 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5488.

Hof Amsterdam 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:4180, AR-Updates 2014-0113, TAP-Sign. 2014(3), 144.

Hof Amsterdam 25 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:975.


Rechtbank

Rb. Den Haag 28 juli 2004, ongepubliceerd (Rolnummer 04-289).

Kantonrechter

Ktr. Rotterdam 27 november 2003, ECLI:NL:RBROT:2002:AG7981.

Ktr. Amsterdam (vzr.) 18 februari 2013, ongepubliceerd (1408290 KK EXPL 13-109).

Ktr. Arnhem 1 juli 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:1613.

Ktr. Amsterdam (vzr.) 18 februari 2013, 1408290 KK EXPL 13-109.

Ktr. Leeuwarden 4 februari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:653.

Ktr. Amersfoort 4 april 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1231.

Ktr. Rotterdam 2 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3164.

Ktr. Almelo 30 september 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:5271.

Ktr. Utrecht 5 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5592.

Ktr. Maastricht 10 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:10769.

Ktr. Maastricht 23 januari 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:586.

Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg

Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Den Haag 15 mei 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:197.

Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg

Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Zwolle 23 januari 2015, ECLI:NL:TGZRZWO:2015:6.

Scriptie Koos Janssens - Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wwz

Documents

Transcript of Scriptie Koos Janssens - Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wwz