Overgang van onderneming in concernverband

Marnix Holtzer en Lara Veenstra

31 maart 2011

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 2

Lara VeenstraEmployment, Pensions and Benefits

E: lara.veenstra@dlapiper.comT: 020 5419 313

Marnix HoltzerEmployment, Pensions and Benefits

E: marnix.holtzer@dlapiper.comT: 020 5419 872

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 3

Hoofdonderwerpen

Wie gaat er mee over?

1. In het geval van een gedetacheerde werknemer in concernverband;

2. In het geval van overgang van een onderdeel van de onderneming.

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 4

Casus

Holland Clean Holding B.V.20 werknemers

Holland Clean Commercial B.V.

Holland Clean Government B.V.20 werknemers

De Bank

Gemeente Amersfoort

overgang project

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 5

Detachering in concerns

De personeelsvennootschap: waarom?

Vaak bij grote concerns - administratieve redenen, herplaatsing, bescherming medewerkers, sterfhuisconstructie: werknemers willen vaak niet weg bij concern

Buitenland: andere benadering – ontduiking?

De praktijk in Nederland – tot 2010: formeel werkgeverschap doorslaggevend

Recente wijziging: HvJ Albron in oktober 2010

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 6

Albron

Roest in dienst personeelsvennootschap Heineken als cateringmedewerker, gedetacheerd bij werkmaatschappij

Vanaf 1 maart 2005 in dienst Albron op basis catering-CAO: lagere voorwaarden

Sociale begeleidingsregeling bonden: uit te besteden activiteit is geen overgang onderneming; vertrekpremie betaald aan Roest ter compensatie lagere arbeidsvoorwaarden

Vordering: overgang van rechtswege + arbeidsvoorwaarden Heineken met terugwerkende kracht

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 7

Uitspraak HvJ

Niet-contractuele werkgever is ook vervreemder

Arbeidsovereenkomst en arbeidsbetrekking, dus niet in alle gevallen contractuele band vereist

Daarom ook personeelsvennootschap, mits permanente detachering naar overgedragen onderdeel van de onderneming

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 8

Vragen na Albron

Wat is permanente detachering?

Geen juridisch begrip. Is onbepaalde tijd permanent? Wat als dat maar twee jaar geduurd heeft?

Bedoeling van partijen? Ook na één dag?

Twijfel en de rechter: snel toepassing richtlijn

Ook van toepassing op niet-personeelsvennootschap?

Andere concernvennootschap ook? Ja.

Verschillende concernvennootschappen over en weer tewerk gesteld? Eén duidelijke ondernemer als centrale werkgever

Payrolling?

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 9

Praktische consequenties

Matiging loonvordering mogelijk?

Mogelijk vijf jaren na dato, ook al zag werkgever dit niet aankomen.

Hoge Raad (Boekenvoordeel) twijfel voor rekening werkgever, maar ging om andere situatie, nl. vraag of contract voor onbepaalde tijd was ontstaan na ketenregel.

Ander arrest (Peters) matiging kan ook op grond redelijkheid en billijkheid

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 10

Praktische consequenties 2

Voortbestaan arbeidsovereenkomst?

Werknemers die niet mee zijn overgegaan – alsnog claim? Hoe lang? Afstand gedaan wegens niet protesteren?

Toewijzing vordering arbeidsovereenkomst reeds ontslagen werknemers bij vervreemder met verkrijger niet uitgesloten!

Anders: herplaatsing; dan geen belang. Geen eeuwigdurend recht.

Uitweg HvJ: goede trouw en gevaar voor ernstige verstoringen

Vertrekpremie?

Goed werkgeverschap is grondslag. Contractueel goed regelen!!

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 11

Overgang van een onderdeel: 'behoren bij'

Het gaat hier om de werkgever zelf (zelfde vennootschap) die een deel van de onderneming overdraagt;

Het formele begrip (in dienst van de vervreemder) biedt hier geen uitkomst;

Bij overgang van een onderdeel van de onderneming gaat het om de werknemers die 'behoren bij' het over te dragen onderdeel.

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 12

Overgang van een onderdeel: 'behoren bij'

Relevant hiervoor is het Botzen-arrest

Hierbij ging het om een werknemer die op een stafafdeling werkte ten behoeve van verschillende andere afdelingen van de onderneming. Omdat de stafafdeling zelf niet werd overgedragen, was geen sprake van overgang van onderneming en ging de werknemer niet over.

De arbeidsverhouding wordt in hoofdzaak gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel/vestiging waarbij hij voor zijn taak is aangesteld

= feitelijke benadering.

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 13

Geschorste werknemer

Wanneer is er sprake van 'behoren bij'?

Is dat bij meer dan de helft werkzaam bij het onderdeel?

Hiervoor is het Asito-arrest van belang:

Een schoonmaakster was via Asito werkzaam bij een politiebureau in Rotterdam. Zij werd in maart 2000 geschorst en meldde zich daarna ziek. Op 1 januari 2001 werd het project overgenomen. Het Hof Den Haag: zolang een wn. niet is ontheven of ontslagen gaat hij/zij over. HR: De band tussen de wn en het onderdeel is beslissend. Door schorsing zonder zicht op terugkeer is de band verbroken. Dan niet langer 'behorend bij het onderdeel'.

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 14

Feitelijke status

Conclusie HR in het Asito-arrest: aan de feitelijke status komt meer gewicht toe dan aan de formele status van de werknemer.

Let wel: dit gaat om overgang van een onderdeel van de onderneming.

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 15

Feitelijke band - gedrag werkgever

De feitelijke band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming wordt ook beïnvloed door het gedrag van de werkgever.

Dit blijkt uit een uitspraak van de ktr Leeuwarden uit 2009:

Het ging om de verkoop van de wikkelactiviteiten van Beenen aan NNW in sept 2004. Eén van de 2 achtergebleven wn was ziek. De reïntegratie liep via Beenen en hij kreeg ook een bedrijfsauto van Beenen. Daarna werd hij gedetacheerd aan NNW. Beenen wilde dat de wn in dienst trad bij NNW, maar er werd geen overeenstemming bereikt. In 2007 liet Beenen weten dat zij haar jur. positie had miskend en dat de wn in 2004 o.g.v. overgang van onderneming bij NNW in dienst is getreden. De overdracht van de wn zou zijn vergeten. De wn. beroept zich op het Asito-arrest.

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 16

Feitelijke band - gedrag werkgever

De kantonrechter oordeelt dat sprake is van overgang van onderneming. Maar omdat Beenen zich na de overgang (drie jaar lang) is blijven gedragen als werkgever, blijft de wn in dienst van Beenen.

De ktr oordeelt dat in dit geval meer gewicht moet worden toegekend aan de feitelijke status van de arbeidsverhouding dan aan de formele status.

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 17

Schoonmaakwerkzaamheden alsonderneming

Interessant om te zien is dat de HR de overdracht van schoonmaakwerkzaamheden als onderneming ziet, omdat het gaat om een als economische eenheid te beschouwen groep van wn die de werkzaamheden duurzaam als een gemeenschappelijke activiteit verrichten.

Dit geldt zelfs als het maar om één werknemer gaat!

Zie het Schmidt-arrest uit 1994:

Het ging daar om de uitbesteding van de schoonmaakdiensten en Schmidt was de enige schoonmaakster. Volgens het HvJ ging het om de overgang van een lopende activiteit waarbij alle werknemers (één) werden overgedragen.

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 18

Casus

Holland Clean Holding B.V.20 werknemers

Holland Clean Commercial B.V.

Holland Clean Government B.V.20 werknemers

De Bank

Gemeente Amersfoort

overgang project

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 19

Casus deel 1

De Bank zegt overeenkomst op

Neemt 20 werknemers over, onder aanbod lagere arbeidsvoorwaarden

Werknemers gaan akkoord, tekenen nieuwe overeenkomst

Na drie jaar: bezwaar, alsnog hogere oude voorwaarden van Holland Clean

Vraag: wat is de kans van slagen?

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 20

Antwoorden deel 1

Personeelsvennootschap niet meer relevant. Maar: permanente detachering?

Tekenen arbeidsovereenkomst niet relevant: geen afstand van rechten mogelijk

Na twee jaar niet relevant: verjaring is vijf jaar, dus terugwerkende kracht

Vordering goede kans van slagen

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 21

Casus 2

De Gemeente Amersfoort zegt contract met Holland Clean op en gaat het werk voor het project stadhuis zelf verrichten.

De Gemeente neemt 19 van de 20 werknemers van Holland Clean Government B.V. in dienst.

De 10e werknemer is 1 jaar ziek en de Gemeente wil de werknemer niet in dienst nemen.

De werknemer vordert vervolgens van zowel de Gemeente als Holland Clean Government B.V. doorbetaling van zijn loon.

Vraag: waar is de werknemer in dienst na de overgang van onderneming?

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 22

Casus 2 antwoorden

In dit geval is er sprake van overgang van een onderdeel van Holland Clean Government B.V.

Van belang is dus, 'behoort' de werknemer bij het over te dragen onderdeel, terwijl hij al 1 jaar niet op het project heeft gewerkt?

De werknemer is feitelijk niet werkzaam op het project, maar niet gezegd kan worden dat er geen zicht is op terugkeer (Asito-arrest).

De werknemer gaat dus mee over naar de Gemeente Amersfoort.

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 23

Zieke werknemers

Het Hof Amsterdam oordeelde in 2007 dat een werkneemster die eerst een arbeidsconflict had en vervolgens zwanger en ziek was (en in totaal 4 jaar lang niet voor werkgever had gewerkt), toch overgaat als de onderneming overgaat.

Een algemene eis dat een werknemer feitelijk werkzaam moet zijn bij de werkgever, zou teveel afbreuk doen aan de beschermingsgedachte van de Richtlijn. Hierdoor zouden zieke werknemers per definitie tussen wal en schip belanden.

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 24

Casus 2 - andere optie

Wat zou er zijn gebeurd als de Gemeente het personeel niet had overgenomen, maar eigen personeel of nieuw personeel had aangenomen voor het project?

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 25

Personeel gaat niet over, geen overgang van onderneming

Zie HvJ 20 januari 2011:

Dan is geen sprake van identiteitsbehoud (personeel gaat niet mee over in arbeidsintensieve sector), dus geen overgang van onderneming;

De verkrijger kan dus bewerkstelligen dat er geen sprake is van een overgang van onderneming.

31 maart 2011Overgang van onderneming in concernverband 26

Contact

Lara VeenstraEmployment, Pensions and Benefits

E: lara.veenstra@dlapiper.comT: 020 5419 313

Marnix HoltzerEmployment, Pensions and Benefits

E: marnix.holtzer@dlapiper.comT: 020 5419 872