WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0300

OVERGANG ONDERNEMING SPREKER

MR. C. NEKEMAN, ADVOCAAT KENNEDY VAN DER LAAN MR. I.J. DE LAAT, ADVOCAAT KENNEDY VAN DER LAAN

4 JUNI 2013

15:00 – 17:15 UUR

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor

de HR-praktijk?

Magna Charta News Room powered by AvdR

N E W S R O O MW E B I N A R

Dies Siegers Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

3

Inhoudsopgave

Mr. C. Nekeman

Mr. I.J. de Laat

Jurisprudentie

HvJ 17-12-1987, NJ 1989, 674 (NyRolle KRO) p. 3

HvJ 24-1-2002, JAR 2002/47 (Temco) p. 11

HvJ 20-11-2003, JAR 2003/289 (SODEXO) p. 21

HvJ 12-02-2009, JAR 2009/92 (klarenberg) p. 27

Hof A'dam 8-11-2011, JAR 2012/9 (ICT) p. 51

KLG Enschede 20-12-2012, JAR 2013/79 p. 76

HvJ 18-3-1986, NJ 1987, 502 (Spijkers) p. 85

HR 10-12-2004, JAR 2005/13 p. 93

HvJ 25-1-2001, JAR 2001/68 (Likenne) p. 148

HvJ 6-9-2011, JAR 2011/262 (Scattolon) p. 186

Ktg A'dam 10-11-2008, JAR 2008/302 (Astron) p. 216

HR 11-2-2005, JAR 2005/76 (Asito) p. 241

Hof A'dam 27-3-2012, JAR 2012/126 p. 253

Ktg A'dam 12-10-2011, JAR 2011/283 p. 263

Hoge Raad 5-4-2013 LJN: BZ1780 p. 275

4

NJ 1989, 674

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Datum:

17 december 1987

Magistraten:

Moitinho de Almeida, Everling, Galmot

Zaaknr: 287/86

Conclusie: - LJN: AD0105

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 1639aa; EG-Richtlijn nr. 77/187 art. 1; EG-Richtlijn nr.

77/187 art. 3

Behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen. Niet

van belang, of de eigendom van de onderneming is overgedragen. Een bedrijf

kan ‗lopend‘ zijn, ook al is het bij de overgang tijdelijk gesloten en is personeel

afwezig. Toepasselijkheid CAO.

SamenvattingNaar boven

1. Art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187 van de Raad van 14 febr. 1977 moet aldus worden

uitgelegd, dat de richtlijn van toepassing is wanneer de eigenaar de exploitatie

van een verpachte onderneming wegens wanprestatie van de pachter weer in

eigen hand neemt.

2. Art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187 moet aldus worden uitgelegd, dat het betrekking

heeft op het geval dat een lopend bedrijf wordt overgedragen. Om te beoordelen

of dit het geval is, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke

omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, waaronder, in

voorkomend geval, de tijdelijke sluiting van de onderneming en de afwezigheid

van personeel op het tijdstip van de overgang. Deze omstandigheden kunnen

evenwel op zichzelf de toepasselijkheid van de richtlijn niet uitsluiten, met name

niet wanneer het gaat om een seizoenbedrijf.

3. Art. 3 lid 2 Richtlijn 77/187 moet aldus worden uitgelegd, dat de verkrijger

niet verplicht is de in een collectieve overeenkomst vastgelegde

arbeidsvoorwaarden te handhaven ten aanzien van werknemers die op het

tijdstip van de overgang niet bij de onderneming in dienst waren.

Partij(en)Naar boven

Landsorganisationen i Danmark

tegen

5

Ny Molle Kro

UitspraakNaar boven

2

Die vragen zijn gerezen in het kader van een geding dat door

Landsorganisationen i Danmark (algemeen werknemersverbond van

Denemarken), optredend voor Tjenerforbundet i Danmark (verbond van

bedienend personeel) aanhangig is gemaakt tegen Ella Marie Hannibalsen.

3

Laatstgenoemde had in 1980 het restaurant Ny Molle Kro verpacht aan Inger

Larsen, die op 1 okt. 1980 een toetredingsovereenkomst had gesloten met de

Hotel‑ og Restaurationspersonalets Samvirke (vakbond van hotel‑ en

restaurantpersoneel). Krachtens die overeenkomst was Larsen gehouden, de

door deze vakbond gesloten collectieve overeenkomsten na te leven.

4

In januari 1981 zegde Hannibalsen de pachtovereenkomst op en trok zij het

restaurant weer aan zich, op grond dat Larsen de pachtovereenkomst niet was

nagekomen. Het restaurant bleef echter gesloten tot eind maart 1981, waarna

Hannibalsen het zelf ging exploiteren. Blijkens het dossier wordt het betrokken

etablissement gewoonlijk enkel gedurende het zomerseizoen als restaurant

geexploiteerd, terwijl het buiten dat seizoen aan besloten gezelschappen wordt

verhuurd.

5

Het hoofdgeding betreft in wezen de verplichting van Hannibalsen om

achterstallig salaris te betalen aan een personeelslid van het restaurant, Ketty

Hansen, die er als serveerster had gewerkt van 12 mei tot 19 aug. 1983, dat wil

zeggen nadat Hannibalsen het etablissement weer had overgenomen.

Verzoekster in het hoofdgeding stelt, dat het aan Hansen uitbetaalde loon lager

was dan waarop zij recht had krachtens de collectieve overeenkomst waartoe

Larsen was toegetreden, en die, door de overgang van de onderneming, ook

voor Hannibalsen als verkrijgster verbindend was geworden, doordat deze

getreden was in de voor de vervreemdster uit de arbeidsovereenkomst

voortvloeiende verplichtingen.

6

Van oordeel dat de oplossing van het geschil afhing van de uitlegging van

sommige bepalingen van Richtlijn 77/187, heeft de Arbejdsret de behandeling

van de zaak geschorst en het hof de volgende prejudiciele vragen voorgelegd:

‗1.

6

Heeft het begrip ‗overgang van ondernemingen ... op een andere ondernemer

ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie‘ in de zin

van art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 febr. 1979 inzake de

onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud

van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen,

vestigingen of onderdelen daarvan, ook betrekking op de situatie waarin de

eigenaar van een verpachte onderneming wegens wanprestatie van de pachter

de pachtovereenkomst opzegt om de exploitatie van de onderneming zelf voort

te zetten?

2.

Is de richtlijn van toepassing, indien de overgegane onderneming op het tijdstip

van de overgang tijdelijk gesloten was en er derhalve op het betrokken tijdstip

geen werknemers in de onderneming in dienst waren?

3.

Is het voor de beantwoording van vraag 2 van belang, dat het gaat om een

onderneming die regelmatig een paar maanden per jaar gesloten is, zoals een

hotel, pension of restaurant dat alleen in het zomerseizoen open is?

4.

Moet art. 3 lid 2 Richtlijn aldus worden uitgelegd, dat de verkrijger de

arbeidsvoorwaarden die ingevolge een collectieve overeenkomst voor de

vervreemder golden, moet handhaven, ook al waren er op het tijdstip van de

overgang geen werknemers in dienst van de onderneming?‘

7

(…)

De eerste vraag

8

Met de eerste vraag vraagt de nationale rechter in wezen, of art. 1 lid 1 Richtlijn

77/187 van de Raad van 14 febr. 1977 aldus moet worden uitgelegd, dat de

richtlijn van toepassing is wanneer de eigenaar de exploitatie van een verpachte

onderneming wegens wanprestatie van de pachter weer in eigen hand neemt.

9

De Dansk Arbejdsgiverforening (Deense werkgeversvereniging), interveniente in

de hoofdzaak, geeft in overweging deze vraag ontkennend te beantwoorden. In

zijn verhouding tot de werknemers van de onderneming zou de pachter niet op

een lijn zijn te stellen met een eigenaar en het weer in eigen hand nemen van de

onderneming door de eigenaar op grond van wanprestatie van de pachter zou in

7

elk geval een dwingend karakter hebben, zodat niet van vrijwillige overdracht

kan worden gesproken.

10

Daarentegen geven Landsorganisationen i Danmark, de Britse regering en de

Commissie in overweging de vraag bevestigend te beantwoorden. Zij wijzen

erop, dat de pachter in de zin van de richtlijn eigenaar is van de onderneming

zolang de pachtovereenkomst bestaat, en dat het feit dat de eigenaar de

exploitatie van het bedrijf wegens wanprestatie van de pachter weer aan zich

trekt, een uitvloeisel is van een overeenkomst tussen de eigenaar en de pachter.

11

Volgens haar considerans heeft Richtlijn 77/187 tot doel, ‗de werknemers bij

verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van

hun rechten veilig te stellen.‘ Daartoe bepaalt zij o.m., dat de rechten en

verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit een

arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, op de verkrijger overgaan (art. 3 lid

1), dat de verkrijger de in een collectieve overeenkomst vastgelegde

arbeidsvoorwaarden moet handhaven (art. 3 lid 2), en dat de overgang op

zichzelf voor de vervreemder of verkrijger geen reden tot ontslag vormt (art. 4

lid 1). Art. 1 lid 1 waarvan i.c. om uitlegging wordt verzocht, omschrijft de

werkingssfeer van de richtlijn door te bepalen dat deze van toepassing is ‗op de

overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere

ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een

fusie.‘

12

Uit al deze overwegingen en bepalingen blijkt, dat de richtlijn beoogt te

verzekeren, dat de werknemers bij verandering van ondernemer hun rechten

zoveel mogelijk behouden, door het mogelijk te maken dat zij op dezelfde

voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van

de nieuwe werkgever blijven. De richtlijn is dus van toepassing zodra er, door

overdracht krachtens overeenkomst of door fusie, wijziging optreedt in de

natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming exploiteert en die uit dien

hoofde als werkgever verplichtingen heeft tegenover de in de onderneming

aangestelde werknemers; daarbij is niet van belang, of de eigendom van de

onderneming is overgedragen. De werknemers van een onderneming die van

ondernemer verandert zonder dat er eigendomsoverdracht plaatsvindt, bevinden

zich immers in een zelfde situatie als de werknemers van een vervreemde

onderneming en hebben dan ook behoefte aan gelijkwaardige bescherming.

13

Wanneer dus de pachter van een onderneming ingevolge een

pachtovereenkomst hoofd van de onderneming wordt in de hierboven bedoelde

8

zin, is die overgang te beschouwen als overgang van een onderneming op een

andere ondernemer ten gevolge van overdracht krachtens overeenkomst in de

zin van art. 1 lid 1 Richtlijn.

14

Hetzelfde geldt wanneer de eigenaar de exploitatie van de verpachte

onderneming weer in eigen hand neemt op grond van wanprestatie van de

pachter. Ook deze overname vindt plaats op basis van de pachtovereenkomst.

Voor zover zij tot gevolg heeft dat de pachter de hoedanigheid van

ondernemingshoofd verliest en de eigenaar deze wederom verkrijgt, moet zij

eveneens worden beschouwd als overgang van de onderneming op een andere

ondernemingshoofd ten gevolge van overdracht krachtens overeenkomst in de

zin van art. 1 lid 1 Richtlijn.

15

Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat ... (zie hierboven

cursieve kop sub 1).

De tweede en de derde vraag

16

Met de tweede en de derde vraag wenst de nationale rechter in wezen te

vernemen, of art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187 aldus moet worden uitgelegd, dat het

betrekking heeft op het geval waarin de overgegane onderneming op het tijdstip

van de overgang tijdelijk gesloten is en dus geen werknemers in dienst heeft.

Deze vraag is met name gesteld in verband met het feit dat de i.c. bedoelde

onderneming gewoonlijk een deel van het jaar gesloten is en de overgang heeft

plaatsgevonden in de periode gedurende welke haar werkzaamheden

onderbroken was.

17

Landsorganisationen i Danmark betoogt dienaangaande, dat de omstandigheid

dat de onderneming op het tijdstip van de overgang tijdelijk gesloten is, de

toepasselijkheid van de richtlijn niet uitsluit wanneer het een seizoenbedrijf

betreft en de sluiting samenvalt met de periode waarin de onderneming haar

werkzaamheid steeds onderbreekt. Deze opvatting wordt bestreden door de

Dansk Arbejdsgiverforening, die stelt dat de richtlijn niet van toepassing kan zijn

indien de onderneming tijdelijk gesloten is en op het tijdstip van de overgang

geen werknemers in dienst heeft. De Britse regering en de Commissie nemen

een tussenstandpunt in: de richtlijn zou van toepassing zijn wanneer de

overgedragen onderneming haar identiteit behoudt, waarbij het niet van belang

is, of zij gedurende een zekere korte tijd geen personeel in dienst heeft.

18

9

De opvatting van de Britse regering en de Commissie moet worden aanvaard.

Gelijk het hof overwoog in zijn arrest van 18 maart 1986 (zaak 24/85, Spijkers,

Jurispr. 1986, p. 1119), ziet art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187 op het geval dat de

identiteit van het bedrijf bewaard blijft, in die zin dat het gaat om de overgang

van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie

ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met

dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

19

Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden

gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie

kenmerken. Dat de betrokken onderneming op het tijdstip van de overgang

tijdelijk gesloten was en dus geen werknemers in dienst had, is zeker een

element dat in aanmerking moet worden genomen bij de vraag of er een lopend

bedrijf is overgegaan. Het feit echter dat de onderneming tijdelijk gesloten was

en dat er in verband daarmee op het tijdstip van de overgang geen personeel

was, sluit op zichzelf niet uit, dat er i.c. sprake is van overgang van een

onderneming in de zin van art. 1 lid 1 Richtlijn.

20

Dit geldt m.n. in het geval van een seizoenbedrijf en meer in het bijzonder

wanneer, zoals i.c., de overgang plaatsvindt gedurende de periode waarin de

werkzaamheid van de onderneming is onderbroken. Een dergelijke sluiting maakt

immers in het algemeen geen einde aan het bestaan van de onderneming als

economische entiteit.

21

De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan niet

sprake is van overgang in bovenbedoelde zin, behoort tot de bevoegdheid van de

nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden met voormelde

uitleggingsgegevens.

22

Mitsdien moet op de tweede en de derde vraag worden geantwoord, dat ... (zie

hierboven cursieve kop sub 2).

De vierde vraag

23

Met de vierde vraag vraagt de nationale rechter in wezen, of art. 3, lid 2 Richtlijn

77/187 aldus moet worden uitgelegd, dat de verkrijger verplicht is de in een

collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden te handhaven ten

aanzien van werknemers die op het tijdstip van de overgang niet bij de

onderneming in dienst waren.

10

24

Volgens Landsorganisationen i Danmark moet deze vraag bevestigend worden

beantwoord. De Dansk Arbejdsgiverforening, de Britse regering en de Commissie

stellen daartegenover, dat alleen de werknemers die op het tijdstip van de

overgang bij de onderneming in dienst waren, zich op de richtlijn kunnen

beroepen en niet zij die na de overgang in dienst zijn getreden.

25

Gelijk het hof o.m. reeds in zijn arrest van 11 juli 1985 overwoog (zaak 105/84,

Mikkelsen, Jurispr. 1985, p. 2646), beoogt de richtlijn een ongewijzigde

voortzetting van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met de verkrijger

zoveel mogelijk te verzekeren, ten einde te voorkomen dat de betrokken

werknemers uitsluitend ten gevolge van deze overgang in een minder gunstige

positie komen te verkeren. Het is derhalve in overeenstemming met het stelsel

van de richtlijn om deze zo uit te leggen, dat, tenzij uitdrukkelijk anders is

bepaald, er enkel een beroep op kan worden gedaan door werknemers die op het

tijdstip van de overgang een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding hebben,

mits de dwingende voorschriften van de richtlijn, die de werknemers beschermen

tegen ontslag om de enkele reden van de overgang, worden geeerbiedigd.

26

Art. 3 lid 2 Richtlijn moet derhalve verzekeren dat de verkrijger de ingevolge een

collectieve overeenkomst geldende arbeidsvoorwaarden handhaaft ten aanzien

van de werknemers die op het tijdstip van de overgang reeds bij de onderneming

werkzaam waren, doch niet ten aanzien van degenen die eerst na dat tijdstip in

dienst zijn genomen.

27

Mitsdien moet op de vierde vraag worden geantwoord dat ... (zie hierboven

cursieve kop sub 3).

11

LJN: BA5526,Sector kanton Rechtbank Arnhem , 469689 CV Expl. 06-

8923

Datum uitspraak: 21-05-2007

Datum publicatie: 23-05-2007

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW in de

vervoerssector? Geen sprake van een overeenkomst tussen Bedrijf A en Meditaxi

en geen sprake van identiteitsbehoud van Bedrijf A. Meditaxi heeft geen

(materiele en immateriele) activa van Bedrijf A overgenomen. De onderneming

van Meditaxi kan niet als een arbeidsintensieve sector worden aangemerkt,

waarin de chauffeurs de belangrijkste productiefactoren vormen. Het

kenmerkende van de onderneming van Meditaxi is dat zij materiele activa heeft,

te weten dienstauto's met complete uitrusting, waaronder ook gekwalificeerde

chauffeurs. Dat Meditaxi op grond van de regeling "overgang

vervoerscontracten" chauffeurs van Bedrijf A in de gelegenheid heeft gesteld om

te solliciteren en een aantal van hen daadwerkelijk in dienst heeft genomen,

betekent niet dat daarmee "dus" een overgang van onderneming als bedoeld in

de wet is tot stand gekomen.

Vindplaats(en): RAR 2007, 104

Rechtspraak.nl

Uitspraak

Vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector kanton

Locatie Arnhem

12

zaakgegevens 469689 \ CV EXPL 06-8923 \ HB/180/TS

uitspraak van 21 mei 2007

Vonnis

in de zaak van

[eisende partij]

wonende te Arnhem

eisende partij

gemachtigde mr. W.J. van Eck

toevoegingsnummer 2CT9939

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Meditaxi B.V.

gevestigd te Badhoevedorp

gedaagde partij

gemachtigde mr. L.M. van der Sluis

Partijen worden hierna [eisende partij] en Meditaxi genoemd.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit

- de dagvaarding van 15 november 2006 met producties

13

- de conclusie van antwoord met producties

- de conclusie van repliek

- de conclusie van dupliek.

De feiten

De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.

[eisende partij] is met ingang van 13 september 2002 op grond van een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [Bedrijf A]

(hierna: [Bedrijf A]) in de functie van chauffeur. Het salaris bedroeg laatstelijk €

1.016,08 bruto per maand op basis van 101 arbeidsuren per maand, inclusief

onregelmatigheidstoeslag en exclusief 8% vakantietoeslag en overige

emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO voor het Taxivervoer van

toepassing.

Artikel 9.2.3. onder B. Overgang personeel bij overgang vervoerscontracten van

de CAO voor het Taxivervoer luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

―(…)

b. De verkrijgende vervoerder dient aan 75% van de werknemers (…) een

aanbod te doen in de vorm van een baangarantie. Voorwaarde daarbij is dat de

overkomende werknemer voldoet aan de kwalificaties, dus inclusief de eventuele

tijdruimte om aan de gestelde kwalificatie-eis te voldoen, die de opdrachtgever

heeft gesteld bij de aanbesteding van het betreffende vervoerscontract.

(…).‖

[Bedrijf A] is een onderneming die zich uitsluitend bezig houdt met het vervoer

van huisartsen door middel van personenauto‘s vanuit diverse huisartsenposten,

onder meer in de regio Arnhem. [Bedrijf A] heeft het vervoer tot 1 juli 2006

verzorgd in opdracht van de Coöperatieve Huisartsendienst Regio Arnhem

(hierna: CHRA). CHRA heeft de overeenkomst met [Bedrijf A] met ingang van 1

juli 2006 opgezegd en hiervoor in de plaats een overeenkomst gesloten met

Meditaxi. Meditaxi is ook huisartsenvervoerder. Zij verzorgt vanaf 1 juli 2006 het

huisartsenvervoer vanuit dezelfde huisartsenposten.

14

Meditaxi heeft de werknemers van [Bedrijf A] uitgenodigd om bij Meditaxi te

solliciteren ten behoeve van de functies die met ingang van 1 juli 2006 zijn

ontstaan. [eisende partij] heeft gesolliciteerd bij Meditaxi, maar Meditaxi heeft

hem te kennen gegeven dat zij hem geen dienstverband zal aanbieden.

[Bedrijf A] heeft bij verzoekschrift van 20 april 2006 aan de kantonrechter te

Arnhem verzocht de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] (voorwaardelijk)

te ontbinden. De ontbinding is op 23 juni 2006 uitgesproken. De

arbeidsovereenkomst is met ingang van 15 juli 2006 ontbonden wegens

verandering in omstandigheden. Aan [eisende partij] is een neutrale vergoeding

toegekend welke slechts aan hem zal worden uitgekeerd voor zover mocht

komen vast te staan dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de

arbeidsovereenkomst tussen [eisende partij] en [Bedrijf A] niet op grond van

overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW van rechtswege zijn overgegaan

naar Meditaxi op 1 juli 2006.

Bij brief van 11 augustus 2006, herhaald bij brief van 20 oktober 2006 heeft de

gemachtigde van [eisende partij] aan Meditaxi nogmaals en uitdrukkelijk een

beroep gedaan op overgang van onderneming ten gevolge waarvan [eisende

partij] met ingang van 1 juli 2006 van rechtswege in dienst is getreden van

Meditaxi, waarbij de gemachtigde van [eisende partij] loondoorbetaling heeft

gevorderd.

Het geschil

[eisende partij] vordert:

A. te verklaren voor recht dat hij op grond van overgang van onderneming zoals

bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW per 1 juli 2006 van rechtswege in dienst is

getreden bij Meditaxi;

B. Meditaxi te veroordelen om binnen 14 dagen na het vonnis over te gaan tot

betaling van het netto equivalent van het brutoloon van € 1.016,08 per maand

op basis van 104 arbeidsuren per maand, inclusief onregelmatigheidstoeslag en

exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, en wel vanaf 1 juli 2006,

en ten aanzien van toekomstige termijnen tot aan de dag dat de

arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd zal zijn;

C. Meditaxi te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel

7:625 BW over het onder B. gevorderde, met inachtneming van de door de wet

gegeven berekening daarvan tot een maximum van 50%;

15

D. Meditaxi te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het onder B.

en C. gevorderde, met dien verstande dat deze steeds verschuldigd is vanaf het

moment dat de betalingen hadden moeten zijn geschied c.q. voor zover het de

toekomst betreft, moeten worden gedaan;

E. Meditaxi te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten

conform Rapport Voorwerk II;

F. Meditaxi te veroordelen om aan [eisende partij] binnen 14 dagen na

betekening van het vonnis salarisspecificaties af te geven voor de loontermijnen

die zijn verstreken sedert 1 juli 2006, alsmede voor de toekomstige termijnen,

op straffe van een dwangsom van 150,00 voor elke dat Meditaxi in gebreke blijft

daaraan te voldoen;

G. Meditaxi te veroordelen in de proceskosten.

Aan zijn (loon)vordering heeft [eisende partij] ten grondslag gelegd dat de

rechten en verplichtingen die voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst met

[Bedrijf A] op grond van overgang van een onderneming ex artikel 7:662 BW op

1 juli 2006 van rechtswege zijn overgegaan op Meditaxi.

Meditaxi heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zoals hierna, voor zo ver van

belang voor de beoordeling, aan de orde zal komen.

De beoordeling

Centraal in dit geschil staat de vraag of sprake is van overgang van een

onderneming ex artikel 7:662 BW. Voor de beantwoording van die vraag dienen

alle omstandigheden van het geval in de beoordeling te worden betrokken en

dienen, nu de wettelijke bepaling een Europees rechtelijke achtergrond heeft,

mede de in de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese

Gemeenschappen (hierna: HvJ) ontwikkelde criteria te worden toegepast.

Volgens die criteria is voor het antwoord op de eerder gestelde vraag cruciaal of

er sprake is van een (samenstel van samenhangende) overeenkomst(en) en of

de (interne of externe) identiteit van de overgedragen onderneming behouden

blijft. De eis van identiteitsbehoud is in 2002 opgenomen in artikel 7:662 lid 2

sub a. BW.

Of sprake is van identiteitsbehoud moet (wederom) aan de hand van de feitelijke

omstandigheden worden beoordeeld, zoals de aard van de betrokken

onderneming of vestiging, het feit of de materiële activa (gebouwen en roerende

zaken) al dan niet worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa

op het tijdstip van de overdracht, het feit of (vrijwel) al het personeel door de

16

nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit of de klantenkring al

dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht

verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele

onderbreking van die activiteiten. Deze factoren zijn slechts deelaspecten,

mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar moeten een globaal beeld

opleveren dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van een

onderneming. In sommige sectoren zijn bepaalde factoren belangrijker dan in

andere sectoren. Zo is de overgang van materiële activa minder van belang in

arbeidsintensieve sectoren. Brengt de aard van de onderneming echter mee dat

het aanwezig zijn van materiële activa kenmerkend is voor de onderneming, dan

kan deze onderneming niet haar identiteit behouden indien zij zonder die

materiële activa overgaat.

[eisende partij] heeft voor zijn stelling, dat sprake is van overgang van een

onderneming ex artikel 7: 662 BW, de volgende feiten en omstandigheden

aangevoerd.

In de eerste plaats voert Meditaxi exact dezelfde werkzaamheden op exact

dezelfde huisartsenposten/routes uit als geregeld in (en sluit de voortzetting van

de werkzaamheden door Meditaxi direct aan op de datum van beëindiging van)

de overeenkomst tussen CHRA en [Bedrijf A].

In de tweede plaats heeft Meditaxi een groot deel (tenminste 75%) van de

chauffeurs van [Bedrijf A] in dienst genomen.

In de derde plaats vormen de chauffeurs de belangrijkste productiefactor van de

onderneming. De vervoerssector dient dan ook als een arbeidsintensieve sector

te worden aangemerkt, evenals de ICT sector en de schoonmaaksector. [eisende

partij] heeft een beroep gedaan op rechtspraak die betrekking heeft op overgang

van ondernemingen die tot een arbeidsintensieve sector behoren. Uit het arrest

van het Gerchtshof Leeuwarden van 30 augustus 2006, JAR 2006, 242 en uit het

arrest van het HvJ van 20 november 2003, JAR 2003, 298 (het ―Sodexho‖-

arrest) kan volgens [eisende partij] worden afgeleid dat de overname van een

wezenlijk deel van het personeel in een arbeidsintensieve sector doorslaggevend

is voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming. Ook uit het

vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Utrecht van 27 oktober 2004, JAR

2005, 6 kan dit volgens [eisende partij] worden afgeleid. In het arrest van het

HvJ van 24 januari 2002, JAR 2002, 47 (het ―Temco‖- arrest) heeft het HvJ in

arbeidsintensieve sectoren doorslaggevend geacht de vraag of de activiteiten

worden voortgezet en of een wezenlijk gedeelte van het personeel wordt

overgenomen. Wordt volgens het HvJ aan deze beide criteria voldaan, dan is er

al snel sprake van overgang van een onderneming wegens behoud van identiteit

en de feitelijke voortzetting van de onderneming, aldus [eisende partij].

17

Voor de beoordeling van deze zaak is het allereerst van belang vast te stellen dat

van een contractuele band tussen Meditaxi en [Bedrijf A] niet is gebleken.

Meditaxi heeft geen (materiële of immateriële) activa van [Bedrijf A]

overgenomen, ook niet via een overeenkomst met CHRA . De opzegging van de

overeenkomst tussen CHRA en [Bedrijf A] is buiten Meditaxi omgegaan en

Meditaxi heeft het vervoerscontract verworven via een openbare inschrijving.

Evenmin is gebleken van (het voortbestaan van) een herkenbare bedrijfseenheid

van (het voormalige) [Bedrijf A], zelfs niet indien in aanmerking wordt genomen

dat het hier gaat om de overname van een contract met één klant.

Niettemin zou, blijkens vaste rechtspraak van het HvJ, die eis van het bestaan

van een overeenkomst gerelativeerd kunnen worden indien sprake is van een

arbeidsintensieve onderneming.

Naar het oordeel van de kantonrechter behoort de onderneming van Meditaxi

niet tot een arbeidsintensieve sector, waarin de chauffeurs de belangrijkste

productiefactoren vormen. Het kenmerkende van de onderneming van Meditaxi

is dat zij materiële activa heeft, te weten dienstauto‘s met complete uitrusting,

waaronder ook gekwalificeerde chauffeurs, voor het vervoer en de ondersteuning

van visite afleggende huisartsen. Meditaxi is met deze eigen activa de

vervoersovereenkomst met CHRA gaan uitvoeren. Daarbij zijn chauffeurs die

eerder in dienst waren bij [Bedrijf A] aangeworven (waarover hieronder meer),

maar die chauffeurs zijn niet essentieel voor de uitvoering van het contract.

Een en ander wordt bevestigd in het arrest van het HvJ van 25 januari 2001, JAR

2001,68 (het ―Finse busvervoer‖- arrest). Daarin oordeelde het HvJ dat geen

sprake was van overgang van een onderneming, nu de nieuwe exploitant de

materiële activa, bussen, kenmerkend voor de onderneming, niet van de

voormalige exploitant had overgenomen. De stelling van [eisende partij] dat zijn

situatie niet kan worden gelijkgesteld met de feiten uit het ―Finse busvervoer‖-

arrest gaat niet op. Weliswaar ging het in het ―Finse busvervoer‖- arrest om de

exploitatie van streekbuslijnen naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure,

het plaatsen van overheidsopdrachten en het gebruik van bussen in plaats van

auto‘s, dat neemt niet weg dat, net als in het ―Finse busvervoer‖- arrest, in de

onderhavige situatie de overdracht van materiële activa in relatie tot de

overgang van personeel centraal staat bij de beoordeling van de vraag of sprake

was van overgang van een onderneming. In het ―Finse busvervoer‖- arrest heeft

het HvJ daarop een duidelijk antwoord gegeven. De verdere rechtspraak is

hiermee in overeenstemming. Daarvoor kan worden gewezen op het arrest van

het HvJ van 20 november 2003, JAR 2003, 298 (het ―Sodexho‖- arrest) dat

betrekking had op een onderneming op het gebied van bedrijfscatering. Het HvJ

heeft bedrijfscatering niet als arbeidsintensieve sector aangemerkt, aangezien

daarvoor ―heel wat‖ uitrusting noodzakelijk is. Nu Sodexho de voor

18

cateringactiviteiten noodzakelijke materiële activa, zoals ruimten, water, energie

en keukenuitrusting, alsmede vrijwel de gehele klantenkring heeft overgenomen,

is niettemin sprake van overgang van een onderneming. Een en ander is recent

bevestigd in het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 10

januari 2007, JAR 2007, 23, waarin het er volgens de kantonrechter op aan komt

of de opvolgend ondernemer gebruik maakt van de essentiële materiële activa

die voorheen door de voorgaande ondernemer werden gebruikt.

Ook al vormen de chauffeurs niet de voornaamste productiefactor in de

onderneming van Meditaxi, wat wél speelt is dat Meditaxi gebonden is aan de

CAO voor het Taxivervoer. Op grond van artikel 9.2.3. B. Overgang personeel bij

overgang vervoerscontracten van de CAO voor het Taxivervoer diende Meditaxi

aan 75% van de werknemers van [Bedrijf A] een aanbod te doen in de vorm van

een baangarantie. Onder verwijzing naar deze in de CAO voor het Taxivervoer

opgenomen speciale regeling voor het personeel heeft [eisende partij] gesteld

dat dit, gelijk als bij de schoonmaaksector, betekent dat sprake is van overgang

van een onderneming, mede gelet op het aantal in dienst genomen werknemers

van [Bedrijf A].

Deze stelling van [eisende partij] gaat naar het oordeel van de kantonrechter

niet op.

Meditaxi heeft conform de CAO voor het Taxivervoer chauffeurs van [Bedrijf A] in

de gelegenheid gesteld om te solliciteren en een aantal chauffeurs daadwerkelijk

in dienst genomen. De ratio van de CAO-regeling is kennelijk gelegen in het feit

dat ook in een situatie waarin geen sprake is van een overgang van een

onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW, op grond waarvan de

arbeidsovereenkomsten van rechtswege mee overgaan, aan de werknemers van

de onderneming waarin de werkzaamheden vervallen een redelijke mate van

baanzekerheid dient te worden geboden. De regeling is ook alleen van

toepassing bij ―overgang vervoerscontracten‖. Het gaat dan niet aan om bij

naleving van de CAO te concluderen dat daarmee ―dus‖ een overgang van

onderneming als bedoeld in de wet is tot stand gekomen.

Voor zover [eisende partij] een beroep doet op het arrest van het HvJ van 24

januari 2002, JAR 2002, 47 (het ―Temco‖- arrest), dat betrekking heeft op een

onderneming in de schoonmaak-sector, ziet hij over het hoofd dat het HvJ

weliswaar oordeelde dat een schoonmaakbedrijf als een georganiseerd geheel

van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschap-pelijke taak

zijn belast, als economische eenheid kan worden aangemerkt, maar daaraan

toevoegt: ―wanneer er geen andere productiefactoren zijn‖. Van overgang van

een onderneming is in zo‘n situatie sprake als de overnemer een wezenlijk deel –

19

qua aantal en deskundigheid – van de werknemers van de overdragende

onderneming overneemt. Zoals uit het bovenstaande is gebleken zijn nu juist die

overige productiefactoren in het onderhavige geval wel aanwezig en zelfs

doorslaggevend.

Het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Utrecht van 27 oktober 2004,

JAR 2005, 4 had eveneens betrekking op een onderneming in de

schoonmaaksector. De kantonrechter oordeelde dat in een arbeidsintensieve

sector als de schoonmaakbranche de overname van een wezenlijk deel van de

werknemers – NB: zonder overdracht van enige materiële activa - met zich

meebrengt dat sprake kan zijn van overgang van een onderneming. Dat in

artikel 50 van de CAO voor de schoonmaakbranche een speciale regeling voor de

overname van personeel was getroffen, was voor de kantonrechter

doorslaggevend om te oordelen dat sprake was van overgang van een

onderneming. Overigens moet daarbij worden aangetekend dat deze CAO-

bepaling verschilt met die in de CAO voor het Taxivervoer omdat volgens de CAO

voor de schoonmaakbranch in beginsel aan het gehele bij het contract betrokken

personeel een arbeidsovereenkomst dient te worden aangeboden.

Het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 30 augustus 2006, JAR 2006,

242 had betrekking op een onderneming in de ICT-sector. Het Hof heeft de ICT-

sector (zonder nadere motivering) als een arbeidsintensieve sector aangemerkt

en geoordeeld dat in een arbeidsintensieve sector de overname van een

wezenlijk deel van het personeel doorslag-gevend is voor de vraag of sprake is

van overgang van een onderneming. Gelet op de overige omstandigheden van

het in dat arrest berechte geval kan niet volgehouden worden dat de

onderhavige situatie daaraan identiek is.

Nu de onderneming van Meditaxi naar het oordeel van de kantonrechter niet tot

een arbeidsintensieve sector behoort heeft [eisende partij] ten onrechte een

beroep gedaan op rechtspraak over overgang van ondernemingen die wél tot een

arbeidsintensieve sector behoren.

Het voorgaande leidt tot het oordeel van de kantonrechter dat, nu er ook geen

behoud van bedrijfsidentiteit is vastgesteld en geen sprake is van overgang van

materiële activa, van een overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW geen

sprake is zodat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de

arbeidsovereenkomst tussen [eisende partij] en [Bedrijf A] niet op 1 juli 2006

van rechtswege op Meditaxi zijn overgegaan. Dat betekent dat de

(loon)vordering (met alle daaraan verbonden nevenvorderingen) van [eisende

partij] wordt afgewezen.

20

[eisende partij] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten

dragen.

De beslissing

De kantonrechter

wijst de vordering af;

veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant

van Meditaxi begroot op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. H.J.T. Blom en in het openbaar

uitgesproken op 21 mei 2007.

21

JAR 2003/289 Kantonrechter Rotterdam, 10-11-2003, 497852 VZ VERZ

03-5470

Ontbindingsverzoek tijdens tweede ziektejaar afgewezen, Herplaatsing niet

uitgesloten

Aflevering 2003 afl. 17

College Kantonrechter Rotterdam

Datum 10 november 2003

Rolnummer 497852 VZ VERZ 03-5470

Rechter(s) Mr. Geerdes

Partijen De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Etos

BV te Zaandam en kantoorhoudende te Beverwijk,

verzoekster,

gemachtigde: mr. M.C.M. Herters,

tegen

Naime Atalay-Ozkan te Dordrecht,

verweerster,

gemachtigde: mr. T.K.A.B. Eskes.

Trefwoorden Ontbindingsverzoek tijdens tweede ziektejaar afgewezen,

Herplaatsing niet uitgesloten

Regelgeving BW Boek 7 - 685

» Samenvatting

De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de

werkneemster – 37 jaar oud, vier jaar in dienst, laatstelijk als verkoopster –

vanwege disfunctioneren en een verstoorde arbeidsverhouding. Van januari 2002

tot februari 2003 is de werkneemster (deels) arbeidsongeschikt geweest. Op 24

februari 2003 wordt zij arbeidsgeschikt verklaard, maar meldt zich opnieuw ziek.

Op 25 mei 2003 oordeelt het UWV dat de werkneemster op 24 februari 2003 nog

arbeidsongeschikt was. De werkgever bericht de werkneemster bij brief van 13

juni 2003 dat reïntegratie zal plaatsvinden in een ander filiaal zodra de

werkneemster weer kan werken. Kort daarop geeft de arbeidsdeskundige aan dat

herplaatsing van de werkneemster niet wenselijk is, gezien de verstoorde

arbeidsrelatie. De werkgever trekt daarop zijn toezegging omtrent plaatsing in

een ander filiaal in. In augustus 2003 laat de werkneemster weten weer aan het

22

werk te willen. Haar loonvordering wordt door de kantonrechter in kort geding

toegewezen («JAR» 2002/234). De werkgever vraagt ontbinding.

De kantonrechter acht het gestelde omtrent het disfunctioneren van de

werkneemster voor de beslissing op het ontbindingsverzoek van ondergeschikt

belang, nu het disfunctioneren van een paar jaar geleden dateert. Het gestelde

disfunctioneren heeft er verder niet aan in de weg gestaan dat de werkgever bij

brief van 13 juni 2003 aan de werkneemster heeft geschreven dat hij een

geschikt filiaal zou zoeken teneinde haar te laten reïntegreren. Dat de

arbeidsrelatie tussen de werkneemster en de operationeel manager en de

adviseur personeelszaken dermate verstoord is dat samenwerking niet meer

mogelijk is, zoals de werkgever heeft gesteld, acht de rechter niet aangetoond.

Van een operationeel manager en een adviseur personeelszaken mag worden

verwacht dat zij kunnen omgaan met een werknemer waar problemen mee zijn.

Bovendien heeft ook dit aspect niet in de weg gestaan aan de toezegging van 13

juni 2003. Het wijzen op risico‘s door de arbeidsdeskundige, door partijen

gevoerde onderhandelingen over beëindiging en het kort geding inzake

loondoorbetaling zijn naar het oordeel van de rechter ook geen omstandigheden

die tot ontbinding noodzaken. Het ontbindingsverzoek moet dan ook worden

afgewezen.

beslissing/besluit

» Uitspraak

De processtukken en de loop van het geding

(...; red.)

Het verzoek en de grondslag daarvan

Partijen worden aangeduid met Etos en Atalay.

Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande

arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen met veroordeling van

verweerster in de kosten van het geding. Aan het verzoek heeft verzoekster het

volgende ten grondslag gelegd:

23

Sedert aanvang van het dienstverband bestaan er problemen met het

functioneren van Atalay. Vanwege de ernst en frequentie van de gedragingen

krijgt Atalay tot twee maal toe een officiële waarschuwing en volgt er een

overplaatsing naar het filiaal Plaza-Rotterdam waarbij Etos uitdrukkelijk vermeldt

dat indien Atalay haar functioneren niet wijzigt er gestreefd zal worden naar een

beëindiging van het dienstverband.

In de periode van 14 januari 2002 tot 24 februari 2003 volgt een periode waarin

Atalay (deels) arbeidsongeschikt is en waarin Etos in augustus 2002 moet

constateren dat Atalay het met de verzuimregels niet zo nauw neemt.

Op 24 februari 2003 wordt Atalay arbeidsgeschikt verklaard maar meldt zij zich

opnieuw ziek. Etos heeft Atalay aangegeven dat zij een second-opinion diende

aan te vragen waarmee, ondanks herhaald aandringen door Etos, Atalay tot mei

2003 heeft gewacht.

Op 15 mei 2003 heeft Cadans geoordeeld dat Atalay arbeidsongeschikt was voor

haar eigen werk per 24 februari 2003.

Etos heeft toen bij schrijven van 13 juni 2003 aangegeven dat de reïntegratie

zou plaatsvinden in een ander filiaal zodra Atalay daar weer toe in staat zou zijn.

Tevens is daarbij uitdrukkelijk aangegeven dat dit voor Atalay, gezien haar

voorgeschiedenis, een laatste kans zou zijn.

Kort hierna is door de arbeidsdeskundige in het kader van de WAO beoordeling

vastgesteld dat Atalay op het beoordelingsmoment haar eigen werk nog niet kon

uitvoeren. Voorts heeft de arbeidsdeskundige expliciet aangegeven dat

herplaatsing van Atalay bij Etos niet wenselijk is, gezien de verstoorde

arbeidsrelatie, waarom Etos haar toezegging dat reïntegratie in een ander filiaal

zou plaatsvinden heeft ingetrokken.

Vervolgens hebben partijen onderhandeld over een wijze waarop de

arbeidsovereenkomst zou kunnen eindigen. Deze onderhandelingen hebben niet

tot enig resultaat geleid. Etos is van oordeel dat Atalay zich gedurende deze

onderhandelingen op geen enkel moment beschikbaar heeft gehouden voor eigen

of passende werkzaamheden, ook niet nadat de arbo-arts Atalay weer in staat

achtte gedeeltelijk het werk te hervatten. Mede daarom heeft Etos de

24

loonbetalingsverplichting na het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid gestopt.

Atalay heeft pas op 20 augustus 2003 laten weten weer aan het werk te willen

en eerst toen aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon en vervolgens Etos in

kort geding gedagvaard en doorbetaling loon en wedertewerkstelling gevorderd.

Gezien de voorgeschiedenis en de opstelling van Atalay de afgelopen jaren kan

van Etos in redelijkheid niet gevergd worden dat zij de arbeidsovereenkomst laat

voortduren. Etos is van oordeel dat Atalay de nodige verwijten te maken zijn en

dat Atalay om die reden geen vergoeding toekomt.

Het verweer

Atalay heeft zich tegen het verzoek verweerd. Zij heeft daartoe het volgende

aangevoerd.

– Atalay is sinds 14 januari 2002 arbeidsongeschikt wegens zwangerschap en

ziekte. Na 14 januari 2002 heeft zij nagenoeg geen werkzaamheden meer voor

Etos verricht. Op grond daarvan meent dat zij dat er geen wijziging van

omstandigheden is die thans een ontbinding van de arbeidsovereenkomst

rechtvaardigt.

– Het functioneren van Atalay heeft er niet aan in de weg gestaan dat Etos op 13

juni 2003 nog haar vertrouwen in Atalay uitsprak. Etos schreef aan de

gemachtigde van Atalay: ―Gezien het feit dat de reden van de

arbeidsongeschiktheid van uw cliënte mede voortvloeit uit een arbeidsconflict

heeft Etos de bedoeling de reïntegratie van uw cliënte in een ander filiaal te laten

plaatsvinden. Etos gaat thans op zoek naar een geschikt filiaal‖.

– Op 26 juni 2003 wordt deze toezegging ingetrokken, kennelijk omdat de

arbeidsdeskundige van mening is dat terugkeer bij Etos niet wenselijk is.

– Atalay is thans arbeidsgeschikt en wil graag het werk hervatten. Zij vindt het

onbegrijpelijk dat haar vermeende disfunctioneren van 2 jaar geleden nu wordt

aangegrepen de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Zij verzoekt het verzoek af

te wijzen dan wel bij ontbinding haar een vergoeding toe te kennen waarbij de

factor C op 2 wordt gesteld.

25

De beoordeling van het verzoek

Aan genoemde processtukken kunnen de volgende feiten worden ontleend:

Atalay, geboren op 1 januari 1966, is sedert 28 november 1999 bij (de

rechtsvoorganger van) Etos in dienst, laatstelijk in de functie van verkoopster.

Het salaris van Atalay bedraagt thans € 1.176,12 bruto per periode van vier

weken, exclusief emolumenten.

Partijen hebben medegedeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt

met een opzegverbod en er is geen aanleiding aan de juistheid van die

mededeling te twijfelen.

Etos heeft in het verzoekschrift omstandig uiteengezet waaruit het vermeende

disfunctioneren van Atalay bestaat. De kantonrechter acht het disfunctioneren

van Atalay voor de beslissing op het onderhavige verzoek van ondergeschikt

belang. Immers, het disfunctioneren dateert van een paar jaar geleden. Atalay

heeft al geruime tijd geen werkzaamheden voor Etos verricht. Het gestelde

disfunctioneren van Atalay heeft er niet aan in de weg gestaan dat Etos op 13

juni 2003 heeft toegezegd op zoek te gaan naar een geschikt filiaal teneinde

Atalay te laten reïntegreren.

Etos heeft deze toezegging ingetrokken naar aanleiding van de mening van de

arbeidsdeskundige dat terugkeer niet tot elke prijs wenselijk is. De

arbeidsdeskundige schrijft aan Etos: ―tijdens ons telefonisch onderhoud ben ik

tot de conclusie gekomen dat herplaatsing tot elke prijs, zowel voor werkgever

als werknemer niet wenselijk is gezien de verstoorde arbeidsrelatie‖. De

arbeidsdeskundige rapporteert dit na een telefoongesprek met Etos die daarin

kennelijk over een verstoorde arbeidsrelatie heeft gesproken. Wat voor Etos

anders dan de opmerking van de arbeidsdeskundige aanleiding is geweest om

haar standpunt zoals verwoord in de brief van 13 juni 2003 te wijzigen is niet

gebleken. Dat Atalay (zonder enig resultaat) heeft onderhandeld over een

eventueel einde van de arbeidsovereenkomst en Etos heeft gedagvaard in kort

geding kan haar niet worden tegengeworpen.

Etos heeft ter zitting aangevoerd dat de arbeidsverhouding dusdanig verstoord is

en dat dit met name geldt voor mevrouw Adelaar, de heer Krak en een aantal

26

winkelmanagers. Het is voor Etos niet eenvoudig een filiaal te zoeken waar

Atalay geplaatst zou kunnen worden. Niet alle Etos winkels zijn eigen filialen, er

zijn veel franchisers en er zijn momenteel geen geschikte vacatures. Bovendien

zou Atalay bij herplaatsing in de regio met dezelfde mensen waarmee thans de

werkverhouding is verstoord (waarbij met name gedoeld wordt op de heer Krak

(operationeel manager) en mevrouw Adelaars (adviseur personeelszaken))

geconfronteerd worden.

De kantonrechter acht dit geen valide argument. Van een operationeel manager

en een adviseur personeelszaken mag een zodanige professionaliteit worden

verwacht dat zij kunnen omgaan met een werknemer waar problemen mee zijn.

Op 13 juni 2003, ten tijde van de toezegging aan Atalay, was de situatie

bovendien niet anders.

Nu het vermeende eerdere disfunctioneren op 13 juni 2003 niet aan reïntegratie

in de weg stond dienen de door Etos geschetste ontwikkelingen van na 13 juni

2003 te worden beoordeeld.

De kantonrechter ziet in de brief van de arbeidsdeskundige, de mislukte

onderhandelingen en het door Atalay aangespannen kort geding geen

omstandigheden die een dusdanige verandering van omstandigheden met zich

meebrengen dat deze de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

Evenmin is gebleken dat reïntegratie door middel van plaatsing op een ander

filiaal feitelijk tot de onmogelijkheden behoort. De enkele mededeling dat er geen

vacatures voorhanden zijn acht de kantonrechter in dit verband onvoldoende.

Het verzoek van Etos zal daarom worden afgewezen.

Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden

gecompenseerd op de hierna te melden wijze.

De beslissing

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten

draagt.

27

JAR 2009/92 HvJ EG, 12-02-2009, C-466/07

Overgang onderdeel onderneming, Richtlijn ook van toepassing als onderdeel

niet als organisatorische eenheid blijft bestaan

Aflevering 2009 afl. 5

College Hof van Justitie EG

Datum 12 februari 2009

Rolnummer C-466/07

Rechter(s) Mr. Lenaerts

Mr. Von Danwitz

Mr. Silva de Lapuerta

Mr. Arestis

Mr. Malenovský

Partijen Dietmar Klarenberg,

tegen

Ferrotron Technologies GmbH.

Noot Mr. E. Knipschild

Trefwoorden Overgang onderdeel onderneming, Richtlijn ook van toepassing als

onderdeel niet als organisatorische eenheid blijft bestaan

Regelgeving Richtlijn 2001/23/EG - 1 lid 1 onder a en b

» Samenvatting

Ferrotron heeft van het bedrijf ET alle rechten op de software, de octrooien,

octrooiaanvragen, de uitvindingen met betrekking tot deze producten, de rechten

op de productbenamingen, de technische knowhow, de ontwikkelingshardware,

inventaris van het productmateriaal en de hiermee verband houdende

leveranciers- en klantenlijst gekocht. Het ging hierbij om de producten van de

afdeling F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS. Ferrotron heeft de adjunct-directeur

van de afdeling en drie bij de afdeling werkzame ingenieurs in dienst genomen,

maar niet de directeur, eiser in onderhavige procedure. Tegen ET is een

insolventieprocedure ingeleid. De directeur heeft zich op het standpunt gesteld

dat hij krachtens overgang van onderneming bij Ferrotron in dienst is gekomen.

Ferrotron heeft dit standpunt bestreden. Daartoe heeft zij gesteld dat de afdeling

F+E/ET-Systeme enz. bij haar niet als een organisatorische eenheid is blijven

voortbestaan, maar dat ze de activiteiten van deze afdeling heeft geïntegreerd in

28

haar bedrijf. De overgenomen werknemers zouden zich ook niet alleen met de

producten van de voormalige afdeling F+E/ET-Systeme bezighouden. De Duitse

rechter heeft het EG-Hof verzocht om aan te geven of Richtlijn 2001/23 in een

dergelijke situatie van toepassing is.

Het HvJ EG overweegt dat voor toepasselijkheid van de richtlijn is vereist dat

sprake is van een overgang van een economische eenheid die haar identiteit

behoudt, waaronder een geheel van organisatorische middelen wordt verstaan.

Deze eis moet echter beperkt worden uitgelegd om te voorkomen dat de

bescherming van Richtlijn 2001/23 teveel wordt ingeperkt. De redenering dat de

richtlijn niet van toepassing is als een verkrijger besluit om een overgenomen

onderdeel te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren, kan daarom niet

worden aanvaard. Wel moet de functionele band die voor de overgang bestond

tussen de onderling samenhangende en elkaar aanvullende (productie)factoren

ook na de overgang behouden blijven. De handhaving van een dergelijke

functionele band tussen de verschillende overgegane factoren biedt de verkrijger

immers de mogelijkheid om deze, zelfs na hun integratie, te gebruiken om

dezelfde of soortgelijke economische activiteit voort te zetten. Het is aan de

verwijzende rechter om in het kader van een omvattend onderzoek vast te

stellen of de identiteit van de economische eenheid op deze wijze is behouden.

» Uitspraak

1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1,

lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001

inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende

het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen

(PB L 82, blz. 16).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen D. Klarenberg en

Ferrotron Technologies GmbH (hierna: ―Ferrotron‖) inzake de vaststelling van

een overgang van de arbeidsbetrekkingen op deze vennootschap.

Toepasselijke bepalingen

Gemeenschapsregeling

3. Richtlijn 2001/23 heeft richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari

1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten

betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen

29

(PB L 61, blz. 26), zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni

1998 (PB L 201, blz. 88; hierna: ―richtlijn 77/187‖), gecodificeerd.

4. Punt 8 van de considerans van richtlijn 2001/23 luidt als volgt:

―Het begrip overgang moet ter wille van de rechtszekerheid en de juridische

transparantie verduidelijkt worden in het licht van de jurisprudentie van het Hof

van Justitie. Een dergelijke verduidelijking vormt geen wijziging van de

werkingssfeer van richtlijn 77/187/EEG zoals uitgelegd door het Hof van Justitie.‖

5. Artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23 bepaalt:

―a. Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen,

vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere

ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een

fusie.

b. Onder voorbehoud van het bepaalde sub a en van de hiernavolgende

bepalingen van dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de

overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk

economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt,

waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.‖

6. Artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2001/23 luidt als volgt:

―De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op

het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of

arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.‖

7. Artikel 4, lid 2, van de genoemde richtlijn bepaalt:

―Indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking wordt verbroken omdat

de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele

30

van de werknemer ten gevolge heeft, wordt de arbeidsovereenkomst of de

arbeidsbetrekking geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.‖

8. Artikel 6, lid 1, eerste en vierde alinea, van deze richtlijn luidt als volgt:

―Indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de

vestiging als eenheid blijft bestaan, blijven de positie en de functie van de

vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij overgang betrokken

werknemers behouden onder dezelfde voorwaarden als krachtens de wettelijke

en bestuursrechtelijke bepalingen of een overeenkomst voor het tijdstip van

overgang bestonden, mits aan de voorwaarden ter zake van een

werknemersvertegenwoordiging is voldaan.

[...]

Indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de

vestiging niet als eenheid blijft bestaan, nemen de lidstaten de nodige

maatregelen om ervoor te zorgen dat de bij de overgang betrokken werknemers

die voor de overgang vertegenwoordigd waren, ook daarna gedurende de

periode die noodzakelijk is voor de totstandkoming van de nieuwe samenstelling

van de werknemersvertegenwoordiging of de nieuwe aanwijzing van

werknemersvertegenwoordigers volgens de nationale wetgeving of praktijk, naar

behoren vertegenwoordigd blijven.‖

9. Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 is in wezen identiek aan artikel 1, lid 1,

van richtlijn 77/187.

Nationale regeling

10. Par. 613a, lid 1, eerste zin, van het Bürgerliche Gesetzbuch (Duits burgerlijk

wetboek; hierna: ―BGB‖) luidt als volgt:

―Wanneer een onderneming of een onderdeel daarvan bij rechtshandeling

overgaat op een andere ondernemer, treedt deze in de rechten en verplichtingen

voortvloeiend uit de ten tijde van de overgang bestaande arbeidsbetrekkingen.‖

31

Hoofdgeding en prejudiciële vraag

11. Klarenberg is sinds 1 januari 1989 werkzaam bij ET Electrotechnology GmbH

(hierna: ―ET‖), een vennootschap die is gespecialiseerd in de ontwikkeling en de

fabricage van producten op het gebied van de industriële automatisering en de

meet- en regeltechniek voor de staalindustrie.

12. Klarenberg werd met ingang van 1 mei 1992 benoemd als directeur van de

afdeling ―F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS‖ (onderzoek & ontwikkeling/ET-

systemen/Netwerken/Interface en bussysteem) van ET. Deze afdeling was zelf

opgesplitst in drie groepen, meer precies ―F+E/ET-Systeme‖ (onderzoek &

ontwikkeling/ET-systemen), geleid door Klarenberg,

―EDV/Netzwerk/Serversysteme/Datensicherung‖

(EDV/Netwerken/Serversystemen/Gegevensopslag) en

―Produktion/Schaltschränke/Platinen‖ (Productie/Schakelkasten/Printplaten),

geleid door Neumann, die tevens adjunct-directeur van de hele afdeling was.

13. Ferrotron is gespecialiseerd in het ontwerp en de fabricage van producten op

het gebied van de meet- en regeltechnieken voor de staalindustrie.

14. Op 22 november 2005 sloot ET met Ferrotron en haar in de Verenigde

Staten van Amerika gevestigde moedermaatschappij een ―asset and business

sale and purchase agreement‖ (overeenkomst voor de aan- en verkoop van

activa en onderneming), met betrekking tot de volgende producten, welke

werden ontwikkeld door de afdeling ―F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS‖ van ET, en

―ET-DecNT‖, ―ET-DecNT light‖, ―ET-DecNT Power Melt‖, ―ET-TempNet‖, ―ET-

OxyNet‖ en ―FT7000‖ worden genoemd.

15. Krachtens deze overeenkomst verwierf de moedermaatschappij van

Ferrotron alle rechten op de software, de octrooien, de octrooiaanvragen en de

uitvindingen met betrekking tot de hierboven vermelde producten, alsook de

rechten op de productbenamingen en de technische knowhow. Ferrotron verwierf

de aan ET toebehorende ontwikkelingshardware en inventaris van het

productmateriaal, alsook de hiermee verband houdende leveranciers- en

klantenlijst. Ferrotron heeft eveneens een aantal werknemers van ET

overgenomen, namelijk Neumann alsook drie ingenieurs van de groep ―F+E/ET-

Systeme‖.

32

16. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt eveneens dat Ferrotron naast de producten

die het voorwerp van de genoemde overeenkomst uitmaken, eveneens andere

producten op het gebied van de meettechniek voor de metallurgie ontwikkelt,

fabriceert en verdeelt, en dat de vroegere werknemers van ET werden

geïntegreerd in de door Ferrotron gecreëerde structuur. Voorts oefenen de

genoemde werknemers eveneens functies uit met betrekking tot andere

producten dan die welke Ferrotron bij ET heeft verworven.

17. Op 17 juli 2006 is er een insolventieprocedure tegen ET ingeleid.

18. Klarenberg heeft zich tot het Arbeitsgericht Wesel gericht met de eis dat

Ferrotron hem zou overnemen als directeur van de afdeling. Bij vonnis van 29

november 2006 heeft het Arbeitsgericht Wesel zijn verzoek evenwel afgewezen.

19. Klarenberg heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, waarmee hij eist dat Ferrotron hem overneemt

volgens de voorwaarden van de op 1 januari 1989 met ET gesloten

arbeidsovereenkomst. Subsidiair heeft Klarenberg deze rechter verzocht vast te

stellen dat er sinds 9 december 2005 een arbeidsbetrekking tussen de partijen

bestond.

20. De genoemde rechter stelt dat de door Klarenberg geleide afdeling ―F+E/ET-

Systeme/Netzwerk/IBS‖ een onderdeel van een onderneming is in de zin van

par. 613a, lid 1, eerste zin, BGB, dat werd overgedragen aan Ferrotron,

aangezien laatstgenoemde de noodzakelijke productiemiddelen van de betrokken

onderneming en de bijbehorende leveranciers- en klantenlijsten heeft verworven,

zij een deel van de werknemers met de knowhow heeft overgenomen, en haar

moedervennootschap de rechten op de voornaamste producten en technologieën

heeft verworven.

21. Het Landesarbeitsgericht Düsseldorf vraagt zich echter af of het een

overgang in de zin van richtlijn 2001/23 betreft. Volgens een aantal recente

beslissingen van het Bundesarbeitsgericht kan er immers geen sprake zijn van

een overgang van een onderdeel van een onderneming op een nieuwe

ondernemer wanneer de verkrijger het betrokken deel van de onderneming niet

in wezen ongewijzigd en met behoud van zijn identiteit in stand houdt. Uit deze

rechtspraak zou voortvloeien dat er slechts sprake is van overgang indien het

onderdeel van de onderneming bij de verkrijger als organisatorische eenheid

blijft bestaan. Een onderdeel van een onderneming wordt daarentegen niet

33

beschouwd als overgedragen wanneer dit onderdeel volledig wordt opgenomen in

de eigen organisatorische structuur van de andere onderneming of wanneer de

arbeid in een duidelijk grotere organisatorische structuur wordt uitgevoerd.

22. Volgens de verwijzende rechter heeft Ferrotron in het hoofdgeding de

organisatorische eenheid van het betrokken onderdeel van de onderneming niet

behouden, aangezien de overgenomen werknemers in verschillende afdelingen

werden geïntegreerd, en de overgenomen taken voortaan worden verricht in het

kader van een andere organisatorische structuur.

23. Daarop heeft het Landesarbeitsgericht Düsseldorf de behandeling van de

zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:

―Is er enkel sprake van een overgang van een onderdeel van een onderneming

of vestiging op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht

krachtens overeenkomst in de zin van artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn

2001/23 [...] wanneer het onderdeel van de onderneming of de vestiging door

deze ondernemer als organisatorisch zelfstandig onderdeel van een onderneming

of vestiging wordt voortgezet?‖

Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing

24. In haar opmerkingen heeft Ferrotron twijfels geuit inzake de

ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing, door te stellen

dat dit verzoek niet relevant is voor de beslechting van het hoofdgeding.

25. Dienaangaande zij erop gewezen dat volgens vaste rechtspraak de

krachtens artikel 234 EG ingestelde procedure een instrument is voor de

samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties, dat het Hof

in staat stelt de nationale rechter de elementen voor uitlegging van het

gemeenschapsrecht te verschaffen die laatstbedoelde nodig heeft om uitspraak

te kunnen doen in het bij hem aanhangige geding (zie met name arresten van 5

februari 2004, Schneider, C-380/01, Jurispr. blz. I-1389, punt 20; 14 september

2006, Stradasfalti, C-228/05, Jurispr. blz. I-8391, punt 44, en 16 oktober 2008,

Kirtruna en Vigano, C-313/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt

25).

34

26. In het kader van deze samenwerking is het uitsluitend een zaak van de

nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de

verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet

op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële

beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de

vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de

uitlegging van het gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht

daarop te antwoorden (arrest Schneider, reeds aangehaald, punt 21; arrest van

30 juni 2005, Längst, C-165/03, Jurispr. blz. I-5637, punt 31, en arrest Kirtruna

en Vigano, reeds aangehaald, punt 26).

27. Hieruit vloeit voort dat er een vermoeden van relevantie rust op de vragen

inzake de uitlegging van het gemeenschapsrecht die de nationale rechter heeft

gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste feitelijke en

wettelijke kader, waarvan het Hof de juistheid niet behoeft na te gaan. Het

afwijzen van een verzoek van een nationale rechter door het Hof is slechts

mogelijk wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het

gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het

voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard

is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die

noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (zie

met name arresten van 5 december 2006, Cipolla e.a., C-94/04 en C-202/04,

Jurispr. blz. I-11421, punt 25, en 7 juni 2007, Van der Weerd e.a., C-222/05-C-

225/05, Jurispr. blz. I-4233, punt 22, en arrest Kirtruna en Vigano, reeds

aangehaald, punt 27).

28. Dienaangaande blijkt uit de rechtspraak dat dit vermoeden van relevantie

niet kan worden weerlegd alleen doordat een van de partijen in het hoofdgeding

bepaalde feiten betwist, waarvan het niet aan het Hof is om de juistheid te

verifiëren en die bepalend zijn voor het voorwerp van het genoemde geding

(reeds aangehaalde arresten Cipolla e.a., punt 26, en Van der Weerd e.a., punt

23).

29. In de eerste plaats betoogt Ferrotron dat er helemaal geen sprake is van een

overgang in de zin van richtlijn 2001/23, aangezien niet is aangetoond dat de

door Ferrotron verworven elementen een eenheid vormden die het voorwerp van

een dergelijke overgang kon zijn. De onderhavige prejudiciële vraag is derhalve

niet relevant voor de beslechting van het hoofdgeding.

35

30. Vastgesteld moet evenwel worden dat de verwijzende rechter een op dit

punt afwijkende vaststelling heeft gedaan. Volgens hem is de afdeling ―F+E/ET-

Systeme/Netzwerk/IBS‖ immers een onderdeel van een onderneming in de zin

van par. 613a, lid 1, eerste zin, BGB, dat aan Ferrotron werd overgedragen,

aangezien laatstgenoemde de noodzakelijke productiemiddelen van de

onderneming en de bijbehorende leveranciers- en klantenlijsten heeft verworven,

zij een deel van de werknemers met de knowhow heeft overgenomen, en haar

moedervennootschap de rechten op de voornaamste producten en technologieën

heeft verworven. Gelet op de aldus door de verwijzende rechter aangevoerde

elementen, en op de conclusie waartoe deze onder zijn eigen

verantwoordelijkheid is gekomen, kan de relevantie van de door de genoemde

rechter gestelde prejudiciële vraag niet in twijfel worden getrokken.

31. In de tweede plaats merkt Ferrotron op dat, ook indien moet worden

aangenomen dat er een overgang van een onderneming heeft plaatsgevonden op

basis van richtlijn 2001/23, dit niet de overgang van de arbeidsovereenkomst

van verzoeker in het hoofdgeding met zich brengt, aangezien de door hem bij ET

verrichte functies grotendeels werden uitgeoefend in andere afdelingen dan de

afdeling ―F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS‖, en zij derhalve niet met

laatstgenoemde afdeling konden worden verbonden.

32. Nochtans wordt in de verwijzingsbeslissing, in de beschrijving van het

feitelijk kader van de gestelde vraag, integendeel uitdrukkelijk vermeld dat

verzoeker in het hoofdgeding de leiding had over de afdeling ―F+E/ET-

Systeme/Netzwerk/IBS‖. Zoals blijkt uit punt 27 van het onderhavige arrest

wordt een dergelijke feitelijke beoordeling verricht onder de eigen

verantwoordelijkheid van de nationale rechter, en behoeft het Hof de juistheid

hiervan niet te onderzoeken.

33. In de derde plaats is verweerster in het hoofdgeding van mening dat

Klarenberg niet langer het recht heeft om zich te beroepen op de overgang van

zijn arbeidsovereenkomst omdat hij, nadat hij op de hoogte was gebracht van de

overeenkomst tussen verweerster en ET, niettemin heeft gewacht tot de

insolvabiliteit van laatstgenoemde om zijn aanspraken jegens haar te doen

gelden.

34. Het bestaan van een Duitse nationale regeling die voorziet in een uiterste

termijn waarna verzoeker in het hoofdgeding zich niet langer kan beroepen op de

overgang van zijn arbeidsovereenkomst, is, zoals blijkt uit punt 28 van het

36

onderhavige arrest, echter geen vraagstuk dat door het Hof kan worden

onderzocht.

35. Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat het verzoek om een

prejudiciële beslissing ontvankelijk is.

Beantwoording van de prejudiciële vraag

36. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel

1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat deze

richtlijn eveneens kan worden toegepast in een situatie waarin een nieuwe

ondernemer het overgedragen onderdeel van een onderneming of van een

vestiging niet als organisatorische eenheid behoudt.

37. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak voor de

uitlegging van een gemeenschapsrechtelijke bepaling niet enkel rekening moet

worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de

doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft (zie met name

arresten van 18 mei 2000, KVS International, C-301/98, Jurispr. blz. I-3583,

punt 21; 6 juli 2006, Commissie/Portugal, C-53/05, Jurispr. blz. I-6215, punt 20,

en 16 oktober 2008, Bundesverband der Verbraucherzentralen und

Verbraucherverbände, C-298/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt

15).

38. Blijkens de bewoordingen van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23 is

deze richtlijn van toepassing op elke overgang van ondernemingen, vestigingen

of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten

gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.

39. Onder voorbehoud van de hiervoor vermelde voorwaarden, is voor de

toepasselijkheid van richtlijn 2001/23 evenwel nog vereist dat de overgang

voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, lid 1, sub b, van deze richtlijn,

namelijk dat het gaat om de overgang, ―met het oog op voortzetting van een al

dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die

haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen

wordt verstaan‖.

37

40. Er zij meteen aan herinnerd, zoals blijkt uit punt 8 van de considerans van

richtlijn 2001/23, dat deze bepaling werd ingevoerd teneinde het begrip

overgang te verduidelijken in het licht van de jurisprudentie van het Hof (zie met

name arresten van 7 februari 1985, Botzen e.a., 186/83, Jurispr. blz. 519, punt

6, en 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, Jurispr. blz. 1119, punt 11). Volgens deze

rechtspraak heeft richtlijn 2001/23 tot doel, ook bij verandering van eigenaar de

continuïteit van de in het kader van een economische eenheid bestaande

arbeidsbetrekkingen te waarborgen, en de werknemers bij een dergelijke

verandering aldus bescherming te bieden.

41. Uit artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23, juncto sub b van hetzelfde

lid 1, blijkt dat in het geval waarin de overgegane economische eenheid niet haar

identiteit behoudt, de voornaamste bepaling van artikel 1, lid 1, sub a, buitenspel

wordt gezet door de toepassing van artikel 1, lid 1, sub b. Hieruit vloeit voort dat

deze laatste bepaling de draagwijdte van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn

2001/23 kan beperken en, zodoende, de draagwijdte van de door de genoemde

richtlijn geboden bescherming. Een dergelijke bepaling moet derhalve eng

worden uitgelegd.

42. Verweerster in het hoofdgeding betoogt echter dat de in artikel 1, lid 1, sub

b, van richtlijn 2001/23 omschreven ―economische eenheid‖ slechts haar

identiteit behoudt wanneer de organisatorische band die het geheel van personen

en/of elementen bindt, wordt gehandhaafd. De overgedragen economische

eenheid zou daarentegen niet haar identiteit behouden wanneer zij wegens de

overdracht niet langer als organisatorische eenheid zou bestaan, omdat de

verworven activa door de verkrijger in een geheel nieuwe structuur werden

geïntegreerd.

43. Gelet op met name het door richtlijn 2001/23 nagestreefde doel om, zoals

blijkt uit punt 40 van het onderhavige arrest, de werknemers tijdens een

overgang daadwerkelijke bescherming te bieden, kan een dergelijke, zoals door

verweerster in het hoofdgeding aangevoerde opvatting over de identiteit van de

economische eenheid – die louter is gebaseerd op een element inzake de

organisatorische eenheid – evenwel niet worden aanvaard. Zij zou er immers toe

leiden dat richtlijn 2001/23 niet toepasselijk is op het verworven onderdeel van

een onderneming of vestiging, en dat de betrokken werknemers derhalve niet

langer gebruik kunnen maken van de door deze richtlijn geboden bescherming,

enkel omdat de verkrijger besluit om dit onderdeel van een onderneming of

vestiging te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren.

38

44. Ofschoon het Hof, juist met betrekking tot de factor organisatie, eerder heeft

geoordeeld dat deze houvast biedt bij het definiëren van een economische

entiteit (zie in die zin arresten van 11 maart 1997, Süzen, C-13/95, Jurispr. blz.

I-1259, punt 15; 2 december 1999, Allen e.a., C-234/98, Jurispr. blz. I-8643,

punt 27; 26 september 2000, Mayeur, C-175/99, Jurispr. blz. I-7755, punt 53,

en 25 januari 2001, Liikenne, C-172/99, Jurispr. blz. I-745, punt 34), heeft het

eveneens geoordeeld dat een wijziging van de organisatorische structuur van de

overgedragen eenheid niet in de weg kan staan aan de toepassing van richtlijn

2001/23 (zie in die zin arrest van 7 maart 1996, Merckx en Neuhuys, C-171/94

en C-172/94, Jurispr. blz. I-1253, punten 20 en 21; arrest Mayeur, reeds

aangehaald, punt 54, en arrest van 13 september 2007, Jouini e.a., C-458/05,

Jurispr. blz. I-7301, punt 36).

45. Overigens wordt ook in artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 zelf een

definitie van de identiteit van een economische eenheid gegeven, doordat er

sprake is van ―met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk

economische activiteit, van een economische eenheid [...] waaronder een geheel

van georganiseerde middelen wordt verstaan‖, waarbij dus niet alleen de nadruk

wordt gelegd op het organisatorische element van de overgegane eenheid, maar

eveneens op de voortzetting van haar economische activiteit.

46. Gelet op het voorgaande dient de voorwaarde inzake het behoud van de

identiteit van een economische eenheid in de zin van richtlijn 2001/23 te worden

uitgelegd met inachtneming van beide elementen waarin is voorzien door artikel

1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23, welke in hun geheel beschouwd deze

identiteit vormen, alsook van de door deze richtlijn beoogde doelstelling van de

bescherming van werknemers.

47. In de lijn van deze overwegingen en, teneinde de nuttige werking van

richtlijn 2001/23 niet gedeeltelijk ongedaan te maken, dient de genoemde

voorwaarde niet aldus te worden uitgelegd dat op grond hiervan de specifieke

wijze waarop de ondernemer de diverse overgegane productiefactoren had

georganiseerd, moet worden gehandhaafd, maar wel – zoals de advocaat-

generaal in de punten 42 en 44 van zijn conclusie heeft opgemerkt – in die zin

dat de functionele band die deze onderling samenhangende, elkaar aanvullende

factoren verenigt, moet worden behouden.

48. De handhaving van een dergelijke functionele band tussen de verschillende

overgegane factoren biedt de verkrijger immers de mogelijkheid om deze, zelfs

na hun integratie, na de overgang, in een nieuwe, verschillende organisatorische

39

structuur, te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteit voort

te zetten (zie in die zin arrest van 14 april 1994, Schmidt, C-392/92, Jurispr. blz.

I-1311, punt 17).

49. Het staat aan de verwijzende rechter om, in het licht van het voorgaande, in

het kader van een omvattend onderzoek van alle feitelijke omstandigheden die

de in het hoofdgeding aan de orde zijnde transactie kenmerken (zie in die zin

arrest Spijkers, reeds aangehaald, punt 13; arrest van 19 mei 1992, Redmond

Stichting, C-29/91, Jurispr. blz. I-3189, punt 24; arresten Süzen, reeds

aangehaald, punt 14, en Allen e.a., reeds aangehaald, punt 26) vast te stellen of

de identiteit van de economische eenheid is behouden.

50. Zoals zowel de verwijzende rechter in zijn verzoek om een prejudiciële

beslissing als de Duitse regering en de Commissie van de Europese

Gemeenschappen in hun opmerkingen voor het Hof hebben gesteld, bevestigen

de bewoordingen van artikel 6, lid 1, eerste en vierde alinea, van richtlijn

2001/23 dat de gemeenschapswetgever de bedoeling heeft gehad dat de

genoemde richtlijn van toepassing moet zijn op elke overgang die voldoet aan de

voorwaarden van artikel 1, lid 1, van deze richtlijn, ongeacht of de overgegane

economische eenheid in de structuur van de verkrijger al dan niet als eenheid

blijft bestaan.

51. Ten slotte moet worden geantwoord op het door verweerster in het

hoofdgeding aangevoerde argument dat ingeval de overgedragen economische

eenheid niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, de continuïteit van de

arbeidsbetrekkingen welke richtlijn 2001/23 beoogt te garanderen, hoe dan ook

niet kan worden verzekerd, aangezien voor de vroegere functie van Klarenberg

als afdelingshoofd, geen enkele gelijkwaardige functie kan worden gevonden in

de door de verkrijger gecreëerde nieuwe organisatie van de werkzaamheden.

52. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat

een eventuele verplichting om bij overgang van de activiteit op een

publiekrechtelijke rechtspersoon de privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten op

te zeggen, conform artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23 moet worden

aangemerkt als een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten

nadele van de werknemer die rechtstreeks het gevolg is van de overgang, zodat

die arbeidsovereenkomsten in dat geval moeten worden geacht te zijn verbroken

door toedoen van de werkgever (arrest Mayeur, reeds aangehaald, punt 56).

Wanneer het eventueel volstrekt niet mogelijk is om bij een overgang een

werknemer in de door de verkrijger ingevoerde organisatorische structuur een

40

functie aan te bieden die gelijkwaardig is aan die welke hij bij de vervreemder

vervulde, en deze situatie leidt tot een aanmerkelijke wijziging van de

arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer, moet zij eveneens worden

gelijkgesteld met een verbreking van de arbeidsovereenkomst door toedoen van

de werkgever in de zin van deze bepaling.

53. Op de door de verwijzende rechter gestelde vraag dient dus te worden

geantwoord dat artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23 aldus moet

worden uitgelegd dat deze richtlijn eveneens kan worden toegepast in een

situatie waarin het overgedragen onderdeel van de onderneming of de vestiging

niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, op voorwaarde dat de functionele

band tussen de verschillende overgegane productiefactoren wordt gehandhaafd

en deze de verkrijger de mogelijkheid biedt om deze productiefactoren te

gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit voort te zetten,

hetgeen door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.

Kosten

54. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een

aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie

over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun

opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in

aanmerking.

Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart voor recht

Artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad inzake de

onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud

van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen,

vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, dient aldus te

worden uitgelegd dat deze richtlijn eveneens kan worden toegepast in een

situatie waarin het overgedragen onderdeel van de onderneming of de vestiging

niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, op voorwaarde dat de functionele

band tussen de verschillende overgegane productiefactoren wordt gehandhaafd

en deze de verkrijger de mogelijkheid biedt om deze productiefactoren te

gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit voort te zetten,

hetgeen door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.

» Noot

1. Overgang van onderneming

41

Wijziging van omstandigheden na overgang van onderneming

Artikel 7:665 BW bepaalt dat indien de overgang van onderneming een wijziging

van de omstandigheden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft en de

arbeidsovereenkomst deswege wordt ontbonden, de arbeidsovereenkomst

geacht wordt te zijn beëindigd wegens een reden welke voor rekening van de

werkgever komt. Met andere woorden: aan de werknemer zal een vergoeding

worden toegekend. Artikel 7:665 BW is de implementatie van artikel 4 lid 2 van

de Richtlijn inzake overgang van onderneming (de Richtlijn), zij het met twee

wijzigingen. Artikel 7:665 BW beperkt zich ten onrechte tot ontbinding van de

arbeidsovereenkomst. Het artikel verdient gelijke toepassing bij een vordering

van de werknemer wegens kennelijke onredelijke opzegging. Daarnaast geldt dat

waar in artikel 4 lid 2 van de Richtlijn is opgenomen dat sprake dient te zijn van

een ‗aanmerkelijke wijziging van arbeidsvoorwaarden‘, in artikel 7665 BW is

opgenomen dat sprake dient te zijn van een wijziging van omstandigheden ten

nadele van de werknemer. Artikel 4 lid 2 van de Richtlijn noch artikel 7:665 BW

regelt hoe hoog de vergoeding zou moeten zijn indien een rechter oordeelt dat

inderdaad sprake is van een nadelige wijziging. De hoogte van de vergoeding

kwam aan de orde in het Juure-arrest van het Europese Hof van Justitie (JAR

2009/20). Voor de overgang van onderneming was op de arbeidsovereenkomst

van de werkneemster de CAO voor de Metaalsector van toepassing. Deze cao liep

af op 31 januari 2003, de dag dat ook het restaurant waar de werkneemster

werkte overging op de verkrijger. De verkrijger wenste de op hem van

toepassing zijnde CAO voor de Horeca toe te passen op de arbeidsovereenkomst

met de werkneemster, maar de werkneemster weigerde dit te accepteren omdat

zij er in arbeidsvoorwaarden op achteruit zou gaan. De verkrijger beëindigde

haar arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang. De werkneemster beriep

zich op artikel 4 lid 2 van de Richtlijn en maakte aanspraak op een vergoeding

gelijk aan de vergoeding die betaald moest worden indien de werkgever de

arbeidsovereenkomst op onrechtmatige wijze had beëindigd. De Finse rechter

stelde vervolgens prejudiciële vragen aan het Europese Hof. Het Europese Hof

stelde vast dat artikel 4 lid 2 van de Richtlijn bepaalt dat de werkgever

verantwoordelijk wordt gehouden voor de beëindiging, maar niet de

rechtsgevolgen regelt. De bepaling voorziet evenmin in een verplichting voor de

lidstaten om een bepaalde vergoedingsregeling te waarborgen. De nationale

rechter moet waarborgen, aldus het Europese Hof, dat de verkrijger in een

dergelijk geval ten minste de gevolgen draagt die het toepasselijke nationale

recht aan de verbreking van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking

door toedoen van de werkgever verbindt, zoals de uitbetaling van het loon en

van andere voordelen die krachtens dit nationale recht zijn verbonden aan de

opzegtermijn die deze werkgever moet eerbiedigen. Ik lees dit arrest aldus dat

een werkgever in ieder geval de opzegtermijn in acht dient te nemen, althans

financiële compensatie dient te bieden die daaraan gelijk staat. In de

jurisprudentie tot nu toe blijkt dat als nadelige wijzigingen worden aangevoerd

42

een lange reistijd (JAR 2007/168), een andere cao (JAR 2007/259 en nu JAR

2009/20) en het niet kunnen aanbieden van een gelijkwaardige functie. Dit

laatste kwam ook aan de orde in het hierna verder te bespreken Klarenberg-

arrest, waarin het Europese Hof oordeelde dat de bescherming van de Richtlijn

niet kan worden gegarandeerd indien ‗geen enkele gelijkwaardige functie kan

worden gevonden in de door de verkrijger gecreëerde nieuwe organisatie van de

werkzaamheden‘ (JAR 2009/92). De twee Nederlandse uitspraken leidden niet tot

een hogere vergoeding dan de kantonrechtersformule met C = 1. De lange

reistijd van 5,5 uur leidde tot C =1. De overgang naar België waardoor de

Belgische CAO werd toegepast, de reistijd langer werd en weinig compensatie

werd geboden, leidde tot het toekennen van een vergoeding van iets meer dan

één maand salaris terwijl de kantonrechtersformule neer zou komen op 7,5

maandsalarissen. Mijns inziens zal het Juure-arrest geen verandering brengen in

deze praktijk. Het Europese Hof bevestigt immers dat geen recht bestaat op een

vergoeding en slechts de opzegtermijn dient te worden gerespecteerd.

CAO na overgang van onderneming

Het Juure-arrest (JAR 2009/20) is ook relevant voor de vraag welke cao geldt na

een overgang van onderneming. Het Europese Hof oordeelde dat artikel 3 lid 3

van de Richtlijn tot doel heeft te waarborgen dat, ondanks de overgang van

onderneming, alle arbeidsvoorwaarden worden gehandhaafd in overeenstemming

met de wil van de partijen bij de cao. De bepaling kan echter niet derogeren aan

de wil van deze partijen zoals die in de cao tot uitdrukking is gebracht. Zijn deze

partijen overeengekomen om bepaalde arbeidsvoorwaarden niet tot na een

bepaald tijstip te waarborgen dan is de verkrijger niet verplicht deze

voorwaarden na het in de cao overeengekomen tijdstip na te leven. De nationale

rechter zal deze situatie dienen te beoordelen, aldus het Europese Hof. De

werkneemster diende dan ook te dulden dat de CAO voor de Horeca van

toepassing zou worden op haar arbeidsovereenkomst. Naar Nederlands recht zou

deze zaak een andere uitkomst hebben gehad. Ervan uitgaande dat de

werkneemster geen lid was van een vakbond die partij is bij de Horeca-CAO en

de cao niet algemeen verbindend was verklaard, mocht zij toepasselijkheid van

de cao weigeren. In dat geval zou de CAO voor de Metaalsector nawerking

hebben gehad, ondanks het feit dat deze Horeca-CAO afliep. Het Europese Hof

wilde niet aan het oordeel dat bij de overgang van onderneming misbruik van

recht was gemaakt door de overgang te laten plaatsvinden de dag waarop de

CAO voor de Metaalsector afliep. In Nederland is een uitspraak bekend waarin

een werknemer stelde dat sprake was van misbruik bij contractswijziging (JAR

2005/95). Het Hof Amsterdam wees het beroep op misbruik af omdat niet

aannemelijk was dat van schoonmaakonderneming was gewijzigd omdat sprake

was van een avv-loze periode van de Schoonmaak-CAO. Het contract met het

schoonmaakbedrijf was juist opgezegd vanwege het slechte functioneren van de

43

werknemer. Het was dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar om toch geen nawerking van de avv-cao aan te nemen. Misbruik

lijkt derhalve, ook in Nederland, niet snel te worden aangenomen.

Overgang van onderneming in de uitzendbranche

In het Mayer-arrest (JAR 2007/252) heeft het Europese Hof geoordeeld dat de

Richtlijn ook geldt bij een overgang van onderneming in de uitzendbranche. Het

Europese Hof oordeelde dat dan echter een iets andere toetsing dient plaats te

vinden dan bij andere ondernemingen, nu kenmerkend is voor uitzendbureaus

dat gewoonlijk geen verschillende afzonderlijk over te dragen economische

eenheden zijn aan te wijzen. Daarom moet worden nagegaan of de door het

uitzendbureau overgedragen bedrijfsmiddelen een operationeel geheel vormen

waarmee zelfstandig diensten kunnen worden verricht die kenmerkend zijn voor

de economische activiteit van het uitzendbureau, zonder de inzet van andere

bedrijfsmiddelen van enige omvang of andere onderdelen van het bedrijf. Dit is

het geval als sprake is van een op zich staand geheel van met de bedrijfsvoering

(uitzenden) belaste werknemers, uitzendkrachten en knowhow en dit geheel een

eigen doel nastreeft, namelijk het ter beschikking stellen van uitzendkrachten.

Geldt het Mayer-arrest ook voor ondernemingen die geen uitzendbureau pur

sang zijn? In het vonnis van de voorzieningenrechter te Groningen (JAR

2009/82) ging het om de vraag of sprake was van een overgang van

onderneming nadat NPC de opdracht tot het leveren van conciërges in plaats van

aan ISS voortaan aan Start People gunde. ISS is geen uitzendbureau, maar een

facilitaire dienstverlener aldus haar website. De voorzieningenrechter paste het

Mayer-arrest toe en oordeelde – overigens zonder verdere motivatie – dat niet

voldaan was aan de toepasselijke criteria uit dit arrest. De werknemer was dan

ook niet van rechtswege in dienst getreden van Start People en ISS was verplicht

om passende werkzaamheden aan de werknemer aan te bieden. Uit deze

uitspraak zou kunnen worden afgeleid dat ook een beroep kan worden gedaan op

het Mayer-arrest door ondernemingen die zich bezig houden met het detacheren

van personeel.

Organisatorische eenheid

In het arrest Klarenberg/Ferrotron (JAR 2009/92) ging het om de vraag of

sprake kan zijn van een overgang van onderneming indien het overgedragen

onderdeel niet als organisatorische eenheid blijft bestaan. De verkrijger,

Ferrotron, had van de vervreemder alle rechten op de software, de octrooien,

octrooiaanvragen, de uitvindingen met betrekking tot deze producten, de rechten

44

op de productbenamingen, de technische knowhow, de ontwikkelingshardware,

inventaris van het productmateriaal en de hiermee verband houdende

leveranciers- en klantenlijst gekocht. Ferrotron had enkele werknemers in dienst

genomen, maar niet de directeur. De directeur vorderde in rechte dat sprake was

van overgang van onderneming. Ferrotron verweerde zich met het standpunt dat

de afdeling niet als een organisatorische eenheid was blijven voortbestaan, maar

dat de activiteiten van deze afdeling waren geïntegreerd in het bedrijf. De Duitse

rechter legde de situatie voor aan het Europese Hof. Hoewel voor de

toepasselijkheid van de Richtlijn vereist is dat sprake is van een overgang van

een economische eenheid die haar identiteit behoudt, moet deze eis beperkt

worden uitgelegd om te voorkomen dat de bescherming van de Richtlijn teveel

wordt ingeperkt, aldus het Europese Hof. De redenering dat de Richtlijn niet van

toepassing is als een verkrijger besluit om een overgenomen onderdeel te

ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren, kan niet worden aanvaard.

Wel moet de functionele band die voor de overgang bestond tussen de onderling

samenhangende en elkaar aanvullende (productie)factoren ook na de overgang

behouden blijven. Alleen dan kunnen de overgegane factoren, zelfs na hun

integratie, worden gebruikt. De handhaving van een dergelijke functionele band

tussen de verschillende overgegane factoren biedt de verkrijger immers de

mogelijkheid om deze, zelfs na hun integratie na de overgang in een nieuwe

organisatorische structuur, te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische

activiteit voort te zetten. Kort en goed, het behoud van een eenheid is niet

doorslaggevend, de functionele band tussen de overgegane factoren wel. Het

arrest leidt ertoe dat identiteitsverlies niet langer kan worden gemanipuleerd.

Een goed voorbeeld waarin dit wel was gebeurd, is de uitspraak van de

Kantonrechter Utrecht waarin Sodexo werd verweten de situatie te regisseren

met als doel om de Richtlijn te omzeilen (JAR 2008/287). In mijn vorige JAR

Verklaard wees ik op het arrest van het Hof Den Haag (JAR 2008/222) waarin

het hof oordeelde dat geen sprake was van behoud van identiteit bij de overgang

nu ―door de werkgever onomwonden [was] gesteld dat de overgedragen

werkzaamheden bij de overdracht door Getronics op een andere organisatorische

wijze waren ondergebracht bij reeds bij Getronics in dienst zijnde werknemers‖.

Het Hof Den Haag concludeerde daarom dat geen sprake was van een overgang

van onderneming. Dit oordeel zou hoogstwaarschijnlijk, gezien het Klarenberg-

arrest, nu geen stand meer houden.

Overgang van onderneming bij overgang concessie

Ongeveer 1,5% van de omzet van Arriva Touring volgde uit werkzaamheden ten

behoeve van de concessie Zuid-Oost Friesland. In juni 2008 ging de concessie

over van Arriva naar Qbuzz. De werkgever beriep zich op artikel 37 lid 4 Wet

Personenvervoer 2000 (WVP) en stelde dat sprake was van een overgang van

onderneming en de werkneemster van rechtswege in dienst was getreden van

45

Qbuzz. De werkneemster vorderde wedertewerkstelling en doorbetaling van loon

van Arriva. Deze vordering werd toegewezen. Hoewel artikel 37 WVP het begrip

overgang van onderneming oprekt en niet de eis stelt dat het personeel in dienst

is van de voormalige concessiehouder of dat de werkzaamheden geheel of

grotendeels ten behoeve van het concessiegebied werden verricht, was 1,5%

omzet te weinig voor de toepasselijkheid van artikel 37 WVP. Er was dan ook

geen sprake van een overgang van onderneming. Het wisselen van P1 naar PCH

als beheerder van de Parkeerwinkel werd wel als een overgang van onderneming

aangemerkt (JAR 2009/107). De aard van de onderneming – parkeerbeheer –

was niet gewijzigd, PCH maakte gebruik van essentiële materiële activa van P1

en door de organisatorische wijzigingen was de identiteit van de onderneming

niet verloren gegaan. Het Hof Arnhem oordeelde overigens dat parkeerbeheer

geen arbeidsintensieve sector is, nu voor parkeerbeheer de benodigde uitrusting

noodzakelijk is. Ook de parkeerbranche kan derhalve worden afgevinkt in het

lijstje wel of niet arbeidsintensief, naast de schoonmaak (JAR 1996/91),

thuiszorg en beveiliging (JAR 1999/16), busvervoer (JAR 2001/68), catering (JAR

2003/298) en ICT (JAR 2006/242).

2. Medezeggenschapsrecht

Instemmingsplichtige wijzigingen

De kantonrechter te Rotterdam diende te beoordelen of een viertal besluiten bij

Unilever aan de OR ter instemming hadden moeten worden voorgelegd (JAR

2009/210). Het laten vervallen van ADV- en leeftijdsafhankelijke dagen en ter

compensatie verhogen van de salarisschalen, werd niet instemmingsplichtig

geoordeeld. De wijziging behelsde immers niet meer dan een verhoging van het

brutosalaris ter compensatie van het verlies aan dagen. Dit was een wijziging

van primaire arbeidsvoorwaarden en viel derhalve niet onder artikel 27 WOR.

Ook de vacaturestop was niet instemmingsplichtig, zoals ook het Hof Den Haag

had geoordeeld in 2003 (JAR 2003/15). De instemmingsplichtigheid van de

besluiten tot het bevriezen van het salaris en het wijzigen van het systeem van

variabele beloning werd beoordeeld aan de hand van de wetsgeschiedenis.

Daarin staat: ―Zoals in de memorie van toelichting is gesteld, is daarbij niet de

hoogte van de beloning zelf in het geding. Wij menen dan ook, dat dit onderwerp

niet onder de primaire arbeidsvoorwaarden valt. Een beloningssysteem is een

systeem volgens hetwelk beloningen worden berekend en aan bepaalde functies

worden toegekend; het heeft betrekking op de onderlinge rangorde van de

beloningen (bijvoorbeeld door indeling in loongroepen of salarisschalen).

Provisieregelingen en prestatietoeslagregelingen hebben in het algemeen wel

betrekking op de hoogte van de beloning, en vallen dan onder de primaire

arbeidsvoorwaarden en dus niet onder het instemmingsrecht van de

ondernemingsraad.‖ Een voorbeeld van een wijziging van het beloningssysteem

46

zou dan ook kunnen zijn, aldus de kantonrechter, wanneer een ondernemer

besluit om bepaalde functies in een lagere of hogere salarisschaal in te delen,

terwijl andere functies in hun oude salarisschaal ingedeeld blijven. Een

bevriezing van het salaris ziet echter puur op de hoogte van het salaris en is

derhalve niet instemmingsplichtig. Ten aanzien van de wijzigingen van de criteria

in het bonussysteem oordeelde de kantonrechter dat een bonusregeling gelijk

werd gesteld met provisie- en prestatietoeslagregelingen als bedoeld in de

wetsgeschiedenis. Nu de wijzigingen slechts betrekking hadden op de wijze

waarop binnen de onderlinge rangorde de bonus werd berekend, terwijl de

onderlinge rangorde tussen de verschillende functiegroepen gelijk bleef, waren

de wijzigingen niet instemmingsplichtig. Evenmin was instemmingsplichtig het

wijzigingen van het tijdstip van uitbetaling van eenmaal per jaar naar tweemaal

per jaar. De vorderingen van de OR werden dan ook afgewezen. De

kantonrechter te Den Haag (JAR 2009/6) en in hoger beroep het Hof Den Haag

(JAR 2009/199) kregen de vraag voorgelegd of een wijziging van het bonusbeleid

van KPN instemmingsplichtig was. In de CAO KPN NV was bepaald dat

medewerkers, ingedeeld in de groep Retail, in aanmerking kwamen voor

Payplan, een regeling die recht gaf op een extra beloning bij het behalen van een

bepaald percentage aan omzet. Tot 1 augustus 2008 moest minimaal 75% van

de omzettarget behaald worden om voor de extra beloning in aanmerking te

komen. KPN wijzigde deze grens per 1 augustus 2008 in 85%. Was deze

wijziging instemmingsplichtig? De kantonrechter oordeelde dat, net als voor 1

augustus 2008, de aanspraak op de bonus afhankelijk was van het behalen van

een percentage van de target. De wijziging van het percentage leidde op zich zelf

niet tot een systeemwijziging. De wijziging had wel directe gevolgen voor de

hoogte van de beloning, omdat de werknemers nu minder snel voor die extra

beloning in aanmerking zouden komen. Nu de wijziging op de hoogte van de

beloning betrekking had, was geen sprake van een instemmingsplichtig besluit.

Het hof bevestigde dit oordeel en oordeelde dat nu de wijziging geen gevolg had

voor een bepaalde groep werknemers, geen sprake was van een wijziging van de

onderlinge rangorde van de beloningen in de onderneming. Er was derhalve geen

sprake van een wijziging van het beloningssysteem. De Kantonrechter Tiel

diende te beoordelen of de OR een instemmingsrecht of recht op informatie had

ten aanzien van afvloeiingsregelingen van de individuele managementleden (JAR

2009/212). Het antwoord luidde ontkennend. Bij een instemmingsrecht geldt dat

het moet gaan om besluiten van algemene strekking die bedoeld zijn om ook in

de toekomst te worden toegepast. Het ging in casu om maatregelen ten aanzien

van individuele werknemers en derhalve had de OR geen instemmingsrecht,

aldus de kantonrechter. Ook gold geen informatierecht. De OR heeft geen taak

op het gebied van arbeidsvoorwaarden van individuele personeelsleden en

daarover gemaakte afspraken. De onderneming diende de OR slechts zodanige

informatie te verschaffen dat de invloed van de gemaakte afspraken op de

financiële positie van de onderneming duidelijk werd, zonder dat de informatie te

herleiden was naar individuele personen.

47

De adviesplichtigheid van pilots

Het UWV was voornemens het zogenaamde Klantproces WIA in te voeren en had

op 2 januari 2008 de OR om advies gevraagd over het uitvoeren van

proefimplementaties (pilots) in twee regio‘s. Na afloop van de pilots werd

geconcludeerd dat invoering risicovol was. Het UWV wilde het Klantproces WIA

desalniettemin invoeren en vroeg advies aan de OR. De OR adviseerde negatief.

Het UWV besloot daarop de definitieve invoering tot nader order aan te houden

maar wel per 1 mei 2009 tot eind 2009 een landelijke pilot te houden. De OR

wendde zich tot de Ondernemingskamer (OK) stellende dat nu het besluit afweek

van zijn advies de opschortingstermijn van een maand in acht had moeten

worden genomen, dan wel dat geen advies was gevraagd en derhalve dat het

besluit kennelijk onredelijk was. De OK oordeelde dat indien sprake zou zijn van

een nieuw besluit tot het houden van een pilot, dit besluit adviesplichtig was. Het

betoog van het UWV dat het besluit tot het houden van een pilot niet belangrijk

was in de zin van art. 25 WOR, werd verworpen. Niet alleen was het besluit tot

het houden van minder omvangrijke pilots wel ter advisering voorgelegd en had

het UWV niet aangegeven dat dit ten onrechte was gebeurd, ook was de enkele

omstandigheid dat een besluit niet onomkeerbaar was op zichzelf onvoldoende

om het te kunnen degraderen tot onbelangrijk. Evenmin was sprake van een

besluit met een ‗experimenteel karakter‘ nu het te diep ingreep in de organisatie

en veel werknemers waren betrokken. Ook was onduidelijk hoe de OR nog bij de

definitieve besluitvorming zou kunnen worden betrokken indien zich geen

ernstige problemen meer voor zouden doen. De OK oordeelde dan ook dat het

besluit tot het houden van een landelijke pilot adviesplichtig was (JAR

2009/162). Deze uitspraak is in lijn met de reeds gepubliceerde jurisprudentie.

De OK oordeelde in 2005 dat het houden van een pilot niet adviesplichtig was

omdat uit de toepasselijke wetgeving bleek dat het houden van een pilot was

toegestaan en de personele gevolgen nu juist uit de pilot moesten blijken (JAR

2005/79). Een tijdelijk besluit waar directeuren voor de duur van twee jaar

specifieke werkzaamheden werden opgedragen, was wel adviesplichtig (JAR

2004/234). De wijziging was zo omvangrijk, wat betreft het aantal directeuren

en ondernemingsonderdelen als ook het kwalitatieve belang ervan, dat het als

belangrijk werd aangemerkt in de zin van de WOR. Bovendien viel niet te

verwachten dat na twee jaar naar de oude situatie zou worden teruggekeerd.

Ook was relevant, aldus de OK in JAR 1992/146, dat het besluit een experiment

betrof en niet een belangrijke inkrimping of wijziging van de werkzaamheden van

de onderneming en slechts gevolgen had voor een zeer klein aantal van de in de

onderneming werkzame personen. Een pilot betreft dan juist de voorbereidende

fase van de besluitvorming.

Besluiten nemen zonder OR

48

Zijn voor een onderneming in de regel ten minste 50 personen werkzaam, dan is

de ondernemer verplicht een OR in te stellen. Toch zijn er vele ondernemingen

zonder OR, bijvoorbeeld omdat geen belangstelling bestaat onder de werknemers

of omdat zijdens de ondernemer geen actie wordt genomen tot het instellen van

een OR. Kan een ondernemer, zolang geen OR is ingesteld, besluiten nemen? Ja,

maar daar kan een aantal risico‘s aan zitten. Zo spelen de redelijkheid en

billijkheid uit artikel 2:8 BW een rol en deze kunnen bijvoorbeeld nog een

beroepsrecht creëren ex artikel 26 WOR voor een later ingestelde OR. De

werknemers kunnen voorts in rechte schorsing van een besluit vorderen totdat

een OR is ingesteld. De Kantonrechter Amsterdam oordeelde reeds in 2002 dat

de vordering zeer waarschijnlijk toewijsbaar was geweest, ware het niet dat de

werknemers inmiddels door overgang van onderneming uit dienst waren

getreden en derhalve geen belanghebbenden meer waren in de zin van artikel 36

WOR (JAR 2002/265). Bij de Kantonrechter Zutphen ging het om een vordering

van een zestal werknemers om een OR in te stellen en het in afwachting daarvan

opschorten van een reorganisatie en opzeggingshandelingen te beoordelen (JAR

2009/158). De kantonrechter oordeelde dat aan de verplichting tot het instellen

van een OR niet kon afdoen dat regelmatig een personeelsvergadering werd

belegd of dat het personeel nooit eerder had aangedrongen op instelling van een

OR en zeker niet dat de werkgever zich van die verplichting niet bewust zou zijn

geweest. De vordering van de werknemers werd afgewezen omdat de werkgever

financiële problemen had en bezuinigingen op korte termijn noodzakelijk waren.

Wel gebood de kantonrechter de ondernemer om een personeelsvergadering te

houden en daar het advies van het personeel te vragen en dit advies af te

wachten.

3. De statutair directeur

De bijzondere positie van de statutair directeur

In de afgelopen maanden zijn diverse uitspraken verschenen waarin bevestigd

werd dat van de statutair directeur meer mag en kan worden verwacht dan van

de ‗gewone werknemer‘. Zo oordeelde het Hof Leeuwarden (JAR 2009/164) dat

gelet op het salaris van de statutair directeur en op zijn functie als statutair

directeur, uit hoofde waarvan hij moest begrijpen hoe schadelijk het naar buiten

brengen van vertrouwelijke informatie voor de onderneming kon zijn, er geen

reden was om het boetebedrag te matigen. Het gevorderde bedrag van _

25.000,-, zijnde de totaalsom van vijf overtredingen van _ 5.000,-, werd dan ook

toegewezen. Voor ‗gewone werknemers‘ is het matigen van een boete heel

gebruikelijk (zie bijvoorbeeld JAR 2006/204). Dit arrest is verder reeds

besproken door Vegter in JAR Verklaard, afl. 2009/3. Ook kunnen bestuurders

49

persoonlijk aansprakelijk worden gesteld en gehouden voor het verzuim tot

afdracht van bijdragen voor het ouderdomspensioen en het vroegpensioen aan

de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Horecabedrijf (de Stichting) (JAR

2009/141). De drie bestuurders waren bestuurders geweest van AMS Hotel

Group B.V. (AMS), dat op 19 juni 2005 failliet was verklaard. AMS had verzuimd

onverwijld mededeling aan de Stichting te doen dat zij niet tot betaling van de

premies ouderdomspensioen en vroegpensioen in staat was, waartoe zij op grond

van artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000 verplicht was. De Stichting stelde zich op het

standpunt dat nu AMS deze mededeling niet onverwijld had gedaan, de

bestuurders hoofdelijk aansprakelijk waren voor de niet betaalde premies. Het

Hof Amsterdam bekrachtigde het vonnis van de rechtbank, waarin de drie

bestuurders hoofdelijk veroordeeld werden tot betaling aan de Stichting van

totaal _ 226.361,53 met rente en kosten. De Kantonrechter Amsterdam

oordeelde dat met een bestuurder gemaakte afspraken over de hoogte van de

ontslagvergoeding bij vertrek dienden te worden gerespecteerd (JAR 2009/26).

Met de bestuurder was overeengekomen dat bij ontslag de correctiefactor op 1,4

zou worden gezet, hetgeen neerkwam op _ 18 miljoen. ABN AMRO voerde aan

dat deze vergoeding maatschappelijk onaanvaardbaar was. De kantonrechter

oordeelde dat hoe hoog de beloning ook mocht zijn, ABN AMRO en Fortis die

kennelijk destijds gerechtvaardigd achtten. Juist gezien de maatschappelijke

opvattingen had de bestuurder aanleiding gezien om zijn contractuele aanspraak

te beperken tot _ 8 miljoen. In alle redelijkheid hoefde van de bestuurder niet

meer te worden verwacht, aldus de kantonrechter. Het door een bestuurder

eigenhandig verhogen van beloningen, het vroegpensioen, het gebruik van een

Maserati en het gebruiken van de zakelijke creditcard voor privédoeleinden is

reden voor een ontslag op staande voet. De bestuurder van de woningcorporatie

vernietigde de opzegging, maar werd (volledig) in het ongelijk gesteld door de

voorzieningenrechter te Amsterdam (JAR 2009/94).

Capita selecta

De Hoge Raad heeft in zijn 15 april-arresten bepaald dat een besluit van de AvA

tot ontslag van een bestuurder tevens de opzegging van de arbeidsovereenkomst

impliceert, tenzij sprake is van een opzegverbod of anders is overeengekomen.

Ook het opzegverbod uit artikel 104 lid 5 Pensioenwet kan daarbij een rol spelen

en het arbeidsrechtelijke ontslag blokkeren, aldus de voorzieningenrechter van

de Rechtbank Utrecht (JAR 2009/49). Uit de Pensioenwet en de memorie van

toelichting blijkt dat artikel 104 Pensioenwet bescherming biedt aan zowel

werknemers die in het bestuur optreden ter vertegenwoordiging van de

werknemers als aan werknemers die optreden ter vertegenwoordiging van de

werkgever. De uitzondering voor de directeur-grootaandeelhouder is hier niet

van toepassing. De loonvordering van de statutair directeur werd dan ook

toegewezen. Een ontslagbesluit van de AvA brengt niet het arbeidsrechtelijke

50

ontslag van de stichtingbestuurder mee (JAR 2009/138). Dit wordt niet anders

indien de stichting een grote onderneming in stand houdt, die op een lijn is vast

te stellen met de meerderheid van nv‘s en bv‘s die met min of meer grote

ondernemingen aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. Hoewel die mate

van maatschappelijk functioneren zou kunnen pleiten voor het op een lijn stellen

van de nv, de bv en de stichting, heeft die opvatting te veel wetgevende

elementen in zich om thans ingang te doen vinden. De kantonrechter hield het er

dan ook voor dat ontslag door een bevoegd orgaan van de bestuurder van de

stichting niet meebracht dat daarmee tevens een einde was gemaakt aan de

arbeidsrechtelijke betrekking. De hoogte van de beloning was voor de Staat

reden om de benoeming van een bestuurder bij TNO tegen te houden. Hoewel de

voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag van oordeel was dat hij de

Staat niet kon veroordelen tot het nemen van een positief benoemingsbesluit,

verbood de voorzieningenrechter de Staat om de benoeming tegen te houden

uitsluitend vanwege de hoogte van het salaris (JAR 2009/32). De raad van

toezicht diende de bezoldiging vast te stellen. De minister van defensie kon zijn

bevoegdheid om een persoon voor te dragen voor benoeming dus niet

aanwenden om in te grijpen in het salarisbeleid van TNO.

51

JAR 2012/9 Gerechtshof Amsterdam, 08-11-2011, 200.089.877, LJN

BU4989

ICT-branche is een arbeidsintensieve sector, Aandelentransactie is overgang van

onderneming want voldaan aan ―Spijkers-criteria‖

Aflevering 2012 afl. 1

College Gerechtshof Amsterdam

Datum 8 november 2011

Rolnummer 200.089.877

LJN BU4989

Rechter(s) mr. Frankena

mr. Wefers Bettink

mr. Duitemeijer

Partijen 1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

zSolutions BV te Vianen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid i3 Knowledge BV te

Vianen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid i3 Solutions BV te

Vianen,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid i3 Nederland BV te

Vianen,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

procesadvocaat: mr. F.A.M. Knüppe,

behandelend advocaat: mr. K.H. Bressers,

tegen

A te (...),

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. G.N.M. Groen,

en

52

B te (...),

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

procesadvocaat: mr. J.N. Huyzer,

behandelend advocaat: mr. P.F. Doornik,

en

C te (...),

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

procesadvocaat: mr. A.S. Rueb,

behandelend advocaat: mr. R.J. Henneman.

Trefwoorden ICT-branche is een arbeidsintensieve sector, Aandelentransactie is

overgang van onderneming want voldaan aan ―Spijkers-criteria‖

Regelgeving BW Boek 7 - 662

BW Boek 7 - 663

» Samenvatting

Drie werknemers zijn in de jaren 1999 tot 2003 in dienst getreden van een

vennootschap in de ICT-branche. Begin 2010 is de werkgever over een mogelijke

overname in onderhandeling getreden met een andere vennootschap, die ook in

de ICT-branche opereerde. Dit resulteerde in een overname van 100% van de

aandelen van de werkgever door deze vennootschap. In de loop van 2010 is de

omzet van de werkgever teruggelopen, waarna de werkgever op 8 februari 2011

failliet is verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomsten tussen de

werkgever en de werknemers opgezegd. De werknemers hebben zich op het

standpunt gesteld dat deze opzegging geen effect sorteert, omdat zij op grond

van art. 7:663 BW bij één van de werkmaatschappijen behorend tot de groep

van de vennootschap in dienst zijn. De kantonrechter wijst de vorderingen van

de werknemers toe, waarna hoger beroep wordt ingesteld.

Het hof stelt vast dat uit de berichtgeving van de groep van de vennootschap kan

worden afgeleid dat in 2010 in ieder geval het voornemen bestond om de

werkgever over te nemen in de zin van art. 7:662 lid 2 onder a BW. In deze

berichtgeving treedt de groep als een eenheid naar buiten. Ook op grond van de

feitelijke situatie, onder meer het feit dat het personeel van de werkgever na de

53

aandelenovername werkzaamheden voor de groep is gaan verrichten, de

werkwijze van de werkgever na de aandelenovername vrijwel onmiddellijk

geïntegreerd in die van de groep en de aandelenovername consequenties heeft

gehad voor de klantenkring van de werkgever, gaat het voorgaande verder dan

de op een aandelentransactie volgende integratie, waarvan volgens de groep

sprake is. Zowel de schriftelijke berichtgeving, als de feitelijke omstandigheden

wijzen erop dat aan de ―Spijkers-criteria‖ is voldaan. Dat de groep niet of

nauwelijks materiële activa van de werkgever heeft overgenomen doet aan het

voorgaande niet af. Niet in geschil is dat de ICT-branche naar zijn aard een

arbeidsintensieve sector is. De economische activiteit van de werkgever is na de

aandelenovername op dezelfde voet voortgezet, met dien verstande dat daarbij

de naam van de groep is gehanteerd. Daarom is sprake van een overgang van

onderneming. Ook als daarvan geen sprake zou zijn, is de vordering toewijsbaar

nu de werknemers tevens stellen dat met de groep een arbeidsovereenkomst tot

stand is gekomen als gevolg van gewekt vertrouwen, hetgeen inderdaad het

geval is.

NB. In navolging van het Hof Leeuwarden («JAR» 2006/242) en het Hof ‘s-

Gravenhage («JAR» 2008/222) neemt ook het Hof Amsterdam aan dat de ICT-

branche een arbeidsintensieve sector is.

beslissing/besluit

» Uitspraak

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis

van 12 april 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton,

locatie Utrecht) tussen principaal appellanten (hierna gezamenlijk ook te

noemen: ―i3 Groep‖) als gedaagden en principaal geïntimeerden (hierna ook te

noemen: respectievelijk ―A.‖, ―B.‖ en ―C.‖, dan wel gezamenlijk: geïntimeerden)

als eisers heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

(...; red.)

54

3. De grieven

In het principaal hoger beroep

3.1. I3 Groep heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven

aangevoerd.

Grief I

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.4 e.v. van haar

kortgedingvonnis het volgende:

―3.3. Desondanks (lees: zonder dat sprake is van een overgang van

onderneming) is de kantonrechter van oordeel dat de vordering van B., A. en C.,

voor zover die betrekking heeft op de wedertewerkstelling en de

loondoorbetaling, voor toewijzing in aanmerking komt. Daartoe wordt met

toepassing van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering het volgende

overwogen.

3.4. Uit het onder 1.2 genoemde persbericht, en meer specifiek de zinsnede dat

de twaalf medewerkers van ITAA allen zullen worden geïntegreerd in de i3

Groep, als ook de verklaring dat deze werknemers hun baan behouden, leidt de

kantonrechter af dat het de bedoeling van de i3 Groep was dat B., A. en C. vanaf

31 mei 2010 voor de i3 Groep werkzaam zouden zijn.

3.5. Ter zitting is voorts in voldoende mate komen vast te staan dat B., A. en C.

in de loop van 2010 meer en meer werkzaamheden voor de i3 Groep zijn gaan

verrichten. Dat dit voor de ene werknemer meer gold dan voor de andere, kan

hieraan niet afdoen.

3.6. De kantonrechter wijst verder op voormelde brief van 22 december 2010,

waarin is vermeld dat A. begin 2011 een arbeidsovereenkomst met de i3 Groep

zal ontvangen, en naar het bij die brief gevoegde – en hiervoor deels

weergegeven – document ‗Harmonisatie arbeidsvoorwaarden medewerkers ITAA

per 1 januari 2011‘.

55

3.7. Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat B., A.

en C. er gerechtvaardigd op hebben kunnen vertrouwen dat zij op 31 mei 2010,

althans met ingang van 1 januari 2011, in dienst waren getreden van de i3

Groep.‖

Grief II

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.7 e.v. van haar

vonnis in kort geding het volgende:

―3.7. De stelling van de i3 Groep dat niet duidelijk is bij welke rechtspersoon B.,

A. en C. in dienst zijn getreden en dat daarom de vordering niet kan worden

toegewezen, verwerpt de kantonrechter, nu in voormelde brieven en

documenten de i3 Groep zichzelf ook als zodanig noemt, zonder specifiek te

vermelden met welke besloten vennootschap de arbeidsovereenkomst zal

worden gesloten. Bovendien was i3 Groep tot 1 augustus 2010 de handelsnaam

van i3 Nederland B.V.

3.8. Voor dit oordeel vindt de kantonrechter verder steun in het volgende:

– B., A. en C. hebben inmiddels visitekaartjes en e-mailadressen van de i3

Groep;

– B., A. en C. hebben onweersproken gesteld dat zij de werkwijze van de i3

Groep moesten volgen;

– onweersproken hebben B., A. en C. gesteld dat hun leidinggevenden behoren

tot de i3 Groep;

– A. heeft zijn declaraties over januari en februari 2011 bij de i3 Groep

ingediend;

56

– uit de overgelegde nieuwsberichten van de website van het ‗i3 Groep intranet‘

en de daarbij gevoegde e-mailberichten blijkt dat A. samen met werknemers van

de i3 Groep orders en opdrachten hebben binnengehaald, maar dat enkel i3

Groep als opdrachtnemer dan wel als gegunde partij is vermeld;

– in het emailbericht van Van der Bruggen voornoemd, aan C. van 25 november

2010 is onder meer aangegeven dat C. tot eind februari 2011 in de even weken

vier dagen op kantoor in Vianen en een dag thuis zal werken en dat zij in de

oneven weken drie dagen op kantoor in Vianen en twee dagen thuis mag

werken.

3.9. Uit het vorenstaande volgt dan ook dat de ter zitting door de gemachtigde

van B., A. en C. gegeven conclusie, inhoudende dat B., A. en C. inmiddels in

dienst zijn van de i3 Groep, juist is. Voorshands is de kantonrechter van oordeel

dat in voldoende mate is komen vast te staan dat er sprake is van

arbeidsovereenkomsten, als bedoeld in artikel 7:610 BW, tussen de i3 Groep

enerzijds en B., A. en C. anderzijds.

3.10. Het gegeven dat op de loonstroken van B., A. en C. ITAA nog als

werkgever staat vermeld, maakt dit niet anders, nu ITAA als zodanig wel is

blijven bestaan, maar is geïntegreerd in de i3 Groep. Ook het gegeven dat in de

financiële overzichten 2010 ITAA afzonderlijk wordt genoemd, kan niet tot een

ander oordeel leiden, nu ITAA gedurende 2010 (op 31 mei 2010) is overgenomen

door de i3 Groep en daarvoor derhalve boekhoudkundige redenen zijn aan te

voeren.‖

Grief III

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.11 van haar

vonnis in kort geding het volgende:

―3.11. In het geheel van feiten en omstandigheden ziet de kantonrechter

aanleiding om de gevorderde dwangsom ter zake de wedertewerkstelling

eveneens toe te wijzen, met dien verstande dat hieraan een maximum van €

50.000,= per persoon zal worden verbonden. Ten aanzien van de

wedertewerkstelling als zodanig zal de kantonrechter een termijn van twee

weken aanhouden.‖

57

Grief IV

Ten onrechter oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.13 van haar

vonnis in kort geding het volgende:

―3.13. De gevorderde wettelijke verhoging zal worden toegekend, waarbij de

kantonrechter een percentage van 25, gelet op alle omstandigheden van het

geval, geraden voorkomt.‖

In het incidenteel hoger beroep

3.2. A. heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.

Grief 1

De kantonrechter heeft in r.o. 3.2 overwogen dat:

―(...) op basis van de thans voorhanden zijnde gegevens in het kader van deze

procedure niet, althans in onvoldoende mate, kan worden vastgesteld of, en zo

ja, per wanneer er sprake is van een overgang van een onderneming, als

bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.‖

Grief 2

Ten onrechte overweegt de kantonrechter in r.o. 3.12:

―De gevorderde vakantietoeslag die vanaf 1 juni 2010 is opgebouwd, zal de

kantonrechter afwijzen, nu de arbeidsovereenkomsten voortduren en deze

toeslag nog niet opeisbaar is geworden. In aanvulling hierop overweegt de

kantonrechter dat het spoedeisend belang van dit deel van de vordering ook niet

wordt ingezien. Dit laatste geldt eveneens voor de gevorderde bonus en

58

garantiecommissie, zodat ook dat deel van de vordering zal worden afgewezen.

B., A. en C. hebben ook onvoldoende aangevoerd om dit deel van de vordering in

de onderhavige procedure te kunnen beoordelen. Zo hebben zij niet aangevoerd

op grond waarvan deze bonus en garantiecommissie worden toegekend en of zij

daaraan hebben voldaan.‖

Met de overweging geeft de kantonrechter blijk van een onjuiste lezing van het

gevorderde in eerste aanleg.

3.3. B. heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grief aangevoerd.

Naar het oordeel van B. heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen in r.o.

3.1 en 3.2 van het vonnis van 12 april 2011:

―3.1. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door B.,

A. en C. wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een

gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden

toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de

bodemrechter tot het oordeel zal komen dat B., A. en C. bij de i3 Groep in dienst

zijn.

3.2. De kantonrechter overweegt dienaangaande dat op basis van de thans

voorhanden zijnde gegevens in het kader van deze procedure niet, althans in

onvoldoende mate, kan worden vastgesteld of, en zo ja, per wanneer er sprake

is van een overgang van onderneming, als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.‖

3.4. C. heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grief aangevoerd.

In het vonnis overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.1 en 3.2:

―3.1. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door B.,

A. en C. wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een

gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden

toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de

59

bodemrechter tot het oordeel zal komen dat B., A. en C. bij de i3 Groep in dienst

zijn.

3.2. De kantonrechter overweegt dienaangaande dat op basis van de thans

voorhanden zijnde gegevens in het kader van deze procedure niet, althans in

onvoldoende mate, kan worden vastgesteld of, en zo ja, per wanneer er sprake

is van een overgang van onderneming, als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.‖

4. De vaststaande feiten

4.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast

de door de kantonrechter in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.6 vastgestelde

feiten. Daaraan voegt het hof de volgende feiten toe.

4.2. Bij e-mailberichten van 7 februari 2011 hebben geïntimeerden i3 Groep

laten weten dat zij zich beschikbaar houden voor de voortzetting van hun

werkzaamheden.

4.3. A. heeft in de periode van 8 februari 2011 tot 11 mei 2011 geen arbeid voor

de i3 Groep verricht. Naar aanleiding van het bestreden vonnis is hij met ingang

van 11 mei 2011 de werkzaamheden van een pre-sales consultant bij i3 Groep

weer gaan verrichten en heeft i3 Groep het loon dat A. bij IT Alignment

Associates B.V. (hierna ook te noemen ―ITAA‖) verdiende over de periode van 8

februari 2011 tot 11 mei 2011 voldaan.

4.4. B. heeft in de periode van 8 februari 2011 tot 1 september 2011 geen arbeid

voor de i3 Groep verricht. Zij heeft de volgens haar bestaande

arbeidsovereenkomst met i3 Groep met ingang van 1 september 2011 opgezegd

en is sindsdien elders werkzaam. Naar aanleiding van het bestreden vonnis is de

ziektewet- en zwangerschapsuitkering over de periode van 8 februari 2011 tot 1

september 2011, waarop B. bij ITAA recht had, aan haar uitbetaald.

4.5. C. heeft in de periode van 8 februari 2011 tot 1 augustus 2011 geen arbeid

verricht. Zij heeft de volgens haar bestaande arbeidsovereenkomst met i3 Groep

met ingang van 1 augustus 2011 opgezegd en is sindsdien elders werkzaam.

Over de periode van 8 februari 2011 tot 1 augustus 2011 heeft zij geen loon van

i3 Groep ontvangen.

60

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep

In het principaal en het incidenteel hoger beroep

5.1. A. heeft als eerste verweer aangevoerd dat i3 Groep niet-ontvankelijk is in

haar vordering in het principaal hoger beroep, dan wel dat het hof onbevoegd is

van die vordering kennis te nemen. Hij stelt daartoe dat i3 Groep:

1. heeft nagelaten het adres van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats

Arnhem, in de dagvaarding te vermelden;

2. na het verwijzingsarrest van 31 mei 2011 ten onrechte drie weken heeft

gewacht met het doen oproepen van A. en

3. hem ten onrechte heeft doen oproepen voor het hof Arnhem in plaats van

voor het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem.

5.2. Het hof stelt ten aanzien van de eerste stelling voorop dat ingevolge artikel

111 lid 2 sub e in verbinding met de artikelen 120 lid 1 en 353 Wetboek van

Burgerlijke Rechtsvordering (hierna ook te noemen ―Rv‖) in een dagvaarding op

straffe van nietigheid het adres van het behandelende gerecht dient te worden

vermeld. Een beroep op nietigheid wordt op basis van artikel 122 lid 1 in

verbinding met artikel 353 Rv echter verworpen, indien de geïntimeerde in het

geding is verschenen en hij door het gebrek in de dagvaarding niet onredelijk in

zijn belangen is geschaad. In het onderhavige geval is aan die voorwaarden

voldaan. A. is zowel vóór als na het verwijzingsarrest van 31 mei 2011 in het

geding verschenen om zich tegen de vordering van i3 Groep te verweren. Dat hij

als gevolg van de onjuiste adresvermelding is benadeeld, is gesteld noch

gebleken. Het verzuim in de dagvaarding kan dan ook niet leiden tot nietigheid.

5.3. Wat betreft de tweede stelling overweegt het hof dat in de wet geen

bepaling is opgenomen die vereist dat een geïntimeerde na een verwijzingsarrest

binnen een bepaalde termijn wordt opgeroepen. In uitzonderingsgevallen kan het

wachten met het betekenen van een oproepingsexploot ertoe leiden dat de

appellant de voortgang van de procedure zozeer vertraagt dat deze in strijd met

de eisen van een goede procesorde handelt. Het nemen van een termijn van

ruim drie weken na het verwijzingsarrest kan echter niet als zodanig worden

61

aangemerkt. Deze termijn is niet onredelijk lang en niet onverenigbaar met de

spoedeisende aard van de kort geding procedure.

5.4. De derde stelling kan ook niet leiden tot onbevoegdheid van dit hof, dan wel

tot niet-ontvankelijkheid van i3 Groep. Bij arrest van 31 mei 2011 heeft het hof

Amsterdam onderhavige zaak naar dit hof verwezen. Dat i3 Groep geïntimeerden

nadien heeft oproepen voor het hof Arnhem te verschijnen, doet er niet aan af

dat de zaak reeds aanhangig was. Nu A., zoals reeds overwogen, voor dit hof is

verschenen, is hij door het ten onrechte niet vermelden van het feit dat het hof

Arnhem in dit geval fungeerde als nevenzittingsplaats van het hof Amsterdam,

niet in zijn belangen geschaad. Overeenkomstig hetgeen onder 5.2 is overwogen

komt het hof tot de conclusie dat het verzuim in het oproepingsexploot niet kan

leiden tot nietigheid van dat exploot en dus ook niet tot onbevoegdheid van het

hof en/of niet-ontvankelijkheid van de i3 Groep.

5.5. Nu het een kort geding procedure betreft, dient het hof te onderzoeken of

ook in hoger beroep sprake is van een zodanig spoedeisend belang dat een

voorziening in kort geding geboden is. Geïntimeerden vorderen voldoening van

loon, vakantietoeslag, garantiecommissie, bonus en onkostendeclaratie en A.

daarnaast ook een veroordeling tot wedertewerkstelling. De voorliggende

vorderingen dienen dus tot het levensonderhoud van geïntimeerden. Het

spoedeisend belang van de procedure is daarmee gegeven. Het hof zal daarom

op de vorderingen beslissen. Met de grieven in het principaal en incidenteel

hoger beroep wordt beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het

hof voor te leggen, zodat het hof de grieven gezamenlijk zal behandelen. Nu het

een kort geding procedure betreft, dient te worden beoordeeld of het al dan niet

aannemelijk is dat de bodemrechter de vorderingen zal toewijzen.

5.6. In deze zaak gaat het – kort weergegeven – om het volgende.

Geïntimeerden zijn in de jaren 1999 tot 2003 in dienst getreden van ITAA, een

vennootschap met twaalf werknemers, die blijkens het handelsregister als

bedrijfsomschrijving voerde: ―Het wederverkopen van hard- en software

oplossingen en het implementeren van bedoelde oplossingen in de meest ruime

zin.‖. ITAA was door IBM aangemerkt als ―IBM Premier Business Partner‖. Deze

certificering leidde tot naamsbekendheid, leverde inkoopvoordelen op en bood

ITAA de mogelijkheid bepaalde IBM-producten exclusief te verkopen. Begin 2010

is ITAA over een mogelijke overname in onderhandeling getreden met i3 Groep,

die evenals ITAA in de ICT-branche opereerde en als IBM Business Partner was

aangemerkt. Deze onderhandelingen hebben met ingang van 31 mei 2010

geresulteerd in een overname van 100% van de aandelen in ITAA door

zSolutions B.V. Bij persbericht van mei 2010, brief van mei 2010 en brief van 2

62

juni 2010 hebben ITAA en i3 Groep respectievelijk de buitenwereld, hun relaties

en hun werknemers van deze aandelenovername op de hoogte gesteld. De

werkwijze van ITAA is in de daaropvolgende periode op die van i3 Groep

afgestemd. In de loop van 2010 is de omzet van ITAA teruggelopen, waarna

ITAA op 8 februari 2011 failliet is verklaard. Bij brieven van 14 februari 2011

heeft de benoemde curator de arbeidsovereenkomsten tussen ITAA en

geïntimeerden opgezegd. In deze procedure stellen geïntimeerden dat deze

opzegging geen effect sorteert, omdat zij op de voet van artikel 7:663 van het

Burgerlijk Wetboek (hierna ook te noemen ―BW‖) bij één van de tot de i3 Groep

behorende vennootschappen in dienst zijn.

5.7. Het hof zal eerst beslissen op de meest verstrekkende grondslag die

geïntimeerden aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. Zij stellen dat

in deze sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen

7:662 e.v. BW en de Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van

de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de

werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen

daarvan, zoals nader geconcretiseerd in Richtlijn 2001/23/EG, in die zin dat i3

Groep als opvolgend werkgeefster van geïntimeerden heeft te gelden.

5.8. Ingevolge artikel 7:662 lid 2 sub a BW wordt onder overgang van een

onderneming verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een

fusie of een splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.

In de jurisprudentie, met name in uitspraken van het Europese Hof van Justitie

te Luxemburg, is aan deze bepaling nader uitleg gegeven.

5.9. In de uitspraak van 18 maart 1986, zaak 24/85, LJN: AC8669 (Spijkers)

heeft het Hof van Justitie ten behoeve van de toetsing aan het begrip ―behoud

van identiteit‖ bepaald (rechtsoverwegingen 11 tot en met 13):

―11. (...) Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de

zin van de richtlijn, is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het

bedrijf bewaard blijft.

12. Men kan derhalve niet reeds spreken van een overgang van onderneming,

een vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activa ervan zijn

vervreemd. In een geval als het onderhavige moet integendeel worden

onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met

name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe

63

ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke

bedrijfsactiviteiten.

13. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening

worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie

kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan

niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de

waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan

niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al

dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de

overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een

eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts

deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk

afzonderlijk worden beoordeeld.‖.

5.10. Het hof stelt vast dat uit de berichtgeving van i3 Groep kan worden

afgeleid dat i3 Groep in 2010 in ieder geval het voornemen had om ITAA over te

nemen in de zin van artikel 7:662 lid 2 sub a BW. In deze berichtgeving treedt i3

Groep als een eenheid naar buiten. Dit correspondeert met de handelsnaam, die

zij blijkens het uittreksel uit het handelsregister van 14 januari 2011 (productie

15 bij dagvaarding eerste aanleg), op die datum voerde. Van belang zijn

navolgende, grotendeels reeds door de kantonrechter geciteerde, passages:

– uit het persbericht van mei 2010:

―Door overname ITAA i3 groep één van de grootste IBM Business Partners.

ITAA en i3 groep zijn april 2010 overeengekomen om met ingang van 31 mei

2010 door te gaan als één bedrijf, waarbij i3 groep ITAA overneemt. (...) ‗De

missie en visie van i3 groep sluiten naadloos aan op de missie en visie van ITAA

en de synergie tussen beide bedrijven op het kennisgebied van ICT-

infrastructuur is opvallend. Het kan niet anders dat de klanten van ITAA zullen

profiteren van de aanvullende i3 groep kennis en vice versa‖, aldus D.

Bij ITAA werken nu 12 mensen, zij worden allen in i3 groep geïntegreerd

waardoor

64

iedereen zijn baan behoudt. (...)

Henk van der Bruggen, algemeen directeur van i3 groep verwoordt het als volgt:

‗De toegevoegde waarde van ITAA voor i3 groep is evident. Na integratie zal i3

groep wat omzet en kennis van IBM enterprise omgevingen betreft de grootste

IBM Business Partner in Nederland zijn‘.‖;

– uit de brief van mei 2010 aan de klanten:

―(...) Met ingang van 31 mei 2010 neemt i3 groep alle activiteiten en mensen

van IT Alignment Associates (ITAA) over. Door de overname wordt i3 groep één

van de grootste IBM Business Partners. De missie en visie van i3 groep sluiten

naadloos aan op de missie en visie van ITAA en de synergie tussen beide

bedrijven op het kennisgebied van ICT-infrastructuur is opvallend. Het kan niet

anders dat u als klant van ITAA zal profiteren van de aanvullende i3 groep

kennis.(...)‖;

– uit de brief van 2 juni 2010 aan de werknemers:

―Welkom bij i3 groep! Per 31 mei 2010 zijn i3 groep en ITAA officieel met elkaar

verbonden. (...) Voor ons is de overname van ITAA een strategische keuze en is

ITAA gevormd door mensen die er werken, jullie dus. Daar zit voor ons ook de

toegevoegde waarde en deze willen we graag behouden en uiteraard nog beter

uitnutten. Wij kijken daarbij zeker ook naar jullie persoonlijke groei.(...)‖;

– uit de brief van 22 december 2010 aan de werknemers:

―Zoals je weet zijn de voorbereidingen met betrekking tot integratie van ITAA in

i3 groep al geruime tijd gaande. (...) Op de datum van de integratie zullen de

arbeidsvoorwaarden van i3 groep van toepassing zijn. Bijgaand tref je het

document ‗Harmonisatie arbeidsvoorwaarden medewerkers ITAA‘ aan. In dit

document kun je lezen welke arbeidsvoorwaarden geharmoniseerd worden en

hoe de harmonisatie gaat plaatsvinden. Begin 2011 zul je – tijdens een gesprek

met HR – een arbeidsovereenkomst met i3 groep ontvangen waarin de voor jou

voornaamste arbeidsvoorwaarden zijn opgenomen. (...)‖;

65

en

– uit het stuk ―Harmonisatie arbeidsvoorwaarden medewerkers ITAA per 1

januari 2011‖:

―Algemeen

Per 31 mei 2010 zijn de activiteiten van ITAA met terugwerkende kracht van 1

januari 2010 overgedragen aan i3 groep. Alle medewerkers van ITAA zijn hierbij

van rechtswege overgegaan. I3 groep heeft haar eigen

arbeidsvoorwaardenpakket en zal deze met ingang van 1 januari 2011 gaan

toepassen op de overgekomen medewerkers. (...)

Artikel 1 Overgang werknemers

– Algemeen

De medewerkers zijn per 31 mei 2010 van rechtswege overgegaan naar i3

groep. Het karakter van de arbeidsovereenkomst met ITAA (onbepaalde tijd)

blijft bestaan. De voor de medewerker bij ITAA opgebouwde dienstjaren worden

door i3 groep overgenomen. (...)‖.

5.11. De inhoud van voornoemde berichtgeving van i3 Groep – en met name het

gebruik van de woorden ―overname‖, ―overnemen‖ en ―van rechtswege

overgegaan‖ – vormt een aanwijzing dat van een overgang van onderneming

sprake is, maar is onvoldoende om voorlopig vast te stellen dat die overgang

werkelijk heeft plaatsgevonden. Op basis van de onder 5.9 vermelde criteria uit

de uitspraak ―Spijkers‖ zal het hof toetsen of de feitelijke omstandigheden

eveneens steun daarvoor bieden.

5.12. Niet in geschil is dat het personeel van ITAA, waaronder geïntimeerden, na

31 mei 2010 werkzaamheden voor i3 Groep is gaan verrichten. A. heeft

66

deelgenomen aan projecten voor bestaande klanten van i3 Groep, zoals ATOS,

Ziggo en de Belastingdienst. Daarnaast heeft hij met collega‘s van i3 Groep grote

orders voor i3 Groep binnengehaald. Uit productie 14 bij de dagvaarding in

eerste aanleg volgt dat hij betrokken is geweest bij het verkrijgen van een

opdracht van Fortis/AAB in september 2010, van ASR Verzekeringen in december

2010 van € 3,4 miljoen en van de gemeente ‘s-Hertogenbosch in januari 2011

van € 1,3 miljoen. B. is met ingang van 1 november 2010 als office manager

overgeplaatst van de ITAA-vestiging in Amstelveen naar de i3 Groep-vestiging in

Vianen. Na deze overplaatsing is zij in een duobaan met een collega van i3 Groep

voor alle vennootschappen van i3 Groep werkzaam geweest. C. heeft blijkens

productie 5a bij de dagvaarding in eerste aanleg een individueel aanbod van i3

Groep gekregen om met ingang van 18 oktober 2010 in de i3 Groep-vestiging te

Vianen de functie ―Hoofd Administratie i3 Groep‖ te bekleden en is na

aanvaarding van dit aanbod als zodanig aan het werk gegaan.

5.13. De werkwijze van ITAA is na de aandelenovername op 31 mei 2010 vrijwel

onmiddellijk geïntegreerd in die van i3 Groep. De ITAA-werknemers hebben de

instructie gekregen om de werkwijze van i3 Groep te volgen, zijn de vanuit i3

Groep verstrekte business cards, e-mailadressen en e-mailsignatuur gaan

gebruiken en zijn onder leidinggevenden van de i3 Groep komen te vallen. D.,

algemeen directeur van ITAA, is op 31 december 2010 officieel uit dienst

getreden. Met ingang van 7 januari 2011 zijn de IBM-certificaten van het ITAA-

personeel overgezet naar i3 Groep. Als gevolg hiervan was het personeel met

ingang van die datum slechts in staat eventuele werkzaamheden uit naam van i3

Groep te verrichten.

5.14. De aandelenovername van 31 mei 2010 heeft consequenties voor de

klantenkring van ITAA gehad. Officieel zijn er geen klanten van ITAA aan i3

Groep overgedragen. Feitelijk heeft de klantenkring gevolgen van de overname

ondervonden. De werknemers van i3 Groep zijn ingezet om werkzaamheden voor

de ITAA-klanten te verrichten. De algemene voorwaarden van ITAA zijn met

ingang van 1 juni 2010 vervangen door de algemene voorwaarden van i3 Groep.

Zoals hiervoor onder 5.12 is overwogen, zijn ITAA-werknemers voor i3 Groep

klanten gaan werven. Hoewel i3 Groep heeft gesteld dat de uurtarieven voor die

werkzaamheden zijn doorberekend naar ITAA, is aannemelijk geworden dat de

omzet en de winstmarge aan i3 Groep toevielen. Het hof acht het daarom

aannemelijk dat de wervingsactiviteiten van het ITAA-personeel ten behoeve van

i3 Groep ten koste van ITAA zijn gegaan.

5.15. Gelet op het voorgaande is het hof vooralsnog van oordeel dat het

voorgaande verder gaat dan de op een aandelentransactie volgende integratie,

67

waarvan volgens i3 Groep sprake is. Zowel de schriftelijke berichtgeving, als de

feitelijke omstandigheden wijzen erop dat aan de criteria van de Spijkers-

uitspraak is voldaan. Het hof gaat er daarom vooralsnog vanuit sprake is van een

overgang van de onderneming van ITAA naar die van i3 Groep.

5.16. Dat i3 Groep niet of nauwelijks materiële activa van ITAA heeft

overgenomen, zoals i3 Groep stelt, doet aan voorgaande voorlopige conclusie

niet af. Niet in geschil is dat de ICT-branche naar zijn aard een arbeidsintensieve

sector is. In de onder 5.10 geciteerde berichtgeving, geeft i3 Groep ook aan dat

―de toegevoegde waarde van ITAA‖ voor haar is gelegen in de kennis van de

werknemers van ITAA en in de daarvoor afgegeven IBM-certificaten. Op basis

van de uitspraak van het Hof van Justitie van 11 maart 1997, zaak C-13/95, LJN:

AG1499 (―Süzen‖) kan in een dergelijk geval bij de beantwoording van de vraag

of van een overgang van onderneming al dan niet sprake is, meer waarde

worden gehecht aan de overname van een groot deel van het personeelsbestand,

dan aan de overname van activa. Het Hof verwoordt dit als volgt

(rechtsoverwegingen 18 en 21):

―18. (...) Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die

bepalen of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, verschilt

noodzakelijkerwijs naar gelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de

productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of vestiging of

onderdeel daarvan. Waar het in het bijzonder een economische entiteit in

bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan

functioneren, kan het behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit na de

haar betreffende transactie per definitie niet afhangen van de overdracht van

dergelijke activa.

(...)

21. Voor zover in bepaalde sectoren, waarin de arbeidskrachten de voornaamste

factor zijn bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een

gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische entiteit kan vormen,

moet evenwel worden erkend dat een dergelijke entiteit haar identiteit ook na de

overdracht kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de

betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel – qua aantal en

deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor

die taak had ingezet.(...)‖.

68

5.17. De stelling dat de integratie van i3 Groep en ITAA dermate is gevorderd

dat ITAA haar identiteit heeft verloren, die i3 Groep blijkens nummer 6 van de

pleitnota in hoger beroep van A. kennelijk in eerste aanleg naar voren heeft

gebracht, passeert het hof op basis van de uitspraak van het Hof van Justitie van

12 februari 2009, zaak C-466/07, LJN: BH3637 (―Klarenberg/Ferrotron‖). In deze

uitspraak heeft het Hof van Justitie ten behoeve van de reikwijdte van het begrip

―behoud van identiteit‖ overwogen (rechtsoverwegingen 43, 44 en 46 tot en met

48):

―43. Gelet op met name het door richtlijn 2001/23 nagestreefde doel om, zoals

blijkt uit punt 40 van het onderhavige arrest, de werknemers tijdens een

overgang daadwerkelijke bescherming te bieden, kan een dergelijke, zoals door

verweerster in het hoofdgeding aangevoerde opvatting over de identiteit van de

economische eenheid – die louter is gebaseerd op een element inzake de

organisatorische eenheid – evenwel niet worden aanvaard. Zij zou er immers toe

leiden dat richtlijn 2001/23 niet toepasselijk is op het verworven onderdeel van

een onderneming of vestiging, en dat de betrokken werknemers derhalve niet

langer gebruik kunnen maken van de door deze richtlijn geboden bescherming,

enkel omdat de verkrijger besluit om dit onderdeel van een onderneming of

vestiging te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren.

44. Ofschoon het Hof, juist met betrekking tot de factor organisatie, eerder heeft

geoordeeld dat deze houvast biedt bij het definiëren van een economische

entiteit (...), heeft het eveneens geoordeeld dat een wijziging van de

organisatorische structuur van de overgedragen eenheid niet in de weg kan

staan aan de toepassing van richtlijn 2001/23 (...).

(...)

46. Gelet op het voorgaande dient de voorwaarde inzake het behoud van de

identiteit van een economische eenheid in de zin van richtlijn 2001/23 te worden

uitgelegd met inachtneming van beide elementen waarin is voorzien door artikel

1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23, welke in hun geheel beschouwd deze

identiteit vormen, alsook van de door deze richtlijn beoogde doelstelling van de

bescherming van werknemers.

47. In de lijn van deze overwegingen en, teneinde de nuttige werking van

richtlijn 2001/23 niet gedeeltelijk ongedaan te maken, dient de genoemde

voorwaarde niet aldus te worden uitgelegd dat op grond hiervan de specifieke

69

wijze waarop de ondernemer de diverse overgegane productiefactoren had

georganiseerd, moet worden gehandhaafd, maar wel – zoals de advocaat-

generaal in de punten 42 en 44 van zijn conclusie heeft opgemerkt – in die zin

dat de functionele band die deze onderling samenhangende, elkaar aanvullende

factoren verenigt, moet worden behouden.

48. De handhaving van een dergelijke functionele band tussen de verschillende

overgegane factoren biedt de verkrijger immers de mogelijkheid om deze, zelfs

na hun integratie, te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteit

voort te zetten (zie in die zin arrest van 14 april 1994, Smidt, C-392/92, Jurispr.

Blz. I-1311, punt 17).‖

5.18. De overgang van ITAA naar i3 Groep voldoet voorshands aan de criteria

van de uitspraak ―Klarenberg/Ferrotron‖. Uit hetgeen onder 5.11 en 5.15 is

overwogen, blijkt dat de werknemers van ITAA ook na de aandelenovername

door i3 Groep konden worden ingezet om de ―core business‖ van ITAA, te

verrichten, te weten het verkopen en installeren van IBM-gecertificeerde

producten. De economische activiteit van ITAA is aldus op dezelfde voet

voortgezet, met dien verstande dat daarbij de naam i3 Groep is gehanteerd.

5.19. Op grond van de voorgaande overwegingen is naar het voorlopig oordeel

van het hof sprake van een overgang van onderneming in de zin van artikel

7:662 e.v. BW. Dat brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat de

rechten en de plichten die op 31 mei 2010 voor ITAA voortvloeiden uit de

arbeidsovereenkomsten tussen haar en geïntimeerden ingevolge artikel 7:663

BW van rechtswege op i3 Groep zijn overgegaan. Dat het juridisch gezien

onmogelijk is om bij de holding i3 Groep in dienst te treden, zoals i3 Groep stelt,

maakt dit niet anders. I3 Groep heeft zelf de indruk gewekt dat dit wel mogelijk

was door, zoals in 5.10 is overwogen, in haar berichtgeving als eenheid naar

buiten te treden. In het bij dagvaarding in eerste aanleg als productie 5a

overgelegde e-mailbericht van 15 oktober 2010, doet zij dit weliswaar niet, maar

dit bericht heeft de strekking medewerkers van i3 Groep te informeren over de

functie van C. en niet over de ondernemingstructuur van i3 Groep. Mede gelet op

de wijze waarop i3 Groep zichzelf heeft aangeduid, gaat het hof er dan ook

vanuit dat de rechten en de plichten uit de arbeidsovereenkomsten met ITAA op

één van de werkmaatschappijen van i3 Groep zijn overgegaan.

5.20. Het hof voegt aan het voorgaande toe dat, ook als zou moeten worden

geconcludeerd dat geen sprake is van een overgang van onderneming in de zin

van artikel 7:662 e.v. BW naar zijn voorlopig oordeel ook dan de vorderingen

70

van geïntimeerden toewijsbaar zijn. Geïntimeerden hebben zich immers

subsidiair op het standpunt gesteld dat tussen i3 Groep en geïntimeerden een

arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW tot stand is gekomen

als gevolg van een door i3 groep bij geïntimeerden gerechtvaardigd gewekt

vertrouwen.

5.21. Nu geïntimeerden de subsidiaire grondslag door middel van een, zoals in

2.12 is overwogen toelaatbare, eiswijziging aan hun vorderingen ten grondslag

hebben gelegd, heeft i3 Groep geen belang meer bij de behandeling van haar

klacht dat de kantonrechter artikel 25 Rv heeft toegepast.

5.22. Ingevolge artikel 3:35 BW kan, tegen hem die eens anders verklaring of

gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven

omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die

ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, geen beroep

worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring

overeenstemmende wil.

5.23. Het hof overweegt dat, zoals hiervoor onder 5.10 is overwogen, vast staat

dat i3 Groep meerdere malen tegenover verschillende partijen schriftelijk te

kennen heeft gegeven dat zij na de aandelentransactie op 31 mei 2010 alle

werknemers van ITAA zou overnemen. Op 22 december 2010 heeft i3 Groep

geïntimeerden een ―Harmonisatiedocument‖ voor hun arbeidsvoorwaarden

aangeboden en een arbeidsovereenkomst in het vooruitzichtgesteld. Vervolgens,

zo blijkt uit hetgeen onder 5.12 tot en met 5.14 is overwogen, heeft i3 Groep de

werkwijze van ITAA in die van I3 Groep geïntegreerd. Geïntimeerden zijn daarbij

werkzaamheden voor i3 Groep gaan verrichten. C. heeft zelfs een nieuwe functie

binnen i3 Groep gekregen. Voornoemde handelswijze van i3 Groep maakt naar

het voorlopig oordeel van het hof dat op basis van een door i3 Groep bij

geïntimeerden gerechtvaardigd gewekt vertrouwen met ingang van 31 mei 2010

een arbeidsovereenkomst tussen hen tot stand is gekomen en wel onder dezelfde

arbeidsvoorwaarden als de arbeidsovereenkomst die voorheen tussen ITAA en

geïntimeerden bestond. Zoals in 5.19 is overwogen doet aan dit voorlopig

oordeel niet af dat het juridisch gezien onmogelijk is om bij de holding i3 Groep

in dienst te treden. Op basis de formulering van de onder 5.10 vermelde

berichtgeving mochten geïntimeerden ervan uitgaan dat zij met ingang van 31

mei 2010 bij één van de werkmaatschappijen van i3 Groep in dienst waren.

5.24. Zowel op grond van de primaire, als de subsidiaire grondslag dient aldus

naar het voorlopig oordeel van het hof te worden aangenomen dat geïntimeerden

71

op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst zijn gekomen bij (één van de

werkmaatschappijen van) i3 Groep. De vordering van A. tot wedertewerkstelling

zal op deze grond worden toegewezen. B. en C. hebben hun hierop gerichte

vordering niet gehandhaafd, omdat zij inmiddels elders werkzaam zijn. I3 Groep

heeft niet betwist dat geïntimeerden op basis van hun arbeidsovereenkomst met

ITAA het recht op de door hen gevorderde vakantietoeslag toekwam. De

verplichting van ITAA om deze toeslag, voor zover opeisbaar, aan geïntimeerden

uit te betalen is dan ook met de arbeidsovereenkomst op i3 Groep overgegaan.

Dit geldt eveneens voor de door i3 Groep in hoger beroep niet betwiste door C.

gevorderde bonus en de door A. en C. gevorderde declaraties. De door A.

gevorderde garantiecommissie wordt eveneens toegewezen, nu i3 Groep de

commissie slechts ongemotiveerd heeft betwist en uit artikel 10 van de

arbeidsovereenkomst tussen ITAA en A. van 22 oktober 1999 volgt dat de

commissie een vaste component van het salaris van A. betreft.

5.25. Met de stelling dat de arbeidsovereenkomsten tussen i3 Groep en B. en C.

wegens dwaling, dan wel bedrog vernietigbaar zijn, gaat i3 Groep vooralsnog

naar het oordeel van het hof voorbij aan het gesloten stelsel van

beëindigingmogelijkheden van de arbeidsovereenkomst. Het door i3 Groep in dat

verband gedane beroep op vernietiging is niet met dit stelsel te rijmen. Het hof

verwerpt dit beroep op deze grond.

5.26. Het door i3 Groep in de dagvaarding in hoger beroep gedane aanbod haar

stellingen te bewijzen, passeert het hof, omdat de aard van deze procedure, een

kort geding, zich niet voor nadere bewijslevering leent.

5.27. Anders dan i3 Groep acht het hof het maximum van de aan veroordeling

tot de wedertewerkstelling van – thans alleen nog – A. verbonden dwangsom van

€ 50.000,= niet onredelijk hoog. Artikel 611b Rv biedt de rechter de

mogelijkheid een bedrag te bepalen waarboven geen dwangsom meer wordt

verbeurd. Nadere voorwaarden daaraan worden noch in dat artikel, noch in enig

andere wettelijke bepaling gesteld. De door i3 Groep beoogde koppeling met het

salaris van A., behoeft dan ook wettelijke gezien niet te worden gemaakt. Het

hof ziet geen aanleiding om die koppeling wel te maken. De dwangsom dient

slechts als pressiemiddel. Zolang i3 Groep A. in de gelegenheid stelt zijn

werkzaamheden te verrichten, zal i3 Groep deze niet verbeuren. Bovendien heeft

i3 Groep ten aanzien van A. inmiddels voldaan aan het vonnis van de

kantonrechter.

72

5.28. Ingevolge artikel 7:625 lid 1 BW kan de wettelijke verhoging worden

vastgesteld op maximaal 50% van de toegewezen loonvordering. De

kantonrechter heeft het redelijk geacht dat percentage tot 25% matigen. Nu i3

Groep haar stelling dat dit percentage substantieel te hoog is niet heeft

gemotiveerd en het hof de matiging tot 25% redelijk acht, zal het hof de

beslissing van de kantonrechter volgen.

Slotsom

In het principaal hoger beroep

De grieven falen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal i3 Groep in de kosten van dat beroep

worden veroordeeld.

In het incidenteel hoger beroep

De grieven slagen, zodat de (gewijzigde) vorderingen van geïntimeerden

toewijsbaar zijn.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal i3 Groep in de kosten van dat beroep

worden veroordeeld.

In het principaal en incidenteel hoger beroep

Het hof zal om proceseconomische redenen het bestreden vonnis deels

vernietigen en opnieuw rechtdoen als na te melden.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

in de zaak tegen A.:

73

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank

Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 12 april 2011, voor zover dit betreft

afwijzing van de garantiecommissie en de onkostenvergoeding, en doet opnieuw

recht:

veroordeelt i3 Groep hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander

tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan A. tegen bewijs van

kwijting te betalen:

– € 4.160,= bruto ter zake van de garantiecommissie over januari 2011 en de

met ingang van 1 februari 2011 op grond van de arbeidsovereenkomst

verschuldigde garantiecommissie;

– € 159,60 netto ter zake van onkosten conform ingediende declaraties over

januari 2011;

– € 54,15 netto ter zake van onkosten conform ingediende declaraties over

februari 2011,

alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke

rente met ingang van de data van de opeisbaarheid van de respectieve bedragen

tot de dag der voldoening;

bekrachtigt dat vonnis voor het overige;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze

uitspraak aan de zijde van A. begroot op € 1.788,= voor salaris overeenkomstig

het liquidatietarief en op € 284,= voor griffierecht;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze

uitspraak aan de zijde van A. begroot op € 894,= voor salaris overeenkomstig

het liquidatietarief;

74

in de zaak tegen B.:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank

Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 12 april 2011, behoudens ten

aanzien van de beslissing omtrent de proceskosten, en doet opnieuw recht:

veroordeelt i3 Groep hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander

tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan B. tegen bewijs van

kwijting te betalen:

– € 1.575,= bruto per maand ter zake van loon, te vermeerderen met 8,33%

vakantietoeslag over de periode van 1 februari 2011 tot 1 september 2011,

alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke

rente met ingang van de data van de opeisbaarheid van de respectieve bedragen

tot de dag der voldoening;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze

uitspraak aan de zijde van B. begroot op € 1.788,= voor salaris overeenkomstig

het liquidatietarief en op € 284,= voor griffierecht;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze

uitspraak aan de zijde van B. begroot op € 1.117,50 voor salaris overeenkomstig

het liquidatietarief;

in de zaak tegen C.:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank

Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 12 april 2011, behoudens ten

aanzien van de beslissing omtrent de proceskosten, en doet opnieuw recht:

75

veroordeelt i3 Groep hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander

tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan C. tegen bewijs van

kwijting te betalen:

– € 4.200,= bruto per maand ter zake van loon, te vermeerderen met 8,33%

vakantietoeslag over de periode van 1 februari 2011 tot 1 augustus 2011;

– € 4.200,= bruto ter zake van de bonus over het tweede halfjaar van 2010;

– € 4.900,= bruto ter zake van de bonus over de periode van 1 januari 2011 tot

1 augustus 2011;

– € 93,11 netto ter zake van onkosten conform ingediende declaraties over

februari 2011,

alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke

rente met ingang van de data van de opeisbaarheid van de respectieve bedragen

tot de dag der voldoening;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze

uitspraak aan de zijde van C. begroot op € 2.316,= voor salaris overeenkomstig

het liquidatietarief en op € 284,= voor griffierecht;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze

uitspraak aan de zijde van C. begroot op € 1.158,= voor salaris overeenkomstig

het liquidatietarief;

in de zaak tegen A., B. en C.:

wijst het meer of anders gevorderde af.

76

JAR 2013/79 Voorzieningenrechter Kantonrechter Enschede, 20-12-

2012, 424.095 CV EXPL 12-10758, LJN BZ0651

Overgang van onderneming, School is arbeidsintensieve sector, Merendeel

leerkrachten over, dus overgang van onderneming

Aflevering 2013 afl. 5

College Voorzieningenrechter Kantonrechter Enschede

Datum 20 december 2012

Rolnummer 424.095 CV EXPL 12-10758

LJN BZ0651

Rechter(s) mr. Valk

Partijen De werkneemster,

eisende partij,

gemachtigde: R.M. Pot te Amsterdam,

tegen

Stichting Neutraal Bijzonder Onderwijs Twente te Hengelo (O),

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. M. van der Veen, advocaat te Enschede.

Noot mr. I.A. Haanappel-van der Burg

Trefwoorden Overgang van onderneming, School is arbeidsintensieve sector,

Merendeel leerkrachten over, dus overgang van onderneming

Regelgeving BW Boek 7 - 662

BW Boek 7 - 663

» Samenvatting

De werkneemster is sinds 1 januari 1999 in dienst van de school in de functie

van leraar. Sinds maart 2010 kampt de school met een dalend aantal leerlingen

en eind augustus 2012 heeft zij haar wettelijke registratie verloren. Op 30 maart

2012 is de gehele formatie ontslag aangezegd op grond van art. 3.8 lid 3 cao PO,

effectief per 1 augustus 2012. Sinds juli 2011 is het bestuur van de school actief

op zoek geweest naar een partij die op enigerlei wijze zorg kan dragen voor

continuering van de school. Veel kinderen zijn per 1 augustus 2012 ingestroomd

bij een andere bijzondere school, hierna: de stichting. De werkneemster tekent

op 10 mei 2012 beroep aan tegen het haar aangezegde ontslag en stelt dat er

77

sprake is van overgang van onderneming. Zij stelt dat zij vanaf 1 augustus 2012

van rechtswege in dienst is getreden van de stichting.

De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van een overgang van

onderneming. De stichting heeft in haar ijver om de leerlingen en de leraren

―onder dak‖ te brengen, een situatie geschapen waaruit geconcludeerd kan

worden dat sprake is van een overgang van onderneming. Daarbij moet grote

waarde worden toegekend aan de wens van de school om ervoor te zorgen dat

de leerlingen hun lessen bij de vertrouwde leerkrachten in het vertrouwde

gebouw zullen volgen. Indien die situatie daadwerkelijk in vervulling gaat en de

school per 1 augustus 2012 is geliquideerd, is de ontstane situatie zeer

vergelijkbaar met de situatie in Sophie Redmond, NJ 1992, 476. In de

arbeidsintensieve sector, waartoe een school gerekend moet worden, vormt juist

de overdracht van het personeel, althans van een wezenlijk deel daarvan, de

―trigger‖ voor de overgang van een onderneming. Nu een groot deel van de

leerkrachten nu lesgeeft aan de leerlingen van de school in het oude gebouw van

de school, is sprake van een overgang van onderneming en dient de

loonvordering van de werkneemster vanaf 1 augustus 2012 te worden

toegewezen.

NB. Ook het onderwijs lijkt te behoren tot de arbeidsintensieve sectoren, zoals

de schoonmaak (o.a. HvJ EG, «JAR» 2002/47, Temco) en de ICT («JAR» 2013/84

in deze aflevering). Niet-arbeidsintensieve sectoren zijn onder meer de catering

(HvJ EG, «JAR» 2003/298, Sodexho) en het busvervoer (HvJ EG, «JAR»

2001/68, Oy Liikenne).

beslissing/besluit

» Uitspraak

De procedure

(...; red.)

De feiten, het geschil en de motivering van de beslissing

78

1. Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de navolgende feiten.

Deze worden als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn

gesteld en door de andere partij onvoldoende of niet zijn betwist of zijn erkend.

1.1. De Hengelose Schoolvereniging (HSV) is een zogenoemde Bijzonder

Neutrale School.

De werkneemster is sinds 1 januari 1999 onafgebroken werkzaam geweest in de

functie van leraar in dienst van HSV. Sinds maart 2010 kampt HSV met een

dalend aantal leerlingen en heeft eind augustus 2012 haar wettelijke registratie

verloren met als consequentie dat zij geen ministeriële bekostiging meer

ontvangt, waardoor exploitatie onmogelijk is geworden.

Met ingang van juli 2011 wordt het gehele lerarenbestand van HSV in het Risico

Dragend Deel van de Formatie (RDDF) geplaatst en op 30 maart 2012 wordt de

formatie ontslag aangezegd op grond van artikel 3.8 lid 3 cao PO ―opheffing van

de instelling‖, effectief per 1 augustus 2012.

Sinds juli 2011 is het bestuur van HSV actief op zoek naar een partij die op

enigerlei wijze zorg kan dragen voor de continuering van HSV.

Na de liquidatie van HSV per 1 augustus 2012 stromen veel kinderen in bij SMO

en de door een naamsverandering gevormde stichting van gedaagde.

1.2. Op 10 mei 2012 tekent de werkneemster pro forma beroep aan tegen het

haar aangezegde ontslag wegens vermeende overgang van onderneming. Dit

beroep is behandeld op 11 september 2012. In de uitspraak van de Commissie

van Beroep wordt de werkneemster in het gelijk gesteld.

2. De werkneemster vordert, kort weergegeven, doorbetaling van haar salaris en

emolumenten over de periode vanaf 1 augustus 2012, te vermeerderen met de

wettelijke verhoging.

79

3. De stichting betwist dat er sprake is van een overgang van de onderneming,

zodat zij niet gehouden is het salaris door te betalen: per 1 augustus 2012 is zij

immers ontslagen.

4.1. Een beslissing in kort geding is per definitie een voorlopige voorziening. Een

dergelijke procedure, hoe zorgvuldig wellicht ook, kent nu eenmaal niet die

mogelijkheden welke een bodemprocedure heeft. Zo is het in beginsel niet de

bedoeling dat getuigen worden gehoord en wordt van de voorzieningenrechter

verwacht dat hij op korte termijn zich een oordeel vormt over de zaak. Dit alles

brengt met zich mee dat aan dit oordeel derhalve geen definitief karakter kleeft.

Dat neemt echter niet weg dat zo‘n procedure in bepaalde gevallen baanbrekend

werk verricht in die zin dat partijen daardoor enig inzicht krijgen in de denkwijze

van de rechter. Zo ook in deze op zichzelf lastige zaak.

4.2. Blijkens de wettelijke tekst van artikel 7:662 BW kan een overgang van

onderneming plaats hebben tengevolge van een overeenkomst, een fusie of een

splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.

Op het eerste gezicht doet zich geen van die situaties voor.

Over een fusie is wel gesproken, maar daar is van afgezien toen bleek dat bij een

fusie alle leraren van HSV gelet op hun leeftijd en diensttijd, voor zouden gaan

op de leraren van andere scholen, waardoor er een situatie zou ontstaan dat de

eigen leraren van de school het veld zouden moeten ruimen.

Bij een overgang van een onderneming zou die situatie eveneens ontstaan, zodat

daarmee vast staat dat de stichting een overgang van onderneming niet heeft

gewild.

Dat brengt echter nog niet met zich mee dat er geen sprake is van een overgang

van onderneming, want ook ongewild kan daarvan sprake zijn.

4.3. Op 11 september 2012 heeft de Commissie van Beroep BO/SO/VSO,

ingesteld door de Verenigde Bijzondere Scholen voor onderwijs op algemene

grondslag, zich ook over deze kwestie gebogen, dit naar aanleiding van het door

de werkneemster ingestelde beroep tegen haar ontslag. Hierbij moet worden

80

opgemerkt dat het beroep zich richtte tegen HSV en de stichting derhalve geen

partij was.

Die uitspraak brengt goed beargumenteerd in kaart waar het in deze zaak om

draait: is de stichting op de keper beschouwd niet te ver gegaan in haar

bemoeienis met het vervolg van HSV, waardoor er op zijn zachtst gezegd de

indruk kan zijn gewekt dat de activiteiten van HSV door de stichting deels zijn

overgenomen.

4.4. De kantonrechter is van oordeel dat dit inderdaad het geval is. De stichting

heeft in haar ijver om de leerlingen en de leraren ―onder dak‖ te brengen een

situatie geschapen waaruit geconcludeerd kan worden dat er sprake is van een

overgang van een onderneming.

Daarbij moet grote waarde worden toegekend aan de wens van HSV om er voor

te zorgen dat de leerlingen hun lessen bij de vertrouwde HSV-leerkrachten in het

vertrouwde gebouw zullen volgen. Deze wens hebben zij al uitgesproken in een

schrijven van 23 maart 2012 aan de ouders van de leerlingen.

Indien die situatie dan ook daadwerkelijk in vervulling gaat en HSV per 1

augustus 2012 is geliquideerd, dan is de ontstane situatie zeer vergelijkbaar met

de situatie zoals deze is geschetst in het arrest van het Hof van Justitie EG 19

mei 1992, NJ 1992, 476 betreffende Sophie Redmond.

4.5. Recentere jurisprudentie maakt duidelijk dat er tot op zekere hoogte

onderscheid gemaakt moet worden tussen ondernemingen waar de factor arbeid

het meest wezenlijke element vormt en ondernemingen waar de factor kapitaal

vooral bepalend is. In de arbeidsintensieve sector, waartoe een school toch

gerekend moet worden, vormt juist de overdracht van het personeel, althans van

een wezenlijk deel daarvan, de ―trigger‖ voor de overgang van een onderneming.

Als we dat toepassen op de huidige casus dan zien we dat een groot deel van de

leerkrachten thans les geeft aan (een deel van de) leerlingen van HSV en dat ook

nog eens in het oude gebouw van HSV.

81

De kantonrechter acht dat voldoende onderbouwing voor de stelling dat er

sprake is van een overgang van de onderneming.

4.6. Dit brengt met zich mee dat de vordering van de werkneemster tot

doorbetaling van haar salaris vanaf 1 augustus 2012 zal worden toegewezen:

een gevolg van de overgang van een onderneming is immers dat zij in dienst is

van de stichting, zodat er geen sprake is van een ontslag. Zij is immers

ontslagen bij HSV, maar dat is haar werkgeefster niet meer!

De kantonrechter zal echter bepalen dat de verplichting tot doorbetaling van

haar salaris stopt op het moment dat er op enigerlei wijze een einde aan het

dienstverband zal zijn gekomen.

4.7. De kantonrechter zal de wettelijke verhoging matigen tot nihil. Er is geen

enkele reden om in deze zaak de stichting te straffen met de wettelijke sanctie

op het niet (tijdig) betalen van het salaris. Die sanctie is immers bedoeld voor

geheel andere situaties. Voor toekenning van de wettelijke rente is wel plaats.

4.8 De stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze

procedure worden verwezen.

De beslissing in kort geding

I. Veroordeelt de stichting om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de

werkneemster haar loon met emolumenten te betalen vanaf 1 augustus 2012,

totdat er op enigerlei wijze een einde aan dat dienstverband zal zijn gekomen.

II. Veroordeelt de stichting in de kosten van deze procedure tot op heden aan de

zijde van de werkneemster begroot op € 565,17, waaronder € 400,= wegens het

salaris van de gemachtigde.

III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

IV. Wijst af het meer of anders gevorderde.

82

» Noot

Uit artikel 1 lid 1 sub a en b van de richtlijn overgang van onderneming (Richtlijn

2001/23/EG) volgt dat de richtlijn van toepassing is als sprake is van een

economische eenheid, overdracht en identiteitsbehoud. De uitspraken van de

Kantonrechter te Enschede («JAR» 2013/79) en de Kantonrechter te Utrecht

(«JAR» 2013/84) zien beide op de vraag of sprake is van identiteitsbehoud.

Identiteitsbehoud blijkt met name uit het feit dat de exploitatie van het bedrijf in

feite wordt voortgezet of hervat. Hierbij moet rekening worden gehouden met

‗alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken‘ zoals de

aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van

materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de

immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen

van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet

overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht

verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele

onderbreking van die activiteiten (HvJEG 18 maart 1986, NJ 1987, 502

(Spijkers/Benedik). Al deze zogeheten Spijkersfactoren zijn evenwel slechts

deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk

afzonderlijk worden beoordeeld.

De nationale rechter moet bij de beoordeling van de Spijkersfactoren onder meer

rekening houden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging

(HvJEG 11 maart 1997, «JAR» 1997/91 (Süzen/Zehnacker). Het belang dat moet

worden gehecht aan de verschillende Spijkersfactoren verschilt met de

uitgeoefende activiteit, of zelfs de productiewijze of bedrijfsvoering in de

betrokken onderneming. Het HvJEU heeft bepaald dat in arbeidsintensieve

sectoren sprake kan zijn van identiteitsbehoud als de verkrijger niet alleen de

activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid –

van het personeel dat de vervreemder speciaal voor die taak had ingezet,

overneemt. Voor kapitaalintensieve sectoren heeft het HvJEU bepaald dat sprake

kan zijn van identiteitsbehoud als de verkrijger de voor de goede werking van de

economische eenheid onontbeerlijke activa van de vervreemder overneemt

(HvJEG 25 januari 2001, «JAR» 2001/68 (Oy Liikenne/Liskojärvi).

Voornoemde rechtspraak van het HvJEU bevat evenwel geen vereiste dat de aard

van de betrokken onderneming of vestiging altijd als arbeids- of kapitaalintensief

moet worden gekwalificeerd, als twee elkaar uitsluitende grootheden. De zaken

Süzen/Zehnacker en Oy Liikenne/Liskojärvi lijken veel eerder de uitersten van

83

een scala aan mogelijkheden te illustreren. Mijns inziens volgt uit de rechtspraak

van het HvJEU dat de nationale rechter in de eerste plaats rekening moet houden

met alle Spijkersfactoren om vervolgens het respectieve belang van de

Spijkersfactoren te beoordelen. Daartoe dient de rechter met name rekening te

houden met de bedrijfssector waarin de economische eenheid werkzaam is,

waarbij de rechter moet vaststellen welke elementen essentieel en onontbeerlijk

zijn voor de werking van de economische eenheid en nagaan of deze elementen

door de verkrijger zijn overgenomen (Conclusie AG Léger 12 oktober 2000 inz.

Oy Liikenne). Bestaan dergelijke elementen niet dan zijn alle Spijkersfactoren

van gelijk belang.

De Kantonrechter te Enschede oordeelt naar aanleiding van een zeer karig

feitenrelaas dat sprake is van overgang van onderneming omdat de SNBOT in

haar ijver om de leerlingen en de leraren ‗onder dak‘ te brengen een situatie

heeft geschapen waaruit geconcludeerd kan worden dat sprake is van overgang

van onderneming. Hierbij kent de Kantonrechter te Enschede grote waarde toe

aan de in vervulling gegane wens van HSV er voor te zorgen dat de leerlingen

van HSV hun lessen bij de vertrouwde HSV leerkrachten in het vertrouwde HSV

gebouw zouden kunnen blijven volgen. Vervolgens overweegt de Kantonrechter

te Enschede dat ―er tot op zekere hoogte onderscheid gemaakt moet worden

tussen ondernemingen waar de factor arbeid het meest wezenlijke element

vormt en ondernemingen waar de factor kapitaal vooral bepalend is‖. De

Kantonrechter te Enschede rekent een school tot een arbeidsintensieve sector en

vanwege het feit dat in de casus een groot deel van de leerkrachten van HSV les

geeft aan (een deel van) de leerlingen van HSV in het oude gebouw van HSV

onderbouwt dat volgens de Kantonrechter te Enschede de stelling dat sprake is

van een overgang van onderneming.

De Kantonrechter te Utrecht geeft allereerst een veelbelovende samenvatting

van de relevante rechtspraak van het HvJEU. Vervolgens oordeelt de

Kantonrechter te Utrecht dat dienstverlening in de ICT-branche in het algemeen

gekenmerkt wordt door een arbeidsintensief karakter. In dit specifieke geval zou

sprake kunnen zijn van een ‗gemengd karakter‘, waardoor de vraag moet worden

beantwoord op welk karakter, het arbeidsintensieve of kapitaalintensieve, de

nadruk ligt. Vervolgens komt de Kantonrechter te Utrecht aan de hand van een

uitgebreid feitenrelaas tot het oordeel dat in dit geval sprake is van een sector

waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit. Voor zover

al geconcludeerd zou moeten worden dat er naast arbeidsintensieve aspecten

ook kapitaalintensieve aspecten zijn, geldt dat de nadruk duidelijk ligt op de

arbeidsintensieve aspecten. De Kantonrechter te Utrecht oordeelt dat, nu Ordina

geen personeel heeft overgenomen, op voorhand niet kan worden geconcludeerd

dat de identiteit van (een onderdeel van) de onderneming behouden is gebleven

en daarom geen sprake is van overgang van onderneming.

84

De Kantonrechter te Enschede toetst eerst (bijna) alle Spijkersfactoren om

vervolgens het respectieve belang van de Spijkersfactoren te beoordelen,

hetgeen in lijn is met de rechtspraak van het HvJEU. Dit geldt niet voor de

Kantonrechter te Utrecht, die zich slechts beperkt tot de vraag of sprake is van

een arbeids- of kapitaalintensieve sector, althans op welk karakter de nadruk

ligt. De Kantonrechter te Utrecht had mijns inziens allereerst rekening moeten

houden met alle Spijkersfactoren om vervolgens het respectieve belang van de

Spijkersfactoren te beoordelen. In dat kader had de Kantonrechter te Utrecht

kunnen volstaan met de constatering dat sprake is van een sector die noch

arbeids- noch kapitaalintensief is en waarin geen van de Spijkersfactoren dus

bepalend is (HR 10 december 2004, «JAR» 2005/14 (Wesselman/Veenman;

m.nt. R.M. Beltzer) en Hof Leeuwarden 26 april 2011, «JAR» 2011/153,

(Beenen/Klijnstra; m.nt. I.A. Haanappel-van der Burg). Wanneer de

Kantonrechter te Utrecht rekening had gehouden met alle Spijkersfactoren,

zonder daarbij aan één van de factoren bijzonder belang toe te kennen, had de

vraag of sprake is van overgang van onderneming heel goed anders beantwoord

kunnen worden.

Saillant detail: de SNBOT heeft vrijwel direct na de uitspraak van de

Kantonrechter te Enschede een ontbindingverzoek ingediend vanwege

tegenvallende leerlingenaantallen, forse exploitatietekorten en een

incompatibilité d‘humeur. Een andere Kantonrechter te Enschede heeft dit

verzoek afgewezen (LJN: BZ0652).

mr. I.A. Haanappel-van der Burg,

85

NJ 1987, 502

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Datum:

18 maart 1986

Magistraten:

Everling, Joliet, Due, Galmst, Kakouris, Gordon Slynn

Zaaknr: 24/85

Conclusie: - LJN: AC8669

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 1639aa lid 1 onder b; BW art. 1639bb; EG-Richtlijn nr.

77/187 art. 1 lid 1

Snel naar: EssentieSamenvattingVoorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven

Overgang van ondernemingen. Behoud van rechten door werknemers.

SamenvattingNaar boven

Art. 1 lid 1 richtlijn nr. 77/187 van 14 febr. 1977 moet aldus worden uitgelegd,

dat het begrip ‗overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan

op een andere ondernemer‘ ziet op het geval waarin de identiteit van het

betrokken bedrijf bewaard blijft. Bij de vraag of in een geval als waarop het

hoofdgeding betrekking heeft, er al dan niet sprake is van een overgang in

bedoelde zin, moet, gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken

transactie kenmerken, worden nagegaan of het gaat om de vervreemding van

een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan

in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of

soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

Voorgaande uitspraakNaar boven

In zaak 24/85,

betreffende een verzoek aan het hof krachtens art. 177 EEG-Verdrag aan de HR

der Nederlanden, in het aldaar aanhangig geding tussen

J.M.A. Spijkers,

1

Gebr. Benedik Abattoir CV,

86

2

Alfred Benedik en Zonen BV,

om een prejudiciele beslissing over de uitlegging van richtlijn nr. 77/187 van de

Raad van 14 febr. 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der

lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij

overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L

61, p. 26),

(…)

In rechte:

1

Bij arrest van 18 jan. 1985, (NJ 1987, 501; Red.), ingekomen ten hove op 25

jan. daaraanvolgend, heeft de HR der Nederlanden krachtens art. 177 EEG-

Verdrag drie prejudiciele vragen gesteld over de uitlegging van art. 1 lid 1

richtlijn nr. 77/187 van de Raad van 14 febr. 1977 inzake de onderlinge

aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de

rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of

onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, p. 26).

2

Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen J.M.A. Spijkers enerzijds en Gebr.

Benedik Abattoir CV (hierna: Benedik CV) en Alfred Benedik en Zonen BV

(hierna: Benedik BV) anderzijds.

3

Naar door de nationale rechter feitelijk is vastgesteld, was Spijkers als assistent-

bedrijfsleider in dienst van Gebr. Colaris Abattoir BV (hierna: Colaris), te Ubach

over Worms (Nederland). Colaris had als ondernemingsactiviteit het exploiteren

van een slachthuis. Volgens het verwijzingsarrest werden op 27 dec. 1982, toen

de bedrijfsactiviteiten van Colaris 'volledig stil waren gelegd en ... met name

enige goodwill niet meer aanwezig was', het slachthuiscomplex met de

verschillende ruimten en kantoren, ondergrond en terrein en een aantal roerende

goederen gekocht door Benedik CV. Deze exploiteert 'sindsdien, doch feitelijk

sinds 7 febr. 1983' het slachthuis voor gemeenschappelijke rekening van Benedik

CV en Benedik BV. Alle werknemers van Colaris, met uitzondering van Spijkers

en een andere, werden door Benedik overgenomen. De verwijzende rechter gaat

er voorts van uit, dat de ondernemersactiviteit die Benedik in bedoeld

gebouwencomplex verricht, soortgelijk is aan die welke Colaris er voordien

verrichtte, dat de overdracht van de bedrijfsmiddelen Benedik de mogelijkheid

tot voortzetting van Colaris' activiteiten heeft gegeven, doch dat de klantenkring

van Colaris niet door Benedik is overgenomen.

87

4

Colaris is bij vonnis van de Rb. te Maastricht van 3 maart 1983 failliet verklaard.

Spijkers heeft Benedik CV en Benedik BV bij exploot van 9 maart 1983 in k.g.

gedagvaard voor de Pres. van de Rb. te Maastricht en gevorderd hen te

veroordelen om hem loon te betalen vanaf 27 dec. 1982, althans vanaf zodanige

datum als de Pres. van de Rb. juist zou achten, en hem werk te verschaffen

binnen twee dagen na het te wijzen vonnis. Spijkers voerde tot staving van zijn

vordering aan, dat sprake was van overgang van een onderneming in de zin van

de ter uitvoering van richtlijn nr. 77/187 vastgestelde Nederlandse wetgeving,

waardoor de uit de door hem met Colaris gesloten arbeidsovereenkomst

voortvloeiende rechten en verplichtingen van rechtswege op Benedik waren

overgegaan.

5

Nadat de vordering in k.g. door de Pres. van de Rb. te Maastricht was afgewezen

en dit vonnis in hoger beroep door het Hof te 's-Hertogenbosch was bekrachtigd,

heeft Spijkers tegen het arrest van het hof cassatieberoep ingesteld bij de HR.

Deze besloot de behandeling van de zaak te schorsen en het hof te verzoeken

om een prejudiciele beslissing over de volgende vragen:

'1.

Moet een overgang in de zin van art. 1 lid 1 van voornoemde richtlijn worden

aangenomen, indien gebouwen en inventaris worden overgedragen en daardoor

aan de 'overnemer' in feite de mogelijkheid wordt verschaft om de

bedrijfsactiviteiten van de 'overdrager' voort te zetten, en de 'overnemer'

vervolgens soortgelijke bedrijfsactiviteiten in het betreffende gebouwencomplex

verricht?

2.

Staat de omstandigheid dat ten tijde van de verkoop van gebouwen en inventaris

de bedrijfsactiviteiten van de verkoper volledig stil waren gelegd en dat met

name enige goodwill niet meer aanwezig was, eraan in de weg een 'overgang' als

in vraag 1 bedoeld aan te nemen?

3.

Staat het aan het aannemen van een zodanige overgang in de weg dat de

klantenkring niet is overgedragen?'

6

Voor een goed begrip van deze vragen moeten zij worden geplaatst in de context

van richtlijn nr. 77/187. Deze inzonderheid op art. 100 EEG-Verdrag gebaseerde

richtlijn heeft blijkens haar considerans ten doel, 'de werknemers bij verandering

van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun

88

rechten veilig te stellen'. Hiertoe bepaalt art. 3 lid 1 dat de rechten en

verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit een

arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, door de overgang op de verkrijger

overgaan, terwijl volgens art. 4 lid 1 de overgang als zodanig voor de

vervreemder of de verkrijger geen reden vormt om de werknemers te ontslaan.

Art. 1 lid 1, waarvan i.c. uitlegging wordt verzocht, omschrijft het

toepassingsgebied van de richtlijn als volgt: 'Deze richtlijn is van toepassing op

de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een

andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of

fusie'.

7

Met zijn prejudiciele vragen wenst de nationale rechter dus blijkbaar opheldering

te verkrijgen over de strekking en de criteria van het in art. 1 lid 1 richtlijn

gebezigde begrip 'overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen

daarvan op een andere ondernemer', in een geval als omschreven in het

verwijzingsarrest. Die vragen moeten derhalve te zamen worden onderzocht.

8

Volgens Spijkers is er sprake van overgang van een onderneming in de zin van

art. 1 lid 1 richtlijn nr. 77/187, wanneer de produktiemiddelen en de activiteiten

van de onderneming als eenheid worden overgedragen van de ene ondernemer

op de andere, waarbij niet ter zake doet of op het tijdstip van de overgang de

activiteiten van de vervreemder waren onderbroken en de goodwill (klantenkring

en goede naam) al was verdwenen.

9

De Nederlandse en de Britse regering alsook de Commissie menen daarentegen,

dat de vraag of er al dan niet sprake is van overgang van een onderneming in

bovenbedoelde zin, moet worden beoordeeld aan de hand van alle

omstandigheden van het geval, zoals het al dan niet overdragen van de

materiele activa (gebouwen, roerende goederen, voorraden) en de immateriele

activa (know-how, goodwill), de aard van de voortgezette activiteiten en de

eventuele onderbreking van deze activiteiten op het tijdstip van de overgang.

Geen dezer elementen zou echter op zichzelf beslissend zijn.

10

De Britse regering en de Commissie merken dienaangaande op, dat men ter

bepaling van het wezenlijke element van dit begrip zou moeten nagaan of de

verkrijger in het bezit komt van een lopend bedrijf, waarvan hij de activiteiten, of

althans activiteiten van soortgelijke aard, kan voortzetten. De Nederlandse

regering beklemtoont dat, gelet op de sociale strekking van de richtlijn, het

begrip overgang onderstelt dat de verkrijger in feite de bedrijfsactiviteiten van de

vervreemder in het kader van dezelfde onderneming voortzet.

89

11

Deze laatste opvatting moet worden aanvaard. Uit de opzet van richtlijn nr.

77/187 en de bewoordingen van art. 1 lid 1 blijkt immers, dat de richtlijn ten

doel heeft, ook bij verandering van ondernemer de continuiteit van de in het

kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Voor het

antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn,

is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft.

12

Men kan derhalve niet reeds spreken van overgang van een onderneming, een

vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activa ervan zijn

vervreemd. In een geval als het onderhavige moet integendeel worden

onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met

name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe

ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke

bedrijfsactiviteiten.

13

Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden

gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie

kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan

niet overdragen van de materiele activa zoals gebouwen en roerende goederen,

de waarde van de immateriele activa op het tijdstip van de overdracht, het al

dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer,

het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de

overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een

eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts

deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk

afzonderlijk worden beoordeeld.

14

De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan niet

sprake is van een overgang in bovenbedoelde zin, behoort tot de bevoegdheid

van de nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden met

voormelde uitleggingsgegevens.

15

Mitsdien moet op de gestelde vragen worden geantwoord, dat art. 1 lid 1 richtlijn

nr. 77/187 van 14 febr. 1977 aldus moet worden uitgelegd, dat het begrip

'overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere

ondernemer' ziet op het geval waarin de identiteit van het betrokken bedrijf

bewaard blijft. Bij de vraag of in een geval als waarop het hoofdgeding

betrekking heeft, er al dan niet sprake is van een overgang in bedoelde zin,

90

moet, gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie

kenmerken, worden nagegaan of het gaat om de vervreemding van een lopend

bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite

door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of

soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

Kosten

16

De kosten door de Britse regering, de Nederlandse regering en de Commissie van

de EG wegens indiening hunner opmerkingen bij het hof gemaakt, kunnen niet

voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de pp. in het

hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen,

zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

Het HvJ (vijfde kamer),

uitspraak doende op de door de HR der Nederlanden bij arrest van 18 jan. 1985

gestelde vragen, verklaart voor recht: (enz., zie cursieve kop; Red.)

ConclusieNaar boven

Conclusie A-G Sir Gordon Slynn

(…)

Het is duidelijk dat het voornaamste doel van de richtlijn is, de werknemers bij

overgang van een bedrijf te beschermen. Evenals de Nederlandse regering, de

Britse regering en de Commissie — deze laatste in haar mondelinge

opmerkingen, niet in haar schriftelijke — ben ik van mening, dat bij de vraag of

er sprake is van een overgang in de zin van art. 1 lid 1 richtlijn, alle

omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. Zuiver technische

regels moeten worden vermeden en de inhoud is belangrijker dan de vorm. De

kernvraag is, of de overnemer een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan

heeft verkregen waarvan hij de werkzaamheden kan voortzetten.

De omstandigheid dat de onderneming op het tijdstip van de overgang nog in

bedrijf is, dat de machines in gebruik zijn, dat aan de afnemers wordt geleverd,

dat er werknemers in dienst zijn en dat alle activa alsmede de goodwill worden

verkocht, levert een sterk vermoeden op, dat er een overgang in de zin van het

artikel heeft plaatsgevonden. Maar het is niet in ieder geval nodig dat aan al

deze voorwaarden is voldaan; men moet een realistisch en stevig standpunt

innemen en met alle feiten rekening houden.

Dat bijv. op het tijdstip van de overgang de bedrijfsactiviteit is stopgezet of

drastisch verminderd, belet bijv. niet dat er sprake is van overgang van een

bedrijf wanneer de middelen om de bedrijfsuitoefening voort te zetten, bijv. een

fabriek, gebouwen en werknemers, voorhanden zijn en worden overgedragen.

91

Ook de omstandigheid dat de goodwill of bestaande contracten niet worden

overgedragen, betekent niet dat er geen overgang in de zin van het artikel is.

Het kan zijn dat de verkrijger het bedrijf wil overnemen om zijn eigen klanten te

bevoorraden of om een ander soort klanten aan te trekken, bijv. grossiers in

plaats van detailhandelaren, buitenlandse in plaats van binnenlandse.

Omgekeerd kan er, zoals het Verenigd Koninkrijk opmerkt, sprake zijn van een

overgang in gevallen waarin de goodwill of bestaande contracten of de

klantenkring worden verkocht zonder dat ook de bedrijfsmiddelen worden

vervreemd.

Dat er na de verkoop enige tijd verloopt voordat de bedrijfsuitoefening wordt

hervat, is stellig van belang, doch sluit niet uit dat er een overgang in de zin van

de richtlijn heeft plaatsgevonden. De verkrijger heeft wellicht tijd nodig voor

reorganisatie of voor vernieuwing van gebouwen of uitrusting. Wanneer voor dat

doel personeel wordt aangehouden en de bedrijfsuitoefening vervolgens wordt

hervat, mag een nationale rechter stellig tot de conclusie komen dat er een

overgang heeft plaatsgevonden. Ook het feit dat de onderneming op andere

wijze wordt voortgezet, behoeft de rechter niet te beletten een overgang aan te

nemen; nieuwe methoden, nieuwe machines en een nieuw soort klanten zijn

relevante factoren, doch op zich staan zij niet eraan in de weg dat er sprake is

van overgang van een bedrijf of onderneming.

Het is uiteraard mogelijk dat er enkel een verkoop van de bedrijfsmiddelen of

een gedeelte daarvan is geweest zonder dat het werkelijk de bedoeling was het

bedrijf nadien voort te zetten; men dient er echter op toe te zien, dat een

dergelijke verkoop niet gebruikt wordt als dekmantel om onder de uit de richtlijn

voortvloeiende verplichtingen tegenover de werknemers uit te komen.

Maar dit zijn allemaal feitelijke punten, die door de nationale rechter moeten

worden vastgesteld en waarvan de gevolgen door deze moeten worden

beoordeeld.

Ik geef dan ook in overweging, de gestelde vragen te beantwoorden als volgt:

1

'Bij de vraag of er een overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel

daarvan op een andere ondernemer in de zin van art. 1 lid 1 richtlijn nr.

77/187/EEG van de Raad heeft plaatsgevonden, moeten alle feiten en

omstandigheden in aanmerking worden genomen.

2

De kernvraag is, of de verkrijger door de overdracht krachtens overeenkomst in

een positie is gebracht waarin hij de onderneming, de vestiging of het onderdeel

daarvan kan voortzetten.

3

92

De onderneming van gebouwen en voorraden, waardoor de verkrijger in staat

wordt gesteld de bedrijfsactiviteiten van de vervreemder voort te zetten, en

waarna hij inderdaad soortgelijke bedrijfsactiviteiten in de betrokken gebouwen

verricht, kan een overgang in de zin van dat artikel zijn.

4

De omstandigheid dat de vervreemder ten tijde van de verkoop de

bedrijfsactiviteiten volledig had stilgelegd, dat enige goodwill niet meer aanwezig

was, dat de klantenkring niet is overgedragen, dat enige tijd is verlopen voordat

de feitelijke bedrijfsuitoefening werd hervat en dat door de verkrijger wijzigingen

in het bedrijf zijn aangebracht, zijn alle factoren waarmee rekening moet worden

gehouden, doch die op zich niet beletten dat er sprake is van een overgang in de

zin van genoemd artikel.

Over de kosten van Spijker heeft de verwijzende rechter te beslissen.

De kosten van de Nederlandse en de Britse regering en die van de Commissie

komen niet voor vergoeding in aanmerking.

93

JAR 2005/13 Hoge Raad 's-Gravenhage, 10-12-2004, C03/241HR

Overgang van onderneming, Overnemen belangrijk deel personeel, Behoud

identiteit; voortzetting exploitatie

Aflevering 2005 afl. 1

College Hoge Raad

Datum 10 december 2004

Rolnummer C03/241HR

Rechter(s) Mr. Herrmann

Mr. Fleers

Mr. Aaftink

Mr. De Savornin Lohman

Mr. Kop

Partijen Johannes Verbeek te Wytgaard,

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. S.F. Sagel,

tegen

Process House BV te Sneek,

verweerster in cassatie,

niet verschenen.

Conclusie A-G Verkade

Noot Mr. R.M. Beltzer/Mr. R.M. Beltzer

Trefwoorden Overgang van onderneming, Overnemen belangrijk deel personeel,

Behoud identiteit; voortzetting exploitatie

Regelgeving BW Boek 7 - 662

» Samenvatting

Werkgever voert een reorganisatie door. Een deel van de bedrijfsactiviteiten

wordt gestaakt, voor de 43 werknemers van de getroffen afdelingen wordt

collectief ontslag aangevraagd. Van de 43 ontslagen werknemers treden er 24 in

dienst bij de overnemende onderneming (overnemer), die voorts een aantal

activa overneemt en een aantal al door werkgever begonnen projecten afmaakt.

94

Een werknemer die niet door de overnemer in dienst is genomen stelt een

loonvordering in. Hij stelt dat er sprake is van overgang van onderneming van

zijn werkgever naar overnemer. Kantonrechter en rechtbank hebben zijn

vordering afgewezen.

De Hoge Raad overweegt het volgende. Het HvJ EG heeft in een aantal arresten

verduidelijkt onder welke omstandigheden overgang van een onderneming kan

worden aangenomen. Na in het Liikenne-arrest («JAR» 2001/68) zijn

belangrijkste voorafgaande rechtspraak samengevat te hebben weergegeven,

heeft dat hof deze uitspraak herhaald en bevestigd in het Abler-arrest («JAR»

2003/298).

Voor de beantwoording van de vraag of voldaan is aan de voorwaarden voor

overgang van een onderneming, kan van belang zijn dat vrijwel alle

personeelsleden door de nieuwe ondernemer zijn overgenomen (Abler-arrest,

punt 33). Onderdeel 1 betoogt terecht dat, anders dan waarvan de rechtbank in

rov. 5.2 klaarblijkelijk is uitgegaan, daarbij niet terzake doet dat aan de

indiensttreding van de desbetreffende werknemers een sollicitatie- en

selectieprocedure is voorafgegaan en of daarbij een aantal sollicitanten is

afgevallen.

Voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming kan mede van

belang zijn of de klantenkring wordt overgedragen (Abler-arrest, punt 33).

Anders dan de rechtbank in rov. 6.3 klaarblijkelijk heeft geoordeeld, staat de

omstandigheid dat de door werkgever aangevangen en door overnemer

afgemaakte projecten qua omzet slechts een klein deel vormen van alle

werkzaamheden van overnemer, niet eraan in de weg om tot het oordeel te

komen dat overnemer de activiteiten van werkgever heeft voortgezet.

Wil sprake zijn van overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662

onder b BW (oud), dan moet de identiteit van de betrokken eenheid na de

overgang bewaard zijn gebleven, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat

de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat. Om vast te stellen of

hiervan sprake is, zijn bepalend de feitelijke omstandigheden die de betrokken

transactie kenmerken, waaronder de mate waarin de voor en na de overdracht

verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen (Abler-arrest, punten 29 en 33).

95

De motiveringsklacht gericht tegen het in het midden laten van de stelling dat de

werkzaamheden van werkgever en overnemer met name op locatie bij de

opdrachtgevers worden verricht, slaagt. Die stelling kan, indien juist, immers een

aanwijzing vormen dat de organisatie van de voor en na de overdracht verrichte

werkzaamheden overeenkomt en dat dit ertoe bijdraagt dat aangenomen moet

worden dat sprake is van overgang van (een onderdeel van) de onderneming

van werkgever naar overnemer.

Op 10 december 2004 heeft de Hoge Raad ook uitspraak gedaan in het

vergelijkbare geschil tussen overnemer en een andere werknemer, nr.

C03/242HR, LJN-nr.AR3297. De overwegingen van de Hoge Raad, de conclusie

van de A-G én het vonnis waarvan beroep zijn vrijwel identiek aan die uit de hier

afgedrukte zaak.

beslissing/besluit

» Uitspraak

Rechtbank Leeuwarden

21 mei 2003

(...; red.)

Beoordeling van de grieven

1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999

zijn echter geen afzonderlijke grieven gericht, zodat het hoger beroep daartegen

niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

2. De rechtbank stelt verder vast dat het eindvonnis van de kantonrechter van 3

november 1999 is gewezen tussen Verbeek en Process House, thans

geïntimeerde sub 1. De beoordeling in dat vonnis heeft zich daarmee – overigens

nadat Verbeek zich op verzoek van de kantonrechter uitdrukkelijk over de vraag

wie in de procedure in eerste aanleg als zijn wederpartij te gelden had – beperkt

tot het geschil tussen deze twee partijen. Het hoger beroep dat tegen het vonnis

is ingesteld, kan daarom niet mede worden gericht tegen Imoco, geïntimeerde

96

sub 2, nu deze geen partij bij de procedure in eerste aanleg is geweest. In

zoverre zal het hoger beroep dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.

3. Op grond van de in eerste aanleg door de kantonrechter vastgestelde feiten,

waartegen als zodanig geen grieven zijn gericht, alsmede op grond van hetgeen

partijen in de onderhavige procedure over en weer hebben aangevoerd en niet of

onvoldoende hebben weersproken, kan onder meer van het volgende worden

uitgegaan.

Verbeek is in 1976 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap

International (Holland) B.V. (hierna: Hovap). In het voorjaar van 1998 heeft

Hovap in verband met de ontwikkelingen in haar belangrijkste afzetmarkt, de

voedings- en genotsmiddelenindustrie, een reorganisatie doorgevoerd, waarbij

besloten is een deel van de activiteiten (te weten die op het gebied van het

ontwerpen, verkopen, monteren en automatiseren van procesinstallaties) te

beëindigen en het collectief ontslag aan te vragen voor het op de getroffen

afdelingen werkzame personeel. In totaal ging het daarbij om 43 werknemers,

waaronder Verbeek. Na de toestemming van de regionaal directeur voor de

Arbeidsvoorziening Friesland te hebben verkregen, is de dienstbetrekking met

Verbeek tegen 30 april 1999 opgezegd. Hovap heeft haar afgestoten

bedrijfsactiviteiten medio juli 1998 daadwerkelijk beëindigd. Van de 43 getroffen

werknemers zijn er vervolgens, na sollicitatiegesprekken, 24 in dienst getreden

bij Process House (waarvan 23 uiteindelijk bij het later opgerichte vennootschap

Imoco zijn komen te werken en één bij Norde Boers B.V., beide onderdeel van de

Process House Group). Process House heeft bovendien een aantal activa, zoals

gereedschappen, werk- en tekentafels en montagewagens, van Hovap gekocht

en een aantal reeds door Hovap aangevangen projecten afgemaakt.

4.1. Tussen partijen is in geschil of, in het licht van de voorgaande feiten en

omstandigheden, gesproken kan worden van een overgang in de zin van artikel

7:662, tweede lid, BW van het door Hovap afgestoten deel van haar

onderneming naar Process House. Het Hof van Justitie van de Europese

Gemeenschappen (HvJEG) heeft in haar jurisprudentie over de uitleg van

Richtlijn 77/187 van de Raad van de Europese Gemeenschap van 14 februari

1977, waarvan artikel 7:662 BW een uitvloeisel vormt, aangegeven dat het

beslissende criterium is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft (onder meer

HvJEG 18 maart 1986, NJ 1987, 501). Daarbij dient volgens het HvJEG rekening

worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie

kenmerken, die echter slechts als deelaspecten van het te verrichten onderzoek

moeten worden bezien en derhalve alleen in samenhang en niet afzonderlijk

moeten worden beoordeeld.

97

4.2. De kantonrechter heeft de vraag of sprake is geweest van overgang van

onderneming in de zin van artikel 7:662 BW ontkennend beantwoord, daarbij

overwegend – kort gezegd – dat niet is gebleken dat Process House de

werknemers, de klantenkring of de immateriële activa van Hovap heeft

overgenomen, terwijl de activiteiten van Process House vanuit een ander

bedrijfspand worden verricht. De grieven van Verbeek richten zich tegen deze

overwegingen. De rechtbank zal deze grieven hieronder bespreken.

5.1. In zijn eerste en vierde grief heeft Verbeek zich gericht tegen de overweging

van de kantonrechter dat van de overname door Process House van de

werknemers van Hovap geen sprake is geweest. De eerste grief richt zich daarbij

in het bijzonder tegen de vaststelling door de kantonrechter dat Verbeek in

eerste aanleg onvoldoende heeft betwist dat Process House met de betreffende

werknemers nieuwe arbeidsovereenkomsten met andere voorwaarden en een

ander salaris heeft gesloten. Ter staving van zijn stelling dat dit niet het geval is

geweest heeft Verbeek bij de memorie van grieven een door de directeur van

Process House ondertekende notitie van 3 juli 1998 in het geding gebracht. Ter

toelichting van zijn vierde grief heeft Verbeek aangevoerd dat uit deze notitie en

uit een brief van Hovap van 29 juli 1998 blijkt dat beide ondernemingen zelf

spreken over overname van het personeel. Dat daarvan sprake is blijkt volgens

Verbeek ook uit het feit dat het deel van het personeel van Hovap dat zich

bezighield met de projectuitvoering in zijn geheel (althans de ruggengraat

daarvan) is overgegaan naar Process House. Process House heeft de stellingen

van Verbeek gemotiveerd betwist.

5.2. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook uit de thans door Verbeek

aangevoerde feiten en omstandigheden niet worden opgemaakt dat Process

House het personeel van het door Hovap beëindigde deel van haar onderneming

heeft overgenomen. Ook in de onderhavige procedure heeft Verbeek immers niet

betwist dat Process House slechts 24 van de 43 door de reorganisatie getroffen

werknemers in dienst heeft genomen en evenmin dat daaraan

sollicitatiegesprekken met ongeveer 30 van deze werknemers, waaronder

Verbeek zelf, zijn voorafgegaan. Met name het feit dat eerst een

selectieprocedure heeft plaatsgevonden, die klaarblijkelijk tot gevolg heeft gehad

dat een aantal gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in de weg om aan

te kunnen nemen dat van een overname van werknemers sprake is geweest.

5.3. Het enkele feit dat met de wel aangenomen werknemers vervolgens

hetzelfde salaris en dezelfde arbeidsvoorwaarden zou zijn afgesproken, hetgeen

overigens door Process House is betwist en bij gebreke aan het overleggen van

98

de oorspronkelijke contracten met Hovap niet kan worden vastgesteld, doet aan

het voorgaande niet af. Het behoud van salaris en andere rechten is niet

ongebruikelijk bij een overstap naar een andere werkgever. Dat met name het

personeel van de voormalige afdeling projectuitvoering van Hovap in dienst is

genomen kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Het ligt immers voor de

hand dat Process House juist die werknemers van Hovap heeft aangenomen die

het beste aansloten bij de door haar gewenste uitbreiding van haar activiteiten

op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten.

Gezien het voorgaande kan aan de omstandigheid dat in de notitie van 3

november 1998 en de brief van Hovap aan de Arbeidsvoorziening Friesland van

29 juli 1998 wel de term ―overname‖ wordt gehanteerd dan ook geen

doorslaggevende betekenis worden toegekend.

6.1. De tweede voorgedragen grief richt zich tegen het oordeel van de

kantonrechter dat geen sprake is geweest van overdracht van de klantenkring

van Hovap aan Process House. Verbeek heeft zich daarbij op het standpunt

gesteld dat Hovap geen vaste opdrachtgevers had, maar dat wel sprake was van

bestendige relaties en dat deze relaties door Hovap zijn gewezen op het feit dat

Process House dezelfde werkzaamheden zou gaan verrichten met het personeel

dat eerst bij Hovap in dienst was, hetgeen ook blijkt uit het feit dat Process

House deze opdrachtgevers aan zich heeft weten te binden en diverse door

Hovap gestarte projecten heeft afgemaakt.

6.2. De rechtbank overweegt dat uit de door Process House in het geding

gebrachte stukken, zoals de uittreksels uit het register van de Kamer van

Koophandel en het bedrijfsprofiel van Norde Veenendaal B.V., waarin een schets

is opgenomen van de activiteiten van de Process House Group, blijkt dat Process

House en de met haar verbonden vennootschappen zich al langere tijd in

hetzelfde marktsegment bewogen als Hovap. Process House heeft bovendien

onweersproken gesteld dat in het verleden diverse projecten in concurrentie met

Hovap zijn binnengehaald. Op grond van het voorgaande mag aangenomen

worden dat de activiteiten en kwaliteiten van Process House bekend waren bij de

opdrachtgevers binnen het betreffende marktsegment. Het feit dat Process

House deze opdrachtgevers thans aan zich zou hebben weten te binden (voor

zover daar al sprake van kan zijn gezien de projectmatige wijze van werken door

ondernemingen als Hovap en Process House) vormt dus nog geen aanwijzing

voor het feit dat de opdrachtgevers in kwestie door Hovap bij Process House

zouden zijn geïntroduceerd of overgedragen. Verbeek baseert zijn stelling dat

een dergelijke introductie zou hebben plaatsgevonden overigens uitsluitend op

vermoedens zijnerzijds, zonder daarvoor een nadere onderbouwing te geven.

99

Aannemelijker is de lezing van Process House dat zij de betreffende

opdrachtgevers na de reorganisatie bij Hovap heeft benaderd en met hen over

het verkrijgen van nieuwe projecten heeft onderhandeld.

6.3. Met betrekking tot de door Hovap aangevangen en door Process House

afgemaakte projecten overweegt de rechtbank dat, zo al zou moeten worden

geoordeeld dat hierbij wel sprake is geweest van een overdracht van relaties,

Process House onweersproken heeft gesteld dat deze projecten qua omzet

slechts een klein deel vormden van de totale door haar op dit gebied ontplooide

activiteiten. De overdracht van deze projecten betekent dus nog niet dat Process

House in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap heeft voortgezet. Zoals al

eerder overwogen ligt dat ook, gezien het feit dat de werkzaamheden op

projectbasis werden verricht en de opdrachtgevers na het beëindigen van het

project dus vrij zijn om bij een nieuw project een andere onderneming in te

schakelen, niet zonder meer voor de hand.

7. De derde grief van Verbeek richt zich tegen het overweging van de

kantonrechter dat de activiteiten van Process House vanuit een ander

bedrijfspand dan dat van Hovap plaatsvinden. Verbeek heeft dit op zich niet

betwist, maar stelt dat de thans door Process House uitgevoerde werkzaamheden

in ieder geval dezelfde zijn als de activiteiten die (het afgestoten deel van) Hovap

voorheen verrichtte en dat deze werkzaamheden overigens in beide gevallen met

name op locatie bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Wat er van dat laatste

ook zij, vast staat dat Process House vergelijkbare werkzaamheden ook voor de

reorganisatie bij Hovap zelf reeds uitvoerde. Het feit dat Process House deze

werkzaamheden thans ook in Sneek en met een aantal voormalige werknemers

van Hovap verricht, betekent dus nog niet dat zij de activiteiten van het door

Hovap beëindigde deel van de onderneming heeft voortgezet. De rechtbank

verwijst daarbij mede naar hetgeen zij hierboven onder rechtsoverweging 6.2 en

6.3 heeft overwogen. Aan het feit dat in de in eerste aanleg door Verbeek

overgelegde krantenartikelen uit de Leeuwarder Courant en het Sneeker Nieuws,

waarnaar hij in deze procedure opnieuw heeft verwezen, de termen ―verdergaan‖

en ―overdracht‖ worden gebruikt, komt dan ook verder geen doorslaggevende

betekenis toe, omdat deze woorden in het normale spraakgebruik niet de

juridische lading hebben die artikel 7:662 BW daaraan toekent.

8. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat, gezien

de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een

overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW geen sprake is

geweest. In feite heeft zich niets meer voorgedaan dan dat Process House haar

reeds bestaande marktaandeel op het gebied van grote bouw- en

100

installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het in dienst nemen van een

aantal bij Hovap overbodig geworden werknemers en materiële activa. De

identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij

niet behouden gebleven. Artikel 7:663 BW is in het onderhavige geval dan ook

niet van toepassing, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever

van Verbeek niet op Process House zijn overgegaan.

9. Nu geen van de aangevoerde grieven doel treft moet het vonnis van de

kantonrechter van 3 november 1999, waarvan beroep, worden bekrachtigd. Het

subsidiaire verweer van Process House, dat ziet op de hoogte van de vordering,

behoeft derhalve geen bespreking meer.

10. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Verbeek worden veroordeeld in de

proceskosten van het hoger beroep.

(...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal

(mr. Verkade )

1. Inleiding

1.1. Om praktische redenen stel ik voorop dat ik heden tevens concludeer in de

zaak C03/242 en laat ik weten dat mijn conclusies vrijwel identiek zijn, net als de

vonnissen waarvan beroep en de cassatieschrifturen in beide zaken

overeenstemmend zijn. De verschillen zitten in de personalia en de duur van de

arbeidsverledens (hierna 2.1) van de eisers tot cassatie.

1.2. In cassatie wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat, gelet

op de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, niet

aangenomen kan worden dat er sprake is van een overgang van een

onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW van een door Hovap International

(Holland) BV (hierna: Hovap) afgestoten deel van haar onderneming naar

Process House, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever van

Verbeek niet op Process House zijn overgegaan.

101

2. Feiten [noot:1]

2.1. Verbeek is in 1976 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap.

2.2. In het voorjaar van 1998 heeft Hovap in verband met de ontwikkelingen in

haar belangrijkste afzetmarkt, de voedings- en genotsmiddelenindustrie, een

reorganisatie doorgevoerd, waarbij besloten is een deel van de activiteiten (te

weten die op het gebied van het ontwerpen, verkopen, monteren en

automatiseren van procesinstallaties) te beëindigen en het collectief ontslag aan

te vragen voor het op de getroffen afdelingen werkzame personeel. In totaal ging

het daarbij om 43 werknemers, waaronder Verbeek.

2.3. Na de toestemming van de regionaal directeur voor de Arbeidsvoorziening

Friesland te hebben verkregen, is de dienstbetrekking met Verbeek tegen 30

april 1999 opgezegd.

2.4. Hovap heeft haar afgestoten bedrijfsactiviteiten medio juli 1998

daadwerkelijk beëindigd.

2.5. Van de 43 getroffen werknemers zijn er vervolgens, na

sollicitatiegesprekken, 24 in dienst getreden bij Process House (waarvan 23

uiteindelijk bij de later opgerichte vennootschap Imoco BV zijn komen te werken

en één bij Norde Boers BV, beide onderdeel van de Process House Groep).

2.6. Process House heeft bovendien een aantal activa, zoals gereedschappen,

werk- en tekentafels en montagewagens, van Hovap gekocht en een aantal reeds

door Hovap aangevangen projecten afgemaakt.

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 9 november 1998 heeft Verbeek Process

House [noot:2] gedagvaard voor de kantonrechter te Sneek en gevorderd bij

vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Process House te veroordelen tot betaling aan

Verbeek van het hem rechtsgeldig toekomende salaris vanaf 24 augustus 1998

tot aan de datum waarop het dienstverband tussen partijen rechtsgeldig zal zijn

geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW,

alsmede met de wettelijke rente, onder veroordeling van Process House in de

kosten van het geding.

102

3.2. Verbeek heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat sprake is van een

overgang van onderneming van de door Hovap in het kader van de reorganisatie

afgestoten bedrijfsactiviteiten naar Process House.

3.3. Process House heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

3.4. Na een tweetal tussenvonnissen heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 3

november 1999 de vordering van Verbeek afgewezen, oordelende dat de

vaststaande feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om te kunnen spreken

van een overgang van een onderneming van Hovap naar Process House.

3.5. Verbeek is van het tussenvonnis van 14 juli 1999 en het eindvonnis van 3

november 1999 in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Leeuwarden.

Process House heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.6. Bij vonnis van 21 mei 2003 heeft de rechtbank te Leeuwarden het hoger

beroep tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999 niet-ontvankelijk verklaard, het

hoger beroep tegen het eindvonnis van 3 november 1999, voor zover gericht

tegen Imoco niet-ontvankelijk verklaard, en het eindvonnis voor het overige

bekrachtigd.

De in cassatie relevante overwegingen luiden als volgt:

―5.2. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook uit de thans door Verbeek

aangevoerde feiten en omstandigheden niet worden opgemaakt dat Process

House het personeel van het door Hovap beëindigde deel van haar onderneming

heeft overgenomen. Ook in de onderhavige procedure heeft Verbeek immers niet

betwist dat Process House slechts 24 van de 43 door de reorganisatie getroffen

werknemers in dienst heeft genomen en evenmin dat daaraan

sollicitatiegesprekken met ongeveer 30 van deze werknemers, waaronder

Verbeek zelf, zijn voorafgegaan. Met name het feit dat eerst een selectieronde

heeft plaatsgevonden, die klaarblijkelijk tot gevolg heeft gehad dat een aantal

103

gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in de weg om aan te kunnen

nemen dat van een overname van werknemers sprake is geweest.

5.3. Het enkele feit dat met de wel aangenomen werknemers vervolgens

hetzelfde salaris en dezelfde arbeidsvoorwaarden zou zijn afgesproken, hetgeen

overigens door Process House is betwist en bij gebreke aan het overleggen van

de oorspronkelijke contracten met Hovap niet kan worden vastgesteld, doet aan

het voorgaande niet af. Het behoud van salaris en andere rechten is niet

ongebruikelijk bij een overstap naar een andere werkgever. Dat met name het

personeel van de voormalige afdeling projectuitvoering van Hovap in dienst is

genomen kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Het ligt immers voor de

hand dat Process House juist die werknemers van Hovap heeft aangenomen die

het beste aansloten bij de door haar gewenste uitbreiding van haar activiteiten

op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten.

Gezien het voorgaande kan aan de omstandigheid dat in de notitie van 3

november 1998 en de brief van Hovap aan de Arbeidsvoorziening Friesland van

29 juli 1998 wel de term ‗overname‘ wordt gehanteerd dan ook geen

doorslaggevende betekenis worden toegekend.

(...)

6.2. De rechtbank overweegt dat uit de door Process House in het geding

gebrachte stukken, zoals de uittreksels uit het register van de Kamer van

Koophandel en het bedrijfsprofiel van Norde Veenendaal B.V., waarin een schets

is opgenomen van de activiteiten van de Process House Group, blijkt dat Process

House en de met haar verbonden vennootschappen zich al langere tijd in

hetzelfde marktsegment bewogen als Hovap. Process House heeft bovendien

onweersproken gesteld dat in het verleden diverse projecten in concurrentie met

Hovap zijn binnengehaald. Op grond van het voorgaande mag aangenomen

worden dat de activiteiten en kwaliteiten van Process House bekend waren bij de

opdrachtgevers binnen het betreffende marktsegment. Het feit dat Process

House deze opdrachtgevers thans aan zich zou hebben weten te binden (voor

zover daar al sprake van kan zijn gezien de projectmatige wijze van werken door

ondernemingen als Hovap en Process House) vormt dus nog geen aanwijzing

voor het feit dat de opdrachtgevers in kwestie door Hovap bij Process House

zouden zijn geïntroduceerd of overgedragen. Verbeek baseert zijn stelling dat

een dergelijke introductie zou hebben plaatsgevonden overigens uitsluitend op

vermoedens zijnerzijds, zonder daarvoor een nadere onderbouwing te geven.

Aannemelijker is de lezing van Process House dat zij de betreffende

104

opdrachtgevers na de reorganisatie bij Hovap heeft benaderd en met hen over

het verkrijgen van nieuwe projecten heeft onderhandeld.

6.3. Met betrekking tot de door Hovap aangevangen en door Process House

afgemaakte projecten overweegt de rechtbank dat, zo al zou moeten worden

geoordeeld dat hierbij wel sprake is geweest van een overdracht van relaties,

Process House onweersproken heeft gesteld dat deze projecten qua omzet

slechts een klein deel vormden van de totale door haar op dit gebied ontplooide

activiteiten. De overdracht van deze projecten betekent dus nog niet dat Process

House in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap heeft voortgezet. Zoals al

eerder overwogen ligt dat ook, gezien het feit dat de werkzaamheden op

projectbasis werden verricht en de opdrachtgevers na het beëindigen van het

project dus vrij zijn om bij een nieuw project een andere onderneming in te

schakelen, niet zonder meer voor de hand.

7. De derde grief van Verbeek richt zich tegen de overweging van de

kantonrechter dat de activiteiten van Process House vanuit een ander

bedrijfspand dan dat van Hovap plaatsvinden. Verbeek heeft dit op zich niet

betwist, maar stelt dat de thans door Process House uitgevoerde werkzaamheden

in ieder geval dezelfde zijn als de activiteiten die (het afgestoten deel van) Hovap

voorheen verrichtte en dat deze werkzaamheden overigens in beide gevallen met

name op locatie bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Wat er van dat laatste

ook zij, vast staat dat Process House vergelijkbare werkzaamheden ook voor de

reorganisatie bij Hovap zelf reeds uitvoerde. Het feit dat Process House deze

werkzaamheden thans ook in Sneek en met een aantal voormalige werknemers

van Hovap verricht, betekent dus nog niet dat zij de activiteiten van het door

Hovap beëindigde deel van de onderneming heeft voortgezet. De rechtbank

verwijst daarbij mede naar hetgeen zij hierboven onder rechtsoverweging 6.2 en

6.3 heeft overwogen. Aan het feit dat in de in eerste aanleg door Verbeek

overgelegde krantenartikelen uit de Leeuwarder Courant en het Sneeker Nieuws,

waarnaar hij in deze procedure opnieuw heeft verwezen, de termen ‗verdergaan‘

en ‗overdracht‘ worden gebruikt, komt dan ook verder geen doorslaggevende

betekenis toe, omdat deze woorden in het normale spraakgebruik niet de

juridische lading hebben die artikel 7:662 BW daaraan toekent.

8. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat, gezien

de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een

overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW geen sprake is

geweest. In feite heeft zich niets meer voorgedaan dan dat Process House haar

reeds bestaande marktaandeel op het gebied van grote bouw- en

installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het in dienst nemen van een

105

aantal bij Hovap overbodig geworden werknemers en materiële activa. De

identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij

niet behouden gebleven. Artikel 7:663 BW is in het onderhavige geval dan ook

niet van toepassing, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever

van Verbeek niet op Process House zijn overgegaan.‖

3.7. Van dit vonnis is Verbeek – tijdig [noot:3] – in cassatieberoep gekomen.

Tegen Process House is verstek verleend. Namens Verbeek is de zaak schriftelijk

toegelicht.

4. Enige inleidende opmerkingen

4.1. Titel 10 van het BW bevat in afdeling 8 (artt. 7:662-7:666) de Wet overgang

ondernemingen, welke wet uitvoering geeft aan de EG-richtlijnen 77/187

[noot:4] en 98/50, [noot:5] inzake het behoud van de rechten van de

werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen ervan.

[noot:6]

4.2. Krachtens overgangsrecht is ten deze toepasselijk art. 7:662 (oud) BW,

zoals dat luidde tot 1 juli 2002. [noot:7] Art. 7:662 (oud) BW geeft de materiële

werkingssfeer als volgt aan:

―Voor de toepassing van deze afdeling wordt

a. onder onderneming een dienst of instelling begrepen;

b. onder overgang van een onderneming verstaan: overgang van een

onderneming of een onderdeel daarvan ten gevolge van een overeenkomst,

inzonderheid een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in

vruchtgebruik, of ten gevolge van een splitsing als bedoeld in art. 334a van boek

2.‖

4.3. Ik vermeld terzijde dat per 1 juli 2002 art. 7:662 lid 2 BW de materiële

werkingssfeer van de regeling als volgt omschrijft:

106

―Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:

a overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een

splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;

b economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot

het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische

activiteit.‖

Deze nieuw geredigeerde bepalingen van art. 7:662 BW beogen intussen geen

inhoudelijke afwijking van de voorafgaande, naar uit de wetsgeschiedenis en uit

de onderliggende Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998 [noot:8] blijkt. Voor de uitleg

van zowel de oude als de nieuwe aangehaalde tekst, blijft de ten deze eerder op

basis van Richtlijn 77/187 gegeven uitleg van het Hof van Justitie der EG

bepalend; de desbetreffende nieuwe (richtlijn- en) wetteksten beoogden aan te

sluiten bij inmiddels door het HvJ gegeven jurisprudentie, zonder dat enige

materiële wijziging beoogd is. [noot:9] De MvT bij het in 2002 gewijzigde art.

7:662 BW luidt (vanzelfsprekend) in dezelfde zin. [noot:10]

4.4. Art. 7:663 BW bepaalt vervolgens: [noot:11]

―Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die

op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een

arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van

rechtswege over op de verkrijger. (...)‖

Verder geeft art. 4 lid 1 van EEG-Richtlijn 77/197 (evenals art. 4 lid 1 van EG-

richtlijn 98/50) aan dat een ontslag door de vervreemder of de verkrijger, met

als reden de overgang van de onderneming niet geoorloofd is. [noot:12]

4.5. Aan het Hof van Justitie van de EG zijn veelvuldig prejudiciële vragen

voorgelegd teneinde tot een juiste uitleg van de richtlijn en met name een

correcte afbakening van de werkingssfeer van de richtlijn te komen.

Bij de beantwoording van die prejudiciële vragen heeft het Hof onder meer

bepaald dat de richtlijn (en daarmee afdeling 7.10.8 BW) toepasselijk is wanneer

de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische

107

entiteit waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van één bepaald werk is

beperkt. [noot:13]

Het begrip entiteit verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en

elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan

worden uitgeoefend. [noot:14] Het feit dat de betreffende activiteit voor de

vervreemder slechts een ondergeschikte activiteit is zonder noodzakelijk verband

met haar statutair doel, staat niet direct aan toepasselijkheid van de richtlijn in

de weg. [noot:15]

4.6. In het Spijkers-arrest van 1986 [noot:16] heeft het Hof van Justitie een

aantal verdere – nadien veelvuldig herhaalde – belangrijke handvatten

aangereikt om te beoordelen of er sprake is van overgang van een onderneming

in de zin van de Richtlijn(en).

Ik geef de relevante overwegingen weer (de cursiveringen zijn van mijn hand):

―11. (...) Uit de opzet van richtlijn nr. 77/187 en de bewoordingen van art. 1 lid

1 blijkt immers, dat de richtlijn ten doel heeft, ook bij verandering van

ondernemer de continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande

arbeidsverhoudingen te waarborgen. Voor het antwoord op de vraag, of er

sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, is dus het beslissende

criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft.

12. Men kan derhalve niet reeds spreken van overgang van een onderneming,

een vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activa ervan zijn

vervreemd. In een geval als het onderhavige moet integendeel worden

onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met

name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe

ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke

bedrijfsactiviteiten.

13. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening

worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie

kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan

niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen,

de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al

108

dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer,

het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de

overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een

eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts

deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk

afzonderlijk worden beoordeeld.

14. De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan

niet sprake is van een overgang in bovenbedoelde zin, behoort tot de

bevoegdheid van de nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden

met voormelde uitleggingsgegevens.‖

4.7. In een aantal arresten is voorts bepaald dat de nationale (feiten)rechter niet

reeds op grond van de omstandigheid dat de vervreemder en de verkrijger

vergelijkbare diensten verrichten kan concluderen dat sprake is van een

overgang van een onderneming in de zin van de richtlijn. Een economische

eenheid is namelijk meer dan de activiteit waarmee zij is belast; haar identiteit

blijkt eveneens uit andere factoren, zoals de personeelssamenstelling, leiding,

taakverdeling, bedrijfsvoering of beschikbare productiemiddelen. [noot:17]

4.8. Het belang dat overigens moet worden gehecht aan de diverse in het

Spijkers-arrest genoemde criteria verschilt, zo heeft het Hof bepaald, naar

gelang de aard van de uitgeoefende activiteit, de productiewijze of de

bedrijfsvoering van de betreffende onderneming.

Zo kan, indien in een bepaalde sector een onderneming kan functioneren zonder

de aanwezigheid van materiële of immateriële activa van betekenis, de vraag

naar het behoud van de identiteit van een dergelijke economische eenheid niet

afhangen van de overdracht van dergelijke activa. [noot:18] Indien de materiële

activa evenwel voor een goede werking van de onderneming onontbeerlijk zijn,

kan het feit dat geen overgang van enig belang van dergelijke activa heeft

plaatsgevonden, tot de conclusie leiden dat de onderneming haar identiteit niet

heeft behouden. [noot:19] Ten slotte kan, wanneer de arbeidskrachten de

belangrijkste bijdrage leveren, sprake zijn van een overgang van onderneming,

indien de verkrijger niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een

qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel overneemt.

[noot:20]

109

4.9. Ik wijs er nog op dat het Hof in HvJEG 25 januari 2001 (C-172/99), Jur.

2001, p. I-745, JAR 2001, 68 (Liikenne) en HvJEG 20 november 2003 (C-

340/01), JAR 2003, 298 (Abler e.a./Sodexho) de hierboven aangehaalde (en

andere) regels in een soort ―restatement‖ op overzichtelijke wijze heeft

weergegeven.

4.10. Wil de richtlijn (en afdeling 7.10.8 BW) van toepassing zijn, dan moet ten

slotte de overgang als gevolg van een overeenkomst, fusie of splitsing

plaatsvinden.

Het Hof van Justitie heeft in dit verband ook het ―overeenkomst‖-begrip ruim

uitgelegd, teneinde het doel van de richtlijn – bij verandering van ondernemer de

continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen

te waarborgen – tot zijn recht te laten komen. [noot:21] Zo heeft het Hof

bepaald dat er geen rechtstreeks contractuele band hoeft te bestaan tussen de

vervreemder en de verkrijger. [noot:22] Voldoende is dat de overgang

plaatsvindt in het kader van zogenaamde ―contractuele betrekkingen‖. [noot:23]

5. Bespreking van het cassatiemiddel

5.1. Het middel bevat een zestal onderdelen die zich richten tegen rov. 5.2 t/m 8

van het bestreden vonnis.

5.2. Bij de bespreking van het cassatiemiddel doet zich in deze zaak de

bijzonderheid voor dat aan de vraag naar gegrondheid van iedere klacht tegen

iedere (aangevochten) overweging van de rechtbank eigenlijk de vraag vooraf

behoort te gaan of Verbeek bij die klacht wel voldoende belang heeft, in het licht

van de – door het HvJ voorgeschreven – globale totaalbeoordeling, waarbij de

door de rechtbank onderzochte deelaspecten – zoals nu in cassatie aan de orde –

―slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek‖ zijn en ―daarom

niet elk afzonderlijk [mogen] worden beoordeeld‖. [noot:24]

De rechtbank is in rov. 4.1 terecht hiervan uitgegaan. Zij is per saldo (in rov. 8)

tot het globale totaaloordeel gekomen dat van een overgang van de

onderneming in de zin van art. 7:662 BW geen sprake is. Tegen het

uitgangspunt in rov. 4.1 richt zich (terecht) geen klacht in cassatie. Integendeel:

de s.t. van mr. Sagel onder 6.1 onderstreept de juistheid van dit uitgangspunt.

Het middel bestrijdt in onderdeel 6 wél de totaaluitkomst van het oordeel van de

rechtbank. Onderdeel 6 doet dat met het in andere zaken bekende stramien dat

110

uit gegrondbevinding van één of meer voorafgaande onderdelen gegrondheid van

het tegen het eindoordeel gerichte onderdeel volgt. Maar dat is in een 7:662 BW-

zaak als deze nu juist niét zo.

5.3. Het vorenstaande kan echter niet betekenen dat daarom de voorafgaande

deelklachten niet voor beoordeling in aanmerking zouden kunnen komen. De

vraag of, in het licht van het bovenstaande, gegrondheid van één of meer

deelklachten tot vernietiging van het in cassatie bestreden arrest (of hier:

vonnis) dient te leiden, zal – bij gebrek aan desbetreffende tegenspraak, die ik in

deze cassatieprocedure wel gemist heb – m.i. ambtshalve ―aan het eind van de

rit‖ gesteld moeten worden. In nr. 5.17 zal ik dan ook daarop terugkomen.

Overigens zal de ―belang‖-vraag ook al eerder aan de orde komen, maar dan

binnen het beperkter kader van een tot een bepaald aspect beperkt

middelonderdeel.

5.4. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.2,

gelezen in samenhang met rov. 8, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat, nu

Process House voorafgaande aan de indienstneming van 24 van de 43

werknemers van Hovap, met 30 van deze werknemers sollicitatiegesprekken

heeft gevoerd, er geen sprake is van een overname van werknemers die zou

kunnen wijzen op een overgang van een onderneming als bedoeld in artt. 7:662

e.v. BW. Ik citeer nogmaals (een deel van) rov. 5.2 van het bestreden vonnis:

―Met name het feit dat eerst een selectieronde heeft plaatsgevonden, die

klaarblijkelijk tot gevolg heeft gehad dat een aantal gegadigden niet zijn

aangenomen, staat er aan in de weg om aan te kunnen nemen dat van een

overname van werknemers sprake is geweest.‖

De rechtbank is daarmee volgens het onderdeel uitgegaan van een onjuiste –

want te beperkte – rechtsopvatting, aangezien blijkens het Spijkers-arrest bij de

beantwoording van de vraag of sprake is van een overgang van onderneming

mede rekening moet worden gehouden met ―het al dan niet overnemen van

vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer‖ en, anders dan de

rechtbank klaarblijkelijk meent, van een dergelijke personeelsovername ook

sprake kan zijn wanneer de overgenomen werknemers voorafgaand aan hun

indiensttreding bij de verkrijger een sollicitatieprocedure hebben doorlopen.

111

De tegenovergestelde, door de rechtbank gehanteerde, benadering leidt, aldus

het onderdeel, tot het ongerijmde resultaat dat de vervreemder en verkrijger de

werking van artt. 7:662 e.v. BW zouden kunnen omzeilen door af te spreken dat

het personeel van de vervreemder een sollicitatieprocedure bij de verkrijger

moet doorlopen, alvorens daar in dienst te treden, welk resultaat zich niet met

de beschermingsgedachte van artt. 7:662 e.v. BW verdraagt.

5.5. Gelet op mijn uiteenzetting in par. 4.5-4.8 (zie met name de daar geciteerde

rechtsoverwegingen uit het Spijkers-arrest), neemt het onderdeel terecht tot

uitgangspunt dat tot de feitelijke omstandigheden die in aanmerking moeten

worden genomen bij de vraag of aan de voorwaarden voor een overgang van een

onderneming is voldaan, ook behoort het al of niet overnemen van vrijwel al het

personeel. Ik meen voorts, met het onderdeel, dat hierbij irrelevant is of aan de

indienstneming van de betreffende werknemers bij de vermeende verkrijger al

dan niet een selectieprocedure is voorafgegaan en of daarbij een aantal

sollicitanten is afgevallen. Het gaat er niet om hóe het personeel is overgegaan,

doch dát het personeel is overgegaan. Aan het doel dat met de richtlijn wordt

beoogd – het behoud van de rechten van werknemers in geval van wijziging van

de ondernemer (Spijkers-arrest, rov. 11) – wordt afbreuk gedaan indien door

een dergelijke omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou kunnen

meewegen.

De rechtbank heeft dit miskend. Ik acht de klacht dan ook gegrond.

5.6. Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 5.3, gelezen in samenhang met rov. 8.

Daarin heeft de rechtbank, aldus het onderdeel, beslist dat ook de omstandigheid

dat met de werknemers van Hovap die door Process House in dienst zijn

genomen, dezelfde arbeidsvoorwaarden en hetzelfde salaris zijn afgesproken als

bij Hovap voor hen golden, niet kan afdoen aan de juistheid van het oordeel dat

van een overname van werknemers die duidt op het bestaan van een overgang

van onderneming geen sprake is, zulks omdat behoud van salaris en andere

rechten ―niet ongebruikelijk‖ is bij een overstap naar een andere werkgever. Dit

oordeel zou rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd zijn.

5.7. Deze klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden, en wel wegens gebrek aan

belang. De rechtbank heeft in rov. 5.3 immers óók geoordeeld dat Verbeek‘s

stelling dat de werknemers van Hovap onder hetzelfde salaris en onder dezelfde

arbeidsvoorwaarden bij Process House in dienst zijn getreden, niet als vaststaand

kan worden aangenomen aangezien Process House het gestelde heeft betwist en

112

Verbeek heeft verzuimd de oorspronkelijke contracten met Hovap te overleggen.

Dáártegen richt zich in cassatie geen klacht.

5.8. Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 6.2 waarin de rechtbank de stelling van

Verbeek, dat Hovap opdrachtgevers bij Process House heeft geïntroduceerd en

aan Process House heeft overgedragen, heeft verworpen. De overweging van de

rechtbank in rov. 6.2 i.f. dat de stelling van Verbeek uitsluitend zou zijn

gebaseerd op vermoedens en niet nader onderbouwd zou zijn, is volgens het

onderdeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van

hetgeen Verbeek bij conclusie van repliek (onder 3, met verwijzing naar

productie 2 bij die conclusie) heeft gesteld, namelijk dat de directeur van Hovap,

de heer Ourensma, in een interview met het Sneeker Nieuwsblad heeft verklaard

dat er in zekere zin sprake was van een overdracht van relaties.

5.9. De aangevochten deeloverweging in rov. 6.2 wordt voorafgegaan door rov.

6.1, waarin aan de orde is, kort gezegd, of er sprake is geweest van overdracht

van de klantenkring van Hovap aan Process House. Dat is – voor de vraag of er

sprake is van een overgang in de zin van art. 7:622 BW – niet alleen volgens de

rechtbank zelf (zie rov. 6.1) van belang, maar ook naar luid van Richtlijn 77/187

(en evenzo Richtlijn 98/50) en de daaraan door het HvJEG gegeven uitleg.

[noot:25]

Vervolgens constateer ik dat de door de rechtbank in rov. 6.2, eerste t/m vierde

volzin gegeven redenen, noch stuk voor stuk, noch tezamen, een (sluitende)

weerlegging vormen van de stelling van Verbeek dat er sprake zou zijn van een

overdracht van de klantenkring van Hovap aan Process House, zoals de

rechtbank m.i. trouwens ook zelf onderkent.

Binnen het kader van rov. 6.1 en 6.2 heeft Verbeek bij deze klacht dus

voldoende belang. Na de vraag van het belang bij deze klacht, rijst de vraag naar

de gegrondheid daarvan. Ook die vraag zal ik bevestigend beantwoorden.

Ter onderbouwing van de stelling dat er sprake is geweest van overdracht van de

klantenkring van Hovap aan Process House, is, in de desbetreffende context van

de conclusie van repliek, de verwijzing naar uitlatingen van de directeur van

Hovap in een krant, inhoudende ―Wel is het zo dat er in zekere zin sprake is van

overdracht van relaties‖, zonder twijfel te beschouwen als een essentiële stelling,

waarop de rechtbank had behoren te responderen. Zonder motivering – die

ontbreekt – is aldus niet begrijpelijk het oordeel van de rechtbank dat de stelling

113

van Verbeek uitsluitend zou zijn gebaseerd ―op vermoedens zijnerzijds, zonder

daarvoor een nadere onderbouwing te geven‖. Ook deze klacht is dus terecht

voorgesteld.

5.10. In onderdeel 4 wordt opgekomen tegen rov. 6.3, gelezen in samenhang

met rov. 8, waarin de rechtbank, aldus het onderdeel, heeft geoordeeld dat ook

de omstandigheid dat Process House door Hovap aangevangen projecten heeft

overgenomen, niet meebrengt dat sprake is van een overgang van onderneming,

omdat die overgenomen projecten in termen van omzet slechts een klein deel

vormden van de totale door Process House op dit gebied ontplooide activiteiten.

De overdracht van deze projecten aan Process House betekent volgens de

rechtbank dan ook niet dat Process House in zijn algemeenheid de activiteiten

van Hovap heeft voortgezet.

Deze beslissing gaat, aldus het onderdeel, ten dele uit van een onjuiste

rechtsopvatting en is voor het overige onbegrijpelijk. De rechtbank geeft volgens

het onderdeel onder nr. 7 blijk van een onjuiste rechtsopvatting door haar

beslissing in rov. 8, dat geen sprake is van overgang van onderneming, blijkens

rov. 6.3 mede te baseren op de omstandigheid dat de door Hovap overgedragen

werkzaamheden slechts een klein percentage vormen van alle werkzaamheden

van de verkrijger Process House. De opvatting van de rechtbank leidt, aldus de

klacht, tot het ongerijmde gevolg dat een overname van een onderneming met

een – ten opzichte van de totale omzet van de verkrijger na de overname –

geringe omzet, minder snel zal worden aangemerkt als een overgang van

onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW dan een overname waarbij geldt

dat de omzet van de overgedragen onderneming – afgezet tegen de totale omzet

van de verkrijger na de overname – substantieel is, welk gevolg ongerijmd,

onbillijk en daarmee rechtens onjuist is.

Het onderdeel betoogt verder (onder nr. 8) dat, voor zover de rechtbank in rov.

6.3 uit de omstandigheid dat de door Hovap overgedragen werkzaamheden

slechts een klein deel vormden van de totale activiteiten van Process House heeft

afgeleid dat Process House niet in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap

heeft voortgezet, deze beslissing onbegrijpelijk, althans onvoldoende is

gemotiveerd, nu zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet valt in te zien

waarom uit het feit dat de overgenomen werkzaamheden een klein deel vormen

van de totale werkzaamheden van Process House voortvloeit dat niet alle

(althans een groot deel van de) activiteiten van Hovap zijn overgenomen.

114

5.11. Ik acht ook dit onderdeel gegrond. Anders dan de rechtbank heeft gedaan,

mag bij de beantwoording van de in het kader van artt. 7:662 e.v. BW relevante

vraag of Process House de activiteiten van Hovap heeft voortgezet, geen

doorslaggevend belang worden toegekend aan de omstandigheid dat de door

Hovap aangevangen en door Process House afgemaakte projecten qua omzet

slechts een klein deel vormen van alle werkzaamheden van Process House. Niet

kan worden aangenomen dat de vraag of de over te nemen onderneming voor de

verkrijger qua omzet van marginaal dan wel van substantieel belang is, hier ter

zake doet. Een andere visie zou de bescherming die de richtlijn beoogt te bieden,

uithollen. In zoverre is de rechtbank dan ook uitgegaan van een onjuiste

rechtsopvatting.

5.12. Onderdeel 5 keert zich tegen rov. 7, gelezen in samenhang met rov. 8,

waarin de rechtbank ingaat op de derde grief die Verbeek tegen het vonnis van

de kantonrechter heeft aangevoerd. Die grief betoogde, aldus het onderdeel, dat

bij de beoordeling of sprake is van overgang van onderneming, geen gewicht

moet worden toegekend aan de omstandigheid dat de activiteiten van Process

House worden verricht vanuit een ander bedrijfspand dan van waaruit Hovap

haar activiteiten ondernam, zulks omdat de werkzaamheden op locatie (bij de

opdrachtgevers) werden en worden verricht, en omdat uit HvJEG 7 maart 1996

[noot:26] en HvJEG 11 maart 1997 [noot:27] voortvloeit dat zolang de

overgedragen activiteiten hun identiteit behouden, sprake kan zijn van overgang

van onderneming ook wanneer die activiteiten vanuit een ander bedrijfspand

worden verricht.

De rechtbank heeft volgens het onderdeel overwogen dat, nu vaststaat dat

Process House vóór de reorganisatie al vergelijkbare werkzaamheden verrichtte

als Hovap, voor de beoordeling of sprake is van een overgang van onderneming

in het midden kan blijven of de werkzaamheden van Process House en Hovap op

locatie werden verricht en dat het feit dat Process House diezelfde

werkzaamheden thans ook in Sneek en met een aantal werknemers van Hovap

verricht, nog niet betekent dat zij de werkzaamheden van Hovap heeft

overgenomen.

De klacht betoogt dat de rechtbank daarmee aangeeft in de omstandigheid dat

Process House vóór de reorganisatie bij Hovap vergelijkbare werkzaamheden

verrichtte als Hovap, een aanwijzing te zien dat geen sprake is van overgang van

onderneming, hetgeen onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk

is, nu blijkens het Spijkers-arrest de mate waarin de voor en na de overdracht

verrichte werkzaamheden overeenkomen één van de omstandigheden is aan de

hand waarvan kan worden vastgesteld of sprake is van overgang van

115

onderneming. Zijn de voor en na de overgang verrichte werkzaamheden gelijk,

dan spreekt dat vóór het aannemen van een overgang en niet – zoals de

rechtbank klaarblijkelijk meent – daartegen, aldus het onderdeel.

Het onderdeel vervolgt dat, mocht de rechtbank niet hebben miskend dat de

mate waarin de voor de reorganisatie bij Hovap verrichte werkzaamheden

overeenkomen met de werkzaamheden van Process House een aanwijzing vormt

dat sprake is van overgang van onderneming, haar beslissing dat in het midden

kan blijven of de werkzaamheden van Hovap en Process House op locatie [bij de

opdrachtgevers, A-G] werden en worden verricht, onbegrijpelijk is. Die

omstandigheid vormt immers een aanwijzing dat de voor en na de overdracht

verrichte werkzaamheden overeenkomen en pleit daarmee voor het aannemen

van een overgang van onderneming. De rechtbank had de juistheid van die

stelling dan ook niet in het midden mogen laten, aldus het onderdeel.

5.13. Wil er sprake zijn van een overgang van een onderneming in de zin van

afd. 7.10.8 BW, dan moet, blijkens het Spijkers-arrest van het HvJEG, de

identiteit van het bedrijf na de overgang bewaard zijn gebleven, hetgeen met

name kan blijken uit het feit dat de exploitatie van de onderneming door de

nieuwe ondernemer wordt voortgezet. Om vast te stellen of hiervan sprake is,

zijn bepalend de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie

kenmerken, waaronder de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte

activiteiten met elkaar overeenkomen (zie par. 4.6).

De rechtbank heeft een en ander mijns inziens niet miskend.

De rechtbank heeft het belang van deze specifieke factor – de mate waarin de

voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen – op

nihil gesteld, gelet op de omstandigheid dat Process House vóór de vermeende

overgang reeds vergelijkbare werkzaamheden verrichtte. Dit getuigt niet van een

onjuiste rechtsopvatting, en tot zover is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk. In

zoverre wordt het onderdeel tevergeefs voorgesteld.

Naar mijn mening slaagt echter wél de motiveringsklacht, gericht tegen het in

het midden laten door de rechtbank van de stelling dat de werkzaamheden van

Hovap en Process House met name op locatie (bij de opdrachtgevers) worden

verricht. Die m.i. essentiële stelling kan, indien juist, immers een aanwijzing

vormen (net als in het geval waarin activiteiten in hetzelfde bedrijfspand zouden

worden uitgevoerd) dat de voor en na de overdracht verrichte werkzaamheden

116

overeenkomen daarmee voor het aannemen van een overgang van

onderneming. Die stelling laat zich niet (begrijpelijk) weerleggen met de

overweging dat Process House ook vóór de reorganisatie bij Hovap vergelijkbare

werkzaamheden verrichtte. In zoverre acht ik de klacht dan ook gegrond.

5.14. Onderdeel 6 voert ten slotte aan dat de beslissing als vervat in rov. 8 van

het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, aangezien de overwegingen die

tot deze beslissing hebben geleid, blijkens onderdeel 1-5 van het cassatiemiddel

ten dele rechtens onjuist en onvoldoende gemotiveerd zijn.

5.15. Ik citeer nogmaals rov. 8, met een cursivering mijnerzijds:

―8. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat, gezien

de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een

overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW geen sprake is

geweest. In feite heeft zich niets meer voorgedaan dan dat Process House haar

reeds bestaande marktaandeel op het gebied van grote bouw- en

installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het in dienst nemen van een

aantal bij Hovap overbodig geworden werknemers en materiële activa. De

identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij

niet behouden gebleven. Artikel 7:663 BW is in het onderhavige geval dan ook

niet van toepassing, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever

van Verbeek niet op Process House zijn overgegaan.‖

5.16. Het ―voorgaande‖, waarnaar de rechtbank in de aanhef van rov. 8 verwijst,

betreft (en kan niet anders betreffen dan):

i. het door de rechtbank in rov. 4.2 tot uitgangspunt genomen oordeel van de

kantonrechter dat, – kort gezegd – niet is gebleken dat Process House (i.i) de

werknemers, (i.ii) de klantenkring of (i.iii) de immateriële activa van Hovap heeft

overgenomen, terwijl (i.iv) de activiteiten van Process House vanuit een ander

bedrijfspand worden verricht, en

ii. hetgeen de rechtbank naar aanleiding van daartegen gerichte grieven heeft

overwogen, waarbij alle desbetreffende grieven verworpen zijn.

117

5.17. Vat ik vervolgens het resultaat van de tot dusverre beoordeelde

middelonderdelen samen, dan blijkt ten aanzien van

i.i. de werknemers:

i.ii. de klantenkring, en

i.iv. het verrichten van de activiteiten van Process House vanuit een ander

bedrijfspand,

dat op elk van deze punten het oordeel van de rechtbank wegens het uitgaan

van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel een ontoereikende motivering,

cassabel voorkomt.

In het licht van de ingevolge de door het HvJEG voorgeschreven globale

totaalbeoordeling, [noot:28] meende ik, zoals aangekondigd onder 5.3, deze

extra toets te moeten uitvoeren. Welnu, het zal niet verbazen dat het resultaat

van die toets is dat het geheel van gegrond te bevinden klachten van zodanige

aard is, dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven.

5.18. Daaraan kan niet afdoen het overeind gebleven punt dat door mij

hierboven is aangegeven met (i.iii): dat Process House geen immateriële activa

van Hovap heeft overgenomen (daartegen richtte zich immers geen grief, en dit

staat dus ook in cassatie vast). In het licht van de hoger geciteerde HvJ-

jurisprudentie is zulks, ook bij een globale beoordeling, immers onvoldoende

dragend om niét tot overgang in de zin van art. 7:662 BW te kunnen

concluderen.

5.19. Per saldo bestaat bij (het geheel van) de onderdelen 1, 3, 4 en 5

voldoende belang, en dienen deze onderdelen en daarmee ook het evenzeer

gegrond te bevinden onderdeel 6 tot cassatie te leiden.

6. Conclusie

118

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en verwijzing van

de zaak naar het gerechtshof te Leeuwarden.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie – verder te noemen: Verbeek – heeft bij exploot van 9

november 1998 verweerster in cassatie – verder te noemen: Process House –

gedagvaard voor de kantonrechter te Sneek en – na wijziging van eis –

gevorderd Process House te veroordelen aan Verbeek te betalen het aan hem

rechtens toekomend salaris vanaf 24 augustus 1998 tot en met 31 oktober 1998,

te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, alsmede met de

wettelijke rente.

Process House heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 19 mei 1999 een comparitie van

partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 16 juni 1999. Na een tweede

tussenvonnis van 14 juli 1999 heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 3

november 1999 de vordering van Verbeek afgewezen.

Tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999 alsmede het eindvonnis van 3

november 1999 heeft Verbeek hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te

Leeuwarden.

Bij vonnis van 21 mei 2003 heeft de rechtbank het hoger beroep tegen het

tussenvonnis van 14 juli 1999 niet-ontvankelijk verklaard, het hoger beroep

tegen het eindvonnis van 3 november 1999, voor zover gericht tegen Imoco,

niet-ontvankelijk verklaard, en het eindvonnis van 3 november 1999 bekrachtigd

voor het overige.

(...; red.)

2. Het geding in cassatie

(...; red.)

119

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Verbeek is in 1976 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap.

ii. In het voorjaar van 1998 heeft Hovap in verband met de ontwikkelingen in

haar belangrijkste afzetmarkt, de voedings- en genotsmiddelenindustrie, een

reorganisatie doorgevoerd, waarbij besloten is een deel van de activiteiten (te

weten die op het gebied van het ontwerpen, verkopen, monteren en

automatiseren van procesinstallaties) te beëindigen en collectief ontslag aan te

vragen voor het op de getroffen afdelingen werkzame personeel. In totaal ging

het daarbij om 43 werknemers, onder wie Verbeek.

iii. Nadat de toestemming van de regionaal directeur voor de Arbeidsvoorziening

Friesland was verkregen, is de dienstbetrekking met Verbeek tegen 30 april 1999

opgezegd.

iv. Hovap heeft haar afgestoten bedrijfsactiviteiten medio juli 1998 daadwerkelijk

beëindigd.

v. Van de 43 werknemers zijn er vervolgens, na sollicitatiegesprekken, 24 in

dienst getreden bij Process House (van wie 23 uiteindelijk bij de later opgerichte

vennootschap Imoco B.V. zijn komen te werken en één bij Norde Boers B.V.,

beide onderdeel van de Process House Groep).

vi. Process House heeft bovendien een aantal activa, zoals gereedschappen,

werk- en tekentafels en montage-wagens, van Hovap gekocht en een aantal

reeds door Hovap aangevangen projecten afgemaakt.

3.2. Aan haar onder 1 vermelde vordering heeft Verbeek ten grondslag gelegd

dat sprake is van overgang in de zin van art. 7:662 BW van het door Hovap

afgestoten deel van haar onderneming naar Process House. Process House heeft

de vordering gemotiveerd bestreden. Na een tweetal tussenvonnissen heeft de

kantonrechter bij eindvonnis van 3 november 1999 de vordering van Verbeek

120

afgewezen, oordelende dat de vaststaande feiten en omstandigheden

onvoldoende zijn om te kunnen spreken van een overgang van een onderneming

van Hovap naar Process House. Op het hoger beroep van Verbeek heeft de

rechtbank het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999 niet-

ontvankelijk verklaard, het hoger beroep tegen het eindvonnis van 3 november

1999, voor zover gericht tegen Imoco niet-ontvankelijk verklaard, en het

eindvonnis voor het overige bekrachtigd.

3.3. De rechtbank heeft – in cassatie terecht niet bestreden – in rov. 4.1

vooropgesteld dat voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming

in de zin van richtlijn 77/178 (en art. 7:662 BW) volgens de jurisprudentie van

het HvJEG beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft en dat

daarbij rekening gehouden moet worden met alle feitelijke omstandigheden die

de betrokken transactie kenmerken, die echter slechts als deelaspecten van het

te verrichten onderzoek moeten worden bezien en derhalve alleen in samenhang

en niet afzonderlijk moeten worden beoordeeld. In rov. 8 is de rechtbank ―[o]p

grond van het voorgaande tot de slotsom gekomen dat, gezien de feitelijke

omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een overgang van

onderneming in de zin van art. 7:662 BW geen sprake is geweest‖. Het middel

bestrijdt deze slotsom en de daarvoor gebezigde redengeving met een reeks

klachten.

3.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Het gaat in het onderhavige geval om de vraag of sprake is van overgang van

een onderneming als bedoeld in het ter uitvoering van richtlijn 77/178 (Pb 1977,

L 061, p. 26) vastgestelde art. 7:662, onder b, (oud) BW. Opmerking verdient

hierbij nog dat de nadien vastgestelde richtlijn 98/50 (Pb 1998, L 201, p. 88),

het ter uitvoering van die richtlijn vastgestelde nieuwe lid 2 van art. 7:662 BW

en de nadien vastgestelde richtlijn 2001/23 (Pb 2001, L 82, p. 26) niet beogen

inhoudelijk af te wijken van de voordien geldende regels; vgl. ook hetgeen wordt

opgemerkt in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.1-4.4.

Het HvJEG heeft in een aantal arresten verduidelijkt onder welke

omstandigheden overgang van een onderneming kan worden aangenomen. Na in

zijn arrest van 25 januari 2001, zaak C-172/99 (Liikenne), Jurispr. 2001, p. I-

745, zijn belangrijkste voorafgaande rechtspraak samengevat te hebben

weergegeven, heeft dat hof deze uitspraak herhaald en bevestigd in zijn arrest

van 20 november 2003, zaak C-340/01 (Abler e.a, hierna: het Ablerarrest), NJ

2004, 265).

121

3.5. Voor de beantwoording van de vraag of voldaan is aan de voorwaarden voor

overgang van een onderneming, kan van belang zijn dat vrijwel alle

personeelsleden door de nieuwe ondernemer zijn overgenomen (het Ablerarrest,

punt 33). Onderdeel 1 betoogt terecht dat, anders dan waarvan de rechtbank in

rov. 5.2 klaarblijkelijk is uitgegaan, daarbij niet terzake doet dat aan de

indiensttreding van de desbetreffende werknemers een sollicitatie- en

selectieprocedure is voorafgegaan en of daarbij een aantal sollicitanten is

afgevallen. Aan het doel dat met richtlijn 77/178 wordt beoogd – het behoud van

rechten van werknemers in geval van verandering van eigenaar (het Ablerarrest,

punt 29) – zou op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan, indien de

evenvermelde omstandigheden in de weg zouden staan aan het meewegen van

de overneming van de desbetreffende personeelsleden bij de beantwoording van

de vraag of hier sprake is van overgang van een onderneming in de zin van art.

7:662, onder b, (oud) BW. Het onderdeel slaagt dus.

3.6.1. Onderdeel 2 acht het oordeel van de rechtbank dat ook de omstandigheid

dat met de werknemers van Hovap die door Process House in dienst zijn

genomen, dezelfde arbeidsvoorwaarden en hetzelfde salaris zijn afgesproken als

bij Hovap voor hen golden, niet kan afdoen aan de juistheid van het oordeel dat

van een overname van werknemers die duidt op het bestaan van overgang van

een onderneming geen sprake is, zulks omdat behoud van salaris en andere

rechten ―niet ongebruikelijk‖ is bij een overstap naar een andere werkgever,

onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

3.6.2. Deze klacht kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu de

rechtbank in rov. 5.3 immers óók heeft geoordeeld – zakelijk weergegeven – dat

Verbeek‘s stelling dat de werknemers van Hovap onder hetzelfde salaris en onder

dezelfde arbeidsvoorwaarden bij Process House in dienst zijn getreden, niet als

vaststaand kan worden aangenomen aangezien Process House die stelling heeft

betwist en Verbeek heeft verzuimd de oorspronkelijke contracten met Hovap

over te leggen, en hiertegen geen klacht is gericht.

3.7. Voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming kan mede

van belang zijn of de klantenkring wordt overgedragen (het Ablerarrest, punt

33). De rechtbank heeft in rov. 6.2 de stelling van Verbeek dat Hovap

opdrachtgevers bij Process House heeft geïntroduceerd en aan Process House

heeft overgedragen, verworpen. Een essentiële schakel in de redenering van de

rechtbank vormt de overweging dat Verbeek zijn stelling dat een dergelijke

introductie zou hebben plaatsgevonden, uitsluitend heeft gebaseerd op

vermoedens zijnerzijds, zonder daarvoor een nadere onderbouwing te geven.

122

Naar onderdeel 3 terecht betoogt, is deze overweging onbegrijpelijk in het licht

van hetgeen bij conclusie van repliek onder 3, blz. 3, eerste alinea, is

aangevoerd. Daar is immers erop gewezen dat de directeur van Hovap,

Ourensma, in een interview met het Sneeker Nieuwsblad, dat als productie 2 bij

die conclusie in het geding is gebracht, heeft verklaard dat er in zekere zin

sprake was van een overdracht van relaties.

3.8. Anders dan de rechtbank in rov. 6.3 klaarblijkelijk heeft geoordeeld, staat

de omstandigheid dat de door Hovap aangevangen en door Process House

afgemaakte projecten qua omzet slechts een klein deel vormen van alle

werkzaamheden van Process House, niet eraan in de weg om tot het oordeel te

komen dat Process House de activiteiten van Hovap heeft voortgezet. Onderdeel

4 dat hierop gerichte klachten bevat, slaagt dus.

3.9. Wil sprake zijn van overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662,

onder b, (oud) BW, dan moet de identiteit van de betrokken eenheid na de

overgang bewaard zijn gebleven, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat

de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat. Om vast te stellen of

hiervan sprake is, zijn bepalend de feitelijke omstandigheden die de betrokken

transactie kenmerken, waaronder de mate waarin de voor en na de overdracht

verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen (het Ablerarrest, punten 29 en

33). De rechtbank heeft dit een en ander niet miskend. De rechtbank heeft in

rov. 7 het belang van deze specifieke factor – de mate waarin de voor en na de

overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen – op nihil gesteld,

gelet op de omstandigheid dat Process House vóór de gestelde overgang reeds

vergelijkbare werkzaamheden verrichtte. Dit getuigt niet van een onjuiste

rechtsopvatting, en in zoverre is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk. In zoverre

wordt onderdeel 5 dus tevergeefs voorgesteld.

De motiveringsklacht gericht tegen het in het midden laten door de rechtbank

van de stelling dat de werkzaamheden van Hovap en Process House met name

op locatie bij de opdrachtgevers worden verricht, slaagt evenwel. Die stelling

kan, indien juist, immers een aanwijzing vormen dat de organisatie van de voor

en na de overdracht verrichte werkzaamheden overeenkomt en dat dit ertoe

bijdraagt dat aangenomen moet worden dat sprake is van overgang van (een

onderdeel van) de onderneming van Hovap naar Process House Die stelling laat

zich niet (begrijpelijk) weerleggen met de overweging dat Process House ook

vóór de reorganisatie bij Hovap vergelijkbare werkzaamheden verrichtte.

123

3.10. De (gedeeltelijke) gegrondbevinding van de onderdelen 1, 3, 4 en 5

brengt, naar onderdeel 6 terecht betoogt, mee dat de slotsom waartoe de

rechtbank in rov. 8 is gekomen, geen stand houdt.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden, behoudens voor zover de

rechtbank het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de kantonrechter te

Sneek van 14 juli 1999 niet-ontvankelijk heeft verklaard en het hoger beroep

tegen het eindvonnis van die kantonrechter van 3 november 1999, voor zover

gericht tegen Imoco, niet-ontvankelijk heeft verklaard;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling

en beslissing;

veroordeelt Process House in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

uitspraak aan de zijde van Verbeek begroot op € 236,38 aan verschotten en €

1.590,= voor salaris.

» Noot

Overgang van onderneming

Opzegverbod art. 7:670 lid 8 BW

De Richtlijn overgang van onderneming bepaalt in artikel 4 lid 1 dat de overgang

van een onderneming op zichzelf voor de vervreemder of verkrijger geen reden

voor ontslag van de werknemer mag zijn. Die bepaling vormt geen beletsel voor

ontslagen wegens economische, technische of organisatorische redenen. Het Hof

van Justitie bepaalde in 1988 in het arrest Bork (HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990,

247) dat de werknemer die in strijd met de richtlijn voor de overgang is

ontslagen, geacht moet worden op het moment van overgang nog in dienst te

zijn. In navolging hiervan, en van een arrest van de Hoge Raad (HR 29 december

1995, JAR 1996/29) is in 2002 een achtste lid aan artikel 7:670 BW toegevoegd,

dat een opzegverbod wegens overgang van onderneming heeft geïntroduceerd.

De werknemer heeft twee maanden de tijd een beroep te doen op deze

vernietigingsgrond (art. 7:677 lid 5 BW). De bepaling dat nochtans ontslagen

wegens economische, technische of organisatorische redenen doorgang mogen

124

hebben, is niet geïmplementeerd. De reikwijdte van deze uitzondering is niet

helder, nu gepubliceerde rechtspraak van het Hof van Justitie of van Nederlandse

rechters ontbreekt. Dit jaar zijn twee uitspraken gewezen waarin het

opzegverbod een rol speelde. De kantonrechter te Leiden weigerde in zijn

uitspraak van 28 juni 2006 (JAR 2006/180) de gevraagde ontbinding omdat

sprake was van een duidelijk verband met het opzegverbod van artikel 7:670 lid

8 BW. De verkrijger had weliswaar de werknemer, een 58-jarige autospuiter,

met het bedrijf van de vervreemder overgenomen ingevolge de artikelen 7:662

e.v. BW, maar had de werknemer direct na overname gedetacheerd. Na

anderhalve maand meldde hij de werknemer dat er geen werk meer voor hem

was. Hoewel nog wel spuiters nodig waren, kon de werknemer volgens de

verkrijger niet blijven, omdat hij niet op de hoogte zou zijn van de nieuwste

spuittechnieken. Op basis van deze bewering oordeelde de kantonrechter dat

genoegzaam was gebleken dat het verzoek verband hield met een opzegverbod.

Omdat er geen andere omstandigheden waren die een gewichtige reden

meebrachten, werd het verzoek afgewezen. Het opzegverbod lijkt alleen te

gelden ten aanzien van werknemers die op basis van de artikelen 7:662 e.v. BW

overgaan. Het is niet de bedoeling geweest reeds zittende werknemers een

beroep op het opzegverbod te laten doen, ofschoon de wettekst zulks niet

uitdrukkelijk verbiedt. De kantonrechter te Amsterdam oordeelde in zijn

uitspraak van 23 juni 2006 (JAR 2006/194) dat een 56-jarige werkneemster

geen beroep op artikel 7:670 lid 8 BW toekwam, omdat er weliswaar een

overgang van onderneming door middel van een fusie had plaatsgevonden, maar

zij zelf niet door deze fusie was overgegaan: zij was reeds in dienst bij de

fuserende rechtspersoon. De kantonrechter overwoog daarbij ten overvloede dat

ook het bestaan van het opzegverbod niet in de weg zou staan aan ontslag

wegens economische, technische of organisatorische redenen, omdat de

onderneming in bedrijfseconomische moeilijkheden zat. Dat oordeel lijkt mij

juist.

Identiteitsbehoud onderneming: arbeidsintensief of niet

Voor het antwoord op de vraag of een onderneming is overgegaan, dient de

identiteit van de onderneming behouden te blijven. Voor het antwoord op de

vraag of de identiteit van de onderneming behouden is gebleven zijn de volgende

elementen van belang:

1. de aard van de betrokken onderneming;

2. of materiële activa zijn overgedragen;

3. wat de waarde is van de immateriële activa;

4. of vrijwel al het personeel is overgenomen door de verkrijger;

125

5. of de klantenkring is overgedragen;

Mr. R.M. Beltzer

Overgang van onderneming

Werknemersbegrip: wie gaat over?

De regel bij overgang van onderneming is, dat een werknemer op het moment

van overgang in dienst moet zijn bij de onderneming die overgaat als hij

aanspraak wil maken op de bescherming die de artikelen 7:662 e.v. BW bieden.

Dus: is een werknemer gedetacheerd door de moedermaatschappij, maar gaat

de dochtermaatschappij waar hij feitelijk werkt over, dan gaat hij niet mee over.

Een voorbeeld hiervan biedt een uitspraak van de Voorzieningenrechter Den

Haag van 22 februari dit jaar (JAR 2005/63). Deze uitspraak lijkt mij juist en is in

lijn met HvJEG 2 december 1999, JAR 2000/31. Hetzelfde lot treft de ex-

werknemer, wiens arbeidsovereenkomst reeds geëindigd is vóór de datum van

overgang. Dan is er op het moment van overgang geen arbeidsovereenkomst

meer in de zin van art. 7:663 BW en gaat dus niets over. Dit is voor de verkrijger

van belang, bijvoorbeeld indien de vervreemder is veroordeeld tot het betalen

van een vergoeding aan de werknemer en vervolgens niet thuis geeft. De ex-

werknemer kan dan niet bij de verkrijger aankloppen. Anders ligt dat indien de

arbeidsovereenkomst weliswaar is opgezegd, maar de opzegtermijn nog loopt op

het moment van overgang. Op dat moment is art. 7:663 BW zonder restrictie

van toepassing en draait de verkrijger op voor handelen van de vervreemder. De

vraag is of deze overwegingen van belang zijn bij schorsing van de werknemer.

Gaat een geschorste werknemer mee over? In principe is dat het geval indien hij

op het moment van overgang nog in dienst is. Als het criterium zou zijn dat

feitelijke werkzaamheid vereist is, dan zouden bijvoorbeeld zieke werknemers

ook niet mee overgaan en tussen wal en schip vallen. Daarom oordeelde het Hof

‘s-Gravenhage in de zaak Memedovic/Asito (HR 11 februari 2005, JAR 2005/67)

dat Memedovic, hoewel geschorst, was overgegaan. Daarmee zat het hof op het

verkeerde spoor. De casus was namelijk een bijzondere. Memedovic was eerder

naar aanleiding van klachten van de opdrachtgever (de politie Rotterdam) door

haar werkgever Asito (een schoonmaakbedrijf) geschorst. Tijdens haar schorsing

(en haar inmiddels ingetreden arbeidsongeschiktheid) werd de betreffende

schoonmaakopdracht overgenomen door schoonmaakbedrijf City Service. Op

grond van art. 46 lid 3 van de CAO voor het schoonmaakbedrijf is de verkrijger

van een opdracht onder zekere voorwaarden (onder andere dat de werknemer

―werkzaam is op het project‖) verplicht al het personeel van de vorige

opdrachtnemer over te nemen. Asito stelde zich op het standpunt dat de

werkneemster op grond van overgang van onderneming was overgegaan naar

City Service. De kantonrechter volgde deze stelling niet, het hof, zoals gezegd,

wel. De Hoge Raad casseerde de uitspraak van het hof. Hij oordeelde dat

Memedovic niet gezien kon worden als werknemer in de zin van art. 7:663 BW,

126

nu zeker was dat zij nooit zou terugkeren op het betreffende, overgedragen

project. Dit is als volgt te verklaren. Het criterium dat de werknemer in dienst

moet zijn om over te gaan, wordt irrelevant indien alle werknemers bij dezelfde

werkgever in dienst zijn en vervolgens een onderdeel van de onderneming

overgaat. Dan wordt een ander criterium belangrijk, en dat criterium heeft het

HvJEG in het arrest Botzen uit 1987 (7 februari 1985, NJ 1985, 902)

geformuleerd: uitgemaakt moet worden wie ―behoren bij‖ het betreffende

onderdeel dat overgaat. Dat is niet altijd een uitgemaakte zaak. Denk hierbij aan

de situatie dat een werknemer voor verschillende onderdelen tegelijk werkt en

één of meer van deze onderdelen overgaan. Noch het arrest Botzen, noch enige

andere mij bekende uitspraak biedt hier voldoende houvast. In de zaak

Memedovic/Asito kon de Hoge Raad het Botzen-criterium (―behoren bij de

overgedragen onderneming‖) wel toepassen. De Hoge Raad overweegt dat de

werkneemster, nu zij is geschorst en terugkeer is uitgesloten, niet bij de

overgedragen onderneming behoort. Let wel: het gaat hier om overgang van een

onderdeel – de schoonmaakklus bij de betreffende opdrachtgever. Was Asito in

haar geheel overgegaan, dan wordt het Botzen-criterium irrelevant, nu de vraag

naar wie bij welk onderdeel hoort geen rol speelt (iedereen gaat dan immers

over). Het hof had dit onderscheid niet gemaakt en oordeelde dat nu Memedovic

in dienst was bij Asito op het moment van overgang, de automatische overgang

van haar arbeidsovereenkomst naar City Service het gevolg was. De Hoge Raad

heeft om die reden het arrest van het hof, mijns inziens terecht, gecasseerd. De

vraag is echter of de Hoge Raad dit onderscheid exact voor ogen had. Wat

cryptisch is immers de volgende overweging: ―Hierbij zij aangetekend dat aan de

feitelijke status van de betrokken werknemer – zij is blijvend van het project

gehaald – in dit verband meer gewicht toekomt dan aan diens formele status.‖

Interessant in deze uitspraak is de link die de Hoge Raad legt met het

ondernemingsbegrip. De Hoge Raad haalt rechtspraak van het Hof van Justitie

aan, waaruit blijkt dat schoonmaakwerkzaamheden hun kwalificatie als

(onderdeel van een) onderneming ontlenen aan de als economische eenheid te

beschouwen groep van werknemers die de betrokken werkzaamheden duurzaam

als een gemeenschappelijke activiteit verrichten. Een dergelijke onderneming

gaat pas over in de zin van de richtlijn, indien de verkrijger niet alleen de

betrokken activiteit voortzet, maar daarbij tevens een wezenlijk deel van het

personeel overneemt dat de vervreemder speciaal voor die taak had ingezet. Zie

hierover onder meer JAR Verklaard juli – november 2004. ―In zulk een geval‖,

aldus de Hoge Raad, ―stelt ook de bijzondere aard van dat onderdeel van de

onderneming eisen aan de band tussen dat onderdeel en het daarbij betrokken

personeel. Memedovic, die zonder enig vooruitzicht op terugkeer in haar oude

functie was geschorst, maakt daardoor niet langer deel uit van de als

economische eenheid te beschouwen groep van werknemers, die, speciaal

daartoe ingezet door de oude ondernemer, duurzaam, dat wil zeggen: met een

zekere continuïteit , een gemeenschappelijke activiteit verrichten.‖ Zie over deze

zaak tevens mijn artikel in ArbeidsRecht 2005, 27 (―Overgang van onderneming,

wie gaat mee, wie blijft achter, wie valt tussen wal en schip?‖).

127

Ondernemingsbegrip

Na arresten als Süzen (HvJEG 11 maart 1997, JAR 1997/91), Finse

Busmaatschappijen (HvJEG 25 januari 2001, JAR 2001/68) en Sodexho (HvJEG 6

november 2003, JAR 2003/298) is duidelijk dat het voor de praktijk van belang

is geworden vast te stellen in welke sector een overgang van onderneming

plaatsvindt. Is de sector als arbeidsintensief te kenschetsen, dan zal de

overname van een gering deel van het personeel veelal geen overgang van

onderneming bewerkstelligen. Omgekeerd is een overname van een onbeduidend

deel van de materiële activa in de niet-arbeidsintensieve sector een belangrijke

aanwijzing dat geen sprake is van een overgang van onderneming. In die situatie

kan het feit dat de verkrijger vrijwel al het personeel heeft overgenomen het

niet-overgenomen personeel in principe niet baten. Het onderscheid tussen

arbeidsintensief en niet-arbeidsintensief is overigens niet eenvoudig te maken.

Hoe pakt de tweedeling uit ten aanzien van een garagebedrijf, een bloemen- en

plantenexporteur, een cateraar? Wat de bloemen- en plantenexporteur betreft is

te wijzen op het arrest Wesselman Bloemenexport/Veenman van HR 10

december 2004 (JAR 2005/14). Volgens A-G Verkade ging het in deze zaak niet

om een sector ―waarin de materiële of immateriële activa voor de activiteit

zonder belang zijn, noch een sector waarin (inkoop-)arbeid de meest belangrijke

factor is‖(r.o. 3.19 van de conclusie). De Hoge Raad ging op dit punt niet

expliciet in en concludeerde dat een overgang van onderneming had

plaatsgevonden.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie, beginnend bij de zaak Spijkers

(HvJEG 18 maart 1986, NJ 1987, 502), blijkt dat de overname van een wezenlijk

deel van het personeel dan wel materiële activa van betekenis niet de enige

factoren zijn die er toe doen. In het arrest Verbeek/Process House (HR 10

december 2004, JAR 2005/13) kwam een van deze factoren expliciet aan de

orde. De casus was als volgt. Werknemer Verbeek was in 1976 in dienst

getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap International (Holland) BV

(verder: Hovap). In het voorjaar van 1998 voerde Hovap in verband met

ontwikkelingen in haar belangrijkste afzetmarkt, de voedings- en

genotmiddelenindustrie, een reorganisatie door. Hierbij werd besloten de

activiteiten op het gebied van het ontwerpen, monteren en automatiseren van

procesinstallaties te beëindigen en collectief ontslag aan te vragen voor de 43 op

deze afdelingen werkzame werknemers. Verbeek behoorde tot deze groep. Na

toestemming van de RDA werd de dienstbetrekking van Verbeek tegen 30 april

1999 opgezegd. In juli 1998 had Hovap inmiddels de afgestoten

bedrijfsactiviteiten daadwerkelijk beëindigd. Kort daarna werden van de 43

ontslagen werknemers 24, na sollicitatiegesprekken, in dienst genomen door

Process House. Process House nam bovendien een aantal activa over van Hovap,

zoals gereedschappen, werk- en tekentafels en montagewagens. Voorts heeft

128

Process House een aantal door Hovap aangevangen projecten afgerond. Volgens

Verbeek bewerkstelligden deze handelingen een overgang van onderneming in

de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW. Voor de kantonrechter te Sneek vorderde

hij van Process House het loon vanaf 24 augustus 1998 (de volgens Verbeek

geldende datum van overgang) tot het moment dat aan de arbeidsovereenkomst

een rechtsgeldig einde zou zijn gekomen. De kantonrechter oordeelde in zijn

eindvonnis van 3 november 1999 dat geen sprake was geweest van een

overgang van onderneming, nu niet was gebleken dat Process House de

werknemers, de klantenkring of immateriële activa van Hovap had overgenomen.

Bovendien werden de door Process House overgenomen activiteiten vanuit een

ander pand verricht. In hoger beroep bij de Rechtbank Leeuwarden had Verbeek

evenmin succes. Enkele door de rechtbank behandelde grieven zijn de moeite

van het vermelden waard. Ten aanzien van de grief van Verbeek dat de

kantonrechter had miskend dat Process House wel degelijk (een wezenlijk deel

van) het personeel van Hovap had overgenomen, oordeelde de rechtbank dat

Verbeek niet had betwist ―dat Process House slechts 24 van de 43 door de

reorganisatie getroffen werknemers in dienst heeft genomen en evenmin dat

daaraan sollicitatiegesprekken met ongeveer dertig van deze werknemers,

waaronder Verbeek zelf, zijn voorafgegaan. Met name het feit dat eerst een

selectieprocedure heeft plaatsgevonden, die klaarblijkelijk tot gevolg heeft gehad

dat een aantal gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in de weg om aan

te kunnen nemen dat van een overname van werknemers sprake is geweest.‖ De

tweede grief van Verbeek hield in dat de kantonrechter had miskend dat Process

House de klantenkring van Hovap had overgenomen. Een dergelijke overname is

een aanwijzing (een van de factoren uit het arrest Spijkers) dat sprake is van

een overgang van onderneming. De rechtbank stelde, onder andere, dat Process

House en Hovap al langer in hetzelfde marktsegment opereerden en elkaars

concurrenten waren geweest. Bovendien hechtte de rechtbank waarde aan de

stelling van Process House dat deze zelf de betreffende opdrachtgevers van

Hovap had benaderd en met hen over het verkrijgen van nieuwe opdrachten had

onderhandeld – van een overdracht van de klantenkring zou dus geen sprake zijn

geweest. Wat de afgemaakte projecten betrof: volgens de rechtbank maakten

die slechts een klein onderdeel uit van de omzet van de totale door Process

House uitgevoerde activiteiten. De overdracht van deze activiteiten betekende

dus niet dat Process House in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap had

voortgezet. Op grond van deze en andere, hier niet besproken, overwegingen

kwam de rechtbank tot de conclusie dat ―gezien de feitelijke omstandigheden die

de betreffende transactie kenmerken, van een overgang van onderneming in de

zin van artikel 7:662 BW geen sprake is geweest. In feite heeft zich niets meer

voorgedaan dan dat Process House haar reeds bestaande marktaandeel op het

gebied van grote bouw- en installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het

in dienst nemen van een aantal bij Hovap overbodig geworden werknemers en

materiële activa. De identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar

onderneming is hierbij niet behouden gebleven. Artikel 7:663 BW is in het

onderhavige geval dan ook niet van toepassing, zodat de verplichtingen van

129

Hovap als voormalig werkgever van Verbeek niet op Process House zijn

overgegaan.‖ Verbeek stelde beroep in cassatie in. De Hoge Raad casseert de

uitspraak van de rechtbank. Hij stelt vast dat voor het antwoord op de vraag of

een onderneming is overgegaan van belang kan zijn dat vrijwel alle

personeelsleden door de verkrijger zijn overgenomen. Onderdeel 1 van het

middel betoogt daarom terecht dat daarbij niet terzake doet dat aan de

indiensttreding van de 24 werknemers een sollicitatie- en selectieprocedure is

voorafgegaan en of daarbij een aantal sollicitanten (onder wie Verbeek) is

afgevallen. Aan het doel dat met de Richtlijn overgang van ondernemingen wordt

beoogd – het behoud van de rechten van werknemers bij verandering van

eigenaar – zou op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan indien deze

omstandigheden in de weg zouden staan aan het meewegen van de overneming

van de desbetreffende werknemers bij de beantwoording van de vraag of hier

sprake is van een overgang van onderneming. Dat lijkt mij logisch, omdat er

anders van de bescherming weinig overblijft. Het feit dat de verkrijger na een

selectie- en sollicitatiefase heeft besloten bepaalde personeelsleden uit te

zonderen van overname, is dus op zichzelf beschouwd niet van belang voor het

antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden.

Zoals A-G Verkade stelt (r.o. 5.5): Het gaat er niet om hóé het personeel is

overgenomen, doch dát het personeel is overgegaan. ―Aan het doel dat met de

richtlijn wordt beoogd (…) wordt afbreuk gedaan indien door een dergelijke

omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou kunnen meewegen.‖

Wel had de rechtbank volgens de Hoge Raad terecht overwogen dat het belang

dat moet worden gehecht aan het feit dat de voor en na overgang verrichte

activiteiten met elkaar overeenkomen – in het algemeen een aanwijzing dat een

overgang van onderneming heeft plaatsgevonden (ook een Spijkers-factor‖) – in

casu op nihil moest worden gesteld, gelet op het feit dat Process House voor de

overgang reeds vergelijkbare activiteiten verrichtte. Het uitgangspunt van de

Hoge Raad dat het belang van de mate waarin de ondernemingsactiviteiten voor

en na de overgang met elkaar overeenkomen in een situatie dat vervreemder en

verkrijger in hetzelfde marktsegment opereren ―op nihil‖ moet worden gesteld,

lijkt mij juist. In die situatie is immers vrijwel altijd sprake van een hoge mate

van overeenstemming tussen de voor en na overgang verrichte activiteiten,

waarmee de werknemer die wenst te zijn overgegaan een argument in de schoot

wordt geworpen. Uiteraard is ook dan denkbaar dat de verkrijger alsnog geheel

andere activiteiten gaat ontplooien met de door hem overgenomen activa; in een

dergelijke situatie zal deze factor alsnog moeten worden meegewogen.

Overgangsgbegrip

Twee arresten verdienen bespreking, een uitspraak van het Hof Amsterdam van

18 november 2004 (JAR 2005/95) en een uitspraak van het EG-Hof (HvJEG 26

mei 2005, JAR 2005/205). Het Amsterdamse Hof oordeelde ten aanzien van een

contractswisseling in de schoonmaakbranche dat geen sprake was geweest van

130

een overgang van onderneming, nu tussen de verliezer en de verkrijger van de

opdracht geen overdracht krachtens overeenkomst had plaatsgevonden.

―Integendeel‖, aldus het hof, ―in haar brief (…) vraagt Maas & Waal (degene die

de opdracht verloor, RMB) te worden bekend gemaakt met de naam van de

nieuwe aannemer.‖ Een letterlijke interpretatie van de term ―overgang krachtens

overeenkomst‖ zou inderdaad tot die conclusie leiden. Maar het hof had behoren

te weten dat een zogenaamde overgang in twee fasen, zoals een

contractswisseling, door het EG-Hof al meerdere malen als overgang krachtens

overeenkomst is betiteld. Nergens wordt de eis gesteld dat vervreemder en

verkrijger elkaar kennen, als de tussenliggende schakel maar met beide partijen

contact heeft gehad. Zie o.a. HvJEG 10 februari 1988, NJ 1990, 423, HvJEG 25

januari 2001, JAR 2001/68 en HvJEG 24 januari 2002, JAR 2002/47. Zie ook het

hiervoor behandelde arrest Memedovic/Asito, waar evenzeer sprake was van een

overgang in twee fasen.

In de zaak Celtec/Astley e.a. (HvJEG 26 mei 2005, JAR 2005/205) stond de

vraag centraal op welk moment werknemers bij een overgang van onderneming

overgaan. Is dat tegelijk met de overname van de onderneming (die dan, op

zichzelf beschouwd, uiteraard niet vooral uit het personeel bestaat, zoals bij

schoonmaakondernemingen) of kan dat ook op een eerder of later moment zijn,

al naar gelang de wensen van vervreemder en verkrijger? Het Hof verwijst naar

eerdere rechtspraak en stelt dat de overgang van de arbeidsovereenkomsten

noodzakelijkerwijs plaatsvindt op hetzelfde tijdstip als dat van de overgang van

de onderneming en niet naar goeddunken van de vervreemder of de verkrijger

naar later kan worden verschoven. Dat lijkt redelijk, omdat anders de

bescherming van de werknemers in het gedrang kan komen. Denk hierbij aan de

aansprakelijkheidsregel van art. 7:663, laatste zin BW, die geheel zou kunnen

worden ontlopen door het tijdstip van overgang van werknemers op een jaar

vóór de overgang van de onderneming te stellen. Een verkrijger zou zelfs in de

arbeidsintensieve sector een overgang van onderneming kunnen tegenhouden

door in het geheel geen personeel over te nemen, althans niet op het moment

van overgang. De vraag is echter of dat tijdstip niet kan worden verschoven met

instemming van de werknemer, bijvoorbeeld door af te spreken dat hij nog enige

tijd in dienst blijft van de vervreemder en op detacheringsbasis bij de verkrijger

werkzaam zal zijn. Vooral in deze zaak was een dergelijke afspraak goed

denkbaar. In casu was namelijk sprake van privatisering van een

overheidsdienst. Deze privatisering vond plaats in 1990, doch het betrokken

personeel had gebruik gemaakt van de mogelijkheid bij de vervreemder

aangesteld te blijven als ambtenaar en gedetacheerd te worden bij de verkrijger.

Een dergelijke afspraak leek mij tot dit arrest zowel in de private als publieke

sector geldig, mits vervreemder en personeel het daar over eens waren: de

overgang van het personeel naar de verkrijger is immers niet een verplichting.

Na de overgang behield het personeel derhalve volgens afspraak de

ambtenarenstatus en was de vervreemder nog immer hun werkgever. Dat was

131

voor het personeel waarschijnlijk de beste oplossing. Een privatisering

bewerkstelligt immers geen overgang van onderneming indien de betrokken

ambtenaren onder een ―publiek statuut‖ vallen. Hun wordt daarmee de

bescherming van Richtlijn 2001/23 onthouden (zie HvJEG 14 september 2000,

JAR 2000/225). In sommige gevallen kan het aantrekkelijker zijn de

ambtenarenstatus te behouden. Na drie jaren trad het personeel alsnog als

werknemer in dienst van de verkrijger. De kwestie betrof in feite de vraag of het

dienstverband van het personeel als ononderbroken moest worden beschouwd of

niet. De prejudiciële vragen gingen echter veeleer over het tijdstip van overgang.

Het Hof lijkt voormelde detacheringsafspraken onmogelijk te maken. Het tijdstip

van overgang kan immers niet door een afspraak opzij worden gezet, ook niet

door de werknemer (of, in casu: de ambtenaar), zelfs niet met instemming van

de werknemersvertegenwoordigers (r.o. 37 van het Hof). De bescherming die de

werknemer wordt geboden is immers van openbare orde. Door de uitspraak van

het Hof ontstaat een merkwaardige situatie: als de detacheringsafspraak niet

mogelijk was, ging het personeel waarschijnlijk ten tijde van de privatisering in

het geheel niet over, want als ambtenaar hadden zij überhaupt niet kunnen

overgaan. De beantwoording van de prejudiciële vraag biedt geen oplossing voor

dit probleem, nu hiervoor niet de juiste vraag is gesteld. Het arrest roept ook de

vraag op welke waarde moet worden gehecht aan onze nationale rechtspraak,

waarin de mogelijkheid van permanente detachering van ambtenaren eerst niet,

maar later wel mogelijk werd geacht (zie HR 20 juni 1997, JAR 1997/154, CRvB

22 februari 2001, TAR 2002, 77 en CRvB 31 januari 2002, TAR 2002, 89). In het

kader van een overgang van onderneming lijkt een permanente detachering bij

de verkrijger niet langer mogelijk te zijn.

Mr. R.M. Beltzer

1. Statutair directeur

Uitzondering op de 15-aprilarresten

De (uitzonderingen op de) 15-aprilarresten blijven de rechtspraak bezighouden.

Een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit heeft tevens beëindiging van de

arbeidsovereenkomst tot gevolg (JAR 2005/117 en JAR 2005/153), maar dat

wordt anders indien er een bijzonder opzegverbod speelt dan wel partijen anders

zijn overeengekomen. In de Seebregts-zaak nuanceerde A-G Timmerman de

striktheid van beide uitzonderingen door te oordelen dat er zeer bijzondere

omstandigheden kunnen zijn die een splitsing tussen beide betrekkingen

mogelijk maken. Hij gaf daarbij het voorbeeld van een bestuurder-werknemer

wiens taken bij het ontstaan van het statutaire bestuurderschap niet wezenlijk

wijzigen (JAR 2006/66). Een andere uitzonderingssituatie deed zich voor in de

132

zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Amsterdam 16 mei 2007 (JAR 2007/176). De

betreffende werknemer werd na circa vijf jaar dienstverband statutair directeur

van twintig rechtpersonen binnen de groep; twee jaar later verdient hij de titel

‗‗vice-president‘‘. Wat er precies daarna gebeurt, blijkt niet uit de casus, wel is

duidelijk dat de werknemer – in de ogen van de CEO – een half jaar na zijn

nieuwe verworvenheid niet langer voldoet. Beide banden worden door de

algemene vergadering van aandeelhouders geslaakt, waarbij een (door Boek 7

geëiste) opzegtermijn van twee maanden in acht wordt genomen. De werknemer

vorderde wedertewerkstelling. De rechtbank verwees naar de conclusie van A-G

Timmerman bij het Seebregts-arrest en oordeelde dat een scheiding tussen de

vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke betrekking in casu redelijk is,

nu het statutaire directeurschap beperkt was tot enkele formele

verantwoordelijkheden (zoals het ondertekenen van de jaarrekening), nagenoeg

de volledige dagtaak opgaat aan werkzaamheden als ‗‗werknemer‘‘ die hij vóór

zijn statutair directeurschap reeds verrichtte en de vennootschap zelf in haar

handelen onderscheid maakte tussen beide betrekkingen. De uitkomst lijkt mij

zeer te billijken. Zoals ik in de vorige JAR Verklaard reeds stelde, lijken mij de

uitzonderingen van de 15 aprilarresten te beperkt om recht te doen aan de

specifieke omstandigheden van het geval. Zo lijkt het mij evenzeer niet in alle

gevallen wenselijk dat een werknemer die twintig jaren als werknemer

uitstekend heeft gefunctioneerd en daarvoor ‗‗beloond‘‘ wordt met een statutair

bestuurderschap, moet constateren dat hij beide betrekkingen met zijn

werkgever verloren heeft indien de algemene vergadering van aandeelhouders

heeft besloten dat het bestuurderschap wellicht toch wat te hoog gegrepen blijkt

te zijn geweest en ontslag – zonder andersluidende afspraak: uit beide

betrekkingen – de aangewezen weg is.

2. Medezeggenschapsrecht

Uitbreiding ex art. 32 WOR

Art. 32 van de WOR maakt het mogelijk de bevoegdheden van de

ondernemingsraad uit te breiden. Zo kunnen ondernemingsraad en ondernemer

schriftelijk overeenkomen dat de ondernemingsraad meer advies- of

instemmingsrechten heeft, of kan een adviesrecht tot een instemmingsrecht

worden ‗‗versterkt‘‘. De vraag is wanneer een dergelijke uitbreiding plaatsheeft

en, meer in het bijzonder, of de ondernemer die een ondernemingsraad eenmalig

advies vraagt zonder dat een adviesbevoegdheid uit art. 25 WOR is af te leiden,

zich daarmee heeft gebonden in die zin, dat een eventueel toekomstig besluit

van gelijke strekking (of: een intrekking dan wel wijziging van het vorige besluit)

evenzeer adviesplichtig is. Met andere woorden: betekent één keer advies

vragen altijd advies vragen? Men hoede zich voor algemeenheden, maar feit is

dat de ondernemer zeer voorzichtig dient te zijn indien hij zijn handen vrij wil

133

houden in situaties dat deWOR hemdie vrijheid biedt. Het ‗‗voor de zekerheid‘‘

advies vragen is niet zonder risico. Ktr. Wageningen 9 mei 2007 (JAR 2007/137)

is in dit verband vermeldenswaardig. De bestuurder besloot op enig moment de

ziektekostenregeling aan te passen, daarbij het instemmingsrecht passerend

waarop de ondernemingsraad zich beriep. Hoewel de betreffende regeling niet

onder de in art. 27 WOR genoemde lijst valt, verwees de ondernemingsraad ter

ondersteuning van zijn stelling dat hem niettemin instemmingsrecht toekwam

naar het verleden (de ondernemer vroeg voorheen immers instemming van de

ondernemingsraad bij wijziging van de regeling waar de ziektekostenregeling

deel van uitmaakt) en naar een e-mail van de ondernemer waarin deze stelt dat

de regeling een ‗‗levend document‘‘ is dat alleen na instemming van de COR

(bedoeld wordt: OR) wordt aangepast. De kantonrechter volgde de lezing van de

ondernemingsraad en oordeelde voorts dat art. 32 van de WOR schriftelijkheid

niet als bestaansvoorwaarde voor een uitbreiding van de rechten van de

ondernemingsraad stelt. De ondernemer had inmiddels de uitbreiding van het

instemmingsrecht opgezegd, indien mocht blijken dat de ondernemingsraad

inderdaad een instemmingsrecht zou hebben. Deze opzegging kwalificeerde de

kantonrechter als prematuur en ongeldig, nu geen voorafgaand overleg hierover

met de ondernemingsraad had plaatsgevonden. De ondernemer die de

ondernemingsraad in twijfelgevallen toch om advies of instemming vraagt, kan,

indien hij zich niet wil binden voor de toekomst, er beter voor kiezen

uitdrukkelijk bij zijn contact met de ondernemingsraad te vermelden dat de

gevraagde instemming of het gevraagde advies, indien hij tot het vragen

daarvan op grond van de wet niet verplicht zou zijn, eenmalig is dan wel slechts

geldt voor de zittingsperiode van de huidige ondernemingsraad.

Nova?

Indien zich na het advies van de ondernemingsraad feiten of omstandigheden

voordoen die het besluit van de ondernemer in een ander licht plaatsen – lees:

de ondernemingsraad zou anders hebben geadviseerd – kan de

ondernemingsraad beroep tegen het inmiddels genomen besluit instellen bij de

Ondernemingskamer van het Amsterdamse gerechtshof. De vraag is hoe

belangrijk dergelijke nova moeten zijn. Indien de ondernemer een besparing van

_ 750.000,= in het vooruitzicht stelt indien zestien mensen worden ontslagen, en

later, na het positieve advies van de ondernemingsraad blijkt het om _

635.000,= te gaan, kan de ondernemingsraad dan met recht stellen dat hij

anders had geadviseerd als hij van dat getal op de hoogte was geweest en dat de

ondernemer daarom het besluit dient in te trekken? Geldt hetzelfde indien de

besparing _ 838.000,= wordt? De Ondernemingskamer kon in haar uitspraak van

20 juni 2007 (JAR 2007/255) deze vraag laten voor wat zij was, nu de

ondernemingsraad naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet anders zou

hebben geadviseerd bij kennis van het werkelijke bedrag. Een positief advies had

134

hij immers laten afhangen van de bereidheid van de werkgever het te ontslane

personeel een vergoeding op basis van C = 1,5 te betalen. Het werkelijke bedrag

van de besparingen kon hem, maar het oordeel van de Ondernemingskamer,

klaarblijkelijk minder schelen. Het is voor de ondernemingsraad dus zaak

duidelijk op verschillende aspecten van het voorgenomen besluit in te gaan, wil

hij de mogelijkheid zijn advies te herroepen niet prijsgeven.

3. Overgang van onderneming

‗‗Terug‘‘-overgang

Het in- en outsourcen van diensten kan een overgang van onderneming

bewerkstelligen, ook in die situatie dat men een dienst eerst outsourct, om deze

vervolgens weer in eigen beheer te gaan verrichten. Dit blijkt reeds uit een

uitspraak van het Hof van Justitie inzake de verpachting van een restaurant,

gevolgd door een verbreking van die pachtovereenkomst: hier had zich tweemaal

een overgang van onderneming voorgedaan (HvJ EG 17 december 1987, NJ

1989, 674). In zijn uitspraak van 22 februari 2007 (JAR 2007/146) oordeelde de

Amsterdamse kantonrechter dat de verbreking van een exploitatieovereenkomst

geen overgang van onderneming had bewerkstelligd. Werknemer Wiedeman,

‗‗hiker‘‘, werkte bij autoverhuurbedrijf Sixt. Zijn arbeidsovereenkomst werd me´t

de onderneming overgedragen aan een derde, Autoreset, die vervolgens de

exploitatieovereenkomst met Sixt niet nakwam, waarop de laatste deze

overeenkomst ontbond. Was de werknemer teruggekeerd of was hij in dienst

gebleven van het inmiddels failliete Autoreset? Het belang van Wiedeman bij

beantwoording van deze vraag moge duidelijk zijn. De kantonrechter overwoog

dat een insourcing na outsourcing inderdaad een overgang van onderneming kan

zijn. Niettemin was hier geen sprake geweest van een ‗‗terug‘‘-overgang, en wel

omdat de identiteit van de onderneming na de overgang van Sixt naar Autoreset

niet bewaard was gebleven; de onderneming was als het ware ‗‗verstrooid‘‘,

omdat er twee andere ondernemingen aan waren toegevoegd. De werknemers

die voorheen bij Sixt werkten, werden bij Autoreset namelijk tevens ingezet op

auto‘s van andere ‗‗bloedgroepen‘‘; de werknemers die voorheen voor deze

andere bloedgroepen werkten, werkten na overgang evenzeer ten behoeve van

de auto‘s van Sixt: in feite ging het dus bij Autoreset om drie groepen hikers die

ten behoeve van meerdere klanten tegelijk werkten. Is dit oordeel te billijken, de

kantonrechter lijkt in de fout te gaan in r.o. 11, waar hij oordeelt dat het enkele

feit dat een contractspartij een overeenkomst wegens wanprestatie ontbindt,

onvoldoende reden is aan te nemen dat het personeel (weer) naar hem

overgaat. Zulks was precies aan de orde in de hierboven genoemde uitspraak

van het Hof van Justitie. De uitspraak roept voorts een aantal vragen op.

Regieomwerknemersbescherming te ontlopen ligt op de loer. Duidelijk is, dat het

uit elkaar trekken van de onderneming, door deze over verschillende verkrijgers

135

te verspreiden of te vermengen met andere ondernemingen, tot gevolg kan

hebben dat de onderneming haar identiteit kan verliezen. Draagt men de

onderneming met al het personeel dan over aan een non-valeur en verbreekt

men deze overeenkomst omdat de verkrijger – uiteraard – niet betaalt, dan zou

men zo, indien de verbreking op zichzelf geen overgang van onderneming

‗‗terug‘‘ zou zijn – omdat sprake is geweest van de hiervoor bedoelde

verstrooiing, of, zoals de kantonrechter mijns inziens ten onrechte stelt, de

verbreking op zichzelf geen terug-overgang bewerkstelligt – de onderneming

terugkrijgen zonder het personeel, dat achterblijft bij de waardeloze, want geen

verhaal biedende, verkrijger. Binnen concerns is een dergelijke handelwijze niet

moeilijk te construeren. Een tweede vraag is wat, indien we´l een terug-

overgang kan worden aangenomen, de rechtspositie is van werknemers die na

het sluiten van de exploitatieovereenkomst in dienst zijn gekomen van

Autoreset: gaan zij, indien de overeenkomst wordt ontbonden, automatisch mee

naar de oorspronkelijke exploitant? Van deze werknemers kan niet gezegd

worden dat zij ‗‗terug‘‘ gaan naar hun oude werkgever. Hoe groter de groep van

werknemers is die na de initiële overgang bij de exploitant-verkrijger in dienst is

gekomen, des te minder waarschijnlijk wordt het mijns inziens dat de

onderneming haar identiteit behoudt. Hetzelfde geldt indien een grote groep

werknemers na de initiële overgang juist bij de verkrijger uit dienst is gegaan.

Deze vaststelling is vooral van belang in de zogenoemde arbeidsintensieve

sector, waar het overnemen van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel

van het personeel een belangrijke aanwijzing vormt voor het aannemen van een

overgang van onderneming. Het tijdstip van overgang In Ktr. Utrecht 16 mei

2007 (JAR 2007/191) ging het om de vraag of binnen een groepsstructuur een

overgang van onderneming had plaatsgevonden. Onderneming CIE werd

ingevolge een overeenkomst met LUM d.d. 11 juni 2003 per 1 juli 2003

overgedragen. LUM ging eind 2004 failliet, waarop de werknemers een verklaring

voor rechte vorderden, inhoudende dat geen overgang had plaatsgevonden. Bij

de kantonrechter vonden zij gehoor. Bij de vaststelling van de feiten (r.o. 4.2)

stelde de kantonrechter onder a dat het contract op grond waarvan de

activiteiten waren overgedragen was gedateerd op 11 juni 2003 terwijl LUM

(pas) op 3 juli 2003 was opgericht. Dit aspect, dat voor de kantonrechter een

reden was geen overgang van onderneming aan te nemen, kan weliswaar van

belang zijn voor de vraag wanneer een overgang van onderneming heeft

plaatsgevonden, doch niet voor het antwoord op de vraag óf deze heeft

plaatsgevonden. Met andere woorden: een foutieve datering is irrelevant voor

het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft

plaatsgevonden. Reeds in het hiervoor al genoemde arrest Ny M⊘lle Kro van het

Hof van Justitie (17 december 1987, NJ 1989, 674) is naar voren dat het

moment van overgang kan afwijken van het moment van contractsluiting. De

overgang kan eerder, maar ook later plaatsvinden. Het moment waarop de

verkrijger de beschikking krijgt over het georganiseerde geheel van elementen

dat de onderneming vormt is doorslaggevend. Het is op dit moment dat de

overgang van onderneming plaatsvindt en het is op dit moment dat het

136

personeel ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW overgaat (zie ook HvJ EG 26 mei

2005, JAR 2005/205). De kantonrechter had dus in casu moeten vaststellen op

welk moment LUM de beschikking kreeg over de onderneming: dat was het

moment van overgang. Het feit dat deze datum niet overeenstemde met wat

daarover in de stukken is terug te vinden maakt de vaststelling wellicht wat

lastiger, maar kan nimmer een argument zijn voor de stelling dat in het geheel

geen overgang heeft plaatsgevonden: feit ís immers dat LUM op enig moment de

onderneming van CIE heeft voortgezet.

Identiteitsbehoud

Een belangrijk vereiste voor overgang van een onderneming is dat de

onderneming haar identiteit behoudt. In de zaak van de overgang van CIE naar

LUM speelde ook dit aspect een rol. De kantonrechter baseerde zijn stelling dat

geen overgang van onderneming van CIE naar LUMheeft plaatsgevonden op een

aantal feiten (zie r.o. 4.2 onder b tot en met o): zo was de administratie nog

lange tijd bij CIE gebleven, had CIE voor LUM bepaalde rekeningen betaald en

waren enkele zaken die de administratie en het optreden naar buiten van CIE

betreffen, dezelfde gebleven, zoals de e-mailadressen, de visitekaartjes en het

briefpapier. Voorts hadLUM aan de werknemers van CIE een

arbeidsovereenkomst aangeboden, ‗‗iets wat niet nodig was geweest in geval van

een overgang van onderneming‘‘, aldus de kantonrechter. Opmerkelijk is dat de

kantonrechter in deze zaak op geen enkele wijze ingaat op de elementen die in

de rechtspraak normalerwijze een rol spelen, in het bijzonder op de vraag of de

verkrijger een wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen en/of

materiële activa van betekenis zijn overgegaan. De feiten die de kantonrechter

noemt, zijn nimmer van doorslaggevend belang geweest voor het antwoord op

de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. De

kantonrechter wijst op administratieve taakverdeling (sub b, j, m en o) en op het

feit dat de bij de presentatie van LUM gebruik is gemaakt van de middelen die

CIE daartoe reeds inzette (sub d tot en met i). Dergelijke feiten zijn echter

volstrekt gebruikelijk binnen groepsstructuren, zoals die waarvan CIE en LUM

deel uitmaken: het concern zal zich als zodanig willen manifesteren, en daar

horen één e-mailadres, hetzelfde briefpapier etc. normalerwijze bij. Een situatie

als deze heeft zich overigens bij het Hof van Justitie voorgedaan: het Hof

oordeelde dat ook binnen een concern een overgang van onderneming mogelijk

is (HvJ EG 2 december 1999, JAR 2000/31). Het feit dat de directie dezelfde is

gebleven (ziemen o) is zowel binnen als buiten concerns geheel gebruikelijk en

kan derhalve geen aanwijzing opleveren dat geen overgang van onderneming

heeft plaatsgevonden. Ten overvloede zij erop gewezen dat het feit, dat na

overgang de presentatie van de onderneming vergelijkbaar is aan daarvóór juist

een aanwijzing is dat de identiteit van de onderneming behouden is gebleven –

de kantonrechter overweegt echter het tegenovergestelde, zonder dat mij

137

duidelijk wordt om welke reden een dergelijke omkering hier redelijk zou zijn.

Ten slotte kan het feit dat LUM aan het personeel een arbeidsovereenkomst heeft

aangeboden, in het geheel geen aanwijzing zijn dat geen overgang van

onderneming heeft plaatsgevonden. Zulks heeft de Hoge Raad bepaald (HR 10

december 2004, JAR 2005/13). Zoals A-G Verkade in zijn conclusie bij het arrest

stelt (r.o. 5.5): Het gaat er niet om hóé het personeel is overgenomen, doch

da´t het personeel is overgegaan. ‗‗Aan het doel dat met de richtlijn wordt

beoogd (...) wordt afbreuk gedaan indien door een dergelijke omstandigheid de

personeelsovername niet als factor zou kunnen meewegen.‘‘

Identiteitsbehoud speelde ook een rol in de zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Den

Bosch 4 mei 2007 (JAR 2007/172). De ondernemingsraad van de

vervoersconcessies De Meijerij en Brabant-Oost eisten bestaansrecht bij de

verkrijger van deze concessie, Arriva. De laatste verweerde zich met de stelling

dat Arriva drie eigen ondernemingsraden heeft, verspreid over drie

bedrijfsonderdelen, en dat het personeel van de verworven concessie door deze

ondernemingsraad kon worden vertegenwoordigd. Juridisch interessant is het feit

dat art. 6 van de Richtlijn overgang van ondernemingen (2001/ 23) inderdaad

voorschrijft dat, kort gezegd, leden van de ondernemingsraad in functie blijven

na de overgang. De rechter behoefde dit punt echter niet te behandelen, nu naar

zijn oordeel in het geheel geen overgang van onderneming had plaatsgevonden:

Arriva had immers geen bussen overgenomen, zodat niet was voldaan aan het in

deze sector geldende vereiste dat de verkrijger materiële activa van betekenis

overneemt van de vervreemder (zie in dit verband de Finse Busmaatschappijen-

zaak, HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68). Ook in deze zaak speelt het

probleem van de mogelijkheid de onderneming uit elkaar te trekken, zoals

hiervoor behandeld in de zaak van de hikers: de voorzieningenrechter overwoog

deze zaak, ten overvloede, dat zelfs bij overname van de bussen de identiteit

van de onderneming verloren zou zijn gegaan als gevolg van de verdeling van de

verworven concessie over drie locaties van Arriva.

Ook geen overgang van onderneming had volgens de Hoge Raad plaatsgehad in

de zaak die leidde tot zijn uitspraak van 8 juni 2007 (JAR 2007/213). ISS maakte

schoon met 400 werknemers bij KLM (maar ook bij Northwest dat een joint

venture met KLM was aangegaan en niet als contractspartij met ISS werd

genoemd), Transavia en Martinair, op basis van drie contracten. ISS beëindigde

deze werkzaamheden eind 2002 en Lavos nam het contract met KLM over:

Northwest werd nu expliciet als partij genoemd. Transavia en Martinair kozen

een andere partij. Lavos nam vervolgens 41 ex-schoonmakers van ISS bij KLM

en Northwest over. In het bijzonder was in de procedure de vraag aan de orde of

twaalf werknemers – chauffeurs en bijrijders – die zich met andere

werkzaamheden dan schoonmaken bezighielden bij vooral Northwest, moesten

overgaan ingevolge art. 43 van de Cao voor het Schoonmaak- en

138

Glazenwassersbedrijf. Dit artikel brengt mee dat bij heraanbesteding de

opdrachtnemer het personeel overneemt dat degene die de opdracht heeft

verloren voor die opdracht had ingezet. Het hof oordeelde dat deze bepaling niet

van toepassing was, omdat het bij de heraanbesteding om andere partijen ging

dan de oorspronkelijke. De cao spreekt over ‗‗de opdrachtgever‘‘, en het zou, vrij

vertaald, niet de bedoeling zijn KLM, Transavia en Northwest gelijk te stellen

aan, later, KLM en Northwest. In cassatie stelde ISS dat het hof een uitleg had

gehanteerd die tot onaannemelijke gevolgen zou leiden, omdat zij

misbruikgevoelig is. Bij heraanbesteding zou de opdrachtgever een dochter

kunnen inzetten en zo art. 43 van de cao kunnen omzeilen. De Hoge Raad

overwoog in r.o. 3.5.2, dat niet vaststaat dat zich misbruik voordoet, noch dat

tussen KLM en Northwest dan wel tussen Northwest en Lavos overleg heeft

plaatsgevonden om art. 43 van de cao te omzeilen. Er zijn geen onaannemelijke

gevolgen van de uitleg van het hof, omdat bij de door ISS gegeven voorbeelden

van misbruik dient te worden bedacht dat daarbij telkens wordt verondersteld

dat het schoonmaakbedrijf dat het project overneemt bereid is mee te werken

aan een constructie die erop is gericht de cao-bepaling te omzeilen. Het

overnemende schoonmaakbedrijf is evenwel, anders dan de aanbestedende

opdrachtgever, aan de cao gebonden, zodat het hem niet is toegestaan aan een

dergelijke constructie mee te werken, aldus de Hoge Raad (hierbij merk ik op dat

dat wel de toepasselijkheid van 7:662 e.v BW voorkomt). Gebeurt dat toch, dan

bestaan volgens de Hoge Raad verschillende oplossingen. Een zijdelings bij het

beëindigde contract betrokken partij kan in feite als partij worden beschouwd

(Northwest). Ook is het mogelijk de oude en de nieuwe aanbesteder te

vereenzelvigen. Daarmee lijkt de kou voor een deel uit de lucht, al valt mij op

hoe gemakkelijk de Hoge Raad het altijd omzichtig te benaderen leerstuk van

vereenzelviging van stal haalt. De tweede klacht in cassatie is dat de uitleg van

het hof zich niet verdraagt met de kennelijke strekking van art. 43 cao. Doel is

dat werkgelegenheid behouden blijft voor alle werknemers die niet in de cao zijn

uitgezonderd. Van een heraanbesteding kan ook sprake zijn wanneer een deel

van een specifiek project wordt aanbesteed door een andere opdrachtgever dan

de opdrachtgever die het project voordien had aanbesteed, indien de

werkzaamheden voor en na de heraanbesteding materieel ten behoeve van

dezelfde onderneming wordt verricht, aldus ISS. Ook deze klacht faalt bij de

Hoge Raad, zoals blijkt uit r.o. 3.6.2: ‗‗art. 43 is bedoeld tegemoet te komen aan

de moeilijkheid dat blijkens de rechtspraak van het Europese Hof de regeling

inzake overgang van onderneming tekort schiet in sectoren, zoals de

schoonmaakbranche, waarin een contractswisseling veelal niet kan worden

beschouwd als een overgang van onderneming, doordat daarbij geen materie le

activa of ondernemingsactiviteiten van betekenis worden overgedragen. Aan

deze moeilijkheid wordt reeds in belangrijke mate tegemoet gekomen door de in

art. 43 cao opgenomen bepaling waarin de eis is opgenomen dat het om dezelfde

heraanbesteder moet gaan.‘‘ Een ruimere uitleg voor derden kenbare stukken

(de bekende cao-norm). In de laatste alinea van 3.6.2 slaat de Hoge Raad de

plank mijns inziens mis, waar hij vaststelt dat een verdergaande bescherming

139

dan art. 43 cao een keerzijde heeft, namelijk dat de verkrijger mogelijk meer of

anders geschoold personeel in dienst krijgt. Dat is nu precies de reeds door de

Europese wetgever voorziene keerzijde van de artikelen 7:662 e.v. BW, en het is

mede om die reden dat het de werkgever vrijstaat om economische, technische

of organisatorische redenen te ontslaan.

Nadelige wijziging en ontbinding

De arbeidsomstandigheden kunnen na een overgang van onderneming drastisch

wijzigen. Denk aan het gemis aan reële promotiekansen en het moeten afleggen

van een grotere reisafstand voor het woon-werkverkeer. Verzoekt de werknemer

om die reden ontbinding ex art. 7:685 BW, dan zou art. 7:665 BW hem een

steun in de rug kunnen bieden. Veel meer dan een geringe steun is het niet,

zoals blijkt uit het handjevol mij bekende uitspraken. In Ktr. Amsterdam 24 mei

2007 (JAR 2007/168) leverde het beroep van de werknemer op art. 7:665BW

een uitkomst gelijk aan C = 1 (_ 175.000,=) op. Nu verdiende de werknemer in

kwestie – hij was 34 jaar oud – ongeveer _ 20.000,= bruto per maand, dus zeer

bezwaarlijk behoeft deze ‗neutrale‘ afrekening niet te zijn geweest. In casu

bestond de achteruitgang er voor hem in dat hij dagelijks 5,5 uur reistijd kwijt

zou zijn. Het contrast met Ktr. Tilburg 26 juli 2007, (JAR 2007/259) is mijns

inziens wel erg groot. De werkneemster, 38 jaar, salaris circa _ 1.600,= per vier

weken, verzocht ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met haar werkgever

die van Tilburg naar Bree (België) zou verhuizen. 23 werknemers gingen mee,

zes verzochten ontbinding en een deel had reeds voor overgang opgezegd. De

kantonrechter overwoog dat als uitgangspunt bij art. 7:665 BW geldt dat een

vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW wordt toegekend indien van werknemers niet

kan worden gevergd dat zij mee overgaan. Het feit dat art. 7:665 BW van

arbeidsomstandigheden spreekt, en Richtlijn 2001/23 – waarop de nationale

regeling is gebaseerd – van ‗‗arbeidsvoorwaarden‘‘ is geen belemmering. Naar

het – terechte – oordeel van de kantonrechter bestaat er geen bezwaar tegen

een ruimere, voor de werknemer gunstigere, uitleg. Begint de kantonrechter

hoopvol, voor de werkneemster loopt de procedure uiteindelijk matig af. Naar

het oordeel van de kantonrechter is in een situatie als deze de

kantonrechtersformule niet van toepassing: ‗‗dat zou unfair zijn in de richting van

de blijvers en evenmin billijk ten opzichte van degenen die, geconfronteerd met

dezelfde omstandigheden die men kon zien aankomen, wel tijdig proactief zijn

geweest.‘‘ De achtergrond van die redenering ontgaat mij. Vervolgens oordeelde

de kantonrechter dat in casu een suppletie op een (fictief) sociaal plan redelijk

zou zijn geweest, wat neerkomt op _ 1.850,=. Opmerking verdient dat het

beroep van de werkgever op de Habe wenig-exceptie door de kantonrechter

uitdrukkelijk is meegewogen.

140

Personeel mee?

Indien een onderdeel van een onderneming, zelf te beschouwen als een

onderneming in de zin van art. 7:662 BW, overgaat, dient te worden vastgesteld

wie tot dat onderdeel behoren en dus mee overgaan. Een werknemer die voor

verschillende bedrijfsonderdelen werkt zal niet overgaan met een dezer

bedrijfsonderdelen, indien de andere bedrijfsonderdelen bij zijn werkgever

achterblijven. Dat wordt slechts anders indien hij het grootste deel van zijn tijd

voor het over te dragen onderdeel heeft gewerkt. Zie HvJ EG 7 februari 1985, NJ

1985, 902. In de zaak Ktr. Amsterdam (Vzngr.) 12 juni 2007 (JAR 2007/169)

speelde de vraag of de werknemer was overgegaan naar de verkrijger van drie

contracten met drie seniorenflats. De werknemer werkte bij zijn werkgever – die

de opdrachten had verloren – in de backoffice voor alle drie de projecten. De

kantonrechter oordeelde dat de contractsovername geen overgang van

onderneming had bewerkstelligd, ook al waren de werkzaamheden voor de drie

flats dezelfde gebleven. In casu was geen duidelijke verkrijger aan te wijzen,

omdat de verschillende uit te voeren taken voor de flats waren verspreid over

verschillende verkrijgers – dezelfde ‗‗verstrooiing‘‘ van de onderneming die al in

twee eerder behandelde uitspraken aan de orde is geweest. De backoffice, waar

de werknemer werkte, was na de overgang verdwenen. Zelfs indien duidelijk zou

zijn welke verkrijger welke, voorheen in de backoffice uitgevoerde, taak zou zijn

gaan verrichten, dan nog zou de werknemer niet zijn overgegaan, nu zijn

arbeidsovereenkomst niet gesplitst kan worden. Hier bestaat een parallel met

art. 2:334j BW, dat, in geval van juridische splitsing van de rechtspersoon,

splitsing van de arbeidsovereenkomst evenzeer uitsluit.

Ook in Ktr. Rotterdam (Vzngr.) 9 oktober 2007 (JAR 2007/274) ging het om de

vraag of een werknemer die werkzaamheden verrichtte voor meerdere

ondernemingen was overgegaan. Deze werknemer, verzekeringsadviseur, was in

dienst van de moeder, maar gedetacheerd bij een 100%-dochter. Hij werkte

50% van zijn werktijd bij deze dochter en 50% aan een project van de moeder.

Toen de verzekeringsportefeuille van de dochter werd overgenomen, stelde de

werkgever stelt zich eerst op standpunt dat werknemer in dienst was gebleven,

maar hij wijzigde dat standpunt later. De werkgever had echter aan twee

vergelijkbare werknemers een exit-regeling aangeboden – waaruit blijkt dat de

werkgever wel degelijk gedurende een zekere tijd moet hebben gedacht dat het

personeel bij hem in dienst was gebleven. De verkrijger van de portefeuille bood

de werknemer in kwestie een arbeidsovereenkomst aan. Naar het oordeel van de

kantonrechter was de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de

moedermaatschappij in stand gebleven. Op welke grond de kantonrechter nu

precies tot die conclusie komt, is mij niet duidelijk. De kantonrechter wees op het

feit dat de arbeidsovereenkomst met de moeder ‗‗geen lege huls‘‘ was, nu de

werknemer nog voor 50% aan het project werkte. Dat hij daar van was

141

afgehaald, kwam voor rekening van de werkgever. De kantonrechter had

uiteraard ook kunnen overwegen dat de werknemer überhaupt niet kon

overgaan, nu hij niet in dienst was van de rechtspersoon wiens onderneming was

overgedragen – de werknemer was immers in dienst van de moeder, niet van de

(overgedragen) onderneming van de dochter.

Ontslagbescherming

Een werknemer die twijfelt of hij ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW is

overgegaan, bevindt zich soms in een gevaarlijk niemandsland: de vervreemder

stelt dat de werknemer niet langer bij hem in dienst is, terwijl de verkrijger

meent dat de werknemer nooit bij hem in dienst is getreden. De werknemer kan

in een dergelijke situatie maar het beste een loonvordering tegen beide

‗‗werkgevers‘‘ instellen. Wat een gevaarlijke optie is, is duidelijk kiezen voor een

der werkgevers – het risico bestaat dan dat men op het verkeerde paard heeft

gewed. In het bijzonder bestaat gevaar wanneer de werknemer halsstarrig

weigert te accepteren dat zijn arbeidsovereenkomst is overgegaan. Dit kan,

indien de weigering ondubbelzinnig is, ertoe leiden dat de werknemer tussen wal

en schip valt. De onderneming is overgegaan, met als gevolg dat hij niet langer

in dienst is van zijn oude werkgever, maar hij is evenmin meegegaan naar de

verkrijger, nu hij dat heeft geweigerd. De arbeidsovereenkomst eindigt in een

dergelijk geval van rechtswege, aldus de Hoge Raad (26 mei 2000, JAR

2000/152). Op deze gang van zaken is door verschillende auteurs kritiek

geleverd, omdat een einde van rechtswege zich in een situatie als deze slecht

zou verdragen met het beschermende karakter van het ontslagrecht. Van een

benevolente aanpak getuigt Ktr. Amersfoort (Vzngr.) 24 mei 2007 (JAR

2007/182). In casu was een schoonmaakopdracht op grond van de inmiddels

bekende schoonmaak-cao overgegaan. De verkrijger (D) bood het personeel aan

in dienst te treden, maar voegde daaraan toe dat dit ‗‗vrijblijvend‘‘ is voor het

geval men bij de oude werkgever (V) zou willen blijven. Hierop stelt de

werkneemster ‗‗niet geïnteresseerd te zijn‘‘ in contractsovername door D. V

stelde in de procedure werkneemster erop te hebben gewezen dat zij gebruik

moest maken van het aanbod en beschouwde de weigering als een opzegging

van de werkneemster. Volgens de kantonrechter was sprake geweest van een

overgang van onderneming naar D, die daarmee automatisch werkgever was

geworden. De weigering van werkneemster was niet ondubbelzinnig geweest, nu

deze weigering was gekoppeld aan de door D voorgespiegelde mogelijkheid

achter te blijven bij V, terwijl een dergelijke weigering – zoals de kantonrechter

terecht opmerkt – het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege

impliceert.

142

Behoud arbeidsvoorwaarden

In JAR Verklaard van 29 juni van dit jaar behandelde ik reeds de Astron-zaak

(Vzngr. Rb. ‘s-Hertogenbosch 5 maart 2007, JAR 2007/83). Kern van het geschil

was de vraag of de werknemers van DockING hun rechten uit de

arbeidsovereenkomst konden behouden bij hun overgang naar Astron. Inmiddels

heeft het Hof ‘s-Hertogenbosch in appel een genuanceerd oordeel gegeven (17

juli 2007, JAR 2007/211). Het hof oordeelde dat als uitgangspunt heeft te gelden

dat alle rechten en verplichtingen overgaan – dus ook faciliteiten. De advocaat

van ING (ING had zich als belanghebbende in de zaak gevoegd), stelde dat een

onderscheid dient te worden gemaakt tussen faciliteiten en regelingen: de eerste

soort, die zich kenmerkt door het feit dat de werkgever deze naar believen kan

aanbieden en intrekken, zou niet mee overgaan naar de verkrijger. Het hof

volgde deze beoogde tweedeling niet. Een niet-nakoming door de verkrijger van

bepaalde regelingen vormt naar het oordeel van het hof een tekortkoming in de

nakoming van de arbeidsovereenkomst, maar een eis tot onverkorte nakoming

van alle oude rechten kan tot strijd met artikel 7:611 BW (goed

werknemerschap) leiden. Zo oordeelde het hof dat het eisen van nakoming van

de aandelenoptieregeling – welke regeling voorziet in opties op ING-aandelen –

op gespannen voet staat met artikel 7:611 BW. Voorts rekende het hof af met

het oordeel van de voorzieningenrechter dat een andere fiscale behandeling van

bepaalde arbeidsvoorwaarden een overgang in de weg zou staan. Ten aanzien

van de specifieke personeelsregelingen van ING die Astron niet zelf voert

oordeelde het hof dat werknemers daarvan geen nakoming kunnen vorderen, nu

Astron die producten zelf niet voert. Van belang is hetgeen het hof in r.o. 4.8

overweegt: ‗‗Ook ING heeft aangegeven groot principieel belang te hechten aan

de mogelijkheid omten behoeve van outsourcing (uitbesteding) van niet tot haar

kernactiviteit behorende diensten met name de door haar als tertiair aangeduide

voorwaarden ‗af te kopen‘ met een regeling als door haar getroffen (afkoop op

basis van drie jaar, eenmalige uitkering). Zij acht dit ook niet onredelijk gelet op

de praktijk die in Nederland kennelijk bij outsourcing wordt gevolgd waarin haar

voorstellen op positieve wijze passen en gelet op de instemming van de OR, de

vakbonden en het merendeel van de betrokken werknemers. Als overwogen

dient dit echter niet het uitgangspunt bij de overgang van onderneming te zijn.

Zonder bijkomende omstandigheden als hiervoor overwogen valt niet in te zien

waarom werknemers met het verlies van een deel van hun aanspraken – hoezeer

daar ook een vorm van een gedeeltelijke en gelet op de praktijk mogelijk royale

compensatie tegenover staat – genoegen moeten nemen. Denkbaar is dat in de

uitwerking van de overgenomen arbeidsvoorwaarden – gelet op het verschil in

aard tussen de onderneming van de overdragende partij vergeleken met die van

de overnemende partij – een aanpassing van en/of vervangende (schade-

)vergoeding voor sommige arbeidsvoorwaarden nodig kan zijn, maar dit doet aan

het uitgangspunt niet af.‘‘ Deze genuanceerde behandeling van het hof acht ik

om persoonlijke redenen prijzenswaardig, en ik hoop dat bovenstaande

143

vingerwijzing duidelijk maakt dat als uitgangspunt immer heeft te gelden dat bij

overgang van onderneming alle ‗‗rechten en verplichtingen‘‘ uit de

arbeidsovereenkomst overgaan. Het ‗‗dealen en wheelen‘‘ dat zich in de praktijk

met regelmaat voordoet, is dus niet zonder gevaar. De uitspraak van het hof

leidt uiteraard tot (enige) rechtsonzekerheid. Zie in dit verband een uitspraak

van de Amsterdamse kantonrechter die, in tegenstelling tot wat het Bossche hof

heeft beweerd, oordeelde dat een aandelenoptieregeling bij de vervreemder

ongewijzigd naar de verkrijger kan overgaan (Ktr. Amsterdam 11 maart en 2

november 1999, JAR 2000/1). Dat kan dan tot de opmerkelijke situatie leiden

dat de verkrijger aan zijn overgekomen werknemers de mogelijkheid moet

bieden tegen een relatief gunstige prijs aandelen aan te schaffen in een andere

onderneming dan zijn eigen – misschien gaat het zelfs om de onderneming van

een concurrent, hetgeen, gezien het feit dat veel overgangen van

ondernemingen in dezelfde bedrijfstak plaatsvinden, goed voorstelbaar is.

Informatieverplichting

De spanning die bestaat tussen het belang van de werkgever een overgang zo

soepel mogelijk te laten verlopen en het belang van de werknemers volledig

geïnformeerd te zijn omtrent hun rechtspositie (wat kan meebrengen dat de

soepele overgang juist wordt getraineerd of gefrustreerd) kwam tot uiting in HR

26 oktober 2007 (JAR 2007/285). De reisactiviteiten van de Rabobank werd eind

2003 overgedragen aan Globe. Dit was een overgang van onderneming.

Pogingen een sociaal plan op te stellen hadden gefaald. Op 1 augustus 2003

ontvingen werknemers van de Rabobank die werkzaam waren bij de reisafdeling

een brief waarin zij werden opgeroepen af te zien van het behoud van hun Rabo-

arbeidsvoorwaarden, omdat Globe anders de reisactiviteiten niet zou willen

overnemen. De werknemers kregen een maand bedenktijd (midden in de

zomervakantie) wel of niet in te gaan op het aanbod bij Globe in dienst te

treden. De brief vermeldde verder dat indien een werknemer niet voor overgang

naar Globe zou kiezen, ontslag zou volgen (na maximaal twee maanden zoeken

naar een andere functie). De vergoeding zou twee maanden loon bedragen (de

werkneemster om wie het in deze procedure gaat, was 22 jaar in dienst). Voorts

had de Rabobank op een mogelijk WW-gevaar gewezen indien werknemers

zouden weigeren over te gaan. Na de overgang eiste een van de werkneemsters

een schadevergoeding van _ 12.000,= wegens schending door de Rabobank van

het goed werkgeverschap, hierin bestaande, dat de Rabobank het ten onrechte

had doen voorkomen dat zij slechts uit twee mogelijkheden kon kiezen, te weten

mee overgaan naar Globe tegen aanzienlijk slechtere arbeidsvoorwaarden

tezamen met een door de Rabobank aangeboden compensatieregeling, hetzij

niet mee overgaan, waarna indien niet binnen twee maanden een andere functie

zou zijn gevonden, ontslag zou volgen met gevaar dat een WW-uitkering zou

worden gewijzigd. Het hof oordeelde dat de Rabobank om die redenen in strijd

144

had gehandeld met art. 7:611 BW. Het had op de weg van de Rabobank gelegen

openheid van zaken te geven. Dat een en ander in overleg met vakbonden was

geschied, en dat de werknemers juridische bijstand hadden gehad, maakte dit

niet anders. In zijn conclusie onderschreef A-G Langemeijer dit oordeel,

verwijzend naar een volgens hem door Schoordijk verzonnen zin: ‗‗Gij zult een

ander niet op het foute been zetten‘‘. Naar het oordeel van de Hoge Raad had

het hof hiermee blijk gegeven van een juiste opvatting omtrent hetgeen in een

situatie als deze van een goed werkgever mag worden gevergd. Vooral de brief

deed de Rabobank de das om: ‗‗In die brief werd de werkneemster immers voor

beide keuzegevallen een ingrijpende wijziging in de rechtspositie voorgespiegeld

welke in strijd was met genoemde bepaling en welke beoogde haar de door die

bepaling geboden bescherming te ontnemen. Daarmee werd de werkneemster op

onvolledige en onjuiste gronden tot een keuze bewogen, waartoe in de

slotpassage van die brief onmiskenbaar druk op haar werd uitgeoefend door haar

te plaatsen voor een dilemma dat niet het hare was, maar dat van de Rabobank,

die de overgang van dit onderdeel van haar onderneming wenste te

bewerkstelligen en voor de personele gevolgen daarvan verantwoordelijk was.

Een en ander was in strijd met het gedrag waartoe een goed werkgever in een

dergelijke situatie verplicht is, ongeacht de op zichzelf wellicht verdedigbare

bedoelingen en oogmerken van de Rabobank met de overdracht aan Globe, zoals

door haar gesteld.‘‘ De uitspraak van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat in het

kader van een overgang van activiteiten het van extra groot belang is

werknemers volledig te informeren. Doen alsof er slechts ‗‗two evils‘‘ (overgang

met verlies van arbeidsvoorwaarden of ontslag) zijn waarbij de werknemer maar

beter het door vervreemder en verkrijger gewenste ‗‗lesser evil‘‘ kan kiezen, leidt

tot strijd met art. 7:611 BW. Een werkgever mag er daarbij niet van uitgaan dat

werknemers zich wel goed zullen laten voorlichten, dan wel dat vakbonden in

voldoende mate voor hun belangen zullen opkomen.

Mr. R.M. Beltzer

» Voetnoten

[1]

Ontleend aan rov. 3 van het bestreden vonnis

[2]

Gedagvaard was Process House BV h.o.d.n. Imoco BV i.o., doch de kantonrechter

heeft, na comparitie van partijen en aktewisseling, bij eindvonnis geoordeeld dat

Process House en niet Imoco als werkgever van Verbeek heeft te gelden voor het

145

geval geoordeeld zou moeten worden dat er sprake is van een overgang van een

onderneming

[3]

De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 21 augustus 2003

[4]

PbEG 1977, L61, p. 26. Deze richtlijn werd bij wet van 15 mei 1981, Stb. 1981,

400 in artt. 7A:1639aa-1639dd BW (oud) geïmplementeerd

[5]

PbEG 1998, L201, p. 88. Met deze richtlijn werd – voor zover hier van belang –

onder meer beoogd de oorspronkelijke richtlijn in het licht van de jurisprudentie

van het Hof van Justitie van de EG te verduidelijken. De wijzigingen van Richtlijn

98/50 zijn bij wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 215 in afdeling 7.10.8 BW

geïmplementeerd

[6]

De latere Richtlijn 2001/23, PbEG 2001, L82, p. 16 behelst niet meer dan een

―hercodificatie‖ met vernummeringen ten opzichte van Richtlijnen 77/187 en

98/50

[7]

De wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 215, houdt ten deze geen specifieke

overgangsbepaling in, zodat i.v.m. art. 68a Overgangswet NBW uitgegaan kan

worden van toepasselijkheid indien de overgang plaatsvond na 1 juli 2002

(onmiddellijke werking). In casu had de door Verbeek bedoelde overgang plaats

vóór 1 juli 2002

[8]

Vgl. voetnoot 5

146

[9]

De considerans (sub 4) van Richtlijn 98/50 verwoordt dat als volgt: ―O. dat het

begrip overgang ter wille van de rechtszekerheid en de juridische transparantie

verduidelijkt moet worden in het licht van de jurisprudentie van het Hof van

Justitie; dat een dergelijke verduidelijking geen wijziging vormt van de

werkingssfeer van Richtlijn 77/187 zoals uitgelegd door het Hof van Justitie.‖ Dit

is herhaald in de considerans sub (8) van Richtlijn 2001/23, die op haar beurt

een ―hercodificatie‖ gaf van Richtlijn 77/187 en latere aanpassingen t/m Richtlijn

98/50

[10]

Vgl. Kamerstukken II (2000/2001), 27.469, nr 3, p. 8. Vgl. voorts

Arbeidsovereenkomst (losbl.), aant. 3.1 en 4 bij art. 7:662 (Christe). Voor een

bespreking van richtlijn 98/50, zie M. Holtzer, De gewijzigde richtlijn overgang

ondernemingen, Sociaal Recht 1999/7/8, pp. 189-195. Zie voorts M. Holtzer,

Wet overgang ondernemingen (2003), p. 16

[11]

Zowel in de versie van vóór als die van na 1 juli 2002

[12]

De bepaling werd tot 1 juli 2002 niet met zo veel woorden in de Nederlandse

wetgeving geïmplementeerd. Bij de implementatie van Richtlijn 98/50 is dat wél

gebeurd, in art. 7:670, (nieuw) lid 8 BW. Vgl. Kamerstukken II (2000/2001),

27.469, nr. 3, p. 15

[13]

HvJEG 19 september 1995 (C-48/94), Jur. 1995, p. I-2745, NJ 1996, 520

(Rygaard), rov. 20. Het vereiste duurzame karakter ontbreekt, zo blijkt uit rov.

21 en 22 van het arrest, indien een onderneming één van haar opdrachten ter

voltooiing aan een andere onderneming overdraagt en tot dat doel bepaalde

werknemers en materiaal ter beschikking stelt

[14]

147

HvJEG 11 maart 1997 (C-13/95), Jur. 1997, p. I-1259, NJ 1998, 377, JAR 1997,

91 (Süzen), rov. 13

[15]

HvJEG 12 november 1992 (C-209/91), Jur. 1992, p. I-5755, JAR 1993, 15

(Watson Rask), rov. 17 en HvJEG 14 april 1994 (C-392/92), Jur. 1994, p. I-

1311, NJ 1995, 149 (Schmidt), rov. 11

[16]

HvJEG 18 maart 1986 (24/85), Jur. 1986, p. 1119, NJ 1987, 502

[17]

Süzen-arrest, rov. 15, en HvJEG 2 december 1999 (C-234/98), Jur. 1999, p. I-

8643, NJ 2000, 252 (Allen), rov. 27

[18]

Süzen–arrest, rov. 18

[19]

Zie bijv. HvJEG 25 januari 2001 (C-172/99), Jur. 2001, p. I-745, JAR 2001, 68

(Liikenne), rov. 42. Vgl. (omgekeerd) HvJEG 20 november 2003 (C-340/01), JAR

2003, 298 (Abler e.a./Sodexho), rov. 36 en 37

[20]

Süzen–arrest, rov. 21 en Allen–arrest, rov. 29

[21]

Vgl. Spijkers–arrest, rov. 11. Zie voorts bijv. HvJEG 10 februari 1988 (324/86),

Jur. 1988, p. 739, NJ 1990, 423 (Daddy‘s Dance Hall), HvJEG 5 mei 1988

(144/87 en 145/87), Jur. 1988, p. 2559, NJ 1989, 712 (Berg en

Busschers/Besselen), HvJEG 15 juni 1988 (101/87), Jur. 1988, p. 3057, NJ 1990,

148

247 (Bork), HvJEG 19 mei 1992 (C-29/91), Jur. 1992, p. I-3189, NJ 1992, 476

(Sophie Redmond Stichting)

[22]

Zie bijv. HvJEG 7 maart 1996 (C-171/94 en C-172/94), Jur. 1996, p. I-1253, NJ

1997, 172 (Merckx en Neuhuys), rov. 30

[23]

Zie bijv. arrest Abler e.a./Sodexho, rov. 39

[24]

Zie met name de reeds aangehaalde arresten Spijkers, rov. 13, Süzen, rov. 14,

en Liikenne, rov. 33

[25]

Zie bijv. Spijkers-arrest, rov. 13, Süzen-arrest, rov. 14, en Liikenne-arrest, rov.

33

[26]

HvJEG 7 maart 1996 (C-171/94 en C-172/94), Jur. 1996, p. I-1253, NJ 1997,

172 (Merckx en Neuhuys)

[27]

HvJEG 11 maart 1997 (C-13/95), Jur. 1997, p. I-1259, NJ 1998, 377, JAR 1997,

91 (Süzen)

[28]

Vgl bijv. Spijkers-arrest, rov. 13

149

JAR 2001/68 HvJ EG, 25-01-2001, C-172/99

Overdracht van exploitatie van buslijnen middels aanbesteding overgang van

onderneming?, Geen overdracht materiële activa

Aflevering 2001 afl. 5

College Hof van Justitie EG

Datum 25 januari 2001

Rolnummer C-172/99

Rechter(s) Mr. Gulmann

Mr. Skouris

Mr. Puissochet

Mr. Schintgen

Mr. Colneric

Partijen Oy Liikenne Ab,

en

P. Liskojärvi,

P. Juntunen.

Noot Mr. R.M. Beltzer

Mr. R.M. Beltzer

Trefwoorden Overdracht van exploitatie van buslijnen middels aanbesteding

overgang van onderneming?, Geen overdracht materiële activa

Regelgeving Richtlijn 77/187/EEG - 1

» Samenvatting

Het Samenwerkingsorgaan van het hoofdstedelijk gebied te Finland heeft, na

daartoe een aanbestedingsprocedure te hebben gevolgd, de exploitatie van

zeven streekbuslijnen voor drie jaar in concessie gegeven aan werkgeefster.

Voorheen werd de exploitatie uitgeoefend door HL. HL heeft 45 chauffeurs

ontslagen. Werkgeefster heeft de 33 chauffeurs die vervolgens bij haar hebben

gesolliciteerd, in dienst genomen. Werkgeefster heeft geen materiële activa,

zoals bussen, van HL overgenomen. De arbeidsvoorwaarden bij werkgeefster zijn

ongunstiger dan die bij HL. Twee chauffeurs vorderen toepassing van de oude

arbeidsvoorwaarden omdat er volgens hen sprake is van overgang van

onderneming. De Finse rechter verwijst deze vraag naar het HvJ EG.

150

Het HvJ EG stelt vast dat er geen sprake is van een zuivere overheidstaak,

aangezien het personenvervoer per autobus niet tot de uitoefening van het

overheidsgezag behoort. Het feit dat de exploitatie van de buslijnen is

overgedragen na een aanbestedingsprocedure staat niet aan toepasselijkheid

van richtlijn 77/187/EEG in de weg. Noch richtlijn 77/187/EEG, noch

aanbestedingsrichtlijn 92/50/EEG bevatten een specifieke regeling in dit opzicht.

In geval van aanbesteding dienen de mededingende ondernemingen de relevante

sociale wetten na te leven. Zij dienen zich ook op de hoogte te stellen van de

effecten daarvan. Daartoe behoort het vragen van informatie omtrent eventueel

over te nemen werknemers. Van een overgang van onderneming is sprake als de

economische eenheid van de uitgeoefende activiteit bewaard blijft. Het bestaan

van een contractuele band tussen overdrager en verkrijger is daarbij niet vereist.

Een overgang kan ook plaatsvinden als een derde een opdracht aan een andere

onderneming gunt, zoals in casu. Evenmin is in de regel vereist dat materiële

activa worden overgedragen. Dit ligt echter anders in geval van de overdracht

van exploitatie van buslijnen zoals in onderhavig geval. Van een overgang van

onderneming kan dan geen sprake zijn indien de bijbehorende bussen niet

worden overgedragen.

» Uitspraak

Uitspraak

1. Bij beschikking van 27 april 1999, ingekomen bij het Hof op 7 mei

daaraanvolgend, heeft de Korkein oikeus (Hooggerechtshof) krachtens artikel

177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG), een prejudiciële vraag gesteld over de

uitlegging van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14

februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten

betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB L 61, blz. 26).

2. Die vraag is gerezen in een geding tussen de busonderneming Oy Liikenne Ab

(hierna: Liikenne) en twee van haar chauffeurs, P. Liskojärvi en P. Juntunen,

over haar weigering om hun dezelfde arbeidsvoorwaarden toe te kennen als hun

vorige werkgever.

Het rechtskader

3. Volgens artikel 1, lid 1, is richtlijn 77/187 van toepassing op de overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer

151

ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie. Luidens

artikel 1, lid 3, is de richtlijn niet van toepassing op zeeschepen.

4. Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie

van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor

dienstverlening (PB L 209, blz. 1), heeft blijkens de twintigste overweging van

haar considerans tot doel, voor de dienstverleners de toegang tot de procedures

voor het plaatsen van opdrachten te vergemakkelijken om een einde te maken

aan praktijken die in het algemeen de mededinging en in het bijzonder de

deelneming van onderdanen van andere lidstaten aan aanbestedingen beperken.

5. Volgens artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 wordt onder overheidsopdrachten

voor dienstverlening verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende

titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende

dienst anderzijds. Volgens artikel 1, sub b, worden als aanbestedende diensten

beschouwd: de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en

verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.

6. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 92/50 bepaalt met name, dat de aanbestedende

diensten bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening aan de

bepalingen van de richtlijn aangepaste procedures toepassen. Luidens lid 2

zorgen de aanbestedende diensten ervoor dat tussen verschillende

dienstverleners niet wordt gediscrimineerd.

7. Volgens bijlage I A, waarnaar artikel 8 verwijst, is richtlijn 92/50 onder meer

van toepassing op diensten voor vervoer over land.

Het hoofdgeding

8. Na een verzoek om indiening van offertes wees de Pääkaupunginseudun

yhteistyövaltuuskunta (Samenwerkingsverband van het hoofdstedelijk gebied;

hierna: YTV) de exploitatie van zeven streekbuslijnen die voordien aan Hakunilan

Liikenne Oy (hierna: Hakunilan Liikenne) in concessie waren gegeven, voor drie

jaar toe aan Liikenne.

9. Hakunilan Liikenne, die deze lijnen met zesentwintig bussen exploiteerde,

ontsloeg daarop vijfenveertig chauffeurs, waarvan er drieëndertig – al degenen

die hadden gesolliciteerd – door Liikenne zijn aangeworven. Liikenne nam ook

152

achttien andere chauffeurs in dienst. De voormalige chauffeurs van Hakunilan

Liikenne werden aangeworven tegen de in de nationale collectieve

arbeidsovereenkomst van de sector voorziene arbeidsvoorwaarden, die evenwel

over het algemeen minder gunstig zijn dan die bij Hakunilan Liikenne.

10. Bij de overgang van Hakunilan Liikenne naar Liikenne zijn geen voertuigen

overgedragen noch andere activa die met de exploitatie van de betrokken

buslijnen verband houden. In afwachting van de levering van tweeëntwintig

nieuwe bussen die zij had besteld, huurde Liikenne alleen twee lijnbussen van

Hakunilan Liikenne voor 2 à 3 maanden. Verder kocht zij van Hakunilan Liikenne

de dienstuniformen over van de van laatstgenoemde afkomstige chauffeurs die

zij in dienst had genomen.

11. Liskojärvi en Juntunen zijn twee van de drieëndertig chauffeurs die door

Hakunilan Liikenne zijn ontslagen en door Liikenne zijn aangeworven. Van

mening dat er sprake was van overgang van een economische eenheid tussen de

twee ondernemingen en dat zij derhalve recht hadden op dezelfde

arbeidsvoorwaarden als bij hun vorige werkgever, stelden zij bij de Vantaan

käräjäoikeus (Rechtbank van eerste aanleg te Vantaa) een vordering in tegen

Liikenne. Liikenne betwistte dat een dergelijke overgang had plaatsgehad.

12. Bij vonnis van 17 juni 1996 wees de Vantaan käräjäoikeus de vordering van

Liskojärvi en Juntunen toe. Nadat de Helsingin hovioikeus (Hof van Beroep te

Helsinki) bij arrest van 23 oktober 1997 het hoger beroep van Liikenne tegen dit

vonnis had verworpen, stelde Liikenne bij de Korkein oikeus cassatieberoep in.

13. In zijn verwijzingsbeschikking overweegt de Korkein oikeus, dat het begrip

overgang van onderneming onduidelijk blijft, met name in gevallen zoals het

onderhavige, waarin de overname van bedrijfsactiviteiten niet op een

overeenkomst tussen partijen berust en niet gepaard gaat met een overdracht

van activa van enig belang. Verder is de aanhangige zaak een gevolg van een

overeenkomstig richtlijn 92/50 georganiseerde aanbestedingsprocedure. De

toepassing van richtlijn 77/187 in een dergelijke context beschermt weliswaar de

rechten van de werknemers, maar kan de mededinging tussen ondernemingen

belemmeren en de door richtlijn 92/50 nagestreefde doeltreffendheid in gevaar

brengen. De Korkein oikeus vraagt zich dan ook af, hoe de twee richtlijnen in

elkaar grijpen.

153

14. Van oordeel dat de beslechting van het geschil dus afhankelijk is van de

uitlegging van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187, heeft de Korkein oikeus de

behandeling van de zaak ge- schorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag

gesteld:

Is er sprake van een overgang van onderneming in de zin van artikel 1, lid 1,

van richtlijn 77/187/EEG wanneer de exploitatie van autobuslijnen van de ene

vervoersonderneming op een andere overgaat na een aanbestedingsprocedure

overeenkomstig richtlijn 92/50/EEG betreffende het plaatsen van

overheidsopdrachten voor dienstverlening?

De prejudiciële vraag

15. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of de

overname door een onderneming van activiteiten inzake niet-maritiem openbaar

vervoer – zoals de exploitatie van de geregelde streekbuslijnen – die voordien

door een andere onderneming werden verricht, na een overeenkomstig richtlijn

92/50 georganiseerde aanbetedingsprocedure, binnen de materiële

werkingssfeer van richtlijn 77/187, zoals omschreven in artikel 1, lid 1, kan

vallen.

16. Volgens Liikenne kan de vraag van de Korkein oikeus slechts ontkennend

worden beantwoord. In de eerste plaats kwam bij de aanbesteding geen enkele

contractuele band tussen Hakunilan Liikenne en haarzelf tot stand; zij hadden

zich de overgang van de exploitatie ook niet tot doel gesteld. Het Hof heeft

weliswaar erkend, dat een overgang in twee fasen kan geschieden via een derde,

bijvoorbeeld de eigenaar of verhuurder, maar YTV is niet een dergelijke derde,

aangezien het niet de eigenaar is van de lijnen die het in concessie geeft, en

evenmin de eigenaar is van de voor de exploitatie daarvan benodigde activa. In

de tweede plaats moet een overgang betrekking hebben op een economische

eenheid, en een buslijn of zelfs een geheel van buslijnen vormt duidelijk geen

dergelijke eenheid. In de derde plaats heeft Liikenne de activa die Hakunilan

Liikenne voor de exploitatie van de betrokken lijnen gebruikte, niet

overgenomen. In de vierde plaats heeft Liikenne de chauffeurs van Hakunilan

Liikenne op hun verzoek aangeworven; zij had eender welke werknemer die dat

beroep mag uitoefenen, in dienst kunnen nemen. In de laatste plaats zou de

toepassing van richtlijn 77/187 op de aanbesteding van wegvervoerdiensten

ernstige ongemakken meebrengen, daar de onderneming die de opdracht in de

wacht sleept, verplichtingen moet aangaan die zij niet kent.

154

17. Volgens Liskojärvi en Juntunen, de Finse en de Nederlandse regering, de

regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie is voor het antwoord op

de vraag of er sprake is van een overgang beslissend, of de identiteit van de

economische eenheid waarop de transactie betrekking heeft, bewaard blijft, wat

met name blijkt doordat de exploitatie ervan wordt voortgezet of wordt hervat.

Het is in dat verband niet van belang, dat de overgang geschiedt bij wege van

een aanbestedingsprocedure, dat er geen rechtstreekse contractuele band

bestaat tussen de vervreemder en de verkrijger en dat de overgang het gevolg is

van een eenzijdig besluit van de overheid.

18. Liskojärvi en Juntunen menen derhalve, dat de vraag van de Korkein oikeus

bevestigend moet worden beantwoord. De drie regeringen die krachtens artikel

20 van ‘s Hofs Statuut-EG opmerkingen hebben ingediend, en de Commissie

stellen, dat de verwijzende rechter aan de hand van de feitelijke omstandigheden

van de transactie in de hoofdzaak moet uitmaken, of er in casu sprake was van

een overgang.

19. Er zij aan herinnerd, dat richtlijn 77/187 tot doel heeft, ook bij verandering

van eigenaar de continuïteit van de in het kader van een economische eenheid

bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Dat een publiekrechtelijk lichaam

de door een dergelijke eenheid uitgeoefende activiteit achtereenvolgens aan

verschillende ondernemingen heeft toegewezen, sluit de toepassing van richtlijn

77/187 niet uit, aangezien het personenvervoer per autobus niet tot de

uitoefening van het overheidsgezag behoort (zie, in die zin, arrest van 10

december 1998, Hidalgo e.a., C-173/96 en C-247/96, Jurispr. blz. I-8237,

punten 21 en 24).

20. Zo heeft het Hof geoordeeld, dat richtlijn 77/187 van toepassing is op een

situatie waarin een publiekrechtelijk lichaam dat de thuishulp aan

hulpbehoevenden dan wel de bewaking van enkele lokalen aan een eerste

onderneming had uitbesteed, bij de afloop of na de opzegging van de

overeenkomst met deze onderneming besluit de opdracht aan een tweede

onderneming te gunnen (arrest Hidalgo e.a., reeds aangehaald, punt 34).

21. Daaraan kan niet worden afgedaan door de omstandigheid dat de betrokken

opdracht voor busvervoer is geplaatst na een overeenkomstig richtlijn 92/50

georganiseerde aanbestedingsprocedure. Richtlijn 77/187 voorziet immers niet in

een dergelijke uitzondering op haar werkingssfeer en ook richtlijn 92/50 bevat

geen dergelijke bepaling. Dat een transactie onder richtlijn 92/50 valt, sluit dus

als zodanig de toepassing van richtlijn 77/187 niet uit (zie, in dezelfde zin,

155

adviezen van het Hof van de Europese Vrijhandelsassociatie van 25 september

1996, E-2/95, Eilert Eidesund/Stavanger Catering A/S, Report of the EFTA Court

1 juli 1995–31 december 1996, blz. 1, punt 50, en van 14 maart 1997, E-3/96,

Tor Angeir Ask and Others/ABB Offshore Technology AS and Aker Offshore

Partner AS, Report of the EFTA Court 1997, blz. 1, punt 33).

22. Dat richtlijn 77/187 in voorkomend geval kan worden toegepast op een

transactie die onder richtlijn 92/50 valt, kan de doelstellingen van deze laatste

niet in gevaar brengen. Richtlijn 92/50 heeft geenszins tot doel de

aanbestedende diensten en de ondernemingen die hun diensten voor de

betrokken opdrachten aanbieden, vrij te stellen van de wetten en regelingen die

op die activiteiten van toepassing zijn, met name op sociaal gebied of op gebied

van de veiligheid, zodat bij de offertes met geen enkele beperking rekening zou

moeten worden gehouden. Richtlijn 92/50 strekt ertoe, de marktdeelnemers,

mits zij die wetten of regelingen naleven, onder de in de richtlijn gestelde

voorwaarden gelijke kansen te verlenen, met name om hun recht van vestiging

en van vrije dienstverrichting uit te oefenen.

23. Binnen dat kader behouden de marktdeelnemers speelruimte voor onderlinge

concurrentie en voor het indienen van verschillende offertes. Wat het geregeld

openbaar vervoer per autobus betreft, kunnen zij bijvoorbeeld concurrentie

voeren op gebied van uitrusting van de voertuigen, het energieverbruik van de

voertuigen en de mate waarin deze het milieu belasten, de efficiëntie van de

organisatie en de wijze waarop het publiek wordt benaderd, en zoals bij elke

onderneming het geval is, de gewenste winstmarge. Een marktdeelnemer die

een offerte indient, moet ook kunnen beoordelen, of hij er ingeval zijn offerte

wordt uitgekozen, belang bij heeft, activa van betekenis van de huidige

opdrachtnemer over te kopen en diens personeel geheel of ten dele over te

nemen, dan wel of hij verplicht zal zijn dat te doen, en of er eventueel sprake zal

zijn van overgang van een onderneming in de zin van richtlijn 77/187.

24. Deze beoordeling en die van de kosten van de verschillende mogelijke

oplossingen speelt ook mee bij de mededinging en kan, anders dan Liikenne

stelt, niet als een blijk van schending van het rechtszekerheidsbeginsel worden

beschouwd. Aan elk mededingingsinitiatief is immers onzekerheid over een

aantal parameters verbonden, en het staat aan de marktdeelnemers, realistische

analysen te maken. Anders dan haar concurrenten kent de onderneming die de

opdracht voordien uitvoerde, inderdaad nauwkeurig de kosten van de dienst. Dit

is evenwel inherent aan het stelsel en kan niet rechtvaardigen dat de sociale

wetgeving niet wordt toegepast. Ook wordt dat voordeel waarschijnlijk meestal

tenietgedaan door de omstandigheid dat die onderneming, in vergelijking met

156

concurrenten die zonder voorgeschiedenis een offerte indienen, grotere

moeilijkheden ondervindt om haar exploitatiewijze te veranderen teneinde ze aan

te passen aan de nieuwe voorwaarden in de offerteaanvraag.

25. Derhalve moet aan de verwijzende rechter in de eerste plaats worden

geantwoord, dat de overname door een onderneming van activiteiten inzake

niet-maritiem openbaar vervoer – zoals de exploitatie van geregelde

streekbuslijnen – die voordien door een andere onderneming werden verricht, na

een overeenkomstig richtlijn 92/50 georganiseerde aanbestedingsprocedure,

binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 77/187, zoals omschreven in

artikel 1, lid 1, kan vallen.

26. Gelet op de mogelijke toepassing van richtlijn 77/187 op een situatie als die

waarover de verwijzende rechter dient te oordelen, moeten aan de verwijzende

rechter vervolgens de uitleggingsgegevens worden verstrekt die hij nodig heeft

om uit te maken, of er in casu sprake was van een overgang in de zin van artikel

1, lid 1, van die richtlijn. De verwijzende rechter wijst er in dat verband op, dat

de overname van de autobuslijnen niet op een overeenkomst tussen de vorige en

de nieuwe opdrachtnemer berust, en dat tussen hen geen activa van enig belang

zijn overgedragen.

27. Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin

van richtlijn 77/187, is beslissend, of de identiteit van de betrokken eenheid

bewaard blijft, wat met name blijkt doordat de exploitatie ervan daadwerkelijk

wordt voortgezet of wordt hervat (arresten van 18 maart 1986, Spijkers, 24/85,

Jurispr. blz. 1119, punten 11 en 12, en 2 december 1999, Allen e.a., C-234/98,

Jurispr. blz. I-8643, punt 23).

28. Dat er geen contractuele band bestaat tussen de vervreemder en de

verkrijger of, zoals in casu, tussen de twee ondernemingen waaraan

achtereenvolgens de exploitatie van buslijnen is opgedragen, kan, zo dit al een

aanwijzing kan vormen dat er geen overgang in de zin van richtlijn 77/187 heeft

plaatsgevonden, hierbij niet van doorslaggevend belang zijn (arrest van 11

maart 1997, Süzen, C-13/95, Jurispr. blz. I-1259, punt 11).

29. Richtlijn 77/187 is immers van toepassing telkens wanneer in het kader van

contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt van de natuurlijke of

rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en

die als werkgever verplichtingen aangaat jegens de werknemers van de

157

onderneming. Voor de toepasselijkheid van de richtlijn is het derhalve niet

noodzakelijk, dat er rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen de

vervreemder en de verkrijger bestaan: de overgang kan ook in twee fasen

geschieden via een derde, bijvoorbeeld de eigenaar of verhuurder (zie met name

arrest van 7 maart 1996, Merckx en Neuhuys, C-171/94 en C-172/94, Jurispr.

blz. I-1253, punten 28–30, en arrest Süzen, reeds aangehaald, punt 12).

30. Richtlijn 77/187 kan dus worden toegepast wanneer er geen rechtstreekse

contractuele band bestaat tussen twee ondernemingen waaraan een

publiekrechtelijk rechtspersoon achtereenvolgens, bij wege van een

overeenkomstig richtlijn 92/50 georganiseerde procedure voor het plaatsen van

een overheidsopdracht voor dienstverlening, een concessie voor een niet-

maritieme openbaarvervoerdienst, zoals de exploitatie van geregelde

streekbuslijnen, heeft verleend.

31. Richtlijn 77/187 kan evenwel slechts worden toegepast wanneer de overgang

betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische entiteit waarvan

de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt (arrest van 19

september 1995, Rygaard, C-48/94, Jurispr. blz. I-2745, punt 20). Het begrip

entiteit verwijst dus naar een georganiseerd geheel van personen en elementen,

waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden

uitgeoefend (arrest Süzen, reeds aangehaald, punt 13).

32. Derhalve dient de verwijzende rechter in voorkomend geval tegen de

achtergrond van deze uitleggingsgegevens uit te maken, of de exploitatie van de

buslijnen die in het hoofdgeding aan de orde is, vóór zij aan Liikenne werd

toegewezen, binnen Hakunilan Liikenne als een economische eenheid was

georganiseerd.

33. Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor een overgang van een entiteit

is voldaan, moet evenwel rekening worden gehouden met alle feitelijke

omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de

betrokken onderneming of vestiging, het feit dat de materiële activa zoals

gebouwen en roerende zaken al dan niet worden overgedragen, de waarde van

de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat vrijwel al het

personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit

dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en

na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van

de eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel

slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom

158

niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (zie, met name, arresten Spijkers en

Süzen, reeds aangehaald, punt 13, respectievelijk 14).

34. Zo kan niet reeds op grond van de omstandigheid dat de vorige en de nieuwe

opdrachtnemer vergelijkbare diensten verrichten, worden geconcludeerd, dat er

sprake is van een overgang van een economische entiteit van de eerste naar de

tweede onderneming. Een dergelijke entiteit kan namelijk niet worden

gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Haar identiteit blijkt eveneens

uit andere factoren, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de

taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare

productiemiddelen (reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 15; Hidalgo e.a.,

punt 30, en Allen e.a., punt 27; zie ook arrest van 10 december 1998,

Hernández Vidal e.a., C-127/96, C-229/96 en C-74/97, Jurispr. blz. I-8179, punt

30).

35. Zoals in punt 32 van dit arrest is opgemerkt, moet de nationale rechter bij de

beoordeling van de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie

kenmerken, onder meer rekening houden met de aard van de betrokken

onderneming of vestiging. Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse

criteria die bepalen of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn,

verschilt noodzakelijkerwijs naar gelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs

van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of

vestiging of een onderdeel daarvan (reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 18;

Hernández Vidal e.a., punt 31, en Hidalgo e.a., punt 31).

36. Dienaangaande stelt de Commissie onder verwijzing naar het arrest Süzen,

dat de omstandigheid dat geen activa zijn overgegaan van de vorige naar de

nieuwe opdrachtnemer, verwaarloosbaar is, en dat integendeel het feit dat de

nieuwe opdrachtnemer een belangrijk deel van het personeel van zijn

voorganger heeft overgenomen, beslissend is.

37. Het Hof heeft erop gewezen, dat een economische entiteit in bepaalde

sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren,

zodat het behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar

betreffende transactie in dat geval niet kan afhangen van de overdracht van

dergelijke activa (reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 18; Hernández Vidal

e.a., punt 31, en Hidalgo e.a., punt 31).

159

38. Zo overwoog het Hof, dat voorzover in bepaalde sectoren, waarin de

arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, een groep

werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een

economische entiteit kan vormen, moet worden erkend dat een dergelijke

entiteit haar identiteit ook na de overdracht kan behouden, wanneer de nieuwe

ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk

deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn

voorganger speciaal voor die taak had ingezet. In dat geval verwerft de nieuwe

ondernemer namelijk het georganiseerde geheel van elementen waarmee de

activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam

kunnen worden voortgezet (reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 21;

Hernández Vidal e.a., punt 32, en Hidalgo e.a., punt 32).

39. Busvervoer kan evenwel niet worden aangemerkt als een activiteit waarin de

arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, aangezien het een belangrijke inzet

van materieel en middelen vereist (zie voor dezelfde vaststelling inzake het

boren van mijnschachten, arrest Allen e.a., reeds aangehaald, punt 30). Dat voor

de exploitatie van de betrokken buslijnen geen materiële activa van de vorige

naar de nieuwe opdrachtnemer zijn overgedragen, is dan ook een omstandigheid

waarmee rekening moet worden gehouden.

40. Ter terechtzitting heeft de raadsman van verweerders in het hoofdgeding de

economische waarde van de overeenkomst tussen YTV, de aanbestedende

dienst, en Liikenne beklemtoond, waarbij hij erop wees, dat het om belangrijke

immateriële activa ging. Deze waarde staat buiten kijf; bij de vernieuwing van

een overheidsopdracht wordt de waarde van dergelijke immateriële activa bij het

verstrijken van de overeenkomst met de vorige opdrachtnemer evenwel tot nul

herleid, aangezien de opdracht juist opnieuw wordt aanbesteed.

41. Wanneer bij een aanbestedingsprocedure als die in het hoofdgeding is

bepaald, dat de nieuwe opdrachtnemer de bestaande overeenkomsten met de

klanten moet overnemen, of wanneer de meeste klanten geen andere keuze

hebben, moet evenwel worden aangenomen dat er sprake is van een overdracht

van de klantenkring.

42. In een sector als het geregeld openbaar vervoer per autobus, waarin

materiële activa in belangrijke mate bijdragen aan de activiteit, moet het feit dat

geen overgang van enig belang van dergelijke, voor de goede werking van de

eenheid onontbeerlijke activa van de vorige naar de huidige opdrachtnemer heeft

160

plaatsgevonden, evenwel tot de conclusie leiden, dat de eenheid haar identiteit

niet heeft behouden.

43. Daaruit volgt, dat in een situatie als die van het hoofdgeding richtlijn 77/187

niet van toepassing is wanneer geen materiële activa van enig belang van de

vorige naar de nieuwe opdrachtnemer zijn overgedragen.

44. Derhalve moet aan de verwijzende rechter in de tweede plaats worden

geantwoord, dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 aldus moet worden

uitgelegd, dat:

de richtlijn kan worden toegepast wanneer er geen rechtstreekse contractuele

band bestaat tussen twee ondernemingen waaraan een publiekrechtelijk

rechtspersoon achtereenvolgens, bij wege van een overeenkomstig richtlijn

92/50 georganiseerde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht

voor dienstverlening, een concessie voor een niet-maritieme

openbaarvervoerdienst, zoals de exploitatie van geregelde streekbuslijnen, heeft

verleend;

in een situatie als die van het hoofdgeding richtlijn 77/187 niet van toepassing is

wanneer tussen die ondernemingen geen materiële activa van enig belang zijn

overgedragen.

Kosten

45. De kosten door de Finse en de Nederlandse regering, alsmede door de

regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie wegens indiening van hun

opmerkingen bij het Hof gemaakt, komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar

gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de

kosten heeft te beslissen.

Het Hof van Justitie (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door de Korkein oikeus bij beschikking van 27 april 1999

gestelde vraag, verklaart voor recht:

161

1 De overname door een onderneming van activiteiten inzake niet-maritiem

openbaar vervoer – zoals de exploitatie van geregelde streekbuslijnen – die

voordien door een andere onderneming werden verricht, na een overeenkomstig

richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van

de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening,

georganiseerde aanbestedingsprocedure, kan binnen de materiële werkingssfeer

vallen van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de

onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud

van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen,

vestigingen of onderdelen daarvan, zoals omschreven in artikel 1, lid 1.

2 Artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 moet aldus worden uitgelegd, dat:

de richtlijn kan worden toegepast wanneer er geen rechtstreekse contractuele

band bestaat tussen twee ondernemingen waaraan een publiekrechtelijk

rechtspersoon achtereenvolgens, bij wege van een overeenkomstig richtlijn

92/50 georganiseerde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht

voor dienstverlening, een concessie voor een niet-maritieme

openbaarvervoerdienst, zoals de exploitatie van geregelde streekbuslijnen, heeft

verleend;

in een situatie als die van het hoofdgeding richtlijn 77/187 niet van toepassing is

wanneer tussen die ondernemingen geen materiële activa van enig belang zijn

overgedragen.

» Noot

Overgang van onderneming

Opzegverbod art. 7:670 lid 8 BW

De Richtlijn overgang van onderneming bepaalt in artikel 4 lid 1 dat de overgang

van een onderneming op zichzelf voor de vervreemder of verkrijger geen reden

voor ontslag van de werknemer mag zijn. Die bepaling vormt geen beletsel voor

ontslagen wegens economische, technische of organisatorische redenen. Het Hof

van Justitie bepaalde in 1988 in het arrest Bork (HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990,

247) dat de werknemer die in strijd met de richtlijn voor de overgang is

ontslagen, geacht moet worden op het moment van overgang nog in dienst te

zijn. In navolging hiervan, en van een arrest van de Hoge Raad (HR 29 december

1995, JAR 1996/29) is in 2002 een achtste lid aan artikel 7:670 BW toegevoegd,

dat een opzegverbod wegens overgang van onderneming heeft geïntroduceerd.

De werknemer heeft twee maanden de tijd een beroep te doen op deze

vernietigingsgrond (art. 7:677 lid 5 BW). De bepaling dat nochtans ontslagen

wegens economische, technische of organisatorische redenen doorgang mogen

hebben, is niet geïmplementeerd. De reikwijdte van deze uitzondering is niet

helder, nu gepubliceerde rechtspraak van het Hof van Justitie of van Nederlandse

rechters ontbreekt. Dit jaar zijn twee uitspraken gewezen waarin het

opzegverbod een rol speelde. De kantonrechter te Leiden weigerde in zijn

162

uitspraak van 28 juni 2006 (JAR 2006/180) de gevraagde ontbinding omdat

sprake was van een duidelijk verband met het opzegverbod van artikel 7:670 lid

8 BW. De verkrijger had weliswaar de werknemer, een 58-jarige autospuiter,

met het bedrijf van de vervreemder overgenomen ingevolge de artikelen 7:662

e.v. BW, maar had de werknemer direct na overname gedetacheerd. Na

anderhalve maand meldde hij de werknemer dat er geen werk meer voor hem

was. Hoewel nog wel spuiters nodig waren, kon de werknemer volgens de

verkrijger niet blijven, omdat hij niet op de hoogte zou zijn van de nieuwste

spuittechnieken. Op basis van deze bewering oordeelde de kantonrechter dat

genoegzaam was gebleken dat het verzoek verband hield met een opzegverbod.

Omdat er geen andere omstandigheden waren die een gewichtige reden

meebrachten, werd het verzoek afgewezen. Het opzegverbod lijkt alleen te

gelden ten aanzien van werknemers die op basis van de artikelen 7:662 e.v. BW

overgaan. Het is niet de bedoeling geweest reeds zittende werknemers een

beroep op het opzegverbod te laten doen, ofschoon de wettekst zulks niet

uitdrukkelijk verbiedt. De kantonrechter te Amsterdam oordeelde in zijn

uitspraak van 23 juni 2006 (JAR 2006/194) dat een 56-jarige werkneemster

geen beroep op artikel 7:670 lid 8 BW toekwam, omdat er weliswaar een

overgang van onderneming door middel van een fusie had plaatsgevonden, maar

zij zelf niet door deze fusie was overgegaan: zij was reeds in dienst bij de

fuserende rechtspersoon. De kantonrechter overwoog daarbij ten overvloede dat

ook het bestaan van het opzegverbod niet in de weg zou staan aan ontslag

wegens economische, technische of organisatorische redenen, omdat de

onderneming in bedrijfseconomische moeilijkheden zat. Dat oordeel lijkt mij

juist.

Identiteitsbehoud onderneming: arbeidsintensief of niet

Voor het antwoord op de vraag of een onderneming is overgegaan, dient de

identiteit van de onderneming behouden te blijven. Voor het antwoord op de

vraag of de identiteit van de onderneming behouden is gebleven zijn de volgende

elementen van belang:

1. de aard van de betrokken onderneming;

2. of materiële activa zijn overgedragen;

3. wat de waarde is van de immateriële activa;

4. of vrijwel al het personeel is overgenomen door de verkrijger;

5. of de klantenkring is overgedragen;

6. in welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar

overeenkomen;

163

7. of die activiteiten zijn onderbroken en zo ja, hoelang die onderbreking heeft

geduurd.

In de praktijk was reeds gebleken, dat het tweede en het vierde element het

belangrijkste waren. Vooral in het kader van een contractswissel (waar de andere

elementen nu eenmaal minder onderscheidend zijn) is van belang of ófwel

materiële activa van betekenis, ófwel een qua aantal en deskundigheid wezenlijk

deel van het personeel is overgedragen. Welke van de twee elementen van

belang is, hangt af van het antwoord op de vraag of voor de onderneming het

personeel dan wel de materiële activa het meest wezenlijke onderdeel vormen.

Bij een busmaatschappij gaat het blijkbaar om de bussen (HvJ EG 25 januari

2001, JAR 2001/68, Oy Liikenne), bij een schoonmaakbedrijf juist om het

personeel (HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47, Temco). In JAR Verklaard

december 2003-april 2004 is de zaak Abler/Sodexho besproken. In deze zaak

oordeelde het Hof van Justitie ten aanzien van cateringactiviteiten in een

ziekenhuis dat deze niet tot de arbeidsintensieve sector behoren, nu voor

catering ‗heel wat uitrusting noodzakelijk is‘, zoals in casu ruimten, water,

energie en keukenuitrusting. Nu had de verkrijger die ook overgenomen, dus

was sprake van een overgang van onderneming. Wellicht kende de Amsterdamse

voorzieningenrechter deze uitspraak niet (hij noemt hem immers nergens),

wellicht interpreteert hij deze uitspraak op een wijze die niet direct in de

Europese uitspraak te vinden is. In een zeer vergelijkbare casus – de overdracht

van cateringactiviteiten vanuit dezelfde locatie – oordeelde deze

voorzieningenrechter dat geen sprake was van een overgang van onderneming

(JAR 2006/123). De verkrijger maakte gebruik van dezelfde ruimte, dezelfde

keukenuitrusting en overige inventaris als zijn voorganger. De aard van de

diensten (catering verzorgen) en de klantenkring (her personeel van de

onderneming die de opdracht had verstrekt) waren dezelfde als voorheen.

Interessant is hetgeen de kantonrechter hieromtrent overweegt in r.o. 11 (p.

725): ―Bovenbedoelde omstandigheden zijn aanwezig bij de meeste, zo niet bij

vrijwel elke overgang van een cateringscontract ten behoeve van een

bedrijfskantine of soortgelijke instelling. Aan die omstandigheden kan daarom

minder onderscheidend vermogen worden toegekend dan aan andere

omstandigheden. Voor de beoordeling van het al dan niet behouden van de

identiteit van de cateringonderneming komt derhalve meer gewicht toe aan

andere omstandigheden, zoals de samenstelling en variëteit van de gevoerde

producten, de wijze van bereiding daarvan, de aankleding van de kantine en de

presentatie van de eetwaren, en de (financiële) bedrijfsvoering.‖ De

voorzieningenrechter hecht vervolgens een groot belang aan zeer feitelijke

omstandigheden, zoals het feit dat de verkrijger een andere productiewijze had

dan zijn voorganger (met name omdat de warme maaltijden niet meer zoals

voorheen ter plaatse werden bereid), hij een ander, eigen menusysteem had, en

dat hij eigen producten had die onderscheidend zijn van die van vervreemder,

―met name ten aanzien van de warme maaltijden, dagsnacks, fruitsalades en

soepen‖ en het feit dat de inrichting en presentatie duidelijk anders waren, ―met

name waar het betreft de kamerschermen met aankondigingen,

164

presentatiemateriaal, saladebar en materialen daarbij.‖ Dit brengt mee dat

gerede twijfel bestaat of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden.

De kantonrechter weigert dus de werknemer die stelt te zijn overgegaan naar de

nieuwe cateraar een argument in de schoot te werpen door te stellen dat de voor

en na overgang verrichte activiteiten, alsmede de klantenkring dezelfde zijn

gebleven. Iets soortgelijks deed de Hoge Raad in het arrest Verbeek/Process

House (HR 10 december 2004, JAR 2005/13, behandeld in JAR Verklaard 22

september 2005) toen hij het oordeel van de rechtbank bevestigde, inhoudende

dat het belang dat moet worden gehecht aan het feit dat de voor en na overgang

verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen – in het algemeen een aanwijzing

dat een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden – ‗op nihil‘ moet

worden gesteld indien vervreemder en verkrijger in hetzelfde marktsegment

opereren. Een ander voorbeeld van hoe rechters omgaan met de eis van

identiteitsbehoud biedt een uitspraak van de Kantonrechter Haarlem

(Voorzieningenrechter) van 16 juni 2006 (JAR 2006/198). De werknemer was in

1986 in dienst getreden bij zijn werkgever, een rozenkwekerij. Met ingang van 1

maart 2006 verhuurde de werkgever zijn bedrijfsruimte (bestaande uit een kas

van ongeveer 9.700 m2 inclusief rozengewas). De bedrijfsruimte zou uitsluitend

als kas voor het opkweken van planten en bloemproductie worden gebruikt. Naar

het oordeel van de kantonrechter kon niet gezegd worden dat sprake was van

behoud van de identiteit van de onderneming. De bedrijfsactiviteiten van de

verkrijger waren namelijk van een andere aard, omdat verkrijger zich met

veredeling en show bezighoudt en niet met het produceren van bloemen. Het

enkele feit dat de werknemer voor de vervreemder wel werkzaamheden

verrichtte die vergelijkbaar zijn met zijn werkzaamheden bij zijn ‗vorige‘

werkgever, ―moet worden bezien in het licht van het opruimen van de

rozenplanten van X, waarin de huurovereenkomst voorziet.‖ Ook de vermelding

in de huurovereenkomst van bloemproductie was van onvoldoende gewicht om

slechts op basis daarvan tot die overgang te kunnen concluderen. Ten slotte wijs

ik op de uitspraak van het Hof Leeuwarden van 30 augustus 2006 (JAR

2006/242), die tevens een ontslagrechtelijke component heeft. De werkneemster

was een aantal jaren in dienst van BKN International, een ICT-bedrijf. Omdat

BKN in financiële problemen verkeerde, werd besloten een onderneming –

Smartit – op te richten om daar de inventaris en voorraden van BKN in onder te

brengen. Tevens werden, na sollicitatiegesprekken, zes van de negen

werknemers van BKN door Smartit overgenomen. Daarna ging BKN failliet. De

werkneemster, niet aangenomen door Smartit, dreigde met haar loonvordering

(ten tijde van de uitspraak van het hof bedroeg deze bijna vier jaren) tussen wal

en schip te vallen: curator en UWV stelden immers dat een overgang van

onderneming naar Smartit had plaatsgevonden, zodat zij de loonvorderingen niet

wensten over te nemen, doch Smartit betwistte een dergelijke overgang. In kort

geding oordeelde de rechter ten faveure van Smartit: werkneemster zou op het

moment van faillietverklaring in dienst zijn van BKN. In de daaropvolgende

bodemprocedure kreeg de werkneemster alsnog gelijk in haar vordering tegen

Smartit, maar de loonvordering werd beperkt tot dertig maanden. Het hof

165

bekrachtigde deze uitspraak voor het belangrijkste gedeelte. Het hof wees ter

ondersteuning van zijn stelling dat een overgang van onderneming had

plaatsgevonden op de arresten Spijkers (HvJ EG, 18 maart 1986, NJ 1987, 502)

en Sodexho (HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003/298). Uit Spijkers volgt dat bij

de beantwoording van de vraag of in concreto sprake is van een overgang van

een onderneming, moet worden gelet op alle feitelijke omstandigheden die de

betrokken transactie kenmerken. Daarbij moet worden nagegaan of het gaat om

de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit

dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of

hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Uit het Sodexho-arrest

haalt het hof: ―Voor de weging van de feitelijke omstandigheden is van belang,

of het al dan niet gaat om een arbeidsintensieve sector. In een arbeidsintensieve

sector is de overname van een wezenlijk deel van het personeel

doorslaggevend.‖ Vervolgens merkte het hof de ICT-branche als arbeidsintensief

aan. In casu waren zes van de negen personeelsleden overgegaan, onder wie de

directeur. Het hof bestempelde dit als ―een wezenlijk deel van het personeel‖.

Hoewel men zich bij veel branches kan afvragen of het personeel inderdaad de

belangrijkste factor is, in de ICT stel ik mij voor dat dat inderdaad in de meeste

gevallen zo is. Het lijkt mij dat de kennis van het personeel het belangrijkste

asset van de onderneming is. Dat Smartit sollicitatie- en selectiegesprekken had

gehouden, deed overigens niet terzake. Evenmin deed terzake dat BKN had

gepoogd enige werknemers, onder wie de werkneemster, van de overname uit te

zonderen. Deze redenering is in lijn met het arrest Process House (HR 10

december 2004, JAR 2005/13). Het feit dat de verkrijger na een selectie- en

sollicitatiefase heeft besloten bepaalde personeelsleden uit te zonderen van

overname, was daar op zichzelf beschouwd niet van belang voor het antwoord op

de vraag of een overgang van onderneming had plaatsgevonden. Zoals A-G

Verkade in zijn conclusie bij het arrest stelde (r.o. 5.5): Het gaat er niet om hóé

het personeel is overgenomen, doch dát het personeel is overgegaan. ―Aan het

doel dat met de richtlijn wordt beoogd (…) wordt afbreuk gedaan indien door een

dergelijke omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou kunnen

meewegen.‖ Dat lijkt een logische conclusie. Een ander oordeel zou bovendien

meebrengen, dat de verkrijger het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW kan

ontgaan. Kan een werknemer die het na zijn sollicitatiegesprekken bij de

verkrijger blijkt niet te hebben gehaald en vervolgens bij de vervreemder wordt

ontslagen, zich jegens de vervreemder beroepen op het opzegverbod, omdat hij

immers wegens de overgang wordt ontslagen – de verkrijger wil hem immers

niet overnemen? Men bedenke zich dat de werkneemster daar jegens haar

werkgever BKN niet veel aan zou hebben gehad: die werd immers snel daarna

failliet verklaard.

Werkgeverschap

166

In sommige gevallen is niet eenduidig uit te maken wie de werkgever is. Dat

behoeft geen probleem te zijn indien de verschillende potentiële werkgevers zich

binnen dezelfde groep bevinden en de wederzijds rechten en verplichtingen uit

de arbeidsovereenkomst worden nagekomen. Lastiger wordt het voor een

werknemer in geval van een overgang van een onderneming waarbij de

onderneming in kwestie de groep verlaat, omdat het dan belangrijker wordt te

bepalen wie de werkgever wordt en wie die kwaliteit kwijtraakt en dus niet meer

aansprakelijk dus. Een uitspraak van het Hof Arnhem van 27 juni 2006 (JAR

2006/239) verdient in dit licht speciale aandacht. De werkneemster werkte voor

de Stichting Kuzien, alwaar zij redactiewerkzaamheden verrichtte. De premies en

loonbelasting over haar salaris werden ingehouden door de Stichting Nijmeegs

Universiteitsfonds (SNUF). Toen de Katholieke Universiteit Nijmegen (KUN)

besloot het door Kuzien uitgegeven blad zelf uit te geven, was de vraag of

werkneemster daarmee op grond van de artikelen 7:662 e.v. BW was

overgegaan naar de KUN. KUN had werkneemster overigens wel een baan

aangeboden, doch deze had zij geweigerd, omdat het werk minder zelfstandig

zou kunnen worden uitgevoerd. Volgens het hof was sprake geweest van een

overgang van onderneming van Kuzien naar de KUN, ook al was SNUF formeel

de werkgever richting fiscus en het UWV. Vervolgens had de werkneemster de

functiewijziging zoals door de KUN voorgestaan niet behoeven te accepteren. Ik

denk dat deze zaak duidelijk verschilt van de eerder besproken Heineken-zaak

(JAR 2006/80, zie JAR Verklaard 1 juli 2006). Het ging hier niet, zoals in de

Heineken-zaak, om concernvorming om risico‘s te kanaliseren, waarbij de

moedermaatschappij duidelijk de zeggenschap behoudt. Noch besluit de rechter

tot het uit elkaar trekken van werkgever en overdrager in de zin van artikel

7:663 BW. Het hof stelt dat niet SNUF, maar Kuzien de werkgever (en dus de

vervreemder in de zin van art. 7:663 BW) is. In deze zaak komt mijns inziens

veel betekenis toe aan het feit dat de relatie tussen de twee potentiële

werkgevers – Kuzien en SNUF – diffuus was. Het werkgeversgezag lag duidelijk

bij Kuzien, werkneemster had met Kuzien onderhandeld over het salaris dat ook

geheel voor rekening van Kuzien kwam, de KUN had zelf ook geoordeeld dat met

de overname van het blad een overgang van onderneming had plaatsgevonden.

Dat werkneemster formeel bij SNUF in dienst was getreden had louter als doel

SNUF de verschuldigde premies en belasting te laten betalen.

Mr. R.M. Beltzer

Opzegging op staande voet.

1 De voor de opzegging geldende regels

De opzegging van de arbeidsovereenkomst dient te voldoen aan twee soorten

bepalingen. Niet inachtneming van de eerste soort leidt tot de mogelijkheid de

167

opzegging te vernietigen, niet inachtneming van de tweede soort leidt tot

schadeplichtigheid. Bij de eerste soort gaat het om de verplichting op te zeggen

na verkregen toestemming van de RDA en de bepalingen op grond waarvan de

werkgever niet kan opzeggen (de zogenaamde bijzondere opzegverboden), zoals

die onder meer voorkomen in art. 7:670 BW. Schending van deze eerste soort

bepalingen op zich leidt niet tot schadeplichtigheid, zo bepaalt art. 7: 677 lid 5

BW expliciet. Dat dit nog wel eens over het hoofd wordt gezien blijkt bijv. uit Rb.

's-Gravenhage 27 oktober 1999, JAR 1999/77. Een opzegging van de

arbeidsovereenkomst in strijd met de tweede soort bepalingen daarentegen leidt

juist wel tot schadeplichtigheid, maar niet tot de mogelijkheid de opzegging te

vernietigen. Dit is expliciet bepaald in art. 7:677 lid 4 BW. Tot deze tweede soort

bepaling behoren de verplichting om bij de opzegging de krachtens art. 7:672

BW te bepalen opzegtermijn in acht te nemen en de bepaling dat de opzegging

niet kennelijk onredelijk dient te zijn.

Indien bij de opzegging beide soorten bepalingen zijn geschonden, heeft de

wederpartij de keuze 1) de opzegging te vernietigen, zich beschikbaar te stellen

en loondoorbetaling te vorderen of 2) te berusten in de opzegging en dus in het

einde van de arbeidsovereenkomst, maar vanwege het niet in acht nemen bij de

opzegging van de opzegtermijnen en de mogelijke kennelijke onredelijkheid,

schadevergoeding(en) te vorderen. Er moet gekozen worden: het is uiteraard

niet mogelijk de opzegging te vernietigen en tegelijkertijd vanwege de opzegging

zonder inachtneming van de opzegtermijn een schadevergoeding te vorderen.

Reeds in 1994 (JAR 1994/234) heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat indien

een werknemer eerst de opzegging heeft vernietigd, hij kan terugkomen op die

keuze, alsnog kan berusten in de opzegging en van de werkgever vanwege die

opzegging schadevergoeding kan vorderen. De wisseling van de keuze kan zelfs

nog, nadat in een (verloren) 116 RV-procedure, waarin tewerkstelling is

gevorderd, vonnis is verkregen. Een (zeer lucratief) voorbeeld daarvan is te

vinden in het vonnis van de Rb. Maastricht 9 september 1999, JAR 2000/149.

2 Opzegging wegens een dringende reden

Indien een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden

plaatsvindt hoeven beide soorten bepalingen niet in acht genomen te worden.

Het toestemmingsvereiste van art. 6 BBA geldt dan op grond van het tweede lid

niet, terwijl op grond van art. 7:670b lid 1 BW de opzegverboden van art. 7:670

BW niet gelden. Op grond van art. 7:677 lid 1 BW hoeven bij een opzegging

wegens een dringende reden de opzegtermijnen niet in acht genomen te worden.

Lange tijd was onduidelijk of een opzegging wegens een terecht aangevoerde

dringende reden toch kennelijk onredelijk zou kunnen zijn. De Hoge Raad heeft

in een tweetal arresten, gepubliceerd als JAR 1999/102 en JAR 2000/45, buiten

twijfel gesteld dat daarvan geen sprake kan zijn. ―Bij de beoordeling van de

168

vraag of er sprake is van een dringende reden (moeten) de persoonlijke

omstandigheden van de werknemer (…) worden afgewogen tegen de aard en de

ernst van de dringende reden‖, volgens de Hoge Raad. Bij het bepalen van de

vraag of er sprake is van een dringende reden dienen dus ook de

omstandigheden die de opzegging, had die zonder dringende reden plaats

gevonden, kennelijk onredelijk kunnen doen zijn, in ogenschouw te worden

genomen. Daarmee wordt het aanzienlijk moeilijker om met recht een dringende

reden voor de opzegging aan te voeren. Van een werkgever wordt immers

verlangd dat hij, alvorens tot opzegging wegens een dringende reden over te

gaan, zich eerst rekenschap geeft van alle persoonlijke omstandigheden van de

werknemer. Onduidelijk was of de rechter bij de beoordeling van de dringende

reden deze omstandigheden ambtshalve in de overweging dient te betrekken of

dat de rechter daartoe slechts gehouden is, indien dat is aangevoerd. In zijn

arrest van 27 april 2001, JAR 2001/95 heeft de Hoge Raad voor de laatste

benadering gekozen, ondanks een andersluidende conclusie van de A-G. Dit

betekent dat het van groot belang is om – ingeval de stelling wordt betrokken

dat van een dringende reden geen sprake is – ook de persoonlijke

omstandigheden van de werknemer te schetsen en voor zover mogelijk mede op

grond daarvan de dringende reden te betwisten. Een werknemer die dat doet

maakt het zijn werkgever nog moeilijker een opzegging op staande voet in

rechte te handhaven. Nog moeilijker, want de rechtspraak werpt reeds

belangrijke barrières op tegen een opzegging wegens een dringende reden.

3 Bewijslast van de dringende reden

Allereerst vormt een dergelijke barrière de op de werkgever rustende bewijslast

van de dringende reden. Als regel geldt dat de werknemer moet weten waarop

de arbeidsovereenkomst met hem op staande voet wordt opgezegd. Aan de hand

van de concrete omstandigheden van het geval wordt beoordeeld wat de

werknemer als dringende reden heeft moeten begrijpen. Op grond van hetgeen

de werknemer heeft begrepen schat hij immers zijn positie in. De opgegeven

dringende reden bepaalt aldus de omvang van de rechtsstrijd. Het in

arbeidsrechtelijke kringen wel zeer bekende taxibedrijf Hofman werd hiermee

geconfronteerd toen het een werknemer op staande voet ontsloeg wegens

verduistering van ritgeld. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 26 januari

2001, JAR 2001/40 dat ―onbegrijpelijk is, hoe het door de Rechtbank

aangenomen verzuim om taxigelden aan Hofman af te dragen, de door Hofman

aan het ontslag ten grondslag gelegde verduistering kan opleveren, nu voor

verduistering opzet is vereist, en de Rechtbank niet heeft vastgesteld dat

daarvan sprake is.‖ Verduistering impliceert opzet, dus als verduistering aan de

dringende reden ten grondslag wordt gelegd, moet de werkgever de daarbij

behorende opzet stellen en zonodig bewijzen. De hiervoor geformuleerde regel is

bij ziekte niet anders. De werkgever die de arbeidsovereenkomst met een

werknemer die tot twee keer toe door de Arbo-arts arbeidsgeschikt wordt

169

geacht, maar zich wederom arbeidsongeschikt meldt en van plan is een second

opinion te vragen, wegens ongeoorloofde afwezigheid op staande voet opzegt,

dient te bewijzen dat de werknemer wel arbeidsgeschikt was. Volgens de Rb.

Roermond 25 januari 2001, JAR 2001/37, maakt het feit dat de werkgever er op

grond van de verklaring van de Arbo-arts in redelijkheid van mocht uitgaan dat

de werknemer wel arbeidsgeschikt was, dit niet anders. Uit de

bewijslastverdeling volgt dat op de werkgever een onderzoeksplicht rust naar de

(oorzaak, verwijtbaarheid en omvang van de) dringende reden. Omkering van de

bewijslast zal, zeker als de werkgever verzuimt een dergelijk onderzoek in te

stellen, niet snel plaatsvinden, zo blijkt ook uit het vonnis van de Rb. Amsterdam

van 21 februari 2001, JAR 2001/52.

4 Dringendheid van de dringende reden

Uit art. 7:678 lid 1 BW volgt dat voor een geldige opzegging wegens een

dringende reden nodig is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer

gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met de werknemer te laten

voortduren. De voor de opzegging op staande aangevoerde dringende reden

moet zowel objectief als subjectief dringend zijn, waarmee wordt bedoeld dat het

voor ieder weldenkend mens duidelijk moet (kunnen) zijn dat vanwege de

aangevoerde dringende reden van de werkgever niet gevergd kan worden de

arbeidsovereenkomst te laten voortduren, terwijl het tevens duidelijk moet zijn

dat de betrokken werkgever de dringende reden zelf als zo dringend ervaart, dat

hij deswege op staande voet kan opzeggen. Strikt formeel behoeft de werknemer

geen schuld te hebben aan de dringende reden, of enige verwijt ter zake te

treffen, om de dringende reden als geldig aan te nemen. In de woorden van de

Hoge Raad in het arrest van 29 september 2000, JAR 2000/223: ―Niet vereist is

dat een werknemer van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt, zodat

uitgangspunt behoort te zijn dat een ontslag op staande voet in beginsel ook

mogelijk is indien de werknemer geen verwijt treft (…)‖. De kantonrechter te

Amsterdam (JAR 2001/84) volgt deze regel niet waar hij stelt dat om een ontslag

op staande voet te rechtvaardigen ―in beginsel ook noodzakelijk (is) dat in het

handelen of nalaten een element van kwaadwillendheid of onverschilligheid is te

ontwaren.‖ Ik denk dat deze door de kantonrechter geformuleerde regel in het

geval dat de opzegging op staande voet plaatsvindt op grond van door de

werknemer begane ‗slordigheden‘ (met een schade van ruim een miljoen gulden)

zeker enige waarde heeft, maar denk niet dat een dergelijk uitgangspunt in het

algemeen kan gelden.

Over het algemeen zal diefstal door de werknemer van de werkgever als een

objectief dringende reden worden ervaren. Dat kan anders zijn als het gaat om

diefstal van een zaak van een zeer geringe waarde, zoals een pen of een koekje.

Het kan dan zijn dat er objectief gezien geen sprake is van een dringende reden.

170

Een werkgever die zeer zwaar tilt aan diefstal van dergelijke zaken en die hoe

dan ook wenst te voorkomen heeft geen andere mogelijkheden dan de

werknemer daar uitdrukkelijk op te wijzen. Daarmee beïnvloedt deze werkgever

de subjectiviteit van de dringende reden: duidelijk is dat door deze werkgever

geen enkele diefstal wordt getolereerd. Dat betekent naar mijn mening niet dat

een dergelijke diefstal zonder meer een (objectief) dringende reden voor

opzegging op staande voet oplevert. Dit in tegenstelling tot hetgeen de

kantonrechter te Haarlem stelt in zijn beschikking van 16 november 2000, JAR

2001/9. Deze kantonrechter diende te oordelen over een dringende reden

bestaande uit het door een werknemer leeg eten van een ‗vliegtuig-zakje‘

pinda‘s. Bij de beoordeling van deze diefstal als dringende reden dient naar mijn

mening ook gelet te worden op bijvoorbeeld een lange duur van de

arbeidsovereenkomst en de staat van dienst van de werknemer. Deze

omstandigheden van de werknemer beïnvloeden de dringendheid van de

dringende reden, en kunnen er toe leiden dat er – ondanks de duidelijke

opvattingen van de werkgever ter zake – toch geen dringende reden wordt

aangenomen. De kantonrechter sluit die omstandigheden van de werknemer

(m.i. ten onrechte) van de beoordeling uit, en motiveert dit mede door de

overweging dat de werkgever op ―inconsequent optreden tegen dit soort

vergrijpen zou worden afgerekend in eventuele toekomstige gevallen.‖ Ik zou

denken dat ieder geval apart moet worden beoordeeld, omdat de

omstandigheden van de werknemer steeds weer verschillend zullen zijn. E.e.a

laat onverlet dat het duidelijke beleid en de duidelijke mededelingen daarover,

van de werkgever ook de objectieve dringende reden kan beïnvloeden. Bij de

opzegging op staande voet geldt dat de opzegging en de mededeling van de

reden onverwijld gedaan moeten worden. Voor zover het gaat om gedragingen

van de werknemer die een dringende reden opleveren, maar die de werknemer

verborgen houdt, geldt volgens de Hoge Raad 27 april 2001, JAR 2001/95, dat

na de ontdekking van de gedraging de werkgever onverwijld dient op te zeggen

wegens die dringende reden. Er kan dus langere tijd liggen tussen de gedraging

en de opzegging op staande voet.

5 Waarom opzeggen op staande voet?

Uit het bovenstaande blijkt al wel dat een opzegging op staande voet van de

arbeidsovereenkomst in rechte vaak geen stand houdt. Waarom wordt er dan

toch zoveel naar de dringende reden gegrepen? In zijn conclusie voor HR 27 april

2001, JAR 2001/95, gaat A-G Spier nader op deze vraag in en hij beantwoordt

die als volgt: ―In de grote meerderheid van zaken (ook in casu) zal

voorwaardelijke ontbinding worden gevorderd. Voor de werknemer is de

schaduwzijde daarvan dat veelal wordt aangenomen dat het ontslag een situatie

in het leven heeft geroepen die een zinvolle terugkeer onmogelijk of onwenselijk

heeft gemaakt. In zoverre is het ontslag op staande voet in het leven van alledag

een soort fait accompli. Bezien vanuit ‘s werkgevers optiek is het evidente nadeel

171

dat sommige Kantonrechters zich in de voorwaardelijke ontbindingsprocedure

wat makkelijk van de zaak lijken af te maken (…). Zulks kan leiden tot rijkelijk

hoge vergoedingen voor het geval de werkgever in laatstbedoelde strijd het

onderspit delft. Het werkelijke probleem schuilt m.i. hierin dat de procedure

krachtens art. 7:685 BW – ondanks, of misschien juist dankzij alle goede

bedoelingen van de wetgever – niet steeds op basis van voldoende uitgezocht

feitelijk substraat wordt beslist.‖ Vanuit werkgeversoptiek bezien weegt (het

risico van) dat nadeel vaak op tegen het voordeel dat de arbeidsovereenkomst

toch wordt ontbonden. De opzegging op staande voet verwordt zodoende tot een

tactisch middel om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De jurisprudentie van

het laatste half jaar wijst in ieder geval in die richting: buiten de laatstgenoemde

beslissing van de Hoge Raad (zie m.n. de conclusie van de AG onder 3.53), en de

beslissingen gepubliceerd als JAR 2001/9 (pinda‘s), JAR 2001/52 en JAR 2001/84

(vergissing werkneemster) biedt met name het arrest van de Hoge Raad van 11

mei 2001, JAR 2001/111 daarvan een goede illustratie. In deze laatste zaak

verzoekt de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een

werknemer, maar wordt in dat verzoek niet ontvankelijk verklaard. Het tweede

verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt

anderhalve maand later afgewezen. Nog geen maand later wordt de werknemer

wegens een ‗gezochte‘ dringende reden op staande voet ontslagen. Binnen een

week doet de werkgever een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de

arbeidsovereenkomst, op welk verzoek de kantonrechter twee maanden later de

arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) ontbindt onder toekenning van een

vergoeding berekend naar de kantonrechtersformule waarbij C op 1 is gesteld.

Met de A-G vrees ik dat dit verschijnsel slechts kan worden ondervangen door

een verbetering van ontbindingsprocedure, en die zal nog wel op zich laten

wachten.

6 Het ontnemen van het voorwaardelijk karakter aan de

ontbindingsbeschikking

De constatering dat de kantonrechter zich soms nogal makkelijk van de

voorwaardelijke ontbinding afmaakt betekent dat nog een ander probleem zich

kan verwezenlijken. Dat probleem ontstaat doordat de werkgever makkelijk het

voorwaardelijke karakter aan de ontbindingsbeschikking kan ontnemen. De

werkgever kan daarbij een aanzienlijk belang hebben. Indien door de

voorwaardelijke ontbindingsbeschikking de arbeidsovereenkomst wordt

ontbonden zonder toekenning van enige vergoeding of onder toekenning van een

onverwacht lage vergoeding aan de werknemer, kan de werkgever – zeker

ingeval de aan de opzegging op staande voet ten grondslag gelegde dringende

reden wankel is – meteen na de beschikking alsnog de opzegging op staande

voet intrekken. Door de intrekking van de opzegging wordt de werknemer de

mogelijkheid ontnomen om zich op het standpunt te stellen dat de opzegging op

staande voet schadeplichtig is wegens de niet inachtneming van de opzegtermijn

172

en wegens kennelijk onredelijkheid van de opzegging. Weliswaar heeft de

werknemer na intrekking van de opzegging op staande voet recht op

doorbetaling van loon tot de ontbindingsdatum, maar dat bedrag zal aanzienlijk

lager zijn dat de gebruikelijke vergoeding wegens het einde van de

arbeidsovereenkomst. Het is zeer de vraag of de werknemer na de

ontbindingsbeschikking in een aparte procedure op grond van goed

werkgeverschap alsnog vergoeding wegens het einde van de

arbeidsovereenkomst kan vorderen. In het vonnis van de Rb 's-Gravenhage 1

maart 2000, JAR 2000/98 werd een dergelijke vordering toegewezen omdat de

kantonrechter in de ontbindingsbeschikking uitdrukkelijk naar de

loonvorderingsprocedure had gewezen. Als de kantonrechter in de

voorwaardelijke ontbindingsbeschikking ook dat niet doet, lijken de verdere

mogelijkheden zeer beperkt. De werkgever kan terugkomen op de opzegging

omdat en zolang de werknemer de vernietiging van de opzegging heeft

ingeroepen. Indien de werknemer na ontvangst van een voorwaardelijke

ontbindingsbeschikking zijn beroep op de vernietiging van de opzegging laat

varen en zijn keuze op de schadeplichtigheid van de opzegging, is daarmee het

voorwaardelijk karakter van de ontbindingsbeschikking definitief. Het kan dus

zaak zijn om zeer snel na ontvangst van de voorwaardelijke

ontbindingsbeschikking te handelen.

mr. R.M. Beltzer

1. Statutair directeur

Uitzondering op de 15-aprilarresten

De (uitzonderingen op de) 15-aprilarresten blijven de rechtspraak bezighouden.

Een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit heeft tevens beëindiging van de

arbeidsovereenkomst tot gevolg (JAR 2005/117 en JAR 2005/153), maar dat

wordt anders indien er een bijzonder opzegverbod speelt dan wel partijen anders

zijn overeengekomen. In de Seebregts-zaak nuanceerde A-G Timmerman de

striktheid van beide uitzonderingen door te oordelen dat er zeer bijzondere

omstandigheden kunnen zijn die een splitsing tussen beide betrekkingen

mogelijk maken. Hij gaf daarbij het voorbeeld van een bestuurder-werknemer

wiens taken bij het ontstaan van het statutaire bestuurderschap niet wezenlijk

wijzigen (JAR 2006/66). Een andere uitzonderingssituatie deed zich voor in de

zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Amsterdam 16 mei 2007 (JAR 2007/176). De

betreffende werknemer werd na circa vijf jaar dienstverband statutair directeur

van twintig rechtpersonen binnen de groep; twee jaar later verdient hij de titel

‗‗vice-president‘‘. Wat er precies daarna gebeurt, blijkt niet uit de casus, wel is

duidelijk dat de werknemer – in de ogen van de CEO – een half jaar na zijn

173

nieuwe verworvenheid niet langer voldoet. Beide banden worden door de

algemene vergadering van aandeelhouders geslaakt, waarbij een (door Boek 7

geëiste) opzegtermijn van twee maanden in acht wordt genomen. De werknemer

vorderde wedertewerkstelling. De rechtbank verwees naar de conclusie van A-G

Timmerman bij het Seebregts-arrest en oordeelde dat een scheiding tussen de

vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke betrekking in casu redelijk is,

nu het statutaire directeurschap beperkt was tot enkele formele

verantwoordelijkheden (zoals het ondertekenen van de jaarrekening), nagenoeg

de volledige dagtaak opgaat aan werkzaamheden als ‗‗werknemer‘‘ die hij vóór

zijn statutair directeurschap reeds verrichtte en de vennootschap zelf in haar

handelen onderscheid maakte tussen beide betrekkingen. De uitkomst lijkt mij

zeer te billijken. Zoals ik in de vorige JAR Verklaard reeds stelde, lijken mij de

uitzonderingen van de 15 aprilarresten te beperkt om recht te doen aan de

specifieke omstandigheden van het geval. Zo lijkt het mij evenzeer niet in alle

gevallen wenselijk dat een werknemer die twintig jaren als werknemer

uitstekend heeft gefunctioneerd en daarvoor ‗‗beloond‘‘ wordt met een statutair

bestuurderschap, moet constateren dat hij beide betrekkingen met zijn

werkgever verloren heeft indien de algemene vergadering van aandeelhouders

heeft besloten dat het bestuurderschap wellicht toch wat te hoog gegrepen blijkt

te zijn geweest en ontslag – zonder andersluidende afspraak: uit beide

betrekkingen – de aangewezen weg is.

2. Medezeggenschapsrecht

Uitbreiding ex art. 32 WOR

Art. 32 van de WOR maakt het mogelijk de bevoegdheden van de

ondernemingsraad uit te breiden. Zo kunnen ondernemingsraad en ondernemer

schriftelijk overeenkomen dat de ondernemingsraad meer advies- of

instemmingsrechten heeft, of kan een adviesrecht tot een instemmingsrecht

worden ‗‗versterkt‘‘. De vraag is wanneer een dergelijke uitbreiding plaatsheeft

en, meer in het bijzonder, of de ondernemer die een ondernemingsraad eenmalig

advies vraagt zonder dat een adviesbevoegdheid uit art. 25 WOR is af te leiden,

zich daarmee heeft gebonden in die zin, dat een eventueel toekomstig besluit

van gelijke strekking (of: een intrekking dan wel wijziging van het vorige besluit)

evenzeer adviesplichtig is. Met andere woorden: betekent één keer advies

vragen altijd advies vragen? Men hoede zich voor algemeenheden, maar feit is

dat de ondernemer zeer voorzichtig dient te zijn indien hij zijn handen vrij wil

houden in situaties dat deWOR hemdie vrijheid biedt. Het ‗‗voor de zekerheid‘‘

advies vragen is niet zonder risico. Ktr. Wageningen 9 mei 2007 (JAR 2007/137)

is in dit verband vermeldenswaardig. De bestuurder besloot op enig moment de

ziektekostenregeling aan te passen, daarbij het instemmingsrecht passerend

waarop de ondernemingsraad zich beriep. Hoewel de betreffende regeling niet

174

onder de in art. 27 WOR genoemde lijst valt, verwees de ondernemingsraad ter

ondersteuning van zijn stelling dat hem niettemin instemmingsrecht toekwam

naar het verleden (de ondernemer vroeg voorheen immers instemming van de

ondernemingsraad bij wijziging van de regeling waar de ziektekostenregeling

deel van uitmaakt) en naar een e-mail van de ondernemer waarin deze stelt dat

de regeling een ‗‗levend document‘‘ is dat alleen na instemming van de COR

(bedoeld wordt: OR) wordt aangepast. De kantonrechter volgde de lezing van de

ondernemingsraad en oordeelde voorts dat art. 32 van de WOR schriftelijkheid

niet als bestaansvoorwaarde voor een uitbreiding van de rechten van de

ondernemingsraad stelt. De ondernemer had inmiddels de uitbreiding van het

instemmingsrecht opgezegd, indien mocht blijken dat de ondernemingsraad

inderdaad een instemmingsrecht zou hebben. Deze opzegging kwalificeerde de

kantonrechter als prematuur en ongeldig, nu geen voorafgaand overleg hierover

met de ondernemingsraad had plaatsgevonden. De ondernemer die de

ondernemingsraad in twijfelgevallen toch om advies of instemming vraagt, kan,

indien hij zich niet wil binden voor de toekomst, er beter voor kiezen

uitdrukkelijk bij zijn contact met de ondernemingsraad te vermelden dat de

gevraagde instemming of het gevraagde advies, indien hij tot het vragen

daarvan op grond van de wet niet verplicht zou zijn, eenmalig is dan wel slechts

geldt voor de zittingsperiode van de huidige ondernemingsraad.

Nova?

Indien zich na het advies van de ondernemingsraad feiten of omstandigheden

voordoen die het besluit van de ondernemer in een ander licht plaatsen – lees:

de ondernemingsraad zou anders hebben geadviseerd – kan de

ondernemingsraad beroep tegen het inmiddels genomen besluit instellen bij de

Ondernemingskamer van het Amsterdamse gerechtshof. De vraag is hoe

belangrijk dergelijke nova moeten zijn. Indien de ondernemer een besparing van

_ 750.000,= in het vooruitzicht stelt indien zestien mensen worden ontslagen, en

later, na het positieve advies van de ondernemingsraad blijkt het om _

635.000,= te gaan, kan de ondernemingsraad dan met recht stellen dat hij

anders had geadviseerd als hij van dat getal op de hoogte was geweest en dat de

ondernemer daarom het besluit dient in te trekken? Geldt hetzelfde indien de

besparing _ 838.000,= wordt? De Ondernemingskamer kon in haar uitspraak van

20 juni 2007 (JAR 2007/255) deze vraag laten voor wat zij was, nu de

ondernemingsraad naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet anders zou

hebben geadviseerd bij kennis van het werkelijke bedrag. Een positief advies had

hij immers laten afhangen van de bereidheid van de werkgever het te ontslane

personeel een vergoeding op basis van C = 1,5 te betalen. Het werkelijke bedrag

van de besparingen kon hem, maar het oordeel van de Ondernemingskamer,

klaarblijkelijk minder schelen. Het is voor de ondernemingsraad dus zaak

175

duidelijk op verschillende aspecten van het voorgenomen besluit in te gaan, wil

hij de mogelijkheid zijn advies te herroepen niet prijsgeven.

3. Overgang van onderneming

‗‗Terug‘‘-overgang

Het in- en outsourcen van diensten kan een overgang van onderneming

bewerkstelligen, ook in die situatie dat men een dienst eerst outsourct, om deze

vervolgens weer in eigen beheer te gaan verrichten. Dit blijkt reeds uit een

uitspraak van het Hof van Justitie inzake de verpachting van een restaurant,

gevolgd door een verbreking van die pachtovereenkomst: hier had zich tweemaal

een overgang van onderneming voorgedaan (HvJ EG 17 december 1987, NJ

1989, 674). In zijn uitspraak van 22 februari 2007 (JAR 2007/146) oordeelde de

Amsterdamse kantonrechter dat de verbreking van een exploitatieovereenkomst

geen overgang van onderneming had bewerkstelligd. Werknemer Wiedeman,

‗‗hiker‘‘, werkte bij autoverhuurbedrijf Sixt. Zijn arbeidsovereenkomst werd me´t

de onderneming overgedragen aan een derde, Autoreset, die vervolgens de

exploitatieovereenkomst met Sixt niet nakwam, waarop de laatste deze

overeenkomst ontbond. Was de werknemer teruggekeerd of was hij in dienst

gebleven van het inmiddels failliete Autoreset? Het belang van Wiedeman bij

beantwoording van deze vraag moge duidelijk zijn. De kantonrechter overwoog

dat een insourcing na outsourcing inderdaad een overgang van onderneming kan

zijn. Niettemin was hier geen sprake geweest van een ‗‗terug‘‘-overgang, en wel

omdat de identiteit van de onderneming na de overgang van Sixt naar Autoreset

niet bewaard was gebleven; de onderneming was als het ware ‗‗verstrooid‘‘,

omdat er twee andere ondernemingen aan waren toegevoegd. De werknemers

die voorheen bij Sixt werkten, werden bij Autoreset namelijk tevens ingezet op

auto‘s van andere ‗‗bloedgroepen‘‘; de werknemers die voorheen voor deze

andere bloedgroepen werkten, werkten na overgang evenzeer ten behoeve van

de auto‘s van Sixt: in feite ging het dus bij Autoreset om drie groepen hikers die

ten behoeve van meerdere klanten tegelijk werkten. Is dit oordeel te billijken, de

kantonrechter lijkt in de fout te gaan in r.o. 11, waar hij oordeelt dat het enkele

feit dat een contractspartij een overeenkomst wegens wanprestatie ontbindt,

onvoldoende reden is aan te nemen dat het personeel (weer) naar hem

overgaat. Zulks was precies aan de orde in de hierboven genoemde uitspraak

van het Hof van Justitie. De uitspraak roept voorts een aantal vragen op.

Regieomwerknemersbescherming te ontlopen ligt op de loer. Duidelijk is, dat het

uit elkaar trekken van de onderneming, door deze over verschillende verkrijgers

te verspreiden of te vermengen met andere ondernemingen, tot gevolg kan

hebben dat de onderneming haar identiteit kan verliezen. Draagt men de

onderneming met al het personeel dan over aan een non-valeur en verbreekt

men deze overeenkomst omdat de verkrijger – uiteraard – niet betaalt, dan zou

176

men zo, indien de verbreking op zichzelf geen overgang van onderneming

‗‗terug‘‘ zou zijn – omdat sprake is geweest van de hiervoor bedoelde

verstrooiing, of, zoals de kantonrechter mijns inziens ten onrechte stelt, de

verbreking op zichzelf geen terug-overgang bewerkstelligt – de onderneming

terugkrijgen zonder het personeel, dat achterblijft bij de waardeloze, want geen

verhaal biedende, verkrijger. Binnen concerns is een dergelijke handelwijze niet

moeilijk te construeren. Een tweede vraag is wat, indien we´l een terug-

overgang kan worden aangenomen, de rechtspositie is van werknemers die na

het sluiten van de exploitatieovereenkomst in dienst zijn gekomen van

Autoreset: gaan zij, indien de overeenkomst wordt ontbonden, automatisch mee

naar de oorspronkelijke exploitant? Van deze werknemers kan niet gezegd

worden dat zij ‗‗terug‘‘ gaan naar hun oude werkgever. Hoe groter de groep van

werknemers is die na de initiële overgang bij de exploitant-verkrijger in dienst is

gekomen, des te minder waarschijnlijk wordt het mijns inziens dat de

onderneming haar identiteit behoudt. Hetzelfde geldt indien een grote groep

werknemers na de initiële overgang juist bij de verkrijger uit dienst is gegaan.

Deze vaststelling is vooral van belang in de zogenoemde arbeidsintensieve

sector, waar het overnemen van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel

van het personeel een belangrijke aanwijzing vormt voor het aannemen van een

overgang van onderneming. Het tijdstip van overgang In Ktr. Utrecht 16 mei

2007 (JAR 2007/191) ging het om de vraag of binnen een groepsstructuur een

overgang van onderneming had plaatsgevonden. Onderneming CIE werd

ingevolge een overeenkomst met LUM d.d. 11 juni 2003 per 1 juli 2003

overgedragen. LUM ging eind 2004 failliet, waarop de werknemers een verklaring

voor rechte vorderden, inhoudende dat geen overgang had plaatsgevonden. Bij

de kantonrechter vonden zij gehoor. Bij de vaststelling van de feiten (r.o. 4.2)

stelde de kantonrechter onder a dat het contract op grond waarvan de

activiteiten waren overgedragen was gedateerd op 11 juni 2003 terwijl LUM

(pas) op 3 juli 2003 was opgericht. Dit aspect, dat voor de kantonrechter een

reden was geen overgang van onderneming aan te nemen, kan weliswaar van

belang zijn voor de vraag wanneer een overgang van onderneming heeft

plaatsgevonden, doch niet voor het antwoord op de vraag óf deze heeft

plaatsgevonden. Met andere woorden: een foutieve datering is irrelevant voor

het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft

plaatsgevonden. Reeds in het hiervoor al genoemde arrest Ny M⊘lle Kro van het

Hof van Justitie (17 december 1987, NJ 1989, 674) is naar voren dat het

moment van overgang kan afwijken van het moment van contractsluiting. De

overgang kan eerder, maar ook later plaatsvinden. Het moment waarop de

verkrijger de beschikking krijgt over het georganiseerde geheel van elementen

dat de onderneming vormt is doorslaggevend. Het is op dit moment dat de

overgang van onderneming plaatsvindt en het is op dit moment dat het

personeel ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW overgaat (zie ook HvJ EG 26 mei

2005, JAR 2005/205). De kantonrechter had dus in casu moeten vaststellen op

welk moment LUM de beschikking kreeg over de onderneming: dat was het

moment van overgang. Het feit dat deze datum niet overeenstemde met wat

177

daarover in de stukken is terug te vinden maakt de vaststelling wellicht wat

lastiger, maar kan nimmer een argument zijn voor de stelling dat in het geheel

geen overgang heeft plaatsgevonden: feit ís immers dat LUM op enig moment de

onderneming van CIE heeft voortgezet.

Identiteitsbehoud

Een belangrijk vereiste voor overgang van een onderneming is dat de

onderneming haar identiteit behoudt. In de zaak van de overgang van CIE naar

LUM speelde ook dit aspect een rol. De kantonrechter baseerde zijn stelling dat

geen overgang van onderneming van CIE naar LUMheeft plaatsgevonden op een

aantal feiten (zie r.o. 4.2 onder b tot en met o): zo was de administratie nog

lange tijd bij CIE gebleven, had CIE voor LUM bepaalde rekeningen betaald en

waren enkele zaken die de administratie en het optreden naar buiten van CIE

betreffen, dezelfde gebleven, zoals de e-mailadressen, de visitekaartjes en het

briefpapier. Voorts hadLUM aan de werknemers van CIE een

arbeidsovereenkomst aangeboden, ‗‗iets wat niet nodig was geweest in geval van

een overgang van onderneming‘‘, aldus de kantonrechter. Opmerkelijk is dat de

kantonrechter in deze zaak op geen enkele wijze ingaat op de elementen die in

de rechtspraak normalerwijze een rol spelen, in het bijzonder op de vraag of de

verkrijger een wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen en/of

materiële activa van betekenis zijn overgegaan. De feiten die de kantonrechter

noemt, zijn nimmer van doorslaggevend belang geweest voor het antwoord op

de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. De

kantonrechter wijst op administratieve taakverdeling (sub b, j, m en o) en op het

feit dat de bij de presentatie van LUM gebruik is gemaakt van de middelen die

CIE daartoe reeds inzette (sub d tot en met i). Dergelijke feiten zijn echter

volstrekt gebruikelijk binnen groepsstructuren, zoals die waarvan CIE en LUM

deel uitmaken: het concern zal zich als zodanig willen manifesteren, en daar

horen één e-mailadres, hetzelfde briefpapier etc. normalerwijze bij. Een situatie

als deze heeft zich overigens bij het Hof van Justitie voorgedaan: het Hof

oordeelde dat ook binnen een concern een overgang van onderneming mogelijk

is (HvJ EG 2 december 1999, JAR 2000/31). Het feit dat de directie dezelfde is

gebleven (ziemen o) is zowel binnen als buiten concerns geheel gebruikelijk en

kan derhalve geen aanwijzing opleveren dat geen overgang van onderneming

heeft plaatsgevonden. Ten overvloede zij erop gewezen dat het feit, dat na

overgang de presentatie van de onderneming vergelijkbaar is aan daarvóór juist

een aanwijzing is dat de identiteit van de onderneming behouden is gebleven –

de kantonrechter overweegt echter het tegenovergestelde, zonder dat mij

duidelijk wordt om welke reden een dergelijke omkering hier redelijk zou zijn.

Ten slotte kan het feit dat LUM aan het personeel een arbeidsovereenkomst heeft

aangeboden, in het geheel geen aanwijzing zijn dat geen overgang van

onderneming heeft plaatsgevonden. Zulks heeft de Hoge Raad bepaald (HR 10

178

december 2004, JAR 2005/13). Zoals A-G Verkade in zijn conclusie bij het arrest

stelt (r.o. 5.5): Het gaat er niet om hóé het personeel is overgenomen, doch

da´t het personeel is overgegaan. ‗‗Aan het doel dat met de richtlijn wordt

beoogd (...) wordt afbreuk gedaan indien door een dergelijke omstandigheid de

personeelsovername niet als factor zou kunnen meewegen.‘‘

Identiteitsbehoud speelde ook een rol in de zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Den

Bosch 4 mei 2007 (JAR 2007/172). De ondernemingsraad van de

vervoersconcessies De Meijerij en Brabant-Oost eisten bestaansrecht bij de

verkrijger van deze concessie, Arriva. De laatste verweerde zich met de stelling

dat Arriva drie eigen ondernemingsraden heeft, verspreid over drie

bedrijfsonderdelen, en dat het personeel van de verworven concessie door deze

ondernemingsraad kon worden vertegenwoordigd. Juridisch interessant is het feit

dat art. 6 van de Richtlijn overgang van ondernemingen (2001/ 23) inderdaad

voorschrijft dat, kort gezegd, leden van de ondernemingsraad in functie blijven

na de overgang. De rechter behoefde dit punt echter niet te behandelen, nu naar

zijn oordeel in het geheel geen overgang van onderneming had plaatsgevonden:

Arriva had immers geen bussen overgenomen, zodat niet was voldaan aan het in

deze sector geldende vereiste dat de verkrijger materiële activa van betekenis

overneemt van de vervreemder (zie in dit verband de Finse Busmaatschappijen-

zaak, HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68). Ook in deze zaak speelt het

probleem van de mogelijkheid de onderneming uit elkaar te trekken, zoals

hiervoor behandeld in de zaak van de hikers: de voorzieningenrechter overwoog

deze zaak, ten overvloede, dat zelfs bij overname van de bussen de identiteit

van de onderneming verloren zou zijn gegaan als gevolg van de verdeling van de

verworven concessie over drie locaties van Arriva.

Ook geen overgang van onderneming had volgens de Hoge Raad plaatsgehad in

de zaak die leidde tot zijn uitspraak van 8 juni 2007 (JAR 2007/213). ISS maakte

schoon met 400 werknemers bij KLM (maar ook bij Northwest dat een joint

venture met KLM was aangegaan en niet als contractspartij met ISS werd

genoemd), Transavia en Martinair, op basis van drie contracten. ISS beëindigde

deze werkzaamheden eind 2002 en Lavos nam het contract met KLM over:

Northwest werd nu expliciet als partij genoemd. Transavia en Martinair kozen

een andere partij. Lavos nam vervolgens 41 ex-schoonmakers van ISS bij KLM

en Northwest over. In het bijzonder was in de procedure de vraag aan de orde of

twaalf werknemers – chauffeurs en bijrijders – die zich met andere

werkzaamheden dan schoonmaken bezighielden bij vooral Northwest, moesten

overgaan ingevolge art. 43 van de Cao voor het Schoonmaak- en

Glazenwassersbedrijf. Dit artikel brengt mee dat bij heraanbesteding de

opdrachtnemer het personeel overneemt dat degene die de opdracht heeft

verloren voor die opdracht had ingezet. Het hof oordeelde dat deze bepaling niet

van toepassing was, omdat het bij de heraanbesteding om andere partijen ging

179

dan de oorspronkelijke. De cao spreekt over ‗‗de opdrachtgever‘‘, en het zou, vrij

vertaald, niet de bedoeling zijn KLM, Transavia en Northwest gelijk te stellen

aan, later, KLM en Northwest. In cassatie stelde ISS dat het hof een uitleg had

gehanteerd die tot onaannemelijke gevolgen zou leiden, omdat zij

misbruikgevoelig is. Bij heraanbesteding zou de opdrachtgever een dochter

kunnen inzetten en zo art. 43 van de cao kunnen omzeilen. De Hoge Raad

overwoog in r.o. 3.5.2, dat niet vaststaat dat zich misbruik voordoet, noch dat

tussen KLM en Northwest dan wel tussen Northwest en Lavos overleg heeft

plaatsgevonden om art. 43 van de cao te omzeilen. Er zijn geen onaannemelijke

gevolgen van de uitleg van het hof, omdat bij de door ISS gegeven voorbeelden

van misbruik dient te worden bedacht dat daarbij telkens wordt verondersteld

dat het schoonmaakbedrijf dat het project overneemt bereid is mee te werken

aan een constructie die erop is gericht de cao-bepaling te omzeilen. Het

overnemende schoonmaakbedrijf is evenwel, anders dan de aanbestedende

opdrachtgever, aan de cao gebonden, zodat het hem niet is toegestaan aan een

dergelijke constructie mee te werken, aldus de Hoge Raad (hierbij merk ik op dat

dat wel de toepasselijkheid van 7:662 e.v BW voorkomt). Gebeurt dat toch, dan

bestaan volgens de Hoge Raad verschillende oplossingen. Een zijdelings bij het

beëindigde contract betrokken partij kan in feite als partij worden beschouwd

(Northwest). Ook is het mogelijk de oude en de nieuwe aanbesteder te

vereenzelvigen. Daarmee lijkt de kou voor een deel uit de lucht, al valt mij op

hoe gemakkelijk de Hoge Raad het altijd omzichtig te benaderen leerstuk van

vereenzelviging van stal haalt. De tweede klacht in cassatie is dat de uitleg van

het hof zich niet verdraagt met de kennelijke strekking van art. 43 cao. Doel is

dat werkgelegenheid behouden blijft voor alle werknemers die niet in de cao zijn

uitgezonderd. Van een heraanbesteding kan ook sprake zijn wanneer een deel

van een specifiek project wordt aanbesteed door een andere opdrachtgever dan

de opdrachtgever die het project voordien had aanbesteed, indien de

werkzaamheden voor en na de heraanbesteding materieel ten behoeve van

dezelfde onderneming wordt verricht, aldus ISS. Ook deze klacht faalt bij de

Hoge Raad, zoals blijkt uit r.o. 3.6.2: ‗‗art. 43 is bedoeld tegemoet te komen aan

de moeilijkheid dat blijkens de rechtspraak van het Europese Hof de regeling

inzake overgang van onderneming tekort schiet in sectoren, zoals de

schoonmaakbranche, waarin een contractswisseling veelal niet kan worden

beschouwd als een overgang van onderneming, doordat daarbij geen materie le

activa of ondernemingsactiviteiten van betekenis worden overgedragen. Aan

deze moeilijkheid wordt reeds in belangrijke mate tegemoet gekomen door de in

art. 43 cao opgenomen bepaling waarin de eis is opgenomen dat het om dezelfde

heraanbesteder moet gaan.‘‘ Een ruimere uitleg voor derden kenbare stukken

(de bekende cao-norm). In de laatste alinea van 3.6.2 slaat de Hoge Raad de

plank mijns inziens mis, waar hij vaststelt dat een verdergaande bescherming

dan art. 43 cao een keerzijde heeft, namelijk dat de verkrijger mogelijk meer of

anders geschoold personeel in dienst krijgt. Dat is nu precies de reeds door de

Europese wetgever voorziene keerzijde van de artikelen 7:662 e.v. BW, en het is

180

mede om die reden dat het de werkgever vrijstaat om economische, technische

of organisatorische redenen te ontslaan.

Nadelige wijziging en ontbinding

De arbeidsomstandigheden kunnen na een overgang van onderneming drastisch

wijzigen. Denk aan het gemis aan reële promotiekansen en het moeten afleggen

van een grotere reisafstand voor het woon-werkverkeer. Verzoekt de werknemer

om die reden ontbinding ex art. 7:685 BW, dan zou art. 7:665 BW hem een

steun in de rug kunnen bieden. Veel meer dan een geringe steun is het niet,

zoals blijkt uit het handjevol mij bekende uitspraken. In Ktr. Amsterdam 24 mei

2007 (JAR 2007/168) leverde het beroep van de werknemer op art. 7:665BW

een uitkomst gelijk aan C = 1 (_ 175.000,=) op. Nu verdiende de werknemer in

kwestie – hij was 34 jaar oud – ongeveer _ 20.000,= bruto per maand, dus zeer

bezwaarlijk behoeft deze ‗neutrale‘ afrekening niet te zijn geweest. In casu

bestond de achteruitgang er voor hem in dat hij dagelijks 5,5 uur reistijd kwijt

zou zijn. Het contrast met Ktr. Tilburg 26 juli 2007, (JAR 2007/259) is mijns

inziens wel erg groot. De werkneemster, 38 jaar, salaris circa _ 1.600,= per vier

weken, verzocht ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met haar werkgever

die van Tilburg naar Bree (België) zou verhuizen. 23 werknemers gingen mee,

zes verzochten ontbinding en een deel had reeds voor overgang opgezegd. De

kantonrechter overwoog dat als uitgangspunt bij art. 7:665 BW geldt dat een

vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW wordt toegekend indien van werknemers niet

kan worden gevergd dat zij mee overgaan. Het feit dat art. 7:665 BW van

arbeidsomstandigheden spreekt, en Richtlijn 2001/23 – waarop de nationale

regeling is gebaseerd – van ‗‗arbeidsvoorwaarden‘‘ is geen belemmering. Naar

het – terechte – oordeel van de kantonrechter bestaat er geen bezwaar tegen

een ruimere, voor de werknemer gunstigere, uitleg. Begint de kantonrechter

hoopvol, voor de werkneemster loopt de procedure uiteindelijk matig af. Naar

het oordeel van de kantonrechter is in een situatie als deze de

kantonrechtersformule niet van toepassing: ‗‗dat zou unfair zijn in de richting van

de blijvers en evenmin billijk ten opzichte van degenen die, geconfronteerd met

dezelfde omstandigheden die men kon zien aankomen, wel tijdig proactief zijn

geweest.‘‘ De achtergrond van die redenering ontgaat mij. Vervolgens oordeelde

de kantonrechter dat in casu een suppletie op een (fictief) sociaal plan redelijk

zou zijn geweest, wat neerkomt op _ 1.850,=. Opmerking verdient dat het

beroep van de werkgever op de Habe wenig-exceptie door de kantonrechter

uitdrukkelijk is meegewogen.

Personeel mee?

181

Indien een onderdeel van een onderneming, zelf te beschouwen als een

onderneming in de zin van art. 7:662 BW, overgaat, dient te worden vastgesteld

wie tot dat onderdeel behoren en dus mee overgaan. Een werknemer die voor

verschillende bedrijfsonderdelen werkt zal niet overgaan met een dezer

bedrijfsonderdelen, indien de andere bedrijfsonderdelen bij zijn werkgever

achterblijven. Dat wordt slechts anders indien hij het grootste deel van zijn tijd

voor het over te dragen onderdeel heeft gewerkt. Zie HvJ EG 7 februari 1985, NJ

1985, 902. In de zaak Ktr. Amsterdam (Vzngr.) 12 juni 2007 (JAR 2007/169)

speelde de vraag of de werknemer was overgegaan naar de verkrijger van drie

contracten met drie seniorenflats. De werknemer werkte bij zijn werkgever – die

de opdrachten had verloren – in de backoffice voor alle drie de projecten. De

kantonrechter oordeelde dat de contractsovername geen overgang van

onderneming had bewerkstelligd, ook al waren de werkzaamheden voor de drie

flats dezelfde gebleven. In casu was geen duidelijke verkrijger aan te wijzen,

omdat de verschillende uit te voeren taken voor de flats waren verspreid over

verschillende verkrijgers – dezelfde ‗‗verstrooiing‘‘ van de onderneming die al in

twee eerder behandelde uitspraken aan de orde is geweest. De backoffice, waar

de werknemer werkte, was na de overgang verdwenen. Zelfs indien duidelijk zou

zijn welke verkrijger welke, voorheen in de backoffice uitgevoerde, taak zou zijn

gaan verrichten, dan nog zou de werknemer niet zijn overgegaan, nu zijn

arbeidsovereenkomst niet gesplitst kan worden. Hier bestaat een parallel met

art. 2:334j BW, dat, in geval van juridische splitsing van de rechtspersoon,

splitsing van de arbeidsovereenkomst evenzeer uitsluit.

Ook in Ktr. Rotterdam (Vzngr.) 9 oktober 2007 (JAR 2007/274) ging het om de

vraag of een werknemer die werkzaamheden verrichtte voor meerdere

ondernemingen was overgegaan. Deze werknemer, verzekeringsadviseur, was in

dienst van de moeder, maar gedetacheerd bij een 100%-dochter. Hij werkte

50% van zijn werktijd bij deze dochter en 50% aan een project van de moeder.

Toen de verzekeringsportefeuille van de dochter werd overgenomen, stelde de

werkgever stelt zich eerst op standpunt dat werknemer in dienst was gebleven,

maar hij wijzigde dat standpunt later. De werkgever had echter aan twee

vergelijkbare werknemers een exit-regeling aangeboden – waaruit blijkt dat de

werkgever wel degelijk gedurende een zekere tijd moet hebben gedacht dat het

personeel bij hem in dienst was gebleven. De verkrijger van de portefeuille bood

de werknemer in kwestie een arbeidsovereenkomst aan. Naar het oordeel van de

kantonrechter was de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de

moedermaatschappij in stand gebleven. Op welke grond de kantonrechter nu

precies tot die conclusie komt, is mij niet duidelijk. De kantonrechter wees op het

feit dat de arbeidsovereenkomst met de moeder ‗‗geen lege huls‘‘ was, nu de

werknemer nog voor 50% aan het project werkte. Dat hij daar van was

afgehaald, kwam voor rekening van de werkgever. De kantonrechter had

uiteraard ook kunnen overwegen dat de werknemer überhaupt niet kon

overgaan, nu hij niet in dienst was van de rechtspersoon wiens onderneming was

182

overgedragen – de werknemer was immers in dienst van de moeder, niet van de

(overgedragen) onderneming van de dochter.

Ontslagbescherming

Een werknemer die twijfelt of hij ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW is

overgegaan, bevindt zich soms in een gevaarlijk niemandsland: de vervreemder

stelt dat de werknemer niet langer bij hem in dienst is, terwijl de verkrijger

meent dat de werknemer nooit bij hem in dienst is getreden. De werknemer kan

in een dergelijke situatie maar het beste een loonvordering tegen beide

‗‗werkgevers‘‘ instellen. Wat een gevaarlijke optie is, is duidelijk kiezen voor een

der werkgevers – het risico bestaat dan dat men op het verkeerde paard heeft

gewed. In het bijzonder bestaat gevaar wanneer de werknemer halsstarrig

weigert te accepteren dat zijn arbeidsovereenkomst is overgegaan. Dit kan,

indien de weigering ondubbelzinnig is, ertoe leiden dat de werknemer tussen wal

en schip valt. De onderneming is overgegaan, met als gevolg dat hij niet langer

in dienst is van zijn oude werkgever, maar hij is evenmin meegegaan naar de

verkrijger, nu hij dat heeft geweigerd. De arbeidsovereenkomst eindigt in een

dergelijk geval van rechtswege, aldus de Hoge Raad (26 mei 2000, JAR

2000/152). Op deze gang van zaken is door verschillende auteurs kritiek

geleverd, omdat een einde van rechtswege zich in een situatie als deze slecht

zou verdragen met het beschermende karakter van het ontslagrecht. Van een

benevolente aanpak getuigt Ktr. Amersfoort (Vzngr.) 24 mei 2007 (JAR

2007/182). In casu was een schoonmaakopdracht op grond van de inmiddels

bekende schoonmaak-cao overgegaan. De verkrijger (D) bood het personeel aan

in dienst te treden, maar voegde daaraan toe dat dit ‗‗vrijblijvend‘‘ is voor het

geval men bij de oude werkgever (V) zou willen blijven. Hierop stelt de

werkneemster ‗‗niet geïnteresseerd te zijn‘‘ in contractsovername door D. V

stelde in de procedure werkneemster erop te hebben gewezen dat zij gebruik

moest maken van het aanbod en beschouwde de weigering als een opzegging

van de werkneemster. Volgens de kantonrechter was sprake geweest van een

overgang van onderneming naar D, die daarmee automatisch werkgever was

geworden. De weigering van werkneemster was niet ondubbelzinnig geweest, nu

deze weigering was gekoppeld aan de door D voorgespiegelde mogelijkheid

achter te blijven bij V, terwijl een dergelijke weigering – zoals de kantonrechter

terecht opmerkt – het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege

impliceert.

Behoud arbeidsvoorwaarden

183

In JAR Verklaard van 29 juni van dit jaar behandelde ik reeds de Astron-zaak

(Vzngr. Rb. ‘s-Hertogenbosch 5 maart 2007, JAR 2007/83). Kern van het geschil

was de vraag of de werknemers van DockING hun rechten uit de

arbeidsovereenkomst konden behouden bij hun overgang naar Astron. Inmiddels

heeft het Hof ‘s-Hertogenbosch in appel een genuanceerd oordeel gegeven (17

juli 2007, JAR 2007/211). Het hof oordeelde dat als uitgangspunt heeft te gelden

dat alle rechten en verplichtingen overgaan – dus ook faciliteiten. De advocaat

van ING (ING had zich als belanghebbende in de zaak gevoegd), stelde dat een

onderscheid dient te worden gemaakt tussen faciliteiten en regelingen: de eerste

soort, die zich kenmerkt door het feit dat de werkgever deze naar believen kan

aanbieden en intrekken, zou niet mee overgaan naar de verkrijger. Het hof

volgde deze beoogde tweedeling niet. Een niet-nakoming door de verkrijger van

bepaalde regelingen vormt naar het oordeel van het hof een tekortkoming in de

nakoming van de arbeidsovereenkomst, maar een eis tot onverkorte nakoming

van alle oude rechten kan tot strijd met artikel 7:611 BW (goed

werknemerschap) leiden. Zo oordeelde het hof dat het eisen van nakoming van

de aandelenoptieregeling – welke regeling voorziet in opties op ING-aandelen –

op gespannen voet staat met artikel 7:611 BW. Voorts rekende het hof af met

het oordeel van de voorzieningenrechter dat een andere fiscale behandeling van

bepaalde arbeidsvoorwaarden een overgang in de weg zou staan. Ten aanzien

van de specifieke personeelsregelingen van ING die Astron niet zelf voert

oordeelde het hof dat werknemers daarvan geen nakoming kunnen vorderen, nu

Astron die producten zelf niet voert. Van belang is hetgeen het hof in r.o. 4.8

overweegt: ‗‗Ook ING heeft aangegeven groot principieel belang te hechten aan

de mogelijkheid omten behoeve van outsourcing (uitbesteding) van niet tot haar

kernactiviteit behorende diensten met name de door haar als tertiair aangeduide

voorwaarden ‗af te kopen‘ met een regeling als door haar getroffen (afkoop op

basis van drie jaar, eenmalige uitkering). Zij acht dit ook niet onredelijk gelet op

de praktijk die in Nederland kennelijk bij outsourcing wordt gevolgd waarin haar

voorstellen op positieve wijze passen en gelet op de instemming van de OR, de

vakbonden en het merendeel van de betrokken werknemers. Als overwogen

dient dit echter niet het uitgangspunt bij de overgang van onderneming te zijn.

Zonder bijkomende omstandigheden als hiervoor overwogen valt niet in te zien

waarom werknemers met het verlies van een deel van hun aanspraken – hoezeer

daar ook een vorm van een gedeeltelijke en gelet op de praktijk mogelijk royale

compensatie tegenover staat – genoegen moeten nemen. Denkbaar is dat in de

uitwerking van de overgenomen arbeidsvoorwaarden – gelet op het verschil in

aard tussen de onderneming van de overdragende partij vergeleken met die van

de overnemende partij – een aanpassing van en/of vervangende (schade-

)vergoeding voor sommige arbeidsvoorwaarden nodig kan zijn, maar dit doet aan

het uitgangspunt niet af.‘‘ Deze genuanceerde behandeling van het hof acht ik

om persoonlijke redenen prijzenswaardig, en ik hoop dat bovenstaande

vingerwijzing duidelijk maakt dat als uitgangspunt immer heeft te gelden dat bij

overgang van onderneming alle ‗‗rechten en verplichtingen‘‘ uit de

arbeidsovereenkomst overgaan. Het ‗‗dealen en wheelen‘‘ dat zich in de praktijk

184

met regelmaat voordoet, is dus niet zonder gevaar. De uitspraak van het hof

leidt uiteraard tot (enige) rechtsonzekerheid. Zie in dit verband een uitspraak

van de Amsterdamse kantonrechter die, in tegenstelling tot wat het Bossche hof

heeft beweerd, oordeelde dat een aandelenoptieregeling bij de vervreemder

ongewijzigd naar de verkrijger kan overgaan (Ktr. Amsterdam 11 maart en 2

november 1999, JAR 2000/1). Dat kan dan tot de opmerkelijke situatie leiden

dat de verkrijger aan zijn overgekomen werknemers de mogelijkheid moet

bieden tegen een relatief gunstige prijs aandelen aan te schaffen in een andere

onderneming dan zijn eigen – misschien gaat het zelfs om de onderneming van

een concurrent, hetgeen, gezien het feit dat veel overgangen van

ondernemingen in dezelfde bedrijfstak plaatsvinden, goed voorstelbaar is.

Informatieverplichting

De spanning die bestaat tussen het belang van de werkgever een overgang zo

soepel mogelijk te laten verlopen en het belang van de werknemers volledig

geïnformeerd te zijn omtrent hun rechtspositie (wat kan meebrengen dat de

soepele overgang juist wordt getraineerd of gefrustreerd) kwam tot uiting in HR

26 oktober 2007 (JAR 2007/285). De reisactiviteiten van de Rabobank werd eind

2003 overgedragen aan Globe. Dit was een overgang van onderneming.

Pogingen een sociaal plan op te stellen hadden gefaald. Op 1 augustus 2003

ontvingen werknemers van de Rabobank die werkzaam waren bij de reisafdeling

een brief waarin zij werden opgeroepen af te zien van het behoud van hun Rabo-

arbeidsvoorwaarden, omdat Globe anders de reisactiviteiten niet zou willen

overnemen. De werknemers kregen een maand bedenktijd (midden in de

zomervakantie) wel of niet in te gaan op het aanbod bij Globe in dienst te

treden. De brief vermeldde verder dat indien een werknemer niet voor overgang

naar Globe zou kiezen, ontslag zou volgen (na maximaal twee maanden zoeken

naar een andere functie). De vergoeding zou twee maanden loon bedragen (de

werkneemster om wie het in deze procedure gaat, was 22 jaar in dienst). Voorts

had de Rabobank op een mogelijk WW-gevaar gewezen indien werknemers

zouden weigeren over te gaan. Na de overgang eiste een van de werkneemsters

een schadevergoeding van _ 12.000,= wegens schending door de Rabobank van

het goed werkgeverschap, hierin bestaande, dat de Rabobank het ten onrechte

had doen voorkomen dat zij slechts uit twee mogelijkheden kon kiezen, te weten

mee overgaan naar Globe tegen aanzienlijk slechtere arbeidsvoorwaarden

tezamen met een door de Rabobank aangeboden compensatieregeling, hetzij

niet mee overgaan, waarna indien niet binnen twee maanden een andere functie

zou zijn gevonden, ontslag zou volgen met gevaar dat een WW-uitkering zou

worden gewijzigd. Het hof oordeelde dat de Rabobank om die redenen in strijd

had gehandeld met art. 7:611 BW. Het had op de weg van de Rabobank gelegen

openheid van zaken te geven. Dat een en ander in overleg met vakbonden was

geschied, en dat de werknemers juridische bijstand hadden gehad, maakte dit

185

niet anders. In zijn conclusie onderschreef A-G Langemeijer dit oordeel,

verwijzend naar een volgens hem door Schoordijk verzonnen zin: ‗‗Gij zult een

ander niet op het foute been zetten‘‘. Naar het oordeel van de Hoge Raad had

het hof hiermee blijk gegeven van een juiste opvatting omtrent hetgeen in een

situatie als deze van een goed werkgever mag worden gevergd. Vooral de brief

deed de Rabobank de das om: ‗‗In die brief werd de werkneemster immers voor

beide keuzegevallen een ingrijpende wijziging in de rechtspositie voorgespiegeld

welke in strijd was met genoemde bepaling en welke beoogde haar de door die

bepaling geboden bescherming te ontnemen. Daarmee werd de werkneemster op

onvolledige en onjuiste gronden tot een keuze bewogen, waartoe in de

slotpassage van die brief onmiskenbaar druk op haar werd uitgeoefend door haar

te plaatsen voor een dilemma dat niet het hare was, maar dat van de Rabobank,

die de overgang van dit onderdeel van haar onderneming wenste te

bewerkstelligen en voor de personele gevolgen daarvan verantwoordelijk was.

Een en ander was in strijd met het gedrag waartoe een goed werkgever in een

dergelijke situatie verplicht is, ongeacht de op zichzelf wellicht verdedigbare

bedoelingen en oogmerken van de Rabobank met de overdracht aan Globe, zoals

door haar gesteld.‘‘ De uitspraak van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat in het

kader van een overgang van activiteiten het van extra groot belang is

werknemers volledig te informeren. Doen alsof er slechts ‗‗two evils‘‘ (overgang

met verlies van arbeidsvoorwaarden of ontslag) zijn waarbij de werknemer maar

beter het door vervreemder en verkrijger gewenste ‗‗lesser evil‘‘ kan kiezen, leidt

tot strijd met art. 7:611 BW. Een werkgever mag er daarbij niet van uitgaan dat

werknemers zich wel goed zullen laten voorlichten, dan wel dat vakbonden in

voldoende mate voor hun belangen zullen opkomen.

mr. R.M. Beltzer

186

JAR 2011/262 HvJ EU, 06-09-2011, C-108/10

Overgang van onderneming in de publieke sector, Cao verkrijger meteen van

toepassing, Anciënniteit gaat mee over bij vaststellen salaris

Aflevering 2011 afl. 14

College Hof van Justitie EU

Datum 6 september 2011

Rolnummer C-108/10

Rechter(s) mr. Skouris

mr. Tizzano

mr. Cunha Rodrigues

mr. Lenaerts

mr. Bonichot

mr. Kasel

mr. Šváby

mr. Arestis

mr. Borg Barthet

mr. Ilešič

mr. Toader

mr. Safjan

Partijen Ivana Scattolon,

tegen

Ministero dell‘Istruzione, dell‘Università e della Ricerca.

Noot mr. I.A. Haanappel-van der Burg

Trefwoorden Overgang van onderneming in de publieke sector, Cao verkrijger

meteen van toepassing, Anciënniteit gaat mee over bij vaststellen salaris

Regelgeving BW Boek 7 - 662

BW Boek 7 - 663

» Samenvatting

187

De werkneemster, sinds 16 mei 1980 werkzaam bij de gemeente Scorzè (Italië)

in de functie van conciërge in staatsscholen, heeft tot 31 december 1999 gewerkt

als lid van het administratief, technisch en hulppersoneel van de lokale

overheden (ATH-personeel). Dit personeel verricht schoonmaak- en

onderhoudswerk en houdt toezicht in Italiaanse openbare scholen. Met ingang

van 1 januari 2000 is de werkneemster krachtens art. 8 van wet nr. 124/99 deel

gaan uitmaken van het ATH-personeel van de Staat. Op grond van een

ministerieel besluit werd de werkneemster in een salaristrap ingedeeld op basis

van een anciënniteit van negen jaar. Omdat derhalve niet haar volledige

anciënniteit werd erkend en haar salaris daalde, heeft de werkneemster zich

gewend tot het Tribunale Ordinario di Venezia, die prejudiciële vragen heeft

gesteld aan het Hof van Justitie over Richtlijn 77/187 inzake overgang van

onderneming.

Het HvJ EU oordeelt dat sprake is van een overgang van onderneming bij de

overname door een openbare instantie van het personeel dat door een andere

openbare instantie is tewerkgesteld en dat belast is met het verstrekken van

nevendiensten aan scholen, indien dat personeel bestaat uit een gestructureerd

geheel van personeelsleden die als werknemers zijn beschermd op grond van het

interne recht van deze lidstaat. Bij de berekening van de bezoldiging van

werknemers dient de bij de vervreemder verworven anciënniteit te worden

betrokken. Art. 3 lid 2 van de richtlijn moet aldus worden opgevat dat de

verkrijger vanaf de datum van de overgang de arbeidsvoorwaarden mag

toepassen uit de bij hem van kracht zijnde cao, met inbegrip van de

voorwaarden inzake bezoldiging, tenzij de overgedragen werknemers een

wezenlijk salarisverlies ondergaan omdat bij de bepaling van hun salaristrap

geen rekening wordt gehouden met hun bij de vervreemder verworven

anciënniteit, die gelijkwaardig is met de anciënniteit die werknemers in dienst

van de verkrijger hebben verworven. Het direct van toepassing verklaren van de

cao van de vervreemder mag dus niet als doelstelling of gevolg hebben dat aan

deze werknemers voorwaarden opgelegd worden die globaal minder gunstig zijn

dan de voorwaarden die vóór de overgang van toepassing waren. Anders zou de

richtlijn te gemakkelijk kunnen worden omzeild. De richtlijn verzet zich er niet

tegen dat bepaalde verschillen in behandeling wat betreft het salaris bestaan

tussen overgegane werknemers en werknemers in dienst van de verkrijger, ook

al zouden andere instrumenten en rechtsbeginselen voor het onderzoek naar de

wettigheid van dergelijke verschillen relevant kunnen blijken.

188

NB. Het HvJ EU oordeelde reeds eerder dat anciënniteitsrechten mee overgaan

voor zover zij de basis vormen voor de berekening van financiële rechten («JAR»

2000/225).

beslissing/besluit

» Uitspraak

1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn

77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing

van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de

werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen

daarvan (PB L 61, blz. 26), van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart

2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten

betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen

(PB L 82, blz. 16), en van algemene rechtsbeginselen.

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geschil tussen Scattolon en het

Ministero dell‘Istruzione, dell‘Università e della Ricerca (ministerie van Onderwijs,

Universiteit en Onderzoek; hierna: ―ministerie‖) over het feit dat bij de overgang

van Scattolon naar het kader van het ministerie geen rekening is gehouden met

de anciënniteit die zij bij haar oorspronkelijke werkgever, de gemeente Scorzè

(Italië), had opgebouwd.

Toepasselijke bepalingen

Recht van de Unie

3. Artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 luidde in de oorspronkelijke versie:

―Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen

of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een

overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie.‖

4. Overeenkomstig artikel 2 van deze richtlijn moest worden verstaan onder

―vervreemder‖, iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de

zin van artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de hoedanigheid van ondernemer

189

verliest, en onder ―verkrijger‖, iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een

dergelijke overgang de hoedanigheid van ondernemer verkrijgt.

5. Artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 77/187 bepaalde:

―1. De rechten en verplichtingen welke voor de werknemers voortvloeien uit de

op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande

arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de

verkrijger over.

[...]

2. Na de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, handhaaft de verkrijger de in een

collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde

mate als deze voorwaarden in deze overeenkomst waren vastgesteld voor de

vervreemder tot het tijdstip waarop de collectieve arbeidsovereenkomst wordt

beëindigd of afloopt, of waarop een andere collectieve arbeidsovereenkomst in

werking treedt of wordt toegepast.

De lidstaten mogen het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden

gehandhaafd beperken mits dit tijdvak niet korter wordt dan een jaar.‖

6. Artikel 4 van richtlijn 77/187 luidde:

―1. De overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan vormt op

zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze

bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of

organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich

brengen.

[...]

190

2. Indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding wordt verbroken

omdat de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, een aanmerkelijke wijziging van

de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, wordt

de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding geacht te zijn verbroken door

toedoen van de werkgever.‖

7. Na de inwerkingtreding van richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998

tot wijziging van richtlijn 77/187/EEG (PB L 201, blz. 88), waarvan de termijn

voor de lidstaten tot omzetting in nationaal recht op 17 juli 2001 afliep, luidde

artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 als volgt:

―a. Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen,

vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere

ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een

fusie.

b. Onder voorbehoud van het bepaalde onder a) en van de hiernavolgende

bepalingen van dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de

overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk

economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt,

waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.

c. Deze richtlijn is van toepassing op openbare en particuliere ondernemingen die

een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk. Een

administratieve reorganisatie van overheidsdiensten of de overgang van

administratieve functies tussen overheidsdiensten is geen overgang in de zin van

deze richtlijn.‖

8. Richtlijn 77/187, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50, is met het oog op

codificatie door richtlijn 2001/83 ingetrokken.

9. De tekst van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/83 is dezelfde als die van

artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50. De

definities van de begrippen ―vervreemder‖ en ―verkrijger‖ die zijn vervat in

richtlijn 2001/83, zijn in wezen dezelfde als deze in artikel 2 van richtlijn 77/187.

191

10. Wat betreft artikel 3 van richtlijn 2001/23, komen de leden 1 en 3 in wezen

overeen met de leden 1 en 2 van artikel 3 van richtlijn 77/187. Artikel 4 van

richtlijn 2001/83 stemt dan weer overeen met artikel 4 van richtlijn 77/187.

Nationale regeling

Artikel 2112 van het Italiaanse Burgerlijk Wetboek

11. Richtlijn 77/187, en later richtlijn 2001/23, werden in Italië omgezet bij

artikel 2112 van de Codice civile (Italiaans burgerlijk wetboek), dat met name

bepaalt dat de arbeidsverhouding bij de overgang van een onderneming wordt

voortgezet met de verkrijger, en dat de werknemer alle uit die arbeidsverhouding

voortvloeiende rechten behoudt. Voorts wordt bepaald dat de verkrijger de

collectieve overeenkomsten moet toepassen die van kracht waren op de datum

van de overgang, namelijk tot het verstrijken ervan, behoudens indien zij worden

vervangen door andere collectieve overeenkomsten die van toepassing zijn op de

onderneming van de verkrijger.

Artikel 8 van wet nr. 124/99 en de ministeriele besluiten tot uitvoering ervan

12. Tot in 1999 werden de ondersteunende diensten bij Italiaanse openbare

scholen – zoals schoonmaak en onderhoud van de lokalen en administratieve

bijstand – ten dele door administratief, technisch en hulppersoneel (ATH) van de

Staat, en ten dele door lokale overheden, zoals gemeenten, waargenomen. De

lokale overheden verzorgden deze diensten hetzij door middel van hun

administratief, technisch en hulppersoneel (hierna: ―ATH-personeel van de lokale

overheden‖), hetzij door uitbesteding ervan aan particuliere ondernemingen.

13. Het ATH-personeel van de lokale overheden werd bezoldigd volgens de

voorwaarden die zijn opgenomen in de Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro –

Regioni Autonomie Locali (nationale collectieve arbeidsovereenkomst – sector

regio‘s en lokale overheden; hierna: ―CCNL voor werknemers van lokale

overheden‖). Het ATH-personeel van de Staat dat in de openbare scholen

werkte, werd daarentegen bezoldigd op basis van de Contratto Collettivo

Nazionale di Lavoro della Scuola (nationale collectieve arbeidsovereenkomst voor

de onderwijssector; hierna: ―CCNL voor de onderwijssector‖).

14. Wet nr. 124/124 houdende vaststelling van spoedmaatregelen voor het

onderwijspersoneel (legge nr. 124, disposizioni urgenti in materia di personale

scolastico) van 3 mei 1999 (GURI nr. 107 van 10 mei 1999, blz. 4; hierna: ―wet

nr. 124/99‖) heeft bepaald dat het ATH-personeel van de lokale overheden dat is

192

tewerkgesteld bij de openbare scholen, met ingang van 1 januari 2000 ATH-

personeel van de Staat zou worden.

15. Dienaangaande bepaalt artikel 8, leden 1 en 2, van wet nr. 124/99:

―1. Het ATH-personeel van de staatsscholen en -onderwijsinstellingen komt [...]

ten laste van de Staat. De bepalingen inzake de terbeschikkingstelling van dit

personeel door gemeenten en provincies worden ingetrokken.

2. Het in lid 1 bedoelde personeel dat in dienst is van de lokale overheden en dat

op de datum van inwerkingtreding van deze wet werkzaam is bij een

staatsonderwijsinstelling, wordt ATH-personeel van de Staat en wordt ingedeeld

volgens de voor het staatspersoneel geldende kwalificatie-eisen en

beroepsprofielen voor de vervulling van de taken behorend bij die profielen. De

personeelsleden van wie de kwalificaties en beroepsprofielen niet overeenkomen

met die van het ATH-personeel van de Staat, kunnen binnen drie maanden na de

inwerkingtreding van deze wet voor hun oorspronkelijke lokale overheid kiezen.

Deze personeelsleden krijgen juridisch en economisch de anciënniteit toegekend

die zij bij hun oorspronkelijke lokale overheid hebben verworven, alsmede het

recht om hun functie in een eerste fase in dezelfde plaats te blijven uitoefenen,

mits er een functie beschikbaar is.‖

16. Wet nr. 124/99 is ten uitvoer gelegd bij een ministerieel besluit betreffende

de overgang van het ATH-personeel van de lokale overheden naar de Staat, in

de zin van artikel 8 van wet nr. 124/99 van 3 mei 1999 (decreto – trasferimento

del personale ATA dagli enti locali allo Stato, ai sensi dell‘art. 8 della legge 3

maggio 1999, n. 124), van 23 juli 1999 (GURI nr. 16 van 21 januari 2000, blz.

28, hierna: ―ministerieel besluit van 23 juli 1999‖). Artikel 3 van dat besluit

bepaalt:

―[...]

Bij besluit [...] worden de criteria voor de integratie in de onderwijssector

vastgesteld op basis waarvan de behandeling van het betrokken personeel wordt

afgestemd op die van het personeel in deze sector wat betreft de bezoldiging, de

toeslagen en de erkenning, op juridisch en economisch vlak en wat betreft de

invloed op de personeelsplanning, van de bij de lokale overheden verworven

193

anciënniteit, na de totstandkoming van een collectieve arbeidsovereenkomst [...]

tussen de [Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche

amministrazioni (Bureau voor de vertegenwoordiging van overheidsorganen bij

collectieve onderhandelingen; hierna: ―ARAN‖)] en de vakbonden [...].‖

17. Artikel 9 van het ministerieel besluit van 23 juli 1999 bepaalt:

―In plaats van personeel in dienst te nemen, neemt de Staat met ingang van 24

mei 1999 de door de lokale overheden gesloten en eventueel later verlengde

overeenkomsten over voor zover zij betrekking hebben op de functies van ATH-

personeel in staatsscholen. [...] Onverminderd de voortzetting van de

werkzaamheden van derden die zijn aangesteld [...] overeenkomstig de

geldende wettelijke bepalingen, neemt de Staat de overeenkomsten over die de

lokale overheden zijn aangegaan met ondernemingen [...] voor werkzaamheden

van ATH-personeel die volgens de wet door de lokale overheden in plaats van

door de Staat worden verricht. [...]‖

18. Het in artikel 3 van het ministerieel besluit van 23 juli 1999 bedoelde

akkoord tussen de ARAN en de vakbonden is getekend op 20 juli 2000 en

goedgekeurd bij ministerieel besluit houdende goedkeuring van het akkoord van

20 juli 2000 tussen de ARAN en de vertegenwoordigers van

vakbondsorganisaties en vakverbonden betreffende de criteria voor de indeling

van voormalig personeel van lokale overheden dat is overgegaan naar de

onderwijssector (decreto – recepimento dell‘accordo ARAN – Rappresentanti delle

organizzazioni e confederazioni sindacali in data 20 luglio 2000, sui criteri di

inquadramento del personale già dipendente degli enti locali e transitato nel

comparto scuola) van 5 april 2001 (GURI nr. 162 van 14 juli 2001, blz. 27;

hierna: ―ministerieel besluit van 5 april 2001‖).

19. Genoemd akkoord bepaalt:

―Artikel 1 – Toepassingsgebied

Dit akkoord is met ingang van 1 januari 2000 van toepassing op het personeel in

dienst van lokale overheden dat krachtens artikel 8 van [wet nr. 124/99] en [...]

van het ministerieel besluit [...] van 23 juli 1999 [...] is overgegaan naar de

onderwijssector [...].

194

Artikel 2 – Contractuele regelingen

1. Met ingang van 1 januari 2000 is de [CCNL voor werknemers van lokale

overheden] niet meer van toepassing op het personeel waarop dit akkoord

betrekking heeft [...]; vanaf dezelfde datum valt dit personeel onder de [CCNL

voor de onderwijssector], ook wat alle regelingen inzake salaristoeslagen betreft,

tenzij in de navolgende artikelen anders wordt bepaald.

[...]

Artikel 3 – Indeling en bezoldiging

1. De in artikel 1 van dit akkoord bedoelde werknemers worden in de

salarisschalen ingedeeld in de salaristrap die overeenkomt met de

beroepskwalificaties van de onderwijssector, [...] en wel op de volgende wijze:

Deze werknemers krijgen een salaris toegekend [...] van een bedrag gelijk aan

of onmiddellijk liggend onder het jaarsalaris dat zij hadden op 31 december

1999, bestaande uit het salaris en de individuele toeslagen op grond van

anciënniteit, alsook, voor degenen die daarvoor in aanmerking komen, [de

toeslagen bepaald in de CCNL voor werknemers van lokale overheden]. Een

eventueel verschil tussen de op grond van de indeling verschuldigde bezoldiging

en de bezoldiging die de werknemer ontving op 31 december 1999, zoals

hierboven beschreven, wordt die werknemer ad personam uitbetaald en na

toepassing van een tijdfactor in aanmerking genomen ter bepaling van de

overgang naar de volgende salaristrap. Het personeel waarop dit akkoord

betrekking heeft, ontvangt de bijzondere aanvullende toeslag ten belope van het

bedrag geldend op 31 december 1999, indien dit hoger is dan het bedrag van de

toelage dat wordt toegekend voor een overeenkomstige kwalificatie in de

onderwijssector. [...]

[...]

Artikel 9 – Basissalaris en aanvullende salaristoeslagen

195

1. Per 1 januari 2000 zijn alle financiële bepalingen [van de CCNL voor de

onderwijssector] van toepassing op het personeel waarop dit akkoord betrekking

heeft op de wijze als bepaald in die CCNL.

2. Per 1 januari 2000 wordt aan het in dit akkoord bedoelde personeel tijdelijk de

aanvullende individuele toeslag toegekend overeenkomstig de brutobedragen

vermeld in tabel [...] die als bijlage aan [de CCNL voor de onderwijssector] is

gehecht. [...]

[...]‖

20. Deze regelgeving heeft geleid tot beroepen van ATH-personeel dat was

overgegaan naar de Staat en volledige erkenning vorderde van de anciënniteit

die bij de lokale overheden was verworven. Dienaangaande voerden zij aan dat

de criteria die in het kader van het bij ministerieel besluit van 5 april 2001

goedgekeurde akkoord waren overeengekomen tot gevolg hadden dat zij vanaf

het moment dat zij ATH-personeel van de Staat waren geworden, op dezelfde

wijze werden ingedeeld en gesalarieerd als leden van ATH-personeel van de

Staat met minder dienstjaren. Huns inziens schrijft artikel 8 van wet nr. 124/99

voor dat ieder lid van het overgenomen ATH-personeel de bij de lokale

overheden verworven anciënniteit behoudt, zodat ieder van hen met ingang van

1 januari 2000 het salaris dient te ontvangen van een ATH-werknemer van de

Staat met hetzelfde aantal dienstjaren.

21. Deze geschillen hebben in het jaar 2005 geleid tot verschillende arresten van

de Corte suprema di cassazione (Hof van Cassatie), waarin hun betoog in wezen

werd gevolgd.

Wet nr. 266/2005

22. Door goedkeuring van een ―super-emendamento‖ (amendement uitgaande

van de regering en goedgekeurd middels een vertrouwensvotum) heeft de

Italiaanse wetgever in artikel 1 van wet nr. 226/2005 houdende bepalingen

inzake vaststelling van de jaarlijkse en meerjaarlijkse begroting van de Staat

(begrotingswet voor 2006) [legge n. 266/2005 – disposizioni per la formazione

del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2006)] van 23

december 2005 (gewoon supplement bij GURI nr. 302 van 29 december 2005;

hierna: ―wet nr. 266/2005‖) een lid 218 ingevoegd, dat als volgt luidt:

196

―Artikel 8, lid 2 van [wet nr. 124/99] moet aldus worden begrepen dat het

personeel van de lokale overheden dat [ATH-personeel van] de Staat is

geworden, wordt aangesteld volgens de voor het personeel van de Staat

geldende kwalificatie-eisen en beroepsprofielen, op basis van de volledige

financiële vergoeding die het ontving bij de overgang, met indeling in de

salaristrap waarvan het bedrag gelijk is aan of onmiddellijk onder dat ligt van het

jaarsalaris ontvangen op 31 december 1999, bestaande uit het salaris, de

individuele toeslagen op grond van anciënniteit, alsook, indien van toepassing,

eventuele toeslagen waarin is voorzien in de [CCNL voor werknemers van lokale

overheden] die van kracht was op de datum van de integratie in het

personeelsbestand van de Staat. Een eventueel verschil tussen de salaristrap bij

de indeling en het op 31 december 1999 ontvangen jaarsalaris [...] wordt ad

personam uitbetaald en na toepassing van een tijdfactor in aanmerking genomen

voor het bereiken van de eerstvolgende hogere salaristrap, dit alles

onverminderd de tenuitvoerlegging van de op het tijdstip van de

inwerkingtreding van deze wet gewezen vonnissen.‖

23. Meerdere rechterlijke instanties hebben de Corte costituzionale

(Grondwettelijk Hof) vragen gesteld ter zake van de verenigbaarheid van artikel

1, lid 218, van wet nr. 266/2005 met de Italiaanse grondwet, met name met de

regel betreffende de onafhankelijkheid van de rechter, welke regel een verbod

inhoudt voor de wetgever om zich in te mengen in de taak van de eenvormige

uitlegging van de wet, die is voorbehouden aan de Corte suprema di cassazione.

24. Bij arrest van 18 juni 2007 en bij latere beschikkingen heeft de Corte

costituzionale geoordeeld dat artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005 geen

algemene rechtsbeginselen schendt. De Corte costituzionale heeft met name

geoordeeld dat deze bepaling geen nieuwe regel is ten opzichte van artikel 8, lid

2, van wet nr. 124/99, en dat op basis van deze bepaling de overgang van ATH-

personeel van de lokale overheden naar de Staat wordt bevorderd, welk

personeel zich in een andere situatie bevindt dan het personeel dat op het

ogenblik van de overgang reeds bij de Staat was tewerkgesteld.

25. In 2008 heeft de Corte suprema di cassazione de Corte costituzionale een

nieuwe vraag gesteld betreffende de verenigbaarheid met de grondwet van wet

nr. 266/2005, gelet op het beginsel van doeltreffende bescherming dat is vervat

in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de

mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950

(hierna: ―EVRM‖).

197

26. Bij arrest van 16 november 2009 heeft de Corte costituzionale geoordeeld

dat artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005 genoemd algemeen rechtsbeginsel

niet schendt. Dit Hof heeft met name geoordeeld dat deze bepaling één van de

mogelijke manieren van lezing van artikel 8, lid 2, van wet nr. 124/99 is, en dus

geen ongunstige wijziging van een verworven recht inhoudt.

27. Gedurende de jaren 2008 en 2009 zijn door leden van het ATH-personeel

van de lokale overheden die zijn overgedragen naar het kader van het ministerie

drie beroepen ingesteld bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In

deze beroepen werd de Italiaanse Republiek verweten met de vaststelling van

artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005, artikel 6 van het EVRM en artikel 1 van

het aanvullend protocol bij het Europees Verdrag tot Bescherming van de

Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden te hebben geschonden. Bij

het arrest van 7 juni 2011 werden deze beroepen toegewezen (EHRM, arrest

Agrati e.a./Italië).

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

28. Scattolon, sinds 16 mei 1980 werkzaam bij de gemeente Scorzè in de functie

van conciërge in staatsscholen, heeft tot en met 31 december 1999 gewerkt als

lid van het ATH-personeel van de lokale overheden.

29. Met ingang van 1 januari 2000 is zij krachtens artikel 8 van wet nr. 124/99,

deel gaan uitmaken van het ATH-personeel van de Staat.

30. Op grond van het ministerieel besluit van 5 april 2001 werd Scattolon in een

salaristrap ingedeeld die in de desbetreffende schaal overeenkwam met een

anciënniteit van negen jaar.

31. Aangezien haar bij de gemeente Scorzè opgebouwde anciënniteit van bijna

20 jaar niet werd erkend, en daar zij van mening was dat haar salaris aanzienlijk

was gedaald, heeft Scattolon zich bij verzoekschrift van 27 april 2005 gewend tot

het Tribunale Ordinario di Venezia teneinde erkenning te krijgen van haar

volledige anciënniteit en bijgevolg te worden ingedeeld in de salaristrap die voor

het ATH-personeel van de Staat overeenkomt met vijftien tot twintig jaar

anciënniteit.

198

32. Na de vaststelling van artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005 heeft het

Tribunale di Venezia de behandeling van de zaak geschorst en de vraag van de

verenigbaarheid van deze bepaling met in het bijzonder de beginselen van

rechtszekerheid en doeltreffende rechterlijke bescherming aan de Corte

costituzionale voorgelegd. Bij beschikking van 9 juni 2008 heeft deze rechterlijke

instantie, verwijzend naar het arrest van 18 juni 2007, geoordeeld dat artikel 1,

lid 218, van wet nr. 266/2005 geen algemene rechtsbeginselen schendt.

33. Daarop heeft het Tribunale di Venezia de behandeling van de zaak geschorst

en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

―1. Moeten richtlijn 77/187[...] en/of richtlijn 2001/23[...] dan wel een andere

toepasselijke regeling [van de Unie] aldus worden uitgelegd, dat deze van

toepassing zijn op een situatie waarin personeel dat ondersteunende diensten

van reiniging en onderhoud in schoolgebouwen van de Staat verricht, overgaat

van lokale openbare lichamen (gemeenten en provincies) naar de Staat, wanneer

de overgang niet alleen de overname van de activiteiten en de

rechtsbetrekkingen met alle personeelsleden (conciërges) omvat, maar eveneens

de overname van de met particuliere ondernemingen gesloten overeenkomsten

voor het verrichten van deze diensten?

2. Moet de voortzetting van de arbeidsverhouding overeenkomstig artikel 3, lid

1, eerste alinea, van richtlijn 77/187[...] (samen met [richtlijn 98/50]

overgenomen in richtlijn 2001/23) aldus worden uitgelegd, dat de verkrijger bij

de berekening van de vergoeding die bij hem aan de anciënniteit wordt

verbonden, rekening moet houden met alle door het overgegane personeel

gewerkte jaren, ook met de jaren die het in dienst van de vervreemder heeft

vervuld?

3. Moeten artikel 3 van [richtlijn 77/187] en/of de [richtlijnen [...] 98/50 en

2001/23] aldus worden uitgelegd, dat tot de rechten van de werknemer die

overgaan op de verkrijger, ook door de werknemer bij de vervreemder

verworven voordelen, zoals inzake de anciënniteit, behoren, wanneer daaraan

ingevolge de voor de verkrijger geldende collectieve arbeidsovereenkomst

rechten van financiële aard zijn verbonden?

4. Moeten de algemene beginselen van het geldende [Unie]recht, te weten de

beginselen van rechtszekerheid, bescherming van het gewettigd vertrouwen,

equality of arms en effectieve rechterlijke bescherming, alsmede het recht op

199

toegang tot een onafhankelijke rechter en, meer algemeen, op een eerlijk

proces, die worden gewaarborgd in [artikel 6 VEU], gelezen in samenhang met

artikel 6 [EVRM] en met de artikelen 46, 47 en 52, lid 3, van het [Handvest],

aldus worden uitgelegd, dat zij eraan in de weg staan dat [de Italiaanse

Republiek] na een aanzienlijk tijdsverloop (vijf jaar) een uitleggingsregel

uitvaardigt die afwijkt van de uit te leggen tekst en in strijd is met de vaste

uitlegging door de Corte di cassazione, die toeziet op de eenvormige uitlegging

van de wet, welke regel bovendien relevant is voor de beslechting van gedingen

waarin de Italiaanse Staat zelf partij is?‖

Procesverloop voor het Hof

34. Bij brief van 9 juni 2011 heeft verzoekster in het hoofdgeding, gelet op het

reeds aangehaalde arrest Agrati e.a. tegen Italië de heropening van de

mondelinge behandeling gevorderd.

35. Dienaangaande moet in herinnering worden gebracht dat het Hof volgens zijn

vaste rechtspraak ambtshalve, op voorstel van de advocaat-generaal, dan wel op

verzoek van partijen de mondelinge behandeling krachtens artikel 61 van zijn

Reglement voor de procesvoering kan heropenen, indien het van oordeel is dat

het onvoldoende is ingelicht of dat de zaak moet worden beslecht op basis van

een argument waarover tussen partijen geen discussie heeft plaatsgevonden (zie

met name arresten van 14 december 2004, Swedish Match, C-210/03, Jurispr.

blz. I-11893, punt 25; 26 juni 2008, Burda, C-284/06, Jurispr. blz. I-4571, punt

37; en 17 maart 2011, AJD Tuna, C-221/09, nog niet gepubliceerd in de

Jurisprudentie, punt 36).

36. In casu is het Hof van mening dat het over alle noodzakelijke gegevens

beschikt om het verzoek om een prejudiciële beslissing te behandelen, en dat dit

verzoek niet hoeft te worden onderzocht op basis van een argument dat nog niet

is behandeld voor het Hof.

37. Bijgevolg bestaat er geen aanleiding om het verzoek van verzoekster in het

hoofdgeding om een nieuwe openbare behandeling, of het subsidiaire verzoek

om aanvullende schriftelijke opmerkingen te mogen neerleggen, toe te wijzen.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Eerste vraag

200

38. Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of

de overname door een openbare instantie van een lidstaat van het personeel dat

door een andere openbare instantie is tewerkgesteld en dat belast is met het

verstrekken van nevendiensten aan scholen, een ―overgang van een

onderneming‖ uitmaakt in de zin van de regeling van de Unie betreffende de

handhaving van rechten van werknemers.

39. Aangezien op deze regeling uitsluitend beroep kan worden gedaan door

personen die in de betrokken lidstaat uit hoofde van de nationale

arbeidswetgeving als werknemer bescherming genieten (zie met name arresten

van 10 december 1998, Hidalgo e.a., C-173/96 en C-247/96, Jurispr. blz. I-

8237, punt 24, alsook 14 september 2000, Collino en Chiappero, C-343/98,

Jurispr. blz. I-6659, punt 36), moet onmiddellijk worden opgemerkt dat het ATH-

personeel dat bij de openbare scholen in Italië is tewerkgesteld volgens de door

de verwijzende rechter gedane vaststellingen, die door de Italiaanse regering

niet zijn betwist, een dergelijke bescherming geniet. Bijgevolg kan verzoekster in

het hoofdgeding zich beroepen op de wettelijke regeling van de Unie betreffende

de handhaving van rechten van werknemers, mits is voldaan aan de

toepassingsvoorwaarden die specifiek zijn opgesomd in deze regeling.

40. Voorafgaand moet eveneens worden vastgesteld dat de overname van dat

personeel heeft plaatsvonden op 1 januari 2000, te weten vóór afloop van de

voor de lidstaten gestelde termijn voor de omzetting in nationaal recht van

richtlijn 98/50, en vóór de vaststelling van richtlijn 2001/23. Bijgevolg moet de

door de verwijzende rechter gestelde vraag worden onderzocht in het licht van

de oorspronkelijke versie van richtlijn 77/187 (zie naar analogie arresten van 20

november 2003, Abler e.a., C-340/01, Jurispr. blz. I-14023, punt 5, en 9 maart

2006, Werhof, C-499/04, Jurispr. blz. I-2397, punten 15 en 16).

41. Volgens artikel 1, lid 1, van deze versie van richtlijn 77/187 is deze van

toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen

daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens

overeenkomst of fusie. Onderzocht moet dus worden of de overname door een

openbare instantie van een lidstaat van het personeel dat door een andere

openbare instantie is tewerkgesteld en belast is met activiteiten als die in het

hoofdgeding, kan voldoen aan alle in deze bepaling vermelde voorwaarden.

Het bestaan van een ―onderneming‖ in de zin van richtlijn 77/187

201

42. Het begrip ―onderneming‖ in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187

omvat elke duurzaam georganiseerde economische eenheid, ongeacht haar

rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Vormt een dergelijke

eenheid, elk geheel van personen en elementen waarmee een economische

activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend en dat voldoende

gestructureerd en zelfstandig is (arresten van 10 december 1998, Hernández

Vidal e.a., C-127/96, C-229/96 en C-74/97, Jurispr. blz. I-8179, punten 26 en

27; 26 september 2000, Mayeur, C-175/99, Jurispr. blz. I-7755, punt 32, en

arrest Abler e.a., reeds aangehaald, punt 30; zie eveneens inzake artikel 1, lid 1,

van richtlijn 2001/23; arresten van 13 september 2007, Jouini e.a., C-458/05,

Jurispr. blz. I-7301, punt 31, en 29 juli 2010, UGT-FSP, C-151/09, nog niet

gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 26).

43. Onder het begrip economische activiteit in de in het voorgaande punt

vermelde definitie wordt verstaan, iedere activiteit bestaande in het aanbieden

van goederen of diensten op een bepaalde markt (arresten van 25 oktober 2001,

Ambulanz Glöckner, C-475/99, Jurispr. blz. I-8089, punt 19; 24 oktober 2002,

Aéroports de Paris/Commissie, C-82/01 P, Jurispr. blz. I-9297, punt 79, en 10

januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C-222/04, Jurispr. blz. I-289,

punt 108).

44. Zijn in beginsel uitgesloten van een kwalificatie als economische activiteit, de

activiteiten die tot de uitoefening van openbaar gezag behoren (zie met name

arrest van 1 juli 2008, MOTOE, C-49/07, Jurispr. blz. I-4863, punt 24 en aldaar

aangehaalde rechtspraak, en wat betreft richtlijn 77/187, arrest van 15 oktober

1996, Henke, C-298/94, Jurispr. blz. I-4989, punt 17). Gelden daarentegen als

economische activiteit, diensten die zonder te vallen onder de uitoefening van

bevoegdheden van het openbaar gezag, worden verzekerd in het openbaar

belang en zonder winstoogmerk en die concurreren met diensten die door

marktdeelnemers met winstoogmerk worden aangeboden (zie dienaangaande

arresten van 23 april 1991, Höfner en Elser, C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt

22; Aéroports de Paris/Commissie, reeds aangehaald, punt 82, en arrest Cassa

di Risparmio di Firenze e.a., reeds aangehaald, punten 122 en 123)

45. Zoals blijkt uit artikel 8 van wet nr. 124/99 bestaat in casu de groep

werknemers die door de Staat zijn overgenomen uit ATH-personeel van de lokale

overheden dat bij openbare scholen is tewerkgesteld. Uit het dossier volgt

eveneens dat de activiteiten van dat personeel bestaan in het verzekeren van

nevendiensten die de scholen nodig hebben om onder optimale omstandigheden

hun onderwijstaken te kunnen vervullen. Deze diensten betreffen met name

schoonmaak en onderhoud van de lokalen, en administratieve bijstand.

202

46. Bovendien blijkt uit de feitelijke gegevens die door de verwijzende rechter

zijn geleverd, alsook uit artikel 9 van het ministerieel besluit van 23 juli 1999,

dat deze diensten in bepaalde gevallen via onderaanbesteding aan particuliere

marktdeelnemers worden toevertrouwd. Vaststaat overigens dat deze diensten

niet vallen onder de uitoefening van bevoegdheden van het openbare gezag.

47. Zo blijkt dat de werkzaamheden van de werknemers die in het hoofdgeding

zijn overgedragen een economisch karakter in de zin van de bovenbedoelde

rechtspraak hebben en een eigen doelstelling nastreven, namelijk de technische

en administratieve omkadering van scholen. Vaststaat overigens dat het ATH-

personeel is opgevat als een gestructureerd geheel van werknemers.

48. Gelet op de in punt 42 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte

rechtspraak en op de schriftelijke opmerkingen van de Italiaanse regering, moet

nog worden nagegaan, ten eerste, of de kwalificatie van het betrokken personeel

als ―onderneming‖ in twijfel kan worden getrokken op grond dat activa

ontbreken, en ten tweede, of deze groep werknemers voldoende autonoom is om

als ―economische eenheid‖, en dus als onderneming te worden aangemerkt, en

ten derde, of de omstandigheid dat de werknemers deel uitmaken van het

overheidsapparaat enigerlei invloed heeft.

49. Wat betreft in de eerste plaats het ontbreken van activa, heeft het Hof

herhaaldelijk geoordeeld dat in bepaalde sectoren de arbeidskrachten de

voornaamste factor zijn bij de activiteit. In dergelijke omstandigheden kan een

gestructureerd geheel van werknemers, ook al ontbreken materiële of

immateriële activa, een economische entiteit in de zin van richtlijn 77/187

uitmaken (zie met name inzake poetsdiensten, de reeds aangehaalde arresten

Hernández Vidal e.a., punt 27, en Hidalgo e.a., punt 26; zie eveneens inzake

richtlijn 2001/23, arrest van 20 januari 2011, CLECE, C-463/09, nog niet

gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39).

50. Deze rechtspraak kan worden getransponeerd op de in het hoofdgeding aan

de orde zijnde situatie, omdat het voor geen enkele door de betrokken groep

werknemers verrichte activiteit vereist lijkt te zijn dat activa van betekenis

voorhanden zijn. De kwalificatie van de groep werknemers als economische

entiteit kan dus niet worden uitgesloten op grond dat deze entiteit naast

personeel geen materiële of immateriële activa heeft.

203

51. Wat in de tweede plaats de vraag betreft of een groep werknemers als in het

hoofdgeding aan de orde voldoende autonoom is, zij eraan herinnerd dat het

begrip autonomie in de context van de regelgeving van de Unie inzake de

handhaving van rechten van werknemers verwijst naar de bevoegdheid die aan

de verantwoordelijken voor de betrokken groep werknemers wordt verleend om

op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen de groep te

organiseren, en meer in het bijzonder, de bevoegdheid om bevelen en

opdrachten te geven en de taken te verdelen tussen de ondergeschikten van de

groep, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere

organisatiestructuren van de werkgever (zie dienaangaande arrest UGT-FSP,

reeds aangehaald, punten 42 en 43). Ook al wordt het bestaan van een

voldoende autonome entiteit niet weerlegd door de omstandigheid dat de

werkgever aan genoemde groep werknemers duidelijke verplichtingen oplegt en

dus grote invloed op de activiteiten van laatstgenoemde heeft, toch is vereist dat

genoemde groep een bepaalde vrijheid heeft bij de organisatie en de uitvoering

van haar taken (zie in die zin arrest Hidlago, reeds aangehaald, punt 27).

52. In casu blijkt, onder voorbehoud van een verificatie door de verwijzende

rechter, dat het ATH-personeel van de lokale overheden dat was tewerkgesteld

bij de scholen, binnen de administratie van de lokale overheden een entiteit

vormde die relatief vrij en onafhankelijk haar taken kon organiseren en

uitvoeren, middels met name instructies die worden gegeven door de leden van

dat ATH-personeel die verantwoordelijk zijn voor de coördinatie en de directie.

53. Wat betreft in de derde en laatste plaats de omstandigheid dat het

overgedragen personeel en zijn activiteiten geïntegreerd zijn in het openbare

bestuur, moet in herinnering worden gebracht dat deze enkele omstandigheid

niet eraan in de weg staat dat richtlijn 77/187 op deze entiteit van toepassing is

(zie in die zin arrest Collino en Chiappero, reeds aangehaald, punten 33 en 35).

De tegenovergestelde conclusie zou niet verenigbaar zijn met de in punt 42 van

het onderhavige arrest geciteerde rechtspraak, waarin is bepaald dat elk

voldoende gestructureerd en zelfstandig geheel van personen en elementen

waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden

uitgeoefend, een ―onderneming‖ is in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn

77/187, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.

54. Zoals de Italiaanse regering heeft benadrukt, heeft het Hof inderdaad

geoordeeld dat de ―reorganisatie van de structuur van openbare lichamen‖ en de

―overgang van bestuurstaken tussen openbare lichamen‖ buiten de

werkingssfeer van richtlijn 77/187 vallen, welke uitzondering later in artikel 1, lid

1, van richtlijn 92/50, en in artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/83 is vastgesteld.

204

Dat neemt niet weg, zoals het Hof reeds heeft opgemerkt en zoals de advocaat-

generaal in de punten 46 tot en met 51 van zijn conclusie in herinnering heeft

gebracht, dat de strekking van deze uitdrukkingen beperkt is tot de gevallen

waarin de overgang activiteiten betreft die tot de uitoefening van het openbare

gezag behoren (arrest Collino en Chiappero, reeds aangehaald, punten 31 en 32,

en aldaar aangehaalde rechtspraak).

55. Uit het dossier volgt inderdaad dat de overname van het ATH-personeel van

de lokale overheden door het ministerie gebeurde in het kader van een

reorganisatie van het Italiaanse overheidsapparaat. Het Hof heeft echter niet

geoordeeld dat elke overgang in verband met of in het kader van een

reorganisatie van het overheidsapparaat moet worden uitgesloten van de

werkingssfeer van richtlijn 77/187. Het Hof heeft in de door de Italiaanse

regering ingeroepen rechtspraak uitsluitend verduidelijkt dat de reorganisatie

van structuren van het overheidsapparaat en de overgang van bestuurstaken

tussen openbare lichamen niet op zich en als dusdanig een overgang van een

onderneming in de zin van genoemde richtlijn uitmaken (zie reeds aangehaalde

arresten Henke, punt 14, en Collino en Chiappero, punt 31, en Mayeur, punt 33).

56. Het Hof heeft met name geoordeeld dat de creatie van een

gemeenschappelijk bestuursorgaan en de overname door deze van bepaalde

bevoegdheden van de gemeenten die deel ervan uitmaken een aanpassing van

de uitoefening van het openbaar gezag zijn, en dus niet kunnen vallen onder

richtlijn 77/187 (zie arrest Henke, reeds aangehaald, punten 16 en 17), terwijl

het in andere gevallen heeft geoordeeld dat de overgang van personeel dat

economische activiteiten bij het overheidsapparaat uitoefent binnen de

werkingssfeer van die richtlijn valt (zie met name reeds aangehaalde arresten

Hidalgo e.a., punt 24, en Collino en Chiappero, punt 32).

57. Er bestaat geen rechtvaardiging om deze rechtspraak in die zin te

ontwikkelen dat overheidspersoneel dat als werknemers op grond van het

nationale recht wordt beschermd en wordt overgedragen aan een nieuwe

werkgever binnen het overheidsapparaat, niet de door richtlijn 77/187 geboden

bescherming kan genieten, om de enkele reden dat deze overgang gebeurt in het

kader van een reorganisatie van die administratie.

58. Dienaangaande moet in aanmerking worden genomen dat indien een

dergelijke uitlegging wordt toegelaten, elke overgang die dergelijke werknemers

door het betrokken openbaar gezag wordt opgelegd, aan de werkingssfeer van

richtlijn 77/187 zou kunnen worden onttrokken, door zich gewoonweg erop te

205

beroepen dat deze overgang kadert in een reorganisatie van het personeel.

Aanzienlijke categorieën werknemers die economische activiteiten in de zin van

de rechtspraak van het Hof uitoefenen, zouden zo het gevaar lopen de door deze

richtlijn voorziene bescherming te verliezen. Dit resultaat zou moeilijk te

verzoenen zijn met zowel de bewoordingen van artikel 2 van de richtlijn, waarin

is bepaald dat de vervreemder en de verkrijger elke natuurlijke persoon of

rechtspersoon met de hoedanigheid van werkgever kunnen zijn, als met het

vereiste, in het licht van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling van

sociale bescherming, dat de uitzonderingen op de toepassing ervan restrictief

moeten worden uitgelegd (zie wat betreft richtlijn 2001/23, arrest van 11 juni

2009, Commissie/Italië, C-561/07, Jurispr. blz. I-4959, punt 30 en aldaar

aangehaalde rechtspraak).

59. Tot slot moet worden benadrukt dat de toepassing van de in richtlijn 77/187

vervatte voorschriften in situaties als die in het hoofdgeding geen afbreuk doet

aan de bevoegdheid van de lidstaten om het overheidsapparaat te rationaliseren.

De toepasselijkheid van deze richtlijn heeft uitsluitend tot gevolg dat wordt

verhinderd dat overgedragen werknemers alleen op grond van de overgang

worden geplaatst in een positie die minder gunstig is dan deze waarin zij zich

vóór de overgang bevonden. Zoals het Hof reeds meermaals heeft geoordeeld en

zoals overigens blijkt uit artikel 4 van richtlijn 77/187, ontneemt de richtlijn de

lidstaten niet de mogelijkheid om de werkgevers in staat te stellen om de

arbeidsverhouding in negatieve zin te wijzigen, met name wat betreft de

bescherming tegen ontslag en de bezoldigingsvoorwaarden. Genoemde richtlijn

verbiedt uitsluitend dat dergelijke wijzigingen worden aangebracht naar

aanleiding van en op grond van de overgang (zie in die zin met name arresten

van 10 februari 1988, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, genoemd

―Daddy‘s Dance Hall‖, 324/86, Jurispr. blz. 739, punt 17; 12 november 1992,

Watson Rask en Christensen, C-209/91, Jurispr. blz. I-5755, punt 28, en arrest

Collino en Chiappero, punt 52).

Het bestaan van een ―overgang‖ ―ten gevolge van een overdracht krachtens

overeenkomst of een fusie‖ in de zin van richtlijn 77/187

60. Het beslissende criterium om te bepalen of sprake is van een ―overgang‖ van

de onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187, is te weten of

de desbetreffende entiteit zijn identiteit na de overname door de nieuwe

werkgever behoudt (zie met name arresten van 18 maart 1986, Spijkers, 24/85,

Jurispr. blz. 1119, punten 11 en 12, en arrest UGT-FSP, reeds aangehaald, punt

22).

206

61. Indien deze entiteit zonder activa van betekenis functioneert, kan het behoud

van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar betreffende transactie niet

afhangen van de overdracht van dergelijke activa (reeds aangehaalde arresten

Hernández Vidal e.a., punt 31, Hidalgo e.a., punt 31, en UGT-FSP, punt 28).

62. In deze veronderstelling, die zoals in punt 50 van het onderhavige arrest is

vastgesteld, relevant in het hoofdgeding, behoudt de betrokken groep

werknemers zijn identiteit wanneer de nieuwe werkgever de activiteiten voortzet

en een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van genoemd personeel

overneemt (zie reeds aangehaalde arresten Hernández Vidal e.a., punt 32, en

UGT-FSP, punt 29).

63. Wat betreft de uitdrukking ―ten gevolge van een overdracht krachtens

overeenkomst of een fusie‖ die eveneens is vervat in artikel 1, lid 1, van richtlijn

77/187 zij eraan herinnerd, dat het Hof wegens zowel de verschillen tussen de

taalversies van deze richtlijn, als de uiteenlopende nationale wettelijke

bepalingen betreffende de begrippen waarnaar deze verwijzen, aan deze

uitdrukking een voldoende soepele uitlegging heeft gegeven, zodat wordt

beantwoord aan het doel van deze richtlijn om de werknemers bij een

verandering van de ondernemer te beschermen (arresten van 19 mei 1992,

Redmond Stichting, C-29/91, Jurispr. blz. I-3189, punten 10 en 11; 7 maart

1996, Merckx en Neuhuys, C-171/94 en C-172/94, Jurispr. blz. I-1253, punt 28,

en arrest Jouini, reeds aangehaald, punt 24). Het Hof heeft immers geoordeeld

dat het feit dat de overgang voortvloeit uit een eenzijdig overheidsbesluit en niet

uit een wilsovereenstemming tussen partijen, de toepassing van de richtlijn niet

uitsluit (zie met name de reeds aangehaalde arresten, Redmond Stichting,

punten 15 tot en met 17, en Collino en Chiappero, punt 34, en UGT-FSP, punt

25).

64. Zonder de in de punten 60 tot en met 63 van het onderhavige arrest in

herinnering gebrachte rechtspraak, en de omstandigheid dat de in het

hoofdgeding aan de orde zijnde overgang gebaseerd is op wet nr. 124/99 en dus

het gevolg is van een eenzijdig overheidsbesluit ter discussie te stellen, merkt de

Italiaanse regering op dat in casu de overname van het betrokken personeel

door de Italiaanse Staat slechts facultatief was omdat de leden van dat personeel

ervoor konden kiezen om tewerkgesteld te blijven bij de lokale overheden

waaronder zij vielen. Derhalve kan er geen sprake zijn van een overgang in de

zin van richtlijn 77/187.

207

65. Deze opmerking van de Italiaanse regering berust echter op een feitelijke

veronderstelling die wordt weerlegd door zowel de verwijzingsbeslissing als door

wet nr. 124/99 zelf. Uit met name artikel 8, lid 2, van deze wet volgt dat de

enige leden van het ATH-personeel die in de gelegenheid zijn gesteld om te

kiezen voor de handhaving van hun tewerkstelling bij hun oorspronkelijke

werkgever, die waren waarvan de kwalificaties en de profielen niet

overeenstemden met deze van de diensten van de verkrijger. Uit deze regel en

uit de bewoordingen van de andere bepalingen van genoemd artikel 8 volgt dat

het ATH-personeel van de lokale overheden dat is tewerkgesteld in de scholen

globaal en in beginsel wordt overgenomen.

66. Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat

de overname door een overheidsorgaan van een lidstaat van het door een ander

overheidsorgaan tewerkgestelde personeel dat belast is met het verstrekken van

nevendiensten aan scholen, met name taken van onderhoud en administratieve

bijstand, een overgang van een onderneming is die onder richtlijn 77/187 valt

indien dat personeel bestaat uit een gestructureerd geheel van personeelsleden

die als werknemers zijn beschermd op grond van het interne recht van deze

lidstaat.

De tweede en de derde vraag

67. Met de tweede en de derde vraag, die samen moeten worden onderzocht,

wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3 van richtlijn

77/187 aldus moet worden uitgelegd, dat de verkrijger bij de berekening van de

bezoldiging van werknemers die in de zin van deze richtlijn zijn overgegaan, de

door deze werknemers bij de vervreemder verworven anciënniteit in de

beschouwing moet betrekken.

68. Dienaangaande moet voorafgaand worden onderzocht welke relevantie het

reeds aangehaalde arrest Collino en Chiappero heeft voor een situatie als die in

het hoofdgeding, waarin het Hof zich heeft uitgesproken over een vraag inzake

de erkenning van de anciënniteit bij de overgang van een onderneming. Zowel

verzoekster in het hoofdgeding als de Italiaanse regering baseren zich in hun bij

het Hof ingediende opmerkingen op dat arrest.

69. In dat arrest werd geoordeeld dat, ook al is de bij de vervreemder verworven

anciënniteit op zich geen recht dat de overgegane werknemers bij de verkrijger

geldend kunnen maken, dat niet wegneemt dat die anciënniteit desgevallend

medebepalend is voor bepaalde financiële rechten van de werknemers, en die

208

rechten in beginsel door de verkrijger op dezelfde voet als bij de vervreemder

zullen moeten worden gehandhaafd (zie arrest Collino en Chiappero, reeds

aangehaald, punt 50).

70. Het Hof bracht in herinnering dat de verkrijger in andere gevallen dan de

overgang van een onderneming, en voor zover het nationale recht hem dat

toestaat, de bezoldigingsvoorwaarden in een voor de werknemers ongunstige zin

mag wijzigen en het heeft geoordeeld dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187

aldus moet worden uitgelegd dat de verkrijger bij de berekening van de rechten

van financiële aard alle dienstjaren die het overgedragen personeel heeft vervuld

moet samentellen, voor zover deze verplichting voortvloeide uit de

arbeidsverhouding van dit personeel met de vervreemder en overeenkomstig de

in het kader van die arbeidsverhouding overeengekomen voorwaarden (arrest

Collino en Chiappero, reeds aangehaald, punten 51 en 52).

71. In het geding tussen Scattolon en het ministerie staat vast dat de rechten en

de verbintenissen van het overgedragen personeel en van de vervreemder in een

collectieve arbeidsovereenkomst waren opgenomen, namelijk de CCNL voor

werknemers van lokale overheden. Met ingang van 1 januari 2000, zijnde de

datum van de overgang, is deze collectieve arbeidsovereenkomst niet meer van

toepassing, maar wel de bij de verkrijger van kracht zijnde collectieve

arbeidsovereenkomst, te weten de CCNL voor de onderwijssector. Derhalve kan

de gevorderde uitlegging van richtlijn 77/187, anders dan het geval was in de

zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Collino en Chiappero, niet

uitsluitend betrekking hebben op artikel 3, lid 1, ervan, maar moet zij zoals de

advocaat-generaal in punt 75 van zijn conclusie heeft opgemerkt, eveneens

rekening houden met lid 2 van dat artikel, dat met name de veronderstelling

betreft dat de bij de vervreemder van kracht zijnde overeenkomst niet meer van

toepassing is, maar wel de bij de verkrijger van kracht zijnde overeenkomst.

72. Volgens de eerste alinea van genoemd artikel 3, lid 2, moet de verkrijger de

in een collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in

dezelfde mate als deze voorwaarden in deze overeenkomst waren vastgesteld

voor de vervreemder handhaven tot het tijdstip waarop de collectieve

arbeidsovereenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop een andere

collectieve arbeidsovereenkomst in werking treedt of wordt toegepast. De

tweede alinea van deze bepaling voegt eraan toe dat de lidstaten het tijdvak

waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd mogen beperken

mits dit tijdvak niet korter wordt dan een jaar.

209

73. Zoals het Hof reeds heeft gepreciseerd, kan de regel die is vervat in artikel 3,

lid 2, tweede alinea, van richtlijn 77/187, de eerste alinea van dit lid niet

wezenlijk aantasten. Deze tweede alinea staat dus niet eraan in de weg dat de

arbeidsvoorwaarden die zijn vervat in de collectieve arbeidsovereenkomst

waaronder het betrokken personeel vóór de overgang viel, voordat een jaar is

verlopen na de overgang, of zelfs onmiddellijk op de datum waarop de overgang

plaatsvindt ophouden te gelden, indien één van de in de eerste alinea genoemde

situaties zich voordoet, te weten dat de collectieve arbeidsovereenkomst wordt

beëindigd of afloopt, of dat een andere collectieve arbeidsovereenkomst in

werking treedt of wordt toegepast (zie arrest van 9 maart 2006, Werhof, C-

499/04, Jurispr. blz. I-2397, punt 30, alsook inzake artikel 3, lid 3, van richtlijn

2001/23, arrest van 27 november 2008, Juuri, C-396/07, Jurispr. blz. I-8883,

punt 34).

74. De in artikel 3, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 77/187 vervatte regel dat de

verkrijger de in een collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde

arbeidsvoorwaarden handhaaft in dezelfde mate als deze voorwaarden in deze

overeenkomst waren vastgesteld voor de vervreemder tot het tijdstip waarop

een andere collectieve arbeidsovereenkomst in werking treedt of wordt

toegepast, moet bijgevolg aldus worden opgevat dat de verkrijger vanaf de

datum van de overgang de in de bij hem van kracht zijnde collectieve

arbeidsovereenkomst voorziene arbeidsvoorwaarden mag toepassen, met

inbegrip van de voorwaarden inzake de bezoldiging.

75. Ook al volgt uit het voorgaande dat richtlijn 77/187 een manoeuvreerruimte

laat, op basis waarvan de verkrijger en andere overeenkomstsluitende partijen

de mogelijkheid hebben om de lonen van de overgegane werknemers zo om te

vormen dat zij aangepast zijn aan de omstandigheden van de betrokken

overgang, neemt dat niet weg dat de gekozen modaliteiten in overeenstemming

moeten zijn met de doelstelling van deze richtlijn. Zoals het Hof herhaaldelijk

heeft geoordeeld, bestaat deze doelstelling in wezen erin te verhinderen dat de

bij de overgang van de onderneming betrokken werknemers uitsluitend ten

gevolge van deze overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren

(arresten van 26 mei 2005, Celtec, C-478/03, Jurispr. blz. I-4389, punt 26 en

aldaar aangehaalde rechtspraak, en inzake richtlijn 2001/23, beschikking van 15

september 2010, Briot, C-386/09, punt 26).

76. De gebruikmaking van de mogelijkheid om met onmiddellijke werking de

voorwaarden die op de overgegane werknemers krachtens de bij de vervreemder

geldende collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing zijn te vervangen door

de voorwaarden van in de collectieve arbeidsovereenkomst die bij de verkrijger

210

van kracht is, mag dus niet als doelstelling of als gevolg hebben dat aan deze

werknemers voorwaarden worden opgelegd die globaal minder gunstig zijn dan

de voorwaarden die vóór de overgang van toepassing waren. Anders zou de

realisatie van het met richtlijn 77/187 nagestreefde doel in alle sectoren die

onder collectieve arbeidsovereenkomsten vallen gemakkelijk kunnen worden

bedreigd, wat een schending zou uitmaken van het nuttige effect van deze

richtlijn.

77. Daarentegen kan richtlijn 77/187 niet met succes worden ingeroepen met

het oog op een verbetering van de bezoldigingsvoorwaarden of van andere

arbeidsvoorwaarden naar aanleiding van de overgang van een onderneming.

Overigens, zoals de advocaat-generaal in punt 94 van zijn conclusie heeft

opgemerkt, verzet deze richtlijn zich niet ertegen dat bepaalde verschillen in

behandeling wat betreft het salaris bestaan tussen overgegane werknemers en

werknemers die op het tijdstip van de overgang reeds bij de verkrijger

tewerkgesteld waren. Ook al zouden andere instrumenten en rechtsbeginselen

voor het onderzoek naar de wettigheid van dergelijke verschillen relevant kunnen

blijken, ziet deze richtlijn echter uitsluitend erop te vermijden dat werknemers

uitsluitend op grond van de overgang naar een andere werkgever in een minder

gunstige positie dan voorheen terechtkomen.

78. In casu staat vast dat de handelingen tot uitvoering van artikel 8, lid 2, van

wet nr. 124/99 de modaliteiten van de overgang van ATH-personeel van de

lokale overheden naar de diensten van het ministerie zodanig heeft vastgelegd

dat de bij het ministerie van kracht zijnde collectieve arbeidsovereenkomst, te

weten de CCNL voor de onderwijssector, toepasselijk is vanaf de datum van de

overgang van de overgedragen werknemers, zonder dat zij echter in de

salaristrap terechtkomen die overeenstemt met de bij de vervreemder verworven

anciënniteit.

79. De omstandigheid dat het ministerie deze anciënniteit niet op zich en in zijn

geheel heeft erkend, maar in de plaats daarvan voor elke overgedragen

werknemer een ―fictieve‖ anciënniteit heeft berekend, is doorslaggevend geweest

bij de vaststelling van de voorwaarden voor beloning die vanaf dan voor het

overgedragen personeel zouden gelden. Volgens de CCNL voor de

onderwijssector hangen de salaristrappen en de loonsverhogingen in grote mate

af van de anciënniteit, zoals deze wordt berekend en erkend door het ministerie.

80. Evenmin wordt betwist dat de taken die het ATH-personeel van de lokale

overheden voor de overgang naar de openbare scholen verrichtten zeer veel

211

gelijkenissen vertoonden met, of zelfs dezelfde waren als de activiteiten die door

het door het ministerie tewerkgestelde ATH-personeel worden verricht. De door

het overgedragen personeel bij de vervreemder verworven anciënniteit kon dus

worden aangemerkt als gelijkwaardig met de anciënniteit die is verworven door

een lid van het ATH-personeel met hetzelfde profiel dat vóór de overgang door

het ministerie was tewerkgesteld.

81. In dergelijke omstandigheden, waarbij via een minstens gedeeltelijke

erkenning van de anciënniteit van de overgegane werknemers wordt vermeden

dat zij een wezenlijk salarisverlies in vergelijking met hun situatie onmiddellijk

voorafgaand aan de overgang moeten ondergaan, zou het in zijn strijd met de

doelstelling van richtlijn 77/187, zoals in herinnering gebracht en afgebakend in

de punten 75 tot en met 77 van het onderhavige arrest, om met deze

anciënniteit geen rekening te houden voor zover dit nodig is voor de handhaving

bij benadering van het salaris dat deze werknemers bij de vervreemder

ontvingen (zie naar analogie arrest van 11 november 2004, Delahaye, C-425/02,

Jurispr. blz. I-10823, punt 34).

82. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of verzoekster in het

hoofdgeding bij de overgang een dergelijk salarisverlies leed. Daartoe moet deze

rechterlijke instantie met name het argument van het ministerie onderzoeken dat

de in punt 79 van het onderhavige arrest omschreven berekening garandeert dat

het betrokken ATH-personeel niet uitsluitend op grond van de overgang in een

globaal minder gunstige positie in vergelijking met hun situatie onmiddellijk

voorafgaand aan de overgang komt te staan.

83. Gelet op het voorgaande, moet op de tweede en de derde vraag worden

geantwoord dat, wanneer een overgang in de zin van richtlijn 77/187 tot gevolg

heeft dat op de overgedragen werknemers onmiddellijk de bij de verkrijger van

kracht zijnde collectieve arbeidsovereenkomst toepasselijk wordt, en wanneer de

in deze overeenkomst voorziene voorwaarden voor beloning met name

gekoppeld zijn aan de anciënniteit, artikel 3 van die richtlijn zich ertegen verzet

dat de overgedragen werknemers een wezenlijk salarisverlies ondergaan in

vergelijking met hun situatie onmiddellijk voorafgaand aan de overgang om

reden dat bij de bepaling van hun aanvankelijke salaristrap bij de verkrijger geen

rekening wordt gehouden met hun bij de vervreemder verworven anciënniteit,

die gelijkwaardig is met deze die werknemers in dienst van de verkrijger hebben

verworven. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of bij de

overgang in het hoofdgeding een dergelijk salarisverlies is geleden.

212

Vierde vraag

84. Gelet op het antwoord op de tweede en de derde vraag, moet niet meer

worden onderzocht of de betrokken nationale regeling die op verzoekster in het

hoofdgeding wordt toegepast, de door de verwijzende rechter in de vierde vraag

vermelde beginselen schendt. Bijgevolg hoeft de vierde vraag niet te worden

beantwoord.

Kosten

85. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een

aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie

over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun

opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in

aanmerking.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht

1. De overname door een overheidsorgaan van een lidstaat van het door een

ander overheidsorgaan tewerkgestelde personeel dat belast is met het

verstrekken van nevendiensten aan scholen, met name taken van onderhoud en

administratieve bijstand, is een overgang van een onderneming die onder

richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge

aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de

rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of

onderdelen daarvan valt, indien dat personeel bestaat uit een gestructureerd

geheel van personeelsleden die op grond van het interne recht van deze lidstaat

als werknemers zijn beschermd.

2. Wanneer een overgang in de zin van richtlijn 77/187 tot gevolg heeft dat op

de overgedragen werknemers onmiddellijk de bij de verkrijger van kracht zijnde

collectieve arbeidsovereenkomst toepasselijk wordt, en wanneer de in deze

overeenkomst voorziene voorwaarden voor beloning met name gekoppeld zijn

aan de anciënniteit, verzet artikel 3 van die richtlijn zich ertegen dat de

overgedragen werknemers een wezenlijk salarisverlies ondergaan in vergelijking

met hun situatie onmiddellijk voorafgaand aan de overgang om reden dat bij de

bepaling van hun aanvankelijke salaristrap bij de verkrijger geen rekening wordt

gehouden met hun bij de vervreemder verworven anciënniteit, die gelijkwaardig

is met deze die werknemers in dienst van de verkrijger hebben verworven. Het

staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of bij de overgang in het

hoofdgeding een dergelijk salarisverlies is geleden.

213

» Noot

Het HvJEG heeft in het arrest Collino en Chiappero (HvJEG 14 september 2000,

«JAR» 2000/225) geoordeeld dat in geval van overgang van onderneming de

overgegane werknemers binnen de arbeidsverhouding met de verkrijger

aanspraak kunnen maken op dezelfde uit anciënniteit voortvloeiende financiële

rechten als zij genoten binnen de arbeidsverhouding met de vervreemder. De

verkrijger heeft evenwel altijd de mogelijkheid arbeidsvoorwaarden – in het

bijzonder salarisvoorwaarden – te wijzigen op dezelfde wijze als ook de

vervreemder dit krachtens het nationale recht had kunnen doen als geen sprake

was geweest van overgang van onderneming.

Hieruit volgt dat de overgegane werknemers alleen recht hebben op een

salarisberekening waarin hun volledige, bij de vervreemder opgebouwde

anciënniteit meetelt, wanneer dat bij de vervreemder ook zo was en dit recht

niet, onafhankelijk van de overgang van onderneming, rechtsgeldig door de

verkrijger is gewijzigd. In de zaak Scattolon was de salarisberekening in de cao

voor werknemers van lokale overheden voornamelijk gebaseerd op de

uitgeoefende functie en toeslagen en niet op anciënniteit. Zoals de A-G mijns

inziens terecht stelt kunnen daarom – uitgaande van de equivalentiegedachte –

de overgegane werknemers niet op basis van artikel 3 lid 1 van richtlijn 77/187

(die hier van toepassing was) van de verkrijger eisen dat rekening wordt

gehouden met de totale bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit.

In de zaak Scattolon volstaat artikel 3 lid 1 van richtlijn 77/187 evenwel niet,

omdat het geschil ziet op de wijze van salarisberekening zoals opgenomen in

elkaar opvolgende cao‘s. Aldus dient tevens aandacht te worden besteed aan

artikel 3 lid 2 van richtlijn 77/187. In het arrest Martin/SBU (HvJEG 6 november

2003, «JAR» 2003/297) heeft het HvJEG geoordeeld dat uit artikel 3 lid 2 van

richtlijn 77/187 volgt dat rechten die voortvloeien uit een cao hun gelding

verliezen op het moment dat de cao afloopt (of zoals in casu een andere cao

wordt toegepast). In het arrest Juuri/Amica (HvJEG 27 november 2008, «JAR»

2009/20) heeft het HvJEG geoordeeld dat artikel 3 lid 3 van richtlijn 2001/23

(zijnde artikel 3 lid 2 van richtlijn 77/187) de verkrijger er niet toe verplicht te

waarborgen dat de met de vervreemder overeengekomen arbeidsvoorwaarden

worden gehandhaafd tot na het tijdstip waarop de cao afloopt, ook al valt dit

tijdstip samen met dat van de overgang van onderneming. Volgens het HvJEG

zal de nationale rechter de situatie moeten beoordelen in het licht van de

uitlegging van artikel 3 lid 3 van richtlijn 2001/23.

De A-G oordeelt met inachtneming van voornoemde jurisprudentie in de zaak

Scattolon dat het in overeenstemming met artikel 3 lid 2 van richtlijn 77/187 is

214

dat op de datum van de overgang het overgegane personeel wordt onderworpen

aan de cao voor de onderwijssector en de daarin opgenomen salarisberekening,

zonder dat het overgegane personeel zich kan beroepen op de cao voor de lagere

overheden.

Het HvJEU volgt de A-G deels in diens redenering, maar gaat – mijns inziens

terecht – nog een stapje verder. Het HvJEU oordeelt dat, ook al laat richtlijn

77/187 een manoeuvreerruimte op basis waarvan de verkrijger de mogelijkheid

heeft de lonen van de overgegane werknemers zo om te vormen dat zij

aangepast zijn aan de omstandigheden van de betrokken overgang, dit niet

wegneemt dat de gekozen modaliteiten in overeenstemming moeten zijn met de

doelstelling van de richtlijn, zijnde het verhinderen dat de bij overgang van

onderneming betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van deze overgang

in een minder gunstige positie komen te verkeren. Volgens het HvJEU mag het

gebruikmaken van de mogelijkheid per de datum van de overgang de cao van de

overgegane werknemers te vervangen door de cao van de verkrijger dus niet als

doelstelling of tot gevolg hebben dat aan de werknemers voorwaarden worden

opgelegd die globaal minder gunstig zijn dan de voorwaarden die voor de

overgang van onderneming van toepassing waren. Dit zou er namelijk toe

kunnen leiden dat het doel van richtlijn 77/187 in sectoren die onder een cao

vallen gemakkelijk zou kunnen worden bedreigd. Volgens het HvJEU zou het in

strijd met richtlijn 77/187 zijn met de anciënniteit geen rekening te houden voor

zover dit nodig is voor de handhaving bij benadering van het salaris dat de

overgegane werknemers bij de vervreemder ontvingen. Het HvJEU laat het aan

de nationale rechter over om na te gaan of Scattolon bij de overgang een

wezenlijk salarisverlies leed.

Hier gaat het HvJEU mijns inziens wat kort door de bocht. In voornoemd arrest

Juuri/Amica stelt de A-G dat in geval van overgang op de cao van de verkrijger

na het verstrijken van de geldingsduur van de cao van de vervreemder twee

situaties mogelijk zijn:

1) Als de wijziging rechtmatig zou blijken te zijn, want in overeenstemming met

artikel 3 lid 3 van richtlijn 2001/23, is artikel 4 lid 2 van richtlijn 2001/23 van

toepassing;

2) Als de wijziging niet rechtmatig zou blijken te zijn, want in strijd met artikel 3

lid 3 van richtlijn 2001/23, zijn daaraan andere gevolgen verbonden (te bepalen

door de nationale rechtsorde).

215

Aldus moet duidelijkheid worden verschaft over de feitelijke omstandigheden

teneinde vast te stellen of de wijziging rechtmatig is geweest, welk oordeel aan

de nationale rechter moet worden gelaten.

Zonder te willen treden in de discussie omtrent de institutionele autonomie die

de nationale rechterlijke instantie toekomt geeft het HvJEU er in de zaak

Scattolon geen blijk van de rechtmatigheid van de wijziging in de zin van artikel

3 lid 2 van richtlijn 77/187 ten volle te toetsen. Het HvJEU laat de nationale

rechter slechts de vraag of sprake is van een wezenlijk salarisverlies voor het

antwoord op de rechtmatigheid van de wijziging. Mijns inziens zouden hiertoe

meerdere factoren relevant kunnen zijn, zoals het opvolgen van de cao‘s op de

datum van de overgang, het tijdsverloop en de informatie die aan de

werknemers is verstrekt en het aannemelijk maken dat vervreemder en

verkrijger zich schuldig hebben gemaakt aan wetsontduiking en daardoor regels

hebben overtreden die wijziging van arbeidsvoorwaarden bij overgang van

onderneming verbieden (hoe moeilijk dit laatste ook zal zijn). Doordat het HvJEU

zich beperkt tot wezenlijk salarisverlies als criterium waardoor de nationale

rechter zich moet laten leiden vindt mijns inziens een onvolledige toetsing van de

rechtmatigheid van de wijziging in de zin van artikel 3 lid 2 van richtlijn 77/187

plaats.

mr. I.A. Haanappel-van der Burg,

216

JAR 2008/302 Kantonrechter Amsterdam, 10-11-2008, CV 07-12343

Overgang onderneming, Arbeidsvoorwaarden kunnen niet één-op-één worden

nagekomen, Pensioen

Aflevering 2008 afl. 17

College Kantonrechter Amsterdam

Datum 10 november 2008

Rolnummer CV 07-12343

Rechter(s) Mr. Ulrici

Partijen Frederik Arends te Duiven, en 116 anderen,

eisers,

nader te noemen: de Werknemers,

gemachtigde: mr. S.A. Tan (Faasen & Partners BV),

tegen

1. de besloten vennootschap RR Donnelly Document Solutions BV te Eindhoven,

gedaagde,

verder ook te noemen: Donnelly,

gemachtigde: mr. E. de Wind,

2. de naamloze vennootschap ING Bank NV,

en

3. de vennootschap onder firma ING Personeel VOF, beide te Amsterdam,

gedaagden,

verder gezamenlijk ook te noemen: ING,

gemachtigde: mr. R.A.A. Duk.

Noot Mr. E. Knipschild

Trefwoorden Overgang onderneming, Arbeidsvoorwaarden kunnen niet één-op-

één worden nagekomen, Pensioen

Regelgeving BW Boek 6 - 248 lid 2

BW Boek 7 - 663 ; 664

217

» Samenvatting

Eisers in deze procedure – 117 werknemers – zijn tot 1 april 2007 bij ING in

dienst geweest. Per 1 april 2007 heeft ING het bedrijfsonderdeel waar zij

werkten – Document Services – overgedragen aan Astron (later: Donnelly).

Astron/Donnelly, ING en vier vakorganisaties hebben in een protocol afspraken

vastgelegd over de wijze waarop de arbeidsvoorwaarden van de werknemers na

de overgang vorm zullen krijgen. Omdat Donnelly, anders dan ING, geen

winstdelings- en optieregeling kent en geen personeelskorting op de premie van

verzekeringsproducten, hebben de werknemers ter compensatie van het

verdwijnen van deze regelingen ieder een eenmalige uitkering variërend van €

1.500,= tot € 5.000,= ontvangen. Op het vlak van pensioen is afgesproken dat

de werknemers zouden gaan deelnemen aan de bedrijfstakpensioenregeling ICK,

waarbij Donnelly is aangesloten. De werknemers hebben hiertegen

geprotesteerd. Zij vorderen een verklaring voor recht dat zij niet gebonden zijn

aan het protocol en dat Donnelly de arbeidsvoorwaarden die bij ING golden één-

op-één moet naleven. In een eerder kort geding en het hoger beroep daarvan is

een vergelijkbare eis van de werknemers afgewezen («JAR» 2007/83 en «JAR»

2007/211).

De kantonrechter stelt vast dat op grond van art. 7:663 BW álle rechten en

verplichtingen die op het moment van de overgang uit de arbeidsovereenkomst

voortvloeiden, overgaan op de verkrijger, dus ook faciliteiten. Dat betekent

echter niet dat een werknemer van de verkrijger één-op-één nakoming kan

vorderen van de overgegane arbeidsvoorwaarden. Er zijn omstandigheden

denkbaar waaronder het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar kan zijn dat een werknemer dit verlangt. In een dergelijk geval

zal de betrokken werknemer gecompenseerd moeten worden door middel van

andere gelijkwaardige aanspraken of een redelijke vergoeding. Indien de

vervreemder en de verkrijger voorafgaand aan de overname met de vakbonden

hierover afspraken hebben gemaakt, zullen deze worden betrokken bij de

beoordeling of de geboden vergoeding redelijk is. In onderhavig geval is het naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om van Donnelly te

verlangen dat zij arbeidsvoorwaarden handhaaft die zij niet kan aanbieden, zoals

de winstdelingsregeling (deelname in de winst van ING), de optieregeling (op

aandelen ING) en de korting op ING-producten. De werknemers hebben

onvoldoende onderbouwd dat de hen aangeboden compensatie onbillijk is. Zij

hebben ook geen beroep gedaan op de hardheidsclausule van het protocol.

Donnelly was gerechtigd om de werknemers op te nemen in de pensioenregeling

ICK, gelet op het bepaalde in art. 7:664 BW en op het feit dat de werknemers er

in de nieuwe regeling op vooruit gaan.

» Uitspraak

218

Verloop van de procedure

(...; red.)

Gronden van de beslissing

Feiten

1. Bij de beoordeling van het geschil gaat de kantonrechter uit van de volgende

feiten en omstandigheden:

1.1. De Werknemers zijn tot 1 april 2007 bij ING in dienst geweest. Zij hebben

werkzaamheden verricht voor het onderdeel van ING waarin activiteiten op het

gebied van mailroom, scanning, printen en envelopperen, reprografie, fulfilment

en IT-ondersteuning t.b.v. deze services, waren ondergebracht; verder ook wel

DockING of Document Services genoemd.

1.2. Bij ING kunnen werknemers rechten ontlenen aan de ―Regeling

Personeelsfaciliteiten ING Groep‖ en ―Personeelsoptie- en aandelenplannen ING

1997-2007‖; in deze regelingen is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen.

Daarnaast geldt voor de medewerkers de winstdelingsregeling ING.

1.3. Op 16 november 2006 hebben de besloten vennootschap Astron Document

Services (Netherlands) BV (verder: Astron), ING en vier vakorganisaties (FNV,

CNV, De Unie en BBV) het zogenoemde ―Employment Protocol Astron en ING

Groep betreffende de overgang van ING medewerkers‖ (verder: het Protocol)

gesloten. In het Protocol zijn de afspraken vastgelegd tussen ING, Astron en de

vakorganisaties over het arbeidsvoorwaardenpakket van de medewerkers van

ING, die – kort gezegd – naar Astron zouden overgaan en op wleke wijze de

arbeidsvoorwaarden van de Werknemers bij ING na de overgang naar Astron

invulling zullen krijgen.

1.4. Het Protocol is onderverdeeld in primaire en secondaire arbeidsvoorwaarden

en pensioenen. Volgens het Protocol is bij Astron een pakket arbeidsvoorwaarden

van toepassing, dat past bij de omvang, cultuur en aard van het bedrijf. Op

onderdelen wijkt dat arbeidsvoorwaardenpakket af van de geldende voorwaarden

van ING, waarvoor overgangsbeleid en nadere afspraken zijn gemaakt.

1.5. Het Protocol vermeldt daarover in de inleiding:

219

―Uitgangspunt is om de arbeidsvoorwaarden, op basis van geldende wettelijke

regelingen en mogelijkheden, bij overgang op een financieel gelijkwaardig niveau

te brengen en te baseren op één pakket van arbeidsvoorwaarden van Astron,

welke gelijkwaardig dient te zijn aan het huidige arbeidsvoorwaardenpakket van

de ING medewerkers.‖

En:

―Voor pensioenen en bedrijfsgebonden regelingen gelden aparte afspraken.‖

1.6. Het Protocol bevat in artikel 4.1 met betrekking tot pensioenen de volgende

bepaling:

―De betrokken medewerkers gaan op basis van het bepaalde in artikel 7:664 lid

1 onder a Burgerlijk Wetboek deelnemen in de (nieuwe)

Bedrijfstakpensioenregeling ICK.‖

In dat verband zal per medewerker een berekening worden gemaakt van het

toekomstige pensioenbereik in geval van pensionering bij ING en bij Donnelly en

zo daar een hiaat is, wordt voor compensatie verwezen naar het Sociaal kader

Sourcing.

1.7. Het Protocol bevat in artikel 5.6 de volgende hardheidsclausule:

―In die gevallen waarin toepassing van dit protocol zou leiden tot individueel

onbillijke situaties, kan Astron van het protocol afwijken in een voor de

medewerker gunstige zin, voor zover dit past binnen de strekking en de geest

van dit protocol.‖

1.8. Per 1 april 2007 heeft ING haar bedrijfsonderdeel DockING aan Astron

overgedragen. Het betrof een overname als bedoeld in de EG-Richtlijn 98/50 en

artikel 7:662 e.v. BW. Als gevolg van deze overname zijn ruim 700 medewerkers

van ING naar Astron overgegaan, daaronder de Werknemers.

220

1.9. Astron is op enig moment (onderdeel van) Donnelly geworden.

1.10. Er zijn verschillen tussen de arbeidsvoorwaarden van ING en Donnelly.

Ondermeer heeft Donnelly geen winstdelings- en optieregeling, kent Donnelly

geen personeelskorting op de premie van verzekeringsproducten en ING heeft

een bedrijfspensioenregeling (de ING Pensioenregeling), terwijl Donnelly is

aangesloten bij de bedrijfstakpensioenregeling ICK. In de procedure is gebracht

een ―Overzicht overeenkomsten en verschillen arbeidsvoorwaarden ING en

Astron – kwalitatieve afspraken‖ (verder ook het Overzicht).

1.11. In het kader van de overgang hebben de Werknemers ter compensatie

van het verdwijnen van (ondermeer) de winstdelingsregeling ING en de

personeelskorting bij verzekeringen, persoonlijke leningen en hypotheken, ieder

van ING een eenmalige uitkering variërend van € 1.500,= tot € 5.000,=

ontvangen.

1.12. Geen van de Werknemers heeft een beroep op de in het Protocol

voorkomende hardheidsclausule gedaan.

1.13. De Werknemers hebben Astron op 6 februari 2007 gedagvaard voor de

Voorzieningenrechter te ‘s-Hertogenbosch en gevorderd dat zij veroordeeld zou

worden om alle Werknemers afzonderlijk schriftelijk te bevestigen dat hij of zij

bij Astron in dienst zal treden met behoud van alle arbeidsvoorwaarden zoals die

bestonden ten tijde van de overgang, met inbegrip van de pensioenregeling, met

aanhangende vorderingen.

1.14. Bij vonnis in kort geding van 5 maart 2007 heeft de president van de

Rechtbank ‘s-Hertogenbosch de vordering van de Werknemers afgewezen. Het

Hof Den Bosch heeft op 17 juli 2007 in hoger beroep geoordeeld dat het slagen

van de door de Werknemers aangevoerde grieven niet konden leiden tot een

andere uitspraak dan in 1e aanleg gegeven en heeft die uitspraak bekrachtigd

onder verbetering van gronden.

1.15. De onderhavige procedure betreft de bodemzaak van de kort geding-

procedures.

221

Vordering

2. De Werknemers vorderen na de wijziging bij repliek – kort gezegd – een

verklaring voor recht dat zij niet gebonden zijn aan het Protocol, dan wel dat het

Protocol nietig is voor zover daarin afbreuk wordt gedaan aan de door de

artikelen 7:662 e.v. BW beschermde rechten van de Werknemers, met daaruit

voortvloeiende vorderingen als in het petitum sub 2 tot en met 8 omschreven;

deels op straffe van een dwangsom. Subsidiair vorderen de Werknemers

(vordering sub 10) zo dit (gedeeltelijk) geweigerd wordt, de schade te

vergoeden, op te maken middels een schadestaat procedure, een en ander met

veroordeling van gedaagden in de door de Werknemers gemaakte kosten voor

juridische bijstand, voorlopig begroot op € 100.000,=, en met veroordeling van

gedaagden in de kosten van de procedure.

3. De Werknemers hebben hun vorderingen onderbouwd als volgt.

De overgang van de Werknemers van ING naar Donnelly wordt beheerst door de

(laatstelijk gewijzigde) Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 (verder de EG-

Richtlijn) en de Nederlandse uitwerking daarvan in artikel 7:663 BW. Deze

regeling brengt mee dat de arbeidsvoorwaarden van de Werknemers, zoals die

bij ING bestonden ten tijde van de overgang, één-op-één op Donnelly zijn

overgegaan. Het doel van de EG-Richtlijn, zoals ook naar voren komt in de

arresten van het Europese Hof van Justitie, en de rechtszekerheid vereisen dat

alle rechten en verplichtingen zonder uitzondering overgaan, tenzij zulks

onmogelijk is.

4. Bepaalde arbeidsvoorwaarden van de Werknemers zijn echter van de

overgang uitgezonderd, terwijl de overgang daarvan misschien wel (veel) geld

kost, maar niet onmogelijk is. Tussen ING, Astron en de vakbonden zijn in het

Protocol afspraken gemaakt en is gekozen voor een goedkoper alternatief. Die

afspraken zijn nietig en de Werknemers zijn er niet aan gebonden. De

vorderingen van de Werknemers sub 1 tot en met 8 en 10 (zoals gewijzigd bij

repliek), strekken ertoe dat Donnelly alsnog alle arbeidsvoorwaarden, met

inbegrip van de ING-CAO, de ING Pensioenregeling, de personeelskortingen en

het Sociaal Plan van ING, aan de Werknemers aanbiedt.

5. De Werknemers vorderen voorts dat, indien de vorderingen 1 tot en met 8 en

10 worden geweigerd (derhalve subsidiair), gedaagden worden veroordeeld de

door de Werknemers als gevolg van de inbreuk op hun rechten geleden en nog te

222

leiden schade volledig te vergoeden. Middels een schadestaat procedure kan dan

de schade worden vast gesteld; daarop ziet dus vordering sub 9 van de

Werknemers.

6. De Werknemers voeren bij dit alles aan dat door gedaagden met name als

tertiaire of faciliteiten aangeduide arbeidsvoorwaarden – ook wel

bedrijfsgebonden voorwaarden of bedrijfsregelingen genoemd en verder als

zodanig aangeduid – en de pensioenregeling ING van de overgang zijn

uitgezonderd. De Werknemers erkennen dat Donnelly niet in staat is om alle

bedrijfsregelingen één-op-één aan te bieden, dat is bijvoorbeeld bij de

aandelenoptieregeling niet mogelijk, maar andere lenen zich wel voor

overdracht, zoals de winstdelingsregeling ING en de personeelskorting op door

ING gevoerde bank- en verzekeringsproducten. Het kost allemaal wel (meer)

geld, maar onmogelijk is het niet. Ook de pensioenaanspraken behoren mee over

te gaan.

7. Met betrekking tot de bedrijfsregelingen wordt voorts aangevoerd, dat het

verlies hiervan ten onrechte niet gecompenseerd is door een volledige

vergoeding van de schade, maar door de waarde van deze arbeidsvoorwaarden

te herleiden tot een nominaal jaarbedrag, en dit jaarbedrag vermenigvuldigd met

3 vervolgens als afkoopsom aan de Werknemers uit te keren. Deze eenmalige

compensatie is vastgesteld naar rato van de duur van het dienstverband en niet

naar rato van de grootte van het nadeel. Daarmee kan het dus geen volledige

vergoeding zijn van het door de Werknemers geleden nadeel.

8. Doordat de Werknemers bestaan uit een groep van 117 werknemers, is het

bezwaarlijk om voor iedere werknemer afzonderlijk de omvang van de door hem

of haar geleden en nog te lijden schade toe te lichten. Dat is ook niet nodig.

Indien gedaagden alsnog de gelijkwaardigheid garanderen en verder toestaan

dat de Werknemers deze gelijkwaardigheid door een door hen aan te wijzen

externe beloningsdeskundige laten toetsen en de conclusies en adviezen van

deze deskundige om de (eventuele) ongelijkheid op te heffen overnemen, dan

vervalt daarmee het materiële belang van de Werknemers bij deze zaak.

9. Met betrekking tot de ING Pensioenregeling stellen de Werknemers nog, dat

het Protocol volstaat met de voorziening dat Donnelly, te rekenen vanaf 1 april

2007, een eventueel lager ―pensioenbereik‖ op de pensioendatum door ING ―zo

veel mogelijk‖ compenseert. Gelet op het bepaalde in artikel 7:664 BW heeft de

verkrijger niet de verplichting, maar slechts het recht om zijn eigen

pensioenregeling toe te passen. Donnelly – toen nog Astron geheten – heeft pas

223

kort voor de overname een handvol medewerkers in dienst genomen, om zich

vervolgens op artikel 7:664 BW te beroepen. Dit is in strijd met de geest van

artikel 7:663 BW en valt te kwalificeren als misbruik van recht en verdraagt zich

niet met de eisen van redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap.

10. Tot slot vorderen de Werknemers aldus (sub 11) dat gedaagden veroordeeld

worden tot betaling van een voorschot op de juridische kosten van de

Werknemers, tot een bedrag van € 100.000,=. De Werknemers betogen dat dit

bijkomende kosten zijn, als bedoeld in artikel 7:654 BW, gemaakt in het kader

van een wijziging van de arbeidsovereenkomst, als gevolg van de overgang. Die

behoren door gedaagden te worden vergoed. Bij pleidooi is door de Werknemers

een overzicht van de reeds in rekening gebrachte kosten ingebracht.

Verweer

11. De gedaagden verweren zich, mede namens elkaar, tegen de vorderingen en

voeren – kort gezegd – aan dat er weliswaar sprake is van een overname als

bedoeld in artikel 7:662 BW, maar dat betekent niet dat alle bedrijfsregelingen

één-op-één overgenomen moeten worden; een dergelijke algemeenheid is

onaanvaardbaar. De vorderingen van de Werknemers zijn daarmee in hun

algemeenheid te vaag om te worden toegewezen.

12. Het is praktisch onuitvoerbaar en onwenselijk dat een verkrijger verplicht is

koste wat kost hetzelfde arbeidsvoorwaardenpakket als de vervreemder te

handhaven. Het door ING en Donnelly aangeboden arbeidsvoorwaardenpakket is

tenminste gelijkwaardig te achten. Gedaagden pleiten er daarom voor de EG-

Richtlijn en in vervolg daarop artikel 7:663 BW zo uit te leggen dat de verkrijger

verplicht is minimaal een in waarde gelijk arbeidsvoorwaardenpakket aan de

overgegane werknemers aan te bieden, met dien verstande dat waar de

verkrijger zonder veel problemen dezelfde arbeidsvoorwaarden kan aanbieden –

zoals voor het salaris en dergelijke zal gelden – hij dit ook moet doen.

13. Er dient volgens gedaagden bij dit alles een onderscheid te worden gemaakt

tussen arbeidsvoorwaarden die mee overgaan, bedrijfsregelingen die niet mee

overgaan omdat dat eenvoudigweg niet kan of mag maar die wel gecompenseerd

moeten worden, én faciliteiten die niet mee overgaan en waarvoor de werknemer

niet gecompenseerd hoeft te worden omdat de vervreemder deze eenvoudig kan

stopzetten. Waar de vervreemder het recht had om een faciliteit in te trekken,

224

heeft de verkrijger dat ook. In dit verband spelen de redelijkheid en billijkheid

een rol.

14. Ten aanzien van arbeidsvoorwaarden die de verkrijger niet kan aanbieden,

zal dit er in de praktijk op neerkomen dat de werknemer ter compensatie een

bedrag ineens wordt gegeven, dan wel dat hem in zijn

arbeidsvoorwaardenpakket op andere wijze compensatie wordt geboden.

Gedaagden verwijzen ter onderbouwing van hun betoog naar mr. R.M. Beltzer,

Overgang van onderneming in de publieke en private sector (Kluwer 2008, 2e

druk).

15. Uit het Overzicht blijkt dat op de overgrote meerderheid van de relevante

punten de arbeidsvoorwaarden voor en na de overgang identiek zijn en voor het

overige – daar waar aldus overname van de arbeidsvoorwaarden simpelweg niet

kon, mocht of hoefde te geschieden – het verlies daarvan door toepassing van

het Protocol ruimschoots is gecompenseerd. Het verloren voordeel is

gecompenseerd door één bedrag, berekend op basis van leeftijd en anciënniteit;

niet op basis van het genoten voordeel van de werknemer. Om redenen van

privacy is niet na te gaan in welke mate een bepaalde werknemer bij ING

voordeel van de bedrijfsregelingen genoot.

16. Bovendien verschillen de arbeidsvoorwaarden van de Werknemers onderling

bij ING en bij Donnelly nogal; ook de compensatie is verschillend. Het is in zijn

algemeenheid niet aannemelijk dat door de Werknemers daadwerkelijk schade is

geleden, zeker niet schade die de verstrekte compensatie van het Protocol

overtreft. Per persoon is dat ook niet aannemelijk; tekenend is dat geen van de

Werknemers een beroep op de hardheidsclausule heeft gedaan.

17. Ten aanzien van de vordering van de Werknemers met betrekking tot de

ING Pensioenregeling – door gedaagden gelezen als een vordering tot een

voortgezette deelname – stellen gedaagden nog dat de Werknemers geen belang

hebben bij hun vordering. De Werknemers ondervinden geen enkel nadeel van

het feit dat Donnelly hen als deelnemers in de Pensioenregeling ICK heeft

opgenomen. Onderzoek heeft namelijk uitgewezen dat 75% van de bij de

overgang betrokken werknemers er voor wat betreft pensioen op vooruit gaat en

dat voor de overige 25% compensatie via het Protocol (en het Sociaal Kader

Sourcing) plaatsvindt. De Werknemers zijn feitelijk zelfs beter af.

225

18. Gedaagden wijzen daarbij op artikel 7:664 lid 1 sub a BW. Bij de toepassing

van dat artikel is het irrelevant of de verkrijger sinds langere of kortere tijd een

onderneming in Nederland drijft of dat de pensioenregelingen qua inhoud

verschillen. Het enkele feit dat Donnelly nog niet zo lang in Nederland actief is,

betekent niet dat er sprake is van misbruik van recht. Op 1 april 2007, de datum

van overgang, had Donnelly 7 werknemers in dienst en de overgenomen

Werknemers hebben dezelfde pensioentoezegging gekregen als deze

werknemers, te weten deelname aan de Pensioenregeling ICK. Dat valt binnen

de wettelijk gegeven uitzondering, zelfs als de nieuwe regeling slechter zou zijn

dan de regeling die voor de Werknemers gold vóór de overgang; hetgeen

overigens niet het geval is.

19. Met betrekking tot de gevorderde kosten betogen gedaagden dat deze niet

vallen onder de werking van artikel 7:654 BW. Dat artikel betreft louter de

kosten van het opmaken van de overeenkomst en daarvan is hier geen sprake.

Wat de Werknemers eigenlijk vorderen zijn de gerechtelijke kosten en daarin

voorziet het liquidatietarief en de Wet Tarieven Burgerlijke zaken.

Beoordeling

20. Los van de wijze waarop de vorderingen van de Werknemers zijn

geformuleerd, ziet het geschil (vgl ook Hof ‘s-Hertogenbosch 17 juli 2007, JAR

2007, 211) in haar kern op de vraag of de bedrijfsregelingen ING (waaronder

dus met name de winstdelingsregeling ING, de personeelskortingen en de

optieregeling) en de Pensioenregeling ING, als gevolg van de overgang van het

ondernemingsonderdeel naar Donnelly deel zijn gaan uitmaken van de

verplichtingen van Donnelly jegens de Werknemers, die bij de overgang

betrokken zijn of dat, zoals gedaagden hebben betoogd, bepaalde

bedrijfsregelingen, die eigenlijk faciliteiten zijn en die eenzijdig door de

vervreemder kunnen worden ingetrokken, van die overgang zijn uitgezonderd.

21. Overwogen wordt dat ingevolge het bepaalde in de EG-Richtlijn, in de

Nederlandse wetgeving in essentie neergelegd in artikel 7:663 BW, álle rechten

en verplichtingen, die op het tijdstip van overgang voor de werkgever

voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst, van rechtswege overgaan op de

verkrijger. Daaronder dus ook de zogenoemde faciliteiten, die op het moment

van overgang voor de Werknemers bestonden en feitelijk niet door ING

(eenzijdig) waren ingetrokken.

226

Van dat beginsel kan, mede in het licht van HvJ 10 februari 1988, NJ 1990/423

(―Daddy‘s Dance Hall‖) en HvJ 25 juli 1991, NJ 1994/168 (―d‘Urso‖), niet worden

afgeweken, ook al hebben de vakorganisaties daarmee (vooraf) ingestemd.

22. Dit betekent echter niet, dat een werknemer van de verkrijger één-op-één

nakoming kan vorderen van de aldus overgegane arbeidsvoorwaarden. Er zijn

omstandigheden denkbaar waaronder het naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat een werknemer met een beroep op artikel

7:663 BW verlangt dat alle door de vervreemder gehanteerde

arbeidsvoorwaarden onverkort worden gehandhaafd. Aan die beoordeling moeten

wel hoge eisen worden gesteld en dient te geschieden binnen het kader van een

feitelijke onmogelijkheid voor de verkrijger een bepaalde arbeidsvoorwaarde aan

te bieden of de disproportionele kosten die voor de verkrijger met de nakoming

gemoeid zouden zijn.

Of de betreffende arbeidsvoorwaarde wel mee overgaat maar er na de overgang

geen nakoming van gevorderd kan worden óf niet mee overgaat, is in zoverre

niet relevant dat het voor de betrokken werknemer hetzelfde gevolg heeft; hij

verliest zijn aanspraak op de arbeidsvoorwaarde.

23. Nu de EG-Richtlijn en artikel 7:663 BW ten doel hebben dat werknemers na

en door de overgang niet slechter af zijn, zal het verlies van een aanspraak op

redelijke wijze gecompenseerd moeten worden. Die compensatie zal dienen te

geschieden door middel van andere gelijkwaardige aanspraken of door middel

van een redelijke vergoeding, die in verhouding. Indien door de vervreemder en

de verkrijger voorafgaand aan de overname met de vakorganisaties over het

compenseren van te verliezen arbeidsvoorwaarden overleg is gevoerd en tot

bepaalde afspraken is gekomen (zoals in casu bij het Protocol), zal de uitkomst

van dat overleg betrokken worden bij de beoordeling of de geboden vergoeding

redelijk is. Zoals ook het gehele pakket van arbeidsvoorwaarden, waar de

werknemer bij de verkrijger recht op krijgt, en alle overige feiten en

omstandigheden een rol spelen.

Niet relevant is overigens wie de vergoeding betaalt; de vervreemder of de

verkrijger.

24. Dit alles betekent dat de vorderingen sub 1 tot en met 8 en 10, zoals

gewijzigd bij repliek, in hun algemeenheid niet voor toewijzing in aanmerking

komen. Per arbeidsvoorwaarde zal beoordeeld moeten worden of het naar

227

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat van Donnelly

gevergd wordt dat een bepaalde arbeidsvoorwaarde voor de Werknemers

gehandhaafd blijft en zo ja, of het verlies van de arbeidsvoorwaarde mede in het

licht van de reeds door ING uitgekeerde compensatie, de Werknemers ten

opzichte van Donnelly recht geeft op een (verdere) vergoeding en dus of een

deel van de vorderingen (namelijk met betrekking tot het verlies van een

specifieke arbeidsvoorwaarde) al dan niet gegrond is.

25. Voor wat betreft vordering 2 (met betrekking tot de ING CAO) geldt daarbij

nog dat daarvoor artikel 14a van de Wet op de collectieve

arbeidsovereenkomsten (WCAO) een eigen regeling geeft. Er is onvoldoende

gesteld om te oordelen dat Donnelly die wettelijke verplichting niet nakomt of is

nagekomen, zodanig dat de verklaring voor recht als onder 2 gevorderd zou

moeten worden toegewezen.

26. Het valt buiten de reikwijdte van het geschil om te beoordelen of alle niet

nader benoemde arbeidsvoorwaarden, die ten tijde van de overgang voor de

Werknemers bij ING golden, door Donnelly (ten onrechte niet) gehandhaafd zijn.

Uit de dagvaarding en de conclusie van repliek heeft de kantonrechter aldus

gedestilleerd dat het in de kern gaat om het verlies van aanspraken uit hoofde

van de eerder bedoelde bedrijfsregelingen, het sociaal plan ING en de ING

pensioenregeling.

27. De bedrijfsregelingen

De kantonrechter begrijpt uit de (veelheid van) stukken dat het hier gaat om de

winstdelingsregeling (deelname in de winst van ING), de optieregeling (op

aandelen ING) en de door ING in de markt gevoerde financiële producten

waarvan de medewerkers in de gelegenheid worden gesteld deze met korting af

te nemen.

Donnelly heeft zelf geen winstdelingsregeling (als bij ING) of optieregeling en

kan deze laatste als besloten vennootschap niet aanbieden; zij voert voorts de

betreffende financiële producten niet. Het is voor haar dus feitelijk onmogelijk

deze arbeidsvoorwaarden aan te bieden en dan is het naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar om van Donnelly te verlangen deze

arbeidsvoorwaarden te handhaven.

228

28. Beoordeeld moet vervolgens worden of het verlies van deze

arbeidsvoorwaarden door ING en Donnelly afdoende is gecompenseerd. ING

heeft ter zake van het verlies van de deze arbeidsvoorwaarden aan de

Werknemers een uitkering verstrekt, die afhankelijk is gemaakt van het aantal

dienstjaren van de betrokken medewerker, met een minimum en een maximum

bedrag. Met betrekking tot de optieregeling is ook nog apart een

optievervalbeding van 1 jaar en een afkoopbedrag toegekend.

Er is door de Werknemers onvoldoende gesteld waaruit zou kunnen volgen dat

deze vergoeding voor één of voor alle Werknemers de geleden schade

onvoldoende zou dekken of in een specifiek geval onredelijk is geweest. Er is ook

geen beroep op de hardheidsclausule gedaan.

De vordering van de Werknemers op dit punt zal derhalve worden afgewezen.

29. Het sociaal plan ING

Het sociaal plan ING is geen CAO. Het geeft de regeling, waaronder boventallige

medewerkers bij ING intern worden herplaatst. Inherent aan de situatie is dat

Donnelly er niet voor kan zorgdragen dat de Werknemers ―voorrangskandidaat

worden bij de invulling van vacatures binnen ING‖ of kan zorgen voor

―herplaatsing van eventuele boventallige medewerkers bij ING‖. Echter, niet

voldoende concreet is gesteld dat de Werknemers door het verlies van

aanspraken uit het sociaal plan schade hebben geleden, die door Donnelly

vergoed dient te worden. Ook zonder sociaal plan dient Donnelly immers, indien

één van haar werknemers boventallig wordt, waar mogelijk te zorgen voor

herplaatsing binnen haar bedrijf.

30. ING Pensioenregeling

Voor wat de pensioenregeling betreft wordt overwogen dat artikel 7:664 een,

door de EG- Richtlijn toegestane uitzondering geeft op het beginsel van artikel

7:663 BW, waarbij onder bepaalde voorwaarden uit de arbeidsovereenkomst

voortvloeiende rechten en verplichtingen omtrent pensioen niet mee overgaan.

Er zijn gevallen denkbaar waarin geconcludeerd moet worden dat het beroep van

de verkrijger op de uitzondering van artikel 7:664 BW misbruik van recht als

bedoeld in artikel 3:13 BW of strijd met goed werkgeverschap ex artikel 7:611

229

BW oplevert. Daarvoor is echter wel meer vereist dan het enkele feit dat eerst

kort voor de overgang de verkrijger werknemers in dienst heeft genomen of dat

de pensioenregeling van de verkrijger mogelijk slechter is dan die van de

vervreemder, zoals de Werknemers hebben gesteld. Meer is door de Werknemers

hierover niet gesteld.

31. Nu bovendien ook niet is gebleken dat de Werknemers door de overgang

pensioenrechten zijn misgelopen en Donnelly en ING voor alle Werknemers

individuele berekeningen hebben opgesteld, waaruit volgt dat de Werknemers,

zeker met toepassing van het Protocol en het Sociaal kader Sourcing, zelfs beter

af zijn onder de Pensioenregeling ICK, zal de vordering van de Werknemers op

dit punt eveneens worden afgewezen.

32. Resteert de vraag of de vordering van de Werknemers op het punt van de

kosten – zoals verwoord in de conclusie van repliek onder 11 – toegewezen moet

worden. Die vraag wordt negatief beantwoord. Hoewel de kantonrechter uit het

overgelegde kostenoverzicht begrijpt dat met de belangenbehartiging van de

Werknemers aanzienlijke kosten gemoeid zijn, zijn de gevorderde kosten niet

aan te merken als kosten als bedoeld in artikel 7:654 BW en is er geen grond om

buiten de reikwijdte van art 237 Rv kosten tot het gevorderde bedrag toe te

wijzen.

33. Wel acht de kantonrechter termen aanwezig om de kosten tussen partijen te

compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.

34. Dit alles betekent dat de vordering van de Werknemers wordt afgewezen.

Beslissing

De kantonrechter:

I. wijst de vordering af;

II. bepaalt dat de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd in dier

voege dat ieder de eigen kosten draagt.

» Noot

1. Overgang van onderneming

230

Oprekken begrip overgang van onderneming

Het afgelopen halfjaar zijn weer veel uitspraken gepubliceerd over de vraag of

sprake was van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW,

gebaseerd op de Richtlijn inzake behoud van rechten bij overgang van

onderneming (hierna: de Richtlijn). Door de casuïstische jurisprudentie is deze

vraag niet altijd eenvoudig te beantwoorden. Bij elke overname, elk besluit

waarbij een subsidie wordt ingetrokken en aan een andere onderneming wordt

toegekend, elke wijziging van dienstverlener en elke heraanbesteding moet

worden beoordeeld of de werknemers van de ene partij van rechtswege

overgaan naar de andere partij. Dit roept de vraag op of het begrip overgang van

onderneming niet te ruim wordt uitgelegd. In de uitspraak van de kantonrechter

Helmond van 5 november 2008 (JAR 2009/7) ging het om de parkeergarage van

de gemeente Helmond. De gemeente had het beheer van de parkeergarage in

2001 uitbesteed aan EBN. In 2008 besloot de gemeente het beheer voortaan aan

Interparking te gunnen. Is sprake van een overgang van onderneming? De

kantonrechter vond van niet nu het in dit geval om niet meer ging dan om een

klant die van dienstenleverancier wisselde. De toepassing van artikel 7:662 BW

zou te veel worden uitgebreid indien een dergelijk geval daaronder zou worden

gebracht, aldus de kantonrechter. De kantonrechter lijkt in zijn uitspraak naar

deze conclusie toe te redeneren. De motivering is echter niet geheel juist. Zo

overweegt de kantonrechter dat alle materiële activa van de parkeergarage in

eigendom toebehoren aan de gemeente Helmond, zodat geen sprake is van een

relevante overdracht van materiële activa. Het Europese Hof van Justitie heeft

immers in het Sodexo-arrest reeds bepaald dat niet relevant is of de eigendom

van de materiële activa wordt overgedragen (JAR 2003/298).

Beïnvloeden omstandigheden om richtlijn te omzeilen

Omdat het vraagstuk overgang van onderneming regelmatig een rol speelt bij

allerhande reguliere ondernemingsbesluiten is men in de praktijk gaan bekijken

hoe de omstandigheden die leiden tot een overgang van onderneming kunnen

worden beïnvloed. Het is bijvoorbeeld vaste rechtspraak dat in een

arbeidsintensieve sector relevant is hoeveel werknemers qua aantal en

deskundigheid daadwerkelijk bij de vervreemder in dienst treden (onder meer

JAR 1997/91). Gaat een wezenlijk deel van het personeel over, dan is sprake van

een overgang van onderneming. De verkrijger kan de overgang van

onderneming derhalve beïnvloeden en zelfs tegenhouden door slechts selectief

de werknemers van de vervreemder een arbeidsovereenkomst aan te bieden.

Dat rechters kritisch zijn in dit opzicht, blijkt uit de uitspraak van de

Kantonrechter Utrecht 22 oktober 2008 (JAR 2008/287). Daarin ging het om het

231

volgende. Bedrijf B exploiteerde sinds lange tijd in het Deventer Ziekenhuis het

bezoekersrestaurant en de winkel. Toen het ziekenhuis besloot te verhuizen,

werd de huurovereenkomst met bedrijf B opgezegd en werd een samenwerking

aangegaan met Sodexo. Tot 31 augustus 2008 deed bedrijf B de exploitatie in

het oude gebouw en per 1 augustus 2008 deed Sodexo de exploitatie in het

nieuwe gebouw. De vraag was aan de orde of sprake was van een overgang van

onderneming. De kantonrechter oordeelde dat deze vraag moest worden

beantwoord aan de hand van de feitelijke kenmerken van de transactie. Dit

bracht mee, aldus de kantonrechter, dat in beginsel geen betekenis toekwam aan

hypothetische omstandigheden, dus aan omstandigheden die zich niet

daadwerkelijk hadden voorgedaan. Wel dienden in een geval als het

onderhavige, waarin in de loop van de transactie partijen aan hun overeenkomst

een andere inhoud of uitvoering hadden gegeven dan aanvankelijk de bedoeling

was, de aldus gewijzigde feitelijke omstandigheden mede te worden beoordeeld

in het licht van wat partijen aanvankelijk voor ogen had gestaan. Partijen hadden

eerst afgesproken dat Sodexo de voorraad en inventaris van bedrijf B zouden

overnemen, maar zijn hierop teruggekomen nadat de CWI in het kader van een

ontslagprocedure voor de medewerkers hierover vragen stelde. De kantonrechter

oordeelde dat, gezien het dwingendrechtelijke karakter van de wettelijke regeling

bij overgang van onderneming, ertegen gewaakt moet worden dat partijen aan

de gevolgen van de regeling kunnen ontkomen, enkel omdat zij die gevolgen niet

wensen. De kantonrechter liet bij de weging van de relevante factoren

vervolgens het feit dat geen activa was overgenomen buiten beschouwing en

concludeerde dat sprake was van een overgang van onderneming.

Anders organiseren van werkzaamheden

Hof Den Haag (JAR 2008/222) moest oordelen of sprake was van een overgang

van onderneming tussen Hollandse Beton Groep N.V. (HBG) en Getronics

Infrastructures Solutions B.V. Tussen deze vennootschappen gold een

overeenkomst inzake het laten uitvoeren van een aantal ICT-services. In de

overeenkomst was opgenomen dat sprake was van een overgang van

onderneming. Omdat de werkzaamheden bij Getronics echter anders werden

georganiseerd dan bij HBG, bood Getronics de werkneemster een andere positie

aan. De werkneemster vorderde daarop een verklaring voor recht dat geen

sprake was van een overgang van onderneming en dat zij in dienst was gebleven

van HBG. De kantonrechter te Den Haag wees de vordering af, waarna de

werkneemster in hoger beroep ging. Het hof oordeelde dat, wil er sprake zijn van

een overgang van onderneming, de identiteit van de betrokken eenheid na de

overgang bewaard moet zijn gebleven, wat met name kan blijken uit het feit dat

de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat. Nog daargelaten of hier

sprake was van een arbeidsintensieve sector, was naar het oordeel van het hof

geen sprake van behoud van identiteit bij de overgang. Door de werkgever was

232

onomwonden gesteld dat de overgedragen werkzaamheden bij de overdracht

door Getronics op een andere organisatorische wijze waren ondergebracht bij

reeds bij Getronics in dienst zijnde werknemers. Er was dan ook geen sprake van

een overgang van onderneming en de arbeidsovereenkomst van de

werkneemster was niet van rechtswege geëindigd. Het door partijen willen

bepalen van de rechtsgevolgen van een overname door in het contract te

bepalen dat sprake is van een overgang van onderneming beïnvloedt uiteraard

niet de feitelijke situatie en zal hoogstens een argument kunnen zijn dat partijen

bedoeld hebben om de omstandigheden aldus vorm te geven dat sprake is van

een overgang van onderneming. Het laat echter onverlet het recht van de

werknemer om te protesteren, zoals in deze uitspraak genoegzaam blijkt.

Personeel niet in dienst van verkrijger

Artikel 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van onderneming de rechten en

verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming

voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame

werknemer van rechtswege overgaan. Met andere woorden, de werknemer dient

in dienst te zijn van de vervreemder. Indien de werknemer derhalve niet in

dienst is van de vervreemder, maar van een personeelsvennootschap en de

activiteiten zijn ondergebracht in een andere vennootschap, dan is artikel 7:662

e.v. BW niet van toepassing. In de zaak Heidemij uit 1982 werd dit voor het

eerst uitgemaakt en dit is sindsdien de heersende leer in de jurisprudentie, zoals

bijvoorbeeld blijkt uit de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam (JAR 2000/134).

In twee recentere uitspraken van de Rechtbank Rotterdam ging het om een

werknemer die bij DHB Bank N.V. in dienst was getreden, maar bij DHB

Hypotheken B.V. was gedetacheerd. Nadat DHB Hypotheken haar

verzekeringsportefeuille had overgedragen aan een derde, meldde DHB Bank de

werknemer officieel uit dienst. De werknemer stelde dat geen sprake was van

een overgang van onderneming en vorderde in kort geding tewerkstelling en

doorbetaling van zijn salaris. De voorzieningenrechter te Rotterdam gaf de

werknemer gelijk en oordeelde dat de werknemer in dienst was gebleven van

DHB Bank (JAR 2007/274). In de bodemprocedure werd dit oordeel bevestigd

(JAR 2008/212). De kantonrechter overwoog dat de wetgever in Nederland

ervoor heeft gekozen om de richtlijn alleen voor werknemers met een

arbeidsovereenkomst met de vervreemder te laten gelden. Slechts de

werknemers die formeel bij de vervreemder in dienst zijn, gaan over naar de

verkrijger. Nu geen arbeidsovereenkomst bestond tussen de werknemer en de

vervreemder, was geen sprake van een overgang van onderneming. De

kantonrechter te Utrecht doorbrak de heersende lijn (JAR 2006/80). Hij was van

oordeel dat een werknemer die geruime tijd bepaalde werkzaamheden bij een

materiële werkgever verricht, die deel uitmaakt van het concern waarin ook de

formele en verder activiteitenloze werkgever zich ophoudt, zich kan beroepen op

233

de bescherming van de Richtlijn. Het ging hier om de personeelsvennootschap

van Heineken, die personeel detacheerde bij de werkmaatschappijen. Een van de

werkmaatschappijen droeg haar activiteiten over aan een derde, Albron Catering

B.V. Albron bood de werknemers een arbeidsovereenkomst aan met nieuwe

arbeidsvoorwaarden. De werknemers van Heineken vorderden een verklaring

voor recht dat sprake was van een overgang van onderneming en dat zij

derhalve recht hielden op hun oude arbeidsvoorwaarden bij Heineken. De

voorzieningenrechter te Den Haag gaf de werknemers gelijk (JAR 2005/63). De

kantonrechter te Utrecht in de bodemprocedure niet. De werknemers zijn van

deze uitspraak in hoger beroep gegaan. Het Hof Amsterdam heeft vervolgens

geoordeeld dat de juiste uitleg van de Richtlijn, in aanmerking nemend het doel

van de Richtlijn – de bescherming van werknemers bij verandering van

ondernemer en in het bijzonder het veiligstellen van het behoud van hun rechten

–, niet buiten iedere twijfel was zodat grond bestond om een prejudiciële vraag

te stellen aan het Europese Hof (JAR 2008/218), te weten: ―Moet Richtlijn

2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin

bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend

sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de

werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn

beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een

onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en

verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame

werknemers op de verkrijger overgaan óók in een situatie waarbij al het binnen

het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern

behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster en

waarbij geen enkele werkmaatschappij personeel in dienst heeft?‖ De partijen

zijn nog in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de prejudiciële vraag.

Hopelijk zullen partijen de vraag uitbreiden zodat in de discussie kan worden

meegenomen hoe om te gaan met permanente detachering in concernverband

en overgang van onderneming. De prejudiciële vraag die in concept in het arrest

staat vermeld, gaat de praktijk daarmee niet verder helpen nu zij te specifiek op

de Albron-casus is toegespitst.

Wijzigen arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming

Het is niet toegestaan om de arbeidsvoorwaarden wegens een overgang van

onderneming te wijzigen, ook niet met toestemming van de werknemer. Dit is

slechts anders indien de verkrijger de arbeidsvoorwaarden niet kan nakomen. Er

zijn omstandigheden denkbaar waaronder het naar maatstaven van redelijkheid

en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat een werknemer nakoming van zijn

oude arbeidsvoorwaarden verlangt, aldus de Kantonrechter Amsterdam (JAR

2008/302). In een dergelijk geval zal de betrokken werknemer gecompenseerd

moeten worden door middel van andere gelijkwaardige aanspraken of een

234

redelijke vergoeding. In deze uitspraak ging het om een groep werknemers van

ING. Per 1 april 2007 had ING het bedrijfsonderdeel waar zij werkten

overgedragen aan Astron. Tussen partijen en de vakbonden waren afspraken

gemaakt over de wijze waarop de arbeidsvoorwaarden van de werknemers na de

overgang vorm zouden krijgen. Omdat Astron, anders dan ING, geen

winstdelings- en optieregeling kende en geen personeelskorting op de premie

van de verzekeringsproducten, had zij de werknemers een compensatie

geboden. Voorts was de werknemers aangeboden om deel te nemen aan de ICK-

pensioenregeling. De werknemers protesteerden en vorderden een verklaring

voor recht dat zij niet gebonden waren aan de gemaakte afspraken. In kort

geding zijn deze vorderingen in eerste aanleg en hoger beroep afgewezen (JAR

2007/83 en JAR 2007/211 zie ook R.M. Beltzer in JAR Verklaard 2008-1). In JAR

2008/302 is dat dus ook in de bodemprocedure gebeurd..

Overgang van onderneming en de toepasselijke CAO

Ook de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang

voortvloeien uit de cao waaraan de vervreemder is gebonden, gaan van

rechtswege mee over bij overgang van onderneming, aldus artikel 14a Wet op de

CAO. Ook deze bepaling is van dwingend recht, net zoals artikel 7:662 e.v. BW,

zodat er niet van mag worden afgeweken. Nadat de schoonmaakwerkzaamheden

van het UWV waren overgegaan naar ISS, bleef de ondernemings-CAO van het

UWV dan ook van toepassing op de werknemers, ongeacht een andersluidende

bepaling in de arbeidsovereenkomst, aldus de Kantonrechter Utrecht (JAR

2008/215). Hoewel ISS na expiratie van de UWV-CAO haar eigen cao mocht

toepassen, kon de werknemer zich vanwege de nawerking van de UWV-CAO

blijven beroepen op deze cao. De kantonrechter verwees onder meer naar het

arrest van de Hoge Raad inzake de Stichting Rode Kruis Ziekenhuis (JAR

2003/38). In dit arrest ging het over de vraag of de Hoogovens-CAO na de

overgang van onderneming bleef gelden, ook nadat deze was geëxpireerd, of dat

de nieuwe werkgever na de overgang de Ziekenhuis-CAO mocht toepassen,

welke cao op hem van toepassing was. Het antwoord luidde dat de Hoogovens-

CAO bleef gelden, omdat de werknemer geen lid was van de vakbond die partij

was bij de Ziekenhuis-CAO. Slechts in de periode dat de Ziekenhuis-CAO

algemeen verbindend werd verklaard, zette deze cao de bepalingen uit de

Hoogovens-CAO opzij. Ook wees de Kantonrechter Utrecht op de uitspraak van

het Europese Hof van Justitie (JAR 2006/83) waarin werd geoordeeld dat een

verkrijger niet gebonden is aan na de overgang van onderneming tot stand

gekomen cao‘s. De arbeidsvoorwaarden in de cao worden als het ware bevroren.

Een werknemer dient derhalve, indien hij vasthoudt aan de toepasselijkheid van

de cao die gold bij zijn oude werkgever, wel afstand doen van eventuele

verbeteringen van arbeidsvoorwaarden in opvolgende cao‘s. Dit gold ook voor de

werknemer in de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht. De Kantonrechter

235

Utrecht concludeerde dat de werknemer op ieder tijdstip zou kunnen opteren

voor toepassing van de schoonmaak-CAO van ISS in plaats van de UWV-CAO.

2. Medezeggenschap

Het recht op informatie

De ondernemingsraad (OR) heeft om zijn taken te kunnen verrichten recht op

informatie van de ondernemer. De ondernemer dient de OR ongevraagd te

informeren over tal van zaken de onderneming betreffende. Op grond van artikel

31 WOR is de ondernemer voorts verplicht desgevraagd aan de OR tijdig alle

inlichtingen en gegevens te verstrekken die hij voor de vervulling van zijn taak

redelijkerwijze nodig heeft. De OR zal concreet moeten aangeven waarvoor hij de

gevraagde informatie wenst. De OR kan bijvoorbeeld geen recht doen gelden op

alle gegevens die ten behoeve van het management worden geproduceerd (JAR

1996/4). De Ondernemingskamer diende op 5 december 2008 te oordelen over

een adviesaanvraag op hoofdlijnen (JAR 2009/51). Hoewel al lange tijd

gesprekken gaande waren tussen de OR en de ondernemer over een

voorgenomen fusie, weigerde de ondernemer de OR de gevraagde informatie te

verschaffen. De OR had de ondernemer zowel voorafgaande aan de

adviesaanvraag en na ontvangst van de adviesaanvraag om aanvullende

informatie gevraagd, maar had deze niet gekregen. De ondernemer nam voorts

het besluit om te fuseren zonder het advies van de OR te hebben ontvangen. De

OR ging daarvan in beroep. De Ondernemingskamer was van oordeel dat de

informatieverschaffing door de bestuurder aan de OR traag en gebrekkig was

geweest. De ondernemer had slechts na veelvuldig aandringen, met grote

vertraging en mondjesmaat, informatie aan de OR verschaft en sommige

informatie in het geheel niet. Het voorgenomen besluit had op grond van artikel

25 lid 3 WOR voorzien moeten zijn van een overzicht van de te verwachten

gevolgen voor het personeel en van de naar aanleiding daarvan genomen

maatregelen. Dat was niet anders nu sprake was van een adviesaanvraag op

hoofdlijnen. Het kon de OR dan ook niet worden aangerekend dat de ondernemer

het advies van de OR niet had afgewacht. Het besluit was kennelijk onredelijk.

Deze uitspraak is in lijn met eerdere jurisprudentie van de Ondernemingskamer.

De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het in beginsel niet aan de

ondernemer maar aan de OR is zich een oordeel te vormen over de vraag welke

informatie hij nodig heeft om over een door de ondernemer voorgelegd

voorgenomen besluit verantwoord advies te geven (JAR 2004/164). Dit kan

anders zijn indien de ondernemer uiteenzet dat er in redelijkheid geen discussie

over kan bestaan dat de gevraagde informatie gegevens, feiten of

omstandigheden betreffen die voor het geven van advies en het nemen van een

besluit niet van betekenis kunnen zijn (JAR 2004/26).

236

Strategie OR bij onvoldoende informatie

Indien een ondernemer naar de mening van de OR onvoldoende informatie geeft,

heeft de OR verschillende mogelijkheden. Uiteraard kan de OR via de

bedrijfscommissie en kantonrechter, dan wel in kort geding de gevraagde

informatie vorderen. Vanwege de duur van deze procedures is dit vaak geen

praktische oplossing. De OR kan ook besluiten om niet te adviseren op de

voorliggende adviesaanvraag of negatief te adviseren met de motivering dat de

OR geen advies kan geven in verband met de gebrekkige informatie. Wordt het

besluit toch genomen, dan kan de OR zich wenden tot de Ondernemingskamer.

Gaat het om een besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder ex artikel

30 WOR, dan staat de weg naar de Ondernemingskamer echter niet open. De OR

kan dan proberen de benoeming of het ontslag via de rechter in kort geding

geschorst te krijgen. In de uitspraak van de Kantonrechter Apeldoorn (JAR

2008/172) was aan de orde de vraag of de COR van Koninklijke Wegener terecht

geen advies had gegeven op de adviesaanvraag op grond van artikel 30 WOR

over de benoeming van twee bestuursleden. De COR stelde zich op het

standpunt dat hij niet kon adviseren zolang niet duidelijk was wat de omvang en

structuur van de toekomstige Raad van Bestuur zou zijn. De kantonrechter was

echter van oordeel dat hoewel de COR deze informatie inderdaad niet had, de

ondernemer nu slechts advies vroeg over het voorzien in een tweetal vacatures.

Uit het feit dat de COR met de twee kandidaten had kunnen spreken,

concludeerde de kantonrechter dat de COR over de voorgenomen benoeming had

kunnen adviseren. In plaats daarvan heeft de COR geprobeerd om invloed uit te

oefenen op de samenstelling en werkwijze van de Raad van Bestuur, wat het

kader van artikel 30 WOR te buiten gaat. Het weigeren van advies of het negatief

adviseren is een keuze, maar is weinig vruchtbaar, aldus de kantonrechter. Een

advies is immers bedoeld om de ondernemer een weg voor te houden die

bewandeld zou kunnen worden. Niet viel in te zien waarom de COR dat in dit

geval niet had kunnen doen. De vordering van de COR werd dan ook afgewezen.

Geen advies, toch besluit

Het is vaste jurisprudentie van de Ondernemingskamer dat, indien advies aan de

OR wordt gevraagd hoewel geen adviesrecht geldt, de OR een adviesrecht heeft

(JAR 2008/31). De stelling van de ondernemer in de procedure dat hij eigenlijk

geen advies had hoeven vragen, werd dan ook verworpen. Nu een algemeen

advies aan de OR was gevraagd, had de OR het recht een advies uit te brengen.

In deze zaak speelde ook de vraag over welk voorgenomen besluit de OR mocht

adviseren. De Ondernemingskamer oordeelde dat de OR erop mocht vertrouwen

237

dat over de hele aandelenverkoop mocht worden geadviseerd, nu de ondernemer

een algemene adviesaanvraag had neergelegd zonder uitzonderingen en reeds

de kosten voor een door de OR in te schakelen deskundige had vergoed.

Het is voorts vaste rechtspraak dat indien geen advies aan de OR wordt

gevraagd, hoewel sprake is van een adviesplichtig besluit ex artikel 25 WOR, het

besluit kennelijk onredelijk is. De ondernemer wordt dan geacht bij afweging van

de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit te hebben kunnen

komen (JAR 2008/10). Het ging in deze zaak om een overeenkomst met de

staatssecretaris, waarin was opgenomen dat de aanwijzing van de ondernemer

als bedoeld in de Wet Educatie en Beroepsonderwijs werd ingetrokken en dat de

taken zouden overgaan naar de inspectie van het onderwijs. De ondernemer

erkende dat advies had moeten worden gevraagd, maar stelde dat gezien de

snelle ontwikkelingen in de besluitvorming rond de toekomst van de ondernemer

en de druk die daarop door de staatssecretaris werd uitgeoefend, hij zich dat niet

tijdig had gerealiseerd. Dit betoog werd verworpen.

Indien de OR nog geen advies heeft kunnen geven of bewust (nog) geen advies

geeft, is het afhankelijk van de vraag wie daarvan een verwijt kan worden

gemaakt of een besluit op die grond kennelijk onredelijk wordt geoordeeld. In de

situatie dat de OR weigerde advies te geven en zich daarbij beriep op een

afspraak dat hij pas advies hoefde te geven nadat overeenstemming was bereikt

over een sociaal plan, oordeelde de Ondernemingskamer dat deze afspraak niet

uit de stukken bleek en ook ongebruikelijk was. Het weigeren om advies te

geven was in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, die ook in het

adviestraject op de voet van artikel 25 WOR jegens elkaar in acht moeten

worden genomen, aldus de Ondernemingskamer. Het stond de ondernemer dan

ook vrij te besluiten zonder dat de OR het gevraagde advies had gegeven (JAR

2008/51). De Ondernemingskamer moest voorts oordelen over een situatie

waarin de ondernemer advies had gevraagd en de OR negatief adviseerde,

waarna de ondernemer een aangepast besluit nam dat in belangrijke mate aan

de bezwaren van de OR tegemoetkwam (JAR 2008/220). De OR stelde zich op

het standpunt dat sprake was van een nieuw besluit, waarvoor een nieuw

adviesrecht gold. De Ondernemingskamer was het daarmee eens. In het

algemeen brengt reeds de omstandigheid dat is nagelaten de OR advies te

vragen op grond van artikel 25 WOR mee dat de ondernemer bij afweging van de

betrokken belangen niet in redelijkheid tot een besluit kan komen, aldus de

Ondernemingskamer. Er waren geen (voldoende) termen aanwezig om in het

onderhavige geval anders te oordelen. Hoewel het besluit alleszins aanvaardbaar

moest worden geacht, liet dat onverlet dat de OR in de gelegenheid diende te

worden gesteld om de aangedragen argumenten op hun waarde te schatten en

daarover een standpunt te formuleren.

238

Indien sprake is van twee separate adviesaanvragen dient de ondernemer twee

adviezen van de OR af te wachten, ook indien de aanvragen in een aantal

opzichten een nauwe samenhang vertonen. Wordt het advies van de OR niet

afgewacht, dan is reeds daarom sprake van een kennelijk onredelijk besluit (JAR

2009/13). In deze uitspraak bevestigde de Ondernemingskamer voorts de vaste

rechtspraak dat voor de beroepstermijn van een maand op grond van artikel 26

lid 2 WOR bepalend is de dag van de schriftelijke mededeling van de zijde van de

ondernemer dat een, alsmede welk, besluit is genomen.

Kosten deskundige

De kosten die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van

de OR en de commissies van de OR komen ten laste van de ondernemer, aldus

artikel 22 lid 1 WOR. Op grond van artikel 22 lid 2 WOR betreft dit ook de kosten

van een door de OR ingeschakelde deskundige, indien de ondernemer vooraf van

de kosten in kennis is gesteld. Maakt de ondernemer bezwaar, dan kan de OR

zich wenden tot de bedrijfscommissie en de kantonrechter. De kantonrechter

dient het belang en de aard van het onderwerp waarvoor de deskundige wordt

uitgenodigd, de hoogte van de kosten en de financiële draagkracht van de

ondernemer in zijn beoordeling te betrekken, aldus de wetsgeschiedenis (JAR

2006/189). Een eerste vraag is welke verplichtingen de OR heeft om de

ondernemer in kennis te stellen van de kosten. Mag een deskundige volstaan

met het melden van zijn uurtarief en de onderwerpen waarvoor hij door de OR is

ingeschakeld? Deze vraag werd beantwoord door het Hof ‘s-Hertogenbosch. Het

hof moest een vordering van de advocaat van de OR tegen de ondernemer

beoordelen (JAR 2008/69). Uit artikel 22 WOR blijkt niet dat de te maken kosten

die voor rekening van de ondernemer zullen moeten komen, door de OR

nauwkeurig moeten worden opgegeven, aldus het hof. Uit de parlementaire

stukken blijkt dat gesproken wordt over het waar mogelijk schattenderwijze

aangeven van de hoogte van de kosten. Omdat de ondernemer de kosten

uiteindelijk draagt, is het aan hem om vóór het maken van de kosten te reageren

op de aan hem gedane kennisgeving indien hij bezwaren heeft tegen de hoogte

van het tarief of het niet vermelden van het aantal te besteden uren. Bij het

uitblijven van een reactie van de zijde van de ondernemer mag van de

redelijkheid van het maken van de kosten worden uitgegaan. Het

advocatenkantoor mocht vertrouwen op de door de OR bevoegd gegeven

opdracht om op rekening van de ondernemer werkzaamheden te verrichten.

Onder deze omstandigheden kon het advocatenkantoor zelfstandig overgaan tot

inning van de gemaakte kosten. Ten aanzien van de hoogte van de declaraties

werd echter verwezen naar de begrotingsprocedure bij de Orde van Advocaten.

239

Het recht om als OR een deskundige in te schakelen op kosten van de

ondernemer, gaat derhalve vrij ver. Wil een ondernemer bezwaar maken tegen

de inschakeling van een deskundige, dan doet hij er goed aan zijn bezwaar (ook)

te richten tegen de kosten en niet alleen tegen de vraag of de OR überhaupt een

deskundige mag inschakelen (JAR 2005/279). Het is ook mogelijk dat de OR en

de ondernemer een budget overeenkomen dat de OR naar eigen inzicht kan

besteden. Kosten waardoor het budget zouden worden overschreden, komen

slechts ten laste van de ondernemer voor zover hij in het dragen daarvan

toestemt, aldus artikel 22 lid 3 WOR. Artikel 28 lid 2 Wet Medezeggenschap

Scholen (WMS) legt de verplichting op aan ondernemingen die onder de WMS

vallen om een regeling te treffen voor onder meer de redelijkerwijs noodzakelijke

kosten van het voeren van rechtsgedingen door de medezeggenschapsraad. De

regeling moet deel uitmaken van een medezeggenschapsstatuut, tot het

vaststellen waarvan de ondernemer gehouden is. Als over de inhoud van het

statuut geen overeenstemming wordt bereikt, dan kan het voorstel worden

voorgelegd aan de commissie voor geschillen. Daarvan staat hoger beroep open

bij de Ondernemingskamer. Als dit niet gebeurt, kan de onderneming zich dan

wenden tot de Ondernemingskamer met het verzoek om een bedrag vast te

stellen? Deze vraag was aan de orde in JAR 2008/239 en werd negatief

beantwoord. In die procedure kan slechts worden getoetst of de commissie de

bepalingen uit de WMS op een juiste wijze heeft toegepast, aldus de

Ondernemingskamer. Hieruit volgt dat een juridische kostenvergoeding dient

voort te vloeien uit een regeling waarvan de inhoud door partijen zelf moet

worden bepaald bij de vaststelling van het statuut. In het wettelijk systeem is er

geen ruimte om bij de Ondernemingskamer te vorderen dat hij de inhoud van

het statuut bepaalt of een bedrag vaststelt.

3 De statutair directeur

Tot slot verdient bespreking het arrest van het Hof Leeuwarden inzake het

ontslag op staande voet van een statutair directeur (JAR 2008/242). De

werknemer werkte sinds 1 oktober 2005 als statutair directeur bij de werkgever.

Tijdens een schorsing werd zijn laptop onderzocht en bleek dat hij vertrouwelijke

informatie had doorgestuurd aan een afnemer en een mogelijke koper. De

werkgever ontsloeg de statutair directeur daarop op staande voet, welk ontslag

werd vernietigd door de gemachtigde van de directeur. Bij brief van 27 februari

2008 werd de directeur uitgenodigd voor een aandeelhoudersvergadering op 14

maart 2008 met als agendapunt zijn ontslag, voor zover dit niet reeds had

plaatsgevonden op 7 februari 2008. Tijdens deze bijeenkomst werd de directeur

voorwaardelijk ontslagen. De directeur vorderde doorbetaling van salaris, welke

vordering door de Rechtbank Groningen werd afgewezen. Het Hof Leeuwarden

diende in hoger beroep te oordelen over de criteria die gelden bij een ontslag op

staande voet van een statutair directeur. In dit arrest kwamen drie interessante

240

aspecten aan de orde. Allereerst de vraag hoe om te gaan met een

aandeelhoudersvergadering met slechts twee personen. Het hof stelde vast dat,

indien de werknemer geen mogelijkheid had gekregen om advies te geven over

zijn eigen ontslag, het ontslag in vennootschapsrechtelijke zin nietig was.

Daarmee kon ook het arbeidsrechtelijke ontslag geen stand houden. Relevant

was dus of de directeur advies had gegeven. Dit was niet meer vast te stellen nu

er geen notulen waren gemaakt en er geen getuigen aanwezig waren. De tweede

vraag die het hof diende te beantwoorden was of het tweede ontslag op staande

voet arbeidsrechtelijk rechtsgeldig was of dat geen sprake meer was van een

onverwijld ontslag. Het hof realiseerde zich dat de eis van onverwijldheid op

gespannen voet staat met de eisen die boek 2 BW stelt, met name gezien de

oproepingstermijn die artikel 2:225 BW voorschrijft. Het hof concludeerde dat de

onverwijldheid bij een ontslag op staande voet van een statutair directeur dient

te worden getoetst aan de eisen die het vennootschapsrecht aan het ontslag

stelt. Het hof concludeerde dat aan de onverwijldheid is voldaan. Met andere

woorden, het oproepen van de statutair directeur met inachtneming van de

geldende oproepingstermijn was voldoende om aan de onverwijldheid van het

ontslag op staande voet te voldoen. Ten derde speelde de vraag of een tweede

ontslag op staande voet kon worden gegeven. Het antwoord luidde bevestigend

nu aan het tweede voorwaardelijke ontslag op staande voet niet meer of andere

redenen ten grondslag waren gelegd dan aan het eerste ontslag.

Mr. E. Knipschild

241

JAR 2005/76 Kantonrechter Terneuzen, 19-01-2005, 04/1876

Werkgever niet aansprakelijk voor burn-out werknemer, Overbelasting niet

kenbaar voor werkgever

Aflevering 2005 afl. 5

College Kantonrechter Terneuzen

Datum 19 januari 2005

Rolnummer 04/1876

Rechter(s) Mr. Kool

Partijen De werknemer,

eisende partij,

gemachtigde: mr. E.P.H. Verdeuzeldonk,

tegen

de besloten vennootschap Dow Benelux BV te Hoek,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. A.C. Steensma.

Noot Mr. M.S.A. Vegter

Trefwoorden Werkgever niet aansprakelijk voor burn-out werknemer,

Overbelasting niet kenbaar voor werkgever

Regelgeving BW Boek 7 - 658

» Samenvatting

De werknemer, geboren op 28 april 1946, is in 1968 bij de werkgever in dienst

getreden. In 1991 is hij een functie gaan vervullen waarin hij moest werken aan

internationale IT-projecten. Deze functie bracht met zich mee dat de werknemer

vele internationale reizen maakte voor de uitvoering van projecten. Op 24 april

2002 is de werknemer arbeidsongeschikt geworden wegens een burn-out. Vanaf

23 april 2003 ontvangt hij een WAO-uitkering naar een

arbeidsongeschiktheidspercentage van 65 tot 80%. De werknemer stelt dat hij

arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van de werkzaamheden. Hij zou in elf

jaar te maken hebben gehad met circa 19 leidinggevenden die zich niet om hem

bekommerden en geen actie ondernamen na door hem aangekaarte klachten van

overspannenheid. Onder druk van de werkgever zou hij projecten hebben

aanvaard die hij aanvankelijk had geweigerd. Vanaf 1995 zou hij

stressgerelateerde klachten hebben ondervonden, waarmee de werkgever echter

242

niets zou hebben gedaan. Hij stelt zijn werkgever aansprakelijk voor zijn schade.

De werkgever betwist de vordering.

De kantonrechter overweegt dat de functie die de werknemer in de jaren van

1991 tot 2002 heeft vervuld, ongetwijfeld psychische belasting met zich heeft

gebracht, gelet op het vele internationale reizen en de druk die uitgaat van de

doelstelling om gecompliceerde projecten tijdig tot een goed einde te brengen.

Een dergelijke druk is echter inherent aan een bepaald functieniveau. In het

algemeen brengt het belasten van een werknemer met een dergelijke functie

niet alleen al daardoor met zich mee dat de werkgever niet voldoet aan de op

hem rustende zorgplicht. Niettemin kan de werkgever aansprakelijk worden

gehouden indien kan worden vastgesteld dat de werkgever bekend was of

behoorde te zijn met een zodanig langdurige overbelasting van de werknemer in

zijn werkzaamheden dat dit tot schade van psychische aard kon leiden. In dit

verband is van belang dat de werknemer een functie vervulde met een grote

mate van eigen verantwoordelijkheid. Daarom kon van hem worden verlangd de

aandacht van de werkgever te vragen voor overbelasting. Het is aan de

werknemer om aannemelijk te maken dat hij dit heeft gedaan, nu de werkgever

dit betwist. De kantonrechter overweegt vervolgens dat de werknemer

onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat hij daadwerkelijk aan de werkgever

kenbaar heeft gemaakt dat hij overbelast was. Uit de stukken blijkt dit ook niet,

maar blijkt alleen dat de werknemer teleurgesteld was over zijn carrièreverloop

en de waardering en honorering van de zijde van de werkgever. De werkgever is

daarom niet aansprakelijk voor de schade van de werknemer.

beslissing/besluit

» Uitspraak

Het verloop van de procedure

(...; red.)

De beoordeling van de zaak

1. De werknemer vordert:

a de verklaring voor recht dat Dow aansprakelijk is voor de schade die hij heeft

geleden of zal lijden uit hoofde als omschreven in de dagvaarding;

243

b de veroordeling van Dow tot voldoening van schadevergoeding, nader op te

maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente;

c toekenning van een voorschot op de onder b bedoelde schadevergoeding ter

hoogte van € 350.000,=;

d de veroordeling van Dow in de proceskosten.

Dow betwist de vordering.

2.1. De werknemer is geboren op 28 april 1946 en sinds 1968 in dienst van Dow.

In 1986 promoveerde hij tot een A1 functie. Nadat de werknemer had gewerkt

als Projectmanager Site Logistics in Terneuzen is hem een functie aangeboden in

het Dow International Service Center in Antwerpen. De werknemer heeft deze

functie aanvaard. Deze functie bracht met zich mee dat de werknemer vele

internationale reizen maakte voor de uitvoering van projecten.

2.2. Vanaf 1998 heeft de werknemer het salaris genoten van een A2 functie dat

hoger is dan dat van een A1 functie. In 2002 heeft de werknemer bij Dow de

functie van Senior Supply Chain Specialist aanvaard. Volgens de aankondiging in

het Job Announcement System van Dow is dit een functie in het niveau A2. Het

salaris van de werknemer beloopt € 5.939,= bruto per maand, exclusief 8%

vakantietoeslag en een eindejaarsuitkering ter hoogte van een bruto

maandsalaris.

2.3. Vanaf 24 april 2002 is de werknemer arbeidsongeschikt. Vanaf 23 april 2003

ontvangt hij een WAO-uitkering naar een arbeidsongeschiktheid van 65 tot 80%.

Dow heeft de werknemer het volledige loon doorbetaald tot 23 april 2004 onder

aftrek van de WAO-uitkering. Sindsdien vult zij de uitkering aan tot 70% van het

loon.

3.1. Aan zijn vordering legt de werknemer het volgende ten grondslag. In 1991

heeft hij onder druk van Dow de baan aanvaard waarin hij moest gaan werken

aan internationale IT-projecten. Daarin is naar zijn gevoel onvoldoende en te

eenzijdig gebruik gemaakt van zijn kennis, kunde en ervaring. In elf jaar heeft

hij circa 19 leidinggevenden gehad die zich eigenlijk niet om hem bekommerden.

Zijn onvrede over zijn werksituatie werd soms aangehoord maar leidde in geen

geval tot acties van de kant van Dow. Ook de salarispositie van de werknemer

raakte in het slop.

244

3.2. In 1995 en 1996 manifesteerden zich de eerste klachten van

overspannenheid. Daarna veranderde er niets bij Dow, hoewel de werknemer

onverminderd pogingen bleef ondernemen om zijn onvrede over zijn werksituatie

bij zijn leidinggevenden te ventileren. Onder druk van Dow toonde de werknemer

zich bereid projecten te aanvaarden die hij aanvankelijk had geweigerd.

Toezeggingen om op de hoogte te worden gesteld van mogelijke passende

functies werden door Dow niet nagekomen. De werknemer bleef zich niettemin

volledig inzetten en rondde op succesvolle wijze projecten af. Een speciale

beloning werd hem geweigerd. Zelfs werd hij 2% in salarispositie teruggezet. De

werknemer ondervond toen opnieuw stress-gerelateerde klachten waar de Arbo-

dienst van Dow niets mee deed. Hij maakte toen ook meermalen aan meerdere

personen bekend het niet langer vol te houden zich op volle kracht te blijven

inzetten voor Dow. De vele trips naar het buitenland met vliegreizen, talloze

hotelovernachtingen, de aflevering van het ene na andere project en het gebrek

aan waardering begonnen hun tol te eisen. Niettemin vond de werknemer geen

gehoor bij Dow. In het laatste project waaraan de werknemer heeft gewerkt

kreeg hij te laat ondersteuning en werd hij op een zijspoor gezet. Daarna viel de

werknemer uit. Verder is Dow te kort geschoten in de reïntegratie-inspanningen

zoals ook UWV GAK heeft bevestigd.

3.3. De werknemer is als gevolg van de wijze waarop en de voorwaarden

waaronder hij in de elf jaar voorafgaand aan zijn ziekmelding zijn

werkzaamheden heeft moeten verrichten, verzeild geraakt in een burn out. Dow

heeft in die voorliggende periode wanprestatie gepleegd en is voor zijn

arbeidsongeschiktheid en alle schade die hieruit voor hem voortvloeit of zal

voortvloeien aansprakelijk, primair op grond van artikel 7:658 en subsidiair op

grond van artikel 7:611 BW.

3.4. Daarnaast heeft Dow jegens de werknemer wanprestatie gepleegd door

vanaf 1991 geen juiste functieclassificatie te hanteren voor de werknemer.

3.5. Vanaf 23 april 2004 heeft de werknemer maandelijks een inkomensschade

van € 2.027,71. Een voorschot op inkomensschade van tenminste € 100.000,= is

geïndiceerd. Bovendien vordert hij een voorschot betaling op immateriële schade

van € 25.000,= en van € 2.000,= aan medische kosten in verband met bezoeken

aan de behandelend psychiater. Verder heeft hij € 40.685,91 aan

buitengerechtelijke kosten gemaakt. De onjuiste functieclassificatie leidt tot een

schade van € 13.680,= per jaar, welke schade door werkt op de toegekende

bonussen. Dit rechtvaardigt een voorschotbetaling van € 200.000,=, zodat alles

bijeen genomen een voorschotbetaling van € 350.000,= valt te billijken.

245

3.6. Dow bestrijdt de vordering in al haar onderdelen.

De arbeidsomstandigheden

4.1. Aan zijn vordering legt de werknemer primair ten grondslag dat Dow niet

heeft voldaan aan haar verplichting voor het verrichten van de arbeid zodanige

maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is

om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden

schade lijdt. De schade die de werknemer stelt te lijden vindt haar grond in

klachten van psychische aard, te weten een burn out syndroom. De

kantonrechter deelt niet de stelling van Dow dat lichamelijk letstel wel maar

psychisch letstel niet valt onder de reikwijdte van artikel 7:658 BW. De wet biedt

voor een dergelijke beperking van het schadebegrip geen grond.

4.2. De functie die de werknemer in de jaren van 1991 tot 2002 heeft vervuld,

brengt ongetwijfeld een psychische belasting met zich mee voor de werknemer

die de functie vervult. Te denken valt aan het vele internationale reizen en de

druk die uitgaat van de doelstelling om gecompliceerde projecten tijdig tot een

goed einde te brengen. Een dergelijke druk is inherent aan een bepaald

functieniveau. In het algemeen brengt echter het belasten van een werknemer

met een dergelijke functie niet alleen al daardoor met zich mee dat de werkgever

niet voldoet aan de op hem rustende zorgplicht. Voorts heeft Dow

onweersproken gesteld dat het ziekteverzuim binnen haar onderneming laag is

en uitval wegens stress of stressgerelateerde klachten niet of nauwelijks

voorkomt.

4.3. Niettemin kan Dow aansprakelijk worden gehouden wegens – kort

samengevat – overbelasting van de werknemer in zijn werkzaamheden.

Voorwaarde is dan wel dat Dow bekend was of behoorde te zijn met een

zodanige langdurige overbelasting van de werknemer in zijn werkzaamheden dat

dit tot aan haar toe te rekenen schade van psychische aard kon leiden. De

werknemer vervulde een functie met een grote mate van eigen

verantwoordelijkheid. Van hem kon dan ook worden verlangd de aandacht van

Dow te vragen voor overbelasting in zijn werk. De werknemer stelt dit veelvuldig

te hebben gedaan, hetgeen Dow betwist. Het is dan ook aan de werknemer om

zijn stellingen op dit punt aannemelijk te maken.

4.4. De werknemer stelt in 1999 zich wegens stressgerelateerde klachten te

hebben gemeld bij de Arbo-dienst van Dow, die heeft aangegeven voor nadere

opvolging te zullen zorgdragen, wat nimmer is gebeurd. Dow heeft daarop

246

geantwoord met een beroep op een notitie van haar bedrijfsarts, inhoudende dat

hij na melding van de klachten door de werknemer aan de verpleegkundige een

gesprek heeft gehad met de werknemer waarin hij hem adviezen heeft gegeven

teneinde een beter evenwicht te vinden tussen de belasting en de draagkracht.

Een interventie vanwege de bedrijfsarts was zijns inziens niet noodzakelijk en

werd door de werknemer niet gewenst. De werknemer reageert daarop met de

stelling dat dit gesprek niet heeft plaatsgehad. De kantonrechter overweegt

hierover dat het dan op de weg had gelegen van de werknemer om nogmaals

aandacht te vragen bij de Arbo-dienst voor zijn probleem. Niet gesteld of

gebleken is dat de werknemer dat heeft gedaan.

4.5. In de dagvaarding stelt de werknemer onverminderd pogingen te hebben

ondernomen om zijn onvrede over zijn werksituatie te ventileren bij zijn

leidinggevenden en dat hij meermalen aan meerdere personen kenbaar heeft

gemaakt dat hij het niet langer volhoudt zich op volle kracht te blijven inzetten

voor Dow. Na betwisting van een en ander door Dow voert de werknemer bij

conclusie van repliek aan dat hij, als hard werkend man van de oude stempel,

zijn onvrede en klachten niet van de toren heeft geblazen maar op den duur wel

op bescheiden wijze enkele malen aan de orde heeft gesteld. Afgezien van het

feit dat de werknemer hiermee zijn aanvankelijke stellingen op zijn minst

genomen aanmerkelijk nuanceert, geeft hij onvoldoende duidelijk aan hoe en

wanneer hij de overbelasting in zijn werkzaamheden bij Dow aan de orde heeft

gesteld voor 2001.

4.6. De werknemer heeft als productie 2 bij dagvaarding zeer uitgebreid verslag

gedaan van zijn bevindingen over de arbeidsovereenkomst in de periode 1991

tot 2002. Daaruit blijkt dat hij bij diverse leidinggevenden aandacht heeft

gevraagd voor zijn frustratie en teleurstelling over zijn carrièreverloop en de

waardering en honorering van de kant van Dow. In dat verslag maakt hij

evenwel geen melding van uitlatingen aan zijn leidinggevenden die erop neer

komen dat hij langdurig overbelast werd. Verder heeft de werknemer diverse

malen schriftelijk de aandacht van zijn leidinggevenden gevraagd voor de

honorering van zijn werkzaamheden. Ook in die stukken heeft de kantonrechter

onvoldoende aanknopingspunt kunnen vinden voor de stelling dat Dow ermee

bekend was of behoorde te zijn dat de werknemer in zijn werkzaamheden voor

Dow langdurig overbelast werd. Ook het feit dat de werknemer in 2000 een

functie heeft aanvaard met volgens de omschrijving ―Periods of high amount of

travel‖ is niet een aanwijzing dat het vele reizen voor de werknemer te belastend

werd.

247

4.7. Vanaf mei 2001 was X leidinggevende van de werknemer. In de contacten

tussen beiden heeft de werknemer aangegeven dat hij ―was interested in

retiring‖. Ook hieruit volgt niet zonder meer dat het voor Dow duidelijk werd dat

de werknemer naar zijn inzicht overbelast werd in zijn werk. Het komt er dan

ook op neer dat de werknemer niet tijdig voor zijn uitval op 24 april 2002 aan

Dow bekend heeft gemaakt dat hij in zijn werk langdurig overbelast werd of

dreigde te worden.

4.8. De stelling dat de werknemer in zijn werk met teveel leidinggevenden te

maken heeft gehad en te weinig waardering voor zijn werk ondervond kan niet

de conclusie dragen dat Dow te kort is geschoten in haar zorgplicht op grond van

artikel 7:658 BW.

4.9. De kantonrechter komt dan ook tot de slotsom dat de vordering, gebaseerd

op dit artikel, niet toewijsbaar is. Nu niet is gebleken dat Dow niet heeft voldaan

aan de in dat artikel bedoelde zorgplicht, is er geen ruimte om aan te nemen dat

Dow op grond van de normen van goed werkgeverschap verplicht is tot

schadevergoeding aan de werknemer wegens de arbeidsomstandigheden (HR 17

november 1998, NJ 1990, 572).

De reïntegratie-inspanningen van Dow

5.1. De werkgever van de arbeidsongeschikte werknemer heeft wettelijke

verplichtingen tot reïntegratie van de werknemer. Indien de werkgever deze

verplichtingen niet voldoende nakomt, kan dat ingevolge artikel 71a WAO leiden

tot verlenging van de loondoorbetalingverplichting van de werkgever.

5.2. De uitvoeringsinstelling UWV GAK heeft ondanks bezwaren van de

werknemer bij beschikking van 29 april 2004 geweigerd de verplichting van Dow

tot doorbetaling van loon te verlengen. Verder geldt dat voor reïntegratie in Dow

de medewerking van de werknemer nodig is. In zijn in productie 2 bij

dagvaarding overgelegde verslag van 13 februari 2003 schrijft de werknemer dat

er geen affiniteit en loyaliteit jegens Dow meer over is en dus ook geen basis

meer aanwezig is voor verdere samenwerking. Onaannemelijk is daarom dat

reïntegratie-inspanningen van Dow met succes zouden kunnen worden bekroond.

Er is derhalve geen sprake van enige schade van de werknemer als gevolg van

het mogelijk tekortschieten van Dow in haar reïntegratie-inspanningen.

De honorering van de werknemer

248

6.1. Niet gesteld of gebleken is dat Dow een lager salaris aan de werknemer

heeft betaald dan waartoe zij op grond van wettelijke voorschriften was

gehouden.

6.2. De werknemer beroept zich op toezeggingen van de kant van Dow, op grond

waarvan laatstgenoemde gehouden was een hoger te loon te betalen dan zij

heeft betaald. De werknemer doet daarop een beroep op verklaringen van

vroegere leidinggevenden. Leidinggevende 1 schrijft: ―Het job niveau voor deze

implementatie activiteiten was maximaal A2‖. Leidinggevende 2 spreekt van

―suggestions that he was promised promotions from A2 to L1‖. Leidinggevende 3

schrijft ―I had told him (...) that over time we would work to match his pay with

his performance‖. In deze verklaringen kan de kantonrechter echter niet lezen

dat namens Dow toezeggingen zijn gedaan die de vordering van de werknemer

kunnen dragen. De omstandigheid dat bepaalde werkzaamheden maximaal

niveau A2 hadden, betekent niet dat die activiteiten met A1 onderbetaald werden

(de verklaring van leidinggevende 1 betreft de periode waarin de werknemer nog

A1 werd betaald). Leidinggevende 2 stelt in zijn verklaring dat beloften van

promotie van A2 tot L1 niet door hem werden gemaakt in reactie op suggesties

van de werknemer het tegendeel. Ook aan de verklaring van leidinggevende 3

valt niet een toezegging te ontlenen van een hoger salaris.

6.3. Verder doet de werknemer bij conclusie van repliek een beroep op diverse

stukken, te weten ―Grade Differentiators‖ een ―Competency Matrix‖, een

omschrijving van ontwikkelingsstadia en de competentieprofielen van de Supply

Project Manager. Zonder toereikende toelichting, die de werknemer niet heeft

gegeven, kan de kantonrechter daaruit niet afleiden dat Dow de werknemer

minder aan loon betaalde dan zij hem behoorde te betalen.

7. De kantonrechter komt dan ook tot de slotsom dat de vordering van de

werknemer geheel voor afwijzing in aanmerking komt. In beginsel behoort hij

dan ook te worden veroordeeld in de proceskosten. Om de verhoudingen tussen

partijen niet verder te belasten en omdat de werknemer na zeer lang voor Dow

te hebben gewerkt arbeidsongeschikt is geworden, zal de kantonrechter van een

dergelijke proceskostenveroordeling afzien en de kosten compenseren.

De beslissing

De kantonrechter:

249

wijst de vordering af;

bepaalt dat zowel de werknemer als Dow de eigen proceskosten moeten dragen.

» Noot

Werkgeversaansprakelijkheid voor psychisch letsel

Toepassing artikel 7:658 BW

Ik blijf even bij de werkgeversaansprakelijkheid en meer specifiek bij de

aansprakelijkheid van de werkgever voor psychisch letsel (of schade). Zoals

bekend heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 11 maart 2005 (JAR 2005/84) een

einde gemaakt aan de discussie of artikel 7:658 BW gebruikt kan worden als

grondslag voor aansprakelijkheid voor psychisch letsel of dat hiervoor

uitgeweken moet worden naar artikel 7:611 BW (zie mijn bijdrage in Sociaal

Recht 2005, nr. 6, p. 224-228). De Hoge Raad overwoog dat op de voet van

artikel 7:658 BW niet alleen schadevergoeding kan worden verkregen in geval

van fysiek letsel, maar ook in geval van psychisch letsel. De ratio van de

aansprakelijkheid van artikel 7:658 BW is, aldus de Hoge Raad, niet zozeer

gelegen in het fysieke karakter van aantasting van de werknemer, ―maar in de

omstandigheid dat de werkgever degene is die bepaalt op welke plaats, onder

welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken.

Dit is niet anders wanneer de werkomstandigheden niet fysiek, maar psychisch

ziekmakend zijn.‖ Wel moet er een zorgplicht zijn geschonden als bedoeld in

artikel 7:658 BW en dient er uiteraard causaal verband te bestaan tussen

werkzaamheden en psychische ziekte. In ABN AMRO/Nieuwenhuys vernietigde de

Hoge Raad het oordeel van het hof dat dergelijk causaal verband bestond en dat

ABN AMRO was tekortgeschoten in haar zorgplicht. De Hoge Raad vond – terecht

– dat het hof te kort door de bocht was gegaan.

Zorgplicht bij burn-out

In twee uitspraken van lagere rechters wordt meer in detail ingegaan op de

vraag wanneer de werkgever een zorgplicht heeft ter voorkoming van psychisch

letsel van een werknemer, in beide gevallen ziekte door overbelasting (burn-

out). In de uitspraak van de kantonrechter Hoorn (25 oktober 2004, JAR

2005/57) was een werknemer na een dienstverband van 26 jaar als

calculator/tekenaar bij een aannemers- en bouwbedrijf uitgevallen wegens

rugklachten en overspannenheid. In het kader van de WAO wordt hij voor 55-

65% afgeschat. De werknemer stelt zijn werkgever aansprakelijk voor zijn

schade op grond van artikel 7:658 BW. Hij stelt daartoe dat het werk een groot

aantal stresserende factoren kende. De functie zou zwaar zijn geweest, hij had

250

dagelijks te maken met deadlines, hij had geen mogelijkheden om taken te

delegeren, hij was de enige voldoende theoretisch geschoolde medewerker, hij

moest onder grote tijdsdruk werken en de persoonlijke verhoudingen waren

slecht. Verder zouden zijn klachten onvoldoende serieus zijn genomen. De

werkgever bestrijdt deze verwijten. De werknemer had inderdaad een

verantwoordelijke functie met deadlines, zo stelt de werkgever, maar de functie

was niet bijzonder stresserend. De werknemer zou ook nooit geklaagd hebben.

De rechter vindt dat de werknemer te weinig heeft gesteld om te kunnen

aannemen dat de werkgever een zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW had

of heeft geschonden. Zijn stellingen zijn te algemeen en te weinig onderbouwd.

―Algemene verwijzingen naar bijvoorbeeld een slechte werksfeer en een te hoge

werkdruk acht de kantonrechter te vaag van aard‖ en ―de kantonrechter wil de

werknemer zeker volgen in zijn stelling dat zijn werk zeer divers van aard was en

dat dit werk gepaard ging met een grote verantwoordelijkheid en een zware

belasting, doch het gaat om hier om aan de functie van de werknemer wezenlijk

inherente elementen.‖ Van stelselmatige overbelasting is niet gebleken, waarbij

de kantonrechter ook waarde hecht aan het feit dat de werknemer, voorafgaand

aan zijn definitieve uitval, ―er nimmer blijk van heeft gegeven het werk niet aan

te kunnen dan wel in de dagelijkse praktijk daarbij veel moeite te ondervinden.‖

Een werknemer moet, met andere woorden, zeer concrete omstandigheden

stellen teneinde een schending door de werkgever van diens zorgplicht te

onderbouwen. Het is bovendien aan te raden voor werknemers om het kenbaar

te maken als zij zich overbelast voelen. Doet een werknemer dat niet en blijkt

ook niet op een andere manier dat hij overbelast is, dan valt het de werkgever

niet te verwijten dat hij geen maatregelen heeft genomen. Niet voldoende is dat

een werknemer een zware functie heeft. Er moet meer dan dat aan de hand zijn.

In een uitspraak van de kantonrechter Terneuzen wordt eenzelfde redenering

gevolgd (19 januari 2005, JAR 2005/76). Ook in die zaak ging het om een

werknemer met een zware functie (o.a. veel reizen en werken aan verschillende

internationale IT-projecten). Ook deze werknemer valt, na een zeer lang

dienstverband, op een gegeven moment uit wegens burn-out klachten. En ook

hier neemt de kantonrechter geen tekortkoming van de werkgever aan. De

rechter stelt vast dat de werknemer weliswaar een functie heeft vervuld die

ongetwijfeld psychische belasting met zich heeft gebracht, maar constateert dat

een dergelijke druk inherent is aan een bepaald functieniveau en op zichzelf niet

betekent dat de werkgever zijn zorgplicht niet heeft nageleefd. Dit zou wel het

geval kunnen zijn als de werkgever wist of moest weten dat de werknemer

zodanig langdurig overbelast was dat dit tot psychische ziekte zou leiden. Van de

werknemer mocht, gelet op zijn functieniveau, verwacht worden dat hij de

aandacht van de werkgever zou vragen voor zijn overbelasting. Hij heeft dit

echter niet gedaan. Ergo, geen aansprakelijkheid.

251

Ook hier is dus weer het kenbaarheidsvereiste cruciaal. Het moet voor de

werkgever kenbaar zijn, hetzij doordat de werknemer dit zelf aangeeft hetzij

doordat dit uit objectieve omstandigheden blijkt, dat sprake is van overbelasting.

Is dat niet kenbaar, dan is er geen zorgplicht/tekortkoming. Opmerkelijk is

verder dat beide kantonrechters uitgaan van een piepsysteem: de werkgever

hoeft pas in actie te komen als hem signalen van overbelasting bereiken. Bij RSI

is door kantonrechters (zie onder meer ktr. Apeldoorn, JAR 2003/113) een

piepsysteem uitdrukkelijk van de hand gewezen. De werkgever moet langdurig

beeldschermwerk en te weinig pauzes voorkómen, ook als nog geen sprake is

van RSI, en hij dient de werkplek correct in te richten. Bij psychisch letsel wordt

‗piepen‘ kennelijk wel verlangd. Dit is ook wel begrijpelijk, omdat, zeker bij

werknemers die een verantwoordelijke en zelfstandige functie verrichten, het

voor de werkgever moeilijk te zien is of een werknemer zijn werk niet meer

aankan of dat dit werk teveel is geworden. Bij lagere, minder zelfstandige,

functies zal dit mogelijk anders liggen. Wel mag ook bij werknemers met een

verantwoordelijke functie normale aandacht van een werkgever worden verwacht

voor de werkomstandigheden, bijvoorbeeld tijdens voortgangsgesprekken,

beoordelingen van het functioneren en dergelijke. Het nadeel van het toepassen

van een piepsysteem bij burn-out is dat deze ziekte vaak werknemers treft die

niet klagen maar doorgaan tot ze er bij neervallen. Juist de kwetsbare

werknemers worden in een dergelijk systeem dus niet beschermd. Dit dilemma is

echter moeilijk op te lossen omdat voor aansprakelijkheid van de werkgever nu

eenmaal vereist is dat een risico op ziekte kenbaar is. Het is ook niet redelijk om

een werkgever aansprakelijk te houden voor de gevolgen van een bepaalde

ziekte indien hij niet wist en ook niet hoefde te weten dat er een risico op het

ontstaan daarvan bestond.

Zorgplicht bij schokkende gebeurtenissen

Overbelasting/een te hoge werkdruk is uiteraard niet de enige mogelijke oorzaak

van psychisch letsel. Een in de praktijk ook regelmatig voorkomende oorzaak is

het meemaken door werknemers van schokkende gebeurtenissen op het werk.

Daarbij kan onder meer gedacht worden aan agressie in het openbaar vervoer en

in de welzijnssector (sociale diensten), overvallen op winkels of pompstations, en

de confrontatie met traumatische incidenten in sectoren als de politie en de

brandweer. De vraag die in dat soort gevallen als eerste rijst, is of een

werkgever de gebeurtenis waardoor een werknemer psychisch ziek is geworden,

kon voorkómen. Maatregelen die een werkgever in dit opzicht kan nemen, zijn

bijvoorbeeld het treffen van adequate beveiligingsmaatregelen, zoals het

installeren van een alarmsysteem en verborgen camera‘s, en het trainen van

personeel in het omgaan met agressie. Vaak zullen gebeurtenissen echter niet te

voorkomen zijn omdat zij nu eenmaal inherent zijn aan bepaalde beroepen. Het

enige dat een werkgever in dat geval kan doen en ook zal moeten doen, is

zorgen voor een goede opleiding van de betrokken werknemers en het bieden

252

van adequate nazorg. Bij dit laatste kan gedacht worden aan het direct opvangen

van een werknemer na een traumatische gebeurtenis, het regelmatig contact

houden met deze werknemer vanuit het bedrijf en het zo nodig doorverwijzen

naar meer gespecialiseerde hulpverlening (zie hierover ook A.J. Verheij,

―Vergoedbaarheid van shockschade van professionele hulpverleners bij rampen‖

in A.J. Akkermans en E.H.P. Brans (red.), Aansprakelijkheid en schadeverhaal bij

rampen, Nijmegen 2002, p. 281-303).

Een uitspraak waarin de aansprakelijkheid voor psychisch letsel als gevolg van

een schokkende gebeurtenis, ook wel kortweg aangeduid als ‗shockschade‘, aan

de orde komt, is op 2 augustus 2005 gedaan door de kantonrechter Boxmeer

(JAR 2005/194). In die uitspraak ging het om een teamleidster bij een speelhal

die psychisch ziek was geworden nadat zij een gewapende overval had

meegemaakt op het werk. Daarbij was een pistool tegen haar hoofd gezet om

haar te dwingen om de inhoud van de kluis aan de overvallers te overhandigen.

De werkneemster stelde haar werkgever voor de gevolgen van haar ziekte

aansprakelijk op de grond dat de werkgever te weinig beveiligingsmaatregelen

had getroffen en haar na de overval geen adequate nazorg had geboden. De

kantonrechter deelde dit standpunt niet. De rechter stelde vast dat de werkgever

bewakingscamera‘s had hangen (waarmee de overval ook was geregistreerd),

dat er een functionerende alarmknop was, dat kort voor de overval een RI&E was

opgesteld die door een veiligheidsdeskundige was goedgekeurd, dat de

werkneemster ten tijde van de overval een speciale opleiding volgde voor

personeel van amusementscentra, met specifieke instructies voor het omgaan

met geweld en overvallen, en dat deze instructies ook in het aan het personeel

ter beschikking gestelde handboek stonden. Ook de nazorg was volgens de

rechter voldoende, nu de P&O medewerkster regelmatig telefonisch contact met

de werkneemster had gezocht, haar leidinggevende viermaal telefonisch contact

met haar had gehad en haar tweemaal thuis had bezocht, de werkneemster

regelmatig contact had gehad met de bedrijfsarts, en op kosten van de

werkgever het bedrijfsmaatschappelijk werk, traumabegeleiding en een

psycholoog waren ingeschakeld. Deze uitspraak is mijns inziens te billijken, nu

deze werkgever inderdaad de nodige maatregelen had getroffen, zowel ter

voorkoming van de overval als zodanig als met betrekking tot de opvang van de

werkneemster na de gebeurtenis. Wellicht kan de werkneemster in een

ontslagprocedure nog aanspraak maken op een zekere vergoeding omdat zij

arbeidsongeschikt is geworden door het werk. Het zal hierbij dan wel om een

beperkte vergoeding moeten gaan, omdat ook de werkgever immers geen

verwijt valt te maken van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid.

Mr. M.S.A. Vegter

253

JAR 2012/126 Gerechtshof Amsterdam, 27-03-2012, 200.088.923/01

Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, Zwaarwegend belang voor harmoniseren

beloningssystemen voor zelfde functie

Aflevering 2012 afl. 7

College Gerechtshof Amsterdam

Datum 27 maart 2012

Rolnummer 200.088.923/01

Rechter(s) mr. Van der Kwaak

mr. Verscheure

mr. Uriot

Partijen Johannes Nicole Maria Fanger te Huizen,

appellant,

advocaat: mr. B.W.G. Orth te Huizen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Telefoongids BV te

Amsterdam-Zuidoost,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.M. Mellema te Haarlem.

Trefwoorden Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, Zwaarwegend belang voor

harmoniseren beloningssystemen voor zelfde functie

Regelgeving BW Boek 7 - 613

BW Boek 7 - 662

» Samenvatting

De werknemer is op 1 februari 1995 in dienst getreden bij de (vorige)

werkgever. Na een drietal overnames is de werknemer op 1 september 2008 op

grond van art. 7:662 BW van rechtswege in dienst gekomen bij de huidige

werkgever. Met ingang van 1 januari 2009 heeft de werkgever de

arbeidsvoorwaarden en functiebenaming van de werknemer eenzijdig gewijzigd.

De werknemer is vervolgens naar de kantonrechter gestapt voor een verklaring

voor recht dat de werkgever gehouden is de arbeidsvoorwaarden toe te passen

zoals deze golden bij zijn vorige werkgever. De kantonrechter heeft de

254

vorderingen van de werknemer afgewezen, waarna de werknemer in hoger

beroep is gegaan.

Het hof overweegt dat de functie van de werknemer reeds tijdens een

reorganisatie in 2007 is komen te vervallen De functie is derhalve niet per 1

januari 2009 inhoudelijk gewijzigd en de vordering om hem in zijn oude functie

te benoemen is niet toewijsbaar.

Het geschil betreft derhalve uitsluitend de vraag of de werkgever gerechtigd was

om tot eenzijdige wijziging van het beloningssysteem over te gaan. In de

arbeidsovereenkomst is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen. Het feit dat

er enkele maanden voor de wijziging een overgang van onderneming heeft

plaatsgevonden, brengt in de overeengekomen wijzigingsbevoegdheid geen

verandering. Als de vervreemder een eenzijdig wijzigingsbeding had, heeft de

verkrijger dat ook, zelfs als de noodzaak tot wijziging zijn oorzaak vindt in de

samenvoeging van twee bedrijven ten gevolge van een overgang van

onderneming. Een werkgever die zich na een overname geconfronteerd ziet met

twee verschillende beloningssystemen voor werknemers die dezelfde functie

uitoefenen, heeft in beginsel een zwaarwegend belang bij het harmoniseren van

de arbeidsvoorwaarden. Dit volgt ook uit het feit dat de ondernemingsraad met

de voorgestelde harmonisatie heeft ingestemd. De wijziging is daarom

toelaatbaar, tenzij de arbeidsvoorwaarden van de werknemer zodanig slechter

zouden worden dat van de werknemer niet kan worden gevergd dat hij de

doorgevoerde wijzigingen accepteert. Van belang hierbij is of het hele

beloningspakket tot een zodanige structurele achteruitgang in inkomen leidt dat

acceptatie daarvan in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd.

Nu de werknemer nauwelijks in inkomen is achteruitgegaan, is daarvan geen

sprake. Het hof bekrachtigt dan ook het vonnis van de kantonrechter.

NB. Deze uitspraak lijkt niet te voldoen aan het recht op behoud van

arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming. Vgl. «JAR» 2008/215 en

«JAR» 2008/302. Soms wordt harmonisatie echter toelaatbaar geacht als de

vervreemder ook eenzijdig had mogen wijzigen. Zie ook «JAR» 2011/116.

beslissing/besluit

255

» Uitspraak

1. Het verloop van het geding in hoger beroep

(...; red.)

2. Feiten

(...; red.)

3. Beoordeling

3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Tussen Fanger en ITT World Directories Netherlands B.V. (hierna: ITT) is met

ingang van 1 februari 1995 een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Fanger

is aangesteld in de functie van Sales Representative Fieldsales en met ingang

van 1 september 2006 benoemd in de functie van senior accountmanager. De

werkzaamheden van Fanger bestonden uit het werven van advertenties voor De

Gouden Gids. Zijn beloning bestond in een vast salaris en in commissie. De

rechten en verplichtingen die voor ITT uit de arbeidsovereenkomst met Fanger

voortvloeiden zijn op enig moment overgenomen door Truvo Nederland B.V. en

vervolgens dor De Gouden Gids B.V. (hierna Gouden Gids). Op 1 september

2008 is Gouden Gids overgenomen door Telefoongids en is er op grond van het

bepaalde in artikel 7:662 B.W. van rechtswege een arbeidsovereenkomst tussen

Fanger en Telefoongids tot stand gekomen.

3.2. Fanger vordert in deze procedure

1. voor recht te verklaren dat Telefoongids gehouden is de arbeidsvoorwaarden

van Gouden Gids op Fanger toe te passen, waaronder in ieder geval begrepen

a. het vaste salaris ad € 3.581,= bruto;

b. het commissiedeel conform de bij de Gouden Gids gehanteerde systematiek;

256

c. de vakantietoeslag van 8.33% vanaf mei 2008;

d. de eindejaarsuitkering van 6% over 12 maandsalarissen exclusief

vakantiegeld;

e. het niet betalen van eigen bijdrage inzake mobiele telefoonkosten;

2. Telefoongids te veroordelen tot het binnen 30 dagen verstrekken van een

correcte, inzichtelijke en gespecificeerde berekening van de op grond van de

vordering sub 1 achterstallig geworden bedragen, zulks op straffe van verbeurte

van een dwangsom van € 100.000,=;

3. Telefoongids te veroordelen tot nabetaling binnen 30 dagen van de op grond

van de vordering sub 1 achterstallig geworden bedragen, te vermeerderen met

de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende

dagvaarding;

4. Telefoongids te veroordelen tot herstel van de functie van Fanger naar

accountmanager op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,=.

Fanger heeft ter onderbouwing van zijn vordering gesteld dat Telefoongids zijn

arbeidsvoorwaarden en zijn functiebenaming en -inhoud met ingang van 11

januari 2009 zonder overleg met hem eenzijdig heeft gewijzigd en dat die

wijziging heeft geleid tot een aanzienlijke inkomensverlaging, mede veroorzaakt

door het feit dat hij tengevolge van de functiewijziging kleinere accounts bedient,

hetgeen lagere commissie-inkomsten impliceert. Die wijzigingen zijn, zo voert hij

aan, in strijd met het bepaalde in artikel 7:662 e.v. BW. Fanger kan daarom

aanspraak maken op de voor hem vóór 1 januari 2009 geldende voorwaarden.

3.3. Telefoongids heeft ten verwere aangevoerd dat zij eerst met ingang van 1

april 2009 wijzigingen heeft aangebracht in het beloningssysteem van de van

Gouden Gids overgenomen medewerkers. Dat was noodzakelijk om de

arbeidsvoorwaarden van het ex Gouden Gids personeel en haar eigen personeel

gelijk te trekken. Het hierna in overweging 3.8 geciteerde wijzigingsbeding

maakte het haar mogelijk eenzijdig wijzigingen in het beloningssysteem van

257

Fanger door te voeren zoals zij heeft gedaan. Volgens haar zijn de met ingang

van 1 april 2009 doorgevoerde wijzigingen niet nadelig voor Fanger.

3.4. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 11 maart 2010 een comparitie

van partijen bevolen, die plaatsgevonden heeft op 27 april 2010. Een proces-

verbaal van het besprokene is niet in het geding gebracht. Uit het tussenvonnis

van 1 juli 2010 blijkt dat partijen hebben afgesproken dat Hay Group B.V.

(hierna Hay Group) – welk bedrijf Telefoongids heeft geadviseerd over het door

Telefoongids per 1 januari, of 1 april 2009 (partijen verschillen daarover van

mening) ingevoerde nieuwe arbeidsvoorwaardenpakket en functiegebouw (welk

advies overigens niet is overgenomen) – gevraagd zou worden informatie te

geven over de effecten van de wijzigingen in het beloningssysteem op de positie

van Fanger. De kantonrechter heeft in dit vonnis voorts overwogen dat de

kernvraag in dit geding is of Telefoongids gerechtigd was om het beloningspakket

van Fanger eenzijdig te wijzigen maar dat die vraag verbonden is met de

voorvraag te weten of de doorgevoerde wijzigen nadelig voor Fanger uitwerken,

zoals Fanger stelt maar Telefoongids betwist.

3.5. Hay Group heeft bij brief van 29 september 2010 haar bevindingen

uiteengezet. Daarbij heeft Hay Group onder meer het verschil berekend tussen

de inkomsten die Fanger heeft genoten in de periode 1 april 2009-1 juli 2010 bij

Telefoongids (op basis van het nieuwe beloningssysteem) en de inkomsten die

hij genoten zou hebben indien uitgegaan wordt van het beloningssysteem van

Gouden Gids (zoals dat in ieder geval tot 1 januari 2009 voor hem heeft

gegolden). Die berekening resulteerde in een netto verschil van € 439,= ten

nadele van het arbeidsvoorwaardensysteem van Telefoongids over genoemde

periode van vijftien maanden. De kantonrechter heeft in het eindvonnis

vervolgens overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat de wijzigingen in het

beloningspakket nadelig voor Fanger hebben uitgepakt en heeft de vorderingen

op die grond afgewezen. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze

berust, richten zich de grieven.

3.6. Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of de

functie van Fanger na de overname van Gouden Gids door Telefoongids is

gewijzigd.

Faber stelt dat hij met ingang van 1 september 2006 benoemd is tot Senior

Accountmanager en dat hij in het kader van het invoeren van een nieuw

beloningssysteem per – in zijn visie – 1 januari 2009 de (lagere) functie Field

Sales Representative heeft gekregen. Telefoongids voert aan dat Fanger al ten

258

gevolge van een per 1 september 2007 door Gouden Gids doorgevoerde

reorganisatie niet langer als Senior Accountmanager werkzaam was omdat die

functie toen is vervallen. Een Senior Accountmanager bediende de grotere

accounts (omzet meer dan € 10.000,=). In zijn functie na de reorganisatie

bediende Fanger kleinere accounts (omzet maximaal € 10.000,=). Het hof

overweegt als volgt.

3.7. Fanger heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep erkend dat

hij vanaf medio 2007 geen accounts meer bedient van meer dan € 10.000,= en

betwist niet dat hij zowel vóór als na 1 januari 2009 accounts bediende tot €

10.000,=. Hij betwist ook niet dat de functie van Senior Accountmanager bij de

in 2007 door Gouden Gids doorgevoerde reorganisatie is komen te vervallen. Dat

leidt tot de conclusie dat zijn stelling dat zijn functie per 1 januari 2009

inhoudelijk is gewijzigd, niet kan worden gevolgd en dat zijn vordering hem weer

in de functie van Accountmanager te benoemen, niet toewijsbaar is.

3.8. Het geschil tussen partijen betreft vervolgens de vraag of Telefoongids

gerechtigd was in het onderhavige geval tot eenzijdige wijziging van bet

beloningssysteem over te gaan. Omtrent de ―verdiensten‖ is in de tussen Fanger

en ITT gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst van 3 januari. 1995, waarvan

de voorwaarden thans tussen Fanger en Telefoongids gelden, overeengekomen:

―De verdiensten zijn gebaseerd op een commissieregeling zoals omschreven in

de regeling Inkomstenvaststelling en -uitkering Vertegenwoordigers Telsales en

Fieldsales (...)‖.

Fanger heeft de stelling van Telefoongids dat die regeling onderdeel uitmaakt

van het handboek Personeel & Organisatie niet betwist.

Voorts is in de arbeidsovereenkomst bepaald:

―De in het Handboek Personeel & Organisatie neergelegde regelingen maken,

zoals zij thans luiden en zoals zij in de toekomst na eenzijdige wijziging of

aanvulling door ITT WD NL BV mochten komen te luiden (indien vereist

vanzelfsprekend met inachtneming van de wettelijk voorgeschreven procedures,

zoals b.v. overleg met de Ondernemingsraad), deel uit van uw

259

arbeidsovereenkomst. Over de wijzigingen of aanvullingen zult u steeds een

schriftelijke mededeling ontvangen.‖

Met betrekking tot de beloning van Fanger geldt dus een eenzijdig

wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW. Fanger heeft de stelling van

Telefoongids dat haar rechtsvoorgangers in het verleden eenzijdige wijzigingen in

het beloningssysteem hebben aangebracht en dat hij daar toen niet tegen heeft

geprotesteerd ook niet betwist. Anders dan Fanger nog heeft betoogd brengt het

feit dat er enkele maanden vóór de onderhavige wijziging een overgang van

onderneming heeft plaatsgevonden, in die overeengekomen

wijzigingsbevoegdheid geen verandering. Als de overdragende werkgever een

eenzijdig wijzigingbeding had, heeft de verkrijgende werkgever dat ook, zelfs als

de noodzaak tot wijziging (waarop in het hiernavolgende nog wordt

teruggekomen) zijn oorzaak vindt in de samenvoeging van twee bedrijven ten

gevolge van een overname als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.

3.9. Telefoongids heeft gesteld dat zij een zwaarwegend belang had bij de per 1

april 2009 doorgevoerde wijziging van het beloningssysteem. Per 1 januari 2009

zijn de twee tot de overname door haar en door Gouden Gids geëxploiteerde

bedrijven geïntegreerd en ondergebracht in één bedrijfspand en vanaf die datum

is de administratie van beide bedrijven gezamenlijk gevoerd volgens het tot dan

toe door Telefoongids gehanteerde systeem. Omdat in beide bedrijven

verschillende salaris- en commissiesystemen werden gehanteerd, hetgeen tot

onrust onder de medewerkers leidde, die hetzelfde werk deden maar verschillend

werden beloond, is besloten de salarissystemen te harmoniseren. Aldus is met

ingang van 1 april 2009 een nieuw beloningssysteem ingevoerd. Daarbij is er

voor gezorgd dat de ex Gouden Gids medewerkers een

arbeidsvoorwaardenpakket kregen dat gelijkwaardig was aan het

arbeidsvoorwaardenpakket dat zij daarvoor hadden.

3.10. Fanger betwist dat Telefoongids een zwaarwegend belang had bij de

doorgevoerde wijzigingen in zijn beloningssysteem. Het enige belang dat

Telefoongids had was, zo heeft hij gesteld bij gelegenheid van de pleidooien in

hoger beroep, het verlagen van het arbeidsvoorwaardenniveau van de ex

Gouden Gids medewerkers naar dat van de medewerkers van Telefoongids. Het

hof overweegt als volgt.

3.11. Een werkgever die zich na een overname geconfronteerd ziet met twee

verschillende beloningssystemen voor werknemers die dezelfde functie

uitoefenen, heeft in beginsel een zwaarwegend belang bij het harmoniseren van

260

de arbeidsvoorwaarden. Dat Telefoongids een zwaarwegend belang had bij een

wijziging van het voor de ex-werknemers van Gouden Gids geldende

beloningssysteem volgt ook uit het feit dat de Ondernemingsraad van

Telefoongids op 19 januari 2009 met de voorgestelde harmonisatie van de

arbeidsvoorwaarden heeft ingestemd, zoals Telefoongids onweersproken heeft

gesteld.

3.12. De onderhavige wijziging is daarom toelaatbaar, tenzij de

arbeidsvoorwaarden van Fanger (en het andere overgenomen personeel) zodanig

slechter zouden worden dat van Fanger niet kan worden gevergd dat hij de

doorgevoerde wijzigingen accepteert. Dat betekent dat niet iedere achteruitgang

in een van de elementen, die onderdeel zijn van de beloning, een onacceptabele

verslechtering oplevert en dat niet iedere achteruitgang in het netto inkomen een

relevante verslechtering betekent. Van belang is of het hele beloningspakket tot

een zodanige structurele achteruitgang in inkomen leidt dat acceptatie daarvan

in redelijkheid niet van Fanger kan worden gevergd.

3.13. Anders dan Fanger betoogt is het door Hay Group opgestelde rapport naar

aanleiding van het tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg kennelijk

tussen partijen besprokene bruikbaar bij de beoordeling van de vraag of en – zo

ja – in hoeverre Fanger er in het nieuwe beloningssysteem in inkomen op is

achteruitgegaan. Die vraag kan alleen worden beantwoord door het inkomen van

Fanger in beide systemen te vergelijken, zoals Hay Group heeft gedaan, en niet

zoals Fanger wil door zijn inkomen over het jaar 2008 te vergelijken met het

inkomen over 2009 en 2010. Fanger heeft niet betwist dat zijn inkomen over

2008 uitzonderlijk hoog was omdat hij in dat jaar een aantal eenmalige

betalingen heeft ontvangen in verband met de overname van Gouden Gids door

Telefoongids, zodat het inkomen over dat jaar niet representatief is. Fanger heeft

weliswaar gesteld dat Hay Group bij haar rapportage is uitgegaan van een

onjuiste periode en van onjuiste van Telefoongids verkregen informatie maar

stelt, anders dan op zijn weg gelegen had, niet welke informatie, waarvan Hay

Group is uitgegaan, onjuist is, welke gegevens Hay Group zijns inziens dan wel

had moeten gebruiken en van welke periode Hay Group dan wel had moeten

uitgaan, zodat hij in zijn bezwaar niet wordt gevolgd.

In dit verband merkt het hof nog op dat de door Hay Group gekozen periode (1

april 2009-1 juli 2010) het hof juist voorkomt nu partijen het niet eens zijn over

de datum waarop het nieuwe beloningssysteem is ingevoerd maar vaststaat dat

dat in ieder geval op 1 april 2009 het geval was en nu Hay Group kort na 1 juli

2010 met haar onderzoek zal zijn begonnen – het tussenvonnis, waarin

rapportage door Hay Group aan de orde is gesteld dateert van laatsgenoemde

261

datum –. Dat er in mei 2009 slechts over 8,5 maand vakantiegeld is uitbetaald

betekent, anders dan Fanger stelt, niet dat hij over 2008 te weinig vakantiegeld

heeft ontvangen maar dat er kennelijk op een ander betalingssysteem is

overgegaan. In december 2008 heeft Fanger immers nog € 663,82 vakantiegeld

uitbetaald gekregen, zoals Gouden Gids onweersproken heeft gesteld.

3.14. Fanger kan worden toegegeven dat met ingang van 2011 zijn

inkomensachteruitgang groter is dan door Hay Group is berekend omdat hij

vanaf dat jaar niet langer een eindejaarsuitkering zal ontvangen van 6% over

zijn jaarsalaris inclusief commissie. Dat betekent evenwel niet dat zijn

inkomensachteruitgang vanaf 2011 relevant groter is dan daarvoor. Fanger heeft

bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep immers gesteld dat hij

―structureel‖ meer is gaan verdienen sinds Telefoongids vanaf 1 oktober 2010 is

overgegaan op een commissiesysteem zoals Gouden Gids vóór de overname

hanteerde. In haar berekeningen is Hay Group nog uitgegaan van het

commissiesysteem dat onderdeel was van het nieuwe beloningssysteem van

Telefoongids, dat in de referentieperiode nog werd gebruikt.

3.15. De conclusie is dat Fanger nauwelijks in inkomen is achteruitgegaan. Van

een relevante verslechtering van het beloningssysteem is geen sprake. Van

Fanger kan gevergd worden dat hij de doorgevoerde wijzigingen accepteert. Zijn

vorderingen zijn op goede gronden afgewezen. Uit het vooroverwogene volgt dat

de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Bij

afzonderlijke behandeling daarvan heeft Fanger daarom geen belang.

4. Conclusie en kosten

De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Dit zal

worden bekrachtigd. Fanger zal als de in het ongelijk gestelde partij worden

veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

5. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

262

veroordeelt Fanger in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze

uitspraak aan de zijde van Telefoongids begroot op € 649,= voor verschotten en

op € 2.682,= voor salaris advocaat.

263

JAR 2011/283 Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam, 12-10-

2011, KK 11-818

Overgang van onderneming, Blijvende arbeidsongeschiktheid verbreekt vereiste

band werknemer en onderdeel onderneming

Aflevering 2011 afl. 16

College Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam

Datum 12 oktober 2011

Rolnummer KK 11-818

Rechter(s) mr. Fruytier

Partijen Maria Petronella Worp-Rijs te Amsterdam,

eiseres,

gemachtigde: mr. S.G. van der Heide,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vitam Catering BV te

Schijndel,

gedaagde,

gemachtigde: mr. D.A.M. Lagarrique,

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Albron Nederland BV

te Utrecht,

gedaagde,

gemachtigde: mr. M.W. Bakker.

Noot mr. I.A. Haanappel-van der Burg

Trefwoorden Overgang van onderneming, Blijvende arbeidsongeschiktheid

verbreekt vereiste band werknemer en onderdeel onderneming

Regelgeving BW Boek 7 - 629

BW Boek 7 - 662

» Samenvatting

De werkneemster is op 4 november 1981 bij Albron in dienst getreden als

Cateringbeheerder B en is sinds 1 april 2004 werkzaam op de vestiging van Mexx

264

te Amsterdam. Op 3 december 2008 is de werkneemster uitgevallen als gevolg

van rugklachten. Per 14 juli 2010 is de werkneemster geheel uitgevallen.

Vervolgens is in augustus 2010 de WIA-aanvraag ingediend. Bij beslissing d.d.

25 november 2010 heeft het UWV geoordeeld dat Albron te laat het spoor 2

traject heeft gestart waardoor er re-integratiekansen zouden zijn gemist. De

loondoorbetalingsverplichting is daarom met 52 weken verlengd. Begin 2011

heeft Mexx het cateringcontract gegund aan Vitam. Vitam heeft geweigerd de

werkneemster een arbeidscontract aan te bieden omdat volgens haar de

werkneemster geen bij de vestiging betrokken medewerker was. Albron heeft de

werkneemster nog enige tijd doorbetaald. De werkneemster vordert als

voorziening Albron of Vitam te veroordelen tot betaling van het loon vanaf juli

2011.

De kantonrechter stelt vast dat de vraag aan de orde is of de blijvende

arbeidsongeschiktheid voor de functie zoals deze contractueel is

overeengekomen, tot gevolg heeft dat de vereiste band is verbroken tussen het

onderdeel van de onderneming dat is overgenomen en de werkneemster. In de

jurisprudentie is namelijk uitgemaakt dat de toerekening van een werknemer aan

een bepaald onderdeel niet langer gerechtvaardigd is indien de band is verbroken

doordat de betrokken werknemer geschorst is (en daarmee van het project

gehaald) zonder dat enig uitzicht op diens terugkeer op dat project bestaat.

Doorslaggevend voor dit oordeel is geweest dat de verhindering om de

opgedragen werkzaamheden te verrichten, in het in de jurisprudentie genoemde

geval wegens schorsing, in beginsel niet van tijdelijke aard was. Deze lijn kan

worden doorgetrokken tot arbeidsongeschiktheid. Dat betekent dat thans de

vraag zal moeten worden beantwoord of de werkneemster, gelet op de aard van

haar arbeidsongeschiktheid, ooit haar werkzaamheden zou hebben kunnen

hervatten op de locatie van Mexx, indien Albron de catering op die locatie nog

zou verzorgen. De conclusie is geen andere dan dat dit is uitgesloten. Daaruit

volgt dat de werkneemster niet is overgegaan naar Vitam. Albron dient derhalve

de verplichtingen welke uit de arbeidsovereenkomst tussen haar en de

werkneemster voortvloeien, te blijven nakomen.

NB. In «JAR» 2005/67 werd geoordeeld dat door schorsing de band tussen de

werknemer en het onderdeel van de onderneming was verbroken. Zie ook «JAR»

2009/219 voor de toerekening aan een onderdeel, waarbij het hof oordeelde dat

de feitelijke status voor de formele status gaat.

265

beslissing/besluit

» Uitspraak

Het verloop van de procedure

(...; red.)

Gronden van de beslissing

Feiten

De volgende feiten worden als uitgangspunt genomen. Deze zijn door de ene

partij gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende weersproken:

Rijs is op 4 november 1981 in dienst getreden van Albron, in de functie van

Cateringbeheerder B en sinds 1 april 2004 werkzaam op de vestiging van Mexx

te Amsterdam.

Op de arbeidsovereenkomst met Albron is de AVV CAO Contractcateringbranche

van toepassing.

Op 3 december 2008 is Rijs gedeeltelijk uitgevallen als gevolg van rugklachten.

In september 2009 is door de arbeidsdeskundige van Achmea Vitale geadviseerd

om een tweede spoor traject met haar op te starten. Rijs wilde op de locatie

Mexx werkzaam blijven en was zelfs bereid om haar uren aan te passen en

werkzaamheden te gaan verrichten als cateringmedewerker C. Albron en Rijs

hebben afgesproken dat zij, in afwachting van een door Albron aan te vragen

deskundigenoordeel, vooralsnog zou blijven werken op de locatie Mexx, voor 15

á 20 uur per week in aangepast werk. In het deskundigenoordeel is de vraag

gesteld of een eventuele aanpassing van uren en functie aangemerkt kon worden

als passend. Na 6 maanden kwam het deskundigenoordeel, dat mede zoveel tijd

heeft gevergd omdat op verzoek van Rijs de uitslag van een medisch onderzoek

werd afgewacht aangezien deze mogelijk van invloed was op de mate van

belastbaarheid van Rijs. Gedurende de gehele periode is Rijs werkzaamheden

blijven verrichten op de locatie Mexx. In het deskundigenoordeel van begin juni

2010 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV aangegeven dat hetgeen Rijs op

de locatie Mexx deed op zich wel passend was, maar daarnaast werd geadviseerd

toch ook nog een spoor 2 traject op te starten omdat er voor Rijs geen

urenbeperking was vastgesteld en zij dus al haar uren werkzaamheden zou

266

moeten gaan verrichten. Met ingang van 6 juli 2010 is alsnog het tweede spoor

traject gestart.

Per 14 juli 2010 is Rijs geheel uitgevallen. Vervolgens is in augustus 2010 de

WIA aanvraag ingediend. Bij beslissing d.d. 25 november 2010 oordeelde het

UWV dat Albron te laat het spoor 2 traject heeft opgestart waardoor er

reïntegratiekansen zouden zijn gemist. De loondoorbetalingsverplichting is

daarom met 52 weken verlengd. Albron heeft hiertegen bezwaar gemaakt bij

UWV.

Begin 2011 heeft Mexx een tenderprocedure uitgeschreven voor het verrichten

van de cateringactiviteiten en heeft vervolgens het cateringcontract gegund aan

Vitam.

In de tenderprocedure heeft Albron op verzoek van Mexx een anoniem overzicht

opgesteld van de medewerkers die op dat moment op de locaties van Mexx

werkzaam waren. Op de lijst was aangegeven dat er zich onder de werknemers

van Albron een langdurig zieke bevond, werkzaam op de locatie.

Vitam heeft geweigerd Rijs een arbeidscontract aan te bieden omdat volgens

haar Rijs geen bij de vestiging betrokken medewerker was. Albron heeft Rijs nog

enige tijd doorbetaald doch is daarmee gestopt aan het begin van de zomer. Rijs

is thans zonder inkomsten.

Vordering

Rijs vordert als voorziening om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Albron of

Vitam te veroordelen tot betaling van het loon c.a. vanaf juli 2011.

Verweer

Albron en Vitam verzetten zich tegen toewijzing van de vordering.

De stellingen van partijen zijn bekend uit hun schrifturen en worden als hier

ingelast beschouwd.

267

Beoordeling

De kantonrechter oordeelt als volgt.

Beoordeeld zal moeten worden of een overeenkomende vordering van Rijs in een

bodemprocedure terzake van het in deze procedure aan de orde gestelde geschil

gerede kans van slagen heeft, waarbij de kantonrechter thans uit moet gaan van

de – hierboven aangegeven – feiten die als juist voorkomen in de beperkte

toetsing (zonder nadere bewijsvoering) die in deze procedure in beginsel slechts

mogelijk is. Niet uitgesloten is dat de kantonrechter een ordemaatregel treft ook

indien de afloop van een procedure niet met grote mate van waarschijnlijkheid te

voorspellen is, maar hij in de omstandigheden van het geval aanleiding vindt een

zodanige maatregel te treffen.

Albron en Vitam hebben betoogd dat het betreffende object, het

bedrijfsrestaurant van Mexx, een zelfstandig onderdeel van de onderneming van

Albron vormde. Gelet op het bepaalde in artikel 7:662 BW zou volgens Albron

het dienstverband tussen Rijs en Albron zijn overgegaan op Vitam. Deze bestrijdt

een en ander.

Gemelde bepaling berust op een Europese richtlijn (voorheen 77/187, later

98/50 opgevolgd door 2001/23). Ingevolge de jurisprudentie van het Hof dient

de rechter ingeval van een beroep op de uit deze richtlijn voortvloeiende

wetgeving na te gaan of tengevolge van een overeenkomst – zoals aan dat

begrip in jurisprudentie van het Hof nader vorm is gegeven – de onderneming

een nieuw hoofd (als hoedanig het Hof de ondernemer aanduidt) heeft gekregen.

De richtlijn is van toepassing indien de overgang betrekking heeft op een

duurzaam georganiseerde economische entiteit; de identiteit van een entiteit

bestaat niet enkel uit de activiteit die zij verricht, maar ook uit haar

personeelssamenstelling, bedrijfsvoering, productiemiddelen, enz. Om vast te

stellen of aan de voorwaarden voor een overgang van een entiteit is voldaan,

moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de

betrokken transactie kenmerken: zoals de aard van de betrokken onderneming

of vestiging, het feit dat de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken

al dan niet worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het

tijdstip van de overdracht, het feit dat vrijwel al het personeel door de nieuwe

ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit dat de klantenkring al dan

niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte

activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele onderbreking

van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te

verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk genomen

worden. Niet reeds op grond van de omstandigheid dat de vorige en de nieuwe

268

opdrachtnemer vergelijkbare diensten verrichten, kan worden geconcludeerd dat

er sprake is van een overdracht van een economische entiteit. Een entiteit kan

namelijk niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Het

belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of er sprake

is van een overgang in de zin van de richtlijn, verschilt noodzakelijkerwijs

naargelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of de

bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of vestiging of een onderdeel

daarvan. Waar in het bijzonder een economische entiteit in bepaalde sectoren

zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, kan het

behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar betreffende

transactie per definitie niet afhangen van de overdracht van dergelijke activa.

Gelet op hetgeen in de vorige alinea is overwogen en het arrest van het Hof van

20 november 2003 (JAR 2003, 298 Sodexho) is de kantonrechter van oordeel dat

in beginsel in de onderhavige situatie uit het bepaalde in artikel 7:662 BW

voortvloeit dat in casu een onderdeel van de onderneming van Albron een nieuw

hoofd heeft gekregen in de zin als hiervoor uiteengezet en wel in de vorm van

Vitam.

Er is hier duidelijk sprake van het behoud van identiteit van de onderneming.

Behoudens voorzover het betreft de wisselingen van personeel is er geen sprake

van verlies van identiteit in de zin dat het hier aan de orde zijnde onderdeel van

de onderneming voor en na de overgang niet dezelfde zou zijn. Voor de goede

orde, daarbij is niet de vraag wat er met de onderneming gebeurt, nadat het

hoofd van de onderneming is gewisseld, maar de vraag of de identiteit hetzelfde

blijft op het moment van de wisseling zelf. Een en ander hangt ervan af of de

identiteit van ieder van de onderdelen op het moment van de wisseling van

hoofd behouden blijft.

Tussen de formule van Albron en die van Vitam zijn niet zodanig verschillen aan

te wijzen (zoals bij wijze van spreken tussen de formules van Zeeman en Oger,

die allebei textiel verkopen, maar in zodanig verschillende vormen dat overname

van de winkelruimte van de een door de ander evident geen overgang van

onderneming vormt in de zin van artikel 7:662 BW), dat deswege er geen sprake

zou zijn van een situatie waarin artikel 7:662 BW zou moeten worden toegepast.

Van een dergelijke relevante wisseling van formule zal overigens in de

contractcateringbranche zeer zelden sprake zijn.

In de rechtspraak is uitgemaakt dat een werknemer, werkzaam bij een onderdeel

van een onderneming welk onderdeel wordt overgenomen, wil zijn

269

arbeidscontract overgaan op het nieuwe hoofd van de onderneming in de zin als

hier aan de orde, met het onderdeel een vaste band moet hebben. Die band

komt hierin tot uitdrukking, dat uit de omstandigheden van het geval moet

blijken dat betrokkene aan dat onderdeel is toegevoegd met de bedoeling

daaraan voor langere tijd verbonden te blijven.

In beginsel lijdt het geen twijfel dat Rijs vast verbonden was aan het betreffende

onderdeel in de zin van de hiervoor genoemde jurisprudentie. De vraag is

derhalve hier aan de orde of de blijvende arbeidsongeschiktheid voor de functie

zoals deze contractueel is overeengekomen, tot gevolg heeft dat de vereiste

band tussen het onderdeel van de onderneming dat is overgenomen, en Rijs is

verbroken.

In de jurisprudentie is namelijk verder uitgemaakt dat de toerekening van een

werknemer aan een bepaald onderdeel niet langer gerechtvaardigd is indien de

band is verbroken doordat de betrokken werknemer geschorst is (en daarmee

van het project gehaald) zonder dat enig uitzicht op diens terugkeer op dat

project bestaat. Doorslaggevend voor dit oordeel is geweest dat de verhindering

om de opgedragen werkzaamheden te verrichten, in het in de jurisprudentie

genoemde geval wegens schorsing, in beginsel niet van tijdelijke aard was.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan deze lijn doorgetrokken worden tot

arbeidsongeschiktheid. Wanneer deze van dien aard is dat de betrokkene niet

meer werkzaam zou zijn wegens arbeidsongeschiktheid op het betrokken project,

dan is de band met dat project verbroken. Dat is ook alleszins redelijk, omdat

daarmee wordt bereikt dat de gevolgen van de arbeidsongeschiktheid niet voor

rekening komen van de werkgever, die op generlei wijze verantwoordelijk kan

worden gesteld voor het ontstaan van die arbeidsongeschiktheid, noch voor de

wijze waarop de reïntegratie is aangepakt en uitgevoerd.

Dat betekent dat thans de vraag zal moeten worden beantwoord of Rijs, gelet op

de aard van haar arbeidsongeschiktheid, ooit haar werkzaamheden zou hebben

kunnen hervatten op de locatie van Mexx, indien Albron de catering op die

locatie nog zou verzorgen. Een en ander is ter zitting uitgebreid besproken en de

conclusie was geen andere dan dat dat was uitgesloten. Een aantal van de met

de functie samenhangende werkzaamheden zou Rijs niet meer hebben kunnen

uitvoeren. Deze werkzaamheden, zoals schoonmaken, waren onderdeel van de

functie geworden, omdat Albron de bezetting van de betrokken locatie heeft

moeten terugbrengen; Mexx had namelijk haar personeelsbestand aanzienlijk

gereduceerd; bij een personeelsbezetting als overbleef is het onvermijdelijk dat

270

alle voor Albron werkzaam personen moeten kunnen inspringen om alle

voorkomende werkzaamheden te verrichten.

Uit het vorenoverwogene volgt dat Rijs niet is overgegaan in dienst van Vitam,

toen laatstgenoemde de catering op de Mexx locatie heeft overgenomen. Albron

dient derhalve de verplichtingen welke uit de arbeidsovereenkomst tussen haar

en Rijs voortvloeien, te blijven nakomen.

Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit het vorenstaande dat het

zodanig waarschijnlijk is dat de in de bodemprocedure oordelende rechter tot het

oordeel zal komen dat de vordering moeten worden toegewezen dat het thans

verantwoord is de gevraagde voorzieningen toe te wijzen.

Derhalve wordt de vordering toegewezen als hieronder wordt bepaald.

Het loon zal worden toegewezen tot en met oktober 2011. De kantonrechter gaat

ervan uit dat Albron het loon hierna zal door betalen totdat de

arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Albron in de kosten worden veroordeeld.

Die kostenveroordeling zal mede omvatten een veroordeling tot betaling van de

kosten van Vitam. Daartoe is het volgende redengevend. Het is de kantonrechter

bekend dat een conflict als hier aan de orde, vaker voorkomt. Dat is het gevolg

van wetgeving welke in een branche als de onderhavige met zich meebrengt dat

werknemers ―met een vlekje‖ van tijd tot tijd tussen wal en schip kunnen

terechtkomen, Zij zijn, zo hen dat overkomt, gedwongen om beide potentiële

werkgevers in rechte aan te spreken. Het is redelijk om de kosten welke daaruit

rechtens voortvloeien te laten voor de ondernemers in de branche werkzaam, die

elkaar op de wijze als in de branche gebruikelijk moeten beconcurreren met de

daarbij behorende gevolgen voor werknemers voortvloeiende uit de hier aan de

orde zijnde speciale wetgeving als vastgelegde artikel 7:662 BW en deze niet op

die werknemers af te wentelen.

De kantonrechter zal de wettelijke verhoging beperken tot 10 procent gelet op de

omstandigheden van het geval.

271

Voorts is toewijsbaar de wettelijke rente nu Albron van rechtswege in gebreke is.

De kantonrechter ziet geen reden om buitengerechtelijk kosten toe te wijzen in

kort geding.

Dat betekent dat wordt beslist als volgt.

Beslissing

De kantonrechter:

I. veroordeelt Albron om aan Rijs te betalen het achterstallige loon tot en met

oktober 2011 met daarover de wettelijke verhoging te beperken tot 10 procent

en met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van iedere termijn begrepen in

dit bedrag;

II. veroordeelt Albron in de kosten van het geding tot op heden begroot op het

hieronder te vermelden bedragen een en ander voorzover verschuldigd inclusief

BTW;

III. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

IV. wijst af het meer of anders gevorderde.

» Noot

Zou een arbeidsongeschikte werknemer die werkzaam is bij een onderdeel van

een onderneming slechter af kunnen zijn wanneer niet de gehele onderneming,

maar slechts het onderdeel wordt overgedragen in de zin van artikel 7:662 e.v.

BW? De kantonrechter te Breda en Amsterdam beantwoorden deze vraag met

een respectievelijk ‗nee, tenzij‘ en ‗ja‘. De kantonrechters baseren hun uitspraak

op het arrest van de Hoge Raad in de zaak Memedovic (HR 11 februari 2005,

«JAR» 2005/67 – Memedovic; m.nt. R.M. Beltzer en E. Verhulp), welke uitspraak

op haar beurt is gebaseerd op het arrest van het HvJEG in de zaak Botzen

(HvJEG 7 februari 1985, NJ 1985, 902 – Botzen).

272

In het Botzen-arrest stond vast dat de werknemers Botzen c.s. niet werkzaam

waren bij het overgedragen onderdeel van de onderneming, maar slechts

bepaalde werkzaamheden verrichtten met behulp van bedrijfsmiddelen van het

overgedragen onderdeel of die als personeel van een zelf niet overgedragen

stafafdeling bepaalde werkzaamheden verrichtten ten behoeve van het

overgedragen onderdeel. De vraag was of Botzen c.s. in dat geval van

rechtswege mee overgingen bij een overgang van onderneming. Het HvJEG

volgde de commissie in haar opvatting dat voor de overgang van rechten en

verplichtingen van werknemers enkel beslissend is ‗of de afdeling waarbij de

werknemers waren aangesteld en die het organisatorisch kader vormde

waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd, al dan niet wordt

overgedragen‘. Het HvJEG oordeelde dat Botzen c.s. geen bescherming aan de

richtlijn overgang van onderneming konden ontlenen en overwoog daaromtrent:

‗Een arbeidsverhouding wordt immers in hoofdzaak gekenmerkt door de band

tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming of vestiging, waarbij

hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. Om te beoordelen of uit een

arbeidsverhouding voortvloeiende rechten en verplichtingen op grond van de

richtlijn […] door een overgang [...] zijn overgegaan, kan dus worden volstaan

met vast te stellen, bij welk onderdeel van de onderneming of de vestiging de

betrokken werknemer was aangesteld.‘

In het Memedovic-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat volgens het Botzen-

arrest voor de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel

van de onderneming ‗de band tussen de betrokken werknemer en het over te

dragen onderdeel beslissend is‘. De Hoge Raad achtte de toerekening niet langer

gerechtvaardigd indien die band is verbroken doordat de werknemer is geschorst

zonder dat enig uitzicht op terugkeer in diens oude functie bestaat.

De kantonrechter te Breda oordeelt in «JAR» 2011/286 dat, voor zover is beoogd

een parallel te trekken met het Memedovic-arrest, ten aanzien van de

arbeidsongeschikte werknemer niet gezegd kan worden dat hij niet meer als

werknemer in de zin van artikel 7:663 BW kon worden beschouwd. De

kantonrechter is van oordeel dat het stellen van de eis dat een werknemer ten

tijde van de overgang feitelijk in de onderneming werkzaam is, de door de EG-

Richtlijn 2001/23 beoogde bescherming te zeer zou inperken. Vervolgens

overweegt de kantonrechter dat ‗anders dan in de situatie die bij de Hoge Raad

voorlag, in het onderhavige geval niet vast staat dat Heije nooit meer zou

kunnen terugkeren op de overgedragen transportafdelingen‘. Hiermee lijkt de

kantonrechter te suggereren dat als vast zou staan dat de arbeidsongeschikte

273

werknemer nooit meer zou kunnen terugkeren op de overgedragen afdelingen

deze werknemer geen bescherming op grond van de richtlijn zou toekomen.

De kantonrechter te Amsterdam oordeelt in «JAR» 2011/283 dat de lijn zoals

uitgezet in het Memedovic-arrest kan worden doorgetrokken tot

arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter acht de band met het project verbroken

wanneer de arbeidsongeschiktheid ‗van dien aard is‘ dat de werknemer wegens

arbeidsongeschiktheid niet meer werkzaam is op het betrokken project. De

kantonrechter vindt dit alleszins redelijk ‗omdat daarmee wordt bereikt dat de

gevolgen van de arbeidsongeschiktheid niet voor rekening komen van de

werkgever, die op generlei wijze verantwoordelijk kan worden gesteld voor het

ontstaan van die arbeidsongeschiktheid, noch voor de wijze waarop de re-

integratie is aangepakt en uitgevoerd‘. Hiermee wordt niet alleen de

arbeidsongeschiktheid van de werknemer, maar ook de wijze waarop deze is

ontstaan en de wijze waarop de re-integratie wordt aangepakt en uitgevoerd

betrokken bij het antwoord op de vraag of een werknemer werkzaam is bij het

overgedragen onderdeel van de onderneming.

Het is zeer de vraag of dit alles in het Botzen-arrest mag worden gelezen. Daar

waar de commissie in het Botzen-arrest voor de overgang van rechten en

verplichtingen van werknemers enkel beslissend acht ‗of de afdeling waarbij de

werknemers waren aangesteld en die het organisatorisch kader vormde

waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd‘ wordt overgedragen

heeft het HvJEG dit oordeel gevolgd met de overweging dat een

arbeidsverhouding immers in hoofdzaak wordt gekenmerkt door ‗de band tussen

de werknemer en het onderdeel van de onderneming of vestiging waarbij hij

voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld‘. De ‗band‘ van het HvJEG lijkt

dus te slaan op het ‗organisatorisch kader waarbinnen de arbeidsverhouding

werd geconcretiseerd‘ van de commissie. Het ‗organisatorisch kader waarbinnen

de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd‘ kan mijns inziens worden

omschreven als ‗de organisatorische gang van zaken waarbinnen de

arbeidsverhouding vorm kreeg‘. Dit lijkt een formeel criterium, waartoe mijns

inziens relevant kunnen zijn de werktijd die is besteed aan het onderdeel van de

onderneming, de arbeidsovereenkomst die aangeeft waartoe de werknemer zich

heeft verplicht, alsook de allocatie van loonkosten tussen verschillende

onderdelen van de onderneming. Het materiële criterium of de werknemer ook

daadwerkelijk in staat is zijn arbeidsverhouding vorm te geven maakt hiervan

mijns inziens geen deel uit. Ik acht het onthouden van de bescherming van de

richtlijn aan geschorste of arbeidsongeschikte werknemers in strijd met de door

de richtlijn beoogde bescherming van werknemers bij overgang van

onderneming.

274

Ten slotte vind ik schrijnend de overweging van de kantonrechter dat een conflict

als hier aan de orde vaker voorkomt, hetgeen het gevolg zou zijn van wetgeving

die in de contractcateringbranche met zich mee zou brengen dat ‗werknemers

―met een vlekje‖ van tijd tot tijd tussen wal en schip kunnen terechtkomen‘,

reden waarom de kantonrechter de vervreemder in de kosten veroordeelt.

mr. I.A. Haanappel-van der Burg,

275

LJN: BZ1780, Hoge Raad , 12/00667

Datum uitspraak: 05-04-2013

Datum publicatie: 05-04-2013

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Overgang van onderneming in de zin van art. 7:663 BW;

voortzetting dienstverband met verkrijgende partij. Werknemer in dienst van

personeelsvennootschap maar tewerkgesteld bij tot hetzelfde concern behorende

andere vennootschap, wier onderneming wordt overgedragen. Richtlijnconforme

uitleg van ―werkgever‖ (art. 7:663 BW) in licht van art. 3 Richtlijn 2001/23/EG.

Bedoeling van wetgever; algemene rechtsbeginselen, rechtszekerheidsbeginsel,

verbod van terugwerkende kracht, contra legem-uitleg.

Vindplaats(en): JAR 2013, 125 m. nt. prof. mr. R.M. Beltzer

NJB 2013, 811

Rechtspraak.nl

RvdW 2013, 520

Uitspraak

5 april 2013

Eerste Kamer

12/00667

EV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

276

in de zaak van:

ALBRON NEDERLAND B.V. (voorheen genaamd Albron Catering B.V.),

gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,

EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel,

t e g e n

1. FNV BONDGENOTEN,

gevestigd te Amsterdam,

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Albron en verweerders als FNV c.s.,

afzonderlijk als FNV en [verweerder 2].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad

naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 427385 CU EXPL 05-8270 van de kantonrechter te

Utrecht van 15 maart 2006;

b. de arresten in de zaak 106.004.857/01 van het gerechtshof te Amsterdam van

29 mei 2008, 30 juni 2009 en 25 oktober 2011. Alsmede het arrest met

zaaknummer C-242/09 van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 21

oktober 2010.

277

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 25 oktober 2011 heeft Albron beroep in

cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt

daarvan deel uit.

FNV c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van

het beroep.

De advocaat van Albron heeft bij brief van 1 maart 2013 op de conclusie

gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Binnen het Heinekenconcern is al het personeel in dienst van Heineken

Nederlands Beheer B.V. (hierna: HNB). HNB fungeert als centrale werkgeefster

en detacheert het personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen -

zustervennootschappen van HNB - van het Heinekenconcern in Nederland.

(ii) [Verweerder 2] is lid van FNV, die zich als vakvereniging ten doel stelt de

belangen van haar leden te behartigen door het afsluiten van collectieve

arbeidsovereenkomsten. [Verweerder 2] was van 17 juli 1985 tot 1 maart 2005

in dienst van HNB in de functie van medewerker catering. Evenals ongeveer 70

andere cateringmedewerkers voerde hij zijn werkzaamheden uit voor de

werkmaatschappij Heineken Nederland B.V. (hierna: Heineken Nederland), die

tot 1 maart 2005 op verschillende locaties catering- en hospitality-activiteiten

(hierna: cateringactiviteiten) van het Heinekenconcern exploiteerde. Op de

arbeidsovereenkomst was de ondernemingscao van HNB van toepassing.

(iii) Albron is een landelijk opererende onderneming die zich onder meer

bezighoudt met contractcatering (dat wil zeggen: op basis van een daartoe

strekkende overeenkomst met een opdrachtgever beheren en exploiteren van

restauratieve diensten in onder andere personeelsrestaurants in het bedrijfsleven

278

en bij de overheid). Binnen de branche van contractcatering geldt een algemeen

verbindend verklaarde cao (de CAO voor de Contractcateringbranche).

(iv) FNV (en drie andere vakverenigingen) en HNB hebben in november 2003

een sociale begeleidingsregeling (hierna: SBR) gesloten, waarvan een Protocol

Uitbesteding deel uitmaakt. In het protocol zijn de personele gevolgen die zijn

verbonden aan uitbesteding in algemene zin geregeld. Het protocol heeft als

uitgangspunt dat indien personeel dat werkzaam is in het kader van een uit te

besteden activiteit, in dienst treedt van de onderneming waaraan de activiteit

wordt uitbesteed, op dit personeel de arbeidsvoorwaarden van laatstgenoemde

onderneming van toepassing zijn.

(v) Heineken Nederland heeft in 2004 het besluit genomen de

cateringactiviteiten uit te besteden aan Albron. In juli 2004 is Albron uitgenodigd

een offerte uit te brengen voor het overnemen en voortzetten van de exploitatie

van de bedrijfsrestaurants van Heineken op verschillende locaties (de

cateringactiviteiten).

(vi) De SBR is in december 2004 verlengd voor de periode van januari 2005 tot

en met december 2005. Het voornoemde Protocol Uitbesteding is hierin als

hoofdstuk 3 opgenomen.

(vii) Heineken Nederland en Albron hebben een cateringovereenkomst gesloten,

waarvan de SBR deel uitmaakt. Daarin is onder meer vermeld:

"In het kader van de uitbesteding van de Diensten aan Albron heeft Heineken

Nederlands Beheer B.V. (aanvullende) afspraken gemaakt met de betrokken

vakorganisaties zijnde FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, de Unie en VMHP-

Heineken. Deze (aanvullende) afspraken zijn neergelegd in hoofdstuk 3 van de

Sociale Begeleidingsregeling. Albron is bekend met de bedoelde afspraken en zal

die, voorzover die afspraken zich (mede) tot haar richten, naleven. De Sociale

Begeleidingsregeling (...) maakt als bijlage 12 onderdeel uit van deze

overeenkomst."

(viii) Met ingang van 1 maart 2005 zijn de cateringactiviteiten van Heineken

Nederland uitbesteed aan Albron. [Verweerder 2] is met ingang van die datum in

dienst getreden bij Albron in de functie van medewerker bedrijfsrestaurant. In de

arbeidsovereenkomst tussen [verweerder 2] en Albron is een voorbehoud

gemaakt met betrekking tot de door Albron aangeboden arbeidsvoorwaarden.

3.2.1 In dit geding hebben FNV en [verweerder 2] gevorderd dat voor recht zal

worden verklaard dat de overgang van de cateringactiviteiten tussen Heineken

Nederland en Albron een overgang van een onderneming is in de zin van richtlijn

2001/23/EG en dat de desbetreffende werknemers, onder wie [verweerder 2],

279

per 1 maart 2005 van rechtswege in dienst zijn getreden van Albron in de zin

van art. 3 lid 1 richtlijn 2001/23/EG, respectievelijk 7:663 BW. Zij vorderden

tevens dat Albron wordt veroordeeld de werknemers het achterstallige loon te

betalen vanaf 1 maart 2005, met rente.

3.2.2 De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen.

In het hiertegen door Albron ingestelde hoger beroep heeft het hof de volgende

prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU:

"1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1

eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger

uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming

ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de

richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een

onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en

verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame

werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern

werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende)

personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster?

2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien

werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern

behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens

tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een

personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven?"

3.2.3 Het HvJEU heeft in zijn arrest van 21 oktober 2010, C-242/09, LJN

BO3935, NJ 2010/576, in antwoord op deze vragen voor recht verklaard:

"Bij de overgang, in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart

2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten

betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen,

van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten

dat concern, kan ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de

werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een

arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een

"vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden

beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de

betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn

gebonden."

280

Het HvJEU overwoog daartoe met name als volgt:

"20 Met haar twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de

verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen of, bij de overgang in de

zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar

een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende

onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder

evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming (hierna: "niet-

contractuele werkgever") te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van

artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, aangezien er

binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers

wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden (hierna:

"contractuele werkgever").

21 Om te beginnen blijkt uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, sub a, van

richtlijn 2001/23 dat de vervreemder degene is die door een overgang in de zin

van artikel 1, lid 1, van die richtlijn, de hoedanigheid van werkgever

("ondernemer") verliest.

22 Uit de feiten in het hoofdgeding blijkt duidelijk dat de niet-contractuele

werkgever sinds de vervreemding van de overgedragen activiteiten zijn

hoedanigheid van niet-contractuele werkgever heeft verloren. Derhalve kan niet

worden uitgesloten dat hij kan worden beschouwd als een "vervreemder" in de

zin van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23.

23 Voorts blijkt uit de bewoordingen zelf van artikel 3, lid 1, van richtlijn

2001/23 dat de door die richtlijn aan werknemers geboden bescherming bij

verandering van ondernemer betrekking heeft op de rechten en verplichtingen

die voor de vervreemder voortvloeien uit het bestaan, op het tijdstip van de

overgang van de onderneming, van een arbeidsovereenkomst of een

arbeidsbetrekking, met dien verstande dat de vraag of er al dan niet een

arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking bestaat, ingevolge artikel 2, lid 2, van

die richtlijn moet worden uitgemaakt aan de hand van het nationale recht.

24 Het vereiste, ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23, dat op het

moment van de overgang sprake moet zijn van hetzij een arbeidsovereenkomst,

hetzij, in plaats daarvan en dus als gelijkwaardig alternatief, een

281

arbeidsbetrekking, leidt tot de gedachte dat in de opvatting van de Uniewetgever

een contractuele band met de vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is

om de werknemers aanspraak te geven op de bescherming van richtlijn 2001/23.

25 Uit richtlijn 2001/23 blijkt echter niet dat de verhouding tussen de

arbeidsovereenkomst en de arbeidsbetrekking een subsidiariteitsverhouding is,

en dat bijgevolg in een situatie waarin sprake is van meerdere werkgevers, de

contractuele werkgever systematisch moet prevaleren.

26 In een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, staat richtlijn 2001/23

er dus niet aan in de weg dat de niet-contractuele werkgever waarbij de

werknemers permanent zijn tewerkgesteld eveneens kan worden beschouwd als

een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23.

27 Tot slot volgt uit artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 dat "in [die]

richtlijn als overgang [wordt] beschouwd, de overgang, met het oog op

voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een

economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van

georganiseerde middelen wordt verstaan".

28 Derhalve veronderstelt de overgang van een onderneming in de zin van

richtlijn 2001/23 met name de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke

persoon die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de

overgedragen eenheid en die, uit dien hoofde, als werkgever van de werknemers

van die eenheid arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers, eventueel

niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.

29 Hieruit volgt dat, om te kunnen bepalen wie de vervreemder van die

activiteiten is, de positie van een contractuele werkgever, ofschoon deze niet

verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen

economische eenheid, niet systematisch prevaleert boven de positie van een

niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor die activiteiten.

30 Deze analyse vindt steun in punt 3 van de considerans van richtlijn 2001/23,

dat de noodzaak onderstreept om de werknemers bij verandering van

"ondernemer" te beschermen. Dit begrip kan immers, in een context zoals aan

282

de orde in het hoofdgeding, ook doelen op de niet-contractuele werkgever die

verantwoordelijk is voor de leiding van de overgedragen activiteiten.

31 In deze omstandigheden kan, indien binnen een concern twee werkgevers

naast elkaar bestaan, waarvan de één contractuele betrekkingen en de ander

niet-contractuele betrekkingen heeft met de werknemers van dat concern, als

een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23 ook worden beschouwd de

werkgever die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de

overgedragen eenheid die uit dien hoofde arbeidsbetrekkingen heeft met de

werknemers van die eenheid, eventueel niettegenstaande het ontbreken van

contractuele relaties met die werknemers.

32 Mitsdien moet op de vragen worden geantwoord dat bij de overgang in de zin

van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een

onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming

waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een

arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een

"vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden

beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de

betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn

gebonden."

3.2.4 Na voortgezette behandeling van de zaak heeft het hof in zijn eindarrest

het bestreden vonnis bekrachtigd. Het overwoog daartoe, samengevat

weergegeven, als volgt.

De nationale rechter moet zijn toepasselijke nationale recht zoveel mogelijk

uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn,

teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting geldt in

het bijzonder voor een implementatiewet van een richtlijn. De rechter dient

ervan uit te gaan dat de wetgever met een zodanige nationale

uitvoeringsregeling de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan

de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De rechter moet gebruik maken

van alle uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter beschikking staan (rov.

2.5).

De bewoordingen van art. 7:663 BW geven niet rechtstreeks uitsluitsel over het

antwoord op de vraag hoe het daarin gebezigde begrip werkgever moet worden

geduid in het geval dat hier aan de orde is.

De bewoordingen van de onderhavige wetsbepaling bieden wel ruimte voor een

meervoudig werkgeversbegrip. Gelet op het in rov. 2.5 geformuleerde

283

uitgangspunt doet daaraan niet af dat art. 7:663 BW spreekt over de overgang

van rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voorvloeien uit

een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer. Dit

klemt temeer nu uit de wetsgeschiedenis geen enkele aanwijzing valt te putten

voor een andere bedoeling dan om ten volle uitvoering te geven aan de uit de

richtlijn voortvloeiende verplichtingen (rov. 2.6).

Ook de systematiek van titel 10 van boek 7 BW verzet zich niet tegen

richtlijnconforme interpretatie (rov. 2.7). Hetzelfde geldt voor de stelling van

Albron dat het rechtszekerheidsbeginsel zich verzet tegen toewijzing van de

vorderingen van FNV en [verweerder 2], gelet op de redactie van art. 7:663 BW,

de parlementaire geschiedenis, de nationale rechtspraak en de

rechtswetenschappelijke literatuur (rov. 2.8). Wat betreft de wetstekst en de

parlementaire geschiedenis heeft te gelden dat Albron daaraan niet het

vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de wet niet anders dan op de door haar

voorgestane wijze kan worden uitgelegd. Hetzelfde geldt voor het feit dat in de

gepubliceerde (lagere) rechtspraak in Nederland tot aan het door de

kantonrechter in de onderhavige zaak gewezen vonnis werd geoordeeld dat voor

het aannemen van een overgang in de zin van art. 7:663 BW de eis gold dat een

arbeidsovereenkomst bestond tussen de werknemers die werkzaam waren bij de

onderneming of het onderdeel daarvan dat werd vervreemd, en de vervreemder.

De omstandigheid dat de in de lagere rechtspraak gevolgde opvatting in het

algemeen ook in de Nederlandse rechtswetenschappelijke literatuur werd

aangehangen, legt evenmin gewicht in de schaal. Daarbij komt dat ter zitting is

gebleken dat in het contract betreffende de uitbesteding van de

cateringactiviteiten rekening is gehouden met de mogelijkheid dat sprake was

van een overgang in de zin van art. 7:663 BW, zodat ervan kan worden

uitgegaan dat Albron rekening heeft gehouden met een andere dan de door haar

in dit geding voorgestane uitleg van dit wetsartikel. Het beroep van Albron op de

rechtszekerheid treft derhalve geen doel (rov. 2.9).

3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel betoogt, samengevat

weergegeven, dat richtlijnconforme interpretatie van art. 7:663 BW niet mogelijk

is, zodat het hof met zijn hiervoor in 3.2.4 weergegeven overwegingen van een

onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Het onderdeel voert hiertoe aan dat

de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie van bepalingen van nationaal

recht wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het

rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en dat

richtlijnconforme interpretatie niet kan dienen als grondslag voor een uitleg van

het nationale recht contra legem. Het hof heeft in strijd gehandeld met deze

beginselen en uitgangspunten reeds op de grond dat zijn uitleg strijdig is met de

tekst van art. 7:663, in aanmerking genomen dat [verweerder 2] ten tijde van

de overgang van de onderneming waarbij hij feitelijk werkzaam was (Heineken

Nederland), niet bij die onderneming in dienst was. Bovendien heeft het hof

284

miskend dat de wetsgeschiedenis van art. 7:663 geen andere uitleg toelaat dan

dat voorwaarde voor toepasselijkheid van deze bepaling is, dat de werknemer

een arbeidsovereenkomst heeft met de onderneming die overgaat in de zin van

die bepaling. Voorts heeft het hof art. 7:663 contra legem uitgelegd, nu titel 7.10

is gebaseerd op de grondslag dat de daarin vervatte regeling uitsluitend geldt

tussen partijen die een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW zijn

aangegaan. Verder heeft het hof eraan voorbijgezien dat zijn uitleg van het

begrip "werkgever" in meergenoemde bepaling in strijd is met het systeem van

de afdeling waarvan art. 7:663 onderdeel uitmaakt, namelijk dat de werknemer

die zich op de onderhavige bepaling beroept, een arbeidsovereenkomst moet

hebben met de partij die daarin wordt aangeduid als "de werkgever". De door

het hof gekozen uitleg van deze bepaling komt dan ook in strijd met het

rechtszekerheidsbeginsel.

Ten slotte heeft het hof ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat de

gepubliceerde (lagere) rechtspraak en de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur

een andere uitleg geven van art. 7:663 dan door het hof juist wordt geacht, geen

gewicht in de schaal legt.

3.4.1 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt.

3.4.2 Nadat de omzettingstermijn van een richtlijn in het nationale recht is

verstreken, is de nationale rechter gehouden om het nationale recht zoveel

mogelijk in overeenstemming met de richtlijn uit te leggen (HvJEU 4 juli 2006, C-

212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 (Adeneler)). Dat geldt ook als de richtlijn

onjuist of onvolledig in de nationale wetgeving blijkt te zijn omgezet. Het is

immers aan de nationale rechterlijke instanties om de rechtsbescherming die

voor de justitiabelen uit het Unierecht voortvloeit, te verzekeren en de volle

werking daarvan te waarborgen (HvJEU 5 oktober 2004, C-397/01 tot en met C-

403/01, LJN AR5022, NJ 2005/333 (Pfeiffer), en HvJEU 19 januari 2010, C-

555/07, LJN BL0510, NJ 2010/256 (Kücükdeveci)). De nationale rechter dient

binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke te doen om, het gehele nationale

recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende

uitlegmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot

een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde

doelstelling (zie de hiervoor aangehaalde uitspraak van het HvJEU van 4 juli

2006 (Adeneler)).

3.4.3 Ten aanzien van bepalingen die speciaal zijn ingevoerd ter uitvoering van

een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren, moet de

rechter ervan uitgaan dat de lidstaat de bedoeling heeft gehad ten volle

285

uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende

verplichtingen.

De nationale rechter moet dan ook met name de specifiek ter uitvoering van een

richtlijn vastgestelde nationale regelingen zoveel mogelijk uitleggen in het licht

van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het

hiermee beoogde resultaat te bereiken (zie de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde

uitspraak van het HvJEU van 5 oktober 2004 (Pfeiffer)).

3.4.4 De verplichting tot richtlijnconforme uitleg wordt echter begrensd door de

algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het

verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een

uitleg contra legem van het nationale recht (zie ook in zoverre de hiervoor in

3.4.2 aangehaalde uitspraak van het HvJEU van 4 juli 2006 (Adeneler), en meer

recent HvJEU 24 januari 2012, C-282/10, LJN BV2814, NJ 2012/154

(Dominguez)).

3.5 Tegen de achtergrond van de hiervoor in 3.4.2-3.4.4 weergegeven

uitgangspunten worden de hiervoor in 3.3 samengevat weergegeven klachten

van het onderdeel besproken, te beginnen met de klachten die zijn gebaseerd op

de wetsgeschiedenis van art. 7:663 BW.

3.6.1 Art. 3 lid 1 van richtlijn 77/187/EEG heeft bij de implementatie daarvan in

het Nederlandse recht geleid tot invoering van art. 1639bb (oud) BW. Richtlijn

77/187/EEG is gewijzigd door richtlijn 98/50/EG. Hierin is in art. 3 lid 1 het

woord "arbeidsverhouding" vervangen door "arbeidsbetrekking." De eerste zin

van art. 3 lid 1 is nadien niet meer gewijzigd en luidt als volgt:

"De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op

het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of

arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over."

3.6.2 Nadat art. 1639bb (oud) BW, materieel ongewijzigd, in 1997 was omgezet

in art. 7:663 BW, is deze bepaling eveneens ongewijzigd gebleven bij de

implementatie van richtlijn 98/50/EG in 2002. De eerste zin van art. 7:663 luidt

als volgt:

"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die

op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een

arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van

rechtswege over op de verkrijger."

286

3.6.3 Uit het vorenstaande volgt dat art. 7:663 BW werkt met het begrip

werkgever en niet, zoals de voormelde richtlijnen, met het begrip vervreemder,

en voorts met het begrip arbeidsovereenkomst en niet, zoals de richtlijnen, mede

met het begrip arbeidsverhouding, dan wel arbeidsbetrekking.

3.6.4 De reden waarom de Nederlandse wetgever in achtereenvolgens art.

1639bb (oud) BW en het thans van kracht zijnde art. 7:663 BW heeft gewerkt

met het begrip werkgever, en niet met het begrip vervreemder, is in de

wetsgeschiedenis niet toegelicht. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.4.3 is

overwogen en van het feit dat omzetting van de richtlijn plaatsvond in een titel

van het BW waarin steeds van "werkgever" wordt gesproken, moet worden

aangenomen dat de wetgever met het begrip "werkgever" hetzelfde heeft

bedoeld als is bedoeld met het begrip "vervreemder" in de richtlijnen, dat wil

zeggen:

"iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel

1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de

vestiging of het onderdeel daarvan verliest" (art. 2 onder a van Richtlijn

77/187/EEG).

3.6.5 Bij de omzetting van richtlijn 77/187/EEG in het Nederlandse recht (art.

1639bb (oud) BW) bij wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, 400, heeft de wetgever

welbewust ervan afgezien om, naast het begrip "arbeidsovereenkomst", ook het

in de richtlijn gebruikte begrip "arbeidsverhouding" over te nemen en wel op de

volgende grond:

"De richtlijn spreekt van "arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding" om aan te

kunnen sluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lidstaten. Inhoudelijk

wordt slechts één zaak beoogd. Voor het Nederlandse recht is het gebruik van de

term "arbeidsverhouding" naast "arbeidsovereenkomst" niet nodig. Uit de

bewoording van de richtlijn dient ook niet te worden afgeleid dat er een

verplichting zou zijn om naast de maatregelen ten aanzien van de

arbeidsovereenkomst nog andere regelingen te treffen" (MvT, Kamerstukken II,

1979-1980, 15 940, nrs. 3-4, p. 5 en 6).

3.6.6 Nadat art. 1639bb (oud) BW, materieel ongewijzigd, was omgezet in art.

7:663 BW, is deze bepaling eveneens ongewijzigd gebleven bij de implementatie

van richtlijn 98/50/EG in 2002. In de wetsgeschiedenis is ter toelichting hiervan

onder meer opgemerkt:

287

"Met betrekking tot het begrip "arbeidsbetrekking" zij het volgende opgemerkt.

Het begrip "arbeidsbetrekking" komt ook voor in artikel 3, tweede lid, van de

richtlijn van 1977 (met dien verstande dat daar het woord "arbeidsverhouding"

wordt gebruikt). In die richtlijn komt echter geen bepaling voor betreffende

administratieve reorganisaties van overheidsdiensten of overgang van

administratieve functies tussen overheidsdiensten. Onder de oude richtlijn kan de

gedachte dat onder "arbeidsbetrekking" ook de eenzijdige aanstelling valt, dus

niet worden gevoed door een uitdrukkelijke bepaling omtrent reorganisaties en

dergelijke. Het woord "arbeidsbetrekking" vervult onder de oude richtlijn een

functie voor die lidstaten die niet een gesloten systeem van overeenkomsten tot

het verrichten van arbeid hebben. Onder de nieuwe richtlijn vervult het deze

functie nog steeds. Daar brengt de toevoeging van artikel 1, eerste lid, onderdeel

c, geen verandering in. De toevoeging "of arbeidsbetrekking" is opgenomen

teneinde tegemoet te komen aan lidstaten waar bepaalde verhoudingen niet als

arbeidsovereenkomst worden beschouwd, maar wel onder het reguliere

arbeidsrecht vallen. Men kan hierbij denken aan bepaalde

driehoeksverhoudingen, zoals uitzendarbeid. Voor Nederland is de toevoeging

overbodig, omdat de uitzendovereenkomst naar ons recht een

arbeidsovereenkomst is. De conclusie is dat de ambtenarenstatus niet onder het

begrip "arbeidsbetrekking" in de zin van de richtlijn valt." (MvT, Kamerstukken

II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 5-6)

3.6.7 Uit deze passages blijkt dat de wetgever op de grond dat hij meende dat

dit overbodig was, in art. 7:663 niet - naast het begrip "arbeidsovereenkomst" -

mede het in de richtlijnen gebruikte begrip "arbeidsverhouding" of

"arbeidsbetrekking" heeft overgenomen. Hij baseerde dit erop dat het gebruik

van het begrip "arbeidsverhouding" met name ertoe diende om te kunnen

aansluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lidstaten, en dat

overname van dat begrip in ons recht niet nodig was daar de

uitzendovereenkomst naar Nederlands recht een arbeidsovereenkomst is.

Daaraan lag dus niet het oordeel ten grondslag dat een noodzakelijke

voorwaarde voor toepasselijkheid van art. 7:663 zou zijn dat tussen de

"werkgever" (in de hiervoor in 3.6.4 bedoelde zin) en de in de onderneming

werkzame werknemer die op deze bepaling een beroep doet, een

arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW is gesloten.

3.6.8 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 1639bb (oud) BW en 7:663

BW blijkt dus niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft

gestaan dan de wens de richtlijnen 77/187/EEG en 98/50/EG getrouw om te

zetten in het nationale recht. Anders dan het onderdeel betoogt, kan daarom niet

worden gezegd dat de wetsgeschiedenis van art. 7:663 geen andere uitleg

toelaat dan dat voorwaarde voor toepasselijkheid van deze bepaling is, dat de

288

werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de onderneming die overgaat in

de zin van die bepaling.

3.7 Voor zover het onderdeel een beroep doet op de bewoordingen van art.

7:663 BW en aanvoert dat [verweerder 2] ten tijde van de overgang van de

onderneming waarvoor hij feitelijk werkzaam was (Heineken Nederland), niet bij

die onderneming in dienst was, maar bij haar zustermaatschappij HNB, is het

ongegrond. De formulering van de wet is immers niet steeds beslissend voor de

uitleg daarvan, ook niet als de wet van recente datum is (HR 9 december 2011,

LJN BU7412). Dit klemt temeer in het onderhavige geval, gelet op hetgeen

hiervoor in 3.4.2 en 3.4.3 is overwogen en in aanmerking genomen dat de

onderhavige bepaling speciaal is ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot

doel heeft rechten te verlenen aan particulieren.

Aan die bewoordingen komt te minder betekenis toe nu uit de

totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:663, zoals hiervoor in 3.6.1-3.6.6

weergegeven, volgt dat de Nederlandse wetgever bij zijn keuze voor juist die

bewoordingen, beoogde de richtlijnen 77/187/EEG en 98/50/EG getrouw om te

zetten in het nationale recht, en dat hij daarbij een geval als het onderhavige

niet voor ogen heeft gehad.

Bij deze stand van zaken heeft het hof zich terecht niet van een richtlijnconforme

uitleg van art. 7:663 BW laten weerhouden door de bewoordingen waarin dit

artikel is geformuleerd, en evenmin door het rechtszekerheidsbeginsel of het

verbod van uitleg van het nationale recht contra legem.

3.8 Voor zover het onderdeel een beroep doet op het verbod van terugwerkende

kracht, kan het niet tot cassatie leiden omdat in het onderhavige geval van

terugwerkende kracht geen sprake is.

3.9 Het gewicht dat bij wetsuitleg moet worden gehecht aan de rechtspraak van

feitenrechters en aan de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur, is van geval tot

geval verschillend; algemene uitspraken kunnen hierover niet worden gedaan.

De rechtspraak van de feitenrechters en de Nederlandse rechtsgeleerde

literatuur, zoals weergegeven in conclusie van de Advocaat-Generaal onder

2.22.1-2.22.8, respectievelijk 2.25-2.32, brengt niet mee dat over de uitleg van

art. 7:663 anders moet worden geoordeeld dan het hof heeft gedaan.

3.10 Het hiervoor overwogene brengt mee dat onderdeel 1 faalt. In een geval als

het onderhavige - waarin een werknemer in dienst is van een tot een concern

behorende personeelsvennootschap, maar is tewerkgesteld bij een andere

289

vennootschap binnen dat concern, en de onderneming van laatstgenoemde

vennootschap in de zin van art. 7:663 BW overgaat naar een verkrijger buiten

dat concern - moet art. 7:663 BW worden verstaan op de hiervoor in 3.2.3

weergegeven wijze waarop het HvJEU richtlijn 2001/23/EG heeft uitgelegd. Dit

betekent dat de omstandigheid dat [verweerder 2] ten tijde van de overgang van

de onderneming waarvoor hij feitelijk werkzaam was (Heineken Nederland), niet

bij die onderneming in dienst was, maar bij haar zustermaatschappij HNB, niet

aan toepasselijkheid van art. 7:663 in de weg staat, en dat die toepasselijkheid

meebrengt dat de rechten en verplichtingen uit de tussen HNB en [verweerder 2]

gesloten arbeidsovereenkomst zijn overgegaan op Albron als verkrijger.

3.11 De in de onderdelen 2-4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie

leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de

klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de

rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Albron in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van FNV en [verweerder 2] begroot op € 799,34 aan verschotten en

€ 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de

raadsheren C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. Snijders en G. de Groot, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 5 april 2013.

Conclusie

Rolnr. 12/00667

Mr M.H. Wissink

Zitting: 15 februari 2013

290

conclusie inzake

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALBRON CATERING

B.V.,

gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht

(hierna Albron)

tegen

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN,

gevestigd te Amsterdam,

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats]

(hierna gezamenlijk FNV c.s. en afzonderlijk FNV en [verweerder 2])

1. Inleiding, feiten en procesverloop

1.1 Deze zaak betreft de positie van een werknemer die een

arbeidsovereenkomst heeft gesloten met een (personeels)vennootschap binnen

een concern en permanent is gedetacheerd bij een andere vennootschap binnen

dat concern, op het moment dat de activiteiten van die andere vennootschap aan

een derde worden overgedragen.

1.2 Aanvankelijk ging het in deze procedure vooral over de vraag of een

dergelijke situatie zou vallen onder de Europese richtlijn inzake het behoud van

de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen. Deze vraag -

die al zo'n dertig jaar speelt(1) - is voorgelegd aan het Hof van Justitie van de

Europese Unie (hierna: HvJ). Het HvJ heeft deze vraag bevestigend beantwoord

in zijn Albron-arrest van 21 oktober 2010 (C-242/09).(2) Voor deze situatie stelt

de richtlijn dus niet de zogenaamde eis van 'dubbele binding', dat wil zeggen dat

de vervreemder van de onderneming óók degene is met wie de werknemer de

arbeidsovereenkomst heeft gesloten.

291

1.3 Vervolgens is deze procedure vooral gegaan over de vraag of artikel 7:663

lid 1 BW, waarmee de richtlijn is omgezet in het Nederlandse recht,

overeenkomstig het arrest van het HvJ EU, dus richtlijnconform, kan worden

geïnterpreteerd. In zijn in cassatie bestreden arrest van 25 oktober 2011 heeft

het Hof Amsterdam deze vraag bevestigend beantwoord.(3) In cassatie staat dat

oordeel centraal.

1.4 Hoewel dat voor de bespreking van het middel strikt genomen niet nodig is,

geef ik voor de volledigheid hieronder de door de rechter vastgestelde feiten

weer.(4)

(i) Binnen het Heineken-concern is al het personeel in dienst van Heineken

Nederlands Beheer B.V. (verder: HNB). HNB fungeert als centrale werkgeefster

en detacheert het personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen, zijnde

zustervennootschappen van HNB, van het Heineken-concern in Nederland.

(ii) [Verweerder 2] was van 17 juli 1985 tot 1 maart 2005 in dienst van HNB in

de functie van medewerker catering. Hij voerde, en met hem ongeveer 70

andere cateringmedewerkers, zijn werkzaamheden uit voor de werkmaatschappij

Heineken Nederland B.V. (verder: Heineken Nederland), die tot 1 maart 2005 op

verschillende locaties de zogenaamde catering- en hospitality-activiteiten

(verder: cateringactiviteiten) van het Heineken-concern exploiteerde. Op

voornoemde arbeidsovereenkomst was de ondernemings-cao van HNB van

toepassing.

(iii) [Verweerder 2] is lid van FNV. FNV is een vakvereniging die zich onder meer

ten doel stelt de belangen van haar leden te behartigen door middel van het

afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten en het behartigen van de

belangen van haar leden op de terreinen van werk en inkomen.

(iv) Albron is een landelijk opererende onderneming die zich (onder meer) bezig

houdt met contractcatering. Daaronder valt te verstaan het op basis van een

daartoe strekkende overeenkomst met een opdrachtgever beheren en

exploiteren van restauratieve diensten in onder andere personeelsrestaurants in

het bedrijfsleven en bij de overheid. Binnen de branche van contractcatering

geldt een algemeen verbindend verklaarde cao (de CAO voor de

Contractcateringbranche).

292

(v) FNV (en drie andere vakverenigingen) en HNB hebben in november 2003 een

sociale begeleidingsregeling (verder: SBR) gesloten, waarvan een Protocol

Uitbesteding deel uitmaakt. In het protocol zijn de personele gevolgen verbonden

aan uitbesteding in algemene zin geregeld. Het protocol heeft als uitgangspunt

dat indien bij een uit te besteden activiteit werkzaam personeel in dienst treedt

van de onderneming waaraan de activiteit wordt uitbesteed, op dit personeel de

arbeidsvoorwaarden van laatstgenoemde onderneming van toepassing zijn.

(vi) Heineken Nederland heeft in 2004 het besluit genomen de

cateringactiviteiten uit te besteden aan Albron. In juli 2004 is Albron uitgenodigd

tot het uitbrengen van een offerte voor het overnemen en voortzetten van de

exploitatie van de bedrijfsrestaurants van Heineken op verschillende locaties (de

cateringactiviteiten).

(vii) De SBR is in december 2004 verlengd voor de periode van januari 2005 tot

en met december 2005. Het voornoemde Protocol Uitbesteding is hierin als

hoofdstuk 3 opgenomen.

(viii) Heineken Nederland en Albron hebben een cateringovereenkomst gesloten,

waarvan de SBR deel uit maakt. Daarin is onder meer vermeld:

"In het kader van de uitbesteding van de Diensten aan Albron heeft Heineken

Nederlands Beheer B.V. (aanvullende) afspraken gemaakt met de betrokken

vakorganisaties zijnde FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, de Unie en VMHP-

Heineken. Deze (aanvullende) afspraken zijn neergelegd in hoofdstuk 3 van de

Sociale Begeleidingsregeling. Albron is bekend met de bedoelde afspraken en zal

die, voorzover die afspraken zich (mede) tot haar richten, naleven. De Sociale

Begeleidingsregeling (...) maakt als bijlage 12 onderdeel uit van deze

overeenkomst."

(ix) Met ingang van 1 maart 2005 zijn de cateringactiviteiten van Heineken

Nederland uitbesteed aan Albron. [Verweerder 2] is met ingang van die datum in

dienst getreden bij Albron in de functie van medewerker bedrijfsrestaurant. In de

arbeidsovereenkomst tussen [verweerder 2] en Albron is een voorbehoud

gemaakt met betrekking tot de door Albron aangeboden arbeidsvoorwaarden.

293

1.5 In deze procedure heeft de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht

(hierna: de kantonrechter), op vordering van FNV c.s., bij vonnis van 15 maart

2006 voor recht verklaard dat de overgang van cateringactiviteiten tussen

Heineken Nederland en Albron een overgang van onderneming is in de zin van

EG-richtlijn 23/2001 en dat de werknemers per 1 maart 2005 van rechtswege in

dienst zijn getreden van Albron in de zin van artikel 3 lid 1 EG-richtlijn 23/2001,

respectievelijk 7:663 BW en Albron veroordeeld om het achterstallige loon te

betalen vanaf 1 maart 2005 te vermeerderen met de wettelijke rente.(5) De

kantonrechter vond voor dit oordeel met name een aanknopingspunt in HvJ 7

februari 1985, 186/83, LJN AB9662, NJ 1985/902 m.nt. P.A. Stein

(Botzen/RDM), waarin met het oog op de vraag welke werknemers overgaan als

een afdeling van een onderneming wordt overgedragen werd overwogen dat kan

"worden volstaan met vast te stellen, bij welk onderdeel van de onderneming of

de vestiging de betrokken werknemer was aangesteld." De Kantonrechter wijst

er voorts op dat HvJ 25 juli 1991, C-362/89, LJN AD1469, NJ 1994/168

(d'Urso/EMEG SpA), onder verwijzing naar zijn arrest Botzen/RDM, spreekt van

"werknemers die voor het vervullen van hun taak tewerk zijn gesteld bij het

overgedragen gedeelte van de onderneming of vestiging."

1.6 Albron is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. In

zijn tussenarrest van 29 mei 2008 overweegt het hof Amsterdam onder meer:(6)

"4.18. Volgens de heersende leer wordt aan de toepasselijkheid van artikel 7:663

Burgerlijk Wetboek de eis gesteld dat de vervreemder van de over te dragen

onderneming ook de werkgever is van de betrokken werknemers. Binnen het

Heineken-concern is gekozen voor een structuur waarbij al het personeel in

dienst is van een personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster

en waarbij geen enkele werkmaatschappij personeel in dienst heeft.

Consequentie van de eis dat de vervreemder van de over te dragen onderneming

ook de werkgever is van de betrokken werknemers zou ook in zodanig geval zijn

dat bij overgang van een onderneming (van de werkmaatschappij) de rechten en

verplichtingen ten opzichte van de betrokken werknemers door deze overgang

niet op de verkrijger overgaan en dat deze werknemers de bescherming van de

richtlijn moeten ontberen.

4.19. In dit verband hebben FNV c.s. onweersproken gesteld dat de betrokken

werknemers in de onderhavige zaak niet een dienstverband met HNB aangingen

om vervolgens in voorkomende omstandigheden te werk te worden gesteld bij

een van de werkmaatschappijen, maar uitsluitend ten behoeve van Heineken

Nederland werden ingezet als cateringmedewerker. Zij werden derhalve

aangenomen en ingezet ten behoeve van de werkmaatschappij wegens hun

294

specifieke kennis en vaardigheden en niet aan de orde was dat zij op enig

moment zouden kunnen worden tewerkgesteld bij een andere werkmaatschappij

binnen het Heineken-concern.

4.20. Van de zijde van Albron is er op gewezen dat de binnen het Heineken-

concern bestaande structuur zoals hiervoor beschreven al ruim 20 jaar bestaat

en dat Heineken niet voor deze structuur heeft gekozen om de gevolgen van de

richtlijn te omzeilen. FNV c.s. hebben daartegenover gesteld dat het vasthouden

aan eerdergenoemde eis in een situatie als de onderhavige zou meebrengen dat

de gekozen structuur naar consequentie een omzeiling van de richtlijn inhoudt,

hoezeer ook omzeiling van de richtlijn niet is beoogd."

Het hof overweegt een prejudiciële vraag te stellen en biedt partijen de

gelegenheid om op de voorgestelde vraag te reageren.

1.7 In zijn tussenarrest van 30 juni 2009 stelt het hof de volgende prejudiciële

vraag aan het HvJ over de uitleg van Richtlijn 2001/23/EG: (7)

"1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1

eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger

uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming

ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de

richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een

onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en

verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame

werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern

werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende)

personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster?

2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien

werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern

behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens

tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een

personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven?"

1.8 In zijn conclusie voor het arrest sub 35 e.v. constateert A-G Bot dat de vraag

geen duidelijk en nauwkeurig antwoord vindt in de formulering van de

295

bepalingen van richtlijn 2001/23, met name in de definitie van het begrip

"vervreemder" in artikel 2, lid 1, sub a, noch in artikel 3, lid 1, hiervan,

betreffende het behoud van de rechten van de werknemers. Hij wijst er voorts

op dat richtlijn 2001/23 tot doel heeft de situatie van de werknemers bij

overgang te beschermen. Vervolgens gaat hij in op het onderscheid tussen de

permanent intra-concern gedetacheerde werknemer en een uitzendkracht (nrs.

42-45). Hij stelt dan voor om de wijze van organisatie van de

arbeidsverhoudingen binnen een concern zoals dat in het hoofdgeding, te

begrijpen alsof de werkgevervennootschap de arbeidsovereenkomsten van de

werknemers van het concern zou sluiten voor rekening van elk van de

werkmaatschappijen waarbij zij worden tewerkgesteld (nr. 46). Aldus kan

worden voorkomen dat de door de richtlijn beoogde bescherming eenvoudig zou

kunnen worden omzeild (nrs. 47-48). Dat gedetacheerde werknemers ook

beschermd zouden worden bij overdracht van de onderneming van hun formele

werkgever, acht hij geen bezwaar (nr. 53). Ook de rechtszekerheid vormt zijns

inziens geen beletsel, nu het beslissende criterium voor de toepassing van

richtlijn 2001/23 de duurzaamheid van de band tussen de werknemer en de

overgedragen economische eenheid is; daaraan kan in het onderhavige geval

niet worden getwijfeld terwijl het HvJ in voorkomend geval nader kan preciseren

of en onder welke voorwaarden deze oplossing moet worden uitgebreid tot

andere gevallen van detachering (nrs. 54-55). De A-G adviseert de vraag aldus

te beantwoorden, dat artikel 3, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden

uitgelegd dat deze bepaling van toepassing is bij overgang van een tot een

concern behorende vennootschap, wanneer de werknemers die permanent bij

deze vennootschap zijn tewerkgesteld, juridisch een andere vennootschap van

het concern als werkgever hadden.

1.9 In zijn arrest van 21 oktober 2010 heeft het HvJ voor recht verklaard:(8)

"Bij de overgang, in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart

2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten

betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen,

van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten

dat concern, kan ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de

werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een

arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een

"vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden

beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de

betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn

gebonden."

296

Aan dit oordeel liggen de volgende overwegingen ten grondslag:

"20 Met haar twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de

verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen of, bij de overgang in de

zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar

een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende

onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder

evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming (hierna: "niet-

contractuele werkgever") te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van

artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, aangezien er

binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers

wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden (hierna:

"contractuele werkgever").

21 Om te beginnen blijkt uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, sub a, van

richtlijn 2001/23 dat de vervreemder degene is die door een overgang in de zin

van artikel 1, lid 1, van die richtlijn, de hoedanigheid van werkgever

("ondernemer") verliest.

22 Uit de feiten in het hoofdgeding blijkt duidelijk dat de niet-contractuele

werkgever sinds de vervreemding van de overgedragen activiteiten zijn

hoedanigheid van niet-contractuele werkgever heeft verloren. Derhalve kan niet

worden uitgesloten dat hij kan worden beschouwd als een "vervreemder" in de

zin van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23.

23 Voorts blijkt uit de bewoordingen zelf van artikel 3, lid 1, van richtlijn

2001/23 dat de door die richtlijn aan werknemers geboden bescherming bij

verandering van ondernemer betrekking heeft op de rechten en verplichtingen

die voor de vervreemder voortvloeien uit het bestaan, op het tijdstip van de

overgang van de onderneming, van een arbeidsovereenkomst of een

arbeidsbetrekking, met dien verstande dat de vraag of er al dan niet een

arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking bestaat, ingevolge artikel 2, lid 2, van

die richtlijn moet worden uitgemaakt aan de hand van het nationale recht.

24 Het vereiste, ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23, dat op het

moment van de overgang sprake moet zijn van hetzij een arbeidsovereenkomst,

hetzij, in plaats daarvan en dus als gelijkwaardig alternatief, een

arbeidsbetrekking, leidt tot de gedachte dat in de opvatting van de Uniewetgever

297

een contractuele band met de vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is

om de werknemers aanspraak te geven op de bescherming van richtlijn 2001/23.

25 Uit richtlijn 2001/23 blijkt echter niet dat de verhouding tussen de

arbeidsovereenkomst en de arbeidsbetrekking een subsidiariteitsverhouding is,

en dat bijgevolg in een situatie waarin sprake is van meerdere werkgevers, de

contractuele werkgever systematisch moet prevaleren.

26 In een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, staat richtlijn 2001/23

er dus niet aan in de weg dat de niet-contractuele werkgever waarbij de

werknemers permanent zijn tewerkgesteld eveneens kan worden beschouwd als

een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23.

27 Tot slot volgt uit artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 dat "in [die]

richtlijn als overgang [wordt] beschouwd, de overgang, met het oog op

voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een

economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van

georganiseerde middelen wordt verstaan".

28 Derhalve veronderstelt de overgang van een onderneming in de zin van

richtlijn 2001/23 met name de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke

persoon die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de

overgedragen eenheid en die, uit dien hoofde, als werkgever van de werknemers

van die eenheid arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers, eventueel

niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.

29 Hieruit volgt dat, om te kunnen bepalen wie de vervreemder van die

activiteiten is, de positie van een contractuele werkgever, ofschoon deze niet

verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen

economische eenheid, niet systematisch prevaleert boven de positie van een

niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor die activiteiten.

30 Deze analyse vindt steun in punt 3 van de considerans van richtlijn 2001/23,

dat de noodzaak onderstreept om de werknemers bij verandering van

"ondernemer" te beschermen. Dit begrip kan immers, in een context zoals aan

de orde in het hoofdgeding, ook doelen op de niet-contractuele werkgever die

verantwoordelijk is voor de leiding van de overgedragen activiteiten.

298

31 In deze omstandigheden kan, indien binnen een concern twee werkgevers

naast elkaar bestaan, waarvan de één contractuele betrekkingen en de ander

niet-contractuele betrekkingen heeft met de werknemers van dat concern, als

een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23 ook worden beschouwd de

werkgever die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de

overgedragen eenheid die uit dien hoofde arbeidsbetrekkingen heeft met de

werknemers van die eenheid, eventueel niettegenstaande het ontbreken van

contractuele relaties met die werknemers.

32 Mitsdien moet op de vragen worden geantwoord dat bij de overgang in de zin

van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een

onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming

waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een

arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een

"vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden

beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de

betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn

gebonden."

1.10 In haar akte uitlating d.d. 28 december 2010 voert Albron aan dat de

richtlijn door de Nederlandse wetgever verkeerd is geïmplementeerd en dat

richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is (nrs. 12 e.v.). Voorts voert Albron

aan dat de rechten en verplichtingen van Heineken die voortvloeien uit een

pensioenovereenkomst niet van toepassing zijn (nr. 75) en dat een groep

rechten/arbeidsvoorwaarden die golden op 1 maart 2005 niet door Albron kan

worden voortgezet omdat zij bedrijfsgebonden zijn (nr. 79). Bij akte uitlating

d.d. 8 februari 2011 merken FNV c.s. op dat zij van mening zijn dat artikel 7:663

BW een richtlijnconforme uitleg toelaat (nr. 25 e.v.). Ten aanzien van de

arbeidsvoorwaarden voeren FNV c.s. onder meer aan dat het uitgangspunt is dat

alle arbeidsvoorwaarden overgaan naar de verkrijger (nr. 54 e.v.).

1.11 Bij eindarrest van 25 oktober 2011 bekrachtigt het hof Amsterdam het

vonnis van de kantonrechter. Het hof overweegt met betrekking tot de vraag of

artikel 7:663 BW richtlijnconform kan worden uitgelegd, het volgende:

"2.5 Het hof stelt het volgende voorop. De nationale rechter moet bij de

toepassing van het nationale recht dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van

de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn teneinde het hiermee

299

beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting geldt in het bijzonder voor de

implementatiewet van de richtlijn. De rechter dient ervan uit te gaan dat de

wetgever met een zodanige nationale uitvoeringsregeling de bedoeling heeft

gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende

verplichtingen. De rechter moet gebruik maken van alle uitlegmethoden die hem

naar nationaal recht ter beschikking staan. Hiervan uitgaande oordeelt het hof

als volgt.

2.6 Het hof overweegt allereerst dat de bewoordingen van art. 7:663 BW geen

rechtstreeks uitsluitsel geven over de vraag hoe het daar gebezigde begrip

werkgever moet worden geduid in het geval dat hier aan de orde is. Dit geval

kenmerkt zich daardoor dat binnen een concern, zoals het Hof van Justitie EU

aannam, sprake is van een contractuele werkgever, i.e. Heineken Nederlands

Beheer B.V., en een niet-contractuele werkgever, i.e. Heineken Nederland B.V.

Naar het oordeel van het hof bieden de bewoordingen van de onderhavige

wetsbepaling in elk geval ruimte voor een dergelijk meervoudig

werkgeversbegrip. Daaraan doet niet af dat art. 7:663 BW spreekt over de

overgang van rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang

voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame

werknemer. Gelet op het hiervoor geformuleerde uitgangspunt inzake de

bedoeling die bij de wetgever bij de implementatiewet geacht moet worden te

hebben voorgezeten vormen enkel de gecursiveerde woorden onvoldoende grond

voor de veronderstelling dat de wetgever zou hebben beoogd de richtlijn gaat

niet ten volle te implementeren. Dit klemt temeer, nu uit de wetsgeschiedenis

geen enkele aanwijzing in die richting valt te putten. Albron heeft ter

ondersteuning van haar standpunt gewezen op een passage in de Memorie van

Toelichting waaruit naar voren komt dat de regering het niet nodig heeft

gevonden om in de wet naast het begrip arbeidsovereenkomst het begrip

arbeidsverhouding of arbeidsbetrekking, waarop de richtlijn ook betrekking had,

op te nemen. Dat kan Albron echter niet baten, reeds omdat het in de zaak die

thans aan de orde is gaat om bescherming van de rechten van werknemers uit

hoofde van arbeidsovereenkomsten.

2.7 Vervolgens moet worden beoordeeld of de wetsystematiek van titel 10 van

boek 7 BW in brede zin zich tegen richtlijnconforme interpretatie verzet. Volgens

Albron is dit het geval omdat het door het Hof van Justitie EU geïntroduceerde

begrip niet-contractuele werkgever zich niet verdraagt met het werkgeversbegrip

dat elders in de Nederlandse wetgeving wordt gebruikt, zoals, afgezien van de

toepassing in titel 10 van boek 7 BW, in de Arbeidstijdenwet en de Wet

minimumloon en minimumvakantiebijslag. Het hof volgt Albron hierin niet,

omdat aan de uitleg van de richtlijn door het Hof van Justitie EU een dergelijke

vergaande werking niet mag worden toegekend. Deze uitleg heeft immers

slechts betrekking op de wijze waarop de richtlijn in verband met de hier aan de

300

orde zijnde rechtsvraag - die zich beperkt tot de uitleg en toepassing van

uitsluitend art. 7:663 BW in een geval als het onderhavige - moet worden

verstaan.

2.8 Blijft over te bespreken de stelling van Albron dat de redactie van art. 7:663

BW, de parlementaire geschiedenis, de nationale rechtspraak en de

rechtswetenschappelijke literatuur meebrengen dat het rechtszekerheidsbeginsel

zich verzet tegen toewijzing van de vorderingen van [verweerder 2] c.s. op

grond van een richtlijnconforme interpretatie van dit wetsartikel in

overeenstemming met de uitspraak van het Hof van Justitie EU.

2.9 Het hof oordeelt als volgt. Voor wat betreft de wetstekst en de parlementaire

geschiedenis verwijst het hof naar hetgeen hiervoor dienaangaande is

overwogen. Daaruit volgt dat Albron aan een en ander niet het vertrouwen heeft

kunnen ontlenen dat de wet niet anders dan op de door haar voorgestane wijze

kan worden uitgelegd. Hetzelfde geldt voor het feit dat in de gepubliceerde

(lagere) rechtspraak in Nederland tot het door de kantonrechter in de

onderhavige zaak gewezen vonnis werd geoordeeld dat voor het aannemen van

een overgang in de zin van art. 7:663 BW de eis gold dat tussen de werknemers

die werkzaam waren bij de onderneming of het onderdeel daarvan dat werd

vervreemd en de vervreemder een arbeidsovereenkomst bestond. De

omstandigheid dat de in de lagere rechtspraak gevolgde opvatting in het

algemeen ook in de Nederlandse rechtswetenschappelijke literatuur werd

aangehangen, legt evenmin gewicht in de schaal. Bij dit alles komt nog dat ter

zitting is gebleken dat in het contract betreffende de uitbesteding van de

cateringactiviteiten rekening is gehouden met de mogelijkheid dat sprake was

van een overgang in de zin van art. 7:663 BW, zodat ervan uitgegaan kan

worden dat Albron rekening heeft gehouden met een andere dan de door haar in

dit geding voorgestane uitleg van dit wetsartikel. Het beroep van Albron op

rechtszekerheid treft geen doel.

2.10 Nu geen van de door Albron daartegen aangevoerde argumenten opgaat,

luidt de conclusie dat de uitbesteding waarom het in dit geding gaat moet

worden aangemerkt als een overgang in de zin van art. 7:663 BW. Dat brengt

met zich dat de hierop betrekking hebbende grieven I tot en met III van Albron

falen."

Ten aanzien van de overgang van de pensioentoezegging op Albron overweegt

het hof:

301

"2.11 Het hof zal thans grief IV bespreken. Deze grief houdt in dat de

kantonrechter Albron ten onrechte heeft veroordeeld het achterstallige loon

vanaf 1 maart 2005 te betalen, met wettelijke rente, en voor het overige vanaf

deze datum de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [verweerder

2] en Heineken Nederlands Beheer B.V.

2.12 Albron heeft ter ondersteuning van deze grief allereerst aangevoerd dat

ingevolge het bepaalde in art. 7:664 BW in verband met art. 14a Wet CAO

pensioentoezeggingen niet mee overgaan indien de overdrager deelneemt in een

bedrijfstakpensioenfonds. FNV c.s. hebben dit bij memorie van antwoord erkend.

Nu het hof de beslissing van de kantonrechter met inachtneming van het

voorgaande zal verstaan en FNV c.s. met hun vordering kennelijk niets anders

hebben beoogd, heeft Albron in zoverre geen belang bij deze grief."

1.12 Albron is tijdig, bij dagvaarding van 23 januari 2012, in cassatie gekomen

van het arrest van het hof Amsterdam van 25 oktober 2011. FNV c.s. hebben

geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en daarbij hun standpunt

schriftelijk toegelicht. Daarna heeft Albron haar standpunt nog schriftelijk

toegelicht.

2. Bespreking van het middel

2.1 Albron heeft in cassatie één middel aangevoerd, dat vier onderdelen bevat.

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat een richtlijnconforme interpretatie

van artikel 7:663 BW in casu mogelijk is. De onderdelen 2 en 3 betreffen de

vraag welke arbeidsvoorwaarden zijn overgegaan op Albron. Deze onderdelen

veronderstellen het bestaan van een overgang van de onderneming en daarmee

van de mogelijkheid van een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663

BW. Albron heeft daarom alleen belang bij bespreking van de onderdelen 2 en 3

indien onderdeel 1 vergeefs is voorgesteld. Onderdeel 4 bevat een veegklacht.

Onderdeel 1: richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW

A. Inleiding

302

2.2 Volgens onderdeel 1 geven de rov. 2.6 t/m 2.10 van 's hofs arrest van 25

oktober 2011 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de betreffende

richtlijnconforme interpretatie is aan te merken als een uitleg 'contra legem' (nrs.

13 en 18) en in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel (nr. 19). Daartoe

verwijst het onderdeel naar de tekst van artikel 7:663 BW (nr. 14), de bedoeling

van de Nederlandse wetgever (nr. 15), het stelsel van de wet (nrs. 16-17), en de

heersende leer in de Nederlandse rechtspraak en literatuur (nrs. 20 en 21). In de

schriftelijke toelichting van Albron wordt het onderdeel uitgebreid toegelicht (nrs.

13-72), waarbij achtereenvolgens wordt ingegaan op a) de tekst van artikel

7:663 BW; b) de wetsgeschiedenis van artikel 7:663 BW en uitlatingen die ook

nadien van regeringszijde over de betekenis ervan zijn gedaan; c) het stelsel van

de wet, in het bijzonder titel 7.10 en afdeling 7.10.8 BW; d) rechtspraak en

literatuur; en e) de rechtsvormende taak van de rechter, waarbij ook wordt

gewezen op het verbod van horizontale directe werking van de richtlijn.

2.3.1 Het onderdeel legt begrijpelijkerwijs de nadruk op de grenzen van

richtlijnconforme interpretatie. De verschillende door Albron aangevoerde

invalshoeken kunnen echter in hoofdzaak worden geschaard onder de vraag of

een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW mogelijk is, waarbij de

door het onderdeel aangevoerde argumenten alle een rol spelen.

2.3.2 Immers het beroep van Albron op het rechtszekerheidsbeginsel berust er

op, dat gezien (in hoofdzaak) de tekst en wetsgeschiedenis van artikel 7:663 BW

en de heersende leer in de literatuur en rechtspraak ten aanzien van de uitleg

van deze bepaling (alsmede gezien uitlatingen door de minister), men geen

rekening behoefde te houden met de door het hof Amsterdam thans in het

voetspoor van het HvJ gekozen richtlijnconforme uitleg, welke contra legem is

(vgl. de schriftelijke toelichting van Albron nr. 35). Het beroep op het

rechtszekerheidsbeginsel loopt dus gelijk op met de stelling dat een

richtlijnconforme uitleg van het nationale recht onmogelijk is, waarbij slechts het

accent meer ligt op, kort gezegd, de heersende leer.

2.3.3 Het verbod van terugwerkende kracht, waarop door het onderdeel in

algemene zin wordt gewezen (nr. 13), (9) speelt in het onderhavige geval als

zodanig geen rol. Het HvJ heeft in zijn arrest van 21 oktober 2010 het verzoek

om de gevolgen van zijn uitspraak in de tijd te beperken niet gehonoreerd (rov.

33 t/m 40).

2.3.4 Ook het in de schriftelijke toelichting van Albron sub 71 aangevoerde

argument dat de richtlijnconforme interpretatie van het hof neerkomt op het

303

toekennen van horizontale directe werking aan de richtlijn, berust in wezen op de

gedachte dat een dergelijke interpretatie van artikel 7:663 BW niet mogelijk is.

Hetzelfde geldt in beginsel ook voor het aldaar eveneens ontwikkelde argument

dat een richtlijnconforme interpretatie de rechtsvormende taak van de rechter te

buiten gaat. Dat argument heeft echter ook nog een aspect dat ik afzonderlijk

bespreek bij 2.37.

2.4 Van de kant van FNV c.s. wordt, kort gezegd, betoogd dat er weliswaar

afstand bestaat tussen de letter van artikel 7:663 BW en de richtlijn, maar dat

de wetgever bij de omzetting van de richtlijn geen rekening heeft gehouden met

het onderhavige constructie, waarmee de door de richtlijn aan werknemers

geboden bescherming wordt omzeild, zodat de rechter door middel van een

richtlijnconforme interpretatie moet en kan voorzien in deze lacune in de wet

(CvA tevens schriftelijke toelichting nrs. 2.4, 3.2-3.6 en 3.10).

2.5 Het lijkt nuttig om in verband met onderdeel 1 eerst de (on)mogelijkheden

van richtlijnconforme uitleg in meer algemene zin te bespreken en te bezien

welke accenten daarbij in de rechtspraak van Uw Raad worden gelegd (hierna bij

B), alvorens in te gaan op artikel 7:663 BW (hierna bij C) en de mogelijkheid van

richtlijnconforme uitleg daarvan (hierna bij D).

B. Richtlijnconforme interpretatie algemeen(10)

2.6.1 Volgens het recht van de Europese Unie is de nationale rechter, nadat de

omzettingstermijn van de richtlijn in het nationale recht is verstreken, gehouden

om het nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de richtlijn uit

te leggen.(11) Dat geldt ook als de richtlijn, achteraf, onjuist of onvolledig in de

nationale wetgeving blijkt te zijn omgezet. Het staat immers aan de nationale

rechterlijke instanties om de rechtsbescherming die voor de justitiabelen uit het

gemeenschapsrecht voortvloeit, te verzekeren en de volle werking daarvan te

waarborgen(12) In horizontale relaties tussen particulieren, zoals in de

onderhavige zaak, is deze taak van de nationale rechter des te belangrijker,

omdat in die relaties de richtlijn niet rechtstreeks verplichtingen kan opleggen,

maar dit dient te geschieden via de band van het nationale recht.

2.6.2 Volgens vaste rechtspraak van het HvJ vereist het beginsel van

richtlijnconforme uitlegging:

304

"dat de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke doet om,

het gehele nationale recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de

daarin erkende uitleggingsmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn

te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de

daarmee nagestreefde doelstelling."(13)

Men zou kunnen zeggen dat de nationale rechter daarmee een zware

inspanningsverplichting heeft om op zoek te gaan naar de uiterste

uitlegmogelijkheden van zijn nationale recht, waarbij van hem een actieve en

grensverkennende houding wordt gevraagd.(14)

2.6.3 De rechter is echter niet gehouden tot het onmogelijke. De verplichting tot

richtlijnconforme uitlegging wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen,

met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende

kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van

het nationale recht.(15) Voorts kan richtlijnconforme interpretatie afstuiten op de

grenzen van de rechtsvormende taak van de betrokken nationale rechter en mag

richtlijnconforme interpretatie niet ontaarden in een verkapte horizontale directe

werking van de richtlijn.(16)

2.7 Nu blijkt wel uit het voorgaande, dat een zekere spanning inherent is aan de

Unierechtelijke taak van de nationale rechter om richtlijnconform te

interpreteren. Enerzijds moet de rechter dit zo veel mogelijk doen, maar

anderzijds moet hij de grenzen van hetgeen nog mogelijk is en het

rechtszekerheidsbeginsel in acht te nemen. Het HvJ geeft de nationale rechter

enige aanwijzingen of gezichtspunten om hem in staat te stellen te beoordelen

hoe hij bij de uitvoering van deze taak te werk zou kunnen gaan.

2.8.1 In de eerste plaats heeft het HvJ in zijn arrest Pfeiffer overwogen, dat

wanneer het nationale recht het door de toepassing van de daarin erkende

uitleggingsmethoden in bepaalde omstandigheden mogelijk maakt om een

bepaling van de nationale rechtsorde aldus uit te leggen dat een conflict met een

andere bepaling van nationaal recht wordt vermeden of om met dit doel de

strekking van die bepaling te beperken door haar slechts toe te passen voor

zover zij met die andere bepaling verenigbaar is, de rechter verplicht is dezelfde

methoden te gebruiken om het door de richtlijn beoogde resultaat te

bereiken.(17)

305

2.8.2 Over de exacte reikwijdte van deze overweging bestaat discussie,(18)

maar m.i. is in ieder geval duidelijk dat de nationale rechter er op wordt gewezen

dat hij in het kader van zijn verplichting tot richtlijnconforme interpretatie

gebruik moet maken van de technieken die hij volgens zijn nationale recht ter

beschikking heeft om een (soms vergaande) interpretatie te geven aan een

wetsbepaling of samenstel daarvan.

Naar Nederlands recht kan de rechter gebruik maken van een uitlegtechniek als

restrictieve of rechtsverfijnende interpretatie van een wetsbepaling, waarmee

een wat ander resultaat kan worden bereikt dan op het eerste gezicht uit de

tekst van de bepaling zou volgen. Hartkamp neemt het standpunt in, als ik het

goed zie, dat de wens om een richtlijnconform resultaat te bereiken een

voldoende grond is voor een dergelijke interpretatie.(19) Dit gaat naar de

mening van Krans en ondergetekende echter in het algemeen te ver.(20) Voor

de Hoge Raad lijkt de beschikbaarheid van de techniek van restrictieve

interpretatie niet automatisch tot de inzet ervan te leiden. Of een dergelijke

techniek wordt gebruikt, hangt in bepaalde gevallen kennelijk af van meer

factoren. Ik verwijs naar de bij 2.11.1 en 2.12.1 genoemde rechtspraak.

2.9.1 Een tweede belangrijke aanwijzing van het HvJ betreft in het bijzonder de

verhouding tussen rechter en wetgever. Volgens het HvJ moet de nationale

rechter met name bij de toepassing van een speciaal ter uitvoering van een

richtlijn vastgestelde nationale regeling, deze zoveel mogelijk in het licht van de

bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn uitleggen. Het HvJ heeft in

aansluiting hierop overwogen:

"Ten aanzien van bepalingen die speciaal zijn ingevoerd ter uitvoering van een

richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren, moet de rechter

er van uitgaan dat de lidstaat, wanneer hij eenmaal gebruikt heeft gemaakt van

de beoordelingsmarge die hij krachtens deze bepaling geniet, de bedoeling heeft

gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn

voortvloeiende verplichtingen."(21)

2.9.2 Dit gezichtspunt is onder meer behulpzaam wanneer de wetgever in de

parlementaire geschiedenis blijk heeft gegeven van een opvatting over de

richtlijn, die later onjuist blijkt te zijn. Het HvJ heeft al eens overwogen, dat de

rechter zoveel mogelijk richtlijnconform moet uitleggen, niettegenstaande uit de

voorstukken van de nationale regel gegevens voor een andersluidende uitlegging

kunnen voortvloeien. (22) Hartkamp leidt daaruit af, dat uitlatingen in de

parlementaire geschiedenis van de implementatiewet die zouden kunnen wijzen

op de bedoeling van de wetgever de richtlijn niet correct te implementeren,

moeten worden genegeerd.(23)

306

2.9.3 Recent heeft Uw Raad in zijn arrest van 21 september 2012 (Aci Adam

e.a./Stichting De Thuiskopie), onder verwijzing naar de rechtspraak van het HvJ

overwogen:(24)

"5.1.3. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de meergenoemde

implementatiewet blijkt niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen

heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de Auteursrechtrichtlijn, terwijl de

bewoordingen van art. 16c lid 1 Aw ruimte laten zowel voor de door Thuiskopie

en het hof voor juist gehouden uitleg als voor de door ACI c.s. verdedigde uitleg.

Bij die stand van zaken was het hof bevoegd en gehouden art. 16c lid 1 Aw

richtlijnconform uit te leggen, ook indien art. 5 lid 2 ARtl aldus zou moeten

worden uitgelegd dat de daarin neergelegde beperking van het auteursrecht

geen betrekking heeft op kopiëren uit illegale bron. Wanneer de Nederlandse

wetgever bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving een bepaalde

uitleg aan de wet heeft gegeven die in strijd met de richtlijn blijkt te zijn, kan de

nationale rechter niet vanwege die totstandkomingsgeschiedenis met een beroep

op het rechtszekerheidsbeginsel afzien van de hiervoor in 5.1.2 omschreven

verplichting tot richtlijnconforme uitleg, indien de wetgever heeft beoogd de

richtlijn getrouw om te zetten en de tekst van de wettelijke regeling ook een

richtlijnconforme uitleg toelaat.(...)."

In zijn AB-noot wijst Widdershoven op de materieel daarmee overeenstemmende

uitspraak van de belastingkamer van Uw Raad over uitlatingen in de

parlementaire geschiedenis over de richtlijn. In die uitspraak werd nog

toegevoegd: "Dit is slechts anders indien in zulke toelichtingen of uitlatingen

ondubbelzinnig uitdrukking is gegeven aan de welbewuste bedoeling om de

nationale regeling te doen afwijken van hetgeen waartoe de richtlijn zou

verplichten of de vrijheid zou laten." (25) Deze nuance leest Widdershoven ook

in Uw arrest van 21 september 2012, daaraan toevoegend:

"Deze uitzondering is mij uit de rechtspraak van het Hof niet bekend. Ik kan er

overigens wel mee leven, omdat in het geval de wetgever welbewust heeft

beoogd om de richtlijn niet getrouw om te zetten, de plicht tot conforme uitleg al

snel afstuit op het verbod van contra legem conforme uitleg (...). Overigens doet

deze uitzondering zich in de praktijk zelden of nooit voor. Situaties waarin de

wetgever willens en wetens een richtlijn incorrect heeft omgezet, zijn mij althans

niet bekend"

307

2.10 Zoals uit de hiervoor geciteerde rechtspraak van Uw Raad al blijkt, is de

mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie in belangrijke mate afhankelijk

van de tekst en (omzettings)strekking van de wet en van de parlementaire

geschiedenis ervan.

De bedoeling om de richtlijn correct om te zetten lijkt in beginsel zwaarder te

wegen dan eventuele opvattingen van de wetgever omtrent de uitleg van de

richtlijn. Toepassing van dit gezichtspunt kan echter problematisch zijn wanneer

de opvatting van de wetgever over de betekenis van de om te zetten richtlijn

haar sporen heeft nagelaten in de tekst (en/of het daaruit blijkende stelsel) van

de omzettingswetgeving. In dat geval kan de wettekst een belemmering vormen

voor een richtlijnconforme uitleg. Daartegenover staat weer dat de wettekst niet

los kan worden gelezen van haar totstandkomingsgeschiedenis en strekking. De

vraag of de tekst van de wettelijke regeling ook een richtlijnconforme uitleg

toelaat, kan dan ook niet (steeds) alleen aan de hand van woordenboek worden

bepaald. Daarbij zullen ook andere overwegingen een rol kunnen spelen.

Een en ander maakt het wellicht niet makkelijker om de grenzen van de

mogelijkheid van richtlijnconforme uitleg a priori af te bakenen, maar laat wel

toe deze grenzen met inachtneming van alle relevante overwegingen vast te

stellen. In de rechtspraak zijn dan ook verschillende uitkomsten bereikt, in de

gevallen waarin kwestieus was of de tekst van de wet een richtlijnconforme

uitleg toeliet.

2.11.1 Zoals in de schriftelijke toelichting van Albron wordt aangegeven, is in

een aantal gevallen geoordeeld dat de tekst van de wet, mede in het licht van de

daarmee strokende bedoeling van de wetgever, een daarvan afwijkende

richtlijnconforme uitleg niet toeliet. In dit verband kan bijvoorbeeld worden

gewezen op:(26)

- HR 20 oktober 1995, LJN ZC1846, JAR 1995/251, NJ 1996/330 m.nt. E.A.

Alkema (Van Asseldonk/Ter Schure) over de vraag of de generieke uitsluiting van

'geestelijke ambten' van het beginsel van gelijke behandeling in de Wet gelijke

behandeling van mannen en vrouwen beperkt kan worden uitgelegd:

"3.5 (...) Voor zover het middel betoogt dat het bepaalde in art. 5 lid 3, aanhef

en onder a, WGB de Bisschop niet de vrijheid geeft Van Asseldonk niet tot de

diakenopleiding toe te laten op de grond dat alleen mannen tot die opleiding

kunnen worden toegelaten, vindt het geen steun in de WGB. Uit de

bewoordingen van deze bepaling en uit de bij Memorie van Toelichting gegeven

toelichting blijkt onmiskenbaar dat de wetgever met een beroep op eerbiediging

van de in art. 6 van de Grondwet neergelegde vrijheid van godsdienst en

308

levensovertuiging voor wat betreft de toegang tot en de opleiding voor

geestelijke ambten een algemeen luidende uitzondering heeft willen maken op

het verbod om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen (Kamerstukken

II 1986/1987, 19 908, nr. 3, blz. 10 en 21). (...)

Voor zover het middel tevens klaagt over strijd met het bepaalde in art. 2 lid 2

van voormelde Richtlijn, stuit het hierop af dat het wettelijk voorschrift van art. 5

lid 3, aanhef en onder a, WGB niet anders kan worden begrepen dan hiervoor

weergegeven, zodat het de rechter - ook al zou moeten worden aangenomen dat

deze uitleg niet geheel overeenstemt met de strekking van die richtlijnbepaling -

niet vrijstaat het voorschrift terzijde te stellen op grond van zijn verplichting de

nationale wet zoveel mogelijk richtlijnconform uit te leggen. (...)"

- HR 25 oktober 1996, LJN ZC2177, NJ 1997/649 m.nt. DWFV (Pink Floyd/Rigu

Sound) over de vraag of de uitputtingsregel van de Wet Naburige Rechten

beperkt kan worden uitgelegd:

"3.3 (...) De in art. 6 lid 2 vervatte uitputtingsregel heeft algemeen te gelden,

onverschillig waar ter wereld de reproduktie in het verkeer is gebracht. Een

andere opvatting zou niet stroken met de tekst van deze bepaling, nu deze geen

territoir noemt, waarbinnen, wil van uitputting sprake zijn, de reproduktie voor

de eerste maal in het verkeer moet zijn gebracht. Voorts biedt ook de

geschiedenis van de totstandkoming van de bepaling geen aanknopingspunt voor

de opvatting dat de wetgever beoogd heeft de uitputtingsregel te beperken tot

het geval dat de reproduktie in de Europese Gemeenschap in het verkeer is

gebracht. Onaannemelijk is immers dat de wetgever bij de vaststelling van art. 6

lid 2 een regeling van de uitputting in de trant van art. 9 lid 2 van de Richtlijn

voor ogen heeft gestaan, nu de voorgestelde WNR door de Tweede Kamer op 16

september 1992 is goedgekeurd, de Richtlijn eerst op 19 november 1992 tot

stand is gekomen en het ontwerp van de Richtlijn tot in een laat stadium een

bepaling van andere inhoud dan die van het huidige art. 9 lid 2 bevatte.

3.4. (...) gelet op het hiervoor in 3.3 overwogene, laten de ondubbelzinnige

bewoordingen van art. 6 lid 2 niet een uitleg als in het onderdeel verdedigd toe.

Een zodanige uitleg van deze bepaling strookt ook niet met het

rechtszekerheidsbeginsel, dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de in deze

tak van handel werkzame ondernemers gelet op de wettekst geen rekening

behoefden te houden. (...)"

- HR 5 juni 2009, LJN BH2815, JA 2009/117 m.nt. W.H. van Boom, JOR

2009/199 m.nt. Mr. C.W.M. Lieverse, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken ([De

309

T.]/Dexia) over de vraag of een effectenlease-overeenkomst valt onder de Wet

op het Consumentenkrediet:(27)

"4.7.4 Op de gronden als uiteengezet in de conclusie van de plaatsvervangend

Procureur-Generaal onder 5 is een effectenlease-overeenkomst niet aan te

merken als een 'krediettransactie' als bedoeld in art. 1 Wck. Daarom is de Wck

niet van toepassing en behoeft de vraag of de effectenlease-overeenkomsten

vallen onder de uitzondering van art. 4, lid 1 onder h, Wck geen beantwoording.

Samengevat komen die gronden op het volgende neer.

Van een 'geldkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen

dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien de

kredietnemer de vrije beschikking heeft over de ter beschikking gestelde

geldsom. Onder een 'geldkrediet' valt niet het verschaffen van het genot van een

goed. Bij een effectenlease-overeenkomst wordt niet een geldsom ter

beschikking gesteld, maar wordt het krediet verstrekt met betrekking tot het

verschaffen van het genot van goederen, te weten: effecten.

Van een 'goederenkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen

dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien het

krediet betrekking heeft op het verschaffen van het genot van een roerende

zaak. Daarbij gaat het om zaken als bedoeld in art. 3:2 BW. Effecten zijn

evenwel vermogensrechten als bedoeld in art. 3:6 BW, die niet onder de werking

van de Wck zijn gebracht.

Door uitlegging van de Wck in het licht van de Richtlijn Consumentenkrediet

1986 kan het door GeSp beoogde resultaat niet worden bereikt. In art. 1 Wck

worden effectenlease-overeenkomsten ondubbelzinnig van het bereik van de Wck

uitgesloten."

2.11.2 In deze gevallen strookte dus naar het oordeel van Uw Raad de tekst

(respectievelijk het stelsel) van de wet met de wetsgeschiedenis, en wezen beide

factoren op een andere uitleg dan een richtlijnconforme uitleg.

In de zaak Pink Floyd werd nog afzonderlijk een overweging gewijd aan het

rechtszekerheidsbeginsel, dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de in deze

tak van handel werkzame ondernemers (dat wil zeggen parallel-importeurs van

fonogrammen) gelet op de wettekst geen rekening behoefden te houden.(28)

In de conclusie van de plv. Procureur-generaal voor het arrest [De T.]/Dexia is

sub 6.23 bij deze gedachte aangesloten, waarbij er tevens op werd gewezen:

(i) dat van de zijde van de regering herhaaldelijk is bevestigd dat de Wck niet

van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten, dat er wat dit betreft

310

kennelijk een communis opinio was ontstaan en dat de Wck pas aandacht heeft

gekregen door het vonnis van de rechtbank Arnhem van 14 juli 2004 (waarna

blijkens de conclusie sub 6.2 in de lagere rechtspraak en de literatuur

verschillend over deze vraag werd geoordeeld); en

(ii) dat een ruimere, effectenlease-insluitende uitleg van art. 1 Wck zou

meebrengen dat de aanbieders van effectenlease-producten met terugwerkende

kracht vergunningplichtig zouden zijn op grond van art. 9 Wck. Daarmee zouden

zij tevens mogelijk strafrechtelijk aansprakelijk blijken te zijn, aangezien

overtreding van het vergunningvoorschrift van art. 9 Wck (het zonder

vergunning krediet verlenen dan wel zich als kredietverlener voordoen) een

economisch delict vormt ingevolge art. 1 onder 4 Wet economische delicten. Het

Hof van Justitie laat richtlijnconforme uitleg in dergelijke situaties niet toe:

dergelijke uitlegging mag niet bepalend of verzwarend zijn voor strafrechtelijke

aansprakelijkheid, aldus de conclusie.

2.12.1 Hiertegenover staan gevallen waarin de tekst van de wet geen

onoverkomelijk obstakel bleek te vormen voor een richtlijnconforme uitleg. In dit

verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op:

- HR 30 oktober 1987, LJN AD0033, NJ 1988/191 m.nt. P.A. Stein

(Happé/Scheepstra) inzake de vraag of de regels over de bescherming van

werknemers bij overgang van de onderneming van toepassing zijn in

faillissement:

"Blijkens uitspraak van het HvJ EG van 7 febr. 1985, zaak nr. 135/83, NJ 1985,

900 is genoemde richtlijn 'niet van toepassing op de overgang van een

onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, in een situatie waarin de

vervreemder in staat van faillissement is verklaard, indien althans de betrokken

onderneming, vestiging of onderdeel daarvan in de faillissementsboedel valt'. Het

Hof voegt daaraan toe dat dit 'onverlet (laat) de bevoegdheid van de lidstaten

om naar eigen keuze de beginselen van de richtlijn op een dergelijke overgang

toe te passen'.

Er is, voor wat het hier aan de orde zijnde punt betreft, geen reden om aan te

nemen dat aan de art. 1639aa e.v. een verder gaande reikwijdte toekomt dan

blijkens het oordeel van het HvJ EG aan de desbetreffende richtlijn moet worden

toegekend. Weliswaar zijn de bepalingen van afd. 5A, zoals het onderdeel

betoogt, 'algemeen geformuleerd' - in die zin dat zij geen restrictie bevatten als

door het HvJ EG voor een overgang in een faillissementssituatie - aangegeven

maar dat levert onvoldoende grond op om aan te nemen dat Nederland gebruik

heeft gemaakt van de bevoegdheid om de beginselen van de richtlijn 'op een

311

dergelijke overgang' toe te passen. In het bijzonder kan in de parlementaire

geschiedenis van genoemde, in 1981 tot stand gekomen wet geen steun worden

gevonden voor de stelling dat Nederland bij de totstandkoming van die wet

gebruik heeft gemaakt van meergenoemde, volgens de uit 1985 daterende

uitspraak van het HvJ EG aan de lidstaten toekomende bevoegdheid."

- HR 13 september 1991, LJN ZC0328, NJ 1992/225 m.nt. P.A. Stein

(Dekker/VJV), inzake de vraag of aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad

zonder 'schuld' kan worden aangenomen:

"Uit de uitspraak van het Hof van Justitie volgt dat in deze omstandigheden VJV

heeft gehandeld direct in strijd met het beginsel van gelijke behandeling, bedoeld

in de art. 2 lid 1 en 3 lid 1 richtlijn nr. 76/207/EEG (...). Uit die uitspraak volgt

tevens dat elke schending van het in de richtlijn neergelegde discriminatieverbod

voldoende is voor volledige aansprakelijkheid en dat de in het Nederlandse recht

geldende 'rechtvaardigingsgronden' niet kunnen worden erkend. Een en ander

brengt mee dat VJV heeft gehandeld in strijd met art. 1637ij BW, dat is

ingevoegd bij de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, welke wet

strekt tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving aan de richtlijn en dat de

gevolgen van dat onrechtmatig handelen voor haar rekening komen, ongeacht de

vraag of aan haar zijde schuld moet worden aangenomen."

- HR 29 december 1995, LJN ZC1943, JAR 1996/29, NJ 1996/418 m.nt. P.A.

Stein (Buyck/Van den Ameele) over de vraag of de termijn waarbinnen de

nietigheid van het ontslag moet worden ingeroepen van toepassing is wanneer

het ontslag is gegeven met het oog op de overgang van de onderneming:

"Ingevolge art. 4 lid 1 van EEG-Richtlijn 77/187 inzake de onderlinge aanpassing

van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de

werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen

daarvan (PB 1977, L 61, p. 26) is overgang van een onderneming geen geldige

ontslaggrond. Uit HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247, rov. 18, blijkt dat dit aldus

moet worden begrepen dat de werknemer ondanks het ontslag wordt geacht op

de datum van de overgang nog steeds in dienst van de onderneming te zijn.

Duidelijk is dat dit meebrengt dat daartoe van hem geen nadere handeling wordt

vereist zoals het inroepen van de nietigheid van het ontslag. Nu de Nederlandse

wetgeving op het onderhavige terrein de strekking heeft om het stelsel van de

richtlijn in het Nederlandse recht tot gelding te brengen, moet worden

aangenomen dat art. 9 lid 2 BBA niet eraan in de weg staat dat de nietigheid van

een beëindiging van de dienstbetrekking wegens overgang van een onderneming

312

niet behoeft te worden ingeroepen om haar werking te hebben, zodat ook de

voormelde vervaltermijn dan niet voor toepassing in aanmerking komt"

2.12.2 In deze zaken werd een restrictieve interpretatie van de Nederlandse wet

gekozen. Ik wijs ook op HR 12 oktober 2012, LJN BW8301, NJ 2012/586

(Stichting De Thuiskopie/Opus Supplies Deutschland e.a.). Hierin legt Uw Raad

m.i. meer de nadruk op de strekking van de richtlijn en de gevolgen van een

bepaalde uitleg van het begrip 'importeur' in artikel 16c Auteurswet (zoals dat

luidde tot 1 april 2006) dan op de gebruikelijke betekenis van dat begrip.(29)

2.13 In het voorgaande herkent men algemene uitgangspunten van

rechtsvinding door Uw Raad. Ik wijs bijvoorbeeld op HR 9 december 2011, LJN

BU7412, RvdW 2011/1541, inzake het schriftelijkheidsvereiste bij koop van

woningen (dus niet in het kader van richtlijnconforme uitleg). Daaruit blijkt dat

met name tekst, parlementaire geschiedenis en strekking van een bepaling

maatgevend zijn voor de uitleg ervan alsmede de gevolgen van de een of andere

mogelijke uitleg van die bepaling. In dit arrest merkte Uw Raad op, dat de

formulering van de wet niet steeds beslissend is voor de uitleg daarvan, ook niet

als deze wet van recente datum is (rov. 3.5). Voorts overwoog Uw Raad dat aan

een uitlating van de minister die geen onderdeel heeft uitgemaakt van de

totstandkomingsgeschiedenis van de wet, geen bijzondere betekenis toekomt

(rov. 3.6).

2.14 In haar s.t. merkt Albron (op p. 18-19) op, dat ook bij een richtlijnconforme

uitleg de rechter de nationale wet zal moeten uitleggen aan de hand van het

gebruikelijke instrumentarium, hetgeen onder meer meebrengt dat hij bij de

beoordeling of een bepaalde uitleg "contra legem" is, niet alleen acht zal hebben

te slaan op de tekst van de wet, maar ook op het stelsel van de wet en op

hetgeen de wetgever voor ogen stond.

Inderdaad kan de vraag of een uitleg contra legem is, naar Nederlands recht niet

(steeds) worden beantwoord alleen op basis van de (aan de hand van het

woordenboek te bepalen) tekst van de wet. Een wettekst kan minder eenduidig

kan blijken te zijn, dan zij op het eerste gezicht voorkomt. (30)

En inderdaad moet de rechter het gehele uitleginstrumentarium benutten. Maar

hierbij moet wel worden bedacht dat het gebruikelijke uitleginstrumentarium

moet worden ingezet om zo veel mogelijk een richtlijnconform resultaat te

bereiken. Omdat de rechter moet bezien of een richtlijnconform resultaat

mogelijk is (en de uitlegexercitie voor hem in zoverre dus niet 'vrij' is), kan de

verplichting tot richtlijnconforme interpretatie van invloed zijn op het gewicht dat

aan bepaalde argumenten toekomt. Gezien de meer recente rechtspraak van Uw

313

Raad over richtlijnconforme interpretatie in het privaatrecht (zie bij 2.9.3), lijkt

voorstelbaar dat thans minder dan in het verleden gewicht toekomt aan het

argument als zodanig (dus: los van andere argumenten), dat de wetgever ten

aanzien van een concreet punt een bepaalde opvatting had over de betekenis

van de richtlijn, wanneer die opvatting achteraf onjuist blijkt te zijn. De tekst van

de wet blijft onverminderd van belang, zij het dat deze blijkens het arrest van 9

december 2011 niet allesbepalend is. Het lijkt voorstelbaar dat in gevallen waarin

betwijfeld kan worden of tekst (en eventueel parlementaire geschiedenis) in de

weg staan aan een richtlijnconforme uitleg, een groter gewicht toekomt aan de

gevolgen van de een of andere mogelijke uitleg van die bepaling. Dat

gezichtspunt kan zowel vóór (vgl. Stichting De Thuiskopie/Opus Supplies

Deutschland e.a.) als tegen een richtlijnconforme uitleg pleiten (vgl. Pink

Floyd/Rigu Sound en [De T.]/Dexia).(31)

C. Artikel 7:663 BW

2.15 Tegen de zojuist geschetste achtergrond dient thans de mogelijkheid van

richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW te worden bezien. Ik

inventariseer daartoe in dit deel de voor het debat relevante gegegens: de

richtlijn (2.16), de tekst en geschiedenis van de omzettingswetgeving (2.17

e.v.), een uitlating van de minister buiten het bestek van de

omzettingswetgeving naar aanleiding van de Heidemij-zaak (nr. 2.21), de

relevante Nederlandse rechtspraak (nr. 2.22 e.v.) en literatuur (nr. 2.24), het

stelsel van de wet (2.34) en tenslotte de gevolgen van het Albron-arrest van het

HvJ (2.35 e.v.).

2.16.1 De richtlijn. De bepaling van (aanvankelijk artikel 1639bb en thans)

artikel 7:663 BW dient ter omzetting van (de voorloper van) richtlijn

2001/23/EG.(32) Artikel 3 lid 1, eerste volzin, van de oorspronkelijke richtlijn

77/187/EEG bepaalde: "De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder

voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1,

bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang

op de verkrijger over."(33)

Richtlijn 77/187/EEG is gewijzigd met de richtlijn 98/50/EG.(34) Blijkens de

preambule zijn de wijzigingen hoofdzakelijk bedoeld als een verduidelijking van

de eerdere richtlijn. In de richtlijn 98/50/EG is in artikel 3 lid 1 het woord

"arbeidsverhouding" vervangen door "arbeidsbetrekking." Artikel 3 lid 1 is niet

meer gewijzigd bij de invoering de codificatierichtlijn 2001/23/EG. De tekst van

artikel 3 lid 1, eerste volzin, van richtlijn 2001/23/EG luidt daarmee als volgt:

314

"De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op

het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of

arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over."

2.16.2 Over de richtlijn bestaat inmiddels veel Europese en nationale

rechtspraak. Het is niet nodig deze uitgebreid te behandelen. Ik volsta met de

opmerking dat er vaker discussie is geweest over de exacte betekenis van de

richtlijn(35) en dat, naarmate de rechtspraak zich ontwikkelde, daaraan

bouwstenen werden ontleend voor discussies over nog niet beantwoorde vragen.

Een antwoord op specifiek de vraag naar de positie van de permanent intra-

concern gedetacheerde werknemer van een personeelsvennootschap volgens de

richtlijn is echter pas gegeven in het Albron-arrest van het HvJ in de onderhavige

zaak.

De meningen lopen uiteen over het verrassende karakter van het Albron-arrest

(vgl. de s.t. van Albron sub 67-68 en de s.t. van FNV c.s. sub 2.1-2.2). Dat het

begrip 'arbeidsbetrekking' in de richtlijn zou blijken te zien op de verhouding

tussen de werknemer en de niet-contractuele werkgever is in de woorden van

Duk een 'rechterlijke vondst'.(36) De gedachte dat de beschermende werking

van de richtlijn zich mede zou kunnen uitstrekken tot permanente intra-concern

detachering, kan echter niet als zodanig betiteld worden.(37)

2.17.1 Tekst en totstandkoming van de omzettingswetgeving. Richtlijn

77/187/EEG is in het Nederlandse recht omgezet bij Wet van 15 mei 1981, Stb.

1981, 400. Het daarbij ingevoerde artikel 1639bb BW luidde:

"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen

welke op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een

arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame arbeider van

rechtswege over op de verkrijger. (...)

2.17.1 De Nederlandse wet spreekt dus van:

(i) werkgever en niet, zoals de richtlijn, van vervreemder; en van

(ii) arbeidsovereenkomst en niet, zoals de richtlijn, van arbeidsovereenkomst of

arbeidsverhouding (respectievelijk -betrekking).

2.17.2 Het eerste tekstuele verschil met de richtlijn is niet afzonderlijk

toegelicht.(38) Het ligt reeds daarom voor de hand om aan te nemen - in

315

overeenstemming met de hiervoor onder B besproken rechtspraak van het HvJ

en de Hoge Raad - dat de passage hetzelfde beoogt uit te drukken als de

daarmee overeenstemmende passage uit de richtlijn.

De richtlijn bepaalt dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder

van de onderneming - dat is "iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een

overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten

aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel daarvan verliest"(39)

- voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten overgaan. De Nederlandse wet vertaalt

dat in de rechten en verplichtingen van de werkgever uit een

arbeidsovereenkomst tussen hem en de in de overgedragen onderneming

werkzame werknemer.

2.17.3 De keuze om alleen te spreken van een arbeidsovereenkomst, is wel

toegelicht. Enerzijds veronderstelt de regeling blijkens de MvT het bestaan van

een arbeidsovereenkomst, zodat ambtenaren er niet onder vallen. Voorts wordt

aangegeven waarom kon worden volstaan met de term arbeidsovereenkomst:

"De richtlijn spreekt van "arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding" om aan te

kunnen sluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lid-staten. Inhoudelijk

wordt slechts één zaak beoogd. Voor het Nederlandse recht is het gebruik van de

term "arbeidsverhouding" naast "arbeidsovereenkomst" niet nodig. Uit de

bewoording van de richtlijn dient ook niet te worden afgeleid dat er een

verplichting zou zijn om naast de maatregelen ten aanzien van de

arbeidsovereenkomst nog andere regelingen te treffen."(40)

2.18 Bij de overbrenging van het arbeidsrecht naar titel 7.10 BW in 1997 is

artikel 1639bb, inhoudelijk ongewijzigd, opgenomen in artikel 7:663 BW, eerste

volzin:

"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die

op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een

arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van

rechtswege over op de verkrijger. (...)."(41)

Bij deze operatie volstond de wetgever met redactionele wijzigingen en opname

in de wet (artikel 7:668) van de inmiddels in de rechtspraak aanvaarde

uitzondering bij faillissement.

316

2.19.1 Bij de omzetting van richtlijn 98/50/EG in 2002 is artikel 7:663 BW niet

gewijzigd. Wel werd, onder meer, de regeling van de informatieplicht aangepast

(artikel 7:665a) en (alsnog) het in de richtlijn bedoelde ontslagverbod

afzonderlijk in de wet opgenomen (in artikel 7:670 lid 8).(42)

2.19.2 In de parlementaire geschiedenis van de omzettingswet kwam opnieuw

aan de orde de positie van de ambtenaar en de betekenis van de begrippen

arbeidsovereenkomst en arbeidsbetrekking. In dit verband wordt in de MvT

onder meer opgemerkt:

"Met betrekking tot het begrip "arbeidsbetrekking" zij het volgende opgemerkt.

Het begrip "arbeidsbetrekking" komt ook voor in artikel 3, tweede lid, van de

richtlijn van 1977 (met dien verstande dat daar het woord "arbeidsverhouding"

wordt gebruikt). In die richtlijn komt echter geen bepaling voor betreffende

administratieve reorganisaties van overheidsdiensten of overgang van

administratieve functies tussen overheidsdiensten. Onder de oude richtlijn kan de

gedachte dat onder "arbeidsbetrekking" ook de eenzijdige aanstelling valt, dus

niet worden gevoed door een uitdrukkelijke bepaling omtrent reorganisaties en

dergelijke. Het woord "arbeidsbetrekking" vervult onder de oude richtlijn een

functie voor die lidstaten die niet een gesloten systeem van overeenkomsten tot

het verrichten van arbeid hebben. Onder de nieuwe richtlijn vervult het deze

functie nog steeds. Daar brengt de toevoeging van artikel 1, eerste lid, onderdeel

c, geen verandering in. De toevoeging "of arbeidsbetrekking" is opgenomen

teneinde tegemoet te komen aan lidstaten waar bepaalde verhoudingen niet als

arbeidsovereenkomst worden beschouwd, maar wel onder het reguliere

arbeidsrecht vallen. Men kan hierbij denken aan bepaalde

driehoeksverhoudingen, zoals uitzendarbeid. Voor Nederland is de toevoeging

overbodig, omdat de uitzendovereenkomst naar ons recht een

arbeidsovereenkomst is. De conclusie is dat de ambtenarenstatus niet onder het

begrip "arbeidsbetrekking" in de zin van de richtlijn valt."(43)

Dit standpunt vindt men ook terug in de MvT op p. 9 en de Nota naar aanleiding

van het Verslag.(44)

2.19.3 Voorts blijkt uit de behandeling van het ontslagverbod van artikel 7:670

lid 8 BW, dat een verband wordt verondersteld tussen de werkgever en de

overgedragen onderneming, zodat daarmee de positie van uitgezonden of

317

anderszins ter beschikking gesteld personeel kon worden bepaald. In de MvT bij

artikel 7:670 lid 8 BW wordt opgemerkt:

"Met "de onderneming" wordt bedoeld: de onderneming van de werkgever. In

het geval waarin de werknemer tewerk is gesteld in een andere onderneming

dan die van de werkgever, is deze bepaling niet van toepassing indien die andere

onderneming wordt overgedragen. De bepaling is wel van toepassing indien de

werknemer feitelijk buiten de onderneming van de werkgever werkzaam is,

bijvoorbeeld op basis van een terbeschikkingstelling (al dan niet in het kader van

een uitzendovereenkomst), en de onderneming van de werkgever wordt

overgedragen. Met andere woorden: een uitzendkracht gaat niet mee over als

het bedrijf waarin hij de feitelijke werkzaamheden verricht, wordt overgedragen.

Hij gaat wel mee over als het uitzendbureau waarmee hij een

arbeidsovereenkomst heeft gesloten, wordt overgedragen, bijvoorbeeld aan een

ander uitzendbureau."(45)

Dit punt komt ook terug in de Nota naar aanleiding van het Verslag:

"De leden van de VVD-fractie vragen of de overeenkomst die een uitzendbureau

aangaat met een inhurend bedrijf van rechtswege overgaat naar de verkrijgende

onderneming, aangezien een uitzendkracht bij overgang van een uitzendbureau

mee overgaat naar de nieuwe onderneming. Deze leden stellen voorts de vraag

wat de gevolgen van een overgang zijn voor werknemers met flexibele

arbeidscontracten, zoals uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers.

In het door deze leden geschetste geval zal er een arbeidsovereenkomst bestaan

tussen het uitzendbureau en de persoon die uitgeleend kan worden. Voorts zal er

een uitleenovereenkomst bestaan tussen het uitzendbureau en het inhurende

bedrijf. Indien de onderneming van het uitzendbureau overgaat op een andere

onderneming, is het gevolg dat (de arbeidsovereenkomst van) de uitzendkracht

van rechtswege overgaat op de verkrijgende onderneming. Het rechtsgevolg van

de overgang van onderneming kan verschillen ten aanzien van de

uitleenovereenkomst. Deze overeenkomst kan onder algemene titel worden

verworven bijvoorbeeld in het geval van een juridische fusie tussen het

uitzendbureau en de verkrijgende vennootschap. In dat geval wordt het gehele

vermogen van het uitzendbureau - inclusief de uitleenovereenkomst - verworven

door de verkrijger. Indien een activa-passiva overeenkomst is gesloten door het

uitzendbureau en de verkrijger gaat de uitleenovereenkomst niet van rechtswege

over. In dat geval moet de verkrijger de uitleenovereenkomst overnemen,

hetgeen de instemming van het inlenende bedrijf behoeft. Het voorgaande geldt

ook voor gedetacheerde werknemers." (46)

318

Het bedoelde verband tussen de werkgever en de overgedragen onderneming

ziet men terug in de tekst van artikel 7:670 lid 8 BW:

"De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming

werkzame werknemer niet opzeggen wegens de in artikel 662, lid 2, onderdeel a,

bedoelde overgang van die onderneming."

2.19.4 In de MvA bij artikel 7:665a BW wordt nog opgemerkt:

"Er is voor gekozen de verplichting te leggen op de "werkgever" en niet op de

"ondernemer", teneinde aan te sluiten bij de terminologie van het Burgerlijk

Wetboek. De informatie moet worden verstrekt aan de "eigen werknemers die

betrokken zijn bij de overgang". De informatieplicht rust op zowel de verkrijger

als de vervreemder. Beiden informeren hun eigen werknemers, dus de

werknemers met wie zij een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. De groep

werknemers die geïnformeerd moet worden is niet beperkt tot de werknemers

die mee overgaan. Ook de werknemers die betrokken zijn bij de overgang, maar

niet mee overgaan, moeten worden geïnformeerd. Betrokkenheid van een

werknemer die niet mee overgaat, kan aanwezig zijn indien de overgang voor

hem aanzienlijke gevolgen heeft."(47)

2.20 Richtlijn 2001/23/EG heeft niet geleid tot aanpassing van de bepalingen van

het BW.

2.21.1 Heidemij-zaak en uitlating minister. De vraag naar de reikwijdte van de

artikelen 1639aa e.v. respectievelijk 7:662 e.v. BW is ook buiten het verband

van de hiervoor genoemde omzettingswetgeving aan de orde gesteld in

parlementaire stukken, en wel naar aanleiding van de Heidemij-zaak.

2.21.2 In die zaak waren gezonde delen van het Heidemij-concern overgedragen

aan een nieuw opgerichte Heidemij Holding en bleven de ongezonde delen achter

onder de vleugels van de oude holding, NV Heidemaatschappij Beheer. De

eisende werknemer had een dienstverband met NV Heidemaatschappij Beheer,

maar werkte feitelijk voor een van de dochters, Heidemij Nederland BV. Deze

dochter was via een aandelentransactie overgegaan van de oude naar de nieuwe

holding. De kort geding-rechter (i) oordeelde - conform de opvatting van de

319

parlementaire geschiedenis van de omzettingswet (rov. 3.c en 4.a) - dat de

betreffende transactie buiten het bereik van artikel 1639aa e.v. BW bleef, omdat

het ging om een aandelentransactie; en (ii) overwoog ten overvloede (rov. 4.b):

(48)

"Ook overigens valt niet goed in te zien hoe art. 1639bb BW op het onderhavige

geval van toepassing kan zijn. In de door eiser voorgestane opvatting omtrent de

toepassing van dat artikel zou namelijk de ene vennootschap als onderneming en

een andere vennootschap als werkgever in die onderneming moeten worden

beschouwd. Voor dat geval lijkt art. 1639bb BW niet geschreven, omdat de in dat

artikel voorkomende woorden 'werkgever in die onderneming' een geheel

vormen."

Het vonnis expliciteert dus een koppeling tussen de formele werkgever (wiens

rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten overgaan) en de

overgedragen onderneming, met andere woorden de eis van de dubbele binding.

2.21.3 In het kader van de behandeling van de rijksbegroting voor het jaar 1983

- dus na de omzetting van de oorspronkelijke richtlijn 77/187/EEG, maar vóór de

omzetting van richtlijn 98/50/EG - gaat de Minister van Justitie naar aanleiding

van een gevoerd mondeling overleg bij brief van 6 april 1983 aan de Tweede

Kamer in op de toepassing van de artikelen 1639aa e.v. BW, in het bijzonder bij

faillissement. In deze brief wordt voorts ingegaan op de Heidemij-zaak. De

minister schrijft aan de Tweede Kamer:

"10. In een brief van 10 december 1982 hebben de voorzitters van de

Voedingsbond FNV en de voorzitter van de FNV de Ministers van Justitie en van

Sociale Zaken en Werkgelegenheid aandacht gevraagd voor de mogelijke

toepasselijkheid van de Wet van 15 mei 1981, Stb. 400, in die gevallen waarin

de werknemers wel werkzaam zijn bij, maar niet in dienst zijn van een door

middel van een aandelentransactie overgenomen onderneming. De

ondergetekende heeft heden, mede namens zijn ambtgenoot van Sociale Zaken

en Werkgelegenheid, aan de FNV geantwoord dat op grond van de tekst en de

wordingsgeschiedenis van de richtlijn als vaststaand kan worden aangenomen

dat de overgang van ondernemingen of onderdelen daarvan in verband met

overdracht van aandelen niet onder de werking van de richtlijn valt, alsook dat

een uitbreiding van de toepasselijkheid van de Wet van 15 mei 1981, Stb. 400,

tot zulke transacties niet wordt overwogen. Een afschrift van deze brief wordt

hierbij overgelegd." (49)

320

In de brief aan de Tweede Kamer gaat het dus om het element van de

aandelenoverdracht, maar in de daarbij gevoegde brief van de minister aan de

FNV wordt de Heidemij-zaak in een breder verband beschouwd:

"Ten aanzien van de reikwijdte van de richtlijn zijn wij van oordeel dat op grond

van de tekst en de wordingsgeschiedenis als vaststaand kan worden

aangenomen dat de overgang van ondernemingen of onderdelen daarvan in

verband met overdracht van aandelen niet onder de werking van de richtlijn valt.

(...) Deze opvatting van de richtlijn is ook gevolgd in de opzet van de Wet van 15

mei 1981, Stb. 400, en de uitspraak in kort geding van de President van de

arrondissementsrechtbank te Arnhem van 29 oktober 1982, NJ no. 619, is

daarmee in overeenstemming.

(...)

De vraag of de belangen van werknemers door constructies als in het geval van

Heidemij zijn opgezet worden geschaad, moet in verband met het bovenstaande

los worden gezien van de Europese richtlijn en de ter uitvoering daarvan

aanvaarde wetgeving. Wij menen dat op die vraag buitengewoon moeilijk een

algemeen geldend antwoord kan worden gegeven. Duidelijk is wel dat in het

geval van de Heidemij de rechtspositie nadelig werd beïnvloed door het feit dat

de werknemers een arbeidsovereenkomst hadden met een andere vennootschap

dan die waarvoor zij feitelijk werkzaam waren. Deze ongelijkheid tussen

juridische en feitelijke werkgever wreekt zich in dit geval.

Meer algemeen dient echter onder het oog te worden gezien dat de zich onder de

invloed van de slechter wordende economische omstandigheden aandienende

noodzaak over te gaan tot inkrimping van bedrijvigheid, in het geval van andere

als concerns opgebouwde ondernemingen ertoe heeft geleid dat bepaalde delen

van de onderneming die nog renderen werden losgemaakt van de verliesgevende

activiteiten, om te kunnen overleven. Dat daartoe bepaalde constructies worden

gebruikt achten wij op zichzelf niet in strijd met de belangen van de werknemers.

Het zal immers vaak zo zijn, dat anders het gehele concern ten ondergang is

gedoemd, met alle gevolgen daarvan voor de werkgelegenheid in dat concern.

(...)

Wij zijn er voorshands niet van overtuigd, dat hier verder ingrijpen door

wetgevende maatregelen wenselijk of zelfs mogelijk is. Het vraagstuk van

flexibele ondernemingsstructuren en zich in tal van variaties voordoende

zogenaamde "sterfhuisconstructies", een zaak waaraan vele aspecten kleven,

staat momenteel volop in de belangstelling van deskundigen uit wetenschap en

praktijk. Zeker zolang deze materie niet verder is uitgekristalliseerd en niet van

bewijsbaar misbruik sprake is, moet de centrale overheid zich terughoudend

opstellen."(50)

321

Enerzijds plaatst de minister de Heidemij-zaak "los (...) van de Europese richtlijn

en de ter uitvoering daarvan aanvaarde wetgeving" omdat het ging om een

aandelentransactie. Anderzijds wijst hij op de "ongelijkheid tussen juridische en

feitelijke werkgever" en de gevolgen daarvan. Voor actie zag de minister op dat

moment geen aanleiding.

2.22.1 Rechtspraak. In de lagere rechtspraak is de positie van de gedetacheerde

werknemer enige malen aan de orde gekomen in verband met de overgang van

de onderneming. Naast de reeds genoemde Heidemij-zaak (Pres. Rb. Arnhem 29

oktober 1982, waarin wordt uitgegaan van de leer van de dubbele binding), kan

worden gewezen op de volgende uitspraken.

2.22.2 In Rb. Utrecht 13 oktober 1998, LJN AG2300, JAR 1998/248, ging het, na

de overname van A.O.S door RackOn, om de vraag bij welke vennootschap

binnen een concern een bepaalde werknemer in dienst was: A.O.S. dan wel

Albracht Grafische. In rov. 3.5 werd overwogen, dat als blijkt dat de werknemer

in dienst is bij A.O.S., Albracht terecht aanvoert dat de werkgeversverplichtingen

na de overname van A.O.S door RackOn zijn overgegaan op RackOn.

Men kan hierin lezen dat de rechter een formeel werkgeverbegrip hanteerde, ook

als de betrokken werknemer feitelijk elders werkte. De toepassing van artikel

7:663 BW ten aanzien van een gedetacheerde werknemer werd in deze zaak

naar mijn mening echter niet als zodanig geproblematiseerd.

2.22.3 In Ktr. Rotterdam 9 februari 2000, LJN AG2621, JAR 2000/143, werd

geoordeeld dat de werknemer in dienst bleef van de formele werkgever. Het

betrof een werknemer in dienst van Shell Nederland Raffinaderij BV (SNR), die

werd gedetacheerd bij (laatstelijk) Rovin vof. De activiteiten van Rovin vof

werden per 1 januari 2000 overgedragen aan Shin-Etsu PVC BV. SNR stelde zich

op het standpunt dat, ondanks het formele dienstverband tussen haar en de

werknemer, deze per 1 januari 2000 van rechtswege in dienst was gekomen van

de verkrijgende partij. De kantonrechter verwierp dat standpunt, overwegend:

"Naar de mening van de kantonrechter dienen de woorden "aldaar werkzame

personen" in artikel 7:663 BW te worden uitgelegd danwel gelezen als: "aldaar

op grond van een arbeidsovereenkomst werkzame personen".

322

De vraag of deze zienswijze al of niet ten voor- of nadele van bepaalde

categorieën werknemers (uitzendkrachten of gedetacheerde werknemers) uitvalt,

acht de kantonrechter niet van doorslaggevend belang.

Relevant is slechts dat de regeling duidelijk is en de - in het kader van een

arbeidsovereenkomst passende - bescherming aan werknemers biedt."

De kantonrechter koos dus uitdrukkelijk (in dit geval: tegen de wens van de

werkgever in) voor een formeel werkgeverbegrip in geval van langdurige

detachering. Daarmee strookt het om, zoals de kantonrechter deed, artikel 7:663

BW ("daar werkzame werknemer") meer bepaald te lezen als "aldaar op grond

van een arbeidsovereenkomst werkzame" werknemer. Nodig was dat naar mijn

mening niet, omdat een dergelijke lezing van artikel 7:663 BW ook zonder die

toevoeging mogelijk is.

2.22.4 In Hof Amsterdam 20 maart 2003, LJN AG8033, JAR 2003/103 m.nt.

M.S.A. Vegter, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst kwam van de

verkrijger. De werknemer, Berfelo, is in dienst van Kamerbeek Groep BV, maar

verricht werkzaamheden op het terrein van Kamerbeek VVE-Diensten BV.

Kamerbeek Groep BV draagt de activiteiten van Kamerbeek VVE-Diensten BV

over aan VVE Rotterdam. Het hof is van oordeel:

"dat uit het samenstel van alle hier relevante omstandigheden moet worden

afgeleid dat het dienstverband van Berfelo is overgegaan naar VVE Rotterdam. In

de eerste plaats is in dit verband van betekenis dat in een geval als dit

(overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW) de

grenzen van het begrip onderneming ruim moeten worden getrokken.

Voorshands is aannemelijk dat Kamerbeek Groep en Kamerbeek VVE-Diensten

bij de onderneming waarom het hier ging, betrokken waren en nauw met elkaar

verbonden waren. Gebleken is bijvoorbeeld dat Kamerbeek VVE-Diensten bij de

overeenkomst van 11 december 2000 rechtsgeldig is vertegenwoordigd door

haar directeur Kamerbeek Groep. Tevens staat vast dat Berfelo formeel in dienst

was bij Kamerbeek Groep, maar feitelijk sinds 1996 VVE-werkzaamheden

verrichtte voor Kamerbeek VVE-Diensten. Nu Berfelo bovendien in de aan de

overeenkomst gehechte bijlage 2 is vermeld, is voorshands voldoende

aannemelijk dat zowel VVE Rotterdam als Kamerbeek VVE-Diensten - daarbij

vertegenwoordigd door haar directeur Kamerbeek Groep, die tevens de formele

werkgever van Berfelo was - ervan is uitgegaan dat Berfelo met de onderneming

naar VVE Rotterdam zou overgaan."

323

In dit geval was het formele werkgeverbegrip niet bepalend voor de vraag of de

werknemer meeging met de onderneming waarin hij werkzaam was. Wel wijst

het hof op de band tussen de beide groepsvennootschappen (waarvan een de

formele werkgever was) en de overgedragen onderneming.

2.22.5 Rb. 's-Gravenhage 22 februari 2005, LJN AS7198, JAR 2005/63, betreft

een kort geding dat is gevoerd naar aanleiding van de overname door Albron van

de cateringactiviteiten van Heineken. Hierin is overwogen:

"3.3. Het belangrijkste twistpunt tussen partijen betreft de beantwoording van de

vraag of op de overdracht van de cateringactiviteiten aan Albron de artikelen

7:662 e.v. van toepassing zijn. Bij de beoordeling hiervan wordt voorop gesteld

dat toewijzing van de gevraagde voorziening op deze grondslag alleen mogelijk

is indien met enige mate van waarschijnlijkheid geoordeeld kan worden dat de

bodemrechter zal beslissen op de door eisers voorgestane wijze. Dit laatste is

echter niet het geval. Zoals eisers ook onderkennen is tot op heden binnen de

rechtspraak voor het toepasbaar achten van de onderhavige wetsartikelen op de

overdracht van (een onderdeel van) de onderneming het bestaan van een

arbeidsovereenkomst tussen de overdragende onderneming en de aldaar

werkzame werknemer een vereiste. Zulks is ook neergelegd in artikel 7:663 BW.

Mogelijk dat de rechter, geconfronteerd met de constructie binnen het Heineken-

concern, daar uiteindelijk anders over zal oordelen, doch waar een dergelijke

bodemprocedure nog gestart moet worden, kan in de gegeven omstandigheden

niet reeds thans bijwege van voorlopige voorziening op de uitkomst daarvan

worden vooruitgelopen."

De voorzieningenrechter ging dus in het kader van de door hem aan te leggen

toets voorshands uit van het vereiste van het bestaan van een

arbeidsovereenkomst tussen de overdragende onderneming en de aldaar

werkzame werknemer. In de onderhavige bodemprocedure is vervolgens anders

geoordeeld.

2.22.6 In Hof Arnhem 27 juni 2006, LJN AY9745, JAR 2006/239 m.nt. R.M.

Beltzer, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst kwam van de verkrijger.

Een bijzonderheid hier was dat de werknemer formeel in dienst was van de ene

stichting (in verband met de afdracht van belastingen en premies), maar feitelijk

in dienst was van een andere stichting, waarvan de activiteiten werden

overgedragen aan KU (zie nader rov. 4.5 en 4.6). Het hof concludeert dan:

324

"4.7. Op grond van voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband

en samenhang beschouwd, concludeert het hof dat formeel is gekozen voor een

detachering van de werkneemster door StEG (en later SNUF) bij KUZIEN, maar

dat in feite een arbeidsovereenkomst tussen de werkneemster en KUZIEN heeft

bestaan. Nu de overname van het blad Kuzien moet worden aangemerkt als een

overgang van een onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. Burgerlijk

Wetboek (BW), zijn de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van

de werkneemster van rechtswege zijn overgegaan op KU."

Het formele werkgeverbegrip is in deze zaak dus niet doorslaggevend. Volgens

annotator Beltzer verschilt deze zaak echter van de onderhavige zaak:

"Het ging hier niet, zoals in de Heineken-zaak, om concernvorming om risico's te

kanaliseren, waarbij de moedermaatschappij duidelijk de zeggenschap behoudt.

Noch besluit de rechter tot het uit elkaar trekken van werkgever en overdrager in

de zin van artikel 7:663 BW. Het hof stelt dat niet SNUF, maar Kuzien de

werkgever (en dus de vervreemder in de zin van art. 7:663 BW) is. In deze zaak

komt mijns inziens veel betekenis toe aan het feit dat de relatie tussen de twee

potentiële werkgevers - Kuzien en SNUF - diffuus was. Het werkgeversgezag lag

duidelijk bij Kuzien, werkneemster had met Kuzien onderhandeld over het salaris

dat ook geheel voor rekening van Kuzien kwam, de KUN had zelf ook geoordeeld

dat met de overname van het blad een overgang van onderneming had

plaatsgevonden. Dat werkneemster formeel bij SNUF in dienst was getreden had

louter als doel SNUF de verschuldigde premies en belasting te laten betalen.

De rechter besloot hier inderdaad niet tot het uit elkaar trekken van werkgever

en overdrager in de zin van artikel 7:663 BW, maar dat was naar mijn mening

ook niet nodig nadat was geoordeeld dat er een arbeidsovereenkomst was met

de partij die de onderneming overdroeg. Het diffuse karakter van de

arbeidsrelatie met de formele respectievelijk materiële werkgever, waarop

Beltzer wijst, lijkt ook in de bij 2.22.4 besproken zaak een rol te spelen. Daarbij

moet wel worden opgemerkt, dat een kwalificatie 'diffuus' op zich veronderstelt

dat het formele werkgeverschap kennelijk niet als uitsluitend bepalende factor

kan worden beschouwd; in de bij 2.22.4 en 2.22.6 bedoelde zaken bestond geen

misverstand over de vraag wie de formele werkgever was.

2.22.7 In Ktr. Rotterdam 9 oktober 2007, LJN BB8539, JAR 2007/274 m.nt. R.M.

Beltzer en E. Knipschild, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst bleef van

de formele werkgever. De werknemer was in dienst van de werkgever en

gedetacheerd bij een dochtermaatschappij van de werkgever, waarvan de

325

activiteiten (een verzekeringsportefeuille) werden overgedragen. In casu was het

dienstverband tussen de werknemer en de werkgever geen lege huls, omdat de

werknemer de laatste maanden de helft van zijn tijd voor een product van de

werkgever werkte. De kantonrechter komt in dit kort geding op grond van deze

en enige andere omstandigheden tot de slotsom dat het dienstverband is blijven

voortbestaan.

Ook in deze uitspraak kijkt de rechter dus mede naar de feitelijke situatie en niet

alleen naar de vraag wie formeel werkgever is.

Beltzer wijst er in zijn noot op dat de kantonrechter ook had kunnen overwegen

dat de werknemer überhaupt niet kon overgaan, nu hij niet in dienst was van de

rechtspersoon wiens onderneming was overgedragen. In deze zin is inderdaad in

de bodemprocedure geoordeeld door Ktr. Rotterdam 26 juni 2008, LJN BE9764,

JAR 2008/212 m.nt. E. Knipschild:

"4. De omstandigheid of Cagli al dan niet ook werkzaamheden voor DHB Bank

zelf heeft verricht doet niet terzake, aangezien uit de tekst van de richtlijn en de

vaste jurisprudentie voortvloeit dat een arbeidsovereenkomst moet bestaan

tussen de overdragende onderneming en aldaar werkzame werknemers.

Wanneer die relatie er niet is, kan ook geen sprake zijn van toepasselijkheid van

de regels omtrent overgang van onderneming."

Hoer wordt dus nadrukkelijk het formele werkgeverbegrip respectievelijk de eis

van de dubbele binding maatgevend geacht

2.22.8 In de rechtspraak is het Albron-arrest van het HvJ een enkele keer aan de

orde gekomen. Rb. Amsterdam (sector kanton) 29 november 2011, LJN BV0387,

JAR 2012/38, RAR 2012/56, betrof naar het oordeel van de rechter echter een

daarvan te onderscheiden feitelijke situatie, omdat geen sprake was van

permanente detachering bij de overgedragen onderneming:

"10. Nu de werknemer geen contractuele band had met één van de

overgedragen vennootschappen waren er ook geen rechten en plichten die van

rechtswege konden overgaan. De onderhavige overgang van onderneming kan

dan ook in beginsel niet leiden tot een overgang van rechtswege van de rechten

en plichten van de werknemer uit zijn arbeidsovereenkomst met gedaagde 1

naar Sport City.

326

11. De wijze waarop de werknemer feitelijk binnen het concern werkzaam is

geweest leidt niet tot een ander oordeel. Op grond van hetgeen partijen daarover

hebben aangevoerd kan voorshands niet worden aangenomen dat tussen de

werknemer en de vier overgedragen vennootschappen een arbeidsbetrekking (in

plaats van een arbeidsovereenkomst) in de zin van de richtlijn 2001/23 inzake

overgang van ondernemingen heeft bestaan. De werknemer werkte niet

permanent bij één van de fitnesscentra of permanent bij deze vier fitnesscentra

gezamenlijk, doch hij was zowel daar als ook in de andere niet overgedragen

fitnesscentra afwisselend werkzaam, afhankelijk van de behoefte aan technisch

onderhoud. Bovendien kreeg hij zijn instructies van VB&T/gedaagde 1.

Daarmede doet zich dan ook niet een situatie voor die gelijk is te stellen aan een

materieel werkgeverschap van (één van) deze vier vennootschappen, zoals

bedoeld in het Albron-arrest van het Hof van Justitie van de EG van 21 oktober

2010, NJ 2010/576 (gevolgd door Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN

BU1290)."

2.23.1 In de s.t. van Albron wordt sub 63 opgemerkt, dat in de lagere

rechtspraak sedert de Heidemij-zaak uit 1982 geen verschil van mening bestaat

over dat een arbeidsovereenkomst met de (werkgever in) de overgedragen

onderneming vereist is, wil sprake kunnen zijn van een overgang van rechtswege

op de voet van artikel 7:663 BW. Ook in de literatuur wordt dit veelvuldig als

heersende leer in de rechtspraak betiteld.(51)

2.23.2 De hiervoor genoemde uitspraken bieden ondersteuning voor deze

kwalificatie, maar m.i. met een kanttekening.

2.23.3 De uitkomsten van de genoemde uitspraken zijn wisselend, zodat de

kwalificatie 'heersende leer in de rechtspraak' voor een deel lijkt af te hangen

van de vraag in hoeverre men bepaalde uitspraken, op grond van de bijzondere

omstandigheden van het geval, van deze lijn zou willen uitzonderen. De bij

2.22.6 genoemde zaak zou men met Beltzer kunnen aanmerken als een

afzonderlijk geval, omdat daarin primair de vraag aan de orde was, wie als

werkgever had te gelden. Desalniettemin bleek in de bij 22.2.6 genoemde zaak

het formele werkgeverschap niet maatgevend. De bij 2.22.4 bedoelde zaak past

m.i. in ieder geval minder goed in het beeld dat een arbeidsovereenkomst met

(de werkgever in) de overgedragen onderneming vereist is. In de literatuur

worden de bij 2.22.4 en 2.22.6 bedoelde arresten van de hoven Amsterdam en

Arnhem soms aangeduid als een afwijking of relativering van de heersende

leer.(52)

327

2.23.4 Per saldo meen ik dat in de besproken gepubliceerde rechtspraak de leer

van de dubbele binding, waarbij de vervreemder ook de formele werkgever moet

zijn, duidelijk is uitgesproken in de Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982 (2.22.1),

Ktr. Rotterdam 9 februari 2000 (2.22.3) en Ktr. Rotterdam 26 juni 2008

(2.22.7).

Rb Utrecht 13 oktober 1998 (2.22.2) strookt met deze leer, maar is niet

expliciet. Rb. 's-Gravenhage 22 februari 2005 houdt het in kort geding bij deze

leer, maar sluit een afwijking daarvan niet uit (2.22.5). Ktr. Rotterdam 9 oktober

2007 (2.22.7) werkte niet met deze leer, anders dan de uitspraak in de

bodemzaak.

Hof Amsterdam 20 maart 2003 (2.22.4) en hof Arnhem 27 juni 2006 (2.22.6)

kunnen m.i. niet worden beschouwd als bevestigingen van de leer van de

dubbele binding.

Rb. Amsterdam (sector kanton) 29 november 2011 (2.22.8) lijkt de overstap

naar de Albron-leer te hebben gemaakt, hoewel daaraan in dat geval geen

toepassing behoefde te worden gegeven.

2.24 Literatuur. In de literatuur komt men verschillende opvattingen tegen over

de positie van de werknemer die binnen een concern vanuit een

(personeels)vennootschap permanent is gedetacheerd bij een andere

vennootschap.(53) De opvatting is gaan overheersen, dat een

arbeidsovereenkomst met de vervreemder van de overgedragen onderneming

vereist is.

2.25 Van Vliet heeft in 1994 geconstateerd dat artikel 1639bb BW ervan uit lijkt

te gaan dat de vervreemder ook de werkgever is.(54) Hij wees op HvJ 25 juli

1991, C-362/89, LJN AD1469, NJ 1994/168 (d'Urso/EMEG SpA) waaruit die visie

zijns inziens bleek,(55) maar stelde de juistheid van die gevolgtrekking ter

discussie voor werknemers die formeel in dienst zijn van de moedermaatschappij

maar feitelijk werken in de onderneming van een dochter-BV:

"(...) het lijkt mij redelijker om er juist van uit te gaan dat de werknemer met de

activiteiten, die immers de bron van zijn werk vormen, meegaat. Het feit dat hij

in dienst is van de moedermaatschappij lijkt mij op zich zelf geen voldoende

argument voor de stelling dat hij de bescherming wel kan missen. Juist omdat hij

in de over te dragen activiteit werkzaam is, verliest hij door die overdracht in

beginsel zijn emplooi: dáár was zijn arbeidsverhouding immers

"geconcretiseerd". De Richtlijn bedoelt toch juist te voorkomen dat men door het

enkele feit van die overdracht zijn baan verliest? Deze materiële benadering lijkt

328

mij tot billijker resultaten te leiden dan wanneer men zich laat leiden door het

formele werkgeverschap. Bovendien is het geen grote sprong om onder

"werkgever in de onderneming" tevens in voorkomend geval de werkgever te

beschouwen die niet de formele vervreemder is. Met andere woorden: de

vervreemder hoeft niet noodzakelijk de formele werkgever te zijn. Men kan in dit

verband overigens ook betogen dat detachering bij de dochter leidt tot een

feitelijk werkgeverschap. Het resultaat is dan hetzelfde. Een voorstel van de FNV

om de wet in bovengenoemde zin aan te passen werd echter door de Minister

afgewezen."

Vervolgens bespreekt Van Vliet de mogelijkheid dat de detachering plaatsvindt

ten behoeve van wisselende werkmaatschappijen, in welk geval toepassing van

de artikelen 1639aa-dd BW mogelijk niet aan de orde zal komen.

2.26.1 Hoewel veelal naar Van Vliet wordt verwezen als degene die het

standpunt vertegenwoordigde, dat de binnen het concern permanent

gedetacheerde werknemers overgaan met de onderneming waarbij zij

gedetacheerd zijn, komt men deze opvatting al eerder tegen in het boek van Van

der Grinten, waarnaar Van Vliet verwijst. De verschillende drukken van dit boek

geven blijk van een geleidelijke verandering van opvatting.

2.26.2 W.C.L. van der Grinten heeft voor het eerst in de dertiende druk (1983)

van zijn Arbeidsovereenkomstenrecht aandacht besteed aan de nieuwe regeling

van artikel 1639aa e.v. BW. Hij schreef (p. 35): "De overgang van rechtswege

betreft de arbeidsovereenkomsten tussen de overdragende werkgever en een

daar - in de onderneming - werkzame arbeider." Hij verbond hieraan de vraag, of

hieronder ook vallen arbeidsovereenkomsten die door de overdragende partij

nietig of vernietigbaar beëindigd zijn (zo ook in de drukken van 1987, p. 36;

1990, p. 38; 1993, p. 36). In de druk van 1994 wordt aan de geciteerde zin

toegevoegd (p. 42):

"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de

overdragende werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame arbeider.

Met de woorden 'daar werkzaam' is niets anders bedoeld dan dat een

arbeidsovereenkomst bestaat."

Vanaf de veertiende druk (1987, p. 35) wordt echter ook opgemerkt:

329

"De overgang moet berusten op een overeenkomst. Overdragende partij zal de

ondernemer moeten zijn. Niet noodzakelijk is, dat de ondernemer ook de

werkgever is. Men denke aan het geval dat de arbeiders in dienst zijn van een

andere rechtspersoon die tot het concern van de ondernemer behoort."

Deze passage wordt gehandhaafd in de druk van 1990 (p. 37) en in licht

gewijzigde vorm in volgende door Van der Grinten, in samenwerking met A.M.

Luttmer-Kat, bewerkte drukken (1993, p. 34 en 1994, p. 40: "De overgang zal

gewoonlijk berusten op een overeenkomst. Overdragende partij zal als regel de

ondernemer zijn. Men denke aan het geval dat de arbeiders in dienst zijn van

een andere rechtspersoon die tot het concern van de ondernemer behoort.").

2.26.3 In de door J.W.M. van der Grinten met medewerking van W.A.H.C.M.

Bouwens bewerkte drukken wordt nog wel opgemerkt dat de overgang

gewoonlijk zal berusten op een overeenkomst, maar trof ik de daarop volgende

zinnen van het citaat over het concern niet meer aan (zie 1997, p. 155; 1999, p.

178).

2.26.4 Ook de passage over de woorden 'daar werkzaam' bleef gehandhaafd in

de drukken van 1997 en 1999. Aan die passage wordt na de wetswijzigingen in

verband met de omzetting van richtlijn 98/50/EG in de druk van 2002 een

opmerking over uitzendkrachten en gedetacheerden toegevoegd (p. 231):

"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de

werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame werknemer. Met de

woorden 'daar werkzaam' wordt in de eerste plaats aangegeven dat tussen de

werknemer en de overdragende ondernemer een arbeidsovereenkomst moet

bestaan. Ter beschikking gestelde arbeidskrachten - denk aan uitzendkrachten

en gedetacheerde werknemers - kunnen zich derhalve niet op de wettelijke

regeling beroepen als het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn aan een derde

wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming van

hun (formele) werkgever wordt overgedragen."

In de druk van 2002 wordt voor het eerst in verband met de positie van

uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers verwezen naar de Heidemij-

uitspraak.(56) Deze passage wordt gehandhaafd in de druk van 2005 (p. 271-

272).

330

2.26.5 In de druk uit 2008, bewerkt door W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk

word de passage, licht gewijzigd, gehandhaafd (p. 277-278):

"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de

werkgever in de overgedragen onderneming en een daar in die onderneming

werkzame werknemer. Tussen de werknemer en de overdragende ondernemer

moet op het moment van de overgang een arbeidsovereenkomst bestaan. Ter

beschikking gestelde arbeidskrachten - denk aan uitzendkrachten en

gedetacheerde werknemers - kunnen zich niet op de wettelijke regeling beroepen

als het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn door hun inlener aan een derde

wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming van

hun (formele) werkgever wordt overgedragen."

In de druk van 2011 wordt de formulering in verband met het Albron-arest van

het HvJ toegespitst op uitzendkrachten (p. 275):

"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de

werkgever in de overgedragen onderneming en een daar - in die onderneming -

werkzame werknemer. Tussen de werknemer en de overdragende ondernemer

moet op het moment van de overgang een arbeidsovereenkomst bestaan.

Uitzendkrachten kunnen zich derhalve niet op de wettelijke regeling beroepen

wanneer het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn door hun inlener aan een

derde wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming

van hun (formele) werkgever wordt overgedragen.

Ten aanzien van de overgang van een tot een concern behorende onderneming

naar een onderneming buiten dat concern, heeft het Hof van Justitie van de EU

geoordeeld dat de bescherming van de richtlijn ook toekomt aan de werknemers

die een arbeidsovereenkomst hebben met een andere onderneming binnen dat

concern, bijvoorbeeld een personeels-BV, maar permanent bij de overgedragen

onderneming tewerk zijn gesteld. Tot voor kort was de gangbare opvatting

daarover in Nederland een andere."

2.27 Het standpunt van Van Vliet wordt verworpen door Oostwouder in zijn

dissertatie van 1996.(57) In een artikel in de NV van 1997 nuanceert

Oostwouder zijn standpunt naar aanleiding van een oppositie van Honée:(58)

"Als inderdaad de constructie is gehanteerd bij een concern dat gewone

werknemers te werk zijn gesteld bij één concernmaatschappij en de overdracht

331

van de onderneming tot gevolg zou hebben dat zij daarna zonder werk komen te

zitten, ben ik van mening dat de rechter net zoals bij het

medezeggenschapsrecht pragmatisch te werk zou moeten gaan. Het is dan

wenselijk dat hij met name let op het doel van de richtlijn. Dit doel brengt dan

mee dat in een dergelijk geval voorbij kan worden gegaan aan het formele

criterium en wordt gekeken naar de feitelijke aanstelling. Bij een statutair

bestuurder, wiens bv een management-overeenkomst heeft gesloten met de

dochter, vind ik die opvatting wat minder voor de hand liggen."

2.28 In zijn dissertatie uit 1999 leidt Van Straalen uit de richtlijn en de

rechtspraak van het HvJ af, dat uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers,

omdat zij geen arbeidsovereenkomst met de vervreemder hebben, niet onder de

werkingssfeer van de wet vallen wanneer de onderneming van de inlener wordt

overgedragen.(59) Vervolgens bespreekt hij de standpunten van Van Vliet en

Oostwouder ten aanzien van de detachering binnen een concern. Hij onderschrijft

dat deze benadering in bepaalde gevallen billijk is, maar concludeert:

"Op grond van de richtlijn volgt de werknemer de formele werkgever. Het is

blijkens art. 7 van de richtlijn weliswaar mogelijk dat de lidstaten bepalingen

toepassen die gunstiger zijn voor de werknemers, maar de Nederlandse

wetgever heeft dit niet gedaan. De vervreemder moet ook naar Nederlands recht

een arbeidsovereenkomst met de werkgever hebben. Ik zie geen reden om hier

om billijkheidsredenen van af te wijken.'

2.29 Beltzer neemt in zijn dissertatie (2000) hetzelfde standpunt in als Van

Straalen. De artikelen 7:662 e.v. BW laten in hun huidige redactie geen andere

conclusie toe dan dat alleen de werknemers die een arbeidsovereenkomst

hebben met de persoon wiens onderneming overgaat, met die onderneming mee

overgaan (p. 284). Dat is volgens hem in overeenstemming met de richtlijn.(60)

In latere publicaties, deels met anderen, heeft hij ook van deze opvatting blijk

gegeven.(61)

In een publicatie uit 2006 heeft Beltzer overigens aangegeven dat artikel 7:663

BW op het eerste gezicht niet verplicht tot de lezing dat de werkgever en degene

die de onderneming overdraagt dezelfde zijn. Hij betwijfelt echter of de

ruimere(62) formulering van artikel 7:663 BW wel zo gelezen mag worden,

omdat kort gezegd, de bepaling niet bedoeld is om personen zonder

arbeidsovereenkomst met de vervreemder, zoals gedetacheerden, te

accommoderen.(63)

332

2.30 In een artikel uit 2006 naar aanleiding van de onderhavige zaak heeft Kroft

betoogd dat artikel 7:663 BW ruimte laat voor de lezing dat gedetacheerde

werknemers overgaan met de onderneming waarbij zij zijn gedetacheerd. (64)

Hij wees erop dat de noodzaak, dat degene die de overgang van de onderneming

bewerkstelligt dezelfde identiteit heeft als degene die werkgever in de

onderneming is, niet voortvloeit uit de tekst van art. 7:663 BW. Kroft, die

schreef voordat het Albron-arrest van het HvJ werd gewezen, ging er overigens

nog van uit, dat de richtlijn niet meebrengt dat de permanent gedetacheerde

werknemer overgaat; hij onderzocht in verband met het minimumkarakter van

de richtlijn of artikel 7:663 BW een dergelijke lezing wel toelaat.

2.31 Holtzer heeft er in een artikel uit 2007 op gewezen dat de Heidemij-leer is

geworteld in een overweging ten overvloede, in de rechtspraak is toegepast,

maar daarin ook is gerelativeerd (waarbij hij wijst op het bij 2.22.4 genoemde

arrest van het Hof Amsterdam en op het vonnis van de kantonrechter in de

onderhavige zaak). Hij constateert dat deze leer uitsluitend lijkt te zijn gebaseerd

op lagere rechtspraak en niet (zoals wel wordt aangenomen) bevestiging vindt in

de rechtspraak van het HvJ tot dan toe. Hij concludeert:

"Het lijkt daarom niet uitgesloten dat - bijvoorbeeld door het Hof van Justitie EG

- genuanceerder zal worden gekeken naar de overgang van onderneming in

concernverband. Men zou zich in dat verband kunnen voorstellen dat een

ruimere interpretatie wordt gekozen van het begrip 'werknemer' in de zin van de

richtlijn en in de zin van de Nederlandse wet, zodanig dat dit ook diegene omvat

die feitelijk ten behoeve van het bedrijfsonderdeel werkzaam is. Ook Nederlands

recht laat ruimte voor een genuanceerde benadering, in die zin dat een wisseling

van de ene formele werkgever naar de andere (binnen concernverband) kan

worden aangenomen, zij het niet geruisloos." (verwezen wordt naar HR 15 april

2002, JAR 2002/100, ABN AMRO/Malhi).

(...)

Waarom deze relativerende opmerkingen? In de eerste plaats wil ik hiermee

aangeven dat de juridische positie van de gedetacheerde medewerker bij

overgang van onderneming niet zo helder ligt als door sommigen wordt beweerd.

Over die positie is verschil van mening mogelijk en deze dient naar mijn mening

uiteindelijk via een prejudiciële vraag door het Hof van Justitie EG te worden

bepaald.

(...)

Deze opmerkingen in acht genomen wil ik helder zijn over mijn eigen standpunt:

ik meen dat de in Nederland heersende rechtsopvatting ter zake de juridische

positie van de gedetacheerde werknemer bij overgang van onderneming correct

333

is. In mijn visie laten de bepalingen van de richtlijn en de Nederlandse

implementatiewetgeving geen ruimte voor een ontkoppeling van formeel en

materieel werkgeverschap."(65)

Op dit laatste standpunt is Holtzer, nadat het Albron-arrest was gewezen,

teruggekomen (zie bij 2.41.1).(66)

2.32 De opvatting dat de formele arbeidsrelatie bepalend is, zodat (permanent)

gedetacheerd personeel niet overgaat met de onderneming waarbij men is

gedetacheerd, wordt in de recente literatuur als heersend (soms met de

toevoeging: vanaf 1982) aangemerkt. Naast de al bij 2.23.1 genoemde literatuur

kan worden gewezen op de bijdragen van A. Birkhoff en C.V.E. Roeloff (2006),

H.T. ten Have (2006), , W.J.M. van Tongeren (2006), A.A. de Jong (2007), E.

Knipschild (2008), K. Wiersma (2009), D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordoven

(2010) en R.F.N. Henneman (2011).(67)

Vanaf 1983 wordt in de Asser 5-III de Heidemij-zaak genoemd om aan te geven

dat een aandelentransactie niet onder de artikelen 1639aa e.v. valt. De 'Albron-

problematiek' wordt eerst vermeld in Asser 7-V* (G.J.J. Heerma van Voss) 2012,

nr. 278, echter zonder bespreking van de vraag of het Nederlandse recht ruimte

biedt voor een richtlijnconforme interpretatie. T&C Arbeidsrecht vermeldt zonder

verder commentaar de op dat moment heersende leer.(68)

2.33 Ten tijde van de transactie tussen Heineneken en Albron (2005) was de

literatuur, inmiddels, eensgezind over de positie van de gedetacheerde

werknemer. Voor zover daarin werd geschreven over een heersende leer sinds

1982, kan daarbij mijns inziens een kanttekening worden geplaatst, gezien onder

meer de standpunten van Van der Grinten en Luttmer-Kat (1987-1994) en Van

Vliet (1994). Men name de dissertaties van Van Straalen (1999) en Beltzer

(vanaf 2000) lijken de heersende leer te hebben (ge- dan wel) bevestigd. Over

het algemeen werd de heersende leer beschouwd als volgend uit de richtlijn en

de Nederlandse omzettingswetgeving, terwijl daarvoor ook bevestiging werd

gevonden in de rechtspraak van het HvJ en de eerder besproken Nederlandse

rechtspraak. Naar aanleiding van de publicaties van de uitspraken in de

onderhavige zaak is de kwalificatie van de leer van de dubbele binding als

heersende leer in de literatuur gehandhaafd, maar zijn daarbij ook

kanttekeningen geplaatst (Kroft 2006, Holtzer 2007).

2.34 Stelsel van de wet. Van de zijde van Albron wordt erop gewezen, dat in het

Nederlandse arbeidsrecht, in het bijzonder ook in titel 7.10 (en dus ook in

334

afdeling 7.10.8) BW, wordt uitgegaan van een formeel werkgeverbegrip en dat

de wetgever in deze titel uitdrukkelijk aangeeft wanneer hij daarvan afwijkt

(zoals bij de artikelen 7:658 lid 4, 7:668a lid 2 en 7:690 BW).(69) In het

medezeggenschapsrecht is de figuur van de mede-ondernemer wel

ontwikkeld.(70) Het argument komt mij juist voor. Het gewicht ervan wordt

verderop besproken.

2.35 Gevolgen. De gevolgen van het Albron-arrest zijn blijkens de literatuur

aanzienlijk en gecompliceerd. Zij zullen zich ook buiten het onderhavige geval

laten gelden, alleen al omdat de figuur van de personeelsvennootschap in

Nederland allesbehalve ongebruikelijk is.(71) Daarnaast wordt getwijfeld aan de

reikwijdte van het arrest, bijvoorbeeld in verband met payrolling. Ook over de

concrete uitwerking ervan in de praktijk bestaat veel onzekerheid.(72)

2.36 In de literatuur zijn suggesties gedaan over hoe de wetgever tegemoet zou

kunnen komen aan het Albron-arrest van het HvJ. Zwemmer stelt voor om in

artikel 7:663 BW te gaan spreken van de vervreemder in plaats van de

werkgever.(73) In deze lijn ligt ook het meer uitgewerkte voorstel van Beltzer en

Haanappel die tevens menen dat het begrip arbeidsbetrekking in afdeling 7.10.8

moet worden opgenomen ter aanduiding van de relatie tussen de werknemer en

de onderneming waarbij hij is gedetacheerd.(74) Men zou dan kunnen denken

aan de volgende aanpassingen van artikel 7:663 BW:

"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die

op dat tijdstip voor de werkgever vervreemder in die onderneming voortvloeien

uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking tussen hem en een daar

werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is de

werkgever vervreemder nog gedurende een jaar na de overgang naast de

verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de

arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip."

Ik heb niet kunnen vaststellen dat er wetgeving ter aanpassing van artikel 7:663

BW naar aanleiding van het Albron-arrest van het HvJ in de maak is.

2.37 Ook met dergelijke wetswijzigingen lijken veel van de vervolgvragen die het

Albron-arrest oproept, nog niet beantwoord te worden. Dat is, uiteraard,

afhankelijk van de vraag hoe breed de wetgever te werk zou willen gaan.(75)

Van alle haken en ogen verbonden aan het Albron-arrest is in deze zaak echter

slechts één aspect aan de orde, namelijk de mogelijkheid van richtlijnconforme

335

interpretatie van artikel 7:663 BW. Dat, zoals de s.t. van Albron onder 69-91

betoogt, een richtlijnconforme interpretatie de rechtsvormende taak van de

rechter te buiten zou gaan, onderschrijf ik niet. Van dergelijke grenzen (met

name: het maken van rechtspolitieke keuzes die aan de wetgever dienen te

worden overgelaten of het in het leven roepen van allerlei wettelijke

voorzieningen die nodig zijn om te kunnen geraken tot een richtlijnconforme

resultaat) is in het onderhavige geval naar mijn mening geen sprake, wanneer

men zich beperkt tot de uitleg die het HvJ voor gevallen als het onderhavige aan

de richtlijn heeft gegeven.

2.38 Afgezien van de zojuist bedoelde (onvermijdelijke) uitwerkingsvragen, zien

de gevolgen van een eventuele richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663

BW vooral daarop, dat de betrokkenen bij de (naar achteraf blijkt:) overgang van

een onderneming daarmee geen rekening hebben gehouden. Dit kan, voor zover

de toepasselijke verjaringstermijnen dat nog toelaten, bijvoorbeeld alsnog leiden

tot claims jegens verkrijgers, die nieuwe werkgevers blijken te zijn. In de

literatuur is besproken hoe de rechter daarmee zou kunnen omgaan.(76) Over

de omvang van deze claimproblematiek bevat het dossier geen informatie. Ik

heb die ook niet elders kunnen vinden.

D. Mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie in dit geval

2.39 Het HvJ heeft in het Albron-arrest een onderscheid gemaakt tussen de

contractuele en de niet-contractuele werkgever en het begrip 'arbeidsbetrekking'

van de richtlijn betrokken op de rechtsverhouding tussen de werknemer en de

niet-contractuele werkgever. A-G Bot had in zijn conclusie voor het arrest juist

het duurzame karakter van de detachering en de beschermingsstrekking van de

richtlijn benadrukt.

Ook in het Nederlandse debat over richtlijnconforme uitlegging van artikel 7:663

BW zijn verschillende constructies besproken om te geraken tot een

richtlijnconform resultaat. Een aanpak is om de benadering van het HvJ zoveel

mogelijk te vertalen naar het Nederlandse recht. Een andere is om vooral naar

het resultaat te kijken, ook al wordt een wat andere redenering gevolgd dan het

HvJ deed.

Ik bespreek hieronder eerst, aan de hand van in de kern twee benaderingen,(77)

de vraag of de tekst van artikel 7:663 BW een richtlijnconforme interpretatie

toelaat, waarbij ik ook aandacht besteed aan het wetssystematische argument.

Vervolgens bespreek ik de bedoeling van de wetgever, zoals deze uit de

totstandkomingsgeschiedenis van artikel 1639aa respectievelijk 7:662 e.v. BW

336

kan worden afgeleid. Tenslotte ga ik in op het beroep op de rechtszekerheid, in

verband met de heersende leer en de gevolgen van een afwijking van die leer.

2.40 Tekst en systematiek. Evenals bij de zojuist (bij 2.36) bedoelde voorstellen

tot wetswijziging wordt in de literatuur veelal onderzocht of het mogelijk is om

het begrip werkgever in artikel 7:663 BW zo ruim te interpreteren dat daaronder

niet alleen de contractuele, maar ook de niet-contractuele werkgever valt.

Tevens wordt, in verband daarmee, de vraag gesteld of het begrip

arbeidsovereenkomst in artikel 7:663 BW zo kan worden opgevat, dat daaronder

ook de arbeidsbetrekking valt. Deze eerste benadering, waarbij de benadering

van het HvJ in zijn Albron-arrest zoveel mogelijk wordt vertaald naar het

Nederlandse recht, komt men in de literatuur het meeste tegen.

2.41 Een deel van de literatuur ziet in de bij 2.40 bedoelde benadering geen

onoverkomelijke problemen. Daarbij wordt echter vooral gewezen op de te

bereiken, richtlijnconforme bescherming van de werknemer en de bedoeling van

de wetgever om de richtlijn correct om te zetten, waarbij hij meende dat het niet

nodig was het begrip arbeidsbetrekking in de wet op te nemen.(78) Het begrip

werkgever van artikel 7:663 BW moet dan wel ruim worden opgevat. Bovendien

levert de tekst van artikel 7:663 BW dan wel een probleem op, omdat de

woorden "tussen hem" moeten worden 'weggelezen'.(79) Volgens Holtzer lijkt

dat laatste echter niet nodig te zijn, indien wordt uitgegaan van

medewerkgeverschap:(80)

"Als het begrip ondernemer gelijk moet worden gesteld aan werkgever en als het

begrip ondernemer een pluraliteit van rechtspersonen kan omvatten, dan heeft

dit consequenties voor de wijze waarop gekeken moet worden naar art. 7:663

BW. Die consequentie kan zijn dat het begrip werkgever uit dat artikel meerdere

rechtspersonen omvat. Wanneer het gaat om een overgang van onderneming

waarbij werknemers in dienst zijn van een andere vennootschap die als centrale

werkgever fungeert, moet die laatste concernvennootschap worden beschouwd

als medeondernemer of medewerkgever voor de toepassing van de richtlijn.

De woorden uit art. 7:663 BW 'die op dat tijdstip voor de werkgever in die

onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een

aldaar werkzame werknemer' kunnen dus zo worden geïnterpreteerd dat het

begrip werkgever ook meervoudig heeft te gelden, in die zin dat dit begrip meer

dan één rechtspersoon kan omvatten. Zo gelezen dient de tekst van art. 7:663

BW niet door de wetgever te worden aangepast. Dit volgt immers rechtstreeks

uit richtlijnconforme interpretatie en uit r.o. 31 van de Albron-zaak, alsmede uit

de reflexwerking van de in Nederland heersende leer van het

medeondernemerschap uit het medezeggenschapsrecht.

337

Bepleit ik hiermee introductie van een nieuwe vorm van concernwerkgeverschap

of van vereenzelviging van rechtspersonen? Neen. Net als in het

medezeggenschapsrecht heeft hier te gelden dat het medeondernemerschap of

medewerkgeverschap alleen geldt voor de toepassing van de richtlijn. Ik wil

daaraan dus geen andere arbeidsrechtelijke consequenties verbinden,

bijvoorbeeld de gedachte dat een arbeidsovereenkomst met meerdere

rechtspersonen kan bestaan, of dat het concern als werkgever heeft te gelden.

Voor een dergelijke interpretatie laat het Nederlandse recht geen ruimte. Het

gaat hier slechts om een toepassing van de richtlijn op de wijze als in de Albron-

zaak door het Hof van Justitie is voorgeschreven. Ook hier is er een parallel met

het medezeggenschapsrecht. Medeondernemerschap wordt alleen aangenomen

met het oog op een goede toepassing van de WOR en alleen waar het specifieke

besluiten betreft. Hieraan dient dus geen algemene vennootschapsrechtelijke

werking te worden toegekend. "

Men zou kunnen zeggen, zo begrijp ik, dat de woorden "tussen hem" in een

dergelijke constructie van medewerkgeverschap alleen (kunnen) zien op de band

tussen de werknemer en diens contractuele (formele) werkgever.

2.42 Ter adstructie van de visie, dat een richtlijnconforme interpretatie van

artikel 7:663 BW aan de hand van de constructie van het Albron-arrest van het

HvJ mogelijk is, wordt door de voorstanders soms nog verwezen naar HR 11

februari 2005, LJN AR4466, JAR 2005/67, RAR 2005/27, NJ 2011/153 m.nt. E.

Verhulp, SR 2005/37 m.nt. A.Ph.C.M. Jaspers (Memedovic/Asito). Voor de vraag

of een werknemer in de onderneming 'werkzaam' is in de zin van artikel 7:663

BW werd in die zaak door Uw Raad in geval van een geschorste werkneemster de

feitelijke verhouding mede relevant geacht. Wiersma meent:(81)

"De gedachte dat naar de inhoud en niet de vorm gekeken moet worden, wordt

ook ondersteund door hetgeen de Hoge Raad in het Asito-arrest aangeeft, maar

in een andere context, aangezien de betrokken werknemer daar wel bij de

overdragende werkgever in dienst was.

(...)

Deze redenering is naar mijn mening ook los te laten op de situatie van de

structureel gedetacheerde werknemer; hij is formeel in dienst bij A, maar feitelijk

werkzaam bij B. Nu de gewijzigde feitelijke status een (voldoende) definitief

karakter heeft, zal van de feitelijke status en niet van de achterhaalde formele

status, moeten worden uitgegaan bij de toerekening van een werknemer aan het

over te dragen onderdeel van de onderneming."

338

Verhulp merkt in zijn NJ-noot onder Memedovic/Asito op, dat de nadruk op de

materiële band door de beslissing van het HvJ in het Albron-arrest inmiddels

aanzienlijk is vergroot. Beltzer onderscheidt de zaak Memedovic/Asito van de

onderhavige zaak; zijns inziens moet eerst worden vastgesteld wie bij de

overdragende onderneming in dienst is en vervolgens wie van de werknemers

behoort bij het overgedragen onderdeel.(82)

2.43 Ter adstructie van de visie, dat een richtlijnconforme interpretatie van

artikel 7:663 BW aan de hand van de constructie van het Albron-arrest van het

HvJ mogelijk is, verwijst de s.t. van FNV c.s. sub 3.3 voorts naar de rechtspraak

van Uw Raad over de draaideurconstructie.(83)

2.44 Een ander deel van de literatuur acht daartegen een richtlijnconforme

uitlegging, zoals hiervoor bij 2.40 bedoeld, onmogelijk in verband met de

afwijkingen die hiermee zouden worden gecreëerd ten opzichte van het huidige

recht dat (in principe) geen dubbel werkgeverschap kent en evenmin het begrip

arbeidsbetrekking.(84) Deze uitleg zou daarom contra legem zijn.(85)

2.45 Ook Beltzer en Haanappel, die zich overigens niet op het tekstuele

argument beroepen (vgl. bij 2.29), menen dat een richtlijnconforme interpretatie

niet mogelijk is:(86)

"Er is geen wettelijke tekst die letterlijk ontkent wat het Hof van Justitie heeft

geoordeeld. Niettemin is een dergelijke ontkenning wel te destilleren uit het feit

dat de wetgever de richtlijn heeft geïmplementeerd in titel 10 van Boek 7 BW,

daarmee de regeling beperkend tot de daar geregelde werkgever en werknemer.

Nu kan men menen dat de wetgever 'alleen maar' een verkeerde inschatting

heeft gemaakt door te menen dat het door het Hof nu van belang voorziene

'arbeidsbetrekking' te beschouwen als een kwestie die ons niet zou aangaan - in

andere landen zou men arbeidsovereenkomsten kennen die men niet als zodanig

zou benoemen, terwijl ons begrip arbeidsovereenkomst in feite alle relevante

vormen zou dekken -, dat neemt echter niet weg dat de wetgever wel een

duidelijke keuze heeft gemaakt en eventuele andere vormen van

arbeidsverrichting niet onder de werking van artikel 7:663 BW heeft willen

brengen. De wil van de wetgever lijkt duidelijk, hoezeer men ook zou menen dat

de wetgever de richtlijn welwillend heeft willen implementeren. Artikel 7:663 BW

kent slecht één type werkgever en één type werknemer en daarvoor heeft de

wetgever bewust gekozen. Voor niet-contractuele werkgevers en personen met

339

een 'arbeidsbetrekking' niet zijnde een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel

7:610 BW is daarom geen plaats, tenzij de wetgever zulks uitdrukkelijk bepaalt -

zoals in artikel 7:658 lid 4 BW, artikel 7:668a lid 2 BW en artikel 7:690 BW. Met

dit 'nee, tenzij'-standpunt wordt de rechtszekerheid gediend en het systeem

zuiver gehouden. Het is in onze optiek niet aan de rechter in feite een belangrijke

breuk met het systeem te creëren door op een bepaalde plaats in titel 10 van

Boek 7 aan de begrippen werkgever en werknemer een totaal andere betekenis

te geven dan elders in deze titel. Welwillendheid vindt haar begrenzing in

onmogelijkheid. Het is nu aan de wetgever om de correcte aanpassingen door te

voeren."

2.46 Het hof Amsterdam heeft in zijn in cassatie bestreden arrest goeddeels de

bij 2.40 en 2.41 bedoelde lijn gevolgd. In de op het arrest verschenen

commentaren is, ook als de uitkomst werd onderschreven, de kritiek geuit dat

het hof vrij gemakkelijk uitgaat van een nevenschikkend, meervoudig

werkgeversbegrip.(87)

2.47 In de kern gaat de kritiek van Even nog een stap verder.(88) Hij erkent dat

het begrip werkgever in artikel 7:663 BW niet expliciet is beperkt tot de

contractuele werkgever en dat een dergelijke beperking niet uit de

wetsgeschiedenis volgt, hoewel dat wel ligt besloten in het stelsel van de wet.

Even meent dat het hof echter te gemakkelijk het verweer verwerpt dat de

Nederlandse wet het begrip arbeidsbetrekking niet kent. In het Albron-arrest van

het HvJ was dat nu juist cruciaal: de vervreemder in de zin van de richtlijn kan

ook een niet-contractuele werkgever zijn, die een arbeidsbetrekking met de

werknemer heeft. Het hof Amsterdam had dus volgens Even de vraag moeten

beantwoorden, of:

"art. 7:663 BW zo kan worden geïnterpreteerd dat hierin kan worden gelezen dat

de niet-contractuele werkgever een arbeidsbetrekking verdraagt. Als in

'werkgever' de 'niet-contractuele werkgever' kan worden gelezen, dan komt

gezien de tekst van art. 7:663 BW de volgende vraag aan de orde: kan het zo

zijn dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die

voor de niet-contractuele werkgever in die onderneming voorvloeien uit een

arbeidsovereenkomst tussen hem (de niet-contractuele werkgever) en een daar

werkzame werknemer overgaan op de verkrijger? En hier wringt de schoen. Er is

geen arbeidsovereenkomst tussen de niet-contractuele werkgever en de

werknemer die overgaat. Tussen hen bestaat nu juist een arbeidsbetrekking. De

hamvraag wordt dan of in de term 'arbeidsovereenkomst' naar Nederlands recht

ook 'arbeidsbetrekking' kan worden gelezen, of dat de woorden 'tussen hem' in

art. 7:663 BW mogen worden genegeerd." (p. 110).

340

Verderop (p. 110-111) beantwoordt Even deze hamvraag ontkennend:

"Uiteraard dient zo veel mogelijk richtlijnconform te worden geïnterpreteerd.

Indien deze interpretatie echter op gespannen voet staat met zowel de tekst van

de relevante nationale bepaling, als de bedoeling van de wetgever (zoals

geventileerd in bijvoorbeeld de wetsgeschiedenis), zal in beginsel

richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk moeten zijn, omdat er dan sprake

zou zijn van contra legem uitlegging. Dat is te meer zo als daar bij komt dat de

particulier die wordt aangesproken (de aangesproken particulier) op het

schenden van nationaal recht door een andere particulier (de eisende

particulier), welke schending alleen maar kan worden aangenomen door het

nationale recht richtlijnconform te interpreteren, in redelijkheid geen rekening

hoefde te houden met deze richtlijnconforme uitleg. Dat zal in principe zo zijn als

de lagere jurisprudentie een (min of meer) bestendige lijn heeft ontwikkeld die

(achteraf bezien) niet richtlijnconform is.

(...)

Als ik dit standpunt toepas op de onderhavige casus, zal het arrest van het Hof

Amsterdam naar mijn mening moeten worden gecasseerd. Ik heb moeite met

het oordeel dat in werkgever ook de niet-contractuele werkgever moet worden

gelezen, maar sluit niet uit dat de Hoge Raad dat accepteert. Te ver gaat het mij

echter om, naast het inlezen van niet-contractuele werkgever in het woord

'werkgever', het woord 'arbeidsovereenkomst' te lezen als 'arbeidsbetrekking' of

net te doen alsof de woorden 'tussen hem' er niet staan. Dat druist niet alleen op

stevige wijze in op de tekst van art. 7:663 BW, maar ook op de bedoeling van de

wetgever."

2.48.1 Met de vraag, of het begrip arbeidsbetrekking in artikel 7:663 BW moet

en kan worden gelezen, komen wij bij een variant op de eerste benadering, die

ik bij 2.40 omschreef. Ik vraag mij af of de kritiek terecht is, dat het hof

Amsterdam ook antwoord had moeten geven op de vraag, of het begrip

arbeidsbetrekking in artikel 7:663 BW kan worden gelezen.

2.48.2 Daarmee wordt weliswaar de juridische relatie tussen de werknemer en

de niet-contractuele werkgever benoemd, maar die relatie betreft niet de rechten

en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met de contractuele werkgever die

juist zouden moeten overgaan.

341

2.48.3 Dit is ook een punt van kritiek op het Albron-arrest van het HvJ, omdat

daarin niet is gespecificeerd dat, wanneer de niet-contractuele werkgever als

vervreemder wordt aangemerkt, ook de rechten en verplichtingen uit de

arbeidsovereenkomst met de contractuele werkgever overgaan.(89) Naar mijn

mening volgt uit de strekking van het Albron-arrest van het HvJ echter dat ook

wanneer de niet-contractuele werkgever als vervreemder wordt aangemerkt, de

rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst op de verkrijger overgaan.

Dit is, denk ik, ook de bedoeling van rov. 24 van het Albron-arrest. Zou het

anders zijn, dan zou de in dit arrest door het HvJ geboden bescherming van de

werknemer in werkelijkheid niet bestaan.

2.48.4 Voor het resultaat is het dus, zo bezien, niet nodig om te werken met het

begrip arbeidsbetrekking. Dat wordt anders wanneer men zou menen, dat om

dat resultaat te kunnen bereiken, ook de redenering van het HvJ volledig moet

worden gevolgd. Die gedachte ligt inderdaad ten grondslag aan veel van de

commentaren op het Albron-arrest, maar is naar mijn mening niet dwingend (ik

kom hierop terug bij nr. 2.57.1).

2.49 Ik vat het voorgaande samen. Een interpretatie van artikel 7:663 BW zou

kunnen zijn, dat onder werkgever ook de niet-contractuele werkgever wordt

verstaan. Vide rov. 2.6 van het in cassatie bestreden arrest. Van de zijde van

FNV c.s. wordt als variant voorgesteld (s.t. sub 3.5), dat onder werkgever in

artikel 7:663 BW mede wordt verstaan de rechtspersoon die redelijkerwijs voor

wat betreft de arbeidsverhouding met de werknemer met de formele

(contractuele) werkgever gelijk is te stellen. Even heeft in zijn zojuist besproken

bijdrage opgemerkt (p. 110, maar niet aanbevolen) dat de Hoge Raad erop zou

kunnen wijzen dat in artikel 7:663 BW in de term arbeidsovereenkomst ook

arbeidsbetrekking kan worden gelezen of dat de woorden "tussen hem" in artikel

7:663 BW geen betekenis hebben. Zoals eerder opgemerkt, is introductie van

het begrip arbeidsbetrekking m.i. niet noodzakelijk, terwijl bij een

medewerkgeverschap ook de woorden "tussen hem" in artikel 7:663 BW op een

bepaalde, beperkte wijze kunnen worden gelezen. Al met al blijkt uit de literatuur

van aanzienlijke twijfel of een dergelijke richtlijnconforme interpretatie van

artikel 7:663 BW - waarin op de voet van het Albron-arrest van het HvJ wordt

uitgegaan van een meervoudig werkgeverbegrip - zich verdraagt met de tekst en

de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling en met het stelsel van de

wet. Die twijfel is bepaald niet zonder grond.

2.50 Ik gaf aan dat ik ook een tweede benadering zou onderzoeken om te bezien

of de tekst van artikel 7:663 BW een richtlijnconforme interpretatie toelaat. Ik

onderzoek hieronder de mogelijkheid van een alternatieve richtlijnconforme

342

interpretatie van artikel 7:663 BW, waarin wordt uitgegaan van een enkelvoudig

werkgeverbegrip (en waarin alleen wordt gewerkt met het begrip

arbeidsovereenkomst). Daarbij wordt niet zozeer de redenering, als wel het

resultaat van het Albron-arrest voorop gesteld, namelijk dat de permanent intra-

concern gedetacheerde werknemer mee overgaat met de onderneming waarbij

hij feitelijk te werk is gesteld.

2.51 Albron wijst er terecht op, dat in het Nederlandse arbeidsrecht onder

werkgever wordt verstaan de formele (in de terminologie van het HvJ: de

contractuele) werkgever, dat wil zeggen de partij met wie de werknemer de in

artikel 7:610 BW bedoelde arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Uitzonderingen

zijn denkbaar, maar men ziet die dan in de regel met zoveel woorden in de wet

tot uitdrukking komen. Een dergelijke uitzondering heeft de Nederlandse

wetgever bij de omzetting van de richtlijn niet gemaakt.

2.52 De tweede benadering van artikel 7:663 BW houdt in dat:

(i) de woorden "werkgever in die onderneming" worden opgevat als een

(normale) verwijzing naar de formele werkgever, óók in een geval waarop het

Albron-arrest van het HvJ ziet;

(ii) zonder echter te veronderstellen dat (er ook staat dat) deze werkgever

tevens degene moet zijn die de onderneming drijft of vervreemdt.

2.53 In de kern komt deze benadering er dus op neer, dat de woorden

"werkgever in die onderneming" niet op elkaar worden betrokken. Dit wijkt af

van de overweging van de rechter in de Heidemij-zaak (zie bij 2.21.2), maar

sluit aan bij Van Vliet (2.25), Van der Grinten en Luttmer-Kat (zie bij 2.26.2) en

Kroft (zie bij 2.30) - met dien verstande dat, anders dan met name Van Vliet en

Kroft nog meenden, thans met de 'benefit of hindsight' kan worden vastgesteld

dat de richtlijn niet veronderstelt dat de formele werkgever ook de vervreemder

is.

De opvatting van Kroft is in feitelijke instantie kort besproken.(90) Het

cassatiemiddel voert begrijpelijkerwijs in het bijzonder argumenten aan tegen de

redenering die is gevolgd in de overwegingen van het hof Amsterdam. In de s.t.

van Albron wordt de door mij voorgestelde lezing van artikel 7:663 BW (daarom)

niet uitvoerig besproken. Wel wordt er op gewezen (sub 66) dat Van Vliet en

Kroft afweken van de heersende lijn in de literatuur. In de s.t. van FNV c.s.

wordt de redenering van het hof Amsterdam verdedigd (vgl. sub 2.4, 3.2 en

3.5). Nu de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie van de rechter

verlangt allerlei mogelijke oplossingen te onderzoeken om tot een

343

richtlijnconform resultaat te geraken en het hier gaat om een zuiver

rechtsoordeel, dient ook deze voorgestelde lezing van artikel 7:663 BW te

worden onderzocht.

2.54 De bewoordingen van artikel 7:663 BW verzetten zich niet noodzakelijk

tegen deze benadering. Artikel 7:663 BW vereist blijkens de passages "de

werkgever in die onderneming" en "tussen hem en de daar werkzame

werknemer" dat de werknemer werkzaam is in de overgedragen onderneming,

en wel krachtens een arbeidsovereenkomst met de werkgever in die

onderneming. Artikel 7:663 BW veronderstelt dus dat er een werkgever in die

onderneming is. In de onderhavige lezing van artikel 7:663 BW wordt ervan

uitgegaan dat daarmee alleen is bedoeld de formele werkgever. De tekst van

artikel 7:663 BW stelt echter niet met zoveel woorden de eis, dat de werkgever

in die onderneming ook de vervreemder is (respectievelijk degene die de

onderneming drijft). Ter vergelijking: de tekst van artikel 7:670 lid 8 BW legt wel

een verbinding tussen de werkgever en de onderneming, nu daarin wordt

gesproken van "zijn onderneming".

2.55 Door artikel 7:663 BW op deze wijze te lezen, is het niet nodig om te

werken met een meervoudig werkgeverbegrip of het begrip arbeidsbetrekking

om bij de toepassing van artikel 7:663 BW in situaties als bedoeld in het Albron-

arrest te komen tot een richtlijnconform resultaat. Het is dan ook niet nodig om

te negeren, dat artikel 7:663 BW spreekt van een arbeidsovereenkomst "tussen

hem" - dat wil zeggen: de formele werkgever - en een daar werkzame

werknemer. Integendeel, deze woorden behouden hun normale betekenis.

Men vermijdt aldus wrijving met het wetssystematische argument. Ook enige

andere mogelijke bezwaren tegen een richtlijnconforme interpretatie, zoals deze

door het hof Amsterdam is beredeneerd en waarop onder meer door Even is

gewezen, worden dan zoveel mogelijk vermeden. Ook het argument van de

(stilzwijgende) vereenzelviging, genoemd in de s.t. van Albron sub 60-61,

vervalt daarmee. Men vermijdt ook het bij 2.48.1 e.v. aangestipte probleem.

2.56 Tegelijkertijd verzet de voorgestelde lezing zich er niet tegen, om te

veronderstellen dat de "werkgever in die onderneming" ook degene kan zijn, die

deze onderneming drijft of vervreemdt. In veel gevallen zal dat juist de feitelijke

situatie zijn en daarin kan artikel 7:663 BW normaal voorzien. In deze hier

ontvouwde visie stelt de tekst van artikel 7:663 BW echter niet de eis, dat de

formele werkgever de onderneming drijft of vervreemdt. Het kan anders zijn.

Evenmin verzet de voorgestelde lezing zich ertegen om te concluderen, dat bij

een eventuele overgang van de onderneming van de formele werkgever (dus

344

bijvoorbeeld van HNB, niet van Heineken Nederland) de arbeidscontracten van

de gedetacheerde werknemers overgaan op de verkrijger.

2.57.1 Het voorgaande is qua resultaat in overeenstemming met het Albron-

arrest van het HvJ, nu dat ertoe strekt de mogelijkheid te bieden dat de

werknemers mee overgaan met de onderneming waarbij zij permanent intra-

concern zijn gedetacheerd. De constructie die ik besprak is wel een andere dan

de constructie van het HvJ in het Albron-arrest. In de redenering van het HvJ

wordt immers geconstrueerd dat de niet-contractuele werkgever de vervreemder

in de zin van de richtlijn is.

2.57.2 Dat voor een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:673 BW een

andere constructie of redenering nodig is dan die welke het HvJ heeft gevolgd,

staat er niet aan in de weg dat de rechter moet proberen om zoveel mogelijk een

richtlijnconform resultaat te bereiken. De taakopvatting van de rechter dient bij

richtlijnconforme uitleg te zijn gericht op het resultaat waartoe de richtlijn

verplicht. De nationale rechter moet in de eerste plaats het resultaat voor ogen

houden, niet de redenering.

2.57.3 Bovendien ligt het in dit geval ook voor de hand, dat voor een

richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW een andere constructie of

redenering nodig is dan die welke het HvJ heeft gevolgd.

De richtlijn spreekt immers van de overgang van de rechten en verplichtingen

welke voor de "vervreemder" voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang

bestaande "arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking". Op die terminologie

oriënteert het HvJ zich.

De Nederlandse wetgever heeft echter niet de term "vervreemder" uit de richtlijn

overgenomen, maar de term "werkgever" gebruikt. En hij spreekt niet van

"arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking", maar alleen van

"arbeidsovereenkomst".

Om een richtlijnconform resultaat te bereiken, zal de Nederlandse rechter

moeten roeien met de riemen die hij heeft en dus (in beginsel; zie het bij 2.13-

2.14 genoemde arrest van 9 december 2011) moeten werken met de hem door

de Nederlandse wetgever aangereikte begrippen "werkgever" en

"arbeidsovereenkomst". Dat gebeurt in de hierboven bedoelde tweede

benadering artikel 7:663 BW.

345

2.57.4 Het gegeven dat de bij 2.52 bedoelde benadering een andere constructie

volgt dan HvJ, staat als zodanig niet in de weg aan toepassing ervan.

2.58 Hoewel de tweede benadering (bedoeld bij 2.52) beter inpasbaar is in het

Nederlandse recht dan de eerste benadering (bedoeld bij 2.40), is er wellicht

toch een reden om de eerste benadering te verkiezen (aangenomen dat Uw Raad

zou oordelen dat beide benaderingen mogelijk zijn). De eerste benadering sluit

beter aan bij het Albron-arrest. Zoals eerder opgemerkt, zijn de gevolgen van

het Albron-arrest nog niet geheel duidelijk. Hoe de rechtspraak van het HvJ zich

verder zal ontwikkelen moet worden afgewacht, maar voorstelbaar lijkt dat

verdere ontwikkelingen zullen voortbouwen op het in het Albron-arrest

ontvouwde gedachtegoed. In het navolgende maak ik verder geen onderscheid

tussen de twee bij 2.40 en 2.52 genoemde benaderingen om artikel 7:663 BW

richtlijnconform te lezen.

2.59 Totstandkomingsgeschiedenis. Zoals eerder aangegeven (bij 2.14), dienen

de bewoordingen van de wet niet geïsoleerd, maar ook in het licht van hun

totstandkomingsgeschiedenis te worden bezien.

2.60 Het lijkt dan niet te gewaagd om te veronderstellen dat bij de

oorspronkelijke omzetting van de richtlijn de gedachte heeft voorgezeten, dat de

werkgever ook de vervreemder zou zijn. Dat is nu eenmaal een normale situatie

en bovendien is ook lang aangenomen, dat de richtlijn daarvan eveneens uitging.

2.61 Deze veronderstelling levert echter geen automatische contra-indicatie op

met het oog op de vraag of een richtlijnconforme interpretatie mogelijk is. De

rechter moet er immers van uitgaan dat de wetgever de richtlijn (zoals nadien

door het HvJ uitgelegd) getrouw heeft willen omzetten (zie bij 2.9.1-2.9.3).

2.62 Aan die omzettingsbedoeling hoeft in casu niet getwijfeld te worden.

Immers noch het geval dat de werknemers intra-concern permanent vanuit een

vennootschap worden gedetacheerd, noch andere gevallen van uitlening of

detachering, komen in de oorspronkelijke omzettingsstukken aan de orde. Aan

dat soort gevallen is bij de omzetting van richtlijn 77/187/EEG kennelijk niet

gedacht, althans niet duidelijk in een van de richtlijn (zoals deze nadien is

uitgelegd) afwijkende zin.

346

2.63.1 Van een contra-indicatie zou wel gesproken kunnen worden, wanneer

wordt gekeken naar de omzettingswetgeving van richtlijn 98/50/EG. Toen is

immers een uitzondering gemaakt voor uitzendkrachten en gedetacheerden. In

dat verband is in de toelichtende stukken ingegaan op de betekenis van de

woorden "in zijn onderneming" in artikel 7:670 lid 8 BW (zie bij 2.19.3).(91)

2.63.2 Men zou daarmee kunnen betogen dat ook de woorden "in die

onderneming" in artikel 7:663 BW moeten worden gelezen als "in zijn

onderneming". Het omgekeerde is echter ook denkbaar: de woorden "in zijn

onderneming" in artikel 7:670 lid 8 BW moeten onder omstandigheden worden

gelezen als "in die onderneming".

2.63.3 Blijkens de toelichtende stukken werd primair gedacht aan flexibele

arbeidscontracten, waarbij werd gewezen op uitzendkrachten en gedetacheerde

werknemers. De situatie van permanent intra-concern gedetacheerde

werknemers wijkt daarvan af; deze situatie is immers dat de werknemers

permanent bij een bepaalde onderneming binnen het concern worden

gedetacheerd, zodat zij niet flexibel zijn in de zin dat zij tegelijkertijd of

afwisselend bij verschillende ondernemingen binnen het concern te werk worden

gesteld. De situatie van permanent intra-concern gedetacheerde werknemers

wordt in de toelichtende stukken niet afzonderlijk benoemd, maar met evenveel

recht kan verdedigd worden dat daaraan na de Heidemij-zaak ook wel zal zijn

gedacht.

2.63.4 Bij de omzetting van richtlijn 98/50/EG bevestigde de wetgever zijn

redenen om in artikel 7:663 BW (alleen) te werken met het begrip

arbeidsovereenkomst. Het strookt m.i. niet met de verplichting tot

richtlijnconforme interpretatie om, via de band van artikel 7:670 lid 8 BW, een

eventuele op dat moment bestaande van de richtlijn afwijkende opvatting

omtrent de betekenis van de richtlijn, te projecteren op de oorspronkelijke

omzettingswetgeving. Overigens, ook in verband met de omzetting van richtlijn

98/50/EG moet de rechter er van uitgaan dat de wetgever de richtlijn getrouw

heeft willen omzetten.

2.64 De toelichting op artikel 7:665a BW levert m.i. geen contra-indicatie op (zie

bij 2.19.4). In de voorgestelde richtlijnconforme lezing van artikel 7:663 BW is

de werkgever gewoon degene met wie de arbeidsovereenkomst is gesloten.

347

2.65 De uitlatingen van de minister naar aanleiding van de Heidemij-zaak (zie bij

2.21.3) levert evenmin een contra-indicatie op voor wat betreft de bedoeling van

de wetgever, nu deze geen deel uitmaken van de totstandkomingsgeschiedenis

van de omzettingswetgeving (zie HR 9 december 2011, LJN BU7412, RvdW

2011/1541, rov. 3.6). Het gewicht ervan komt hierna nog aan de orde.

2.66 Op basis van het voorgaande lijkt mij de conclusie verdedigbaar, dat de

wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en dat de tekst van de

wettelijke regeling - artikel 7:663 BW - ook een richtlijnconforme uitleg toelaat.

Niet gesproken kan worden van een ondubbelzinnige uitdrukking van een

welbewuste bedoeling om de nationale regeling te doen afwijken van hetgeen

waartoe de richtlijn zou verplichten of de vrijheid zou laten (vgl. bij 2.9.3).

2.67 Ik maak nog een afrondende opmerking in dit verband. De feitelijke

constellatie bij permanente intra-concern detachering brengt mee dat het

formele werkgeverschap berust bij de ene concernvennootschap (in casu HNB)

terwijl de werkzaamheden worden verricht in de onderneming van een andere

concernvennootschap waarbij de werknemer permanent gedetacheerd is (in casu

Heineken Nederland). Het getuigt van realiteitszin om, naast HNB als formele of

contractuele werkgever, Heineken Nederland te betitelen als 'materiële

werkgever' dan wel in de terminologie van het Albron-arrest als de 'niet-

contractuele werkgever', afgezien van de vraag of het Nederlandse recht

laatstbedoelde begrippen in dit verband ook kent.

In de visie van het HvJ in het Albron-arrest en in de eerste (bij 2.40 bedoelde)

benadering om artikel 7:663 BW richtlijnconform te lezen, zou kunnen worden

gesproken van twee werkgevers,(92) HNB en Heineken Nederland. In de tweede

(bij 2.52 bedoelde) benadering om artikel 7:663 BW richtlijnconform te lezen is

er maar één werkgever van het bij Heineken Nederland werkzame personeel

geweest, en dat was HNB. In de visie van het onderdeel en de heersende leer is

er, strikt genomen, in het onderhavige geval geen werkgever, HNB noch

Heineken Nederland, die valt binnen het bereik van artikel 7:663 BW. Hoewel de

totstandkomingsgeschiedenis van de omzettingswet steun biedt aan de

heersende leer, kan, wanneer deze geschiedenis - met toegegeven: wijsheid

achteraf - wordt herlezen, de vraag worden gesteld of die laatste consequentie

inderdaad heeft gestrookt met de bedoelingen van de omzettingswetgever.

2.68 Gezien het voorgaande ben ik per saldo geneigd te oordelen dat een

richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW niet contra legem is.

348

2.69 Rechtszekerheid. Tot nu toe heb ik vooral gesproken over de ter uitvoering

van de richtlijn ingevoerde wettekst en de totstandkoming van de

omzettingswetgeving, zulks mede gezien het stelsel van de wet. De literatuur en

de gevolgen van een bepaalde richtlijnconforme interpretatie kwamen zijdelings

aan de orde.

Ik heb echter nog niet in de beschouwing betrokken het beroep van Albron op de

heersende leer in de Nederlandse rechtspraak en literatuur. Het vizier verschuift

daarmee, gradueel, van de contra legem-vraag naar het beroep op de

rechtszekerheid (voor zover het onderdeel ook de contra legem-vraag schaart

onder het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel, is dat hiervoor reeds

besproken). Ook de uitlatingen van de minister naar aanleiding van de Heidemij-

zaak moeten in dit perspectief worden geplaatst. In de s.t. van Albron wordt sub

52, terecht, opgemerkt dat deze uitlatingen mede bepalend zijn voor de

verwachtingen die, naar objectieve maatstaven bezien, bij particulieren bestaan

omtrent de inhoud van een wettelijke regeling. In die sleutel lees ik ook het

beroep op de heersende leer. Hierbij moeten ook worden betrokken eventuele

gevolgen van een richtlijnconforme interpretatie, in het bijzonder het bestaan

van een overgang van de onderneming en daaraan verbonden aanspraken,

waarmee de betrokkenen geen rekening hebben gehouden.

2.70 Wanneer de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de

implementatiewetgeving een bepaalde uitleg aan de wet heeft gegeven die in

strijd met de richtlijn blijkt te zijn, kan - aldus het bij 2.9.3 genoemde arrest van

Uw Raad van HR 21 september 2012 - de nationale rechter niet vanwege die

totstandkomingsgeschiedenis met een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel

afzien van de verplichting tot richtlijnconforme uitleg, indien de wetgever heeft

beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en de tekst van de wettelijke regeling

ook een richtlijnconforme uitleg toelaat.

Ik concludeerde al dat aan deze laatste voorwaarde m.i. in dit geval is voldaan.

Daaruit volgt dat de totstandkomingsgeschiedenis als zodanig niet zal

rechtvaardigen dat via de band van het rechtszekerheidsbeginsel wordt afgezien

van een richtlijnconforme interpretatie. De vraag is of de heersende leer daartoe

wel noopt.

2.71 Ik zou dat niet a priori willen uitsluiten, omdat een heersende leer zo

verankerd kan zijn in het rechtssysteem dat een afwijking ervan, gezien de

daaraan verbonden gevolgen voor degenen die hun rechtsposities hebben

bepaald met inachtneming van die leer, op te veel bezwaren zou kunnen stuiten.

Ik denk dat de rechtspraak van Uw Raad dit standpunt toelaat (zie bij 2.11.2).

(93) Het komt dan aan op een inschatting van, enerzijds, de vraag hoe stevig

een heersende leer (rechtsopvatting) in het rechtssysteem is verankerd en,

349

anderzijds, de vraag welke voorzienbare gevolgen verbonden zouden zijn aan

een koerswijziging door de rechter.(94)

2.72 Van een heersende leer kan inderdaad worden gesproken. In de literatuur is

er periodiek een tegengeluid te horen geweest (zie bij 2.33), maar dat hoort

wellicht nog bij een 'heersende' leer. De heersende leer was niet rechtstreeks

gebaseerd op rechtspraak van Uw Raad, omdat deze op dit punt ontbrak. De leer

werd in de lagere rechtspraak niet onverkort toegepast (zie bij 2.23.1-4). Ik zou

zeggen dat de heersende leer stevig, maar niet onwrikbaar verankerd was.

2.73 Het komt voorts aan op de gevolgen. Zie ik het goed, dan zijn de

uitwerkingsvragen waartoe het Albron-arrest van het HvJ aanleiding kan geven

niet van dien aard dat zij de rechter zouden moeten afhouden van een

richtlijnconforme interpretatie (zie bij 2.35-2.37). Het claimrisico vind ik een

serieus punt (zie bij 2.38), maar hoe serieus dit in de praktijk zal blijken te zijn,

laat zich (door mij) bij gebrek aan gegevens niet vast stellen.

2.74 Alles afwegende meen ik dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel

7:663 BW niet contra legem of in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is. Om

die reden kan onderdeel 1 niet tot cassatie leiden. De verschillende deelklachten

van onderdeel 1 behoeven daarmee geen afzonderlijke bespreking meer. Ik merk

nog op dat de klacht aan het slot van het onderdeel, m.i. ten onrechte

veronderstelt dat het hof in rov. 2.9 met zijn verwijzing naar het contract tussen

Albron en Heineken gewicht heeft toegekend aan subjectieve verwachtingen van

deze contractspartijen. Ik lees deze overweging zo, dat het hof hierin een

aanwijzing heeft gelezen, dat er objectief bezien twijfel zou kunnen bestaan aan

de houdbaarheid van de heersende leer.

Onderdelen 2 t/m 4

2.75 Onderdeel 2 betreft de pensioenregelingen.

2.76 Het onderdeel voert aan dat het hof in rov. 2.12 grief IV van Albron ten

onrechte niet inhoudelijk heeft behandeld. Albron heeft er in deze grief op

gewezen dat de kantonrechter ten onrechte Albron ongeclausuleerd heeft

veroordeeld om de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen

[verweerder 2] en HNB, omdat gezien artikel 7:664 BW in verband met artikel

350

14a Wet CAO pensioentoezeggingen (dat wil zeggen de 'Pensioenregeling', de

'Overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen' en de 'Overgangsregeling

Oudedagspensioen') niet mee overgaan op de verkrijger. Uit rov. 2.12 blijkt dat

FNV c.s. dit ook hebben erkend. Albron behield, anders dan het hof oordeelde,

belang bij een inhoudelijke behandeling van deze grief, omdat bij

gegrondbevinding ervan een verbetering van het dictum zou zijn gevolgd

waarmee executiegeschillen, die thans in de rede liggen, als gevolg van het te

breed geformuleerde dictum voorkomen hadden kunnen worden.

2.77 Artikel 7:664, eerste lid, aanhef en onder b, BW, bepaalt:(95)

"1. Artikel 663, eerste volzin, is niet van toepassing op rechten en verplichtingen

van de werkgever die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst als bedoeld in

artikel 1 van de Pensioenwet indien:

(...)

b. de verkrijger op grond van artikel 2 van de Wet verplichte deelneming in een

bedrijfstakpensioenfonds 2000, verplicht is deel te nemen in een

bedrijfstakpensioenfonds en de werknemer, bedoeld in artikel 663, gaat

deelnemen in dat fonds; (...)"

Ook voor wat betreft pensioenregelingen in een CAO geldt, blijkens artikel 14a,

lid 3, van de Wet op de CAO, het bepaalde in de artikelen 7:663 en 664 BW.

2.78 Albron heeft in grief IV (MvG nr. 28) betoogd dat ingevolge artikel 7:664

BW in verband met artikel 14a Wet CAO rechten en verplichtingen uit een

pensioentoezegging niet overgaan wanneer de verkrijger verplicht deelneemt aan

een bedrijfstakpensioenfonds, hetgeen aan de orde is omdat Albron verplicht

deelneemt aan het Pensioenfonds Horeca & catering. Albron beroep zich dus, zo

begrijp ik, in zoverre op de situatie als bedoeld in artikel 7:664, eerste lid,

aanhef en onder b, BW.

FNV c.s hebben bij MvA (nr. 5.1) dit ook zo opgevat en erkend dat, indien Albron

verplicht deelneemt aan dat pensioenfonds, de overgegane werknemers ook

deelnemer worden in dit pensioenfonds, hetgeen een achteruitgang in

arbeidsvoorwaarden kan betekenen.

In haar Akte uitlating van 28 december 2010 (nrs. 75-76) heeft Albron in dit

verband nader aangevoerd dat de bij Heineken geldende 'pensioenregeling',

351

'Overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen' en 'Overgangsregeling

Oudedagspensioen' niet mee overgaan op de verkrijger.

Bij Akte uitlating van 8 februari 2011 (nr. 54) hebben FNV c.s. verwezen naar

hun standpunt in de MvA en opgemerkt dat "alleen indien de pensioenregeling,

de overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen en de Overgangsregeling

Oudedagspensioen zijn te kwalificeren als pensioenovereenkomsten in de zin van

de Pensioenwet, [...] gezien het bepaalde in artikel 7:664 BW geen sprake [zal]

zijn van overgang."

2.79 Het hof heeft in rov. 2.12 de grief aldus weergegeven dat, kort gezegd,

"pensioentoezeggingen niet mee overgaan indien de overdrager deelneemt in

een bedrijfstakpensioenfonds" en vervolgens overwogen, dat FNV c.s. "dit" bij

MvA hebben erkend. In de derde volzin overweegt het hof dat het "de beslissing

van de kantonrechter met inachtneming van het voorgaande zal verstaan en FNV

c.s. met hun vordering kennelijk niets anders hebben beoogd (...)". Deze lezing

van de processtukken van Albron en FNV c.s. staat in cassatie niet ter discussie.

De vordering van FNV c.s., kort gezegd, dat Albron 'de arbeidsvoorwaarden' die

op 1 maart 2005 bij HNB golden moet toepassen, moet dus in zoverre beperkt

worden verstaan dat daaronder niet vallen de rechten en verplichtingen als

bedoeld in artikel 7:664, eerste lid, aanhef en onder b, BW. In zoverre kan over

de betekenis van het dictum, dat moet worden uitgelegd in het licht en met

inachtneming van de overwegingen welke tot de beslissing hebben geleid, geen

onduidelijkheid bestaan.(96) Het hof behoefde niet de grief in zoverre gegrond te

achten om vervolgens het dictum in de zojuist bedoelde zin aan te passen. Het

oordeel van het hof, dat Albron in zoverre geen belang heeft bij een inhoudelijke

behandeling van haar grief, komt mij juist voor.

2.80 De klacht zinspeelt op een executiegeschil dat in de rede zou liggen, omdat

het dictum te ruim zou zijn geformuleerd (nr. 24). Volgens de klacht zou bij een

juiste formulering het dictum een uitzondering hebben gemaakt voor de aan het

slot van subonderdeel 23 genoemde arbeidsvoorwaarden, dat wil zeggen de

'pensioenregeling', 'Overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen' en

'Overgangsregeling Oudedagspensioen'.

Naar mijn mening vraagt het onderdeel hier te veel. Het hof kon het dictum m.i.

niet nader specificeren door uitdrukkelijk deze drie regelingen uit te sluiten van

de arbeidsvoorwaarden die overgingen, nu het debat op dit punt niet méér

inhield dan de hierboven door partijen in hun Aktes uitlating ingenomen

standpunten. FNV c.s. erkenden het principe, maar lieten nog in het midden of

de drie door Albron genoemde regelingen inderdaad onder artikel 7:664 BW

zouden vallen (vgl. ook de weergave van hun standpunt in de s.t. van Albron sub

79). Het hof heeft dit niet getoetst, kennelijk omdat het van oordeel was dat de

352

grief daartoe onvoldoende aanleiding gaf en/of het partijdebat daartoe nog

onvoldoende feitelijke aanknopingspunten bevatte. Daarover klaagt het middel,

terecht, niet. Het valt dan echter niet in te zien dat het hof, door te overwegen

zoals het heeft gedaan, een eventueel executiegeschil over partijen zou afroepen

dat het zou hebben kunnen voorkomen door een meer specifiek dictum.

Onderdeel 2 faalt.

2.81 Onderdeel 3 ziet op een aantal bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden.

2.82 In haar Akte uitlating van 28 december 2010 (sub 78-79) heeft Albron de

rechten van [verweerder 2] die over zouden zijn gegaan naar Albron verdeeld in

twee groepen, namelijk voorwaarden die in beginsel door Albron kunnen worden

voortgezet en voorwaarden waarbij dat vanwege hun bedrijfsgebonden karakter

niet het geval is.

Albron heeft aangevoerd dat de arbeidsvoorwaarden zoals genoemd in haar

productie 5 (waaronder de tantièmeregeling en de 'PUM', een

personeelskortingsregeling) niet door Albron kunnen worden voortgezet, zodat

daarvoor een vergoeding moet worden vastgesteld (sub 79). (97) Zij stelt voor,

kort gezegd, dat partijen om redenen van procesefficiëntie in de gelegenheid

worden gesteld zich uit te laten over de compensatie indien dit relevant mocht

worden (sub 82).

Bij Akte uitlating van 8 februari 2011 (nrs. 57-58) hebben FNV c.s. aangegeven

zich te kunnen vinden in deze productie 5 (met uitzondering van de

jubileumregeling en de tantièmeregeling) en in de suggestie van Albron zoals

gedaan onder 82 van haar akte.

2.83 Onderdeel 3 voert aan dat het betoog van Albron in haar Akte uitlating sub

79-82 een nieuwe grief opleverde (nr. 25) en formuleert verschillende rechts- en

motiveringsklachten, uitgaande van alternatieve lezingen van het eindarrest.

In de eerste lezing is de grief als tardief verworpen, maar, kort gezegd, ten

onrechte omdat het hof de grief niet onbehandeld mocht laten nu FNV c.s.

daarop inhoudelijk zijn ingegaan (nr. 29).

In de tweede lezing is de grief op materiële gronden verworpen. De algemene

klacht onder A (nr. 30) veronderstelt dat het hof heeft miskend "dat zich wel

degelijk gevallen kunnen voordoen waarin arbeidsvoorwaarden van de

vervreemder naar hun aard niet kunnen overgaan naar de verkrijger en het dus

(dan) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans

kan zijn, om van de verkrijger te vergen deze onverkort na te blijven komen, in

353

welk geval voor deze arbeidsvoorwaarden een vergoeding kan worden

vastgesteld."

De specifieke klacht onder B (nr. 31) komt erop neer dat het hof over het hoofd

heeft gezien dat, na de Akte uitlating van FNV c.s., tussen partijen in confesso

was dat Albron niet gehouden was de in productie 5 bedoelde voorwaarden (met

uitzondering van de jubileumregeling en de tantièmeregeling) na te komen.

De restklacht onder C (nr. 32) verwijt het hof een motiveringsgebrek als de grief

op een andere grond mocht zijn verworpen.

2.84 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop, dat (naar ook Albron,

terecht, veronderstelt) het hier gaat om arbeidsvoorwaarden die in beginsel

vallen onder het bereik van artikel 7:663 BW. Artikel 7:663 BW ziet ook op

bedrijfsgebonden, dus typische 'Heineken-arbeidsvoorwaarden'. Albron

nuanceert dit slechts in zoverre dat bepaalde rechten niet kunnen worden

voortgezet en dat die rechten daarom voor compensatie in aanmerking komen.

FNV c.s. gaan van hetzelfde uitgangspunt uit.

Dit uitgangspunt vindt men terug in rechtspraak en literatuur.(98) Daarin wordt

veelal aanvaard dat een beroep op onverkorte nakoming van bepaalde

arbeidsvoorwaarden door de verkrijger onder omstandigheden naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dan wel in strijd kan zijn

met goed werknemerschap, terwijl ook denkbaar is dat nakoming van bepaalde

arbeidsvoorwaarden door de verkrijger onmogelijk is. Het lijkt mij minder juist

om te zeggen dat in die gevallen de betreffende arbeidsvoorwaarden niet mee

overgaan; zij gaan wel op de voet van artikel 7:663 BW mee over, maar de

onverkorte nakoming ervan lost zich op in iets anders, zoals een compensatie.

2.85 De bekrachtiging van het vonnis betekent dat Albron is veroordeeld om,

naast betaling van het achterstallige loon, "voor het overige vanaf 1 maart 2005

de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [verweerder 2] en

Heineken Nederlands Beheer B.V. tot 1 maart 2005" [mijn onderstreping; A-G].

In het licht van het bij 2.82 weergegeven partijdebat is er geen aanleiding om te

veronderstellen dat het hof heeft bedoeld uit te sluiten, dat de in het dictum

bedoelde toepassing de vorm kan aannemen van een financiële vergoeding voor

bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden welke Albron niet kon nakomen. Voor

zover het onderdeel uitgaat van een andere lezing van het arrest (in de klachten

onder A, B en C in de tweede lezing van het arrest door het onderdeel) faalt het

bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof betekent dat de

discussie over compensatie voor de arbeidsvoorwaarden die niet kunnen worden

voortgezet nog door partijen zal moeten worden gevoerd in het raam van de

veroordeling om de arbeidsvoorwaarden toe te passen.

354

2.86 Moest het hof nog een debat over deze kwestie toelaten? Grief IV hield in

(voor zover hier van belang), dat de kantonrechter Albron ten onrechte had

veroordeeld om de arbeidsvoorwaarden toe te passen. In haar Akte uitlating

introduceerde Albron haar betoog over, onder meer, de bedrijfsgebonden

arbeidsvoorwaarden als onderdeel van observaties die reeds waren aangestipt in

de MvG bij grief IV (zie haar Akte uitlating nr. 75). Blijkens de Akte uitlating van

FNV c.s. hebben zij dit betoog ook als zodanig opgevat. Het hof heeft het betoog

in de Akte uitlating van Albron kennelijk niet zo opgevat dat daarmee een nieuwe

grief werd opgeworpen, maar als een uitwerking van het betoog dat Albron ten

grondslag had gelegd aan haar grief IV. Deze, feitelijke, lezing van de

processtukken is niet onbegrijpelijk. Nu grief IV zag op de veroordeling om de

arbeidsvoorwaarden toe te passen, en het betoog van Albron over de

bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden voorwaarden niet afdeed aan de

veroordeling deze toe te passen (in de zojuist bedoelde zin), was er voor het hof

geen noodzaak afzonderlijk in te gaan op deze kwestie. Daarmee faalt ook, bij

gebrek aan feitelijke grondslag, het onderdeel dat veronderstelt (in de eerste

lezing) dat het hof de grief als tardief heeft verworpen.

2.87 Onderdeel 4 bouwt voort op de eerdere onderdelen en moet daarom het lot

er van delen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 R.A.A. Duk, SEW 211, p. 409.

2 HvJ EU 21 oktober 2010, C-242/09, LJN BO3935, NJ 2010/576 m.nt. M.R. Mok,

JAR 2010/298, RAR 2011/3, JIN 2010/858 m.nt. S.F.H. Jellinghaus, ONDR

2011/7 m.nt. F.B.J. Grapperhaus.

355

3 Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN BU1290, NJ 2012/163, JAR 2011/292

m.nt. A.P.P. Witteveen, RAR 2012/15.

4 Zie het arrest van het hof Amsterdam van 29 mei 2008, rov. 4.1 t/m 4.9. Het

hof geeft opnieuw de feiten weer in zijn tussenarrest van 30 juni 2009, rov. 2.1.1

t/m 2.1.9.

5 Rb. Utrecht 15 maart 2006, LJN AV8231, JAR 2006/80, ONDR 2006/87 m.nt.

F.B.J. Grapperhaus. De gevorderde wettelijke verhoging werd afgewezen.

6 Hof Amsterdam 29 mei 2008, LJN BE9756, JAR 2008/218, RAR 2008/145.

Identieke overwegingen geeft het hof in zijn tussenarrest van 30 juni 2009, rov.

2.8.2 t/m 2.8.4.

7 Hof Amsterdam 30 juni 2009, LJN BJ3475, JAR 2009/195, RAR 2009/135.

8 HvJ 21 oktober 2010, C-242/09, LJN BO3935, NJ 2010/576 m.nt. M.R. Mok,

ONDR 2011/7 m.nt. F. B.J. Grapperhaus, JIN 2010/858 m.nt. S.F.H. Jellinghaus,

JAR 2010/298, RAR 2011/3 (Albron/FNV c.s.).

9 Vgl. HvJ 15 april 2008, C-268/06, LJN BD1960, NJ 2008/390 m.nt. M.R. Mok,

JAR 2008/130, RAR 2008/85 (Impact), rov. 101-104.

10 Zie Asser 3-I*/Hartkamp, Vermogensrecht algemeen. Europees recht en

Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 181; L.A.D. Keus,

Europees privaatrecht (Monografieën BW A30), Deventer: Kluwer 2010, nr. 12.3;

G. Betlem, 'Richtlijnconforme interpretatie', in: A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh &

L.A.D. Keus, De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht

(Serie Onderneming en Recht, deel 42-I), Deventer: Kluwer 2007, p. 97-132; S.

Prechal, Directives in EC Law, Oxford: University Press 2005, p. 180-215; J.M.

Prinssen, Doorwerking van Europees recht. De verhouding tussen directe

werking, conforme interpretatie en overheidsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer

2004, p. 39-55; M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk

recht, Deventer: Kluwer 2001, p. 83 e.v. Zie ook: H.C.F.J.A. de Waele, 'Directe

werking en conforme interpretatie van EU-recht in het arbeidsrecht',

ArbeidsRecht 2010, 48 en H. de Waele en mr. I. Kieft, 'De doorwerking van

richtlijnen en algemene beginselen van EU-recht. De stand van zaken na het

arrest Kücückdeveci', NTER 2010-5, p. 170-178.

11 HvJ 4 juli 2006, C-212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 m.nt. M.R. Mok, JAR

2006/175 (Adeneler).

12 HvJ 5 oktober 2004, C-397/01, C-403/01, LJN AR5022, NJ 2005/333 m.nt.

M.R. Mok, JAR 2004/261, AB 2005/16 m.nt. RW (Pfeiffer), nr. 111; HvJ 19

januari 2010, C-555/07, LJN BL0510, NJ 2010/256 m.nt. M.R. Mok, JAR

2010/53, RAR 2010/50, AB 2010/89 m.nt. H. van Eijken en M.J.M. Verhoeven,

EHRC 2010/42 m.nt. De Mol (Kücükdeveci), nr. 48.

356

13 HvJ 4 juli 2006, C-212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 m.nt. M.R. Mok, JAR

2006/175 (Adeneler), nr. 111. Vaste rechtspraak sinds HvJ 10 april 1984, 14/83

(Von Colson en Kamann), nr. 26; HvJ 8 oktober 1987, 80/86 (Kolpinghuis), nr.

12; HvJ 13 november 1990, 106/89, LJN AD3314, NJ 1993/163 (Marleasing), nr.

8.

14 Zie mijn proefschrift, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht,

2001, nrs. 154-155; H.C.F.J.A de Waele, Directe werking en conforme

interpretatie van EU-recht in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2010/48, p. 7.

15 HvJ 8 oktober 1987, 80/86 (Kolpinghuis), nr. 13; HvJ 4 juli 2006, C-212/04,

LJN AY0534, NJ 2006/593 m.nt. M.R. Mok, JAR 2006/175 (Adeneler), nr. 111;

HvJ 16 juni 2005, C-105/03, LJN AU2335, NJ 2006/500 m.nt. M.J. Borgers, AB

2006/108 m.nt. A.J.C. de Moor-van Vugt, EHRC 2005/85 m.nt. Klip (Pupino),

nrs. 44, 47; HvJ 15 april 2008, C-268/06, LJN BD1960, NJ 2008/390 m.nt. M.R.

Mok, JAR 2008/130, RAR 2008/85 (Impact), nr. 100; HvJ 23 april 2009, C-

378/07, C-379/07, C-380/07, LJN BI3054, JAR 2009/148, NJ 2009/375, RAR

2009/85 (Angelidaki), nr. 199; HvJ 24 januari 2012, C-282/10, LJN BV2814, AB

2012/48 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, EHRC 2012/95 m.nt. mr. A.W. Heringa,

JAR 2012/54, NJ 2012/154 m.nt. M.R. Mok, RAR 2012/49 (Dominguez), nr. 25.

16 Zie o.m. HvJ 5 juli 2007, C-321/05 (Kofoed), rov. 45; HR 25 oktober 1996,

LJN ZC2177, NJ 1997/649 m.nt. DWFV (Pink Floyd/Rigu Sound) rov. 3.4.

17 HvJ 5 oktober 2004, C-397/01, LJN AR5022, AB 2005/16 m.nt. RW, JAR

2004/261, NJ 2005/333 m.nt. M.R. Mok (Pfeiffer), nr. 116.

18 Vgl. Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 184 met verdere verwijzingen.

19 Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 189. Zie ook nr. 185.

20 Zie H.B. Krans en M.H. Wissink, 'Richtlijnconforme uitleg van het

arbitragerecht na Mostaza Claro?', TCR 2008, p. 43.

21 HvJ 5 oktober 2004, C-397/01, C-403/01, LJN AR5022, AB 2005/16 m.nt.

RW, JAR 2004/261, NJ 2005/333 m.nt. M.R. Mok (Pfeiffer), nrs. 112-113; HvJ EU

16 december 1993, Wagner Miret, C-334/92, Jurispr. blz. I-6911, punt 20.

22 HvJ 29 april 2004, C-371/02 (Björnekulla Fruktindustrier/Procordia Food), nr.

13.

23 Asser/Hartkamp 3-I* (2011), nr. 183.

24 HR 21 september 2012, LJN BW5879, NJ 2012/532, AB 2012/367 m.nt.

R.J.G.M. Widdershoven.

25 HR 10 augustus 2007, LJN AZ3758, AB 2007/291 m.nt. R.J.G.M.

Widdershoven (Wandelvierdaagse). Zie ook HR 6 juni 2008, LJN BD3139, AB

2008/214 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, rov. 3.3.1

357

26 In de s.t. van Albron wordt sub 28 ook verwezen naar Hof Amsterdam 10

november 2009, LJN BK4648, JAR 2010/13, NJ 2010/466 m. nt. M.R. Mok, RAR

2010/26 (zie in andere zin Ktr. Utrecht 14 oktober 2009, LJN BK0017, JAR

2009/280, RAR 2010/12) en Hof Arnhem 26 juli 2011, LJN BR4284, JAR

2011/241 m.nt. Y. Konijn.

27 Eenzelfde overweging is te vinden in HR 5 juni 2009, LJN BH2822, NJ

2012/184 m.nt. J.B.M. Vranken (GeSp/Aegon), rov. 4.2.3.

28 Vgl. Wissink, diss., nr. 224.

29 Zie in dit verband ook de conclusie van A-G Langemeijer sub 2.14 voor het

arrest en sub 3.26-3.27 voor het verwijzingsarrest van 20 november 2009, LJN

BI6320, NJ 2009/581.

30 Wissink, diss., nrs. 213-229; Asser/Hartkamp 3-I* (2011), nr. 183; H.C.F.J.A

de Waele, ArbeidsRecht 2010/48, p. 7; J.H. Even, Richtlijnconform of contra

legem: that's the question', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 103-104.

31 Zie voor enige recente gevallen waarin richtlijnconform werd uitgelegd voorts

HR 2 november 2012, LJN BW9865, RvdW 2012/1371 (T-Mobile/ICOM) en HR 23

november 2012, LJN BX7484, RvdW 2012/1475 (Stichting Leenrecht/Vereniging

van Openbare Bibliotheken), rov. 3.4.2.

32 Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van

de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de

werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van

ondernemingen of vestigingen, PB L 82 van 22.3.2001, p. 16-20.

33 Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge

aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de

rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of

onderdelen daarvan, PB L 61 van 5.3.1977, p. 26-28.

34 Richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van Richtlijn

77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing

van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van

de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van

vestigingen, PB L 201 van 17.7.1998, p. 88-92.

35 Zie bijvoorbeeld al de opsomming in de NJ-noot van Stein onder HvJ 7

februari 1985, LJN AB9662, NJ 1985/902 (Botzen/RDM).

36 SEW 2011, p. 409. M. Holtzer, ArbeidsRecht 2011/19, spreekt van een

'drastische breuk' met de in Nederland heersende leer, welke de Nederlandse

rechtspraktijk niet heeft voorzien.

37 Vgl. H.T. ten Have, V&O 2006, p. 238; S.F.H. Jellinghaus, JIN 2010/858, noot

bij het Albron-arrest, sub 2. Zie bijvoorbeeld ook J.-H. Bauer en A. von Medem,

358

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2011, 20; A. Junker, Neue Zeitschrift für

Arbeitsrecht 2011, 950; G. Forst, 'Leiharbeïtnehmer im Betriebsübergang', RdA

2011, p. 228 e.v.; T. Raab, EuZa 2011, p. 540; N. Moizard, RJC, p. 9-10.

38 E. Knipschild en E.C. van Fenema, 'Albron: over de vervreemder, de

arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte', ArbeidsRecht 2011/1; W. Kroft,

'Overgang van ondernemingen; een reactie', Arbeidsrecht 2006/13; H.T. ten

Have, 'Het werkgeverbegrip bij overgang van onderneming', V&O 2006, p. 236.

39 Artikel 2 onder a van Richtlijn 77/187/EEG. Een in wezen zelfde definitie

wordt gehanteerd in de latere versies van de richtlijn (artikel 2 lid 1 onder a van

richtlijn 98/50/EG en richtlijn 2001/23/EG).

40 MvT, Kamerstukken II, 1979-1980, 15940, nrs. 3-4, p. 5 en 6.

41 Wet van 6 juni 1996, houdende vaststelling van titel 7.10

(arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek (Vaststellingswet titel

7.10 Burgerlijk Wetboek (Arbeidsovereenkomst)), Stb. 1996, 406 (in werking

getreden op 1 april 1997). Zie de MvT, Kamerstukken II, 1993-1994, 23438, nr.

3, p. 42.

42 Wetsvoorstel 27 469, Wet van 18 april 2002 tot uitvoering van de Richtlijn

98/50/EG van de Raad van de Europese Unie van 29 juni 1998 tot wijziging van

de Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen

der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij

overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of

vestigingen, Stb. 2002, 215 en 245, in werking 1 juli 2002.

43 MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 5-6.

44 Nota n.a.v. Verslag, Kamerstukken II, 200-2001, 27469, nr. 5, p. 5-6.

45 MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 15.

46 Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 5, p. 9-10.

47 Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 14 (memorie van antwoord).

48 Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, LJN AG9763, NJ 1982/619, KG 1982/189,

PRG 1982/1857.

49 Kamerstukken II, 1982-1983, 17600, hoofdstuk XV/VI, nr. 89, p. 6.

50 Kamerstukken II, 1982-1983, 17600, hoofdstuk XV/VI, nr. 89, p. 7-8.

51 Zie R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna

interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-

1, p. 60; W.H.A.C.M. Bouwens & A.P.P. Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees maar,

er staat niet wat er staat', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 10.; J.H.

Even, 'Richtlijnconform of contra legem: that's the question', Tijdschrift

359

Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 111; E. Knipschild, noot sub 1 onder Ktr.

Rotterdam 26 juni 2008, LJN BE9764, JAR 2008/212; C.J.M.W. Kote, 'Permanent

gedetacheerde werknemer in concernverhouding niet meer vogelvrij bij overgang

van onderneming. Een bespreking van het arrest Albron (zaak C-242/09)', NtEr

2011-1, p. 21 en 24; D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordhoven, 'Hof van Justitie:

permanent gedetacheerde werknemers worden beschermd bij overgang van

onderneming', Bb 2010/53, p. 197. P.R.W. Schaink, 'Het Albron-arrest in

faillissementsrechtelijk perspectief', TvI 2011/16; J.P.H. Zwemmer, 'Het Albron-

arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en de

mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten, Tijdschrift Recht en Arbeid

2011/4, p. 16.

52 W.H.A.C.M. Bouwens & A.P.P. Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees maar, er

staat niet wat er staat', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 11; E. Holtzer,

'De toepassing van de Wet overgang ondernemingen in concernverband',

Ondernemingsrecht 2007/86, p. 272 e.v. (sub 3); A.A. de Jong, De positie van

gedetacheerde werknemers bij een overgang van onderneming, Arbeidsrecht

2007-3. Vgl. Losbl. Arbeidsovereenkomst (D. Christe), art. 663, aant. 4.

53 Vgl. ook, in verschillende zin, de rechtsgeleerde adviezen die zijn overgelegd

bij de inleidende dagvaarding in deze zaak en bij de CvA als producties 2a en 2b.

54 M.J. Van Vliet, Overgang van een onderneming, 1994, p. 27-29.

55 Zoals aangegeven bij 1.5.1, ontleende de kantonrechter in de onderhavige

zaak aan (de verwijzing naar het arrest Botzen/RDM in) dit arrest juist een

argument voor de tegenovergestelde opvatting.

56 Vanaf de druk van 1983 (p. 37) wordt de Heidemij-zaak wel genoemd, maar

in verband met het verschijnsel aandelenoverdracht.

57 W.J. Oostwouder, Management Buy-out, 1996, p. 162-163.

58 W.J. Oostwouder, DE NV 1997, p. 49 e.v. (sub 5).

59 P.W. van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van

onderneming, 1999, p. 28-34. Het citaat staat op p. 32.

60 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming, 2000, p. 282 e.v.

61 Zie n.a.v. het vonnis van de voorzieningenrechter in deze zaak R.M. Beltzer,

'Overgang van onderneming: wie gaat er mee, wie blijft achter, wie valt tussen

wal en schip?', Arbeidsrecht 2005-5, p. 3-8 (o.a. over de voor- en nadelen van

het gebruik van een personeelsvennootschap binnen een concern); R.M. Beltzer,

in: De onderneming in beweging, 2006, p. 15 e.v. (met bespreking van gevallen

van misbruik); n.a.v. het oordeel van de kantonrechter in deze zaak R.M. Beltzer

en E.T. Visser, Praktisch Procederen 2006, p. 94-95; JAR Verklaard 2006/4;

n.a.v het arrest van het hof Amsterdam R.M. Beltzer, Overgang van de

onderneming in de publieke en de private sector, 2008, p. 73 en 310; en n.a.v.

360

het arrest van het HvJ in deze zaak in R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof

van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer',

Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-1, p. 57.

62 Bedoeld is: ruimer dan de richtlijn, omdat deze wel een duidelijke koppeling

aanbrengt tussen de vervreemder en de voor hem geldende rechten en plichten

uit de arbeidsovereenkomst. Beltzer schreef dit echter voor het Albron-arrest van

het HvJ van 21 oktober 2010.

63 R.M. Beltzer, in: De onderneming in beweging, 2006, p. 17-18. Zie ook

Beltzer in zijn nawoord bij het in de volgende noot genoemde artikel van Kroft.

64 W. Kroft, 'Overgang van ondernemingen; een reactie', Arbeidsrecht 2006/13.

65 M. Holtzer, 'De toepassing van de Wet overgang ondernemingen in

concernverband', Ondernemingsrecht 2007/86, p. 272 e.v. (sub 3 en 4)

66 M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het Hof

van Justitie, ArbeidsRecht 2011/19.

67 Zie A. Birkhoff en C.V.E. Roeloff, Bb 2006/38; R.F.N. Henneman, 'Overgang

van onderneming in concernverband: wordt vervolgd', V&O 2011-1, p. 20; A.A.

de Jong, De positie van gedetacheerde werknemers bij een overgang van

onderneming, Arbeidsrecht 2007-3; E. Knipschild, 'Permanente detachering in

concernverband en de overgang van ondernemer', Arbeidsrecht 2008, 63; D.J.

Rutgers en T.L.C.W. Noordoven, Bb 2010/5; W.J.M. van Tongeren, 'De

arbeidsovereenkomst op het breukvlak van een overgang, SR 2006/67; K.

Wiersma, Enkele recente ontwikkelingen inzake overgang van een onderneming,

O&F 2009/4, p. 74. H.T. ten Have, 'Het werkgeverbegrip bij overgang van

onderneming', V&O 2006, p. 236, 238, spreekt van de heersende leer, maar

onderschrijft het resultaat waartoe de kantonrechter in het onderhavige geval

kwam, overigens met kritiek op de door deze gevolgde redenering.

68 T&C Arbeidsrecht 2000 (Van der Heijden) vermeldt het punt niet. Vanaf T&C

Arbeidsrecht 2002 (Beltzer) wordt vermeld dat werknemers die in dienst zijn van

een moedermaatschappij maar werken bij een dochter niet mee overgaan (art.

7:663 BW, aant. 4). Vanaf de zesde druk uit 2010 wordt onder verwijzing naar

het Albron- arrest van het HvJ gezegd dat deze wel overgaan als zij permanent

feitelijk daar werkzaam zijn (art. 7:663 BW, aant. 3).

69 Zie de schriftelijke toelichting nr. 54 e.v. Het gaat hier m.i. om een aan het

nationale recht inherente beperking; de opdracht van het HvJ aan de nationale

rechter om het gehele nationale recht te betrekken bij richtlijnconforme

interpretatie is m.i. niet als een begrenzing bedoeld.

70 Zie bijvoorbeeld R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn

benigna interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke

361

annotaties 2011-1, p. 67-68; M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het

Albron-arrest van het Hof van Justitie, ArbeidsRecht 2011/19, sub 1.4.

71 R.A.A. Duk, SEW 2011, p. 409; F.B.J. Grapperhuis, Ondernemingsrecht

2006/87, sub a en d; R.M. Beltzer, JAR 2005/67.

72 R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna

interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-

1, p. 66-75; W.H.A.C.M. Bouwens & A.P.P. Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees

maar, er staat niet wat er staat', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 10

e.v.; R.A.A. Duk, SEW 2011, p. 144; J.H. Even, 'Richtlijnconform of contra

legem: that's the question', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 107-108;

F.B.J. Grapperhaus, Overgang van onderneming en concernproblematiek,

Ondernemingsrecht 2011/7; R.F.N. Henneman, 'Overgang van onderneming in

concernverband: wordt vervolgd', V&O 2011-1, p. 20; G.J.J. Heerma van Voss en

J.M.van Sloten, Kroniek van het sociaal recht, NJB 2011/1754; S.F.H.

Jellinghaus, JIN 2010/858, noot bij het Albron-arrest, i.h.b. sub 7-8; D. Smits,

The Albron case following the ECJ's ruling (NL), European Employment Law

Cases 2011/52, p. 4-7; L.G. Verburg, Europese invloeden op het Nederlandse

arbeidsrecht: de overgang van onderneming, ArbeidsRecht 2010/53, sub 9;

C.J.M.W. Kote, 'Permanent gedetacheerde werknemer in concernverhouding niet

meer vogelvrij bij overgang van onderneming. Een bespreking van het arrest

Albron (zaak C-242/09)', NtEr 2011-1, p. 24 e.v.; P.R.W. Schaink, 'Het Albron-

arrest in faillissementsrechtelijk perspectief', TvI 2011/16; A.G. Veldman,

'Permanent gedetacheerde werknemer gaat mee bij overgang onderneming', TRA

2011/9; L.G. Verburg, Europese invloeden op het Nederlandse arbeidsrecht: de

overgang van onderneming, ArbeidsRecht 2010/53 (sub 9); J.P.H. Zwemmer,

'Het Albron-arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele

werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten, Tijdschrift

Recht en Arbeid 2011/4.

Zie met enige rechtsvergelijkende gegevens nog E. Knipschild, 'Permanente

detachering in concernverband en de overgang van ondernemer', Arbeidsrecht

2008, 63 en E. Knipschild en E.C. van Fenema, Albron: over de vervreemder, de

arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte, ArbeidsRecht 2011/1.

73 J.P.H. Zwemmer, Tijdschrift Recht en Arbeid 2011/4 (instemmend: C.J.M.W.

Kote, NtEr 2011-1, p. 25).

74 R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna

interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-

1. In verband hiermee stellen zij voorts voor om, onder meer, in artikel 7:662 de

begrippen vervreemder en verkrijger te omschrijven en om in artikel 7:665 het

woord 'ontbinding' te vervangen door het ruimere 'beëindigen'.

75 Vgl. J.H. Even, 'Richtlijnconform of contra legem: that's the question',

Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 111 en noot 96.

362

76 Zie M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het

Hof van Justitie, ArbeidsRecht 2011/19; C.J.M.W. Kote, 'Permanent

gedetacheerde werknemer in concernverhouding niet meer vogelvrij bij overgang

van onderneming. Een bespreking van het arrest Albron (zaak C-242/09)', NtEr

2011-1, p. 25; S.F.H. Jellinghaus, JIN 2010/858, noot bij het Albron-arrest, sub

6 en 7.

77 In de kern, omdat binnen deze benaderingen verschillende varianten

denkbaar zijn.

78 Zie D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordoven, Bb 2010/53; S.F.H. Jellinghaus, JIN

2010/858, noot bij het Albron-arrest, nr. 5; E. Knipschild & E.C. van Fenema,

'Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de

beschermingsgedachte', Arbeidsrecht 2011/1. Vgl. voorts W. Hafkamp-van der

Zwaard, JutD 2010, p. 14-16; K. Wiersma, 'Enkele recente ontwikkelingen inzake

overgang van een onderneming', O&F 2009/4, p. 79-80.

79 A.G. Veldman, 'Permanent gedetacheerde werknemer gaat mee bij overgang

onderneming', TRA 2011/9

80 M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het Hof

van Justitie, ArbeidsRecht 2011/19 (sub 1.5).

81 K. Wiersma, Enkele recente ontwikkelingen inzake overgang van een

onderneming, O&F 2009/4, p. 79-80.

82 R.M. Beltzer, 'Overgang van onderneming: wie gaat er mee, wie blijft achter,

wie valt tussen wal en schip?', Arbeidsrecht 2005-5, p. 3-8, Vgl. ook R.M.

Beltzer, in: De onderneming in beweging, 2006, p. 23.

83 HR 22 november 1991, LJN ZC0421, NJ 1992/707 m.nt. PAS.

84 Zie R.M. Beltzer, SMA 2007, p. 59 e.v.; J.A. Buur, Praktijkgids Arbeidsrecht

265 (begrip overgang van de onderneming) ; P.R.W. Schaink, 'Het Albron-arrest

in faillissementsrechtelijk perspectief', TvI 2011/16.

85 R.F.N. Henneman, 'Overgang van onderneming in concernverband: wordt

vervolgd', V&O 2011-1, p. 20. Minder uitgesproken is N. Gundt, Maastricht

Journal of European and Comparative Law 2011, p. 366 e.v.

86 R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna

interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-

1, p. 76-77.

87 A.P.P. Witteveen, JAR geannoteerd 2011/292; E.S. de Bock, 'Kroniek

overgang van onderneming 2011', ArbeidsRecht 2012/10.

88 J.H. Even, 'Richtlijnconform of contra legem: that's the question', Tijdschrift

Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 108-111.

363

89 Zie de s.t. van Albron sub 33-34; F.B.J. Grapperhaus, 'Overgang van

onderneming en concernproblematiek', Ondernemingsrecht 2011/7; W.H.A.C.M.

Bouwens & A.P.P. Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees maar, er staat niet wat er

staat', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 14.

90 Akte van FNV c.s. van 8 februari 2011 nr. 37, de pleitnota van mr. Van

Slooten van 7 juni 2011 nr. 37 e.v.; de pleitnota van mr. Van der Stege van 7

juni 2011 p. 12.

91 Ook ten aanzien van art. 7:670 lid 8 BW is overigens naar aanleidng van het

Albron-arrest de vraag gerezen of deze moet worden aangepast dan wel

richtlijnconform kan worden uitgelegd, nu in deze bepaling alleen wordt

gesproken van een arbeidsovereenkomst, maar niet van een arbeidsbetrekking.

Zie hierover W.H.A.C.M. Bouwens, in: S.F. Sagel, Vrienden door duk en dun

(Duk-bundel), 2011, p. 134-135.

92 Ik laat in het midden: alternatief dan wel cumulatief.

93 Vgl. ook HR 22 maart 1996, LJN ZC2022 , NJ 1996/568 m.nt. Ma, JOR

1996/45 m.nt. F.J.P. van den Ingh (Mediasafe I).

94 Vgl. Wissink, diss., nrs. 312-317.

95 Voor de inwerkingtreding van de Pensioenwet in 2006 verwees artikel 7:664

BW naar de pensioentoezegging als bedoeld in de Pensioen- en spaarfondsenwet,

de voorganger van de Pensioenwet. Het verschil is verder niet relevant.

96 HR 19 november 2010, LJN BN7084, RvdW 2010/1373 (rov. 4.2.2).

97 Productie 5 (zie het B-dossier) noemt de volgende arbeidsvoorwaarden van

Heineken per 1 maart 2005: (1) PUM regeling (Personeels Uitgifte Magazijn), (2)

Jubileumregeling, (3) Tantième, (4) Afbouwregeling ploegentoeslag.

98 Vgl. Hof 's-Hertogenbosch 17 juli 2007, LJN BB0038, JAR 2007/211, rov. 4.7-

4.8; Ktr. Amsterdam 10 november 2008, LJN BG7868, JAR 2008/302, rov. 22-

23; Ktr. Amsterdam 8 mei 2012, LJN BW7288, JAR 2012/158 m.nt. I.A.

Haanappel-van der Burg, rov. 8. Zie voorts o.m. W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A.

Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 280; R.J.G.

Heutink & S.F.H. Jellinghaus, 'Over bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden',

Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009-10 (special 2), p. 18-22; B. Bassyouni,

'Overgang en bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden: is er licht aan de horizon?',

Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009-4, p. 135-141; R.M. Beltzer, Overgang van

onderneming in de private en publieke sector. Een studie naar de werking van de

regels omtrent overgang van onderneming, Deventer: Kluwer 2008, p. 156-167;

J.M. van Slooten, 'Overgang van onderneming en bedrijfsgebonden

arbeidsvoorwaarden', Arbeidsrecht 2000, 31. In dit verband wordt veelal

verwezen naar HvJ EG 6 november 2003, C-4/01, LJN AO0392, JAR 2003/297

m.nt. R.M. Beltzer & E. Verhulp (Martin/South Bank University).