Ontbijtbijeenkomst 24 November 2011

Het belang van een goed juridisch document

Zwolle, 24 november 2011

Nanda van Bergen, Sanne van der Meulen en Silvia Martens-Pels

Ontbijtbijeenkomst

Zwolle Van Nahuysplein 12 8011 NB Zwolle T / 038 851 52 00 F / 038 851 53 00 E / [email protected] W / www.brouwers.nl

Inleiding

• In de praktijk worden afspraken niet of nauwelijks schriftelijk vastgelegd.• Na enige tijd kan dit tot problemen leiden, o.a. doordat:

o de situatie tussen partijen is gewijzigd;

o partijen de afspraken niet helder meer voor ogen hebben;

o de overeenkomst in strijd is met wet- en regelgeving.


OvereenkomstenOvereenkomsten die aandacht behoeven:

• Aandeelhoudersovereenkomst;• Overeenkomst van opdracht;• Managementovereenkomst;• Huurovereenkomst;• Rekening-courantovereenkomst;• Geldlening.


Geldlening - algemeen

• Ogenschijnlijk eenvoudige handeling.

• Wordt vaak niet schriftelijk vastgelegd.

• Veel haken en ogen aan, zowel civielrechtelijk als fiscaal.


Geldlening – civielrechtelijke aspecten (1)



Wat gaat er in het voorbeeld o.a. mis?

• Ingangsdatum en datum ondertekening;

• Onduidelijk aflossingschema;

• Geen rente;

• Opeisbaarheid;

• Geen zekerheden.



Kortom, in een geldleningsovereenkomst is correcte vastlegging van de volgende punten essentieel:

• Rente;

• Aflossing;

• Opeisbaarheid;

• Zekerheden;

•Duur van de overeenkomst.


Geldlening – civielrechtelijk aspecten (4), rentePartijen zijn niet volkomen vrij in het vaststellen van de hoogte van de rentevergoeding. De rente moet zakelijk zijn. Belangrijk hierbij is:

• Onafhankelijke derde als toetsingskader;

• Duur van de overeenkomst;

• Opzegbaarheid;

• Gestelde zekerheden.

Op de fiscale gevolgen van een onzakelijke rente komen we later in deze presentatie terug.


Overige aandachtspunten zijn:

• Mogelijkheid rente tussentijds te wijzigen;

• Vervaltermijn en opeisbaarheid rente;

• Wettelijke vertragingsrente.

Geldlening – civielrechtelijk aspecten (4), rente


Geldlening – civielrechtelijke aspecten (5), opeisbaarheidZowel bij de aflossing als de rente is het overeengekomen tijdstip van betaling bepalend voor de opeisbaarheid. In bepaalde situaties is onmiddellijke opeisbaarheid wenselijk, bijvoorbeeld in geval:

• De debiteur overlijdt;

• Faillissement of schuldsanering van de debiteur;

• Gestelde zekerheden teniet gaan of in waarde verminderen.


Geldlening – civielrechtelijke aspecten (6), zekerhedenIn de praktijk komt de debiteur zijn betalingsverplichtingen niet altijd na. In verband hiermee adviseren we de crediteur om zekerheden te bedingen (van een derde). Te denken valt aan:

• Hoofdelijke aansprakelijkheid;

• Borgstelling;

• (stil) pandrecht (denk om registratie!);

• Positieve en/of negatieve hypotheekverklaring.


Aandachtspunten bij het vestigen van zekerheden zijn ondermeer:

• Pauliana;

• Schriftelijke toestemming echtgenoot/geregistreerde partner.

Geldlening – civielrechtelijke aspecten (6), zekerheden


Geldlening – fiscale aspecten (1)

Mogelijke consequenties van een onzakelijke rente:

• een te lage rente kan er toe leiden dat sprake is van schenking;

• een onzakelijk hoge rente door een dga jegens zijn onderneming kan worden beschouwd als verkapte winstuitkering, waardoor rente (deels niet aftrekbaar is maar wel belast bij de dga (Box 2).

Advies: rente daadwerkelijk betalen en niet bijschrijven in rekening-courant.


Geldlening - fiscale aspecten (2)

Wanneer is een geldlening onzakelijk?

In geval een geldverstrekking tussen gelieerde ondernemingen, of tussen een onderneming en haar dga plaatsvindt:

• onder zodanige voorwaarden en omstandigheden (zie sheet 8),

• dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

Hierdoor heeft de lening een aandeelhoudersbelang als hoofddoel.



Consequenties van onzakelijkheid kunnen zijn:

• Een eventueel verlies op de vordering kan niet in mindering komen op de winst van de onderneming van de crediteur (kortom, geen afwaardering mogelijk);

• Een lening van een vennootschap aan haar directeur-grootaandeelhouder (dga) wordt als dividenduitkering aangemerkt.


Geldlening – fiscale aspecten (4)Mogelijke ontsnappingsclausule bij onzakelijke lening:

Het niet aftrekbare afwaarderingsverlies is alsnog aftrekbaar als liquidatieverlies in geval van liquidatie van de deelneming (voor zover niet terugontvangen bij de vereffening).

Voorwaarde:

Het niet aftrekbare afwaarderingsverlies van de onzakelijke lening moet het opgeofferde bedrag van de deelneming verhogen. Momenteel is onduidelijk of de Hoge Raad en daarmee de Belastingdienst dit standpunt accepteert!



Advies:

Waardeer de lening niet af, maar zet deze om in aandelenkapitaal om zo het liquidatieverlies veilig te stellen.

Kortom, maak op het moment van geldverstrekking een weloverwogen keuze tussen een lening en aandelenkapitaal.


Vragen?

Telefoon: 038 – 850 52 00

Nanda van [email protected]

Sanne van der [email protected]

Silvia [email protected]

Ontbijtbijeenkomst 24 November 2011

Documents

Transcript of Ontbijtbijeenkomst 24 November 2011