ONROERENDE LEASING: AANDACHTSPUNTEN BIJ HET …€¦ · 1 I INLEIDING 1. 1Onroerende leasing is...

ONROERENDE LEASING: AANDACHTSPUNTEN BIJ

HET OPSTELLEN VAN DE AUTHENTIEKE AKTE

Masterproef van de opleiding

‘Master in het notariaat’

Ingediend door

Rembert Dhaen

Studentennummer: 01106151

Promotor: Prof. dr. Kristof Maresceau

Commissaris: Dhr. Michiel Roets

Academiejaar: 2016-2017

ii

VOORWOORD

Met deze masterproef komt een einde aan mijn studies aan de Universiteit Gent. Hierbij wil ik

graag van de gelegenheid gebruik maken om enkele mensen te bedanken.

Allereerst wil ik mijn promotor prof. dr. Kristof Maresceau bedanken om me de kans te geven

dit onderwerp te bespreken en me professioneel te begeleiden.

Daarnaast wil ik alle professoren en docenten van de Universiteit Gent bedanken voor de kennis

die ze me hebben aangereikt gedurende mijn zes jaar aan de Universiteit Gent.

Ik zou ook mijn vrienden willen bedanken voor hun onvoorwaardelijke vriendschap en steun

gedurende mijn studies.

Ik wil ook mijn ouders bedanken. Zonder hen zou ik ongetwijfeld niet staan waar ik nu ben.

Rembert Dhaen

Kastel, mei 2017

iii

INHOUDSOPGAVE

Voorwoord ii

Inhoudsopgave iii

I Inleiding 1

II Onroerende leasing: “What’s in a name?” 3

1 Wat is onroerende leasing? 3

1.1 De onroerende leasingoperatie en de onroerende leasingovereenkomst 3

1.2 De financiële onroerende leasing en de operationele onroerende leasing 6

2 Waarom onroerende leasing? 8

III Aandachtspunten bij het opstellen van de authentieke akte 11

1 Voorwerp van de onroerende leasing 11

2 De financieringshuurovereenkomst is geen traditionele huurovereenkomst 12

2.1 Sui generis-karakter 12

2.2 Onopzegbaar karakter 14

2.3 Intuitu personae-karakter 17

2.4 Meestal een aankoopoptie 18

3 Overdracht van de gebruiksrechten aan de leasingnemer 20

4 Is de leasinggever erkend? 25

5 Is een voorafgaand akkoord van de gemeente of een intercommunale vereist? 26

6 Verplichtingen inzake ruimtelijke ordening 27

7 Milieurechtelijke aandachtspunten 27

7.1 Omgevingsvergunning of meldingsplicht voor exploitatie 27

7.2 Bodemkundige informatie 29

8 Andere formaliteiten en verplichtingen 30

IV Conclusie 32

Bibliografie 34

Wetgeving 34

iv

Wetten en decreten 34

Besluiten 35

Administratieve richtlijnen en commentaren 35

Voorbereidende documenten 35

Rechtspraak 36

Boeken 36

Tijdschriften 38

Studies, media en andere documenten 39

Webpagina’s 39

Afkortingen, initiaalwoorden en letterwoorden 40

1

I INLEIDING

1. Onroerende leasing is vandaag niet meer weg te denken uit het bedrijfsleven.1 Sinds de

introductie van de leasing in België in de jaren 60 van de vorige eeuw is het belang van deze

financieringstechniek gestaag toegenomen.2 Meer en meer ondernemingen doen een beroep op

de onroerende leasing om gebruik te kunnen maken van een onroerend goed. Cijfers van de

Belgische Leasingvereniging (BLV), een beroepsorganisatie van leasingondernemingen die in

België actief zijn, tonen aan dat – ondanks de economische crisis van 2008 – het aantal lopende

onroerende leasingoperaties van hun leden3 steeg van naar 1363 in 2005 naar 2391 in 2012. In

2015 waren er 2622 lopende onroerende leasingoperaties. Het uitstaand volume is dan ook

aanzienlijk gestegen: in 2015 bedroeg dit 4,33 miljard euro, terwijl dit in 2005 slechts 2,49

miljard euro was.4

2. Het toenemend belang van de onroerende leasing in de bedrijfswereld houdt in dat ook

notarissen steeds meer zullen geconfronteerd worden met leasingdossiers. Vroeg of laat zal

iedere notaris wel eens gevraagd worden om zijn expertise te verlenen aan een onroerende

leasingoperatie.5 De juridische concretisering van de onroerende leasingoperatie vereist echter

een zekere expertise die niet als vanzelfsprekend mag beschouwd worden. De notaris moet oog

hebben voor verschillende aspecten, waarvan sommige niet altijd even gemakkelijk waar te

nemen zijn. In deze masterproef worden de belangrijkste aandachtspunten onder de loep

genomen.

1 Onroerende leasing is een financieringstechniek die enkel aan professionelen wordt aangeboden en zich het best

leent voor grotere dossiers. Voor dossiers onder pakweg 1.000.000 euro is de onroerende leasing immers merkelijk

duurder dan andere financieringstechnieken (J. OOMS, “Onroerende leasing in de praktijk” in J. BRANSON, A.

COX, K. MAEREVOET, Y. MOREAU, J. OOMS, L. SPINCEMAILLE, D. STAS en V. WEETS, Onroerende

leasing - Leasing immobilier, Gent, Larcier, 2007, (183) 224). Er kan evenwel opgemerkt worden dat ook de

publieke sector geregeld een beroep doet op de techniek van de onroerende leasing (B. KOHL, “Le leasing

immobilier: panorama général” in B. KOHL (ed.), Le bail et le leasing immobilier, Luik, Anthemis, 2009, (309)

311). 2 A. VERVAET, “Algemeenheden/Ontstaan van de leasing” in Het onroerend goed in de praktijk, II.F.1, 2002,

afl. 124, 3; B. KOHL, “Le leasing immobilier: panorama général” in B. KOHL (ed.), Le bail et le leasing

immobilier, Luik, Anthemis, 2009, (309) 311. 3 Zowel Belfius (Belfius Lease nv en Belfius Lease Services nv), BNP Paribas (BNP Paribas Lease Group nv),

DLL (De Lage Landen Leasing nv), ING (ING Lease Belgium nv, ING Equipment Lease (Belgium) nv en ING

Asset Finance Belgium nv) als KBC (KBC Bank nv, KBC Lease Belgium nv en KBC Immolease nv) zijn lid van

de BLV (www.blv-abl.be/nl/over-blv/leden (consultatie 1 mei 2017)). Al deze grote onroerende

leasingondernemingen zijn overigens ook erkend leasinggever (infra nr. 39). 4 Belgische Leasingvereniging vzw, Jaarverslag 2015, 2016, www.blv-abl.be/sites/default/files/jv_2015_nl.pdf

(consultatie 1 mei 2017), 42. 5 M. EEMAN, “De onroerende leasing: notariële aspecten” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET

BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Zakelijke rechten en fiscaliteit, Antwerpen, Maklu, 2009, (137) 139.

http://www.blv-abl.be/nl/over-blv/leden

http://www.blv-abl.be/sites/default/files/jv_2015_nl.pdf

2

3. Vooraleer kan worden onderzocht aan welke aspecten de notaris bijzondere aandacht dient

te schenken bij het opstellen van de authentieke akte, dient nagegaan te worden wat de techniek

van de onroerende leasing juist inhoudt. Dit gebeurt in het volgende hoofdstuk. Het derde

hoofdstuk behandelt het centrale onderwerp van deze masterproef, de aandachtspunten voor de

notaris bij het opstellen van de authentieke akte. Indien er regionale verschillen zijn, wordt

enkel de Vlaamse regeling behandeld. Het vierde hoofdstuk bevat enkele concluderende

opmerkingen.

Er wordt geen bijzondere aandacht besteed aan de btw en andere fiscale aspecten (er dient

vooral gedacht te worden aan de inkomstenbelasting en de registratierechten) van onroerende

leasing.6 De keuze om de onroerende leasing bijvoorbeeld al dan niet te onderwerpen aan het

btw-regime moet immers door de leasinggever en de leasingnemer gemaakt worden. De notaris

dient echter wel rekening te houden met deze wensen bij het opstellen van de akte.7 Daarom

wordt, indien relevant, soms kort verwezen wordt naar de fiscale (of boekhoudkundige8)

behandeling van onroerende leasing.

6 Zie K. MAEREVOET, F. VANCAMP, V. COUSSÉE, K. MERTENS en S. BROEKX, Leasing en fiscus,

Mechelen, Kluwer, 2011, 159-189. 7 Zo zal bijvoorbeeld een verklaring van de (gewenste) toepassing van het btw-regime in de akte worden

opgenomen indien leasinggever en leasingnemer willen dat de onroerende leasing onderworpen wordt aan het btw-

regime. Zie C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, IIa, Zakenrecht,

Mechelen, Kluwer, 2007, 255, nr. 271. 8 Zie B. KOHL, “Le leasing immobilier: panorama général” in B. KOHL (ed.), Le bail et le leasing immobilier,

Luik, Anthemis, 2009, (309) 352-357.

3

II ONROERENDE LEASING: “WHAT’S IN A NAME?”

1 WAT IS ONROERENDE LEASING?

1.1 De onroerende leasingoperatie en de onroerende leasingovereenkomst

4. Allereerst dient een onderscheid gemaakt worden tussen de onroerende leasingoperatie

en de onroerende leasingovereenkomst. De onroerende leasingoperatie kan omschreven worden

als een financieringstechniek waarbij de leasinggever (de financier, ook wel de lessor genoemd)

zich ertoe verbindt een gebouw hetzij aan te kopen en/of in te richten, hetzij op te richten of te

laten oprichten, en dit op aanwijzing van de toekomstige leasingnemer (ook wel de lessee

genoemd), die het gebouw in gebruik krijgt voor een lange termijn en het wil bestemmen voor

handels- of bedrijfsdoeleinden en die zich ertoe verbindt periodieke vergoedingen

(leasevergoedingen9) te betalen in functie van het door de leasinggever geïnvesteerde kapitaal.10

5. De onroerende leasing is, net zoals alle vormen van leasing, doorgaans een operatie tussen

drie partijen. Naast de leasinggever en de leasingnemer is er doorgaans11 ook de leverancier

van het gebouw dat in leasing gegeven wordt of van de grond waarop het in leasing te geven

gebouw wordt opgericht. De onroerende leasingovereenkomst daarentegen heeft slechts twee

partijen: de leasinggever en de leasingnemer. De onroerende leasingovereenkomst kan

omschreven worden als een overeenkomst tussen de leasinggever en de leasingnemer waarin

de rechten en verplichtingen van beiden met betrekking tot het in leasing te geven onroerend

goed worden vastgelegd.12

9 In ruil voor het verkrijgen van de gebruiksrechten op het onroerend goed zal de leasingnemer periodieke

vergoedingen betalen. In deze masterproef zal steeds het begrip ‘leasevergoedingen’ gebruikt worden. 10 A. VAN OEVELEN, “Overeenkomsten op basis van het recht van erfpacht en het recht van opstal. Onroerende

leasing: een theoretisch kader” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), Oude

en nieuwe rechtsfiguren: erfpacht, opstal, onroerende leasing en time-sharing, Antwerpen, Kluwer, 1990, (1) 56;

F. AEBY, “La location - financement d’immeubles (leasing)”, Rec.gén.enr.not. 1971, nr. 21.421, 8; M.

VANWIJCK-ALEXANDRE en B. KOHL, “Le leasing immobilier: aspects de droit privé”, TOGOR - REDRIM

2000, (2) 3; P. PUELINCKX en L. BOVEN, “Erfpacht en opstal: een actuele erfenis” in F. SWENNEN en R.

BARBAIX (eds.), Over erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, (317) 338. 11 Dit is bijvoorbeeld niet het geval bij de sale-and-lease-back (infra nr. 36). 12 A. VAN OEVELEN, “Overeenkomsten op basis van het recht van erfpacht en het recht van opstal. Onroerende


en nieuwe rechtsfiguren: erfpacht, opstal, onroerende leasing en time-sharing, Antwerpen, Kluwer, 1990, (1) 57.

4

6. De onroerende leasingovereenkomst wordt in de praktijk meestal opgesplitst in een

onderhandse overeenkomst en een authentieke overeenkomst.13 Het voordeel van het werken

met een onderhandse overeenkomst is dat een aantal zaken niet publiek dienen gemaakt te

worden. De onderhandse overeenkomst dient immers, in tegenstelling tot de latere authentieke

akte waarin de gebruiksrechten van de leasinggever op het in leasing te geven onroerend goed

worden overgedragen aan de leasingnemer (de financieringshuurovereenkomst, infra nr. 8), niet

te worden overgeschreven.14 Zo kan in de onderhandse overeenkomst reeds de hoogte van de

interestvoet en de maximale investeringskost worden bepaald en dient deze informatie niet te

worden opgenomen in de authentieke akte.15

7. De onderhandse overeenkomst kan worden omschreven als een kaderleaseovereenkomst.

In het geval dat de leasinggever een gebouw zal oprichten op door hem aangekochte grond16

bevat ze bijvoorbeeld de verbintenis van de leasinggever tot aankoop van de grond en de

oprichting van een gebouw, de maximale investeringskost, de verbintenis van de leasinggever

om het gebouw (en eventueel ook de grond) in erfpacht, opstal of huur te geven voor een vaste

termijn en de verbintenis van de leasingnemer om in ruil voor deze overdracht van

gebruiksrechten leasevergoedingen te betalen en eventuele bepalingen betreffende een

aankoop- en huuroptie.17

Wanneer het gaat om een gebouw dat nog dient opgericht te worden of een bestaand gebouw

dat de nodige verbouwingswerken dient te ondergaan, zal de kaderleaseovereenkomst meestal

bepalen dat de leasingnemer zal instaan voor het bekomen van de nodige

omgevingsvergunningen en eventuele administratieve machtigingen. Daarnaast zal de

leasinggever ook meestal een volmacht geven aan de leasingnemer om in zijn naam en voor

13 N. VANDEBEEK, “Onroerende leasing” in Het onroerend goed in de praktijk, XV.Q.5, 2011, afl. 228, (137)

140-141; V. SAGAERT, “Onroerende leasing” in P. BESELAERE, O. LENAERTS, B. TILLEMAN en A.

VERBEKE (eds.), Handboek leasing, Brugge, die Keure, 2007, (281) 308. 14 V. SAGAERT, “Onroerende leasing” in P. BESELAERE, O. LENAERTS, B. TILLEMAN en A. VERBEKE

(eds.), Handboek leasing, Brugge, die Keure, 2007, (281) 308. 15 P. LALEMAN, “Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen voor het bedrijfsleven, IV.615, 2008, afl. 121,

7. 16 Het is niet noodzakelijk dat de leasinggever eigenaar is van de grond waarop hij het gebouw zal oprichten. De

leasinggever kan ook bijvoorbeeld erfpachter of opstalhouder zijn (infra nr. 37). Het is daarnaast ook mogelijk dat

de leasinggever een bestaand gebouw koopt en dit, mits eventuele aanpassingswerken, in leasing geeft (infra nr.

36). 17 L. DE BROE, “Onroerende leasing: B.T.W. en registratierechten”, Not.Fisc.M. 1990, (237) 238-239; N.

VANDEBEEK, “Onroerende leasing” in Het onroerend goed in de praktijk, XV.Q.5, 2011, afl. 228, (137) 141; P.

LALEMAN, “Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen voor het bedrijfsleven, IV.615, 2008, afl. 121, 6-7.

5

zijn rekening als bouwheer op te treden en te onderhandelen en contracteren met de architect

en aannemers.18

8. Na de oprichting of aankoop van het gebouw door de leasinggever is het essentieel dat de

gebruiksrechten van de leasinggever op het in leasing te geven onroerend goed worden

overgedragen aan de leasingnemer.19 Hiervoor wordt een overeenkomst aangegaan waarin een

beroep wordt gedaan op het erfpachtrecht, het recht van opstal of een langlopende huur. Deze

overeenkomst wordt ook wel de financieringshuurovereenkomst genoemd.

De financieringshuurovereenkomst voert de eerder aangegane kaderleaseovereenkomst verder

uit en moet bij authentieke akte worden verleden. Erfpachtovereenkomsten,

opstalovereenkomsten en huurovereenkomsten voor meer dan negen jaar20 dienen immers voor

de tegenwerpelijkheid aan derden te worden overgeschreven op het hypotheekkantoor.21 De

financieringshuurovereenkomst mag echter niet worden gezien als een loutere erfpacht-, opstal-

of huurovereenkomst. Ze kan immers als onroerende leasingovereenkomst een sui generis-

karakter worden toegemeten (infra nr. 20).

In de van de kaderleaseovereenkomst te onderscheiden financieringshuurovereenkomst worden

ook de clausules ingevoegd die in de kaderleaseovereenkomst werden afgesproken en

kenmerkend zijn voor de onroerende leasing.22 Er dient in hoofdzaak gedacht te worden aan de

bepalingen betreffende de duur van de onroerende leasing, de leasevergoedingen, het

onderhoud van het onroerend goed, het niet-opzegbaar karakter van de overeenkomst en de

eventuele bepalingen betreffende een aankoop- of huuroptie.

18 B. KOHL, “Le leasing immobilier: panorama général” in B. KOHL (ed.), Le bail et le leasing immobilier, Luik,

Anthemis, 2009, (309) 335-336; K. MAEREVOET, F. VANCAMP, V. COUSSÉE, K. MERTENS en S.

BROEKX, Leasing en fiscus, Mechelen, Kluwer, 2011, 142; M.E. STORME, Erfpacht en opstalrecht, 2016,

www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/ZCR-erfpachtopstal.pdf (consultatie 1 mei 2017), 60; P. LALEMAN,

“Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen voor het bedrijfsleven, IV.615, 2008, afl. 121, 5. 19 L. DE BROE, “Onroerende leasing: B.T.W. en registratierechten”, Not.Fisc.M. 1990, (237) 239. 20 Er wordt abstractie gemaakt van het geval dat een huur voor minder dan negen jaar wordt aangegaan. Dit zal

echter zelden het geval zijn gezien het feit dat de leasevergoedingen moeten toelaten dat het door de leasinggever

geïnvesteerde kapitaal en de lasten en interesten van de verrichting volledig kunnen worden wedersamengesteld,

wat in de meeste gevallen niet zal gebeuren in minder dan negen jaar. 21 Art. 1-2 Wet 16 december 1851 houdende het Burgerlijk Wetboek, Boek III, Titel XVIII. Voorrechten en

hypotheken - Hypotheekwet, BS 22 december 1851, 3.555 (hierna: Hyp.W.). 22 P. LALEMAN, “Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen voor het bedrijfsleven, IV.615, 2008, afl. 121,

7.

6

9. Hoewel het opsplitsen van de leasingoperatie in verschillende overeenkomsten de

gangbare praktijk is, wees VANHALEWYN reeds in 1995 op de gevaren die hierbij ontstaan.

Hij geeft aan dat de overeenkomst van onroerende leasing een complexe overeenkomst sui

generis is (infra nr. 19) die een duidelijk homogeen geheel vormt. Het opsplitsen van de

leasingoperatie in onafhankelijke overeenkomsten zou ertoe kunnen leiden dat deze kunstmatig

tot stand gekomen overeenkomsten niet meer overeenstemmen met de wil van de partijen. Hij

raadt dan ook aan dat de volledige onroerende leasingovereenkomst in de vorm van een

authentieke akte wordt opgesteld, die integraal wordt overgeschreven. Hij geeft terloops ook

aan dat de techniek om bepalingen van de overeenkomst geheim te houden door te werken met

een onderhandse kaderleaseovereenkomst niet bijzonder doeltreffend is gezien het groot aantal

in de noot vermelde vonnissen.23

In de praktijk wordt de onroerende leasingoperatie echter nog vaak opgesplitst in een

onderhandse onroerende leasingovereenkomst (de kaderleaseovereenkomst) en een authentieke

onroerende leasingovereenkomst (de financieringshuurovereenkomst). In deze masterproef

wordt vooral aandacht besteed aan de aandachtspunten bij het opstellen van de

financieringshuurovereenkomst, omdat deze overeenkomst hoe dan ook moet worden

opgenomen in een authentieke akte.24

1.2 De financiële onroerende leasing en de operationele onroerende leasing

10. Op economisch vlak dient ook een onderscheid gemaakt te worden tussen de financiële

onroerende leasing en de operationele onroerende leasing. Aangezien de notaris enkel in

aanraking komt met de financiële onroerende leasing 25 , wordt in deze masterproef onder

‘onroerende leasing’ de financiële onroerende leasing verstaan. In dit onderdeel wordt echter

voor de duidelijk gebruik gemaakt van de begrippen ‘financiële onroerende leasing’ en

‘operationele onroerende leasing’.

11. Bij de financiële onroerende leasing wordt het onroerend goed, dat aangekocht of

opgericht is door de leasinggever, aan de leasingnemer in leasing gegeven voor een vaste

23 C. VANHALEWYN, “Handelshuur en onroerende leasing” (noot onder Antwerpen 1 juni 1994), Not.Fisc.M.

1995, afl. 3, (13) 17. 24 Er wordt bijvoorbeeld geen bijzondere aandacht besteed aan de verbintenis tot aankoop en de bedingen

betreffende de oprichting of inrichting door de leasinggever van het in leasing te geven onroerend goed. 25 M. EEMAN, “De onroerende leasing: notariële aspecten” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET


7

periode die ongeveer zal overeenstemmen met de economische levensduur van het onroerend

goed. Deze vorm van leasing wordt ook wel onroerende financieringshuur of full pay out-

leasing genoemd. Het financieringskarakter staat immers centraal: de periodieke vergoedingen

(leasevergoedingen) van de leasingnemer laten toe dat het door de leasinggever geïnvesteerde

kapitaal en de lasten en interesten van de verrichting volledig kunnen worden

wedersamengesteld. 26 Ook in de akte die door de notaris wordt opgesteld dient het

financieringskarakter centraal te staan.

12. Het economisch risico bij de financiële onroerende leasing ligt volledig bij de

leasingnemer.27 De leasingnemer, de economische eigenaar28, zal immers in beginsel gehouden

zijn de periodieke leasevergoedingen te blijven betalen in geval van een eventuele

waardevermindering of zelfs het volledig tenietgaan (zelfs door overmacht) van het onroerend

goed.29 De leasinggever, de juridische eigenaar, behoudt gedurende de volledige duur van de

financieringsovereenkomst zijn zakelijk recht op het onroerend goed en wordt beschermd door

het onopzegbaar karakter (infra nr. 22) van de overeenkomst.30

13. Doorgaans wordt bij financiële leasing een aankoopoptie voorzien die kan gelicht worden

bij het verstrijken van de termijn van de overeenkomst (infra nr. 30). Dit houdt in dat de

leasingnemer na afloop van de onroerende leasing het onroerend goed voor een lage prijs van

de leasingnemer kan overnemen.31 Soms wordt ook voorzien in een huuroptie.

14. Financiële onroerende leasing moet worden onderscheiden van de operationele

onroerende leasing, ook wel renting of non full pay out-leasing genoemd. Essentieel bij

operationele leasing is dat het economisch risico wordt verdeeld tussen de leasinggever en de

26 N. VANDEBEEK, “Onroerende leasing” in Het onroerend goed in de praktijk, XV.Q.5, 2011, afl. 228, (137)

139. 27 A. VERVAET en J. INGELBRECHT, “Verkrijging van de economische eigendom door onroerende leasing” in

Het onroerend goed in de praktijk, VIII.B.4, 2014, afl. 266, 2; K. MAEREVOET, F. VANCAMP, V. COUSSÉE,

K. MERTENS en S. BROEKX, Leasing en fiscus, Mechelen, Kluwer, 2011, 145; N. VANDEBEEK, “Onroerende

leasing” in Het onroerend goed in de praktijk, XV.Q.5, 2011, afl. 228, (137) 139. 28 K. MAEREVOET, F. VANCAMP, V. COUSSÉE, K. MERTENS en S. BROEKX, Leasing en fiscus, Mechelen,

Kluwer, 2011, 142. 29 N. VANDEBEEK, “Onroerende leasing” in Het onroerend goed in de praktijk, XV.Q.5, 2011, afl. 228, (137)

139. 30 P. LALEMAN, “Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen voor het bedrijfsleven, IV.615, 2008, afl. 121,

2. 31 P. LALEMAN, “Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen voor het bedrijfsleven, IV.615, 2008, afl. 121,

2. Bij het lichten van de aankoopoptie is echter het evenredig mutatierecht verschuldigd, berekend op de volledige

venale waarde van het onroerend goed indien deze hoger is dan de optieprijs (wat in de regel het geval is).

8

leasingnemer. Bij deze vorm van leasing volstaan de periodieke leasevergoedingen immers niet

om het door de leasinggever geïnvesteerde kapitaal (het is immers essentieel bij de leasing dat

het onroerend goed dat in leasing gegeven wordt, werd aangekocht of opgericht door de

leasinggever) van de verrichting volledig te wedersamenstellen.32 Overeenkomsten betreffende

operationele onroerende leasing kunnen een vaste duurtijd hebben (die korter is dan de

economische levensduur van het onroerend goed) of kunnen opzegbaar zijn.33

Meestal wordt in het kader van een operationele leasingoperatie een loutere huurovereenkomst

aangegaan zonder aankoopoptie. Een operationele leasingovereenkomst kan echter ook in een

aankoopoptie voorzien. Deze aankoopoptie zal, in tegenstelling tot bij de financiële leasing,

tegen een hoge prijs worden gegeven omdat nog een gedeelte van het door de leasinggever

geïnvesteerde kapitaal moet worden wedersamengesteld.34 De vooraf bedongen prijs van deze

aankoopoptie is dan ook gewoonlijk35 de reële marktwaarde.36 In de meeste gevallen wordt

echter geen aankoopoptie voorzien.37

2 WAAROM ONROERENDE LEASING?

15. De onroerende leasing kan gezien worden als een alternatief voor het bouwen of de koop

of traditionele huur van een bebouwd onroerend goed. In tegenstelling tot de koop is er

bijvoorbeeld geen aantasting van eigen middelen en dienen minder zware waarborgen verstrekt

te worden.38 Daarnaast kan het voor btw-plichtige ondernemingen interessanter zijn om een

32 A. VERVAET en J. INGELBRECHT, “Verkrijging van de economische eigendom door onroerende leasing” in

Het onroerend goed in de praktijk, VIII.B.4, 2014, afl. 266, 2-3; N. VANDEBEEK, “Onroerende leasing” in Het

onroerend goed in de praktijk, XV.Q.5, 2011, afl. 228, (137) 139. 33 A. VERVAET en J. INGELBRECHT, “Verkrijging van de economische eigendom door onroerende leasing” in

Het onroerend goed in de praktijk, VIII.B.4, 2014, afl. 266, 3. 34 P. LALEMAN, “Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen voor het bedrijfsleven, IV.615, 2008, afl. 121,

3. 35 Het is ook mogelijk dat bedongen wordt dat de leasingnemer het recht heeft om bij het verstrijken van de

financieringshuurovereenkomst het onroerend goed aan te kopen tegen de vooraf vastgelegde reële restwaarde van

het goed. Ook dan is er nog sprake van operationele leasing omdat het risico van waardevermindering van het

onroerend goed niet bij de leasingnemer rust en hij enkel gebruik zal maken van de optie als de marktwaarde hoger

is dan de bedongen reële restwaarde. 36 A. VERVAET en J. INGELBRECHT, “Verkrijging van de economische eigendom door onroerende leasing” in

Het onroerend goed in de praktijk, VIII.B.4, 2014, afl. 266, 3. 37 A. VERVAET en J. INGELBRECHT, “Verkrijging van de economische eigendom door onroerende leasing” in

Het onroerend goed in de praktijk, VIII.B.4, 2014, afl. 266, 3; S. RUYSSCHAERT, V. BUYL en M. GIELIS,

Handboek leasing: roerende en onroerende leasing. Cross border leasing. Juridische, boekhoudkundige en fiscale

aspecten, Antwerpen, Maklu, 2005, 33. 38 M. EEMAN, “De onroerende leasing: notariële aspecten” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET


9

beroep te doen op de techniek van de onroerende leasing dan om te huren.39 Bij een onroerende

leasing die voldoet aan de vereisten van het btw-regime40 kan de leasinggever immers de door

hem betaalde btw 41 bij de oprichting of aankoop van het gebouw recupereren indien de

leasingnemer btw-plichtig is. Bij de traditionele verhuur daarentegen kan de verhuurder van

een gebouw de door hem betaalde btw bij de oprichting of aankoop van het gebouw niet

recupereren, wat zal resulteren in een hogere huurprijs.42 De traditionele verhuur van een

onroerend goed is immers, in tegenstelling tot de onroerende leasing, niet aan de btw

onderworpen. 43 De recuperatie van de btw is veruit de belangrijkste reden waarom gekozen

wordt voor de toepassing van de techniek van de onroerende leasing.44 In deze masterproef

wordt echter geen bijzondere aandacht geschonken aan de btw (supra nr. 3).

16. In vergelijking met meer traditionele financieringstechnieken kunnen aan de onroerende

leasing enkele voordelen worden toegeschreven.45 Voor de leasinggever kan het bijvoorbeeld

van belang zijn dat hij eigenaar is (en blijft) van het in leasing te geven onroerend goed:

samenloop met andere schuldeisers wordt op deze manier vermeden. 46 De leasingnemer

verzekert zich dan weer van het gebruik van het goed voor een lange periode en verhindert

immobilisatie van zijn liquide middelen. Bovendien behoudt hij zijn financiële

onafhankelijkheid en al zijn andere kredietmogelijkheden.47

17. Er dient echter opgemerkt te worden dat er ook nadelen verbonden zijn aan de onroerende

leasingoperatie, en dan vooral in hoofde van de leasingnemer. Er werd bijvoorbeeld reeds

opgemerkt dat de financieringshuurovereenkomst meestal zal bepalen dat de leasingnemer

39 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, IIa, Zakenrecht, Mechelen,

Kluwer, 2007, 247, nr. 268. 40 Art. 44, § 3, 2°, b) WBTW en KB nr. 30 29 december 1992 met betrekking tot de toepassing van de belasting

over de toegevoegde waarde op de onroerende financieringshuur, BS 31 december 1992 (ed. 4). 41 Het gebouw dient uiteraard aangekocht of opgericht te zijn onder het btw-regime. Deze kwestie valt echter

buiten het bestek van deze masterproef. 42 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, IIa, Zakenrecht, Mechelen,

Kluwer, 2007, 247, nr. 268. 43 Er zijn evenwel ook enkele uitzonderingen, zie artikel 44, § 3, 2°, a) en c) WBTW. 44 M.E. STORME, Erfpacht en opstalrecht, 2016, www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/ZCR-

erfpachtopstal.pdf (consultatie 1 mei 2017), 59; P. LALEMAN, “Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen

voor het bedrijfsleven, IV.615, 2008, afl. 121, 11. 45 Zie ook B. KOHL, “Le leasing immobilier: panorama général” in B. KOHL (ed.), Le bail et le leasing

immobilier, Luik, Anthemis, 2009, (309) 330-332. 46 Zie ook Verslag van het Hof van Cassatie 2003 - Verslag namens de commissie voor de Justitie uitgebracht door

de heer Zenner, Parl.St. Senaat 2003-04, nr. 3-453/1, 12. 47 C. VANHALEWYN, “Handelshuur en onroerende leasing” (noot onder Antwerpen 1 juni 1994), Not.Fisc.M.

1995, afl. 3, (13) 15-16.

10

gehouden is de periodieke leasevergoedingen te blijven betalen in geval van een eventuele

waardevermindering of zelfs het volledig tenietgaan (zelfs door overmacht) van het onroerend

goed (supra nr. 12). 48 De leasingnemer dient ook rekening te houden met de hoge

registratierechten bij het lichten van een eventuele koopoptie (infra nr. 31). Daarnaast is de

onroerende leasing voor dossiers onder pakweg 1.000.000 euro beduidend duurder dan andere

financieringstechnieken.49

48 Overigens wordt in de financieringshuurovereenkomst meestal bepaald dat de leasingnemer alle kosten met

betrekking tot onderhoud en herstelling van het in leasing gegeven onroerend goed op zich neemt (B. KOHL, “Le

leasing immobilier: panorama général” in B. KOHL (ed.), Le bail et le leasing immobilier, Luik, Anthemis, 2009,

(309) 341). 49 B. KOHL, “Le leasing immobilier: panorama général” in B. KOHL (ed.), Le bail et le leasing immobilier, Luik,

Anthemis, 2009, (309) 332.

11

III AANDACHTSPUNTEN BIJ HET OPSTELLEN VAN DE AUTHENTIEKE AKTE

1 VOORWERP VAN DE ONROERENDE LEASING

18. In de btw-wetgeving en de boekhoudwetgeving wordt uitdrukkelijk bepaald dat het

voorwerp van de onroerende leasing een bebouwd onroerend goed moet zijn.50 De rechtsleer is

van oordeel dat ook burgerrechtelijk gezien enkel bebouwde onroerende goederen in leasing

kunnen worden gegeven. Meer specifiek betreft het alle vormen van bebouwd onroerend goed

die individualiseerbaar zijn en het voorwerp kunnen uitmaken van een afzonderlijk

eigendomsrecht.51 Het is bijvoorbeeld mogelijk om slechts een deel van een gebouw (zoals een

of meer verdiepingen van een appartementsgebouw) in leasing te geven.52

Onder het begrip ‘bebouwd onroerend goed’ vallen niet enkel gebouwen in de strikte zin van

het woord. Ook watertorens, hoogovens en silo’s kunnen het voorwerp uitmaken van een

onroerende leasing. Dit wordt overigens bevestigd in de btw-wetgeving. Hoewel het dus niet

mogelijk wordt geacht om een onbebouwd onroerend goed in leasing te geven, aanvaardt de

btw-administratie wel dat het onroerend goed dat in leasing gegeven wordt voor een niet-

disproportioneel gedeelte uit onbebouwde grond bestaat. Er moet gedacht worden aan grond

die noodzakelijk is voor de exploitatie van het gebouw, zoals een toegangsweg of

parkeerplaatsen.53

50 V. SAGAERT, “Onroerende leasing” in P. BESELAERE, O. LENAERTS, B. TILLEMAN en A. VERBEKE

(eds.), Handboek leasing, Brugge, die Keure, 2007, (281) 290. 51 A. VERVAET en J. INGELBRECHT, “Verkrijging van de economische eigendom door onroerende leasing” in

Het onroerend goed in de praktijk, VIII.B.4, 2014, afl. 266, 5; B. DUQUESNE DE LA VINELLE en D.

GRÉGOIRE, “Le leasing immobilier” in F. BRUYNS, B. DUQUESNE DE LA VINELLE en D. GRÉGOIRE, Le

leasing, Waterloo, Kluwer, 2010, (49) 57; V. SAGAERT, “Onroerende leasing” in P. BESELAERE, O.

LENAERTS, B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Handboek leasing, Brugge, die Keure, 2007, (281) 290; Y.

MOREAU en A. COX, “Le leasing immobilier en droit civil” in J. BRANSON, A. COX, K. MAEREVOET, Y.

MOREAU, J. OOMS, L. SPINCEMAILLE, D. STAS en V. WEETS, Onroerende leasing - Leasing immobilier,

Gent, Larcier, 2007, (5) 15. 52 A. VERVAET en J. INGELBRECHT, “Verkrijging van de economische eigendom door onroerende leasing” in

Het onroerend goed in de praktijk, VIII.B.4, 2014, afl. 266, 5. 53 V. SAGAERT, “Onroerende leasing” in P. BESELAERE, O. LENAERTS, B. TILLEMAN en A. VERBEKE

(eds.), Handboek leasing, Brugge, die Keure, 2007, (281) 290.

12

2 DE FINANCIERINGSHUUROVEREENKOMST IS GEEN TRADITIONELE

HUUROVEREENKOMST

2.1 Sui generis-karakter

19. Op burgerrechtelijk vlak54 kan wat betreft onroerende leasing, in tegenstelling tot de

roerende leasing, niet worden teruggevallen op een wettelijke regeling. 55 De onroerende

leasingovereenkomst is immers een uit de praktijk gegroeide onbenoemde overeenkomst.56 Dit

betekent dat een beroep wordt gedaan op de algemene regels van het verbintenissenrecht en

principes van andere overeenkomsten zoals de huur van een onroerend goed.57

De onroerende leasingovereenkomst is echter meer dan een combinatie van verschillende

benoemde overeenkomsten. De rechtsleer is het er grotendeels over eens dat de onroerende

leasingovereenkomst een autonome en ondeelbare overeenkomst sui generis is. 58 Ook de

rechtspraak lijkt deze mening te zijn toegedaan.59 Het Hof van Cassatie heeft zich nog niet

expliciet uitgesproken over het sui generis-karakter van de onroerende leasingovereenkomst,

maar lijkt ook dit standpunt in te nemen.60

54 In tegenstelling tot op burgerrechtelijk vlak zag de wetgever zich op fiscaal en boekhoudkundig vlak wel

genoodzaakt om een regeling uit te werken. 55 B. KOHL, “Le leasing immobilier: panorama général” in B. KOHL (ed.), Le bail et le leasing immobilier, Luik,

Anthemis, 2009, (309) 311. 56 A. VAN OEVELEN, “Overeenkomsten op basis van het recht van erfpacht en het recht van opstal. Onroerende


en nieuwe rechtsfiguren: erfpacht, opstal, onroerende leasing en time-sharing, Antwerpen, Kluwer, 1990, (1) 57;

C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, IIa, Zakenrecht, Mechelen,

Kluwer, 2007, 247, nr. 268. Zie ook B. KOHL, “Le leasing immobilier: panorama général” in B. KOHL (ed.), Le

bail et le leasing immobilier, Luik, Anthemis, 2009, (309) 373. 57 M.E. STORME, Erfpacht en opstalrecht, 2016, www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/ZCR-

erfpachtopstal.pdf (consultatie 1 mei 2017), 59; P. LALEMAN, “Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen

voor het bedrijfsleven, IV.615, 2008, afl. 121, 1. 58 A. VERVAET, “Het juridisch kader van de onroerende leasing” in Het onroerend goed in de praktijk, II.F.3,

2002, afl. 124, 2; B. DUQUESNE DE LA VINELLE en D. GRÉGOIRE, “Le leasing immobilier” in F. BRUYNS,

B. DUQUESNE DE LA VINELLE en D. GRÉGOIRE, Le leasing, Waterloo, Kluwer, 2010, (49) 53; C. DE WULF

m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, IIa, Zakenrecht, Mechelen, Kluwer, 2007, 247,

nr. 268; P. LALEMAN, “Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen voor het bedrijfsleven, IV.615, 2008,

afl. 121, 4; P. PUELINCKX en L. BOVEN, “Erfpacht en opstal: een actuele erfenis” in F. SWENNEN en R.

BARBAIX (eds.), Over erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, (317) 338; Y.

MOREAU en A. COX, “Le leasing immobilier en droit civil” in J. BRANSON, A. COX, K. MAEREVOET, Y.

MOREAU, J. OOMS, L. SPINCEMAILLE, D. STAS en V. WEETS, Onroerende leasing - Leasing immobilier,

Gent, Larcier, 2007, (5) 10. 59 Antwerpen 1 juni 1994, Not.Fisc.M. 1995, afl. 3, 11, noot C. VANHALEWYN; Brussel 7 november 1984, RW

1984-85, 2479; Brussel 30 maart 1988, TBH 1989, 793; Rb. Antwerpen 21 juni 1977, Rec.gén.enr.not. 1979, 221. 60 Cass. 25 april 1985, Arr.Cass. 1984-85, 1135; Cass. 17 juni 1993, R.Cass. 1993, 179, noot M.E. STORME.

13

20. In de praktijk wordt de onroerende leasingoperatie echter opgesplitst in verschillende

overeenkomsten (supra nr. 6). Er bestaat geen twijfel over dat de kaderleaseovereenkomst een

sui generis-karakter heeft. Wat echter met de financieringshuurovereenkomst? EEMAN geeft

aan dat er een wankele consensus lijkt te bestaan dat ook de financieringshuurovereenkomst

een overeenkomst sui generis is. 61 Deze mening kan worden bijgetreden. De

financieringshuurovereenkomst maakt deel uit van de onroerende leasingoperatie en is een

verdere uitvoering van de kaderleaseovereenkomst, waarmee ze onlosmakelijk verbonden is en

waarmee ze het financieringskarakter deelt. De financieringshuurovereenkomst mag niet

worden gekwalificeerd als een loutere erfpacht-, opstal- of huurovereenkomst.62

21. Het sui generis-karakter van de financieringshuurovereenkomst houdt in dat de

overeenkomst niet mag gezien worden als een traditionele verhuur van een onroerend goed,

ook niet indien een beroep wordt gedaan op de huur om de gebruiksrechten van de leasinggever

op het onroerend goed aan te leasingnemer over te dragen. Het voornaamste verschilpunt met

de traditionele onroerende verhuur is dat onroerende leasing een financieringsoperatie betreft.63

Maar ook het intuitu personae-karakter van de onroerende leasing mag niet uit het oog verloren

worden: de identiteit van de leasingnemer is van essentieel belang is voor de leasinggever (infra

nr. 28).

Het onderscheid met de onroerende verhuur komt ook aan de oppervlakte in de

financieringshuurovereenkomst zelf. Zo bepaalt de overeenkomst in de meeste gevallen dat het

risico met betrekking tot het gebouw ten laste is van de leasingnemer. De leasingnemer is

gehouden de leasevergoedingen te blijven betalen indien het voorwerp van de overeenkomst

volledig is tenietgegaan, zelfs door overmacht. Dit staat in schril contrast met artikel 1722 BW64

dat bepaalt dat de huurovereenkomst van rechtswege ontbonden is indien het onroerend goed

door toeval geheel tenietgaat. Dit werd ook bevestigd door het hof van beroep van Bergen. De

leasingovereenkomst wordt gezien als een overeenkomst sui generis en kan bepalingen

61 M. EEMAN, “De onroerende leasing: notariële aspecten” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET

BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Zakelijke rechten en fiscaliteit, Antwerpen, Maklu, 2009, (137) 144. Contra K.

VANHOVE, “Leasing: een complexe bijzondere overeenkomst” in P. BESELAERE, O. LENAERTS, B.

TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Handboek leasing, Brugge, die Keure, 2007, (41) 50. 62 C. VANHALEWYN, “Handelshuur en onroerende leasing” (noot onder Antwerpen 1 juni 1994), Not.Fisc.M.

1995, afl. 3, (13) 17. 63 P. LALEMAN, “Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen voor het bedrijfsleven, IV.615, 2008, afl. 121,

2. 64 Wet 21 maart 1804 houdende het Burgerlijk Wetboek, Code Napoléon 3 september 1807 (hierna: BW).

14

bevatten die afwijken van het BW.65 Daarnaast is de huurder in principe enkel gehouden tot

huurherstellingen, terwijl de leasingnemer meestal alle herstellingen moet dragen, ook de

grote.66

2.2 Onopzegbaar karakter

22. De financieringshuurovereenkomst dient een onopzegbaar karakter te hebben. Het

onopzegbaar karakter is een essentieel bestanddeel van de overeenkomst, die aldus geen

eenzijdige opzeggingsmogelijkheid mag bevatten voor de leasinggever noch voor de

leasingnemer.67

Dit onopzegbaar karakter moet gekaderd worden in de economische context van onroerende

leasing: de leasinggever moet voorafgaand aan de investering zekerheid hebben dat hij

gedurende een vaste periode leasevergoedingen kan ontvangen van de leasingnemer.68 Het

onopzegbaar karakter is ook onlosmakelijk verbonden met het intuitu personae-karakter van de

onroerende leasing (infra nr. 28): het gebouw wordt specifiek op aanwijzing van de

leasingnemer opgericht of aangekocht door de leasinggever. De leasinggever zou een groot

financieel risico kunnen lopen indien de overeenkomst opzegbaar zou zijn.69

23. De rechtspraak heeft reeds meermaals dit onopzegbaar karakter bevestigd. 70 De

onroerende leasing wordt hierbij gekwalificeerd als een onbenoemde overeenkomst die

essentieel onopzegbaar is voor het verstrijken van de duur van de overeenkomst. De duur van

de overeenkomst is vrij te bepalen71 en moet theoretisch gezien de economische levensduur van

65 Bergen 5 februari 1991, DAOR 1997, afl. 41, (69) 71 (K. MAEREVOET, F. VANCAMP, V. COUSSÉE, K.

MERTENS en S. BROEKX, Leasing en fiscus, Mechelen, Kluwer, 2011, 142). Hoewel het arrest betrekking had

op leasing van een roerend goed, kan de redenering worden doorgetrokken naar leasing van een onroerend goed.

Het hof van beroep heeft het in de betreffende passage ook over ‘een leasingovereenkomst’. 66 Op zakenrechtelijk vlak kan nog terloops opgemerkt worden dat het hof van beroep van Gent oordeelde dat

leasevergoedingen niet kunnen beschouwd worden als huurgelden in de zin van artikel 20, 1° Hyp.W., zodat de

vordering van de leasinggever niet bevoorrecht is in geval van faillissement (Gent 6 december 1996, RW 1997-

1998, 537). 67 L. DE BROE, “Onroerende leasing: B.T.W. en registratierechten”, Not.Fisc.M. 1990, (237) 237. 68 V. SAGAERT, “Onroerende leasing” in P. BESELAERE, O. LENAERTS, B. TILLEMAN en A. VERBEKE

(eds.), Handboek leasing, Brugge, die Keure, 2007, (281) 297. 69 K. MAEREVOET, F. VANCAMP, V. COUSSÉE, K. MERTENS en S. BROEKX, Leasing en fiscus, Mechelen,

Kluwer, 2011, 142. 70 Brussel 22 februari 1983, TBH 1983, 530, noot E. WYMEERSCH; Brussel 25 mei 1983, JT 1983, 664; Rb.

Antwerpen 21 juni 1977, Rec.gén.enr.not. 1979, 221. 71 K. MAEREVOET, F. VANCAMP, V. COUSSÉE, K. MERTENS en S. BROEKX, Leasing en fiscus, Mechelen,

Kluwer, 2011, 142.

15

het goed zo dicht mogelijk benaderen. Belangrijker is dat de looptijd moet toelaten dat de

leasevergoedingen het volledig gefinancierd kapitaal kunnen wedersamenstellen.72

24. Het essentieel onopzegbaar karakter van de financieringshuurovereenkomst is niet

verenigbaar met de inhoud van een traditionele huurovereenkomst.73 In de regel voorzien

huurovereenkomsten immers in de mogelijkheid voor elk van de partijen om op geregelde

tijdstippen de overeenkomst op te zeggen.74 Daarnaast mag, wat betreft de onroerende verhuur,

ook het dwingend huurrecht niet vergeten worden, dat eveneens voorziet in

opzeggingsmogelijkheden.

Het is dan ook niet verwonderlijk dat de rechtspraak al meermaals de dwingende wettelijke

bepalingen inzake handelshuur 75 ontoepasselijk heeft verklaard op

financieringshuurovereenkomsten die een beroep doen op de huur.76 Het onopzegbaar karakter

van de overeenkomst, verantwoord door het intuitu personae-karakter en het

financieringskarakter, zou de toepassing van de Handelshuurwet in de weg staan.77

De mogelijkheid voor de huurder om elke drie jaar de handelshuur te beëindigen78 kan aldus

geen toepassing vinden bij de onroerende leasing.79

25. Het onopzegbaar karakter van de financieringshuurovereenkomst verhindert niet dat de

overeenkomst op grond van een uitdrukkelijk ontbindend beding kan worden ontbonden

wegens wanprestatie van een van de partijen.80 Wanneer de leasingnemer bijvoorbeeld in

72 L. DE BROE, “Onroerende leasing: B.T.W. en registratierechten”, Not.Fisc.M. 1990, (237) 239. Er dient ook

indachtig gehouden te worden dat in het kader van het btw-regime de duur van de wedersamenstelling van het

kapitaal maximaal vijftien jaar mag bedragen. Indien de wedersamenstellingsstermijn van het kapitaal langer is,

kan de btw niet gerecupereerd worden (art. 1, 4° KB nr. 30 29 december 1992 met betrekking tot de toepassing

van de belasting over de toegevoegde waarde op de onroerende financieringshuur, BS 31 december 1992 (ed. 4)). 73 M. EEMAN, “De onroerende leasing: notariële aspecten” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET

BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Zakelijke rechten en fiscaliteit, Antwerpen, Maklu, 2009, (137) 144. 74 L. DE BROE, “Onroerende leasing: B.T.W. en registratierechten”, Not.Fisc.M. 1990, (237) 247. 75 Wet 30 april 1951 houdende het Burgerlijk Wetboek, Boek III, Titel VIII, Hoofdstuk II, Afdeling 2bis. Regels

betreffende de handelshuur in het bijzonder, BS 10 mei 1951, 3.582 (hierna: Handelshuurwet). 76 Brussel 22 februari 1983, TBH 1983, 530, noot E. WYMEERSCH; Brussel 25 mei 1983, JT 1983, 664; Rb.

Antwerpen 21 juni 1977, Rec.gén.enr.not. 1979, 221. 77 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, IIa, Zakenrecht, Mechelen,

Kluwer, 2007, 249, nr. 270; P. LALEMAN, “Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen voor het

bedrijfsleven, IV.615, 2008, afl. 121, 5-6. 78 Art. 3, derde lid Handelshuurwet. 79 V. SAGAERT, “Onroerende leasing” in P. BESELAERE, O. LENAERTS, B. TILLEMAN en A. VERBEKE

(eds.), Handboek leasing, Brugge, die Keure, 2007, (281) 297. 80 V. SAGAERT, “Onroerende leasing” in P. BESELAERE, O. LENAERTS, B. TILLEMAN en A. VERBEKE


16

gebreke zou blijven de reeds verschuldigde leasevergoedingen te betalen en de overeenkomst

voorziet in een dergelijk uitdrukkelijk ontbindend beding, kan de leasinggever de ontbinding

van de overeenkomst inroepen.

De meeste financieringshuurovereenkomsten bevatten verschillende uitdrukkelijk ontbindende

bedingen. Zo wordt vaak bepaald dat de leasinggever de ontbinding van de overeenkomst kan

inroepen indien de leasingnemer in gebreke blijft zijn verplichtingen na te leven (behalve indien

de niet-naleving te wijten is aan overmacht). Ook wordt vaak de mogelijkheid gegeven aan de

leasinggever om de ontbinding van de overeenkomst in te roepen in geval van staking van

betaling, faillissement, stopzetting van de activiteit van de leasingnemer, ontbinding van de

leasingnemer-rechtspersoon …81

26. Wanneer een beroep wordt gedaan op de erfpacht om het gebouw in leasing te geven,

dient het onopzegbaar karakter van de financieringshuurovereenkomst enigszins genuanceerd

te worden. Er wordt immers aanvaard dat partijen in een erfpachtovereenkomst een beding

kunnen opnemen waardoor de erfpachtgever (de leasinggever) de overeenkomst kan beëindigen

in geval van een insolventieprocedure of ontbinding van de erfpachter-rechtspersoon (de

leasingnemer). Deze beëindiging dient niet gebonden te zijn aan een opzegtermijn en kan

gebeuren door middel van een aangetekende brief.82

27. Er kan worden opgemerkt dat het onopzegbaar karakter een uitdrukkelijke vereiste vormt

in de btw-wetgeving.83 Dit is niet het geval in de boekhoudwetgeving. Niettemin kan het

onopzegbaar karakter wegens de economische context van onroerende leasing ook in de

boekhoudkundige regeling als essentieel worden gezien.84

81 Zie C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, IIa, Zakenrecht, Mechelen,

Kluwer, 2007, 254-255, nr. 271. 82 Cass. 30 maart 2006, Arr.Cass. 2006, afl. 3, 740. 83 Art. 1, 2° KB nr. 30 29 december 1992 met betrekking tot de toepassing van de belasting over de toegevoegde

waarde op de onroerende financieringshuur, BS 31 december 1992 (ed. 4). 84 V. SAGAERT, “Onroerende leasing” in P. BESELAERE, O. LENAERTS, B. TILLEMAN en A. VERBEKE


17

2.3 Intuitu personae-karakter

28. Er wordt aangenomen dat de onroerende leasingovereenkomst een overeenkomst is met

een intuitu personae-karakter.85 Dit kan worden bijgetreden. De leasinggever investeert immers

zijn kapitaal in een onroerend goed dat op maat van de leasingnemer wordt aangekocht of

opgericht.86 De financiële draagkracht van de leasingnemer zal van doorslaggevend belang zijn

voor de leasinggever.

De opsplitsing van de onroerende leasingoperatie in verschillende overeenkomsten (supra nr.

6) doet hier niets aan af. De financieringshuurovereenkomst is zonder twijfel een overeenkomst

intuitu personae. De overdracht van de gebruiksrechten van de leasinggever op het in leasing

te geven onroerend goed aan de leasingnemer mag en kan niet los worden gezien van het

financieringskarakter van de onroerende leasing. 87 Ook op dit gebied onderscheidt de

financieringshuurovereenkomst zich van de traditionele huur. Een huurovereenkomst wordt

immers geen intuitu personae-karakter toegemeten.88

29. Wat zijn de gevolgen van de kwalificatie als intuitu personae-overeenkomst? Allereerst

nemen dergelijke overeenkomsten een einde wanneer de contractpartij van wie de

persoonlijkheid determinerend was voor het sluiten van de overeenkomst (in het geval van de

onroerende leasing is dit de leasingnemer) haar verplichtingen niet meer kan nakomen door

overlijden, faillissement, kennelijk onvermogen of onbekwaamverklaring. Daarnaast kan bij

dwaling van de leasinggever betreffende de identiteit of de geschiktheid van de leasingnemer

de overeenkomst nietig worden verklaard.89

Intuitu personae-overeenkomsten zijn tevens niet overdraagbaar door de partij van wie de

persoonlijkheid determinerend is 90 (in het geval van de onroerende leasing dit is de

85 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, IIa, Zakenrecht, Mechelen,

Kluwer, 2007, 247, nr. 268; P. LALEMAN, “Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen voor het

bedrijfsleven, IV.615, 2008, afl. 121, 5. 86 P. LALEMAN, “Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen voor het bedrijfsleven, IV.615, 2008, afl. 121,

5. 87 N. VANDEBEEK, “Onroerende leasing” in Het onroerend goed in de praktijk, XV.Q.5, 2011, afl. 228, (137)

140. 88 W. GOOSSENS, M. DAMBRE en B. HUBEAU, “Definiëring” in M. DAMBRE, B. HUBEAU en S. STIJNS

(eds.), Handboek algemeen huurrecht, Brugge, die Keure, 2015, (1) 3-4. 89 Art. 1110, tweede lid BW. 90 R. DEKKERS, N. CARETTE, K. VANHOVE en A. VERBEKE, Handboek Burgerlijk Recht, III,

Verbintenissen, Bewijsleer, Gebruikelijke Contracten, Antwerpen, Intersentia, 2007, 17.

18

leasingnemer), tenzij anders wordt overeengekomen. In het geval van de onroerende leasing

wordt dan ook meestal bedongen dat de leasingnemer de overeenkomst enkel kan overdragen

mits uitdrukkelijk voorafgaand akkoord van de leasinggever. Vaak zal de leasinggever zijn

akkoord tot overdracht slechts geven indien de leasingnemer zich borg stelt voor het betalen

van de leasevergoedingen.91

2.4 Meestal een aankoopoptie

30. In principe heeft de leasingnemer een aankoopoptie op het onroerend goed, die kan

gelicht worden bij het verstrijken van de termijn de overeenkomst. Hoewel de

financieringshuurovereenkomst heel vaak voorziet in een dergelijke aankoopoptie, lijkt de

rechtspraak een aankoopoptie niet te beschouwen als een essentieel element van de onroerende

leasing.92 Verschillende auteurs zijn dezelfde mening toegedaan.93 De leasingnemer verkrijgt

de gebruiksrechten op het in leasing te geven onroerend goed voor de volledige duur van de

overeenkomst, in ruil waarvoor hij leasevergoedingen betaalt aan de leasinggever, die hierdoor

het door hem geïnvesteerde kapitaal kan wedersamenstellen. Het financieringskarakter staat

centraal bij de onroerende leasing.94

Dit neemt niet weg dat in de meeste financieringshuurovereenkomsten aan de leasingnemer een

aankoopoptie wordt gegeven die gelicht kan worden bij het verstrijken van de overeenkomst.95

91 P. LALEMAN, “Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen voor het bedrijfsleven, IV.615, 2008, afl. 121,

5. 92 Antwerpen 1 juni 1994, Not.Fisc.M. 1995, afl. 3, 11, noot C. VANHALEWYN; Kh. Luik 14 februari 1989,

JLMB 1990, 812, noot P. KILESTE en A. DE MOL. 93 F. AEBY, “La location - financement d’immeubles (leasing)”, Rec.gén.enr.not. 1971, nr. 21.421, 8; K.

MAEREVOET, F. VANCAMP, V. COUSSÉE, K. MERTENS en S. BROEKX, Leasing en fiscus, Mechelen,

Kluwer, 2011, 143; P. LALEMAN, “Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen voor het bedrijfsleven,

IV.615, 2008, afl. 121, 5; V. BUYL, “Juridische en fiscale aspecten van roerende en onroerende leasing” in

VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Maklu,

2006, (51) 70. Contra A. VAN OEVELEN, “Overeenkomsten op basis van het recht van erfpacht en het recht van

opstal. Onroerende leasing: een theoretisch kader” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE

NOTARISSEN (ed.), Oude en nieuwe rechtsfiguren: erfpacht, opstal, onroerende leasing en time-sharing,

Antwerpen, Kluwer, 1990, (1) 56; A. VERVAET, “Het juridisch kader van de onroerende leasing” in Het

onroerend goed in de praktijk, II.F.3, 2002, afl. 124, 4. Zie ook B. KOHL, “Le leasing immobilier: panorama

général” in B. KOHL (ed.), Le bail et le leasing immobilier, Luik, Anthemis, 2009, (309) 343-344. 94 K. MAEREVOET, F. VANCAMP, V. COUSSÉE, K. MERTENS en S. BROEKX, Leasing en fiscus, Mechelen,

Kluwer, 2011, 143. 95 J. OOMS, “Onroerende leasing in de praktijk” in J. BRANSON, A. COX, K. MAEREVOET, Y. MOREAU, J.

OOMS, L. SPINCEMAILLE, D. STAS en V. WEETS, Onroerende leasing - Leasing immobilier, Gent, Larcier,

2007, (183) 194; P. LALEMAN, “Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen voor het bedrijfsleven, IV.615,

2008, afl. 121, 5.

19

Dit zal zeker het geval zijn wanneer de leasinggever de door hem betaalde btw wil recupereren96

of wanneer de leasingnemer het onroerend goed uiteindelijk in eigendom wil verwerven.97 De

optieprijs is doorgaans 10 % van het door de leasinggever geïnvesteerde kapitaal.98

31. Een traditionele huurovereenkomst van een onroerend goed voorziet niet in een dergelijke

aankoopoptie. Op de huurder rust namelijk een teruggaveplicht. De huurder moet op het einde

van de huurovereenkomst het onroerend goed teruggeven, en dit in de staat waarin het goed

zich bevond bij het begin van de overeenkomst. Bij de onroerende leasing zal het goed slechts

terug aan de leasingnemer toekomen indien de leasingnemer zijn aankoopoptie niet uitoefent.99

Er moet echter opgemerkt worden dat de aankoopoptie meestal niet wordt uitgeoefend vanwege

de hoge registratierechten.100 De aankoopoptie zal zeker niet worden uitgeoefend indien de

leasingnemer eigenaar is van de grond waarop het in leasing te geven gebouw wordt opgericht

door de leasinggever-opstalhouder/erfpachter. In dit geval kan immers, mits het voorzien van

een huuroptie, een beroep worden gedaan op het recht van natrekking (infra nr. 38).

Soms bevat de financieringshuurovereenkomst naast een aankoopoptie dus ook een huuroptie.

Deze huuroptie laat de leasingnemer toe om, indien hij verkiest om zijn aankoopoptie niet te

lichten, bij het verstrijken van de overeenkomst het onroerend goed te kunnen huren tegen een

vooraf bepaalde of bepaalbare prijs, en dit voor een bepaalde periode. Een huuroptie wordt ook

vaak gecombineerd met een recht van voorkoop.101

96 De btw-wetgeving vereist immers het bestaan van een aankoopoptie in hoofde van de leasingnemer (art. 1, 3°

KB nr. 30 29 december 1992 met betrekking tot de toepassing van de belasting over de toegevoegde waarde op de

onroerende financieringshuur, BS 31 december 1992 (ed. 4)). 97 P. LALEMAN, “Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen voor het bedrijfsleven, IV.615, 2008, afl. 121,

5. 98 M. EEMAN, “De onroerende leasing: notariële aspecten” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET

BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Zakelijke rechten en fiscaliteit, Antwerpen, Maklu, 2009, (137) 153. 99 K. VANHOVE, “Leasing: een complexe bijzondere overeenkomst” in P. BESELAERE, O. LENAERTS, B.

TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Handboek leasing, Brugge, die Keure, 2007, (41) 55-56. 100 Bij het lichten van de aankoopoptie is immers het evenredig mutatierecht verschuldigd, berekend op de

volledige venale waarde van het onroerend goed indien deze hoger is dan de optieprijs (wat in de regel het geval

is). M. EEMAN, “De onroerende leasing: notariële aspecten” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET

BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Zakelijke rechten en fiscaliteit, Antwerpen, Maklu, 2009, (137) 154. 101 P. LALEMAN, “Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen voor het bedrijfsleven, IV.615, 2008, afl. 121,

5.

20

32. Er werd reeds opgemerkt dat de btw-wetgeving een aankoopoptie in hoofde van de

leasingnemer vereist.102 Wat betreft de btw-vereisten kan ook nog worden opgemerkt dat de

financieringshuurovereenkomst geen beding mag bevatten dat de leasingnemer de mogelijkheid

biedt om zijn aankoopoptie op een vroeger tijdstip dan het verstrijken van de overeenkomst te

lichten. Waar de fiscale administratie dit vroeger toeliet103, gaat ze er sinds haar circulaire van

12 april 2007 104 van uit dat een overeenkomst die een dergelijk beding bevat buiten het

toepassingsgebied van het btw-regime valt. Indien partijen willen dat de overeenkomst onder

het btw-regime valt, mag een dergelijk beding niet in de financieringshuurovereenkomst

worden opgenomen.

De administratie laat wel toe dat er wordt bedongen dat de leasingnemer binnen een bepaalde

periode voor het verstrijken van de overeenkomst zijn voornemen om de aankoopoptie te

lichten moet kenbaar maken. Zo kan de notaris reeds tijdens de duur van de

financieringshuurovereenkomst de voorbereidende handelingen verrichten die nodig zijn om

na het verstrijken van de overeenkomst zo snel mogelijk de koopakte te verlijden. Er mag echter

niet vergeten worden dat het lichten van de optie pas bij het verstrijken van de overeenkomst

kan gebeuren.

3 OVERDRACHT VAN DE GEBRUIKSRECHTEN AAN DE LEASINGNEMER

33. Essentieel aan de onroerende leasing is dat de gebruiksrechten van de leasinggever op het

in leasing te geven onroerend goed worden overgedragen aan de leasingnemer. 105 De

leasingnemer moet de zekerheid hebben dat hij het onroerend goed voor een lange periode kan

gebruiken. Er werd reeds opgemerkt dat hiervoor in de financieringshuurovereenkomst een

beroep wordt gedaan op het erfpachtrecht106, het recht van opstal107 of een langlopende huur.

102 Art. 1, 3° KB nr. 30 29 december 1992 met betrekking tot de toepassing van de belasting over de toegevoegde


(eds.), Handboek leasing, Brugge, die Keure, 2007, (281) 297. 104 Circ. 12 april 2007 nr. AOIF 10/2007 (E.T.109.976). 105 B. KOHL, “Le leasing immobilier: panorama général” in B. KOHL (ed.), Le bail et le leasing immobilier, Luik,

Anthemis, 2009, (309) 313. 106 Wet 10 januari 1824 over het recht van erfpacht, Staatsblad van het koninkrijk der Nederlanden 1824, nr. 14

(hierna: Erfpachtwet). 107 Wet 10 januari 1824 over het recht van opstal, Staatsblad van het koninkrijk der Nederlanden 1824, nr. 13

(hierna: Opstalwet).

21

Het gebruik van een van deze drie108 rechtsfiguren houdt in dat de overeenkomst dient verleden

te worden bij authentieke akte. Erfpachtovereenkomsten, opstalovereenkomsten en

huurovereenkomsten voor meer dan negen jaar dienen immers voor de tegenwerpelijkheid aan

derden te worden overgeschreven op het hypotheekkantoor.109

34. De financieringshuurovereenkomst mag echter niet worden gekwalificeerd als een loutere

erfpacht-, opstal- of huurovereenkomst. Ze kan immers een sui generis-karakter worden

toegemeten (supra nr. 20). Dit neemt niet weg dat de dwingende wettelijke bepalingen inzake

de duur van het erfpacht- of opstalrecht ook bij de onroerende leasing moeten worden

gerespecteerd. In het bijzonder kan gedacht worden aan de minimumduur van 27 jaar van het

erfpachtrecht.110 De wijziging van de btw-wetgeving in 2005, die inhoudt dat de duur van de

wedersamenstelling van het kapitaal maximaal vijftien jaar mag bedragen bij een aan de btw

onderworpen onroerende leasing111, heeft tot gevolg dat minder dan vroeger een beroep wordt

gedaan op het erfpachtrecht om de gebruiksrechten over te dragen aan de leasingnemer. Dit

neemt niet weg dat het gebruik van erfpacht bij een aan de btw onderworpen onroerende leasing

nog altijd mogelijk is. Na vijftien jaar (de termijn waarin het door de leasinggever geïnvesteerde

kapitaal integraal wordt wedersamengesteld) kunnen de gebruiksrechten tot aan het verstrijken

van het erfpachtrecht bijvoorbeeld verder aan de leasingnemer ter beschikking gesteld worden

tegen een symbolische vergoeding van één euro per jaar. De optieprijs vormt in dit geval de

winstmarge voor de leasinggever.112

35. Ondanks dat de huur in vergelijking met het erfpachtrecht het voordeel heeft dat het niet

aan een minimumtermijn is gebonden, wordt minder vaak een beroep gedaan op de huur om de

gebruiksrechten aan de leasingnemer over te dragen. Erfpacht en opstal zijn uiterst geschikt om

108 Voor de volledigheid kan nog vermeld worden dat ook een beroep zou kunnen gedaan worden op het recht van

vruchtgebruik om de gebruiksrechten over te dragen aan de leasingnemer. Dit gebeurt echter zelden. Erfpacht en

opstal passen immers beter in het plaatje van de onroerende leasing (A. VERVAET, “Onroerende leasing in de

praktijk” in Het onroerend goed in de praktijk, II.F.4, 2002, afl. 124, 14; V. SAGAERT, “Onroerende leasing” in

P. BESELAERE, O. LENAERTS, B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Handboek leasing, Brugge, die Keure,

2007, (281) 293). In bepaalde gevallen wordt ook beroep gedaan op een concessie in plaats van de erfpacht, opstal

of huur (V. SAGAERT, “Onroerende leasing” in P. BESELAERE, O. LENAERTS, B. TILLEMAN en A.

VERBEKE (eds.), Handboek leasing, Brugge, die Keure, 2007, (281) 307). 109 Art. 1-2 Hyp.W. 110 Art. 2 Erfpachtwet. 111 Art. 1, 4° KB nr. 30 29 december 1992 met betrekking tot de toepassing van de belasting over de toegevoegde



22

de gebruiksrechten van de leasinggever op het in leasing te geven onroerend goed over te dragen

aan de leasingnemer: de erfpacht- of opstalgever (de leasinggever) heeft immers, in

tegenstelling tot de verhuurder, bijna geen verplichtingen tegenover de erfpachter of de

opstalhouder (de leasingnemer). Dit past perfect in het plaatje van de onroerende leasing, waar

de leasinggever-financier ten opzichte van de leasingnemer geen bijkomende verplichtingen op

zich wil nemen tijdens de duur van de financieringshuurovereenkomst.113

Toch moet opgemerkt worden dat het Hof van Cassatie114 oordeelde dat de leasinggever-

verhuurder zijn verbintenis kan beperken tot een eenmalige prestatie (de financiering en de

terbeschikkingstelling van het gebouw), zonder verdere plicht tot vrijwaring. Bij erfpacht en

opstal is dit echter onbetwistbaar. Er wordt ook gevreesd dat de financieringshuurovereenkomst

zou onderworpen worden aan de dwingende regels van de handelshuur indien een beroep op de

huur wordt gedaan. Deze vrees lijkt echter ongegrond te zijn. De rechtspraak verklaart

consistent de dwingende wettelijke bepalingen inzake handelshuur ontoepasselijk op de

onroerende leasing (supra nr. 24). Soms wordt ook om fiscale redenen beslist om geen beroep

te doen op de huur.115

36. Hierboven werd reeds opgemerkt dat onroerende leasing zich onder verschillende vormen

kan voordoen (supra nr. 7). Allereerst kan de leasinggever een grond aankopen en op

aanwijzing van de leasingnemer een gebouw op deze grond oprichten. Gelijkaardig is het geval

waarbij op de grond die wordt aangekocht door de leasinggever reeds een gebouw staat.

Eventuele aanpassingswerken worden opgenomen in de investeringskost.116 Een variant op

deze laatste vorm is de sale-and-lease-back.117 In dit geval is de leasingnemer de verkoper van

113 P. PUELINCKX en L. BOVEN, “Erfpacht en opstal: een actuele erfenis” in F. SWENNEN en R. BARBAIX

(eds.), Over erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, (317) 339. 114 Cass. 17 juni 1993, R.Cass. 1993, 179, noot M.E. STORME. 115 M.E. STORME, Erfpacht en opstalrecht, 2016, www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/ZCR-

erfpachtopstal.pdf (consultatie 1 mei 2017), 60. 116 B. KOHL, “Le leasing immobilier: panorama général” in B. KOHL (ed.), Le bail et le leasing immobilier, Luik,

Anthemis, 2009, (309) 318. 117 Zie B. KOHL, “Le leasing immobilier: panorama général” in B. KOHL (ed.), Le bail et le leasing immobilier,

Luik, Anthemis, 2009, (309) 328-329.

23

de grond en het bijhorende gebouw.118 Deze boekhoudkundig interessante119 techniek wordt

vooral toegepast wanneer een onderneming nood heeft aan nieuwe geldmiddelen.120

37. In de hierboven beschreven vormen is de leasinggever de eigenaar van de grond en het

gebouw. In dit geval wordt meestal een beroep gedaan op de erfpacht om de gebruiksrechten

van de leasinggever aan de leasingnemer over te dragen.121 Het is echter niet noodzakelijk dat

de leasinggever eigenaar is van de grond waarop het gebouw wordt opgericht. De leasinggever

kan in plaats van eigenaar van de grond ook bijvoorbeeld erfpachter of opstalhouder zijn.122

Voorzichtigheid is geboden bij dergelijke constructies. Het is van cruciaal belang dat de notaris

erop toeziet dat de duur van de financieringshuurovereenkomst wordt afgestemd op de duur

van het onderliggend erfpacht- of opstalrecht.123

38. Indien de leasinggever niet de eigenaar is van de grond waarop het te leasen gebouw zal

worden opgericht, zal in de meeste gevallen de leasingnemer eigenaar124 zijn van de grond.125

De leasingnemer zal in dit geval eerst een erfpacht- of opstalrecht toekennen aan de

leasinggever 126 , die vervolgens het krachtens dit erfpacht- of opstalrecht en volgens de

aanwijzingen van de leasingnemer opgericht gebouw in leasing zal geven aan de

118 A. VERVAET en J. INGELBRECHT, “Verkrijging van de economische eigendom door onroerende leasing”

in Het onroerend goed in de praktijk, VIII.B.4, 2014, afl. 266, 6. 119 De onderneming-leasingnemer verkrijgt immers meteen geldmiddelen uit de verkoop en dient slechts

periodieke leasevergoedingen te betalen voor het gebruik van het onroerend goed. Er dient echter ook rekening

gehouden te worden met de btw-wetgeving: als het gebouw niet als een nieuw gebouw kan worden beschouwd,

zullen registratierechten betaald moeten worden op de verkoop. Registratierechten zijn in tegenstelling tot de btw

in beginsel niet verrekenbaar of terugvorderbaar (C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van

notariële akten, IIa, Zakenrecht, Mechelen, Kluwer, 2007, 250, nr. 270). 120 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, IIa, Zakenrecht, Mechelen,

Kluwer, 2007, 250, nr. 270. 121 M.E. STORME, Erfpacht en opstalrecht, 2016, www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/ZCR-

erfpachtopstal.pdf (consultatie 1 mei 2017), 59-60. 122 P. PUELINCKX en L. BOVEN, “Erfpacht en opstal: een actuele erfenis” in F. SWENNEN en R. BARBAIX

(eds.), Over erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, (317) 338. Zie ook B.

KOHL, “Le leasing immobilier: panorama général” in B. KOHL (ed.), Le bail et le leasing immobilier, Luik,

Anthemis, 2009, (309) 319-325. 123 M. EEMAN, “De onroerende leasing: notariële aspecten” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET

BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Zakelijke rechten en fiscaliteit, Antwerpen, Maklu, 2009, (137) 157. 124 Zie ook A. VAN OEVELEN, P. VAN POUCKE en J. VAN DE VELDE, “Vraagbaak” in KONINKLIJKE

FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), Oude en nieuwe rechtsfiguren: erfpacht, opstal,

onroerende leasing en time-sharing, Antwerpen, Kluwer, 1990, (129) 135. 125 M. VANWIJCK-ALEXANDRE en B. KOHL, “Le leasing immobilier: aspects de droit privé”, TOGOR -

REDRIM 2000, (2) 12, A. VERVAET en J. INGELBRECHT, “Verkrijging van de economische eigendom door

onroerende leasing” in Het onroerend goed in de praktijk, VIII.B.4, 2014, afl. 266, 7. 126 Het kosteloos verstrekken van een opstalrecht aan de leasinggever kan nadelige gevolgen hebben op fiscaal

vlak. Zie V. SAGAERT, “Onroerende leasing” in P. BESELAERE, O. LENAERTS, B. TILLEMAN en A.

VERBEKE (eds.), Handboek leasing, Brugge, die Keure, 2007, (281) 301.

24

leasingnemer.127 Indien geen beroep wordt gedaan op de huur om het gebouw in leasing te

geven, zal meestal erfpacht op erfpacht of erfpacht op opstal plaatsvinden.128 Sinds de wijziging

van de Opstalwet in 2014 is opstal op erfpacht en opstal op opstal echter ook onbetwistbaar

mogelijk.129

Hierboven werd reeds opgemerkt dat voorzichtigheid geboden is bij dergelijke constructies

(supra nr. 37). Indien de leasingnemer eigenaar is van de grond waarop het in leasing te geven

gebouw wordt opgericht, is bijzondere voorzichtigheid geboden: het is cruciaal dat de

financieringshuurovereenkomst een kortere duurtijd heeft dan het onderliggend erfpacht- of

opstalrecht dat werd toegekend door de leasingnemer aan de leasinggever. Indien de duur van

het onderliggend erfpacht- of opstalrecht en de duur van de financieringshuurovereenkomst

zouden overeenstemmen, kan namelijk niet gesproken worden van een onroerende leasing: door

het recht van natrekking zal het gebouw bij het aflopen van de financieringshuurovereenkomst

immers automatisch eigendom worden van de leasingnemer, de eigenaar van de grond.130 Het

is dan ook niet verwonderlijk dat de btw-administratie in dit geval de toepassing van de btw zal

weigeren.131

De btw-administratie laat echter wel toe dat de financieringshuurovereenkomst voorziet in een

huuroptie voor de leasingnemer, die kan gelicht worden bij het aflopen van de

financieringshuurovereenkomst. 132 Op deze manier kan het recht van natrekking bij het

verstrijken van het onderliggend erfpacht- of opstalrecht wel uitwerking vinden zonder nadelige

fiscale gevolgen.

127 M. VANWIJCK-ALEXANDRE en B. KOHL, “Le leasing immobilier: aspects de droit privé”, TOGOR -

REDRIM 2000, (2) 13. 128 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, IIa, Zakenrecht, Mechelen,

Kluwer, 2007, 249, nr. 270; M. VANWIJCK-ALEXANDRE en B. KOHL, “Le leasing immobilier: aspects de

droit privé”, TOGOR - REDRIM 2000, (2) 13. 129 Art. 1 Opstalwet. 130 A. VERVAET en J. INGELBRECHT, “Verkrijging van de economische eigendom door onroerende leasing”

in Het onroerend goed in de praktijk, VIII.B.4, 2014, afl. 266, 7. 131 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, IIa, Zakenrecht, Mechelen,

Kluwer, 2007, 250, nr. 270. 132 Circ. 12 april 2007 nr. AOIF 10/2007 (E.T.109.976).

25

4 IS DE LEASINGGEVER ERKEND?

39. Sinds enkele jaren dient de leasinggever erkend te zijn indien het gaat om een onroerende

leasingoperatie die is aangegaan in het raam van zijn beroepsactiviteiten133 en die voldoet aan

de volgende kenmerken:

- De onroerende leasing dient betrekking te hebben op bebouwde onroerende goederen.

- De financieringshuurovereenkomst dient een vaste termijn te hebben.

- De leasevergoedingen dienen zo te worden vastgesteld dat de investering in het bebouwd

onroerend goed volledig wordt wedersamengesteld door de som van de leasevergoedingen.

- Het genot van de gebouwen en van de grond waarop ze zijn opgericht moet door de

leasinggever aan de leasingnemer worden toegestaan op grond van een overeenkomst die niet

automatisch de zakelijke rechten overdraagt waarover de leasinggever beschikt.

- De financieringshuurovereenkomst dient ten behoeve van de leasingnemer in de mogelijkheid

te voorzien op het einde van de leasingoperatie de zakelijke rechten betreffende het in leasing

gegeven goed te verwerven, tegen betaling van een prijs die in de overeenkomst wordt

bepaald.134

40. Op basis van de in de Notariswet verankerde informatie- en adviesplicht van de notaris135

mag van de notaris verwacht worden dat als hij vaststelt dat de leasinggever erkenningsplichtig

is, hij de leasinggever hierop wijst. Wat indien de erkenningsplichtige leasinggever geen

133 Zie Vr. en Antw. Kamer 2012-2013, 11 februari 2013, nr. 53/100, 100 (Vr. nr. 275 V. WOUTERS). 134 Art. 1 KB nr. 55 10 november 1967 tot regeling van het juridisch statuut der ondernemingen gespecialiseerd in

financieringshuur, BS 14 november 1976, 11.741. Zie ook artikel 2, § 2 van dit KB, waarin twee

uitzonderingsgevallen worden opgesomd. Wat betreft de erkenningsvoorwaarden, zie MB 20 september 2012 tot

bepaling van de voorwaarden tot erkenning van de ondernemingen gespecialiseerd in financieringshuur, BS 25

september 2012. Zo dient de leasinggever onder meer een handelsvennootschap te zijn en te beschikken over een

volstort kapitaal van 750.000 euro. Er kan ook nog worden opgemerkt dat de erkende leasinggever verplicht is om

de onroerende leasingovereenkomst die voldoet aan de criteria vastgesteld in artikel 95, § 1 van het KB van 30

januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen (KB 30 januari 2001 tot uitvoering van het

wetboek van vennootschappen, BS 6 februari 2001, 3.008) voor de post III.D te registreren in de Centrale voor

Kredieten aan Ondernemingen (Wet 4 maart 2012 betreffende de Centrale voor Kredieten aan Ondernemingen,

BS 18 april 2012 (ed. 1)). Het is gelukkig de bedoeling dat de criteria van artikel 95, § 1 van het KB van 30 januari

2001 en de voorwaarden van artikel 1 van het KB nr. 55 van 10 november 1967 overeenstemmen (Vr. en Antw.

Kamer 2012-2013, 11 februari 2013, nr. 53/100, 100 (Vr. nr. 275 V. WOUTERS). 135 Art. 9, § 1, derde lid Wet van 25 ventôse jaar XI, Bulletin der wetten van de Fransche Republiek 1804, nr. 258

(hierna: Notariswet). Zie Cass. 16 april 2009, Arr.Cass. 2009, afl. 4, 1022.

26

erkenning heeft? Indien aangenomen wordt dat de erkenningsplicht van openbare orde is136,

kan verdedigd worden dat de notaris in dit geval zijn ambt moet weigeren.137

Op 31 januari 2017 waren er 31 erkende onroerende leasingondernemingen.138 Elk jaar wordt

een lijst van de erkende leasingondernemingen bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad.139

Een meer recente lijst kan worden opgevraagd bij de FOD Economie, K.M.O., Middenstand en

Energie.

5 IS EEN VOORAFGAAND AKKOORD VAN DE GEMEENTE OF EEN

INTERCOMMUNALE VEREIST?

41. Het komt meer dan eens voor dat het in leasing te geven onroerend goed gelegen is in een

kmo-zone of in een industriegebied dat ooit eigendom was van de gemeente of een

intercommunale. In dit geval zal bijna altijd de verplichting bestaan om een voorafgaand

akkoord van deze gemeente of intercommunale te verkrijgen inzake de

financieringshuurovereenkomst (en bij uitbreiding de hele leasingoperatie). De notaris dient

hiervoor de eigendomsoorsprong van het onroerend goed aandachtig door te nemen.

42. Indien het voorafgaand akkoord reeds is verkregen en de notaris nadien vaststelt dat de

financieringshuurovereenkomst nog enkele inhoudelijke wijzigingen vereist, dient opnieuw een

akkoord verkregen te worden van de gemeente of intercommunale vooraleer de akte uiteindelijk

verleden kan worden. Bedragen in de akte kunnen bij de voorlegging aan de gemeente of

intercommunale verhuld worden. Nadat de akte is geregistreerd kan een kopie van de akte

worden bezorgd aan de gemeente of intercommunale.140

136 Zie ook A. VAN OEVELEN, B. CATTOIR, A. COLPAERT, M. VAN LOON, R. VINCKX en L. VAN

VALCKENBORGH, “De nietigheid van overeenkomsten wegens strijdigheid met de openbare orde of de goede

zeden: algemene beginselen en een grondslagenonderzoek”, TPR 2011, (1355) 1408-1411. 137 Art. 3, 1° KB 21 september 2005 tot goedkeuring van de deontologische code vastgesteld door de Nationale

Kamer van notarissen, BS 3 november 2005. 138 FOD Economie, K.M.O., Middenstand en Energie, Lijst van de erkende leasingondernemingen koninklijk

besluit nr. 55 van 10 november 1967 ministerieel besluit van 23 februari 1968 31/01/2017, onuitg., 2017, 11 p. 139 Art. 3 MB 20 september 2012 tot bepaling van de voorwaarden tot erkenning van de ondernemingen

gespecialiseerd in financieringshuur, BS 25 september 2012. 140 M. EEMAN, “De onroerende leasing: notariële aspecten” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET

BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Zakelijke rechten en fiscaliteit, Antwerpen, Maklu, 2009, (137) 147-148; S.

RUYSSCHAERT, V. BUYL en M. GIELIS, Handboek leasing: roerende en onroerende leasing. Cross border

leasing. Juridische, boekhoudkundige en fiscale aspecten, Antwerpen, Maklu, 2005, 33.

27

6 VERPLICHTINGEN INZAKE RUIMTELIJKE ORDENING

43. De notaris dient bij het opstellen van de authentieke akte de informatieplicht voor

instrumenterende ambtenaren na te leven die is vastgesteld door de Vlaamse Codex Ruimtelijke

Ordening141 (VCRO). Om de gebruiksrechten op het in leasing te geven onroerend goed aan de

leasingnemer over te dragen zal immers een recht van erfpacht of opstal gevestigd worden of

een huur voor meer dan negen jaar worden aangegaan (supra nr. 33). Elk van deze handelingen

is onderworpen aan de informatieplicht voor instrumenterende ambtenaren.142

Er dient ook opgemerkt te worden dat op basis van de in de Notariswet vastgelegde informatie-

en adviesplicht143 meer mag verwacht worden van de notaris dan wat de VCRO uitdrukkelijk

voorschrijft.144 Een grondige analyse van de verplichtingen van de notaris inzake ruimtelijke

ordening valt evenwel buiten het bestek van deze masterproef.145

7 MILIEURECHTELIJKE AANDACHTSPUNTEN

7.1 Omgevingsvergunning of meldingsplicht voor exploitatie

44. Meestal wordt in de onderhandse kaderleaseovereenkomst aan de leasingnemer de

verbintenis opgelegd om te voldoen aan alle omgevingsrechtelijke verplichtingen. In het kader

van zijn informatie- en adviesplicht146 mag van de notaris echter verwacht worden dat hij nagaat

of de activiteit die de leasingnemer zal uitoefenen in het in leasing te geven onroerend goed een

omgevingsvergunning voor de exploitatie van een ingedeelde inrichting of activiteit vereist of

onderworpen is aan een meldingsplicht voor exploitatie. De notaris dient de milieuwetgeving

te consulteren van zodra er sprake is van productie- of industriële activiteiten.

141 Decr.Vl. 15 mei 2009 betreffende de Vlaamse codex ruimtelijke ordening, BS 20 augustus 2009 (hierna:

VCRO). 142 Art. 5.2.1.-5.2.4. VCRO. 143 Art. 9, § 1, derde lid Notariswet. 144 G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 186. 145 Zo mag bijvoorbeeld niet vergeten worden dat de VCRO een minder omvangrijke informatieplicht oplegt voor

onroerende goederen gelegen op het grondgebied van gemeenten die nog niet beschikken over een goedgekeurd

plannenregister en vergunningenregister (art. 7.6.4., vijfde lid VCRO). Tot op vandaag heeft iets meer dan 10 %

van de Vlaamse gemeenten nog geen goedgekeurd plannen- en vergunningenregister. Voor onroerende goederen

gelegen in deze gemeenten verdient het echter sterk de aanbeveling dat de notaris omwille van zijn burgerlijke

aansprakelijkheid dezelfde informatieplicht naleeft die geldt voor gemeenten met een goedgekeurd plannen- en

vergunningenregister. 146 Art. 9, § 1, derde lid Notariswet.

28

Hierbij kan de notaris vaak 147 de onderhandse kaderleaseovereenkomst als hulpmiddel

gebruiken: de bestemming van het onroerend goed zal hierin steeds vermeld worden. Van de

notaris wordt uiteraard niet verwacht dat hij zich op het terrein zelf begeeft.148 Indien de nodige

vergunning niet aanwezig is of de meldingsplicht niet werd nageleefd, houdt de informatie- en

adviesplicht in dat de notaris de leasinggever en de leasingnemer wijst op de noodzaak om deze

vergunning aan te vragen of om te voldoen aan de meldingsplicht.

45. Meer dan eens wordt in het kader van de leasingoperatie en dus op aanwijzing van de

leasingnemer een nieuw gebouw (dat het voorwerp van de financieringshuurovereenkomst

uitmaakt) opgericht of een bestaand gebouw grondig aangepast. In voorkomend geval moet bij

het begin van de leasingoperatie één vergunningsaanvraag ingediend worden die zowel

betrekking heeft op de vergunningsplichtige stedenbouwkundige handeling als op de

vergunningsplichtige exploitatie van de ingedeelde inrichting of activiteit. Het

Omgevingsvergunningsdecreet149 legt immers op dat onlosmakelijk verbonden en door het

decreet vermelde vergunningsplichtige activiteiten in dezelfde omgevingsvergunningsaanvraag

moeten worden opgenomen.150

In de meeste gevallen wordt echter gewerkt met een onderhandse kaderleaseovereenkomst

(supra nr. 6) en zal de leasingnemer151 de nodige vergunningen reeds hebben aangevraagd voor

een beroep wordt gedaan op de notaris om de financieringshuurovereenkomst op te stellen. Op

milieurechtelijk vlak kan van de notaris dan enkel verwacht worden dat hij nagaat of de nodige

omgevingsvergunning voor de exploitatie van een ingedeelde inrichting of activiteit werd

147 In de meeste gevallen wordt immers gewerkt met een onderhandse kaderleaseovereenkomst (supra nr. 6). 148 M. EEMAN, “De onroerende leasing: notariële aspecten” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET

BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Zakelijke rechten en fiscaliteit, Antwerpen, Maklu, 2009, (137) 146-147. 149 Decr.Vl. 25 april 2014 betreffende de omgevingsvergunning, BS 23 oktober 2014 (hierna:

Omgevingsvergunningsdecreet). 150 Art. 18, tweede lid Omgevingsvergunningsdecreet. Stedenbouwkundige handelingen en het verkavelen van

gronden zijn eveneens door het Omgevingsvergunningsdecreet vermelde (omgevings)vergunningsplichtige

activiteiten. Op een nog te bepalen datum zal ook het wijzigen van vegetatie een omgevingsvergunning vereisen

(Ontwerp van decreet houdende wijziging van diverse bepalingen inzake ruimtelijke ordening, milieu en

omgeving, Parl.St. Vl.Parl. 2016-17, nr. 1149/1). Meer relevant in het kader van deze masterproef is dat vanaf 1

januari 2018 voor het uitoefenen van handelsactiviteiten op een oppervlakte van meer dan 400m² geen socio-

economische vergunning voor winkels en winkelcomplexen meer dient te worden bekomen, maar een

omgevingsvergunning voor kleinhandelsactiviteiten (Decr.Vl. 15 juli 2016 betreffende het integraal

handelsvestigingsbeleid, BS 29 juli 2016). 151 Meestal zal in de kaderleaseovereenkomst bepaald worden dat de leasingnemer zal instaan voor het bekomen

van de nodige omgevingsvergunningen en eventuele administratieve machtigingen.

29

verleend en nog actueel is. Indien deze vergunning niet aanwezig is, dient de notaris de

leasinggever en de leasingnemer te wijzen op de noodzaak om een dergelijke vergunning aan

te vragen.

7.2 Bodemkundige informatie

46. Het aangaan van een onroerende leasing wordt onder het Vlaams Bodemdecreet van 27

oktober 2006 152 niet gezien als een ‘overdracht van gronden’. 153 De Openbare Vlaamse

Afvalstoffenmaatschappij (OVAM) bevestigt dit ook uitdrukkelijk op haar website.154 Om de

gebruiksrechten over te dragen aan de leasingnemer wordt in de

financieringshuurovereenkomst echter vaak een erfpachtrecht of een recht van opstal gevestigd

(supra nr. 33). Het vestigen van een deze rechten valt wel onder de definitie van een overdracht

van gronden.155

47. Dit betekent dat voor het aangaan van de financieringshuurovereenkomst, tenzij een

beroep wordt gedaan op de huur om de gebruiksrechten over te dragen aan de leasingnemer156,

een bodemattest dient aangevraagd te worden of desgevallend (indien de grond een risicogrond

betreft) een (nieuw157) oriënterend bodemonderzoek moet uitgevoerd worden. Hierboven werd

reeds vermeld dat in de onderhandse kaderleaseovereenkomst meestal aan de leasingnemer de

verbintenis wordt opgelegd om te voldoen aan alle omgevingsrechtelijke verplichtingen (supra

nr. 44).

48. Dit betekent ook dat de notaris bij het opstellen van de akte (tenzij een beroep wordt

gedaan op de huur om de gebruiksrechten over te dragen aan de leasingnemer) de

informatieverplichtingen van het Bodemdecreet158 moet naleven. Zo moet de notaris in de akte

152 Decr.Vl. 27 oktober 2006 betreffende de bodemsanering en de bodembescherming, BS 22 januari 2007 (hierna:

Bodemdecreet). 153 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, bijz. afl., (1) 2. 154 www.ovam.be/handelingen-die-geen-overdrachten-zijn-0 (consultatie 1 mei 2017). 155 Art. 2, 18°, b) Bodemdecreet. 156 De huur valt immers niet onder het begrip ‘overdracht van gronden’. 157 De aan de leasing voorafgaande aankoop (door de leasinggever) van het gebouw dat in leasing gegeven wordt

of van de grond (of een zakelijk recht op de grond) waarop het in leasing te geven gebouw wordt opgericht, is

immers ook een overdracht van gronden in de zin van het Bodemdecreet. 158 Het verdient echter sterk de aanbeveling dat de notaris bij een overdracht van gronden naast de wettelijk

voorziene vermeldingen nog bijkomende vermeldingen in de akte opneemt. Zie G. VAN HOORICK, “Notarieel

administratief recht: bodemsanering”, in I. CLAEYS, G. VAN HOORICK, R. STEENNOT, D. VAN

DRIESSCHE, C. en C. ENGELS, Rechtskroniek voor het notariaat deel 14, 2009, Brugge, die Keure, 2009, (29)

45.

http://www.ovam.be/handelingen-die-geen-overdrachten-zijn-0

30

de verklaring van de leasinggever opnemen dat deze de leasingnemer voor het sluiten van de

overeenkomst op de hoogte heeft gebracht van de inhoud van het bodemattest. Daarnaast dient

de notaris ook de inhoud van het bodemattest in de akte op te nemen.159

Indien de grond een risicogrond is, dient de notaris erover te waken dat voldaan werd aan de

betreffende bepalingen van het Bodemdecreet en dient hij in de akte op te nemen dat deze

bepalingen werden toegepast.160 Los van het feit of de grond een risicogrond is of niet, is het

aan te bevelen dat de notaris leasinggever en leasingnemer wijst op de mogelijkheid om in de

akte een beding op te nemen dat duidelijkheid schept over de rechten en plichten van de

leasingnemer inzake risico-inrichtingen.161

49. Er kan nog terloops opgemerkt worden dat ook bij het beëindigen van de

financieringshuurovereenkomst (tenzij een beroep wordt gedaan op de huur om de

gebruiksrechten over te dragen aan de leasingnemer) een bodemattest moet aangevraagd

worden en desgevallend een oriënterend bodemonderzoek moet uitgevoerd worden.162 Wat

betreft het Bodemdecreet is het aldus niet van belang of de leasingnemer zijn eventuele

aankoopoptie uitoefent of niet. Contractuele afwijkingen zijn uiteraard niet tegenwerpelijk aan

OVAM.163

8 ANDERE FORMALITEITEN EN VERPLICHTINGEN

50. Er zijn ook nog andere formaliteiten en verplichtingen die de notaris indachtig moet

houden bij de onroerende leasing. Zo dient uiteraard een hypothecair getuigschrift te worden

aangevraagd. De notaris moet onder meer kunnen nagaan of de leasinggever de gebruiksrechten

159 Art. 101, § 3 Bodemdecreet. 160 Art. 117 Bodemdecreet. 161 Zie C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, bijz. afl., (1) 115-117. 162 Art. 2, 18°, b) Bodemdecreet. C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008,

bijz. afl., (1) 37. Er kan ook nog opgemerkt worden dat indien de financieringshuurovereenkomst werd aangegaan

in de periode van 1 oktober 1996 tot en met 31 mei 2008 de beëindiging van de onroerende leasing, ook wanneer

een beroep werd gedaan op de huur om de gebruiksrechten aan de leasingnemer over te dragen, wordt beschouwd

als een overdracht van gronden (opgeheven art. 2, 18°, e) Decr.Vl. 22 februari 1995 betreffende de bodemsanering,

BS 29 april 1995, 11.527 (hierna: Bodemsaneringsdecreet)), tenzij de overdrachtsverplichtingen van het toenmalig

Bodemsaneringsdecreet niet werden nageleefd (www.ovam.be/handelingen-die-geen-overdrachten-zijn-0

(consultatie 1 mei 2017)). 163 V. SAGAERT, “Onroerende leasing” in P. BESELAERE, O. LENAERTS, B. TILLEMAN en A. VERBEKE



31

van het in leasing te geven onroerend goed kan overdragen aan de leasingnemer. 164 De

kadastrale gegevens dienen ook te worden opgevraagd door de notaris omdat deze nodig zijn

om het goed juist te kunnen beschrijven en de stedenbouwkundige inlichtingen aan te kunnen

vragen.

Fiscale of sociale notificaties dienen niet gedaan te worden aangezien deze voor een (voor

hypotheek vatbaar) onroerend goed enkel dienen plaats te vinden bij vervreemding of

hypotheekstelling van de volle of blote eigendom, het vruchtgebruik, het recht van opstal of het

erfpachtrecht. 165 Wanneer de regeling inzake het energieprestatiecertificaat voor niet-

residentiële gebouwen in werking is getreden, zal van de notaris ook verwacht worden dat hij

de leasinggever wijst op de verplichting om over een dergelijk energieprestatiecertificaat te

beschikken en een kopie van dit certificaat aan de leasingnemer te verstrekken.166

De authentieke akte dient uiteraard binnen de vijftien dagen na het verlijden ervan te worden

overgeschreven167 en geregistreerd168.

164 M. EEMAN, “De onroerende leasing: notariële aspecten” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET

BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Zakelijke rechten en fiscaliteit, Antwerpen, Maklu, 2009, (137) 145. 165 M. EEMAN, “De onroerende leasing: notariële aspecten” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET

BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Zakelijke rechten en fiscaliteit, Antwerpen, Maklu, 2009, (137) 144-145. 166 Zie B.Vl.Reg. 19 november 2010 houdende algemene bepalingen over het energiebeleid, BS 8 december 2010.

De akte zal geen verklaring inzake het energieprestatiecertificaat moeten bevatten. Deze verplichting wordt

immers niet opgelegd voor niet-residentiële gebouwen. 167 Art. 2, tweede lid Hyp.W. 168 Art. 32, 1°, eerste lid Wet 30 november 1939 houdende het Wetboek der registratie-, hypotheek- en

griffierechten, BS 1 december 1939, 8.002.

32

IV CONCLUSIE

51. De toename van het gebruik van de techniek van de onroerende leasing heeft als gevolg

dat elke notaris vroeg of laat gevraagd zal worden om zijn medewerking te verlenen aan een

onroerende leasingoperatie. Hierbij is een zekere expertise vereist. De onroerende leasing is

immers een complexe financieringstechniek. De notaris moet oog hebben voor verschillende

aandachtspunten, waarvan sommige niet altijd even gemakkelijk waar te nemen zijn.

52. Uiteraard staat het financieringskarakter centraal bij de techniek van de onroerende

leasing. Dit moet ook weerspiegeld worden in de inhoud van de

financieringshuurovereenkomst: de leasevergoedingen van de leasingnemer moeten toelaten

dat het door de leasinggever geïnvesteerde kapitaal en de lasten en interesten van de verrichting

volledig kunnen worden wedersamengesteld.

53. De notaris dient bij het opstellen van de akte ook oog te hebben voor het sui generis-

karakter van de onroerende leasing. De financieringshuurovereenkomst is geen traditionele

huurovereenkomst. Ze heeft een onopzegbaar karakter en voorziet in de meeste gevallen in een

aankoopoptie. Indien leasinggever en leasingnemer wensen dat de onroerende leasing wordt

onderworpen aan het btw-regime, zal de financieringshuurovereenkomst hoe dan ook moeten

voorzien in een aankoopoptie.

54. Essentieel aan de onroerende leasing is dat de leasingnemer voor een lange tijd gebruik

kan maken van het onroerend goed dat het voorwerp uitmaakt van de onroerende leasing. De

notaris dient er aldus op toe te zien dat de gebruiksrechten van de leasinggever op het in leasing

te geven onroerend goed op een juridisch correcte manier worden overgedragen aan de

leasingnemer. Hiervoor wordt, zonder een afbreuk te doen aan het sui generis-karakter van de

onroerende leasing, een beroep gedaan op het erfpachtrecht, het recht van opstal of een

langlopende huur. De notaris moet erop toezien dat de duur van de

financieringshuurovereenkomst is afgestemd op eventuele onderliggende overeenkomsten.

55. De notaris dient bij het opstellen van de akte rekening te houden met een groot aantal

wettelijke bepalingen. Zo moet de notaris onder meer voldoen aan alle omgevingsrechtelijke

informatieverplichtingen en dient hij na te gaan of de leasinggever erkenningsplichtig is. Hierbij

is het ook belangrijk dat de notaris oog heeft voor zijn informatie- en adviesplicht ten aanzien

33

van de leasinggever en de leasingnemer.169 De notaris moet daarnaast ook nagaan of een

voorafgaand akkoord van de gemeente of een intercommunale dient te worden verkregen

betreffende de onroerende leasing.

56. Er kan besloten worden dat het complexe karakter van de onroerende leasing leidt tot een

uitdagende opdracht voor de notaris die wordt geconfronteerd met een leasingdossier. De

notaris dient bij het opstellen van de akte rekening te houden met een groot aantal

aandachtspunten, waarvan sommige niet meteen in het oog springen wanneer gedacht wordt

aan onroerende leasing. Van de notaris kan dan ook verwacht worden dat hij de nodige

nauwkeurigheid aan de dag legt bij het opstellen van de akte, zodat de wensen van leasinggever

en leasingnemer op een juridisch correcte manier kunnen worden geconcretiseerd.

169 Er kan wel nog opgemerkt worden dat de (erkende) leasinggever reeds goed op de hoogte zal zijn van de

burgerrechtelijke (en fiscale) gevolgen van onroerende leasing. Daarnaast zal de leasingnemer, een professioneel,

zich vaak laten assisteren door adviseurs en zal dus ook hij meestal al vertrouwd zijn met de gevolgen van

onroerende leasing. Dit kan de rol van de notaris als juridisch raadsman enigszins eenvoudiger maken (J. OOMS,

“Onroerende leasing in de praktijk” in J. BRANSON, A. COX, K. MAEREVOET, Y. MOREAU, J. OOMS, L.

SPINCEMAILLE, D. STAS en V. WEETS, Onroerende leasing - Leasing immobilier, Gent, Larcier, 2007, (183)

223; M. EEMAN, “De onroerende leasing: notariële aspecten” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET

BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Zakelijke rechten en fiscaliteit, Antwerpen, Maklu, 2009, (137) 157).

34

BIBLIOGRAFIE

WETGEVING

Wetten en decreten

Wet van 25 ventôse jaar XI, Bulletin der wetten van de Fransche Republiek 1804, nr. 258.

Wet 21 maart 1804 houdende het Burgerlijk Wetboek, Code Napoléon 3 september 1807.

Wet 10 januari 1824 over het recht van opstal, Staatsblad van het koninkrijk der Nederlanden

1824, nr. 13.

Wet 10 januari 1824 over het recht van erfpacht, Staatsblad van het koninkrijk der Nederlanden

1824, nr. 14.

Wet 16 december 1851 houdende het Burgerlijk Wetboek, Boek III, Titel XVIII. Voorrechten

en hypotheken - Hypotheekwet, BS 22 december 1851, 3.555.

Wet 30 november 1939 houdende het Wetboek der registratie-, hypotheek- en griffierechten,

BS 1 december 1939, 8.002.

Wet 30 april 1951 houdende het Burgerlijk Wetboek, Boek III, Titel VIII, Hoofdstuk II,

Afdeling 2bis. Regels betreffende de handelshuur in het bijzonder, BS 10 mei 1951, 3.582.

Wet 3 juli 1969 tot invoering van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde,

BS 17 juli 1969, 7.046.

Wet 4 maart 2012 betreffende de Centrale voor Kredieten aan Ondernemingen, BS 18 april

2012 (ed. 1).

Decr.Vl. 22 februari 1995 betreffende de bodemsanering, BS 29 april 1995, 11.527

(opgeheven).

Decr.Vl. 27 oktober 2006 betreffende de bodemsanering en de bodembescherming, BS 22

januari 2007.

Decr.Vl. 15 mei 2009 betreffende de Vlaamse codex ruimtelijke ordening, BS 20 augustus

2009.

Decr.Vl. 25 april 2014 betreffende de omgevingsvergunning, BS 23 oktober 2014.

35

Decr.Vl. 15 juli 2016 betreffende het integraal handelsvestigingsbeleid, BS 29 juli 2016.

Besluiten

KB nr. 55 10 november 1967 tot regeling van het juridisch statuut der ondernemingen

gespecialiseerd in financieringshuur, BS 14 november 1976, 11.741.

KB nr. 30 29 december 1992 met betrekking tot de toepassing van de belasting over de

toegevoegde waarde op de onroerende financieringshuur, BS 31 december 1992 (ed. 4).

KB 30 januari 2001 tot uitvoering van het wetboek van vennootschappen, BS 6 februari 2001,

3.008.

KB 21 september 2005 tot goedkeuring van de deontologische code vastgesteld door de

Nationale Kamer van notarissen, BS 3 november 2005.

B.Vl.Reg. 19 november 2010 houdende algemene bepalingen over het energiebeleid, BS 8

december 2010.

MB 20 september 2012 tot bepaling van de voorwaarden tot erkenning van de ondernemingen

gespecialiseerd in financieringshuur, BS 25 september 2012.

Administratieve richtlijnen en commentaren

Circ. 12 april 2007 nr. AOIF 10/2007 (E.T.109.976).

Voorbereidende documenten

Ontwerp van decreet houdende wijziging van diverse bepalingen inzake ruimtelijke ordening,

milieu en omgeving, Parl.St. Vl.Parl. 2016-17, nr. 1149/1.

Verslag van het Hof van Cassatie 2003 - Verslag namens de commissie voor de Justitie

uitgebracht door de heer Zenner, Parl.St. Senaat 2003-04, nr. 3-453/1.

Vr. en Antw. Kamer 2012-2013, 11 februari 2013, nr. 53/100, 100 (Vr. nr. 275 WOUTERS,

V.).

36

RECHTSPRAAK

Cass. 25 april 1985, Arr.Cass. 1984-85, 1135.

Cass. 17 juni 1993, R.Cass. 1993, 179, noot STORME, M.E.

Cass. 30 maart 2006, Arr.Cass. 2006, afl. 3, 740.

Cass. 16 april 2009, Arr.Cass. 2009, afl. 4, 1022.

Antwerpen 1 juni 1994, Not.Fisc.M. 1995, afl. 3, 11, noot VANHALEWYN, C.

Bergen 5 februari 1991, DAOR 1997, afl. 41, 69.

Brussel 22 februari 1983, TBH 1983, 530, noot WYMEERSCH, E.

Brussel 25 mei 1983, JT 1983, 664.

Brussel 7 november 1984, RW 1984-85, 2479.

Brussel 30 maart 1988, TBH 1989, 793.

Gent 6 december 1996, RW 1997-1998, 537.

Rb. Antwerpen 21 juni 1977, Rec.gén.enr.not. 1979, 221.

Kh. Luik 14 februari 1989, JLMB 1990, 812, noot KILESTE, P. en DE MOL, A.

BOEKEN

BESELAERE, P., LENAERTS, O., TILLEMAN, B. en VERBEKE, A. (eds.), Handboek

leasing, Brugge, die Keure, 2007, xxix + 697 p.

BRANSON, J., COX, A., MAEREVOET, K., MOREAU, Y., OOMS, J., SPINCEMAILLE,

L., STAS, D. en WEETS, V., Onroerende leasing - Leasing immobilier, Gent, Larcier, 2007, v

+ 259 p.

BUYL, V., “Juridische en fiscale aspecten van roerende en onroerende leasing” in VLAAMSE

CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen,

Maklu, 2006, 51-84.

37

DEKKERS, R., CARETTE, N., VANHOVE, K. en VERBEKE, A., Handboek Burgerlijk

Recht, III, Verbintenissen, Bewijsleer, Gebruikelijke Contracten, Antwerpen, Intersentia, 2007,

xvi + 820 p.

DE WULF, C. m.m.v. BAEL, J. en DEVOS, S., Het opstellen van notariële akten, IIa,

Zakenrecht, Mechelen, Kluwer, 2007, xxx + 1116 p.

DUQUESNE DE LA VINELLE, B. en GRÉGOIRE, D., “Le leasing immobilier” in BRUYNS,

F., DUQUESNE DE LA VINELLE, B. en GRÉGOIRE, D., Le leasing, Waterloo, Kluwer,

2010, 49-83.

EEMAN, M., “De onroerende leasing: notariële aspecten” in KONINKLIJKE FEDERATIE

VAN HET BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Zakelijke rechten en fiscaliteit, Antwerpen,

Maklu, 2009, 137-158.

GOOSSENS, W., DAMBRE, M. en HUBEAU, B., “Definiëring” in DAMBRE, M., HUBEAU,

B. en STIJNS, S. (eds.), Handboek algemeen huurrecht, Brugge, die Keure, 2015, 1-15.

KOHL, B., “Le leasing immobilier: panorama général” in KOHL, B. (ed.), Le bail et le leasing

immobilier, Luik, Anthemis, 2009, 309-373.

KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), Oude en nieuwe

rechtsfiguren: erfpacht, opstal, onroerende leasing en time-sharing, Antwerpen, Kluwer, 1990,

ix + 145 p.

LALEMAN, P., “Onroerende leasing” in Bijvoorbeeld - Modellen voor het bedrijfsleven,

IV.615, 2008, afl. 121, 38 p.

MAEREVOET, K., VANCAMP, F., COUSSÉE, V., MERTENS, K. en BROEKX, S., Leasing

en fiscus, Mechelen, Kluwer, 2011, 196 p.

PUELINCKX, P. en BOVEN, L., “Erfpacht en opstal: een actuele erfenis” in SWENNEN, F.

en BARBAIX, R. (eds.), Over erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen,

Kluwer, 2006, 317-350.

RUYSSCHAERT, S., BUYL, V. en GIELIS, M., Handboek leasing: roerende en onroerende

leasing. Cross border leasing. Juridische, boekhoudkundige en fiscale aspecten, Antwerpen,

Maklu, 2005, 235 p.

38

VANDEBEEK, N., “Onroerende leasing” in Het onroerend goed in de praktijk, XV.Q.5, 2011,

afl. 228, 137-190.

VAN HOORICK, G., Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, xxxii

+ 556 p.

VAN HOORICK, G., “Notarieel administratief recht: bodemsanering” in CLAEYS, I., VAN

HOORICK, G., STEENNOT, R., VAN DRIESSCHE, D. en ENGELS, C., Rechtskroniek voor

het notariaat deel 14, 2009, Brugge, die Keure, 2009, 29-54.

VERVAET, A., “Onroerende leasing” in Het onroerend goed in de praktijk, II.F, 2002, afl.

124, 41 p.

VERVAET, A. en INGELBRECHT, J., “Verkrijging van de economische eigendom door

onroerende leasing” in Het onroerend goed in de praktijk, VIII.B.4, 2014, afl. 266, 42 p.

TIJDSCHRIFTEN

AEBY, F., “La location-financement d’immeubles (leasing)”, Rec.gén.enr.not. 1971, nr.

21.421.

DE BROE, L., “Onroerende leasing: B.T.W. en registratierechten”, Not.Fisc.M. 1990, 237-255.

DE WULF, C., “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, bijz. afl., 1-

130.

VANHALEWYN, C., “Handelshuur en onroerende leasing” (noot onder Antwerpen 1 juni

1994), Not.Fisc.M. 1995, afl. 3, 13-18.

VAN OEVELEN, A., CATTOIR, B., COLPAERT, A., VAN LOON, M., VINCKX, R. en

VAN VALCKENBORGH, L., “De nietigheid van overeenkomsten wegens strijdigheid met de

openbare orde of de goede zeden: algemene beginselen en een grondslagenonderzoek”, TPR

2011, 1355-1420.

VANWIJCK-ALEXANDRE, M. en KOHL, B., “Le leasing immobilier: aspects de droit privé”,

TOGOR - REDRIM 2000, 2-27.

39

STUDIES, MEDIA EN ANDERE DOCUMENTEN

Belgische Leasingvereniging vzw, Jaarverslag 2015, 2016, www.blv-

abl.be/sites/default/files/jv_2015_nl.pdf (consultatie 1 mei 2017), 48 p.

FOD Economie, K.M.O., Middenstand en Energie, Lijst van de erkende leasingondernemingen

koninklijk besluit nr. 55 van 10 november 1967 ministerieel besluit van 23 februari 1968

31/01/2017, onuitg., 2017, 11 p.

STORME, M.E., Erfpacht en opstalrecht, 2016,

www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/ZCR-erfpachtopstal.pdf (consultatie 1 mei 2017), 65

p.

WEBPAGINA’S

www.blv-abl.be/sites/default/files/jv_2015_nl.pdf.

www.blv-abl.be/nl/over-blv/leden.

www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/ZCR-erfpachtopstal.pdf.

www.ovam.be/handelingen-die-geen-overdrachten-zijn-0.



http://www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/ZCR-erfpachtopstal.pdf


http://www.blv-abl.be/nl/over-blv/leden

http://www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/ZCR-erfpachtopstal.pdf


40

AFKORTINGEN, INITIAALWOORDEN EN LETTERWOORDEN

Afl. Aflevering

Antwerpen Hof van beroep Antwerpen

Bergen Hof van beroep Bergen

Bijz. afl. Bijzondere aflevering

BLV Belgische Leasingvereniging

Brussel Hof van beroep Brussel

BS Belgisch Staatsblad

Btw Belasting over de toegevoegde waarde

B.Vl.Reg. Besluit Vlaamse Regering

BW Burgerlijk Wetboek

Circ. Circulaire

DAOR Le droit des affaires

Decr.Vl. Decreet Vlaamse Gemeenschap/Gewest

FOD Federale overheidsdienst

Gent Hof van beroep Gent

Hyp.W. Hypotheekwet

JT Journal des tribunaux

KB Koninklijk besluit

Kh. Rechtbank van koophandel

Kmo Kleine of middelgrote onderneming

MB Ministerieel besluit

Nr. Nummer

Nv Naamloze vennootschap

Onuitg. Onuitgegeven

OVAM Openbare Vlaamse Afvalstoffenmaatschappij

Parl.St. Parlementaire stukken

R.Cass. Recente arresten van het Hof van Cassatie

Rec.gén.enr.not. Recueil général de l'enregistrement et du notariat

REDRIM Revue de droit immobilier

RW Rechtskundig weekblad

TBH Tijdschrift voor Belgisch handelsrecht

T.Not Tijdschrift voor notarissen

41

TOGOR Tijdschrift voor onroerendgoedrecht

TPR Tijdschrift voor privaatrecht

VCRO Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening

Vl.Parl. Vlaams Parlement

Vr. Vraag

Vr. en Antw. Parlementaire vragen en antwoorden

Vzw Vereniging zonder winstoogmerk

WBTW Wetboek van de Belasting over de Toegevoegde Waarde

ONROERENDE LEASING: AANDACHTSPUNTEN BIJ HET …€¦ · 1 I INLEIDING 1. 1Onroerende leasing is...

Documents

Transcript of ONROERENDE LEASING: AANDACHTSPUNTEN BIJ HET …€¦ · 1 I INLEIDING 1. 1Onroerende leasing is...