1

Prof. dr. Matthias E. Storme & mr. Leen De Keyser

Notarieel procesrecht en executierecht

Deel II

Notarieel executierecht

1e uitgave (2013)

2

KORTE INHOUDSTAFEL

HOOFDSTUK  IV.  Beslag  op  onroerende  goederen  in  het  algemeen  ................................................................  3  AFDELING  A.  Voorwerp  van  onroerend  beslag  ...................................................................................................................  3  AFDELING  B.  Voorwerp  van  verhaalsrecht  van  de  schuldeiser  ....................................................................................  5  AFDELING  C.  Beperkingen  van  beslagbaarheid  uit  de  aard  van  het  goed  ..............................................................  36  AFDELING  D.  Conventionele  onbeslagbaarheid?  ..............................................................................................................  40  

HOOFDSTUK  IV.  Bewarend  beslag  op  onroerende  goederen  .........................................................................  40  AFDELING  A.  Vereisten  .................................................................................................................................................................  40  AFDELING  B.  Rechtspleging  .......................................................................................................................................................  44  AFDELING  C.  Rechtsgevolgen  ....................................................................................................................................................  45  AFDELING  D.  Opheffing  bewarend    beslag  ...........................................................................................................................  48  AFDELING  E.  Omzetting  in  uitvoerend  beslag  ....................................................................................................................  48  

HOOFDSTUK  V.  Uitvoerend  beslag  op  onroerende  goederen  ........................................................................  49  AFDELING  A.  Vereisten  .................................................................................................................................................................  49  AFDELING  B.  Uitoefening  verhaalsrecht  ...............................................................................................................................  53  AFDELING  C.  Procedure  van  uitvoerend  onroerend  beslag  .........................................................................................  55  

HOOFDSTUK  VI.  Bijzondere  gerechtelijke  verkopingen  ................................................................................  124  AFDELING  A.  Inleiding  ...............................................................................................................................................................  125  AFDELING  B.  Verkoop  van  goederen  uit  een  failliete  boedel  ...................................................................................  125  AFDELING  C.  Verkoop  van  goederen  uit  een  collectieve  schuldenregeling  .......................................................  145  AFDELING  D.  Verkoop  in  het  kader  van  overdracht  van  onderneming  onder  WCO  ......................................  152  AFDELING  E.  Verkoop  van  goederen  uit  een  beneficiaire  nalatenschap  .............................................................  158  

HOOFDSTUK  VII.  Rangregeling  ...............................................................................................................................  161  AFDELING  A.  Begrip  –  functie  en  belang  ............................................................................................................................  161  AFDELING  B.  Toepassingsgebied  ..........................................................................................................................................  164  AFDELING  C.  Schuldeisers  die  opkomen  in  de  samenloop  en  rangregeling  ......................................................  165  AFDELING  D.  Rechtspleging  ....................................................................................................................................................  173  AFDELING  E.  Notarieel  getuigschrift  ...................................................................................................................................  187  

3

HOOFDSTUK IV. Beslag op onroerende goederen in het algemeen

Aanbevolen literatuur: E. DIRIX, Beslagrecht. Kort begrip van het beslag- en executierecht, Acco, 2012, 55-64; E. DIRIX, “Overzicht van rechtspraak – Beslag ( 2002-2007)”, T.P.R. 2007, ; E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag, in Algemene Praktische Rechtsverzameling, Mechelen, Kluwer, 2010, 515-519; C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, Die Keure, 2010, 225-245; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 51-63. AFDELING A. Voorwerp van onroerend beslag

1. Art. 1560 en 1429 GerW j° 1560 GerW Overeenkomstig artikel 1560 GerW kan het uitvoerend beslag zowel gelegd worden op lichamelijke onroerende goederen als op onlichamelijke onroerende goederen voor zover zij zelfstandig zijn (recht van erfpacht, opstal, onroerend vruchtgebruik). Onroerend beslag is mogelijk op elk zelfstandig en overdraagbaar onroerend goed. Onzelfstandige onlichamelijke onroerende goederen volgen de hoofdzaak. Roerende goederen kunnen als dusdanig niet het voorwerp uitmaken van een uitvoerend beslag op een onroerend goed. Deze bepaling staat bij de algemene regels voor het uitvoerend beslag op een onroerend goed (art. 1560 ev GerW), maar is krachtens art. 1429 GerW ook van toepassing op het bewarend beslag behoudens afwijkende regels in de artt. 1429 GerW t.e.m. 1560 GerW. Vermits deze artikels het stilzwijgen bewaren over het voorwerp van onroerend beslag, zijn de artt. 1560 ev GerW van toepassing.

2. Onroerende goederen

a. Onroerende goederen uit hun aard

Hierin zijn in eerste instantie de onroerende goederen uit hun aard begrepen zoals de gronderven (art. 518 GW), gebouwen en werken die in de grond geïncorporeerd zijn (artt. 518-519 BW) en beplantingen (artt. 520-521 BW).

b. Onroerende goederen door bestemming

Onroerend beslag strekt zich van rechtswege uit over de onroerende goederen tot bestemming1, tenzij het beslagexploot daarvan uitdrukkelijk geen gebruik maakt.

1 DIRIX & BROECKX, Beslag nr. 570; vaste rechtspraak, o.a. reeds Hof Brussel 7 augustus 1852, Pas. II 282; V. SAGAERT, "Onroerende goederen door bestemming en beslag", RW 2007-2008, 906

4

Gedurende lange tijd heeft betwisting bestaan over de vraag of een onroerend goed door bestemming ook afzonderlijk in beslag kan worden genomen. Een afzonderlijk onroerend beslag op een onroerend goed door bestemming is niet mogelijk2 (althans zolang het onroerend is door bestemming: door desaffectatie worden ze immers roerend). Volgens de meerderheidsstrekking zou ook een afzonderlijk roerend beslag op de onroerende goederen door bestemming niet mogelijk zijn.3 Volgens een recent arrest van het Hof van Cassatie is het niet mogelijk om afzonderlijk roerend beslag te leggen op een onroerend goed door bestemming. Het Hof handhaaft dus een rigoureuze toepassing van “bijzaak volgt hoofdzaak” door te oordelen dat de goederen die onroerend zijn door bestemming, enkel vatbaar zijn voor onroerend beslag op het gehele erf voor de dienst waarvan zij worden bestemd.4

Wel vallen onroerende goederen door bestemming mee onder een eventueel beslag op de in pand gegeven handelszaak.

Zolang er eigendomsvoorbehoud is, vindt er wel geen onroerendmaking door bestemming plaats. Er is dan immers niet voldaan aan de voorwaarde dat de lichamelijke onroerende en roerende goederen eigendom zijn van dezelfde persoon.

c. Onroerende goederen door incorporatie Op onroerende goederen door incorporatie kan geen afzonderlijk beslag worden gelegd los van de grond, tenzij op dat onroerend goed door incorporatie een opstalrecht is gevestigd, waardoor het qua eigendomsrecht afgescheiden is. De uitdeining van de categorie onroerende goederen door incorporatie leidt ertoe dat steeds meer goederen, waarvan men vroeger oordeelde dat ze roerend waren, als onroerend worden gezien. Zo besliste het Hof van Cassatie recent dat ook de beperkte functionele beweeglijkheid van een goed niet verhindert dat dit goed onroerend door incorporatie kan zijn.5

v. 2 Cass. 15 februari 2007, andersluidende conclusies P.g. LECLERCQ, RW 2007-2008, 906 afkeurende noot V. SAGAERT "Onroerende goederen door bestemming en beslag” = RCJB 2010, 58 n. J.-F. ROMAIN = JLMB 2007, 617, besproken door A. SALVÉ, "Immeubles par destination: copropriété et saisie", JLMB 2007, (1456) 1460. Eerder in die zin J. HANSENNE, Les biens, I nr. 68; Ch. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, nr. 74. De andere opvatting werd voordien verdedigd door G. DE LEVAL, "La saisie immobilière", Rép. Notarial 1984, nr. 67; DIRIX & BROECKX, APR tw. Beslag, p. 280 nr. 521. 3 Luik 11 december 2003, R.R.D. 2004, 379; Gent 13 maart 1952, R.C.J.B. 1953, 114, noot F. DUMON; Beslagr. Brugge 28 mei 1985, T. Not. 1986, 159 en T.B.R. 1986, 30; Beslagr. Hoei 10 maart 1980, J.T. 1980, 649; J. Hansenne, “Considérations sur l’immobilisation par destination économique des moyens de transport en particulier”, (noot onder Cass. 11 september 1980), R.C.J.B. 1981, P. 184, nr. 10; K. Vanbeylen, “Beslag op onroerende goederen door bestemming. Kanttekeningen bij recente rechtspraak”, T. Not. 1986, 124. Contra : Beslagr. Kortrijk 8 december 1986, T. Not. 1987, 136. 4 Cass. 15 februari 2007, R.W. 2007-08, 906-909, noot V. SAGAERT. Vanuit rechtseconomisch oogpunt is dat bekritiseerbaar : de onroerende goederen door bestemming wordt aangehaald, maar daardoor worden die goederen ook onttrokken aan de (roerende) handelszaak. Die handelszaak zorgt nochtans voor de daadwerkelijke meerwaarde. 5 Cass. 14 februari 2008, R.W. 2008-09, 456-459, noot V. SAGAERT.

5

d. Rechten van vruchtgebruik, erfpacht en opstal

Wanneer een recht van vruchtgebruik, erfpacht en opstal rust op onroerende goederen, kan dit beperkt zakelijk recht worden uitgewonnen. Bij het uitvoerend beslag zal dus niet het onroerend goed waarop het beperkt zakelijk rust worden uitgewonnen maar wel het beperkt zakelijk recht.6 AFDELING B. Voorwerp van verhaalsrecht van de schuldeiser

1. Art. 7 HypW

Het is een algemeen beginsel van ons zakenrecht dat goederen beslagbaar (saisissable) zijn. Dit is besloten in art. 7 HypW, dat het heeft over alle goederen, zowel roerende als onroerende7, tegenwoordige als toekomstige (zie over toekomstige zo dadelijk). Krachtens art. 7 HypW (voorheen art. 2092 Code civil) is ieder die persoonlijk verbonden is gehouden zijn verbintenissen na te komen onder het verband van al zijn goederen, zowel de tegenwoordige als de toekomstige. Dit betekent dat schuldvorderingen in beginsel verhaald kunnen worden op het gehele vermogen (alle goederen) van de schuldenaar, met uitzondering van de niet beslagbare goederen (zie infra)8. Het verhaal van de schuldeiser is dus ook niet beperkt tot de goederen die de schuldenaar reeds had bij het ontstaan van de schuld. Wanneer art. 7 HypW stelt dat de schuldenaar ook met zijn toekomstige goederen gehouden is, betekent dit niet dat verhaal kan worden genomen op goederen die ten tijde van het verhaal toekomstig zijn, maar wel dat verhaal kan worden genomen op goederen die bij het ontstaan van de verbintenis nog geen deel uitmaakten van het vermogen van de schuldenaar of nog niet bestonden. We bespreken hieronder achtereenvolgens: - de beperkingen die in beginsel gelden voor de schuldeisers doordat de rechten van de schuldenaar beperkt zijn (2.); - de uitzonderingen waarbij de schuldeiser zich toch op meer kan verhalen dan waar de schuldenaar recht op heeft (3.); - de bijzondere gevallen waarin de schuldeiser zich niet op het hele vermogen kan verhalen maar slechts op een of meer activa (4.).

6 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 16-17. 7 Dit was ten dele een vernieuwing door de Code Napoléon, aangezien in het Ancien régime onroerende goederen grotendeels onbeslagbaar waren. 8 Uitzonderlijk zijn sommige schuldvorderingen niet verhaalbaar op goederen die voor het overige beslagbaar zijn , zie eveneens hoger.

6

2. “In de schoenen van de schuldenaar”

a. Beginsel Behoudens de hierna besproken uitzonderingen geldt als regel in ons recht dat de schuldeisers het vermogen van hun schuldenaar moeten nemen in de staat waarin het zich bevindt op het ogenblik waarop ze verhaal nemen c.q. ze geacht worden verhaal te nemen doordat een samenloop ontstaat9. Het recht dat de schuldeisers hebben op de activa van de schuldenaar is immers afgeleid van de rechten van de schuldenaar zelf.

b. Gebondenheid aan zakelijke rechten en kwalitatieve verplichtingen Het gevolg is dat alle op het ogenblik van het beslag bestaande zakelijk werkende beperkingen aan de rechten (goederen) van de schuldenaar, in beginsel ook tegen de schuldeisers van die schuldenaar kunnen worden ingeroepen, ook wanneer zij hun rechten realiseren door middel van een beslag. We bespreken de belangrijkste toepassingen van dit beginsel. Louter obligatoire beperkingen daarentegen gelden niet jegens de beslaglegger, onder voorbehoud van wat geldt bij kwalitatieve verplichtingen.

1° Gelding van zakelijke rechten v. niet-tegenwerpelijkheid obligatoire rechten De schuldeiser is gebonden aan alle op dat ogenblik bestaande zakelijke rechten die op het goed rusten, inbegrepen de zakelijke zekerheidsrechten10. Een conventioneel vervreemdingsverbod of verbod om voor een hogere prijs te verkopen is géén zakelijk recht. In een arrest van 16 april 2009 maakt het hof van Beroep te Gent11 een specieus onderscheid, dat echter niet overtuigt: volgens dat arrest is een vervreemdingsverbod in een aankoopakte (althans een verbod te vervreemden zonder toestemming van de eerdere verkoper) niet tegenwerpelijk aan de boedel omdat het het goed aan het verhaal van de schuldeisers onttrekt, maar een verbod om het goed te verkopen tegen een hogere prijs dan de aankoopprijs wel tegenwerpelijk aan de boedel, ook al heeft het beding geen zakenrechtelijk karakter, omdat het de verkoop niet verhindert (NB. in casu was er noch wederinkoop bedongen noch een uitdrukkelijk ontbindend beding of ontbindende voorwaarde, en had de verkoper blijkbaar ook geen ontbinding gevorderd van de oorspronkelijke verkoop; ook is er geen reden waarom die verbintenis kwalitatief zou zijn en vloeide het verbod ook niet voort uit een wetsbepaling). Nochtans is ook het tweede beding niet tegenwerpelijk aan de boedel.

9 Ook uitgewerkt in o.m. DIRIX & DE CORTE (2006) nr. 21-22 p. 22-24. 10 Dat het goed bezwaard is met een zakelijke zekerheid, belet niet dat andere schuldeisers er beslag op kunnen leggen; de zakelijke zekerheid verschaft geen recht op het goed zelf, maar op de opbrengst ervan (zie verder). Wel zal de verzekerde schuldvordering dus eerst uitbetaald worden uit de opbrengst van het goed. 11 2007/AR/1876

7

Ook een niet-concurrentiebeding is niet tegenwerpelijk aan de boedel; de curator die een handelszaak verkoopt waarbij een concurrentiebeperking geldt, kan niet verplicht deze verplichting ook aan de koper op te leggen. Indien dit wanprestatie uitmaakt (bv. als er een kettingbeding bedongen is door de schuldeiser), zal ook hier de schuldeiser enkel zijn aanspraak op schadevergoeding kunnen indienen in het faillissement.

2° Toepassing bij reeds vervreemde goederen

a) Algemeen De schuldeiser dient er zich in beginsel dan ook bij neer te leggen wanneer zijn schuldenaar reeds voor het beslag goederen heeft vervreemd, zodat ze geen deel meer uitmaken van het vermogen, althans zolang dat niet bedrieglijk is gebeurd (voor de aanvechting van bedrieglijke vervreemdingen, zie onder 3.) b) Bijzondere regels voor aanvechting van een verdeling van een gemeenschappelijk vermogen (882 BW)12 Deze beginselen gelden ook wanneer goederen uit het vermogen van de schuldenaar zijn verdwenen doordat zij bij een verdeling aan een andere deelgenoot zijn toebedeeld. Evenwel gelden er daarbij ook een aantal afwijkende en bijzondere regels, in het bijzonder voor de aanvechting van een vereffening of verdeling van een gemeenschappelijk vermogen13. Enerzijds geldt er een bijzonder vereiste om de verdeling te kunnen aanvechten, nl. in beginsel voorafgaand verzet aantekenen, anderzijds kan bij miskenning van zo’n verzet de verdeling die een schuldeiser benadeelt ook aangevochten worden wanneer ze zonder bedrieglijk opzet gebeurde. Die regels gelden zowel bij een partiële als bij een volledige verdeling14, en zowel bij de verdeling s.s. als bij met verdeling gelijkgestelde handelingen15. i) Mogelijkheid van verzet tegen verdeling van een gemeenschappelijk vermogen buiten hun afwezigheid en van tussenkomst (1) Mogelijkheid van verzet tegen verdeling van een gemeenschappelijk vermogen buiten hun afwezigheid Zo er een gemeenschappelijk vermogen is waarin een schuldenaar deelgenoot is, kan elke schuldeiser tot aan de definitieve verdeling ervan verzet aantekenen tegen een verdeling

12 Voor een recente studie zie P.-J. DE DECKER, “Art. 882 BW: schuldeisers binnen de verdeling, zwak of machtig?”, RW 2012-2013, 82. 13 Zowel een nalatenschap als een andere gemeenschap waarop de regel van art. 882 BW krachtens de schakelbepaling van toepassing is, d.w.z elke boedelgemeenschap (zie bv. art. 1430 IV BW voor de huwgemeenschap, art. 55 Wb.Venn. voor de maatschap). Art. 883 BW en dus ook art. 882 BW gelden niet voor de zaaksgemeenschap (zo ook o.m. P.J. DE DECKER, RW 2012-13, (82) 86). 14 Hof Gent 15 februari 2007, T.Not. 2009, 473 n. J. VERSTRAETE; V. SAGAERT, in Artikelsgewijze commentaar, art. 882; P.J. DE DECKER, RW 2012-13, (82) 87. 15 Cass. 9 oktober 2009, Pas. 2208 = R.Not.b. 2010, 54 = RTDF 2010, 738 n. F. TAINMONT; P.J. DE DECKER, RW 2012-13, (82) 88.

8

buiten hun aanwezigheid (art. 882 BW)16. De gemeenschappelijke schuldeisers of schuldeisers van de boedelgemeenschap, die zich op de activa van die gemeenschap als dusdanig kunnen verhalen en de verdeling niet moeten afwachten, kunnen in die hoedanigheid geen verzet aantekenen. Indien zij echter ook schuldeiser zijn van de deelgenoot, kunnen ze dat uit dien hoofde wel (verschil tussen bv. een nalatenschap die zuiver aanvaard werd en een andere) 17. Om verzet aan te tekenen moet men reeds een schuldvordering hebben, maar die moet nog niet opeisbaar zijn (zelfde beginsel als bij de actio pauliana)18. Men moet geen intentie van bedrieglijke benadeling door de deelgenoten aantonen, de maatregel dient om benadeling te voorkomen19. Er zijn geen vormvereisten voor het verzet, maar omgekeerd geldt er ook niet in het algemeen een voorafgaande publiciteit voor de verdeling van een gemeenschappelijk vermogen. Het verzet is mogelijk zodra er een gemeenschappelijk vermogen is en zolang de verdeling niet voltrokken20 is (sinds de afschaffing van de homologatie geldt bij wijziging van een huwelijksgoederenstelsel de bijzondere termijn van 1 jaar uit art. 1319bis GerW niet meer21). Het verzet werkt relatief, d.w.z. enkel ten gunste van die schuldeiser die het aantekent (vgl. eveneens de pauliana). Het verzet heeft tot gevolg dat de verzetdoende schuldeiser betrokken moet worden in de verdeling als belanghebbende derde; daardoor wordt hij een "noodzakelijke partij" bij de verdelingsverrichtingen. Het verzet geldt niet als beslag en schept geen beschikkingsonbevoegdheid voor de deelgenoten (zo zal een bedrigelijke verkoop van een gemeenschappelijk goed door de deelgenoten hierdoor niet getroffen worden; daartoe zal men de gemeenrechtelijke pauliana moeten instellen)22. Anderzijds is de gelding van het verzet niet beperkt in tijd zoals een beslag. (2) Tussenkomst in de verdeling Ongeacht of ze verzet hebben gedaan of niet, kunnen schuldeisers in eigen naam “tussenkomen” in de verdeling van een mede-eigendom om na te gaan of hun rechten daarbij niet worden genegeerd (art. 1561 II GerW). Een schuldeiser die verzet heeft aangetekend moet daartoe wel uitgenodigd worden. Bij miskenning hiervan kan de schuldeiser de

16 Zie uitvoerig P.J. DE DECKER, RW 2012-13, 82 v. 17 P.J. DE DECKER, RW 2012-13, (82) 90-91. 18 P.J. DE DECKER, RW 2012-13, (82) 91. 19 P.J. DE DECKER, RW 2012-13, (82) 92. 20 P.J. DE DECKER, RW 2012-13, (82) 95 argumenteert tegen de heersende leer in dat het nog niet overgeschreven zijn in de hypotheekregisters niet relevant is, maar enkel de vaste datum van de verdelingsovereenkomst: indien de verdeling gebeurt in weerwil van een verzet, is het immers de verdelingsovereenkomst zelf die aangevochten kan worden wordt en niet enkel de toebedeling van een (onroerend) goed. 21 Zie voor de oude regeling K. VAN WINCKELEN, "Kanttekeningen inzake de bedriegelijke benadeling van de rechten van schuldeisers en hun bescherming bij de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel", noot onder Cass. 2 maart 2001, RW 2000-2001, 1596; Hof Gent 28 oktober 2004, NJW 2005, 595; Hof Gent 25 maart 1994, RW 1995-96, 572; Hof Brussel 18 september 1984, Pas. 1985 II 22. 22 P.J. DE DECKER, RW 2012-13, (82) 96.

9

verdeling die hem benadeelt aanvechten zonder enig bedrieglijk opzet te moeten bewijzen (zie de bespreking bij de actio pauliana). (3) Boedelscheiding De schuldeisers van een nalatenschap (inbegrepen de legatarissen) kunnen ook de boedelscheiding vorderen om de nalatenschap afgescheiden te houden van het vermogen van de erfgenaam (en dus niet in concurrentie te komen met de schuldeisers van de erfgenamen). Deze werd uitvoeriger besproken in een eerder deel van deze cursus. ii) Vereiste van voorafgaand verzet om verdeling te kunnen aanvechten en uitzonderingen Als algemene regel kan een schuldeiser een reeds voltrokken verdeling van een gemeenschappelijk vermogen niet aanvechten: hij kan zich zoals gezegd verzetten tegen een verdeling buiten zijn aanwezigheid en tussenkomen in een procedure van verdeling. Zonder voorafgaand verzet kan een voltrokken verdeling slechts aangevochten worden indien de verdeling bedrieglijk werd voltrokken met het opzet een tijdig verzet door schuldeisers onmogelijk te maken23. Deze inperking geldt slechts als er effectief een verdeling plaatsvindt; worden bij omzetting van een gemeenschap in een scheiding van goederen activa onttrokken aan de kavel van de schuldenaar om ze in de kavel van de andere echtgenoot te leggen, dan kwalificeert de rechtspraak dit als een fictieve verdeling, die kan aangevochten worden als een (vermomde) schenking24 (waarvoor niet aan de vereisten voor een pauliana moet zijn voldaan). De inperking is ook geen regel van dwingend recht25. iii) Aanvechting van een verdeling die ondanks verzet heeft plaatsgevonden Wordt zijn verzet miskend, dan kan hij wel de in weerwil daarvan verrichtte verdeling aanvechten als ze hem benadeelt, ook wanneer dat niet geschiedde met bedrieglijk opzet26.

23 Zie Cass. 3 december 1999, Arr. 1559 = Pas. I 1625 = R.Cass. 2000, 157 n. B. WAÜTERS = RW 1999-2000, 981; V. SAGAERT in Commentaar Erfrecht art. 882, nr. 28; W. PINTENS, “Wijziging van het huwelijksvermogensstelsel. Een commentaar op de wet van 8 juli 2008”, RW 2008-2009, (946) 953 nr. 25; P. DE PAGE & M. VAN MOLLE, JT 2009, (186) 193; P.J. DE DECKER, RW 2012-13, 582) 100-101.. Voor een voorbeeld waarin die onmogelijkheid niet werd aanvaard: Hof Gent 15 februari 2007, T.Not. 2009, 473. Zie eerder Cass. 25 mei 1962, Pas. 1962, I, 1.089; Rb. Brugge 31 juli 1882, Rec. gén. enr. not. 1882, nr. 10.082; Rép. not., v° Traité des hypothèques et de la transcription, X, Boek I, nr. 1.332. Eveneens in die zin in het Franse recht: Cass. Fr. 29 mei 1979, J. des Not. 1980, 858; Cass. fr. 6 maart 1996, Bull.civ. I nr. 125. 24 W. PINTENS, “Wijziging van het huwelijksvermogensstelsel. Een commentaar op de wet van 8 juli 2008”, RW 2008-2009, (946) 953 nr. 25. 25 Cass. 15 november 2007, RW 2010-2011, 870.

10

3° Gelding en terugwerkende kracht van de modaliteiten van verkrijging

De schuldeiser is in beginsel ook gebonden aan de modaliteiten waarvan de verkrijging van dat goed door de schuldenaar afhankelijk is, voor zover zij zakelijke werking hebben; dit betreft de “titelgebreken en titelbeperkingen”, zoals daar zijn: - de nietigheid van de verkrijgingstitel, die in beginsel terugwerkt - de ontbindende voorwaarde in de verkrijgingstitel (inbegrepen een ontbindende voorwaarde van vooroverlijden bij een gemeenschappelijke verkrijging, de zgn. “tontine”27), die eveneens terugwerkt - de ontbinding, herroeping of inkorting van de verkrijgingstitel, in beginsel eveneens retroactief, evenwel met een belangrijke uitzondering jegens de schuldeisers; - de niet-tegenwerpelijkheid aan schuldeisers van de vervreemder van de verkrijgingstitel wegens schuldeisersbedrog, eveneens retroactief. a) Een bijzonder geval van ontbindende voorwaarde in de verkrijgingstitel: tontine i) Begrip

Tontine-overeenkomsten zijn overeenkomsten waarbij twee of meer personen bepaalde goederen verwerven in eigendom of in een beperkt zakelijk recht (vooral vruchtgebruik) en waarbij de langstlevende na het overlijden van de laatste andere verkrijger titularis wordt van de verkregen onverdeelde rechten op het geheel van deze goederen. Er ontstaat geen onverdeeldheid tussen deze partijen aangezien de langstlevende verkrijgt onder de opschortende voorwaarde dat hij of zij de anderen overleeft en onder de ontbindende voorwaarde van hun vooroverlijden.

Bij een aanwasbeding daarentegen wordt niet gewerkt met een ontbindende voorwaarde; deze constructie komt verder aan bod. Doorgaans worden beide bedingen daarbij als volgt onderscheiden, dat: - bij een tontine elk van de verkrijgers afzonderlijk een voorwaardelijk recht verkrijgt van de vervreemder; de verkrijging door de eerstoverledene valt met terugwerkende kracht (ex tunc) weg door de vervulling van een ontbindende voorwaarde28; - terwijl bij een aanwasbeding de verkrijgers gezamenlijke in mede-eigendom verkrijgen en bij het vervullen van de voorwaarde (van vooroverlijden) het mede-eigendomsrecht van de ene wegvalt en zijn aandeel aanwast bij dat van de langstlevende door het eenvoudigweg wegvallen van de rechten van de vooroverledene (ex nunc)29. 26 Hof Luik 31 mei 2006, Not.Fisc.M. 2008, 140, noot S. RENIERS; F. LAURENT, Principes, X, p. 577-578, nr. 534; H. De PAGE, Traité, IX, (1946) p. 837, nr. 1123; D. LEROY en B. VERDICKT, in W. Pintens en J. Du Mongh (eds.), Familiaal Vermogensrecht, Themis 55, p. 105, nr. 93; DEKKER-CASMAN, Handboek Burgerlijk Recht, Deel 4, p. 435; P.J. DE DECKER, RW 2012-13, (82) 98; V. Sagaert, «Art. 882 BW», in Commentaar Erfrecht, p. 69, nr. 24. 27 Of de gebondenheid hieraan ook aan de schuldeisers kan worden tegengeworpen, is betwist; zie V. SAGAERT, in Familiale vermogensplanning, p. (205) 214-217. 28 Zodat de langstlevende geacht wordt rechtstreeks het geheel van de vervreemder te hebben verkregen. Men spreekt ook van de clausule-Defrénois of -Savatier, of wanneer de tontine enkel het vruchtgebruik betreft, de clausule-Raucent. 29 Indien het goed geen deel uitmaakt van een gemeenschap tussen de verkrijgers, is de aanwas bij het

11

De terminologie is evenwel niet constant, en zo vinden we bv. bij De Page onder de naam tontine een definitie van een aanwasovereenkomst30. ii) Betwisting over positie van de schuldeiser

Betwisting bestaat over de positie van de schuldeisers ten aanzien van de goederen onder tontine. Volgens de klassieke opvatting dient de mogelijkheid voor schuldeisers om de verdeling te vorderen, te worden uitgesloten.31 Zulks zou betekenen dat het voor de schuldenaar zou volstaan om een goed in tontine aan te kopen ten einde het te onttrekken aan de verhaalsrechten van zijn schuldeiser. Aldus zouden die goederen conventioneel onbeslagbaar worden gemaakt en zou de andere tontinegenoot over een ‘supervoorrecht’ beschikken. Hij zou immers zijn rechten uit het tontinebeding kunnen laten gelden zonder op enigerlei wijze door de andere deelgenoten te kunnen worden gefrustreerd.32

Volgens een recentere zienswijze zouden de schuldeisers zich ook ten aanzien van de goederen in tontine moeten kunnen beroepen op art. 1561 GerW33. Het zou de positie van de schuldeisers in het gedrang brengen indien hun schuldenaar zijn goederen zou kunnen onttrekken aan hun verhaalsrechten door ze in een tontinecontract te verwerven. Bijgevolg kan hiervoor een argument worden gevonden in art. 7-8 HypW.: het volledig vermogen van de schuldenaar vormt het virtuele onderpand van diens schuldeisers, waarop enkel uitzondering wordt gemaakt voor goederen die door de wet onbeslagbaar worden verklaard. Conventioneel kan geen onbeslagbaarheid worden tot stand gebracht (zie infra). Bovendien kan de langstlevende deelgenoot niet zonder wettelijke grondslag een supervoorrecht toegekend krijgen zonder inbreuk te plegen op het wettelijk regime van de voorrechten. Dat zou nochtans wel het resultaat zijn van een dergelijke onbeslagbaarheid. Overigens, indien men de onbeslagbaarheid van de goederen in tontine zou aannemen, dan zou een analoge oplossing zich opdringen bij faillissement van één van de deelgenoten. De zienswijze dat de goederen in tontine evenwel buiten de failliete boedel zouden blijven, komt in strijd met art. 16 FaillW. Volgens deze zienswijze zou een beslag door de schuldeisers enkel kunnen worden uitgesloten door het tontinebeding gepaard te laten gaan met een beding van onverdeeldheid. Deze onverdeeldheid zou dan wel tegenwerpelijk zijn aan de schuldeisers gedurende een periode van vijf jaar (art. 815, tweede lid BW).34 Om de problemen te

overlijden van de eerststervende niet declaratief, zodat er voor het aandeel van de vooroverledene een dubbele overdracht plaatsvindt. 30 DE PAGE, Traité V (1975) nr. 54 p. 351. Ook in de eerste bijdrage van F. BOUCKAERT, "Tontine: een rechtsfiguur uit grootvaders tijd", T. Not. 1982, 241, worden beide termen als synoniem gebruikt. 31 In die zin: o.a. C. DE WULF, l.c., p. 114, nr. 187; J.-L. LEDOUX, l.c., 116-117 (die wel pleit voor een wetgevend ingrijpen ten einde de schuldeisers te beschermen); W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, o.c., p. 419, nr. 880; L. WEYTS, l.c., p. 251, nr. 7. 32 Dat is ook de nog steeds geldende zienswijze van de Franse rechtspraak. Zie recent: Cass. fr. 8 januari 2002, Rev. trim. dr. civ. 2002, 542. 33 Rb. Verviers 6 januari 2003, Rec. gén. enr. not. 2003, nr. 25.361 en Rev. not. b. 2003, 179; Rb. Luik 27 januari 1997, J.L.M.B. 1997, 727 en Rev. trim. dr. fam. 1997, 193; F. BOUCKAERT, l.c., p. 615, vn. 3; M. DE BACKER, l.c., p. 205, nr. 15; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, 1999, p. 24, nr. 24; D. MICHIELS, l.c., p. 974, nr. 18; G. RASSON, l.c., 313. 34 Rb. Verviers 6 januari 2003, Rec. gén. enr. not. 2003, nr. 25.361 en Rev. not. b. 2003

12

vermijden die uit een dergelijke executiemaatregel kunnen voortvloeien, pleit MICHIELS er terecht voor om in het tontinecontract een beding op te nemen luidens welk van rechtswege een einde komt aan de tontine in geval van beslag door een schuldeiser van één der deelgenoten of bij faillissement van een deelgenoot.35

De tontine wordt in de praktijk overigens steeds vaker vervangen door een aanwasregeling (ook verblijvensbeding genaamd). b) Ontbinding of herroeping van de titel wegens wanprestatie In ons recht werkt de ontbinding wegens wanprestatie in beginsel retroactief. Evenwel wordt deze terugwerking bij de vervreemding van onroerend goed (verkoop, ruil, schenking, inbreng, toebedeling uit verdeling) ingeperkt ten gunste van de schuldeisers van de verkrijger. Dat hangt samen met de regels inzake het onroerend voorrecht van de vervreemder. i) Gevallen waarin het voorrecht geldt Wanneer men een onroerend goed36 vervreemdt c.q. er een zakelijk recht op uitgeeft, dan kan men zijn schuldvordering op de tegenprestatie (prijs) verzekeren door middel van een onroerend voorrecht. Dit voorrecht heeft de vervreemder in beginsel van rechtswege in de volgende gevallen:

- de onbetaalde verkoper onroerend goed, voor de schuldvordering op de koopprijs (art. 30 HypW);

- de ruiler, voor de vordering op opleg of vergoeding bij de ruil (art. 31 HypW); - de schenker, voor de schuldvordering op uitvoering van de last (art. 32 HypW); - de deelgenoot die bij verdeling (bv. van een nalatenschap) recht heeft op een opleg (bij

wat hem toebedeeld wordt uit de gemeenschap), voor de schuldvordering op de betaling van de opleg (art. 34 HypW).

ii) Behoud door inschrijving Zolang de vervreemding niet wordt overgeschreven, geldt het voorrecht impliciet, vanaf de overschrijving van de vervreemding is publiciteit vereist voor het behoud ervan. Het voorrecht vervalt namelijk bij de overschrijving van de vervreemding, indien ofwel: - niet in de akte wordt aangegeven dat de verzekerde schuldvordering nog verschuldigd is (anders gezegd: indien in de akte kwijting wordt verleend over de verkoopprijs), of - op dat ogenblik afstand wordt gedaan van het voorrecht door de hypotheekbewaarder ontslag van inschrijving te verlenen.

Zoniet vindt er een ambtshalve inschrijving door de hypotheekbewaarder plaats, d.i. indien de akte vermeldt dat de prijs, opleg, vergoeding of last nog verschuldigd is en aan de hypotheekbewaarder geen ontslag van inschrijving gegeven (art. 35-36 HypW).

(overwegingen); G. RASSON, l.c., 312. 35 D. MICHIELS, l.c., p. 974, nr. 18. 36 Het kan gaan om een onroerend goed door bestemming, doch enkel indien het samen met het erf wordt vervreemd.

13

Het voorrecht kan dan ook behouden worden door de vermelding in de overdrachtsakte dat er nog een verbintenis of last is verschuldigd, in welk geval de hypotheekbewaarder het voorrecht ambtshalve moet inschrijven, tenzij hem daarvan ontslag wordt verleend. Bij een zuiverende verkoop vindt ontslag van ambtshalve inschrijving plaats wanneer de instrumenterende notaris een notarieel getuigschrift in de zin van art. 1653 GerW opmaakt en laat overschrijven37. Zodra de vervreemding of bezwaring gepubliceerd is, gaat het voorrecht teniet indien het niet eveneens gepubliceerd is. Het is dus noch aan derden te goeder trouw noch aan derden te kwader trouw tegenwerpelijk. iii) Gevolgen van het verlies van het voorrecht voor de ontbinding of herroeping van de titel Bij onroerend goed vinden we dit in art. 28 HypW:

- zolang het onroerend voorrecht van de vervreemder behouden is, blijft ook het ontbindings- of herroepingsrecht bestaan én is het tegenwerpelijk aan derden. Dat is dus het geval zolang de overdracht nog niet is overgeschreven zowel als wanneer bij de overschrijving het voorrecht behouden is (zie hierboven).

- is het voorrecht tenietgegaan, dan is de ontbinding of herroeping niet meer tegenwerpelijk aan de samenlopende schuldeisers (art. 28 HypW38). Het ontbindings- of herroepingsrecht moet dus voor het beslag of intreden van de samenloop worden uitgeoefend. Daartoe is in beginsel vereist dat er voor het tijdstip van beslag of samenloop een kantmelding wordt ingeschreven in de marge van de vervreemdingsakte (zie art. 4 HypW).

Ook ten aanzien van derde-verkrijgers is het ontbindings- of herroepingsrecht maar tegenwerpelijk indien het tijdig gepubliceerd is. Bovendien strekt het ontbindings- of herroepingsrecht bij onroerend goed enkel tot zekerheid van de verzekerde schuldvordering: derden hebben een "lossingsrecht" (art. 28 III HypW). Omgekeerd leidt men uit de tekst van art. 27 en 28 HypW af dat de inschrijving van een voorrecht niet mogelijk is voor andere voorwaarden dan de betaling van de prijs en dat de ontbinding wegens andere ontbindende voorwaarden mogelijk blijft ook zonder de inschrijving van een voorrecht. c) Gevolg van de herroeping of inkorting van de (kosteloze) verkrijgingstitel De schenking als verkrijgingstitel is een bijzonder broze titel.39 De titel kan wegens verschillende redenen verdwijnen. Gelet op het causaal stelsel van overdracht, wordt hierdoor ook de overdracht op grond van het beslag aangetast.

37 Zie hierover D. MICHIELS, “Het notarieel getuigschrift”, in Notariële clausules, Liber amicorum Johan Verstraete, 2007, p. 677. 38 Volgens de heersende leer zou dit slechts gelden wanneer er een wettelijke hypotheek is ingeschreven ten gunste van de boedel. 39 Soortgelijke problemen rijzen ook bij een gewone verkoop van een onroerend goed dat werd

14

i) Herroeping van de schenking In volgende situaties kan de schenking worden herroepen: 1° Art. 1096 BW bepaalt dat schenkingen tussen echtgenoten steeds kunnen worden herroepen, tenzij ze bij huwelijkscontract werd gedaan. 2° Op grond van artikel 955 BW kan de schenking ook wegens ondankbaarheid worden herroepen. Deze herroeping werkt echter niet retroactief en doet dus geen afbreuk aan eerdere overdrachten tot zolang de vordering tot herroeping niet wordt gekantmeld (art. 958 BW). 3° Op basis van 954 BW kan de schenking ook herroepen worden wegens niet-vervulling van de voorwaarden40. Deze herroeping heeft wel retroactief effect en doet afbreuk aan eerdere overdrachten. De notaris zal op grond van zijn adviesplicht partijen uitdrukkelijk op de hoogte stellen van de risico’s. In de praktijk zal er worden getracht om de schenker te laten verzaken aan zijn recht tot herroeping.41 Gaat het evenwel niet om een zuivere voorwaarde, maar om een tegenprestatie in de vorm van een last, dan werkt de herroeping niet tegen derde-verkrijgers, inbegrepen de schuldeisers van de begiftigde, indien de schenker zijn voorrecht niet bewaard heeft (zie hoger). ii) Inbreng van de schenking Mede-erfgenamen kunnen inbreng vorderen. De inbreng kan slechts in een beperkt aantal situaties worden gevorderd. 1° Indien de schenker nog leeft op het moment van het beslag, rijst er geen probleem. De inbreng gebeurt bij mindere ontvangst, zodat er geen afbreuk wordt gedaan aan het recht van de koper. (art. 860 BW) 2° Indien de schenker reeds overleden is en de nalatenschap nog niet vereffend en verdeeld is op het ogenblik van beslag, kan nog wel inbreng in natura worden geëist (art. 859 BW). De vereffening en verdeling van de nalatenschap zal moeten worden afgewacht. Een andere mogelijkheid bestaat erin dat alle mede-erfgenamen afstand doen van hun recht op inbreng in natura en akkoord gaan met een inbreng in waarde.42 iii) Vordering tot inkorting De schenking kan worden aangetast door een vordering tot inkorting ingesteld door de reservataire erfgenamen. Gelet op het verbod aan erfovereenkomst en het gevaar tot aantasting van de reserve, kan dit probleem niet worden verholpen zolang de schenker leeft.43

verkregen uit schenking. Zie hierover: H. CASMAN m.m.v. I. GERLO en B. VERMEERSCH, De verkoopakte, Mechelen, Kluwer, 2005, 12-17. 40 Op voorwaarde dat het onroerend voorrecht werd ingeschreven (art. 27,3° HypW j° art. 28 HypW) 41 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 24. 42 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 24; H. CASMAN m.m.v. I. GERLO en B. VERMEERSCH, De verkoopakte, Mechelen, Kluwer, 2005, 16-17. 43 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 24; H. CASMAN m.m.v. I. GERLO en B. VERMEERSCH, De verkoopakte, Mechelen, Kluwer, 2005, 16.

15

Wel kan men betogen dat de derde-verkrijger die verkrijgt van iemand die zelf kosteloos heeft verkregen, dit risico moet kunnen inschatten. De enige bescherming die de derde-verkrijger daar heeft is een voorrecht van uitwinning (art. 930 BW); gezien het beginsel van de reserve in natura, zou hij geen lossingsrecht hebben44. Het kan natuurlijk wel zijn dat de erfgenamen afstand hebben gedaan van de inkorting (dit kan slechts na het overlijden dan wel in de vormen van art. 918 BW). Het is m.i. ten onrechte dat deze bepaling enkel wordt toegepast bij vervreemding in volle eigendom, en niet bij vestiging van zakelijke rechten ten gunste van een derde (andere dan hypotheek, waarvoor art. 930 BW in ieder geval niet geldt). Het is onlogisch om zowel de verkrijger in eigendom te beschermen als de verkrijger van een schuldvordering op het goed (bv. de huurder), maar niet de verkrijger van een beperkt zakelijk recht erop. d) Gevolg van de nietigheid van een eerdere overdracht door een gefailleerde (art. 16 FaillW) Overeenkomstig art. 16 FaillW is een beschikking door de gefailleerde na de faillietverklaring niet-tegenwerpelijk aan de boedel, ongeacht de goede of kwade trouw van de verkrijger aan wie de gefailleerde heeft vervreemd (Cass. 6 maart 200945), en de verkrijger wordt dus niet beschikkingsbevoegd (althans niet in verhouding tot de boedel). Dat arrest heeft zich echter niet uitgesproken over de volgende vraag, namelijk of een volgende (onder)verkrijger te goeder trouw tegen die beschikkingsonbevoegheid die voortvloeit uit de niet-tegenwerpelijkheid van de vorige titel beschermd wordt. Daarover zegt art. 16 FaillW nog niets. Indien men de regel toepast die traditioneel wordt aanvaard bij nietigheid, wordt de derde-verkrijger niet beschermd, en dat is wat in die zaak uiteindelijk werd beslist46; maar men zou ook de regel kunnen toepassen die geldt bij de niet-tegenwerpelijkheid van art. 17 FaillW, in welk geval de derde-verkrijger te goeder trouw wel voorgaat indien zijn titel is overgeschreven voor de kantmelding van een eis tot niet-tegenwerpelijkverklaring op grond van art. 16 FaillW of minstens indien zijn titel is overgeschreven voor de inschrijving van de wettelijke hypotheek van de boedel door de curator47.

Elke mogelijke conventionele oplossing riskeert ofwel een verboden pactum te zijn ofwel de reserve aan te tasten. 44 Anders C. SLUYTS, in Vereffening-verdeling van de nalatenschap; T. DE LOOR, TPR 1997, p. (50) 62 nr. 27. 45 Cass. 6 maart 2009, AR nr. C.07.0373.N, faill. Stuer t. Krevobex e.a., verbreking van Hof Gent 5 maart 2007, http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=N-20090306-2= RW 2008-2009, 934 = Cass. 2009-2010, 360 n. R. JANSEN "Het complexe samenspel van samenloop, beschikkingsonbevoegdheid en derdenbescherming" = Jaarverslag cassatie 2009, 29 = TGR-TWVR 2009, afl. 5, 332. 46 Hof Antwerpen 15 september 2011, rolnr. 2010/AR/526, mr. D’Hooge q.q. faill. Stuer t. Krevobex e.a. Het arrest gaat nogal kort door de bocht en verwart nietigheid en beschikkingsonbevoegdheid: “de nietigheid van de inbreng van het onroerend goed in krevobex heeft ook de nietigheid tot gevolg van de daarop volgende rechtshandelingen m.b.t. het goed”; terwijl het tweede natuurlijk geen nietigheid is maar een beschikkingsonbevoegdheid; op de vraag van de derde-verkrijger te goeder trouw kan beschermd worden, gata het arrest gewoon niet in. 47 In de zaak die tot het arrest van 2009 leidde was op het ogenblik van die doorverkoop door de curator van het faillissement nog steeds géén inschrijving genomen op het onroerend goed, zoals voorgeschreven door de FaillW.

16

e) Gevolg van de niet-tegenwerpelijkheid van de verkrijging aan schuldeisers van de eerder vervreemder (aanvechting van de verkrijgingstitel wegens schuldeisersbedrog) Dit wordt infra besproken vanuit het omgekeerde perspectief van de schuldeiser die een vevreemding door zijn schuldenaar aanvecht. Als een dergelijke aanvechting slaagt en de vevreemding niet-tegenwerpelijk is aan de schuldeiser van de vervreemder, werkt dat evenwel ook tegen de schuldeisers van de verkrijger.

4° Bijzondere situatie van de schuldeiser die verhaal wil nemen op de rechten van zijn schuldenaar in een onverdeelde zaak

Bijzondere regels gelden wanneer het recht van de schuldenaar bestaat uit een onverdeeld aandeel in een gemeenschappelijke zaak. Gaat het om een recht in een afgescheiden vermogen, dan gelden ten dele andere regels die onder 4° worden besproken. a) Goederen in onverdeeldheid

Een schuldeiser kan beslag leggen op een onverdeeld aandeel van zijn schuldenaar. Uitvoerend beslag kan echter niet worden voortgezet voor de verdeling of de veiling van de beslagen goederen. De schuldeiser zal dus eerst een vordering tot vereffening-verdeling moeten aanhangig maken bij de bevoegde rechter. Na de verdeling zullen de schuldeisers kunnen executeren op hetgeen aan de beslagen schuldenaar is toegewezen. (art. 1561 GerW) Hoewel deze vordering vroeger door sommigen als een uitoefening van een zijdelingse vordering (art. 1166 BW)48 werd beschouwd, wordt thans aanvaard dat de schuldeiser die voorafgaandelijk beslag heeft gelegd ook een persoonlijk recht heeft om de verdeling uit te lokken.49 De uitoefening van dit recht kan niet afhankelijk gemaakt worden van de omvang van het aandeel van de schuldeiser die de verdeling vordert, noch van de omvang van het onroerend goed.50 De schuldeiser heeft dus een eigen recht op verdeling of veiling, zij het dat zij zich een overeenkomst om de onverdeeldheid te handhaven voor een termijn van vijf jaar moeten laten tegenwerpen (art. 1561 GerW j° 815 BW). Bij onroerende goederen moeten deze overeenkomsten overgeschreven zijn om te kunnen tegenwerpen aan de schuldeiser.

De procedure vermeld in art. 1561 GerW geldt enkel voor niet–gemeenschappelijke schuldeisers. Indien de schuldenaars hoofdelijk gehouden zijn, is artikel 1561 GerW niet van toepassing.51 De uitkomst van de latere verdeling is dan irrelevant, vermits de schuldeiser iedere schuldenaar voor de totaliteit kan aanspreken.52 Sommige auteurs zijn van mening dat dit ook geldt bij een deelbare vordering53, voor zover de deelgerechtigheid in de

48 Rb. Verviers 17 juni 1908, Rev. prat. not. 1908, 536; in dezelfde zin A. SCHIKS, l.c., p. 34, nr. 1. 49 H. DE PAGE, Traité, IX, nr. 1112; E. GENIN, l.c., p. 211, nr. 1331; Rép. not, v° Saisie immobilière, XIII, I. II, nrs. 90-91. 50 Cass. 29 juni 1893, Pas. 1893, I, 275 en Rev. prat. not. 1893, 628; Brussel 14 januari 1959, Pas. 1959, II, 211; Luik 21 december 1892, Rev. prat. not. 1893, 266; A. SCHIKS, l.c., p. 34, nr. 1; H. VANDENBERGHE, o.c., p. 27, nr. 14; contra F. LAURENT, Principes, XVI, nr. 394. 51 Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 79. 52 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 28. 53 A.P.R., tw. Beslag, 525, nr. 854: “Art. 1561 is niet van toepassing wanneer alle mede-eigenaren

17

onverdeeldheid dezelfde is als de gehoudenheid in de schuld54 zo niet zouden sommige deelgenoten voor meer uitgewonnen worden dan hun verbintenisrechtelijke gehoudenheid. b) Hypotheekrecht op een onverdeeld aandeel

In de praktijk rijzen vaak vragen over de gevolgen van de verkoop voor de schuldeisers die een hypotheek hadden op een onverdeeld aandeel van een deelgenoot. Drie hypothesen kunnen alsdan worden onderscheiden:

i) Het goed wordt toebedeeld aan de hypotheekgever.

Het Gerechtelijk Wetboek besteedt geen aandacht aan de hypothese waarin het onverdeeld goed na verdeling terechtkomt in de kavel van de deelgenoot die zijn aandeel met een hypotheek bezwaard heeft. De voorwaarde waaronder de hypotheek is gevestigd, realiseert zich in dat geval, waardoor dat goed reeds ab initio wordt geacht toe te behoren aan de debiteur.55 Na verdeling dient de schuldeiser zijn hypotheek dus ten uitvoer te leggen op het onroerend goed zelf. Gezien de onroerende aard van het nieuwe onderpand, behoudt de hypothecaire schuldeiser niet enkel zijn recht van voorrang, maar ook zijn volgrecht op het goed.56 Er bestaat echter controverse over de omvang van deze hypotheek. De meerderheidsopvatting moet worden gevolgd dat het onderpand van de hypotheek zich beperkt tot het proportioneel aandeel waarop de hypotheek werd gevestigd.57 Er bestaat uiteraard geen beletsel dat – eenmaal de verdeling heeft plaatsgevonden – de debiteur de hypotheek uitbreidt tot het volledige goed. De omvang van de hypotheek hangt ook af van de formulering in de akte van hypotheekvestiging. Van een continuïteit van de voorafgaande hypotheek, zoals bij zaakvervanging, is in dat geval evenwel geen sprake. Het gaat om een uitbreiding van de oorspronkelijke hypotheek, zodat een nieuwe inschrijving noodzakelijk is, en de hypotheek voor dat gedeelte slechts rang neemt vanaf die nieuwe inschrijving. Bovendien zal ook rekening moeten worden gehouden met de regel dat een zekerheid verschaft tijdens de verdachte periode voor een vroeger aangegane schuld niet tegenstelbaar is aan de failliete boedel (art. 17, 3° Faill. W.).

ook schuldenaar zijn.” 54 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 28; R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, nrs. 351-352. Dit is zo bij bv. Een nalatenschap zodat de schuldeiser van de nalatenschap beslag kan leggen op de onverdeelde goederen van de nalatenschap, zonder de procedure van art. 1561 Gerw te volgen: Cass. 18 september 1958, Pas. 1959, I, 60. 55 P. L’HOEST, l.c., 69; Pand. b., v° Expropriation forcée, nr. 277; Rép. not., XIII, boek II, v° La saisie immobilière, nr. 102; F. T’ KINT, o.c., p. 288, nr. 561. 56 Pand. b., v° Expropriation forcée, nr. 277. 57 E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, p. 422, nr. 615; A. KLUYSKENS, Beginselen, VI, nr. 238; F. LAURENT, Principes, X, nr. 404; Rép. not., v° Traité des hypothèques et de la transcription, X, Boek I, nr. 1.333; A. SCHICKS, l.c., 36; F. T’ KINT, o.c., p. 288, nr. 561; J. VAN DE VORST, “Des inconvénients du prêt hypothécaire sur part indivise”, Rev. prat. not. 1938, p. 419, nr. 4. Zie evenwel andere auteurs die de hypotheek op het volledige goed laten overgaan: H. DE PAGE, Traité, VII, p. 406, nr. 483; E. MARTOU, Des privilèges, III, nr. 971; Luik 15 juli 1887, Pas. 1888, II, 19; Rb. Gent 11 augustus 1847, B.J. 1847, 1162.

18

ii) Verkoop van het goed aan een derde

Indien alle mede-eigenaars hun aandeel in het onroerend goed hebben gehypothekeerd, kan de verkoop van het onverdeelde goed aan een derde (d.w.z. een andere dan de onverdeelde mede-eigenaars) het hypotheekrecht niet in het gedrang brengen. Het hypotheekrecht heeft in dat geval rechtstreeks betrekking op het goed en, aangezien het gaat om een minnelijke verkoop58, kan de hypotheek uitgewonnen worden uit handen van de derde-verkrijger, die zijn toevlucht zou moeten nemen tot de procedure van hypotheekzuivering.59

Indien de hypotheek echter slechts door één deelgenoot is gevestigd, is de situatie verschillend. De voorwaarde waaronder de hypotheek is toegestaan, realiseert zich niet, zodat de hypotheek komt te vervallen.60 De hypothecaire schuldeiser is er toe gehouden om handlichting te geven van de hypotheek.61 De hypotheek blijft voortbestaan op het gedeelte van de verkoopprijs dat in de kavel van de hypotheekgever terechtkomt. Het gaat om een toepassing van zakelijke subrogatie.62 Een moeilijk probleem van rangregeling betreft het conflict tussen de hypothecaire schuldeisers en de boedelschuldeisers. Stel: A heeft een aandeel van 1/3 in een onverdeeld goed en een schuld van 500€ tegenover de boedel. Vervolgens gaat A een lening aan van 1000€ bij B, die een hypotheek verkrijgt op A’s onverdeeld aandeel. Naderhand wordt A failliet verklaard. Het onverdeelde goed wordt daarna verkocht aan een derde voor 2250€. Dient het evenredig aandeel van A in de prijs (750€) bij voorrang aangewend te worden voor de betaling van zijn schulden tegenover de massa of kan B bij voorrang aanspraak maken op die opbrengst?

Het Franse Hof van Cassatie heeft dienaangaande een omwenteling gemaakt: terwijl het Hof aanvankelijk voorrang toekende aan de hypothecaire schuldeiser van de deelgenoot63, oordeelt het Hof in een bekend arrest van 5 december 1907 dat de verkoopprijs bij voorrang moet worden aangewend om de schulden van de deelgenoot tegenover de onverdeeldheid af te lossen. Het Hof verwijst daarbij naar art. 830 BW, dat bepaalt dat “de mede-erfgenamen aan wie de inbreng verschuldigd is, een gelijk deel vooraf uit de massa van de nalatenschap nemen.” Het Hof oordeelt dat zulks ook geldt voor het aandeel in de koopprijs: “la créance du prix entre dans l’actif à partager pour y être soumise, comme l’aurait été l’immeuble qu’elle

58 Komt de koper zijn verplichtingen niet na, dan kan de schuldeiser niet zijn toevlucht zoeken tot een rouwkoop volgens art. 1600-1606 Ger. W., behalve indiens zulks uitdrukkelijk is bedongen (H. DE PAGE, Traité, IX, nr. 1381; F. LAURENT, Principes, X, nr. 421). 59 H. DE PAGE, Traité, VII, p. 409, nr. 485; F. LAURENT, Principes, X, nr. 420. 60 In de rechtsleer wordt vaak gesproken van een hypotheekzuivering (A. SCHICKS, l.c., p. 39, nr. 9; F. T’ KINT, o.c., p. 289, nr. 563; J. VAN BIERVLIET, l.c., p. 270, nr. 17; J. VAN DE VORST, l.c., p. 420, nr. 6). Aangezien de hypotheek evenwel niet rechtstreeks betrekking had op het goed, maar wel op het aandeel, is er van een eigenlijke zuivering geen sprake. 61 Gent 27 mei 1902, Pas. 1903, II, 59; Rb. Antwerpen 1 december 1897, Pas. 1899, III, 125 en Rev. not. b. 1899, 576, noot; H. DE PAGE, Traité, nr. 483. 62 H. DE PAGE, Traité, VII, p. 409, nr. 485; F. LAURENT, Principes, X, p. 440, nr. 419; F. T’ KINT, o.c., nr. 563. 63 Cass. fr. 17 februari 1892, D. 1892, I, 191.

19

remplace aux règles ordinaires du partage.” Aldus speelde zakelijke subrogatie een belangrijke rol bij de overwegingen van dit arrest: de verkoopprijs moet worden toegewezen volgens dezelfde regelen als het onverdeelde goed zou moeten toegewezen zijn indien het tot een verdeling was gekomen.64 Diezelfde oplossing geldt naar Belgisch recht. Er moet immers verhinderd worden dat de hypothecaire schuldeiser van een onverdeelde mede-eigenaar bij de verdeling meer aanspraken zou kunnen laten gelden dan de betrokken mede-eigenaar zelf. Bovendien volgt zulks uit de algemene bewoordingen van art. 1561, tweede lid GerW65

iii) Toewijzing van het goed aan een andere deelgenoot Wordt het goed toegewezen aan een andere deelgenoot dan de hypothecaire schuldenaar, dan dooft de hypotheek volgens het gemeen recht uit. De voorwaarde waaronder de hypotheek is aangegaan, nl. de toewijzing aan de hypotheekgever, realiseert zich niet. De hypotheekvestiging zou derhalve geen gevolgen mogen hebben.66 Toch wordt aan de hypotheekhouder ook in deze hypothese een bescherming verleend: uit de algemene bewoordingen van art. 1561, derde lid GerW wordt afgeleid dat het hypotheekrecht ook in dat geval overgewezen wordt op het aandeel van de schuldenaar in de prijs.67

5° Beschikkingsgebondenheid bij een afgescheiden vermogen De schuldeiser is ook gebonden aan alle interne (doch extern werkende) vormen van beschikkingsgebondenheid van goederen die een afzonderlijk vermogen vormen (bv. maatschap, huwgemeenschap e.d.m.), en in beginsel ook van goederen onder een aanwasregeling. a) Algemeen (niet-huwgemeenschap) i) Beschikkingsgebondenheid ook voor de schuldeisers

64 Cass. fr. 5 december 1907, D. 1908, I, 114, concl. Proc. Gen. BAUDOUIN en noot A. COLIN en S. 1908, I, 5, noot C. LYON-CAEN. Over het belang van zakelijke subrogatie bij dit arrest: A. PONSARD, l.c., nr. 30; R. SAVATIER, noot onder Cass. fr. 2 februari 1925, D. 1926, I, 57-58; G. WICKER, o.c., p. 334, nr. 358. Dit kwam nog duidelijker tot uiting in de conclusie van Proc. Gen. BAUDOUIN: “Le prix, c’est la valeur exprimée en numéraire de la chose. C’est l’équivalent de la chose vendue; c’est sa représentation même; c’est ce qui prend, dans le patrimoine du vendeur, la place de l’objet vendu. […] C’est cette idée qu’exprimait jadis la maxime fameuse: in judiciis universalibus, res succedit in loco pretii et pretium in loco rei.” (D. 1908, I, 118). Sommige auteurs hebben deze zienswijze bekritiseerd omdat ze zou ingaan tegen art. 1220 BW De deelgenoot die de hypotheek heeft toegestaan wordt, vanaf het ogenblik van de verdeling, schuldeiser van zijn evenredig aandeel in de prijs. Derhalve zouden, luidens de redenering van die auteurs, de andere onverdeelde mede-eigenaars enkel concurrente schuldeisers zijn voor (hun aandeel in) de verschuldigde inbreng zodat de hypothecaire schuldeiser zou primeren (A. WAHL, “Du sort des hypothèques consenties pendant l’indivision vis-à-vis des héritiers créanciers de rapports”, Rev. trim. dr. civ. 1906, 795 e.v.). 65 Luik 22 april 1891, Pas. 1891, II, 320; Pand. b., v° Expropriation forcée, nr. 278; J. VAN BIERVLIET, l.c., p. 309, nr. 28. Zie evenwel Rb. Brugge 26 mei 1891, Pas. 1892, III, 294; P. L’HOEST, l.c., 71. 66 A.P.R., tw. Beslag, nr. 828. 67 A.P.R., tw. Beslag, nr. 828. In het Nederlandse recht: F. MOLENAAR, Algemene bepalingen, p. 29, nr. 11.

20

Een afgescheiden vermogen impliceert "beschikkingsgebondenheid": de persoon die bevoegd is het vermogen te besturen (zij het de eigenaar, zij het een bewindvoerder) is niet bevoegd om over die goederen te beschikken voor eigen rekening (d.i. op rekening van zijn privévermogen), maar enkel voor rekening van dat vermogen. Er is een gebondenheid aan het doel en de bestemming van het vermogen en aan de gemeenschappelijke bestemming van de goederen. De gebondenheid van de schuldeisers hieraan impliceert hoofdzakelijk het volgende. Schulden van één van de deelgenoten, die geen gemeenschapsschulden zijn (de “eigen schulden”) kunnen niet op één of meer gemeenschapsgoederen als dusdanig worden verhaald, ook niet op een aandeel in een dergelijk goed dat zou overeenstemmen met het aandeel van de deelgenoot-schuldenaar. Men kan dit afleiden uit de regel dat de deelgenoten zelf niet bevoegd zijn om voor eigen rekening over die goederen te beschikken, en hun schuldeisers in beginsel niet meer kunnen dan zijzelf68 (uitg. bv. de actio pauliana). Ten aanzien van de afzonderlijke goederen hebben de schuldeisers van de afzonderlijke mede-eigenaars geen verhaalsrechten. Om beslag te kunnen leggen op de goederen, moet de gemeenschap eerst ontbonden worden, volgens de daarvoor geldende regels. Aangezien de gemeenschapsschulden daarentegen wel kunnen worden verhaald op de gemeenschapsgoederen, houdt dit in dat op de gemeenschapsgoederen de gemeenschapsschulden voorrang hebben boven de eigen schulden van de deelgenoten69. De schuldeiser van een afgescheiden vermogen is dus bevoordeeld daar hij eerst wordt betaald, met voorrang op de niet-gemeenschappelijke schulden70. Hetgeen nadien overblijft, komt terecht in het vermogen van de deelgenoten. Het aandeel van een deelgenoot (dat tevens tot onderpand strekt van zijn “eigen schulden”) kan daarom een "netto-aandeel" worden genoemd, namelijk bruto min gemeenschapsschulden: een aandeel in het geheel der baten min het geheel van de op die baten verhaalbare schulden (dit zijn de gemeenschapsschulden). Voor de schuldeisers van de deelgenoten rijzen voornamelijk twee vragen: - Kunnen zij zich nu verhalen op het aandeel in de gemeenschap als geheel ? - Kunnen zij de verdeling vorderen ? ii) Kunnen de schuldeisers van de deelgenoten zich op het aandeel in de gemeenschap als geheel verhalen ? Dit verhaalsrecht hangt af van de vraag of het aandeel overdraagbaar is of niet, dus of de gemeenschap intuitu personae is of intuitu pecuniae. Wanneer het aandeel overdraagbaar is, is het normaal ook beslagbaar, anders niet. - Indien het aandeel dat de schuldenaar bezit in zo’n vermogen niet vrij overdraagbaar is (gebonden gemeenschap intuitu personae), zal eerst dat vermogen moeten ontbonden en

68 Zo J. VANANROYE, in Knelpunten van dertig jaar vennootschapsrecht, (205) 275 nr. 87; ASSER-MAEIJER, 5-V, nr. 171; H.J.M.N. HONEE, in Van vennootschappelijk belang, Opstellen aan J.M.M. Maeijer, Tjeenk Willink Zwolle 1988, 97 v.; M.J.A. VAN MOURIK, De personenvennootschap, 4e uitg. Tjeenk Willink Zwolle 1993, nr. 26 p. 72. 69 Dit werd reeds opgemerkt door L. VAN BIERVLIET, “Les sujets collectifs en droit privé”, R.Prat.Not.B. 1912, p. (1) 9.

21

vereffend worden. De schuldeisers zijn in beginsel gebonden aan de interne gebondenheid (huwgemeenschap, maatschap). Zij kunnen zich slechts verhalen op de goederen die aan hun schuldenaar worden toebedeeld. - Bij een gebonden gemeenschap intuitu pecuniae (bv. een openbaar beleggingsfonds) daarentegen is beslag én executie op het aandeel als dusdanig mogelijk (bv. een aandeel in een beleggingsfonds kan in beslag worden genomen en geëxecuteerd). iii) Kunnen schuldeisers van de deelgenoten de verdeling vorderen ? De vraag of de medegerechtigde de verdeling kan vorderen van het vermogen, en wat de gebonden gemeenschappen betreft, daartoe voorafgaandelijk de ontbinding kan vorderen, wordt ook bepaald door de interne verhouding. Voor de nalatenschap geldt een dwingende beperking in tijd aan bedingen om in onverdeeldheid te blijven (art. 815 BW), en deze geldt naar analogie ook voor andere ontbonden gemeenschappelijke vermogens (zoals de ontbonden maatschap, ontbonden huwgemeenschap, ontbonden vereniging). Bij een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid worden de gronden van ontbinding limitatief opgesomd in art. 39 W. Venn., zodat daarbuiten geen verdeling kan worden gevorderd (de verdeling zou tevens de ontbinding van de vennootschap tot gevolg hebben). b) Huwelijksgemeenschap Het huwelijksvermogensrecht bepaalt voor welke schuldvorderingen verhaal kan worden genomen op welk vermogen (huwgemeenschap c.q. eigen vermogen van de ene en van de andere echtgenoot). De vraag naar de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers ten aanzien van het gemeenschappelijk vermogen tussen echtgenoten, is dus mede te beantwoorden in het licht van de aard van de schuldvordering waarvoor beslag wordt gelegd. i) Volkomen gemeenschappelijke schulden Volkomen gemeenschappelijke schulden zijn verhaalbaar op de drie vermogens. Hij hoeft hierbij niet een bepaalde volgorde in acht te nemen. Het volstaat dat hij over een uitvoerbare titel beschikt tegen de schuldenaar. De uitwinning geschiedt: 1. ten laste van de echtgenoot wiens eigen goederen worden uitgewonnen. 2. Indien een gemeenschappelijk goed wordt uitgewonnen. Traditioneel werd daar aanvaard

dat de vervolging gebeurde ten laste van de echtgenoot-debiteur indien het gemeenschappelijk vermogen wordt uitgewonnen, maar in dat geval dient wel de andere echtgenoot op de hoogte te worden gebracht. Bij onroerende goederen zal het nuttig zijn om de beschikking tot aanstelling van de notaris aan beide echtgenoten te betekenen, waardoor de termijn voor derdenverzet onmiddellijk begint te lopen. Na verloop van deze termijn is de beschikking onaantastbaar en kan de echtgenoot niet-schuldenaar de beschikking niet meer aanvechten door b.v. het gemeenschappelijke karakter van de schuld te betwisten. Sinds de Wet van 29 mei 2000 moet de uitwinning tegen beide echtgenoten worden vervolgd (nieuw art. 1562 GerW).

70 Uitdrukkelijk in die zin bv. kh. Tongeren 12 februari 2004, TBH 2006, 854.

22

ii) Onvolkomen gemeenschappelijke schulden

Onvolkomen gemeenschappelijke schulden (bv. beroepsschulden) kunnen enkel worden tenuitvoergelegd op het eigen vermogen van de echtgenoot/schuldenaar en op het gemeenschappelijk vermogen, doch niet op het eigen vermogen van de niet-contracterende echtgenoot (art. 1414 tweede, derde lid BW). iii) Eigen schulden van de echtgenoot Eigen schulden van de echtgenoot kunnen enkel worden tenuitvoergelegd op het eigen vermogen van de echtgenoot/schuldenaar en op diens inkomsten (ook al behoren die tot het gemeenschappelijk vermogen (art. 1409 BW)). Onder “inkomsten” dient te worden verstaan: de inkomsten uit arbeid of kapitalen, zolang deze geïndividualiseerd (en dus identificeerbaar) zijn71. Van zodra deze inkomsten dus vermengd worden met andere gemeenschapsgelden of geïnvesteerd worden in roerende of onroerende goederen, zijn zij niet meer voor beslag vatbaar om een eigen schuld van een echtgenoot te recupereren. iv) Bijzondere regel bij faillissement Verder is er nog een specifieke uitzondering in het faillissementsrecht, waar de schuldeisers verhaal nemen op alle goederen van de huwgemeenschap van de gefailleerde (art. 96 FaillW), ook voor schulden die krachtens de gewone regels (art. 1409 v. BW) niet of slechts beperkt op de huwgemeenschap kunnen worden verhaald. Om die reden zullen handelaars normaal kiezen voor een huwelijksstelsel van scheiding van goederen (zie in dit verband ook art. 12 tot 15 WvK in verband met de publiciteit te geven aan van het wettelijk stelsel afwijkende huwelijksvoorwaarden van handelaars). v) Bescherming van gezinswoning door art. 215 BW

Doorgaans wordt aangenomen dat deze regelen niet worden doorkruist door artikel 215 BW: deze bepaling beschermt de ene echtgenoot enkel tegen de rechtshandelingen van de andere echtgenoot, maar niet tegen de uitoefening van verhaalsrechten door schuldeisers. Betreffende roerende goederen geldt het principe dat de schuldeiser alle roerende lichamelijke goederen in beslag kan nemen, met toepassing van art. 2279 BW. De echtgenoot niet-schuldenaar kan: 3. Ofwel de gemeenschappelijkheid van het goed inroepen 4. Ofwel het goed revindiceren, indien hij aanvoert dat het zijn persoonlijke eigendom is. c) Mede-eigendom met aanwas- of verblijvensregeling Of bij het overlijden of anderszins uitscheiden van één van de mede-eigenaars diens aandeel aanwast bij dat van de anderen, hangt af van de interne verhouding. In een maatschap kunnen partijen een aanwasbeding overeenkomen, krachtens hetwelk het aandeel van de

71 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 197-199.

23

uitgescheiden vennoot aanwast bij dat van de anderen. Maar een aanwasbeding kan ook bestaan buiten een huwgemeenschap of maatschap om. i) Aard van de mede-eigendom voor het tijdstip van aanwas Wordt het goed verkregen voor een gemeenschappelijk vermogen, dan volgt het de regels die gelden voor dat vermogen. Hier bespreken we dus enkel het geval waarin een of meer afzonderlijk goederen buiten een huwgemeenschap (of ander gemeenschappelijk vermogen) om worden aangekocht met een aanwas- of verblijvensbeding. In dat geval ontstaat er voor elk afzonderlijk goed een zaaksgemeenschap (mede-eigendom van een afzonderlijk goed)72 van een bijzondere aard. Het beding kan géén betrekking hebben op een (juridische) algemeenheid zoals bv. het geheel van de roerende goederen, omdat het dan wel degelijk om een verboden erfovereenkomst gaat, alsook omdat een mede-eigendom van een geheel van goederen enkel kan gebeuren in de wettelijke vormen (zoals huwgemeenschap, maatschap e.d.)73. ii) Gebonden mede-eigendom (geen recht op verdeling) Op de eerste plaats is het een gebonden mede-eigendom (de verdeling kan niet ten allen tijde worden gevorderd). De mede-eigendom die op deze wijze ontstaat is een conventionele mede-eigendom, waarop art. 815 I BW niet van toepassing is, aangezien die bepaling onverzoenbaar is met de aanwasregeling en dus impliciet door partijen is uitgesloten74 (wat bij conventionele mede-eigendom kan krachtens art. 577-2 BW)75.

72 Dat het om een mede-eigendom gaat wordt in overgrote meerderheid aanvaard, onder meer in de verschillende publicaties van D. MICHIELS, o.m. “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, NFM 2001, 221; L. WEYTS, "Tontine voor alle roerende goederen: een toverformule of een flop"', TPR 2004, p. 983 v.; V. SAGAERT, in Familiale vermogensplanning, p. (205) 211 (wat de aanwas betreft, niet de tontine s.s.); G. RASSON, "Tontine aspects civil et fiscal", R.Not.b. 1990, 286 v.; L. BARNICH, "Les clauses daccroissement en usage sont-elles à l'abri de toutsoupçon ?", R.Not. 2003, 592 v.; S. BRAT & A.Ch. VAN GYSEL, " La copropriété et l'union libre - les rapports des concubins entre parties et avec les tiers", in Les copropriétés, Bruylant Brussel 1999, p. 301; Y.H. LELEU, "Clause de tontone ou d'accroissement temporaire ou renouvelable: une grande complication inutile ?" R.Not. 2001, p. 84-85; J.F. ROMAIN, "De quelques questions pratiques en matière de tontine", Div. act. 2003, 21; N. VERHEYDEN-JEanmart, "Le ménage de fait", RPDB Compl. VIII, nr. 472-473; D. STERCKX, "Tontines et clauses c'accroissement. le dur désir d'en sortir", JT 2006, 794; H. CASMAN, “Conventions entre titulaires de droits réels”, in De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 235; J.-M. DEBOUCHE, “Synthèse des connaissances actuelles en matière de tontine”, RNB 1995, 145; W. PINTENS, “Vrijgevigheden tussen concubanten” in Concubinaat, Leuven, Acco, 1992, 199; Rb. Antwerpen 28 juni 2002, bevestigd door Hof Antwerpen 24 december 2003, in “Overzicht van rechtspraak tontine & aanwas”, CABG, 2006/6, p. 36 c.q. 40, noot D. MICHIELS. Bij de tontine veronderstelt een mede-eigendom in beginsel dat beide partijen de helft verkregen hebben onder opschortende voorwaarde en de andere helft onder ontbindende voorwaarde, dus niet de klassieke-clausule Defrénois, maar de variante-Bael, uiteengezet in J. BAEL, "De tontinebedingen en de bedingen van aanwas in het licht van de het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen", Liber amicorum Christian Dewulf, Die Keure Brugge 2003, p. 24 nr. 66 v. 73 Zo ook o.m. L. WEYTS, "Tontine voor alle roerende goederen: een toverformule of een flop"', TPR 2004, p. 983 v.; D. MICHIELS, “Aanwas of erfenis ? Over aanwasbedingen met optie”, NFM 2007, 133. 74 Onder meer Hof Brussel 21 oktober 2006, JT 2006, 793 n. D. STERCKX, verbroken (doch om aan

24

Nochtans gaat men ervan uit dat de termijn van 5 jaar wel kan ingeroepen worden door de schuldeisers die verhaal willen nemen op het goed; zij zouden de ontbinding kunnen vorderen. iii) Een bijzondere vorm van mede-eigendom; aanwas als gevolg daarvan; keuzebedingen Uit de rechtspraak kan ook worden afgeleid dat het ook in andere opzichten geen gewone zaaksgemeenschap is, maar deze mede-eigendom kenmerken heeft van de mede-eigendom van een gemeenschappelijk vermogen: de partijen hebben tijdens de periode van tontine of aanwas immers geen aandeel in het goed, maar zijn elk eigenaar voor het geheel. Wanneer iemand vooroverlijdt, gaat zijn recht teniet en wast het in de zin aan bij dat van de andere(n), niet krachtens erfrecht maar door het wegvallen van het recht van de vooroverledene (dat dus ook niet in diens nalatenschap terechtkomt) (dat volgt reeds uit een cassatie-arrest van 183376). Die toebedeling is niet translatief maar declaratief: de uiteindelijke exclusieve eigenaar heeft zijn recht geheel verkregen van de oorspronkelijke vervreemder, en niet ten dele van de medebegiftigden. Die toebedeling vergt ook geen nieuwe rechtshandeling, maar gebeurt van rechtswege; dit sluit niet uit dat het onder omstandigheden nuttig kan zijn hiervan een (declaratieve) akte te laten opmaken (en deze over te schrijven indien het om onroerend goed gaat)77. NB. 1. Omdat de verkrijging door aanwas in sommige gevallen fiscaal minder interessant is dan de verkrijging door erfenis, voorzien aanwasovereenkomsten soms een optiebeding78; dat geeft dan met name aan de langstlevende de optie om zich al dan niet op de aanwasovereenkomst te beroepen, dan wel er afstand van te doen indien men het goed sowieso krachtens erfenis of legaat verkrijgt en dit (fiscaal) voordeliger is (in het bijzonder

andere reden) door Cass. 2 april 2009, nr. C.07.0112.F; D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, NFM 2001, 221 nr. 17; M. DE BACKER, "De tontine en het beding van aanwas en de mogelijkheid van vereffening-verdeling", NFM 1997, 205 nr. 14; V. SAGAERT, in Familiale vermogensplanning, p. (205) 211; F. BAUDONCQ & V. GUFFENS, "Bouwen op andermans grond in het specifieke geval van concubinaat", T.Not. 2003, p. (318) 325. Anders S. BRAT & A.Ch. VAN GYSEL, " La copropriété et l'union libre - les rapports des concubins entre parties et avec les tiers", in Les copropriétés, Bruylant Brussel 1999, p. 304 v.; Rb. Verviers 6 januari 2003, R.Not. 2003, 179 n. D.S. 75 Zie bv. Hof Gent 3 september 1999, T.Not. 2001, 609 n. F. BOUCKAERT; Hof Brussel 18 oktober 2006, JT 2006, 793 n. D. STERCKX; Hof Luik 23 januari 2008, JT 2008, 272; Hof Antwerpen 19 maart 2008, RW 2008-09, 1436, n. D. MICHIELS; J. KOKELENBERG, Enige verdeelde bedenkingen omtrent onverdeeldheid", TBBR 1999, 243 v.; G. RASSON, "Tontine aspects civil et fiscal", R.Not.b. 1990, 286 v. 76 Cass. 27 maart 1833, Pas 68, dat besliste dat het in hoofde van de vervreemder (in casu schenker en geen verkoper) niet om een erfstelling over de hand ging, maar om een schenking onder voorwaarde. 77 Zie verder D. MICHIELS, "De verklaring van aanwas en de fiscale gevolgen", T.Not. 2008, 319 v., die m.i. evenwel ten onrechte stelt dat door de aanwas de langstlevende rechten verkrijgt die deze voordien niet had, wat civielrechtelijk niet juist is (al kan het fiscaal wel zo behandeld worden). 78 De zogenaamde clausule-Taymans, naar F. TAYMANS, "Clauses commentées. Faut-il encore faire des convention de tontine ?", R.Not.B. 2003, 263 v.; zie verder o.m. J. BAEL, "Bedingen van aanwas met optie", T.Not. 2005, 50 v.; J. BAEL, "De bedingen van aanwas en de tontinebedingen", in KFBN, Familie op maat, Kluwer Mechelen 2005, 119 v.; D. MICHIELS, “Aanwas of erfenis ? Over aanwasbedingen met optie”, NFM 2007, 133 v.; S. MAES, NjW 2008, (378) 392 nr. 92 v. Kritisch daarentegen F. BOUCKAERT, "Clauses d'accroissement alternatives" in Notamus 2003/3, 48. Zie ook J. VERSTRAETE, "Verblijvingsbeding en keuzebedingen onder last", in Liber amicorum Paul Delnoy, Larcier Brussel 2005, 549 v.

25

w.b. de gezinswoning). Men kan ook bepalen dat de langstlevende bijkomend nog de keuze heeft om te opteren voor een aanwas in eigendom of in vruchtgebruik of in blote eigendom79. Best is het beding zo opgesteld dat de optie voor de aanwas binnen een bepaalde termijn wordt uitgeoefend en bij niet-handelen de optie niet gelicht wordt en men terugvalt op de verkrijging krachtens erfenis of legaat80 (en niet omgekeerd). 2. Net zoals een verblijvingsbeding in een huwelijkscontract kan men de uitwerking van het aanwasbeding koppelen aan de aanwezigheid of afwezigheid van afstammelingen bij het vooroverlijden van een van beide mede-eigenaars. iv) Gronden voor voortijdige beëindiging Gezien er geen recht is om uit onverdeeldheid te treden, dienen partijen in hun overeenkomst/beding zelf de eventuele ontbindingsgronden op te nemen, op grond waarvan ze uit onverdeeldheid zouden kunnen treden (bv. beëindiging van de samenwoning in een geval van aanwas of tontine tussen samenwoners). Deze vraag rijst ook meer algemeen, bv. bij verblijvingsbedingen in huwelijkscontracten, waar het gebruikelijk is dat bedongen wordt dat deze maar volle uitwerking hebben zolang de echtgenoten niet gescheiden zijn81. Soms aanvaardt de rechtspraak wel dat er impliciet is overeengekomen dat de gebondenheid eindigt of althans opzegbaar is bij het beëindigen van de relatie tussen de mede-eigenaars82 - voor zo'n stilzwijgende gemeenschappelijke bedoeling moeten er toch voldoende aanwijzingen zijn -, of althans dat er sprake is van rechtsmisbruik als men de beëindiging weigert bij echtscheiding of andere scheiding83 of wanneer het vooroverlijden het gevolg is van een (in casu weliswaar niet toerekenbare) doodslag door de andere partij84. 79 Dit laatste is nuttig wanneer de langtslevende gebeurlijk kan genieten van het nultarief voor de successierechten voor het vruchtgebruik (en enkel het vruchtgebruik) op de gezinswoning. 80 Uitvoerige modellen zijn te vinden bij D. MICHIELS, “Aanwas of erfenis ? Over aanwasbedingen met optie”, NFM 2007, (133) 135 v. 81 Sinds de wijziging van art. 299 BW in 2007 vervallen overigens alle huwelijksvoordelen bij echtscheiding, tenzij anders overeengekomen. 82 Bv. Rb. Brussel 12 september 1997, JLMB 1999, 1018 n. Y.-H. LELEU; Rb. Brugge 16 januari 2004, T. Not. 2005, 415, n. F. BOUCKAERT; Rb. Gent 18 april 2006, T. Not. 2006, 539; Ph. DE PAGE, “Les clauses de réversion et d’accroissement portant sur un usufruit ou une rente”; R.Not.b. 2006, 71; R. BARBAIX, RW 2008-2009, (1666) 1677 nr. 26; Rb. Brugge 14 juni 2004, T.Not. 2005, 415; Rb. Brussel 14 juni 2004, in «Overzicht van rechtspraak tontine & aanwas», Cahiers ABG, 2006/6, p. 47, noot D. MICHIELS. Verworpen door o.m. Hof Brussel 28 juni 2002, R.Not.B. 2002, 845; Rb. Antwerpen 28 juni 2002 bebvestigd door Hof Antwerpen 24 december 2003, Cahiers ABG 2006/6, p. 36 c.q. 40 n. D. MICHIELS "Over de onmogelijkheid tot uit onverdeeldheidtreding bij de tontine"; Hof Antwerpen 19 maart 2008, RW 2008-09, 1436, met op dit punt afkeurende noot D. MICHIELS "De beëindiging van aanwasbedingen"; Hof Antwerpen 30 november 2009, kamer 1 bis AR nr. 2009/157; H. CASMAN, "Recente ontwikkelingen in het familiaal vermogensrecht: beëindiging van de relatie tussen ongehuwde samenwoners", in F. Moeykens (red.), De Praktijkjurist, X, Story Gent 2006, 6, 83 Hof Gent 24 maart 2005, T. Not. 2005, 403, n. F. BOUCKAERT, in bevestiging van Rb. Gent 2 september 2003, T. Not. 2005, 409; Rb. Gent 18 april 2006, T.Not. 2006, 542; beiden met als argument dat het misbruik van recht is om na echtscheiding de handhaving van de tontine te eisen; F. BOUCKAERT, "Hoe tontine- en aanwasbedingen kunnen worden beëindigd", T.Not. 2005, 387 v.; Rb. Hasselt 17 april 2007, RW 2008-09, 376; Vastgoed Info 2009, 3, noot D. DHAENENS (uitvoering eisen van een overeenkomst die zijn bestaansreden heeft verloren is rechtsmisbruik) maar hervormd door Hof Antwerpen 19 maart 2008, RW 2008-09, 1436, n. D. MICHIELS. Eveneens verworpen door Hof Antwerpen 30 november 2009, kamer 1 bis AR nr. 2009/157. 84 Rb. Gent 18 april 2006, T.Not. 2006, 539.

26

Wat indien uitdrukkelijk bepaald is dat elke partij eenzijdig de onderlinge overeenkomst kan opzeggen (zonder nadere ontbindingsgrond)? Dat betreft dan een potestatieve ontbindende voorwaarde, die - anders dan een louter potestatieve opschortende voorwaarde - in beginsel geldig is voor zover het om een handeling onder bezwarende titel gaat (wat het geval is bij een kansovereenkomst, zie hoger)85. Volgens bepaalde rechtspraak zou het dan echter weer gaan om een beding over een niet opengevallen nalatenschap en zou die bepaling (d.i. het recht eenzijdig uit onverdeeldheid te treden) om die reden nietig zijn – waarbij volgens sommige rechtspraak het beding van aanwas zelf blijft bestaan (zonder de opzegmogelijkheid)86 en volgens andere enkel de onverdeeldheid blijft bestaan87; deze rechtspraak gaat ervan uit dat door die potestatieve voorwaarde partijen zich tot niets verbinden en enkel eventuele rechten toekennen; deze stelling is evenwel sterk bekritiseerd88 - partijen gaan wel degelijk verbintenissen aan tot behoud van het goed die minstens duren zolang de samenwoning duurt en willen helemaal niet dat hun nalatenschap nog zou gebonden zijn als zij dat niet meer zijn89. Om die rechtspraak te pareren wordt aangeraden de clausule zo te formuleren dat de ontbinding van de mede-eigendom niet louter eenzijdig kan geschieden. Wanneer ze gekoppeld wordt aan de beëindiging van een veelomvattende relatie, wordt vandaag doorgaans aanvaard dat de voorwaarde overigens niet potestatief is omdat die beëindiging veel meer omvat dan enkel het wegvallen van die overeenkomst90.

85 Zie algemeen Cass. 18 januari 1993, Arr. 54, en voor de toepassing op deze voorwaarde en kwalificatie ervan als een ontbindende voorwaarde onder meer M. COENE, T.Not. 2007, (262) 269 v., met onder meer het argument a contrario uit art. 943 v. BW inzake schenkingen. 86 Rb. Antwerpen 28 juni 2002, T.Not. 2007, 291. 87 In die zin Hof Gent 16 december 2004, T.Not. 2006, 126 n. F. BOUCKAERT “Oppassen geblazen voor aanwasbedingen: kanttekeningen bij het arrest van het Hof van Beroep te Gent van 16 december 2004” = CABG 2006/6, 12 n. D. MICHIELS; Rb. Mechelen 26 oktober 2005, T.Not. 2006, 418 n. L. WEYTS “Laat uw fantasieën niet te zeer gaan bij tontine- en aanwasclausules: artikel 1130 tweede lid BW ligt op de loer”; Rb. Mechelen 7 mei 2008, T.Not. 2009, 240. 88 Onder meer door M. COENE, T.Not. 2007, (262) 268-269. 89 Een overeenkomst mét opzegbeding werd geldig geacht en bindend door Rb. Gent 12 april 2011, RW 2012-13, 226. 90 Zo Hof Antwerpen 3 juni 2009, RW 2010-2011, 627. Eveneens voor de geldigheid van deze voorwaarde N. COPPENS, «Tontine et pratique notariale. Tontine et pactes sur successions futures», in KONINKLIJKE FEDERATIE VOOR BELGISCHE NOTARISSEN (red.), De notaris met u, nu en morgen. Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Academia-Bruylant, 1992, 248; M. GRÉGOIRE en L. ROUSSEAU, «Contrats et actes pouvant assurer la protection du survivant», in J.L. RENCHON en F. TAINMONT (red.), Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, Louvain-la-Neuve, Academia-Bruylant, 2000, 221; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 420; J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Proefschrift, U.Gent, 2002, p. 458-459 en 464-467; Contra: Y.-H. LELEU, o.c., in Eigenzinnig familiaal vermogensrecht. Le droit patrimonial de la famille sans préjugés, p. 90-91 en Y.-H. LELEU, «Des clauses d‘accroissement et de tontine plus solides que le couple?», in KONINKLIJKE FEDERATIE VOOR BELGISCHE NOTARISSEN (red.), Familie op maat. Famille sur mesure. Verslagboek Notarieel Congres Knokke-Heist 22-23 september 2005, Mechelen, Kluwer, 2005, 300-301. Vgl., eveneens voor de geldigheid. inzake dergelijke voorwaarden bij schenkingen: M. PUELINCKX-COENE, in Familiale vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003- 2004, 156; M. PUELINCKX-COENE, T. Not. 2007, 269-270; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, 2008, 473 v. nr. 552 v.; M. PUELINCKX-COENE, «Schenkingen onder potestatieve voorwaarde», H.E.P. 2/93, 2009, 486.

27

Een alternatief is om omgekeerd te voorzien dat de regeling vervalt na een bepaalde termijn, behoudens uitdrukkelijke of stilzwijgende verlenging91; gezien de stilzwijgende verlenging zou het nog altijd om een kanscontract gaan waarvan de kansen dienen te worden beoordeeld bij het aangaan van de overeenkomst92. NB. Zolang de mede-eigendom loopt, hebben de mede-eigenaars gelijke rechten op gebruik en genot; komt dat slechts aan een der partijen toe, is deze een vergoeding verschuldigd aan de andere93. De zgn. retro-activiteit van de toebedeling doet hieraan geen afbreuk. v) Lot bij vervreemding van het goed Een andere onduidelijkheid is of bij (gezamenlijke) vervreemding van het goed onder aanwas de aanwasregeling overgaat op de bekomen verkoopprijs94. vi) Gevolgen van beëindiging van de aanwasregeling Indien deze beëindigd wordt, ontstaat er een gewone onverdeelheid tussen partijen, elk volgens hun aandeel. Aangezien het doel van de mede-eigendom een einde heeft genomen, kan elk van de partijen vanaf dat ogenblik wel de beëindiging van de onverdeeldheid vragen95. Voor het overige blijven de regels van art. 577-2 BW van toepassing.

6° Kwalitatieve verplichtingen. In het algemeen is een beslaglegger ook gebonden aan de reeds bestaande zgn. kwalitatieve verplichtingen. Deze zijn in beginsel tegenwerpelijk zijn aan de overige schuldeisers (bv. de verplichting om in onverdeeldheid te blijven, uitdrukkelijk tegenwerpelijk volgens art. 1561 I GerW; de huur met vaste datum e.d.m.). Bij onroerend beslag gelden er echter wel enkele bijzondere regels, in het bijzonder betreffende huur.

c. Geen gebondenheid aan geveinsde rechten

91 D. MICHIELS adviseert een beding met een duur van 2 jaar en stilzwijgende verlenging bij gebreke aan opzegging door een der partijen ("De beëindiging van aanwasbedingen", RW 2008-2009, (1439) 1440 nr. 3). Zie verder H. CASMAN, "Convetnions entre titulaires de droits actuels", in De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen Louvain-la-neuve, Bruylant & Academia 1992, 236-237; J.-F. TAYMANS, "Le sort de l'immeuble acquis en commun dans le cadre de l'union libre", in L'union libre, Bruylant Brussel 1992, p. 194-195., 92 D. MICHIELS, "De beëindiging van aanwasbedingen", RW 2008-2009, (1439) 1440 nr. 3; Y.H. LELEU, "Clause d'accroissement renouvelable - Moment de l'appréciation de l'aléa", Verslagen en debatten van het CSW 1999-2000, Bruylant Brussel 2001, p. 331 dossier nr. 1980; Y.H. LELEU, "Clause de tontone ou d'accroissement temporaire ou renouvelable: une grande complication inutile ?" R.Not. 2001, p. 84-85. 93 Zie bv. Hof Antwerpen 19 maart 2008, RW 2008-09, 1436, n. D. MICHIELS. 94 Niet volgens Rb. Gent 30 maart 2004, T.Not. 2006, 523, bevestigd door Hof Gent 27 oktober 2005, maar m.i. ten onrechte. 95 O.m. D. MICHIELS, "De beëindiging van aanwasbedingen", RW 2008-2009, (1439) 1442 nr. 6; Rb. Brussel 18 april 2005, Cahiers ABG 2006/6 p. 54 n. D. MICHIELS; Hof Gent 3 september 1999, T.Not. 2001, 609; Rb. Brussel 12 september 1997, JLMB 1999, 1018; Rb. Dendermonde 2 november 1992, TGR 1993, 18.

28

Geveinsde vervreemdingen of beperkingen daarentegen verhinderen het verhaalsrecht van de schuldeisers niet, en zij kunnen steeds vorderen dat een gesimuleerde handeling geveinsd wordt verklaard en zich op de ontveinsde rechtstoestand beroepen (eis in geveinsdverklaring, Fr. action en déclaration de simulation) om aan te tonen dat bepaalde activa wel degelijk deel uitmaken van het vermogen van hun schuldenaar (vgl. ook omgekeerd de mogelijkheid zich op de geveinsde handeling te beroepen; de specifieke problematiek van de naamlening en middellijke vertegenwoordiging, die in beginsel géén vormen van simulatie zijn, komt in dit bestek niet ter sprake).

Een voorbeeld vinden we in een arrest van het Hof van beroep te Antwerpen96 betreffende twee kredietnemers die een lening aangaan om een bungalow te kopen en verv