Nieuwe regels, nieuwe plichten

De tweede nationale e-mail marketing conferentie

10 september 2003Christiaan Alberdingk Thijm

Nadelen spam

Tast consumentenvertrouwen aan Kosten afgewenteld op ontvanger Neemt netwerkcapaciteit in beslag Tast veiligheid internetverkeer aan Irritatie / inbreuk op de privacy

Kritiek

Interpretatieproblemen Handhaving Rigide Disproportioneel Onnodig

Artikel 11.7 lid 1 TwHet gebruik van automatische

oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, indien de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede lid.

Interpretatie

Elektronische berichten Commerciële, ideële of

charitatieve doeleinden Abonnees Toestemming

Elektronische berichten

“Tekst-, spraak, geluid- of beeldbericht dat over een openbaar communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de eindapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald.” (art. 2 sub h Rl en 11.1 sub i Tw)

Hieronder valt dus mede: voice-mail, SMS en MMS

Doeleinden Het moet gaan om “direct marketing” Ideële en charitatieve doeleinden: b.v.

fondsenwerving Louter de expressie van (politieke) ideeën (ovw

44 richtlijnvoorstel) of markt- en verkiezingsonderzoek is toegestaan (TK 25533, nr 309d, p. 6)

Verzoek om toestemming toegestaan (?)

Abonnee Natuurlijke persoon of rechtspersoon die

partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronsiche communicatiediensten voor de levering dergelijke diensten (art. 1.1 sub p Tw)

Artikel 13 lid 5 richtlijn Artikel 11.8 (oud): de toepassing van art.

11.7 is beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn.

Liikanen: Member States can extend it to business-to-business direct marketing.

Toestemming: vereisten Elke vrije, specifieke en op informatie

berustende wilsuiting (ovw 17 / art. 2 sub f Rl en 11.1 sub g Tw)

Vrijheid van beslissen Duidelijke omschrijving reikwijdte en op

basis van goede informatie (informed consent)

Gerichte toestemming: een onbepaalde machtiging, niet gericht op bepaalde gegevens en verwerkingen, is onvoldoende

Toestemming: verkrijging

Toestemming hoeft niet schriftelijk: impliciete toestemming is mogelijk

“Onder andere door bij een bezoek aan een internetwebsite op een vakje te klikken.” (ovw 17)

Verwijzing naar algemene voorwaarden is onvoldoende

Toestemming: Derden I

MvJ: toestemming moet worden verleend aan de verzender van de communicatie, d.w.z., degene waarvan het bericht afkomstig is

MvJ: toestemming aan A die deze vervolgens aan derden doorgeeft, is niet mogelijk (TK 28851, nr. 7, p. 41)

Toestemming: Derden II

Verenigbaar gebruik: gegevens kunnen worden gebruikt voor andere doeleinden, mits verenigbaar met oorspronkelijke doel in het licht van a) verwantschap, b) aard gegevens, c) gevolgen betrokkene, d) wijze verkrijging, e) passende waarborgen (art. 9 Wbp)

Degene die voor direct marketing gegevens aan derden verstrekt, neemt passende maatregelen om opt-out te effectueren (art. 41 Wbp)

Art. 11.7 lid 2 Tw (soft opt-in)Een ieder die elektronische contactgegevens voor

elektronische berichten heeft verkregen in het kader van de verkoop van zijn product of dienst mag deze gegevens gebruiken voor het overbrengen van communicatie voor commerciële doeleinden met betrekking tot eigen gelijksoortige producten of diensten, mits bij de verkrijging van de contactgegevens aan de klant duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid is geboden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het gebruik van die elektronische contactgegevens, en, indien de klant hiervan geen gebruik heeft gemaakt, hem bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid wordt geboden om onder dezelfde voorwaarden verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische contactgegevens. Artikel 41, tweede lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens is van overeenkomstige toepassing.

Vereisten Beperkt tot gebruik voor commerciële

doeleinden Opt-out bij iedere boodschap: duidelijk en

expliciet kosteloos bezwaar Identiteit van degene namens wie wordt

verzonden moet kenbaar worden gemaakt Geldig e-mailadres voor opt-out Maatregelen treffen om bij opt-out

verwerking te beëindigen

Eigen gelijksoortige producten of diensten

Beperkte / enge interpretatie Verwachting van consument Mate van informatieverstrekking Vergelijk ook met criteria voor

verenigbaar gebruik

Artikel 11.7 lid 3 TwBij het gebruik van elektronische

berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden dienen te allen tijde de volgende gegevens te worden vermeld:

de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en

een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten.

Handhaving

Bestuursrechtelijke handhaving: bestuursdwang, last onder dwangsom, bestuurlijke boetes

Overtreding derde lid: economisch delict (FIOD / ECD)

Relatie OPTA / CBP Capaciteitsgebrek Buitenlandse spam

Rigide

Recht op privacy vergt per definitie afweging met andere belangen, zoals de vrijheid van meningsuiting

Art. 8 sub f / art. 9 Wbp Wetsvoorstel laat geen ruimte voor

belangenafweging

Disproportioneel

Direct marketing branche zal het meeste lijden

Hoge kosten bedrijfsleven Internationale karakter Geen minimum hoeveelheid Andere middelen: techniek,

zelfregulering, contracten

Onnodig

Relatie Wbp – Tw Wbp geeft in beginsel genoeg

houvast om spam te bestrijden Verzamelen / verwerken van

persoonsgegevens, o.a. e-mailadressen

XS4ALL vs. Ab.Fab De Staat vs. Dr Rath

XS4ALL vs. Ab.Fab

“Vanwege haar specialisatie heeft Ab.Fab geen ander medium ter beschikking dan electronische post. De wijze waarop zij haar berichtenverkeer inricht, is niet buiten proportie. De "overlast" die zij bij geadresseerden veroorzaakt alsmede de inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer is relatief gering.”

De Staat vs. Dr Rath“Door het versturen van spam via de websites van gedaagden

ondervindt de Staat hinder. De Staat kan hierdoor minder e-mail van anderen ontvangen doordat de beschikbare ruimte wordt beperkt. Ook komt het voor dat door de werking van het filter, e-mail van anderen wordt gefilterd. Daarnaast levert het volume van spam ook moeilijkheden voor electronische- communicatienetwerken en eindapparatuur op. In beginsel hoeft hinder niet onrechtmatig te zijn. Dit verandert echter wanneer hinder een zodanige vorm of inhoud aanneemt dat het niet langer kan worden aanvaard. De hinder levert dan strijd op met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De onrechtmatigheid van de hinder is afhankelijk van de aard, ernst en duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade.”

Conclusie

Spam moet aangepakt worden Opt-in is vanuit marketingoverwegingen

te prefereren Wetgeving is slechts één manier om

spam te reguleren Kritiek wetsvoorstel: interpretatie,

handhaving, rigide, disproportioneel, onnodig

Zelfregulering moet lege plekken opvullen

Lobby

Vragen?

SOLV AdvocatenChr.A. Alberdingk Thijm

P.O. Box 755381070 AM AmsterdamT +31 20 5300 160F + 31 20 5300 170

thijm@solv.nlwww.solv.nl