Niets is wat het lijkt · 2017. 5. 30. · Niets is wat het lijkt Over schijnvertegenwoordiging in...

Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nummer 4 525

Niets is wat het lijkt

Over schijnvertegenwoordiging in het Belgische en

in het Nederlandse recht

Yves Stox

Onder wetenschappelijke begeleiding van Prof. Dr. S. Stijns en Ilse Samoy

Inleiding

Het verbintenissenrecht kent vele boeiende facetten. Bijzonder intrigerend zijn

de leerstukken die verklaren waarom een bepaalde handeling gevolgen heeft

die verder strekken dan dat men oorspronkelijk vooropstelde. Niet alleen het

leerstuk van de onrechtmatige daad, maar ook de vertrouwensleer kan zulke

‘onverwachte’ gevolgen opleggen. De vertrouwensleer (la théorie de

l’apparence) kent echter verschillende toepassingen. In deze verhandeling zal

ik mij toespitsen op slechts één van deze toepassingen, namelijk de leer van de

schijnvertegenwoordiging (le mandat apparent). Dit zonder daarbij de

bijzondere problematiek van de vertrouwensleer verder uit te werken, zoals de

werking van de vertrouwensleer tussen contractspartijen.

Schijnvertegenwoordiging vindt plaats indien een persoon tegenover de

persoon aan wie hij een contractaanbod doet of een aanvaarding afgeeft, als

andermans vertegenwoordiger voordoet, ofschoon hij geen

vertegenwoordigingbevoegdheid voor die ander heeft of buiten de aan hem

verleende bevoegdheid optreedt1. Meteen blijkt dat er drie personen die hierbij

een rol spelen. Ten eerste de persoon die een contractaanbod doet of een

aanvaarding afgeeft, namelijk de schijnvertegenwoordiger. Ten tweede de

persoon jegens wie de schijnvertegenwoordiger een contractaanbod doet of een

aanvaarding afgeeft, namelijk de schijnvertegenwoordigde. Ten derde de

persoon aan wie de schijnvertegenwoordiger een contractaanbod doet of een

aanvaarding afgeeft, namelijk de derde-wederpartij.

Wegens rechtshistorische en methodologische redenen ligt het voor de hand

om het Belgische recht te vergelijken met het Franse recht. Deze preferentie

wordt door de rechtsleer verder versterkt. Het Belgische Hof van Cassatie zou

1 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 98.

YVES STOX


zich immers met zijn princiepsarrest van 20 juni 19882, over de leer van de

schijnvertegenwoordiging gebaseerd hebben op het arrest dat het Franse Hof

van Cassatie op 13 december 19623 velde.

De schijnvertegenwoordiging wordt sinds de princiepsarresten van 6 mei 1926

en 18 juni 1926 echter ook door de Nederlandse Hoge Raad aanvaard4. Sinds 9

mei 1980 is de schijnvertegenwoordiging zelfs opgenomen in Boek 3 van het

nieuwe Burgerlijk Wetboek van Nederland. In deze verhandeling zal ik dan

ook het Belgische recht vergelijken met het Nederlandse recht.

Het Belgische cassatiearrest van 1988 en de vaststelling van Boek 3 Nieuw

B.W. zijn scharnierpunten. Ze markeren niet alleen de overgang van het oude

recht naar het nieuwe recht, maar ook de overgang van het eerste deel van mijn

verhandeling naar het tweede deel.

In het eerste deel bespreek ik de oude visie van de schijnvertegenwoordiging

in Nederland en België. In een eerste paragraaf zal de houding van de

Nederlandse rechtspraak en rechtsleer voor de vaststelling op 9 mei 1980 van

Boek 3 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek aan bod komen. In een tweede

paragraaf beschrijf ik vervolgens de houding van de Belgische rechtspraak en

rechtsleer voor het Cassatiearrest van 20 juni 1988. In het tweede deel

bespreek ik de huidige opvatting over de schijnvertegenwoordiging in

Nederland en België. In de eerste paragraaf bespreek ik het artikel 61 (3.3.2.)

lid 2 N.B.W. en in de tweede paragraaf bespreek ik het Cassatiearrest van 20

juni 1988. In het derde en laatste deel zet ik de rechtsgevolgen van het nieuwe

recht uiteen.

Een dergelijke structuur maakt niet alleen een optimale vergelijking tussen het

Belgische en het Nederlandse recht mogelijk, maar ook een vergelijking tussen

het oude recht en het nieuwe recht van zowel België als Nederland.

1. De verleden tijd

1.1. Schijnvertegenwoordiging in het Nederlandse recht voor 9 mei

1980, de vaststelling van Boek 3 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek

Reeds in 1926 stelde de Hoge Raad “dat men, ook door een

vertegenwoordiger, alleen dan door overeenkomst kan worden verbonden,

indien men zijn wil daartoe heeft geopenbaard, hetzij rechtstreeks hetzij

doordat zulks uit de gedragingen van den verbonden persoon in verband met

2 Cass. 20 juni 1988, Pas. 1988, I, 1258. 3 Cass. fr. 13 december 1962, D. 1963, Jur., 277. 4 H. R. 6 mei 1926, N.J. 1926, 721 en H. R. 18 juni 1926, N.J. 1926, 1021.

OVER SCHIJNVERTEGENWOORDIGING IN HET BELGISCHE EN NEDERLANDSE RECHT


de eischen van het maatschappelijk verkeer en het daardoor bij de wederpartij

opgewekte vertrouwen kan worden afgeleid”.5

Datzelfde jaar velde de Hoge Raad een vergelijkbaar arrest en besliste “dat een

lastgever door zijn lasthebber wordt verbonden, indien zijn wil daartoe moet

worden afgeleid uit zijn gedragingen in verband met de eischen van het

maatschappelijk verkeer, en het daardoor bij de derde opgewekte vertrouwen”6

In de noot bij dit arrest stelt Meijers dat “het merkwaardige van de beslissing

is, dat de lastgever wordt gehouden aan den lasthebber een macht te hebben

verleend niet overeenkomstig het bij den lasthebber, maar bij den derde7 op

grond van gedragingen van den lastgever in verband met de eischen van het

maatschappelijk verkeer opgewekte vertrouwen”. Meijers’ commentaar wekt

helemaal geen verwondering. In 1921 schreef hij immers nog dat de

schijnvertegenwoordigde niet wordt gebonden indien de schijnvertegen-

woordiger de grenzen van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid overschrijdt.8

Uit deze arresten kan men als hoofdregel afleiden dat indien iemand in naam

van een ander handelt, de derde-wederpartij zich ten aanzien van het bestaan

en de omvang van de volmacht mag houden aan wat hij op grond van

verklaringen en gedragingen van de schijnvertegenwoordigde heeft

aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen.9

Zeer belangrijk is dat het vertrouwen van de derde-wederpartij opgewekt moet

zijn door verklaringen of gedragingen door de schijnvertegenwoordigde.

Aangezien het toedoen van de derde doorslaggevend is wordt gesproken van

het toedoenbeginsel. De schijn moet dus niet worden opgewekt door de

lasthebber, maar moet worden opgewekt door toedoen van de

schijnvertegenwoordigde.

Er wordt echter niet vereist dat de schijnvertegenwoordigde een schuld

verweten kan worden bij het opwekken van de schijn. De grondslag van de

regel is immers terug te vinden in het beginsel dat gerechtvaardigd vertrouwen

beschermd dient te worden.10

In een arrest van 1 maart 1968 leert de Hoge

Raad11

dat toedoen niet alleen kan bestaan uit een gedraging of een positieve

verklaring, maar ook uit een nalaten.

5 H. R. 6 mei 1926, N.J. 1926, 721-723. 6 H. R. 18 juni 1926, N.J. 1926, 1021-1023. 7 Oorspronkelijke cursiveringen. 8 E.M. MEIJERS, “De grondslag der aansprakelijkheid bij contractuele verplichtingen”, W.P.N.R.

1921, 177. 9 A.R. BLOEMBERGEN, Vertegenwoordiging, Groningen, H.D. Tjeenk Willink, 1976, 28. Deze

regel vinden we terug in een arrest van de Hoge Raad in 1993, H.R. 24 december 1993, N.J. 1994,

303. 10 A.R. BLOEMBERGEN, C.C. VAN DAM, J. HIJMA en W.L. VALK Rechtshandeling en

overeenkomst, in Studiereeks burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2001, 111. 11 H.R. 1 maart 1968, N.J. 1968, 246.

YVES STOX


Sommige rechtsleer pleitte echter voor een nuancering waarbij men minder

eenzijdig de nadruk legt op het toedoen van de schijnvertegenwoordigde. Men

wou ook rekening houden met het handelen van de schijnvertegenwoordiger

en met verdere omstandigheden. 12

1.2. Schijnvertegenwoordiging in het Belgische recht voor het

Cassatiearrest van 20 juni 1988

1.2.1. L’apparence-faute

De schijnvertegenwoordiging kent een lange geschiedenis. Klassiek

beschreven de rechtspraak en de rechtsleer de schijnvertegenwoordiging als

een bijzondere toepassing van de aquiliaanse aansprakelijkheid.13

Vandaar de

term l’apparence-faute.

Ook De Page verantwoordde de leer van de schijnvertegenwoordiging door

een beroep te doen op artikel 1382 B.W.. 14

Dit komt reeds tot uiting in zijn

beschrijving van de schijnvertegenwoordiging: “Le mandant peut enfin être

tenu par les actes de son mandataire accomplis en dehors des limites de ses

pouvoirs lorsque c’est lui, mandant, qui, par une faute commise dans ou à

l’occasion de la collation des pouvoirs, a contribué à induire les tiers en erreur

sur l’étendue de mandat, ou sur son maintien.”15

De verwijzing naar de fout van de schijnvertegenwoordigde (le mandant)

verklaart De Page door een beroep te doen op artikel 1998, lid 2 B.W.. De

schijnvertegenwoordiging is immers een afwijking van het principe dat

neergelegd is in artikel 1998, lid 2 B.W. en waardoor de lastgever enkel

gehouden is tot de verbintenissen die de lasthebber in overeenstemming met de

hem toevertrouwde macht heeft aangegaan. Het is dan ook de taak van de

derde om na te gaan of er lastgeving bestaat, en zo ja of deze omvangrijk

genoeg is.16

De Page stelt echter dat “ces principes ne sont évidemment applicable que si,

sur la production des pouvoirs du mandataire exigée par les tiers, ceux-ci

pouvaient se rendre normalement et suffisamment compte de l’existence du

mandat et de son étendue”. Zodat indien “le mandant a, par un fait qui lui est

12 A.R. BLOEMBERGEN, Vertegenwoordiging, Groningen, H.D. Tjeenk Willink, 1976, 30-32.

Zie Deel II, §1, D en E. 13 P. DE HARVEN, “Etude sur la notion de l’apparence en droit privé”, Rev. Dr. B. 1936, 110-

112 ; P. VAN OMMESLAGHE, “L’apparence comme source autonome d’obligations en droit

belge.”, R.D.I.D.C.. 1983, 148 en L. SIMONT en J. DE GAVRE, “Examen de jurisprudence

(1965-1968) – Les contrats spéciaux”, R.C.J.B. 1970, 162-165. 14 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Bruylant, 1975, 433-445. 15 Ibid., 433-444. Eigen cursivering. 16 Al kan de derde zich keren tegen de schijnvertegenwoordiger (le mandataire) indien deze zijn

bevoegdheden niet voldoende kenbaar heeft gemaakt. Zie Ibid., 444 en W. VAN GERVEN,

Algemeen Deel, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Antwerpen, Standaard, 1973, 215.



imputable, laissé croire aux tiers que le mandataire était bien son mandataire

dans l’acte qu’il accomplissait, ou s’il lui a confié des pouvoirs dans des

conditions telles que l’étendue en demeure imprécise aux yeux des tiers de

bonne foi, il a commis une faute 17

à l’égard de ceux-ci, donc il est

responsable”.18

De schade die door deze fout veroorzaakt wordt, moet natuurlijk vergoed

worden. Aangezien herstel in natura de voorkeur geniet in het geval van

aquiliaanse aansprakelijkheid, zal de schijnvertegenwoordigde gehouden zijn

de verbintenis ten aanzien van de derde na te komen.19

De Page vindt het overigens noodzakelijk om uitdrukkelijk te verwijzen naar

een arrest van de rechtbank van Gent van 3 mei 1934 waarin het principe

geponeerd wordt dat “le mandat supporte toujours les conséquences de l’abus

du mandat commis par le mandataire à égard des tiers de bonne foi”.20

Voor

De Page is dit arrest vanzelfsprekend een grove vergissing, al kan het

misschien beschouwd worden als een eerste scheur in de unanimiteit van

rechtspraak en rechtsleer.

1.2.2. Nieuwerwetse rechtsleer en ouderwetse rechtspraak?

a. Een nieuwe conceptie van een oud concept 21

Ook Vincent beschouwt de vertrouwensleer, en dus ook de

schijnvertegenwoordiging, als “une application particulière des principes de la

responsabilité aquilienne: au stade de la formation de l’apparence, de la

situation de fait se trouve une faute, dont la sanction est la « consolidation »

17 Eigen cursivering. Tilleman haalt uit de rechtspraak een aantal fouten van de

schijnvertegenwoordigde aan. Zo kan de fout van de schijnvertegenwoordigde bestaan uit het niet

voldoende nauwkeurig omschrijven van de omvang en/of de duur van de opdracht van de

lasthebber, uit het niet voldoende toezicht uitoefenen op de manier waarop de

schijnvertegenwoordiger zich van zijn taak kwijt, uit het niet zich niet verzetten tegen bepaalde

handelingen van de schijnvertegenwoordiger. Men moet er ook steeds zorg voor dragen dat het

voor onbevoegden onmogelijk is om de hand te leggen op documenten, toestellen te gebruiken of

toegang te verkrijgen tot bedrijfslokalen, om zo te vermijden dat bij derden de indruk gewekt

wordt dat de onbevoegde een lasthebber is. Zie B. TILLEMAN, Lastgeving, in A.P.R., Deurne,

Kluwer, 1997, 225-228. 18 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Bruylant, 1975, 444. 19 Ibid., 444. Dezelfde redenering kan men verkort terugvinden in het basiswerk van Dekkers. Zie

R. DEKKERS, Handboek van burgerlijk recht, II, Brussel, Bruylant, 1957, 729. 20 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, V, tweede uitgave, Brussel, Bruylant,

1975, 445. 21 Het onderscheid tussen concept (concept) en conceptie (conception) wordt gehanteerd door

Rawls in J. RAWLS, A Theory of Justice, Oxford, Clarendon Oxford, 1972, XV en 607 p. Het

onderscheid komt oorspronkelijk van Hart in H.L.A. HART, The Concept of Law, Oxford,

Clarendon Oxford, 1961, X en 262 p.

YVES STOX


juridique de cette situation”.22

Toch merkt deze auteur ook de beperkingen op

van de opvatting van l’apparence-faute.

Men moet volgens Vincent vermijden dat de derde enkel beschermd wordt

indien er zich een gekarakteriseerde fout bevindt tussen de vele feiten die tot

de schijn hebben geleid. Centraal moet immers de bescherming van de derde

staan. Daarom moet de derde ook beschermd wordt “en l’absence de faute

détachée de l’apparence, en l’absence d’apparence « circonstanciée »”.

Vincent verwerpt dus de strikte conceptie van het concept van de apparence-

faute en hij pleit voor een nieuwe conceptie.23

Vincents conceptie houdt in dat “celui qui crée ou laisse se créer une

apparence commet une faute don il doit réparation”. Het in het leven roepen

van de schijn wordt door Vincent beschouwd als een bedrieglijke leugen, zodat

“la création elle-même est la faute”. Het louter bestaan van een schijn van

vertegenwoordiging wordt zo gekwalificeerd als een fout.24

b. Een nieuw concept

Noch de leer van l’apparence-faute, noch Vincents correctie kunnen Van

Gerven bekoren. Hij meent immers een aantal gevallen te kunnen

onderscheiden waarbij aan een persoon een schijn verwekt of laat verwekken,

zonder dat hem een fout kan worden verweten. In deze gevallen zou de derde

niet beschermd worden en geldt de brute regel van artikel 1998, lid 2 B.W..

Vincent heeft deze gevallen willen opvangen binnen de leer van l’apparence-

faute. Doordat hij het bestaan van een fout afleidt uit het bestaan van de

schade miskent hij echter het schuld- en causaliteitsbegrip. 25

Daarom gaat

Van Gerven op zoek een andere verantwoordingsgrond voor de

schijnvertegenwoordiging.26

Allereerst stelt Van Gerven dat op grond van de billijkheid (de bescherming

van de derde te goeder trouw) en – in subsidiaire orde27

– de rechtszekerheid

de derde bescherming verdient. Beide gronden moeten echter duidelijk

onderscheiden worden omdat zij niet eenzelfde aansprakelijkheid van de

22 L. VINCENT, “La théorie de l’apparence”, in X (ed.), Etudes en hommage à René Marcq,

Travaux et conférences de l’ULB, Brussel, Larcier, 1957, 162. Eigen cursivering. 23 Ibid., 163. 24 Ibid., 163-164. 25 W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, Brussel, Bruylant, 1962, 227-228 en W. VAN

GERVEN, Algemeen Deel, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Antwerpen, Standaard, 1973,

221. Zie ook B. TILLEMAN, Lastgeving, in A.P.R., Deurne, Kluwer, 1997, 229 en H.

VANDENBERGHE, M. VAN QUICKENBORNE, L. WYNANT en M. DEBAENE, “Overzicht

van rechtspraak aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad 1994-1999”, T.P.R. 2000, 1559. 26 W. VAN GERVEN, Algemeen Deel, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Antwerpen,

Standaard, 1973, 221 en 501. 27 W. VAN GERVEN, Algemeen Deel, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Antwerpen,

Standaard, 1973, 223 en 498.



schijnverwekker staven. Benadrukt men de rechtszekerheid, dan verdient de

derde bescherming ongeacht of de schijn door de wederpartij is veroorzaakt.

Benadrukt men daarentegen de billijkheid, dan verdient de derde enkel

bescherming indien de schijn aan de wederpartij toerekenbaar is.28

Die

toerekenbaarheid houdt in dat de schijn in het leven wordt geroepen door de

gedraging – handelen of nalaten – van de schijnverwekker, zodat de verwekte

schijn op de een of ander wijze tot de gedraging van de schijnverwekker

teruggebracht kan worden. De schijnverwekker móet echter geen foutieve

handeling hebben gesteld. Indien hij toch een foutieve handeling stelt dan is

deze zeker en vast aan hem toerekenbaar.29

Het onderscheid tussen rechtszekerheid en billijkheid heeft ook invloed op de

onderzoeksplicht van de derde. Voor Van Gerven is de onderzoeksplicht

omvangrijker indien men zich beroept op de billijkheid, dan indien men zich

beroept op de rechtszekerheid.30

Ook de rechtsgevolgen zouden verschillen naargelang men zich beroept op de

rechtszekerheid of op de billijkheid. Benadrukt men de rechtszekerheid, dan

moet de rechtshandeling behouden blijven. Benadrukt men daarentegen de

billijkheid, dan moet de schijnverwekker de schade van de derde vergoeden.

Van Gerven stelt echter duidelijk dat deze schadevergoeding enkel betrekking

heeft op het negatief belang van de derde. Men mag bij de begroting van de

schade dus geen rekening houden met het positief belang van de derde,

namelijk het belang dat de derde heeft bij de geldigheid van de verrichte

rechtshandeling. Schijn en werkelijkheid mogen dan dus niet aan elkaar

gelijkgesteld worden.31

Wegens de drang naar rechtszekerheid schat Van

Gerven het belang van de derde-medecontractant hoger in dan het belang van

de schijnvertegenwoordigde.32

Van Gerven onderscheidt twee constitutieve bestanddelen van de


Ten eerste de hierboven uiteengezette

toerekenbaarheid van de schijn aan de schijnverwekker. Ten tweede de goede

trouw van de op de schijntoestand vertrouwende derde. Deze voorwaarde

vereist dat de derde “niet wist en niet hoefde te weten, dat de schijnbare

toestand niet beantwoordde aan de werkelijke toestand”. Alleen het

rechtmatige vertrouwen van de derde wordt dus beschermd. Hieruit leidt Van

Gerven een onderzoeksplicht van de derde af, zodat de derde voldoende

zorgvuldig moet zijn bij de interpretatie van de schijnbare toestand.34

28 Ibid., 222. 29 Ibid., 224. 30 Ibid., 222. 31 Ibid., 223. 32 W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, Brussel, Bruylant, 1962, 235. 33 W. VAN GERVEN, Algemeen Deel, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Antwerpen,

Standaard, 1973, 227-229 en 498-500. 34 Ibid., 229.

YVES STOX


Indien aan de twee voorwaarden voor de toepassing van de vertrouwensleer

voldaan is wordt de schijn voor werkelijkheid genomen. Enkel dan zal het

handelen van de schijnvertegenwoordiger toegerekend worden aan de

schijnvertegenwoordigde.35

Het is echter maar de vraag of deze attractieve

visie navolging zal kennen bij het Hof van Cassatie.

c. Het Hof van Cassatie, 13 januari 1972

In zijn arrest van 13 januari 1972 maakt het Hof van Cassatie36

expressis

verbis gebruik van het concept van l’apparence-faute. Het Hof van Cassatie

stelt immers “que la faute commise par la demanderesse (le mandant) et

consistant dans son abstention d’avertir la première demanderesse (le

mandataire) qu’elle se réservait de passer elle-même commande, a conduit

cette dernière à conclure directement un marché dont la résolution (faute de

pouvoir) a entraîné pour elle une perte que la condamnation de la

demanderesse à l’en garantir entend réparer”.37

De rechtsleer leidt hieruit af

dat “la consécration, …, de la conception aquilienne est donc incontestable

…”.38

Het Hof van Cassatie legt dus het vernieuwende concept van Van

Gerven39

resoluut naast zich neer.

4 – Het Hof van Cassatie, 30 mei 1979

Het Hof van Cassatie is echter niet ongevoelig gebleken voor de kritiek van

Vincent en heeft zich in zijn arrest van 30 mei 197940

achter zijn conceptie

geschaard41

. Het Hof stelt dat de bestreden beslissing “déduit des

circonstances reproduites au moyen ‘que par son comportement’ la

demanderesse a été à l’origine du mandat du sieur W. mandat apparent à

l’égard du tiers; qu’il ressort de cette décision que, par sa faute42

, la

demanderesse a laissé croire au défendeur Reis (auteur de l’accident) que W.

en lui remettant une carte verte portant le cachet de la société Utrecht , agissait

pour compte de celle-lui”. Tegelijkertijd geeft het Hof zich bloot aan de

kritiek die Vincent reeds enige tijd eerder moest doorstaan.

35 Ibid., 500. 36 Cass. 13 janurari 1972, Arr. Cass. 1972-73, 473. 37 Hierbij kan voor alle duidelijkheid opgemerkt worden dat het Hof van Cassatie gebruik maakt

van het concept van l’apparence-faute in de verhouding tussen de schijnvertegenwoordigde (le

mandant) en de schijnvertegenwoordiger (le mandataire). Zie P.A. FORIERS, “Chronique de

jurisprudence (1970-1980) – Les contrats commerciaux”, T.B.H. 1983, 144. 38 L. SIMONT en J. DE GAVRE, “Examen de jurisprudence (1969-1975) – Les contrats

spéciaux”, R.C.J.B. 1977, 399. 39 De eerste uitgave van het Algemeen Deel van Van Gerven dateert van 1969. In 1962 wijdde hij

met het werk Bewindsbevoegdheid reeds vergelijkbare beschouwingen over de

schijnvertegenwoordiging in onder andere Nederland. 40 Cass. 30 mei 1979, Arr. Cass. 1978-79, 1145. 41 R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, (noot onder Cass. 20 juni

1988), R.C.J.B. 1991, 57. 42 Eigen cursivering.



5 – Kritiek van de rechtsleer op deze ontwikkeling

In de rechtsleer klinkt het verwijt dat het Hof van Cassatie en Vincent “étirent

artificiellement la notion de faute”.43

Het Hof houdt immers krampachtig vast

aan de leer van l’apparence-faute. Tegelijkertijd is het Hof er zich blijkbaar

van bewust dat diezelfde leer ongeoorloofde lacunes in de bescherming van de

derde laat bestaan. Vandaar dat het Hof beslist dat degene die een schijn van

vertegenwoordiging laat ontstaan eo ipso een onrechtmatige daad heeft

begaan.44

Uiteindelijk kan men stellen dat “étendre de la sorte la notion de

faute aboutit … à dénaturer la théorie de la responsabilité civile qui reste

fondée sur l’idée de faute pour passer à l’idée de responsabilité pour risque

créé, ce que nous ne pouvons approuver en droit positif”45

.

Slechts twee alternatieven worden door de rechtsleer mogelijk geacht. Ofwel

blijft men trouw aan het klassieke concept, zoals door De Page gecelebreerd.

Ofwel verlaat men de conceptie van de theorie van l’apparence-faute en richt

men zich op het arrest dat het Franse Hof van Cassatie op 13 december 1962

velde.46

De aandacht die de Belgische rechtsleer47

aan het Franse cassatiearrest van 13

december 1962 schenkt is minstens disproportioneel. De rechtsleer die de leer

van l’apparence-faute afwijst inspireert zich immers in belangrijke mate op de

kritiek die Van Gerven reeds in 1969 formuleerde.48

Van Gerven maakt dan

weer gebruik van de analyse van Houwing, een Nederlandse rechtsgeleerde.49

43 P.A. FORIERS, “L’apparence, source autonome d’obligations, ou application du principe

général de l’exécution de bonne foi”, J.T. 1989, 542. Zie ook X. DIEUX, “Le contrat: instrument

et objet de dirigisme?”, in X. (ed.), Les obligations contractuelles, Brussel, Editions du jeune

barreau, 1984, 319. 44 R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, (noot onder Cass. 20 juni

1988), R.C.J.B. 1991, 57. Terwijl het wettelijk niet verantwoord is dat de rechter het bestaan van

een fout afleidt uit het bestaan van schade. Zie H. VANDENBERGHE, M. VAN

QUICKENBORNE, L. WYNANT en M. DEBAENE, “Overzicht van rechtspraak

aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad 1994-1999”, T.P.R. 2000, 1559. 45 P.A. FORIERS, “Chronique de jurisprudence (1970-1980) – Les contrats commerciaux”, T.B.H.

1983, 145-146. 46 X. DIEUX, “Le contrat: instrument et objet de dirigisme?”, in X. (ed.), Les obligations

contractuelles, Brussel, Editions du jeune barreau, 1984, 320 en P.A. FORIERS, “Chronique de

jurisprudence (1970-1980) – Les contrats commerciaux”, T.B.H. 1983, 146. 47 Zie bijvoorbeeld CALLENS, P. en STIJNS, S., “Over tijdelijke vennootschappen en (schijn-)

vertegenwoordiging”, (noot onder Kh. Kortrijk 19 januari 1988), T.R.V. 1989, 75 ; FORIERS,

P.A., “L’apparence, source autonome d’obligations, ou application du principe général de

l’exécution de bonne foi”, (noot onder Cass. 20 juni 1988), J.T. 1989, 543 en KRUITHOF, R.,

“La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, (noot onder Cass. 20 juni 1988), R.C.J.B.

1991, 53. 48 Zie bijvoorbeeld R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, (noot

onder Cass. 20 juni 1988), R.C.J.B. 1991, 57. 49 Van Gerven verwijst, bij zijn onderzoek naar een mogelijke grondslag van de vertrouwensleer,

in voetnoot 212 van zijn Algemeen Deel expliciet naar Houwing met de woorden: “De hierna

volgende gedachtengang is grotendeel aan de genoemde bijdrage ontleend.” De bijdrage waar

YVES STOX


Deze Houwing refereert op zijn beurt naar het door de Hoge Raad op 6 mei

1926 gevelde arrest.50

Het zou dus misschien beter zijn om de blik eens naar

het Noorden richten.

2. De huidige opvatting over schijnvertegenwoordiging

2.1. Bespreking van Art. 61 (3.3.2) lid 2 N.B.W.

2.1.1. Inleidende bespreking: de parlementaire geschiedenis, een codificatie

van rechtspraak

Door de vaststelling van Boek 3 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek bij de wet

van 9 mei 1980 werd het praetoriaanse recht over de

schijnvertegenwoordiging, dat uitgebouwd was door de Hoge Raad,

opgenomen in Art. 61 (3.3.2.) lid 2.

Oorspronkelijk maakte het huidige lid 2 deel uit van het ontwerp van Art. 61

(3.3.2) als lid 3 en luidde deze bepaling als volgt: “Bij de vaststelling of een

volmacht is verleend en waartoe deze zich uitstrekt, kunnen derden zich

houden aan hetgeen zij redelijkerwijs op grond van verklaringen of

gedragingen van hem, in wiens naam gehandeld wordt, als diens bedoeling

mocht aannemen.” Men wou echter elke twijfel uitsluiten en daarom heeft

men uitdrukkelijk de bescherming van het bij derden door de

schijnvertegenwoordigde opgewekte vertrouwen vastgelegd. Hierbij verwees

men uitdrukkelijk naar de rechtspraak van de Hoge Raad.51

Uiteindelijk wordt Art. 61 (3.3.2.), lid 2 in zijn huidige vorm vastgesteld: “Is

een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de

wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander

heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht

aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van

deze veronderstelling geen beroep worden gedaan.”

Uit de parlementaire voorbereiding blijkt ontegensprekelijk dat er geen

onderscheid gemaakt mag worden tussen de rechtsgevolgen naargelang de

schijnvertegenwoordigde al dan niet verwijtbaar heeft gehandeld door een

Van Gerven naar refereert is P.A.N. HOUWING, “De gebondenheid van rechtspersonen door

onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandelingen”, W.P.N.R. 1943, 245-249. 50 P.A.N. HOUWING, “De gebondenheid van rechtspersonen door onbevoegd verrichte

vertegenwoordigings-handelingen”, W.P.N.R. 1943, 245. 51 C.J. VAN ZEBEN, J.W. DU PON en M.M. OLTHOF, Parlementaire geschiedenis van het

Nieuw Burgerlijk Wetboek – Boek 3 Vermogensrechten in het algemeen, Deventer, Kluwer, 1981,

262-265.



schijn van volmacht op te wekken.52

Het artikellid is dus niet beperkt tot de

gevallen waarbij aan de schijnvertegenwoordigde een verwijt kan worden

gemaakt dat hij de schijn van volmacht heeft opgewekt.53

2.2.2. Vereisten 54

Artikel 61, lid 2 biedt de derde-wederpartij bescherming tegen een beroep door

de schijnvertegenwoordigde op het feit dat hij geen toereikende volmacht

verleend had aan de schijnvertegenwoordiger indien voldaan is aan de

volgende vereisten:

1° Een rechtshandeling, met of jegens de derde-werderpartij verricht door de

schijnvertegenwoordiger, die optrad in naam van de schijnvertegenwoordigde

zonder dat daartoe een toereikende volmacht was verleend.

2° Een toedoen door de schijnvertegenwoordigde.

3° De derde-wederpartij nam aan dat een toereikende volmacht was verleend

(subjectief criterium – feitelijk element)…

4° en mocht zulks redelijkerwijs aannemen (objectief criterium – normatief

element).

2.2.3. Vertrouwen

De derde-wederpartij wordt beschermd indien hij heeft vertrouwd en kon

vertrouwen dat er een toereikende volmacht was. Ten eerste moet de derde-

wederpartij er dus daadwerkelijk op vertrouwen dat een volmacht verleend

was (B, 3°).55

Het is echter moeilijk is om de afwezigheid van zo een

daadwerkelijk vertrouwen vast te stellen. Er zit dan niets anders op dan hij die

zich op zijn vertrouwen beroept, op zijn woord te geloven. De aanwezigheid

van vertrouwen daarentegen is makkelijker aannemelijk indien degene die zich

op zijn vertrouwen beroept, op het vertrouwen is voortgegaan. Maar ook

zonder zo een voldongen feit zal men meestal aannemen dat de derde-

wederpartij daadwerkelijk heeft vertrouwd.56

52 Zodoende volgt deze bepaling de twee arresten die de Hoge Raad in 1926 heeft geveld en wordt

het voorstel van J. Aarts niet gevolgd (J. AARTS, “De rechtshandeling: wil of vertrouwen,

A.A.1981, 397-405). 53 C.J. VAN ZEBEN, J.W. DU PON en M.M. OLTHOF, Parlementaire geschiedenis van het

Nieuw Burgerlijk Wetboek – Boek 3 Vermogensrechten in het algemeen, Deventer, Kluwer, 1981,

1179-1181. 54 J. HIJMA en M.M. OLTHOF, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer,

Kluwer, 1988, 50 en J. HIJMA, “Volmachtverlening; schijn van volmachtverlening”, in Nieuw

burgerlijk wetboek – Tekst en commentaar, J.H. NIEUWENHUIS, C.J.J.M. STOLKER en W.L.

VALK, Deventer, Kluwer, 2002, 1252-1254. 55 A.R. BLOEMBERGEN, C.C. VAN DAM, J. HIJMA en W.L. VALK, “Rechtshandeling en

overeenkomst”, in Studiereeks burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2001, 112. 56 J.M. BARENDRECHT, “Vertrouwen koppelen aan de feiten – Oneigenlijke toepassing van de

vertrouwensleer bij vertegenwoordiging, uitleg en precontractuele aansprakelijkheid”, W.P.N.R.

1996, 357.

YVES STOX


Ten tweede moet het vertrouwen van de derde-wederpartij gerechtvaardigd

zijn (B, 4°). Wegens de redelijkheid en de billijkheid rust er in hoofde van de

derde-wederpartij een onderzoeksplicht. Veel hangt echter af van de concrete

omstandigheden. De derde-wederpartij wordt hij niet beschermd indien hij aan

zijn onderzoeksplicht verzaakt heeft, terwijl had moeten nagaan of de persoon

met wie hij handelde bevoegd was.57

Dit element kan worden terugvonden in het ontwerp van Meijers.58

Meijers

stelde in zijn ontwerp voor om na te gaan of de verklaring of gedraging is

opgevat zoals een redelijk oordelend mens haar onder de gegeven

omstandigheden mocht opvatten. Het gerechtvaardigde vertrouwen van de

derde-wederpartij volstaat echter niet.

2.2.4. Toedoen

Artikel 61, lid 2 bepaalt dat het vertrouwen van de derde-wederpartij gegrond

moet zijn op een verklaring of gedraging van de schijnvertegenwoordigde

(toedoenbeginsel).59

Degene in wiens naam is gehandeld moet zelf de schijn

van aanwezigheid van een toereikende volmacht hebben gewekt. In de

arresten van 1926 wordt de gebondenheid nog gefundeerd op de geopenbaarde

wil. Deze wil wordt afgeleid uit de gedragingen van de

schijnvertegenwoordigde in verband met de eisen van het maatschappelijk

verkeer en het daardoor bij de derde-wederpartij opgewekte vertrouwen.60

In de latere rechtspraak houdt de Hoge Raad de hand aan het toedoenbeginsel,

maar komt toch tegemoet aan de eisen van de praktijk.61

Zo is het sinds een

arrest van 1968 vaste rechtspraak dat “de schijn van vertegenwoordiging

waarop derden mogen afgaan niet slechts door een doen, doch onder

omstandigheden ook door een niet-doen kan worden gewekt”. Het vertrouwen

van de derde-wederpartij kan dus niet alleen gegrond zijn op een positieve

verklaring of gedraging, maar ook op een nalaten.62

Zodra men rekening

houdt met het nalaten, benadrukt men echter de feitenconstellatie. In recente

rechtspraak past de Hoge Raad deze klassieke benaderingswijze toe.63

57 BLOEMBERGEN, A.R., VAN DAM, C.C., HIJMA J. en VALK, W.L., “Rechtshandeling en

overeenkomst”, in Studiereeks burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2001,112-113. 58 J.M. BARENDRECHT, “Vertrouwen koppelen aan de feiten – Oneigenlijke toepassing van de


1996, 357. 59 A.R. BLOEMBERGEN, C.C. VAN DAM, J. HIJMA J. en W.L. VALK, “Rechtshandeling en

overeenkomst”, in Studiereeks burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2001, 114-116. 60 W.C.L. VAN DER GRINDTEN, De vertegenwoordiging, in C. Asser’s handleiding tot de

beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1990, 35. 61 B.W.M. NIESKENS-ISPHORDING en A.E.M. VAN DER PUTT-LAUWERS,

Derdenbescherming, in Monografiën nieuw BW, s.l., Kluwer, 2002, 28. 62 H.R. 1 maart 1968, N.J. 1968, 246. 63 H.R. 23 oktober 1998, N.J. 1999, 582 en H.R. 12 januari 2001, N.J. 2001, 157. In de noot bij

het arrest van 23 oktober 1998 stelt PvS dat de Hoge Raad het plausibel vindt dat de zaak in het

schema van artikel 61, lid 2 gewrongen wordt. Kortom, erg begrijpelijk, maar weinig inspirerend



2.2.5. Risico

Schoordijk heeft, geïnspireerd door de Anglo-Amerikaanse rechtsfiguur van de

apparent authority, reeds in 1970 kritiek geuit op het toedoenbeginsel en

gepleit voor een benadrukken van het vertrouwen van de derde-wederpartij.64

Het vertrouwen van de derde-wederpartij dient niet alleen beschermd te

worden indien het is gegrond op het toedoen van de schijnvertegenwoordigde,

maar ook indien het gegrond is op factoren die zich in diens risicosfeer

bevinden. Al vereist dit leerstuk een zekere mate van toedoen van de

schijnvertegenwoordigde. Hij moet de schijnvertegenwoordiger in ieder geval

in een positie hebben geplaatst waarin deze normaliter bevoegd is de handeling

te verrichten.65

Deze verschuiving zou aanvaard zijn door de Hoge Raad.66

In een arrest van

27 november 199267

besliste de Hoge Raad immers dat niet alleen gedacht

moet worden aan gedragingen van de schijnvertegenwoordigde, maar ook aan

andere factoren zoals: “de positie die de handelende functionaris binnen de

overheid inneemt en diens gedragingen, de omstandigheid dat die organisatie

en/of de verdeling van de verschillende bevoegdheden over de verschillende

organen van de overheid, …, voor buitenstaanders ondoorzichtig zijn, alsmede

eventuele nalatigheid aan de zijde van de overheid om de derde tijdig op de

onbevoegdheid van de functionaris opmerkzaam te maken”. Dit arrest handelt

weliswaar over een overheid-rechtspersoon, maar er is geen reden waarom het

niet een richtsnoer zou kunnen zijn bij onbevoegde vertegenwoordiging

krachtens volmacht.68

69

vanuit het oogpunt van de rechts-ontwikkeling. Er zijn echter ook gevallen die binnen de

formulering van de wet vallen. Zie bijvoorbeeld H.R. 26 februari 1993, N.J. 1993, 288. 64 H.G.F. SCHOORDIJK, “Het leerstuk van de opgewekte schijn van volmacht en de Engels-

Amerikaanse leer van de ‘apparent authority’”, in X (ed.), Verspreid werk van prof. mr. H.C.F.

Schoordijk, Deventer, Kluwer, 1991, 204-211. 65 BLOEMBERGEN, A.R., VAN DAM, C.C., HIJMA J. en VALK, W.L., Rechtshandeling en

overeenkomst, in Studiereeks burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2001, 117. 66 A.R. BLOEMBERGEN, C.C. VAN DAM, J. HIJMA en W.L. VALK, Rechtshandeling en

overeenkomst, in Studiereeks burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2001, 117; B.W.M. NIESKENS-

ISPHORDING en A.E.M. VAN DER PUTT-LAUWERS, Derdenbescherming, in Monografiën

nieuw BW, s.l., Kluwer, 2002, 29-30 en A.C. SCHAICK, Volmacht, in Monogafieën Nieuw BW,

Deventer, Kluwer, 1999, 68. 67 H.R. 27 november 1992, N.J. 1993, 287. De wegbereiders van dit arrest zijn twee andere

arresten van de Hoge Raad, namelijk H.R.4 juni 1976, N.J. 1977, 336 en H.R. 27 januari 1984,

N.J. 1984, 545. 68 A.R. BLOEMBERGEN, C.C. VAN DAM, J. HIJMA en W.L. VALK, Rechtshandeling en

overeenkomst, in Studiereeks burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2001, 116; J.G.A. LINSSEN en

J.B.M. VRANKEN, “Recente Rechtspraak”, W.P.N.R.1993, 244. 69 Volgens de Kluiver is niet het probleem van ‘gerechtvaardigd vertrouwen’, maar moet dit arrest

gezien worden binnen het leerstuk van de onrechtmatige gedragingen in de onderhandelingsfase.

Zodat de grenzen die artikel 61, lid 2 oplegt nog steeds toepasselijk zijn. DE KLUIVER, H.J.,

“Vertegenwoordiging en ‘apparent authority’: een nieuwe fase?”, (noot onder Hoge Raad 27

november 1992), W.P.N.R. 1993, 927-928.

YVES STOX


Barendrecht wijst deze evolutie resoluut af. Hij vindt dat de basis voor het

vertrouwen dreigt uit het oog te worden verloren. Hij wijst erop dat de Hoge

Raad het vereiste van ‘toedoen’ strikt handhaaft. Bepaalde gedragingen die in

het arrest van 27 november 1992 naar voren worden gebracht kunnen

gekwalificeerd worden als gedragingen van de schijnvertegenwoordigde.

Toch is hij het niet eens met de Hoge Raad wanneer deze in datzelfde arrest

stelt dat de gedragingen van de tussenpersoon in combinatie met andere

omstandigheden kunnen meewegen.70

2.2. Bespreking van het Cassatiearrest van 20 juni 1988

2.2.1. Inleidende bespreking

Net als in de Nederlandse doctrine spelen er zich in de Belgische doctrine in

heel wat discussies naar aanleiding van casserende arresten af. Het Belgische

Hof van Cassatie aanvaardt in een princieparrest van 20 juni 1988 dat

schijnlastgeving de lastgever niet alleen kan binden indien hij die schijn op

foutieve wijze heeft verwekt (de theorie van l’apparence-faute, zoals toegepast

door De Page), maar ook indien de lastgever geen enkele fout ten laste kan

worden gelegd (toegepast door de rechtbank van Gent in een arrest van 3 mei

1934). Het Belgische Hof van Cassatie overwoog dat “attendu que le mandant

peut être engagé sur le fondement d’un mandat apparent, non seulement dans

le cas où il a fautivement créé l’apparence, mais également en l’absence d’une

faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l’étendue des

pouvoirs du mandataire est légitime”. Het Hof werd door de rechtsleer

aangespoord om in navolging van het Franse Hof van Cassatie71

deze

oplossing te aanvaarden.72

Zodoende heeft het Hof van Cassatie de leer van de

schijnvertegenwoordiging aanvaard als een toepassing van de vertrouwensleer.

Er wordt dus niet meer vereist dat de schijnvertegenwoordigde een fout heeft

begaan opdat de derde zich op de schijnlastgeving zou kunnen beroepen.

2.2.2. De rechtsgrond

Het Hof van Cassatie heeft de aquiliaanse grondslag van de

schijnvertegenwoordiging verworpen, maar heeft geen alternatieve grondslag

aangewezen. De rechtsleer is dan maar op zoek gegaan naar een rechtsgrond

voor de vertrouwensleer. Het enige resultaat is een hevige controverse waarbij

elke rechtvaardiging van de vertrouwensleer voor- en tegenstanders heeft.

70 J.M. BARENDRECHT, “Vertrouwen koppelen aan de feiten – Oneigenlijke toepassing van de


1996, 355. 71 Cass. fr. 13 december 1962, D. 1963, Jur., 277. 72 Zie onder andere P. CALLENS en S. STIJNS, “Over tijdelijke vennootschappen en (schijn-

)vertegenwoordiging”, (noot onder Kh. Kortrijk 19 januari 1988), T.R.V. 1989, 68-76 en P. VAN

OMMESLAGHE, “L’apparence comme source autonome d’obligations en droit belge”, Rev. dr.

int. comp. 1983, 144-160.



Om enigszins duidelijkheid te scheppen worden hieronder de zeven

strekkingen in de rechtsleer opgesomd. 73

a. Het adagium “Error communis facit ius”74

De meerderheid van de Belgische rechtsleer is gekant tegen deze opvatting.

Het adagium zou enkel van toepassing zijn op de handelingen van een

openbare ambtenaar75

, van een administratief orgaan dat een

bevoegdheidsoverschrijding pleegt76

of van de overheid77

.

Ook het Hof van Cassatie betuigt met zijn arrest van 7 november 194078

zich

afkerig van dit adagium. Gezien de terughoudendheid van het Hof kan men het

adagium echter bezwaarlijk beschouwen als een algemeen rechtsbeginsel.79

Toch verkiest Kruithof deze rechtsgrond boven de anderen. Hij geeft toe dat

het niet meteen de meest ideale rechtsgrond is, maar hij maakt deel uit van ons

recht en het toepassingsgebied is niet beperkt tot de overheid.80

Wat er ook van zij, het adagium kan wegens andere redenen niet als grondslag

van de schijnvertegenwoordiging dienen. Ten eerste zou de derde enkel

beschermd worden indien de dwaling die hij begaat, door iedereen begaan zou

worden. En dat terwijl de schijnvertegenwoordiging niet vereist dat de

73 B. TILLEMAN, Lastgeving, in A.P.R., Deurne, Kluwer, 1997, 230-232. 74 Dit adagium is niet van Romeinsrechtelijke oorsprong, maar werd voor het eerst geformuleerd

door de glossatoren Accursius en Bartolus van Sassoferato. Het idee waarop dat dit adagium

grondvest is echter veel ouder. Ulpinianus vertelt het verhaal van de slaaf Barbarius Philippus die

praetor werd. Toen men zijn slavenstatus achterhaalde, werd de vraag gesteld naar de geldigheid

van de door hem verrichte rechtshandelingen. Uiteindelijk zou men de rechtshandelingen toch

geldig achten. De lex Barbarius Philippus zou later nog veelvuldig ingeroepen worden telkens een

ambtenaar of een officiële beambte rechtshandelingen stelde waarvoor hij niet bevoegd was. Een

belangrijke toepassing zou een avis du Conseil d’Etat met kracht van wet zijn van 2 juli 1807.

Ondanks de afwezigheid van het adagium in het Burgerlijk Wetboek, zou het zo toch officieel

erkend zijn. Zie S. DAVID-CONSTANT, “Error communis facit ius: adage subversif?”, in Liber

amicorum Frédéric Dumon, Antwerpen, Kluwer, 1983, 109. 75 P.A. FORIERS, “L’apparence, source autonome d’obligations, ou application du principe

général de l’exécution de bonne foi”, J.T. 1989, 545. 76 P. VAN OMMESLAGHE, “L’apparence comme source autonome d’obligations en droit belge”,

R.D.I.D.C.. 1983, 147. 77 H. BOONEN, “De rechtsschijn”, R.W. 1950-1951, k. 294-295; H. DE PAGE, Traité élémentaire

de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, 1975, nr. 45 en L. VINCENT, “La théorie de

l’apparence”, in Etudes en hommage à René Marcq, Travaux et conférences de l’ULB, Brussel,

Larcier, 1957, 159. 78 Cass. 7 november 1940, Pas. 1940, I, 283. Het Hof bepaalt dat "cette maxime, qu’aucun texte

ne consacre de manière générale et qui, d’ailleurs, est en opposition avec les principes

fondamentaux du droit civil, doit nécessairement, si tant qu’elle puisse être appliqué à des cas de

l’espèce, ne l’être qu’avec la plus grande circonspection et dans des circonstances tout à fait

exceptionnelles…”. Al merkt Kruithof spitsvondig op dat het Hof dus niet élke civielrechtelijke

toepassing van het adagium uitsluit. Zie R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une

nouvelle phase”, R.C.J.B. 1991, 66. 79 P. VAN OMMESLAGHE, “L’apparence comme source autonome d’obligations en droit belge”,

R.D.I.D.C.. 1983, 148. 80 R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, R.C.J.B. 1991, 67.

YVES STOX


dwaling onoverkomelijk is.81

Ten tweede kan het adagium het verlies van het

recht van de schijnvertegenwoordigde niet verklaren.82

b. Het beginsel van het rechtmatig vertrouwen van de andere

Het Hof van Cassatie zou in zijn arrest van 1988 expressis verbis verwezen

hebben naar deze rechtsgrond door de woorden “croyance légitime”.83

De

uitdrukking verwijst eerder naar een toepassingsvoorwaarde, dan naar een

grondslag.84

Kruithof aanvaardt dit principe echter niet om een

positiefrechtelijke regel te verklaren.85

c. Het beginsel van de rechtszekerheid

Rechtszekerheid is één van de belangrijkste doelen die door het recht worden

beoogd. Zonder rechtszekerheid zouden recht en gerechtigheid ondenkbaar

zijn. In het moderne rechtsbetrekkingen neemt wegens de snelle ontwikkeling

van het maatschappelijk verkeer de onzekerheid en instabiliteit echter toe. De

vertrouwensleer vindt zijn verklaring en bestaansreden in de behoefte aan

rechtszekerheid.86

Voor Kruithof volstaat ook dit principe echter niet om een positiefrechtelijke

regel te verklaren.87

Vincent beschouwt de rechtszekerheid niet als de

grondslag van de vertrouwensleer – en dus ook niet van de

schijnvertegenwoordiging - , maar veeleer als een belangrijke inspiratiebron.88

d. Het beginsel van de rechtszekerheid gecombineerd met het

billijkheidsbeginsel

Van Gerven benadrukt het belang van de billijkheid en in subsidiaire orde de

rechtszekerheid.89

Kruithof pareert ook deze stoot door het beginsel niet

81 P. VAN OMMESLAGHE, “L’apparence comme source autonome d’obligations en droit belge”,

R.D.I.D.C.. 1983, 147. 82 H. BOONEN, “De rechtsschijn”, R.W. 1950-1951, k. 295 en L. VINCENT, “La théorie de

l’apparence”, in Etudes en hommage à René Marcq, Travaux et conférences de l’ULB, 1957, 159-

160. 83 L. LIEFSOENS, ‘Een toepassing van de schijnleer op fusie door opslorping en het lot van

overeenkomsten intuitu personae”, (noot onder Brussel, 5 oktober 1988), T.B.H. 1989, 883-904.

Voor de exacte draagwijdte wordt dan maar weer eens verwezen naar de Franse rechtspraktijk. 84 De meerderheid van de rechtsleer aanvaardt overigens dat het Hof van Cassatie geen uitspraak

heeft gedaan over de rechtsgrond van de vertrouwensleer. Zie bijvoorbeeld B. TILLEMAN,

Lastgeving, in A.P.R., Deurne, Kluwer, 1997, 230. 85 R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, R.C.J.B. 1991, 60-61. 86 H. BOONEN, “De rechtsschijn”, R.W. 1950-1951, k. 289. 87 R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, R.C.J.B. 1991, 60-61. 88 L. VINCENT, “La théorie de l’apparence”, in Etudes en hommage à René Marcq, Travaux et

conférences de l’ULB, Brussel, Larcier, 1957, 161. 89 W. VAN GERVEN, Algemeen Deel, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Antwerpen,

Standaard, 1973, 221-222 en 498. Zie Deel I, § 2, B, 2. Zie ook P. VAN OMMESLAGHE,

“L’apparence comme source autonome d’obligations en droit belge”, R.D.I.D.C.. 1983, 155.



voldoende te achten om het bestaan van een positiefrechtelijke regel te

funderen.90

e. Het algemeen rechtsbeginsel van de uitvoering te goeder trouw 91

Het is niet geoorloofd om een schijnbare toestand die niet overeenstemt met de

werkelijkheid te creëren of te laten creëren. Indien zo een schijnbare toestand

toch tot stand komt is het niet geoorloofd om het vertrouwen van de derde die

te goeder trouw zijn gedrag op deze schijnbare toestand heeft afgestemd te

beschamen. De gebondenheid aan de toerekenbare schijn moet dus

geaccepteerd worden.92

Dit beginsel beheerst alle verbintenisrechtelijke

verhoudingen en wordt gesanctioneerd door de regels over de contractuele of

buitencontractuele aansprakelijkheid.93

De derde te goeder trouw die schade

lijdt wordt op de meest passende wijze schadeloos gesteld, namelijk door de

schijnverwekker juridische gebonden te achten door de rechtsgevolgen die de

derde aan diens gedrag in rechtmatig vertrouwen meende te mogen

verbinden.94

Kruithof verwerpt deze op het eerste zicht aantrekkelijke stelling. De

uitvoering te goeder trouw – terug te vinden in artikel 1134, lid 3 B.W. – kan

onmogelijk uitgebreid worden tot buitencontractuele verbintenissen. Indien

men de uitvoering te goeder trouw zou erkennen als algemeen rechtsbeginsel

zal de notie “aquiliaanse fout” opgaan in het beginsel van de goede trouw.

Verwarring en een heleboel misverstanden zullen het gevolg zijn.95

Ook

Foriers en Van Oevelen vallen hieraan ten prooi. Zij stellen dat hij die een

schijn laat ontstaan geen aquiliaanse fout begaat indien hij zich niet gebonden

acht door de rechtsgevolgen die de derde aan diens gedrag in rechtmatig

vertrouwen meende te mogen verbinden. Tegelijkertijd handelt hij niet in

overeenstemming met de goede trouw en begaat zo alsnog een aquiliaanse

fout.96

Vergelijk J. RONSE, J.M. NELISSEN GRADE, K. VAN HULLE, J. LIEVENS en H. LAGA,

“Overzicht van rechtspraak (1978-1985) Vennootschappen”, T.P.R. 1986, 918. 90 R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, R.C.J.B. 1991, 60-61. 91 Zie in verband met de erkenning van de uitvoering te goeder trouw als een algemeen

rechtsbeginsel P. VAN OMMESLAGHE, “L’exécution de bonne foi, principe général du droit?”,

T.B.B.R.. 1987, 101-110. 92 P.A. FORIERS, “L’apparence, source autonome d’obligations, ou application du principe

général de l’exécution de bonne foi”, (noot onder Cass. 20 juni 1988), J.T. 1989, 543 en A. VAN

OEVELEN, “De juridische grondslag en de toepassingsvoorwaarden van de verbondenheid van de

lastgever bij een schijnmandaat”, (noot onder Cass. 20 juni 1988), R.W. 1989-90, 1429. 93 B. TILLEMAN, Lastgeving, in A.P.R., Deurne, Kluwer, 1997, 231. 94 P.A. FORIERS, “L’apparence, source autonome d’obligations, ou application du principe

général de l’exécution de bonne foi”, (noot onder Cass. 20 juni 1988), J.T. 1989, 545 en A. VAN


lastgever bij een schijnmandaat”, (noot onder Cass. 20 juni 1988), R.W. 1989-90, 1429. 95 I. VEROUGSTRAETE, “Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten”,

T.P.R..1990, 1191. 96 R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, R.C.J.B. 1991, 62-63.

YVES STOX


Foriers erkent dat kritiek mogelijk is ten aanzien van zijn positie doordat met

stelt dat hij het aquiliaanse foutbegrip opnieuw introduceert in de leer van de

schijnvertegen-woordiging. Niettemin blijft hij ervan overtuigd dat “celui qui

manque à la bonne foi qui doit présider aux relations juridiques commet une

faute”.97

f. Het risico dat resulteert uit het gebruik maken van gevolmachtigden98

Er is hier in het geheel geen sprake van een erkend algemeen rechtsbeginsel.

Een aanduiding van de rechtsgrond van deze objectieve aansprakelijkheid

ontbreekt. Dit principe kan dus niet funderend zijn voor de


g. De “Natur der Sache”

De schijnvertegenwoordiging is gegrond op de onmiskenbare vaststelling dat

de waarneming en kwalificatie van rechtsfeiten enkel oppervlakkig kan zijn en

nooit objectief en volledig.100

Ook hier is geen sprake van een algemeen

rechtsbeginsel. Dit principe kan dus de schijnvertegenwoordiging niet

grondvesten.101

Uiteindelijk kan men in de rechtsleer twee strekkingen onderscheiden.102

De

minderheid van de rechtsleer vindt buiten de artikelen 1382 B.W. en 1383

B.W. geen enkele aanvaardbare grondslag voor de schijnvertegenwoordiging.

Zo stelt Cornelis dat, zelfs na het cassatiearrest van 1988, er geen enkel

juridisch voorschrift is dat iemand die op een niet-foutieve manier een schijn

laat ontstaan, verbonden is ten opzichte van een derde te goeder trouw die aan

de schijn geloof heeft gehecht.103

De meerderheid van de rechtsleer acht het standpunt van Cornelis nog moeilijk

houdbaar na het cassatiearrest van 1988.104

Deze meerderheid is echter in twee

kampen onderverdeeld. 105

Een eerste kamp beschouwt de vertrouwensleer als

97 P.A. FORIERS, “Aspects de la représentation en matière contractuelle” in X. (ed.), Les

obligations contractuelles, Brussel, Brussel, Edition du jeune barreau de Bruxelles, 2000, 255. 98 J. RONSE, K. VAN HULLE, J. M. NELISSEN en B. VAN BRUYSTEGEM, “Overzicht van

rechtspraak (1968-1977) Vennootschappen”, T.P.R. 1978, 745. 99 R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, R.C.J.B. 1991, 64-65. 100 I. VEROUGSTRAETE, “Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten”,

T.P.R. 1990, 1190. 101 R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, R.C.J.B. 1991, 60-61. 102 S. STIJNS, D. VAN GERVEN en P. WERY, “Chronique de jurisprudence – Les obligations:

les sources (1985-1995), J.T. 1996, 694. 103 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht,

Antwerpen, Maklu, 1989, 135-139. 104 A. VAN OEVELEN, “De juridische grondslag en de toepassingsvoorwaarden van de

verbondenheid van de lastgever bij een schijnmandaat”, (noot onder Cass. 20 juni 1988), R.W.

1989-90, 1429. 105 P. WERY, Le Mandat, in Répertoire Notarial, Brussel, Larcier, 2000, 248.



een autonome bron van verbintenissen. Tot deze groep kunnen bijvoorbeeld

Van Gerven106

Ronse107

en van Ommeslaghe108

worden gerekend. Ook

Kruithof is deze mening toegedaan. Hij fundeert de vertrouwensleer echter op

basis van het adagium Error communis facit ius.109

Het tweede kamp kent

daarentegen de vertrouwensleer slechts een relatieve autonomie toe. Zo

fundeert Foriers de vertrouwensleer op het algemeen rechtsbeginsel van de

goede trouw.110

Hij vindt dat “la sécurité juridique doit conduire à éviter

l’innovation à tout prix”. Het is dus beter om een situatie harmonieus te

regelen in het licht van klassieke principes, dan zich te beroepen op autonome

concepten.111

De stelling van Foriers is in overeenstemming met een cassatiearrest van 26

maart 1980112

. Daarin stelt het Hof van Cassatie dat “zo eventueel de ‘theorie

van de vertrouwensleer in het verbintenissenrecht’ opgenomen is in de

bepalingen van dat recht, de schending van de wetsbepalingen waarin deze

‘theorie’ haar neerslag heeft, dient aangevoerd te worden, en niet de loutere

schending van een zogenaamd principe of gezegde ‘beginselen’ ontleend aan ‘

de theorie van de vertrouwensleer in het verbintenissenrecht’ ”. Het Hof van

Cassatie verzet zich dus tegen de vertrouwensleer als autonome bron van

verbintenissen. Men kan echter stellen dat het Hof met zijn arrest van 1988,

waarin de notie “aquiliaanse fout” afgewezen wordt, net wil afwijken van deze

vroegere rechtspraak.113

De visie van Foriers over de rechtsgrond van de schijnvertegenwoordiging is

doordrongen van pragmatisme. Een discussie over de grondslag van de

rechtsgrond mag dan wel bijzonder interessant zijn, maar het lijkt wel alsof

elkeen zijn eigen paradigma hardnekkig verdedigt en het paradigma van de

ander met dezelfde hardnekkigheid bestrijdt.114

Uiteindelijk gaat het hier om

een politieke of filosofische stellingname.115

Foriers beperkt zich dus tot de

106 W. VAN GERVEN, Algemeen Deel, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Antwerpen,

Standaard, 1973, 497-501. 107 J. RONSE, K. VAN HULLE, J. M. NELISSEN en B. VAN BRUYSTEGEM, “Overzicht van

rechtspraak (1968-1977) Vennootschappen”, T.P.R. 1978, 744. 108 P. VAN OMMESLAGHE, “L’apparence comme source autonome d’obligations en droit

belge”, R.D.I.D.C.. 1983, 155. 109 R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, R.C.J.B. 1991, 67. 110 Zie Deel II, B, 5° en de verwijzingen aldaar. Zie ook E. DIRIX en A. VAN OEVELEN,

“Kroniek van het verbintenissenrecht (1985-1992)”, R.W. 1992-1993, 1209 en A. VAN


lastgever bij een schijnmandaat”, (noot onder Cass. 20 juni 1988), R.W. 1989-90, 1429. 111 P.A. FORIERS, “Aspects de la représentation en matière contractuelle” in X. (ed.), Les

obligations contractuelles, Brussel, Edition du jeune barreau de Bruxelles, 2000, 256. 112 Cass. 26 maart 1980, Arr. Cass. 1978-1980, 928. 113 S. STIJNS, D. VAN GERVEN en P. WERY, “Chronique de jurisprudence – Les obligations:

les sources (1985-1995)”, J.T. 1996, 694. Spijtig dat de auteurs het zo vanzelfsprekend vinden

dat het Hof van Cassatie zich heeft laten inspireren door het Franse recht. 114 B. TILLEMAN, Lastgeving, in A.P.R., Deurne, Kluwer, 1997, 232. 115 P.A. FORIERS, “Aspects de la représentation en matière contractuelle” in X. (ed.), Les

obligations contractuelles, Brussel, Edition du jeune barreau de Bruxelles, 2000, 256.

YVES STOX


vaststelling dat “la théorie moderne de l’apparence, source autonome

d’obligations, constitue une création de la jurisprudence et de la doctrine et

qu’elle trouve sa force dans l’adhésion des juges”.116

Ook tegen deze houding fulmineert Kruithof. Hij acht ze strijdig met de in de

Grondwet ingeschreven scheiding der machten. Op deze manier wordt immers

een gouvernement des juges gepromoot.117

Een interessante opmerking die

aanleiding kan geven tot een boeiend debat, maar toch een beetje flauw.

2.2.3. De constitutieve bestanddelen van de schijnvertegenwoordiging 118

In het oude recht werden door de rechtsleer reeds een aantal constitutieve

bestanddelen erkend.119

Bij de beschrijving van het begrip

‘schijnvertegenwoordiging’ onderscheidde men twee bestanddelen: een

waarneembare feitelijke toestand (het materieel element) en het geloof dat

deze toestand overeenstemt met een juridische toestand (het psychologisch of

intellectueel element).120

Van Gerven onderschrijft het psychologische

element en voegt een derde bestanddeel toe aan de lijst, namelijk de

toerekenbaarheid van de schijn aan de schijnverwekker.121

Deze drie

bestanddelen maken deel uit van de hieronder weergegeven analyse door de

rechtsleer van het cassatiearrest van 1988.

a. Een schijnbare vertegenwoordigingsmacht (het materieel element).

Er ontbreekt een vertegenwoordigingsmacht door een

bevoegdheidsoverschrijding of door een bevoegdheidsafwending.122

Zou deze

schijn er niet zijn, dat is er sprake van vertegenwoordiging. Hierdoor wijkt de

schijnbare toestand af van de werkelijke toestand.123

b. De goede trouw van de derde die een beroep doet op de schijnlastgeving

(het psychologisch of intellectueel element).

De derde mocht op de tentoongespreide schijn vertrouwen omdat hij niet wist

of niet kon weten dat de schijnbare vertegenwoordigingsmacht niet

116 P.A. FORIERS, “L’apparence, source autonome d’obligations, ou application du principe

général de l’exécution de bonne foi”, (noot onder Cass. 20 juni 1988), J.T. 1989, 544. Zie ook B.

TILLEMAN, Lastgeving, in A.P.R., Deurne, Kluwer, 1997, 232-233. 117 R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, R.C.J.B. 1991, 58-59. 118 B. TILLEMAN, Lastgeving, in A.P.R., Deurne, Kluwer, 1997, 233-248. 119 R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, (noot onder Cass. 20 juni

1988), R.C.J.B. 1991, 68. 120 H. BOONEN, “De rechtsschijn”, R.W. 1950-1951, 292 en L. VINCENT, “La théorie de

l’apparence”, in Etudes en hommage à René Marcq, Travaux et conférences de l’ULB, 1957, 157. 121 Zie Deel I, § 2, B 2. 122 W. VAN GERVEN, Algemeen Deel, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Antwerpen,

Standaard, 1973, 499. 123 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 99.



overeenstemt met de werkelijkheid.124

Het Hof van Cassatie drukt het uit als

volgt: “…la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire est

légitime.” Deze goede trouw is dus een geobjectiveerde subjectieve goede

trouw: enkel het door de omstandigheden gerechtvaardigde vertrouwen, het

rechtmatige vertrouwen wordt beschermd.125

Hieruit vloeit voor de derde een normale en redelijke onderzoeksplicht uit

voort. De omvang en de grondigheid van deze onderzoeksplicht worden in

concreto beoordeeld.126

c. De derde lijdt schade doordat hij iets verliest of een kans mist doordat

hij voortgaat op de schijntoestand en indien deze schijnlastgever de

gevolgen van de schijnlastgeving negeert. 127

Deze voorwaarde is in de ogen van sommige auteurs een relict uit het verleden

en is enkel zinvol indien men direct (zoals De Page) of indirect (zoals Foriers)

de schijnvertegenwoordiging fundeert op de buitencontractuele

aansprakelijkheid.128

d. De handeling is toerekenbaar aan de schijnlastgever.

De schijnlastgever moet op de één of andere manier hebben bijgedragen tot de

totstandkoming van de schijn van vertegenwoordigingsmacht. Deze schijn

moet dus veroorzaakt zijn door een al dan niet foutief handelen of nalaten van

de schijnlastgever.

In de rechtsleer woedt over de voorwaarde van toerekenbaarheid een levendige

controverse.129

De minderheid van de rechtsleer neemt aan dat deze

voorwaarde vervat is in het materieel element (1°) en in het psychologisch

124 W. VAN GERVEN, Algemeen Deel, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Antwerpen,

Standaard, 1973, 499. 125 A. VAN OEVELEN, “De juridische grondslag en de toepassingsvoorwaarden van de

verbondenheid van de lastgever bij een schijnmandaat”, (noot onder Cass. 20 juni 1988), R.W.

1989-90, 1430. 126 B. TILLEMAN, Lastgeving, in A.P.R., Deurne, Kluwer, 1997, 235 en A. VAN OEVELEN,

“De juridische grondslag en de toepassingsvoorwaarden van de verbondenheid van de lastgever bij

een schijnmandaat”, (noot onder Cass. 20 juni 1988), R.W. 1989-90, 1430. 127 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 99. Dit

derde constitutieve bestanddeel wordt daar echter in één adem genoemd met het tweede

constitutieve bestanddeel. 128 R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, (noot onder Cass. 20 juni

1988), R.C.J.B. 1991, 69; C. VEBRUGGEN, “La théorie de l’apparence: quelques acquis en

beaucoup d’incertitudes”, in Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Brussel, Bruylant, 2000,

317 ; I. VEROUGSTRAETE, “Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten”,

T.P.R..1990, 1192 en P. WERY, Le Mandat, in Répertoire Notarial, Brussel, Larcier, 2000, 249. 129 C. VEBRUGGEN, “La théorie de l’apparence: quelques acquis en beaucoup d’incertitudes”, in

Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Brussel, Bruylant, 2000, 316.

YVES STOX


element (2°).130

131

Het Hof van Cassatie vermeldt deze reden ook niet in het

arrest van 1988.132

De moeilijkheid die sommige rechters hebben bij de

toepassing van de toerekenbaarheid zou een aanduiding kunnen zijn van het

artificiële karakter van deze voorwaarde.133

De meerderheid van de rechtsleer

aanvaardt in ieder geval de vereiste van toerekenbaarheid als een afzonderlijke

voorwaarde.134

Het is immers onbillijk135

om bij de bescherming van de derde

geen oog te hebben voor de schijnlastgever.136

2.2.4. Cassatiearrest van 20 januari 2000

a. De toerekenbaarheid uitgeklaard?

Het Hof van Cassatie aanvaardt in een arrest van 20 januari 2000 uitdrukkelijk

de toerekenbaarheid als toepassingsvoorwaarde en sluit zich zo aan bij de

meerderheid van de rechtsleer137

: “Overwegende dat een persoon ten aanzien

van een derde kan verbonden zijn door daden gesteld door iemand die, wat die

daden betreft, de schijn wekt de lasthebber te zijn van die persoon, in zoverre

130 P. VAN OMMESLAGHE, “L’apparence comme source autonome d’obligations en droit

belge”, R.D.I.D.C.. 1983, 158 en P. CALLENS en S. STIJNS, “Over tijdelijke vennootschappen

en (schijn-)vertegenwoordiging”, (noot onder Kh. Kortrijk 19 januari 1988), T.R.V. 1989, 75. 131 Foriers lijkt een causale band te leggen tussen het voorstaan van een autonome conceptie van de

vertrouwensleer en het bestrijden van de toerekenbaarheid als autonome toepassingsvoorwaarde

van de schijnvertegenwoordiging. Zie P.A.FORIERS, “Aspects de la représentation en matière

contractuelle” in X. (ed.), Les obligations contractuelles, Brussel, Edition du jeune barreau de

Bruxelles, 2000, 250-251. Kruithof past echter niet in deze these. Zie R. KRUITHOF, “La théorie

de l’apparence dans une nouvelle phase”, (noot onder Cass. 20 juni 1988), R.C.J.B. 1991, 62-64 en

69. 132 P. CALLENS en S. STIJNS, “Schijnvertegenwoordiging: een keerpunt!”, (noot onder Cass 20

juni 1988), T.R.V. 1989, 544. De validiteit van dit argument kan echter betwijfeld worden. Het

Hof van Cassatie maakt weliswaar geen melding van enige toerekenbaarheid. De aanwezigheid

van toerekenbaarheid werd echter niet betwist, zodat het Hof daarover niet moest uitspreken. Zie

R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, (noot onder Cass. 20 juni

1988), R.C.J.B. 1991, 70 en A. VAN OEVELEN, “De juridische grondslag en de

toepassingsvoorwaarden van de verbondenheid van de lastgever bij een schijnmandaat”, (noot

onder Cass. 20 juni 1988), R.W. 1989-90, 1430. 133 S. STIJNS, D. VAN GERVEN en P. WERY, “Chronique de jurisprudence – Les obligations:

les sources (1985-1995), J.T. 1996, 695 en C. VEBRUGGEN, “La théorie de l’apparence:

quelques acquis en beaucoup d’incertitudes”, in Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe,

Brussel, Bruylant, 2000, 317. 134 Zie bijvoorbeeld D. DEVOS, “Chronique de jurisprudence, Les contrats (1980-1987), J.T.

1993, 85; P.A. FORIERS, “L’apparence, source autonome d’obligations, ou application du

principe général de l’exécution de bonne foi”, (noot onder Cass. 20 juni 1988), J.T. 1989, 545 en

R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, (noot onder Cass. 20 juni

1988), R.C.J.B. 1991, 69-71. 135 Zie Deel I, § 2, B, 2 in verband met de leer van Van Gerven. 136 P.A. FORIERS, “Aspects de la représentation en matière contractuelle” in X. (ed.), Les

obligations contractuelles, Brussel, Edition du jeune barreau de Bruxelles, 2000, 251 en R.

KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, (noot onder Cass. 20 juni

1988), R.C.J.B. 1991, 69. 137 S. STIJNS en I. CLAEYS, “Het algemeen regime van de verbintenissen”, in S. STIJNS en H.

VANDENBERGHE (ed.), Verbintenissenrecht, Brugge, Die Keure, , 2001, 19.



die schijn aan laatstgenoemde kan worden toegerekend.138

” Ook na dit arrest

wordt de autonomie van de toerekenbaarheid afgewezen. Deze voorwaarde

zou nog steeds vervat zijn in het intellectueel element (2°), namelijk het

rechtmatig vertrouwen van de derde.139

b. De rechtsgrond blijft onbeslist

De grondslag van de schijnvertegenwoordiging is ook na dit arrest nog niet

verduidelijkt.140

Foriers grondt de schijnvertegenwoordiging na het

cassatiearrest van 2000 nog steeds op het beginsel van de uitvoering te goeder

trouw. Het nieuwe arrest wordt door Foriers echter aangegrepen om een nieuw

voorstel te lanceren. Hiervoor grijpt hij niet alleen terug naar het Burgerlijk

Wetboek, maar zelfs naar Pothier: “Une interprétation combinée et extensive

des articles 1321, 1998, 2005, 2008 en 2009 du Code Civil permettrait donc

techniquement de justifier le régime du mandat apparent.” Tegelijkertijd

plaatst hij deze bepalingen in het breder kader van het beginsel van de

uitvoering te goeder trouw.141

3. Rechtsgevolgen van het nieuwe recht

3.1. Het Nederlandse recht

Uit artikel 61, lid 2 in fine vloeit voort dat de schijnvertegenwoordigde geen

beroep kan doen op de onjuistheid van de veronderstelling van de derde-

wederpartij, zodat de derde dezelfde positie verkrijgt als hij verkregen zou

hebben indien de volmacht toereikend was (vergoeding van positief

belang142

).143

Indien de derde-wederpartij achteraf de onbevoegdheid ontdekt

van de tussenpersoon heeft deze derde de keuze en kan zich dus niet gebonden

138 Eigen cursivering. 139 X. DIEUX, “Tendances générales du droit contemporain des obligations « Réforme et contre-

réforme »” , in X. (ed.), Les obligations contractuelles, Brussel Edition du jeune barreau de

Bruxelles, 2000, 25-26. Deze visie wordt instemmend onthaald door Stijns en Claeys in S.

STIJNS en I. CLAEYS, “Het algemeen regime van de verbintenissen”, in S. STIJNS en H.

VANDENBERGHE (ed.), Verbintenissenrecht – Cahier Themis, Brugge, Die Keure, 2001, 19. 140 S. STIJNS en I. CLAEYS, “Het algemeen regime van de verbintenissen”, in S. STIJNS en H.

VANDENBERGHE (ed.), Verbintenissenrecht – Cahier Themis, Brugge, Die Keure, 2001, 20. 141 P.A. FORIERS, “Apparence et imputabilité”, (noot onder Cass. 20 januari 2000), T.B.H. 2000,

488. Zie ook X. DIEUX, “Tendances générales du droit contemporain des obligations “Réforme

et contre-réforme”, in X. (ed.), Les obligations contractuelles, Brussel Edition du jeune barreau de

Bruxelles, 2000, 26-28. 142 Zie HOUWING, P.A.N., “Positief en negatief belang bij rechtsschijn”, W.P.N.R. 1944, 37-39,

41-42, 45-47, 49-51 en 53-55. 143 J. HIJMA, “Volmacht”, in J.H. NIEUWENHUIS, C.J.J.M. STOLKER, W.L. VALK, Nieuw

burgerlijk wetboek – Tekst en commentaar, Deventer, Kluwer, 1990, 1253.

YVES STOX


achten.144

De bescherming van de derde-wederpartij staat immers centraal.145

In 1948 ging de Hoge Raad echter nog uit van gebondenheid.146

3.2. Het Belgische recht

De sanctie van artikel 1198, lid 2 B.W. is niet meer toepasbaar indien de

toepassingsvoorwaarden van de schijnvertegenwoordiging vervuld zijn.147

De

handeling van de schijnvertegenwoordiger kan rechtstreeks worden

toegerekend aan de schijnvertegenwoordigde. De derde-wederpartij is niet

verplicht zich te houden aan de overeenkomst die met de

schijnvertegenwoordiger werd afgesloten.148

Hij kan ook nalaten zich te

beroepen op het contract en zich zo volledig bevrijd beschouwen. Het is dan

ook enkel de derde-wederpartij die de schijnvertegenwoordiging kan

inroepen.149

Storme stelt echter dat de derde-wederpartij dergelijke

keuzevrijheid niet heeft. Ten eerste acht hij dergelijke keuzevrijheid in strijd

met de gebondenheid van de derde met zijn eigen woord. Ten tweede kan de

schijnvertegenwoordigde de handeling bekrachtigen.150

Besluit

De vergelijking tussen Nederlands en België recht toont dat inzake de

schijnvertegenwoordiging men met vergelijkbare problemen wordt

geconfronteerd en vervolgens tot enigszins vergelijkbare oplossingen komt of

misschien zal komen. Terwijl in de Belgische rechtsleer heen en weer gepraat

wordt over de rechtsgrond, besteedt de Nederlandse rechtsleer daar weinig of

geen aandacht aan. De reden hiervan is natuurlijk de codificatie in Nederland

van de arresten van de Hoge Raad in nieuwe Burgerlijk Wetboek.

Opvallend is dat de Hoge Raad deze arresten reeds velde in 1926. Het

Belgische Hof van Cassatie ontdekte pas in 1988 de bestaansmogelijkheid van

de schijnvertegenwoordiging los van de buitencontractuele aansprakelijkheid.

De Belgische rechtsleer beschouwt echter het Franse cassatiearrest van 1962

als inspiratiebron van het Belgische Hof van Cassatie en ziet de arresten van de

144 Deze keuze vrijheid vervalt bij bekrachtiging aangezien het vertrouwen dans irrelevant

geworden is. Deze bekrachtiging kan ook stilzwijgend plaatsvinden. A.R. BLOEMBERGEN,

C.C. VAN DAM, J. HIJMA en W.L. VALK, Rechtshandeling en overeenkomst, in Studiereeks

burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2001, 113. 145 A.R. BLOEMBERGEN, Vertegenwoordiging, Groningen, H.D. Tjeenk Willink, 1976, 30. 146 H.R. 30 april 1948, N.J. 1949, 253. 147 P. WERY, Le Mandat, in Répertoire Notarial, Brussel, Larcier, 2000, 250. 148 Brussel 17 februari 1982, Res Jur. Imm. 1982, 145. 149 B. TILLEMAN, Lastgeving, in A.P.R., Deurne, Kluwer, 1997, 248 en TILLEMAN, B.,

“Lastgeving (in de recente rechtspraak)”, in HERBOTS, J. en VERBEKE, A. (ed.), Bijzondere

overeenkomsten – Cahier Themis, Brugge, Die Keure, 2002, 98. 150 M.E. STORME, “Rechtszekerheid en vertrouwensbeginsel in het Belgisch

verbintenissenrecht”, T.P.R. 1997, 1879.



Hoge Raad geheel onterecht over het hoofd. Ook de evolutie die het

Nederlandse recht heeft ondergaan kan niet zomaar veronachtzaamd worden.

Zo zou het debat dat in Nederland gevoerd wordt over het toedoenbeginsel

hoogst inspirerend kunnen zijn voor de Belgische rechtsleer en rechtspraak.

Niets is wat het lijkt · 2017. 5. 30. · Niets is wat het lijkt Over schijnvertegenwoordiging in...

Documents

Transcript of Niets is wat het lijkt · 2017. 5. 30. · Niets is wat het lijkt Over schijnvertegenwoordiging in...