Masterthesis Bram van der Woude I6108169

De transitievergoeding en het ontslag op staande voet wegens een bagateldelict

Masterthesis Arbeidsrecht

Bram van der Woude

Universiteit Maastricht Datum: 21 februari 2016 Master: Recht & Arbeid specialisatie Arbeid & Gezondheid Studentnummer: I6108169 Scriptiebegeleider: N. Gundt. Aantal woorden: 11.680

Pagina 2 van 52

Bram van der Woude, masterthesis Arbeid&Gezondheid, Universiteit Maastricht, februari 2016.

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1. Inleiding .................................................................................................................. 5

Hoofdstuk 2. Ontslag op staande voet: bagatelzaken..................................................................... 6

§ 2.1 Het ontslag op staande voet ....................................................................................................... 6

§ 2.1.1 De objectiviteit en subjectiviteit van de dringende reden .................................................. 6

§ 2.1.2 De omstandighedentoets van de dringende reden............................................................. 7

§ 2.1.3 Verwijtbaarheid als relevante omstandigheid .................................................................... 8

§ 2.1.4 De risico’s van het ontslag op staande voet ........................................................................ 8

§ 2.2 Bagatelzaken ............................................................................................................................... 9

§ 2.2.1 Het vertrouwensargument .................................................................................................. 9

§ 2.2.2 Voorkomen van precedentschepping ............................................................................... 10

§ 2.2.3 De milde en strenge leer in bagatelzaken ......................................................................... 11

§ 2.2.4 De aard van het bagateldelict............................................................................................ 12

Hoofdstuk 3. Ontslagvergoedingen geforfaiteerd: de transitievergoeding .................................... 13

§ 3.1 Kantonrechtersformule ............................................................................................................ 13

§ 3.2 Kennelijk onredelijk ontslag ..................................................................................................... 14

§ 3.3 De transitievergoeding ............................................................................................................. 15

§ 3.3.1 Forfaitering van de ontslagvergoedingen naar billijkheid ................................................. 16

§ 3.3.2 Forfaitering van de schadevergoeding naar billijkheid ..................................................... 16

Hoofdstuk 4. Het begrip ernstige verwijtbaarheid ....................................................................... 18

§ 4.1 Uitleg van het begrip ernstige verwijtbaarheid ........................................................................ 18

§ 4.1.1 Meerwaarde van het begrip .............................................................................................. 19

§ 4.1.2 Betekenis voor het rechtsgevoel ....................................................................................... 19

§ 4.3 Ernstige verwijtbaarheid en verwijtbaarheid ........................................................................... 20

§ 4.3.1 Verwijtbaarheid ................................................................................................................. 20

§ 4.3.2 Wel verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar ................................................................. 21

§ 4.4 Ernstige verwijtbaarheid en de dringende reden ..................................................................... 21

Pagina 3 van 52


§ 4.4.1 Een transitievergoeding ondanks een dringende reden ................................................... 22

§ 4.4.2 De rechtsontwikkeling in de lagere jurisprudentie ........................................................... 23

§ 4.4.3 Het Orakel van Delphi ........................................................................................................ 24

Hoofdstuk 5. De objectiviteit en subjectiviteit van ernstige verwijtbaarheid ................................ 26

§ 5.1 Aannemelijkheid van een transitievergoeding bij ontslag op staande voet ............................ 26

§ 5.2 De omstandighedentoets van ernstige verwijtbaarheid .......................................................... 27

§ 5.2.1 Objectieve toetsing ............................................................................................................ 27

§ 5.2.2 Subjectieve toetsing .......................................................................................................... 28

§ 5.2.3 Aannemelijkheid van een omstandighedentoets bij ernstige verwijtbaarheid ................ 28

§ 5.3 De escape van het achtste lid ................................................................................................... 29

§ 5.3.1 Aansluiting met de onaanvaardbaarheidstoets ................................................................ 29

§ 5.3.2 De uitleg van een relatief kleine misstap .......................................................................... 30

§ 5.3.3 De betekenis van het achtste lid: een nieuwe grens ......................................................... 31

§ 5.3.4 De betekenis van het achtste lid: een verzachte grens ..................................................... 32

§ 5.4 Positionering van ernstige verwijtbaarheid in het ontslagrecht .............................................. 32

Hoofdstuk 6. Breuk met Schrijvers/Van Essen? ............................................................................ 33

§ 6.1 Het arrest Schrijvers/Van Essen ............................................................................................... 33

§ 6.2 Dubbele toetsing aan de omstandigheden van het geval ........................................................ 34

§ 6.3 Onverenigbaarheid met Schrijvers/Van Essen ......................................................................... 34

§ 6.4 Discussie over de onverenigbaarheid met Schrijvers/Van Essen ............................................. 35

§ 6.4.1 Het argument voor ............................................................................................................ 36

§ 6.4.2 Het argument tegen .......................................................................................................... 36

§ 6.4 Slotsom van de discussie .......................................................................................................... 37

Hoofdstuk 7. De transitievergoeding in bagatelzaken .................................................................. 38

§ 7.1 Transitievergoeding als relevante omstandigheid ................................................................... 38

§ 7.1.1 Aannemelijkheid van de transitievergoeding als omstandigheid ..................................... 38

§ 7.1.2 Transitievergoeding als ‘ambtshalve’ omstandigheid ....................................................... 39

§ 7.2 Een nieuwe kracht in de weegschaal........................................................................................ 39

Pagina 4 van 52


§ 7.2.1 Versoepeling van het ontslag op staande voet wegens een bagateldelict ....................... 40

§ 7.2.2 Verandering in het denken over bagateldelicten .............................................................. 41

§ 7.3 Het boemerangeffect van ernstige verwijtbaarheid ................................................................ 41

Hoofdstuk 8: Conclusie ............................................................................................................... 43

Literatuurlijst ............................................................................................................................. 44

Boeken ............................................................................................................................................... 44

Tijdschriften ....................................................................................................................................... 45

Annotaties ......................................................................................................................................... 47

Jurisprudentie .................................................................................................................................... 48

Kamerstukken .................................................................................................................................... 50

Internetbronnen ................................................................................................................................ 51

Overige bronnen................................................................................................................................ 52

Pagina 5 van 52


Hoofdstuk 1. Inleiding

Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) per 1 juli 2015 heeft de regering de oude

ontslagvergoedingen naar billijkheid vervangen door een geforfaiteerde transitievergoeding. Kort

gezegd heeft iedere werknemer met een arbeidsovereenkomst van minimaal twee jaar recht op

een transitievergoeding wanneer de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt

beëindigd. De transitievergoeding is niet verschuldigd wanneer de werknemer zich ernstig

verwijtbaar heeft gedragen. Op grond van een onaanvaardbaarheidstoets kan echter alsnog een

(gedeeltelijke) transitievergoeding worden toegekend.

Dit roept een aantal vragen op. Zo is de reikwijdte van het begrip ernstige verwijtbaarheid niet

eenduidig en is het de vraag hoe dit begrip zich verhoudt tot verwante begrippen in het

arbeidsrecht. De invulling van het begrip wordt met name interessant wanneer deze wordt

afgezet tegenover het ontslag op staande voet. Vanuit de juridische literatuur wordt verdedigd

dat een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet niet tevens ernstig verwijtbaar hoeft te zijn.

Dit impliceert dat een op staande voet ontslagen werknemer een transitievergoeding mee kan

krijgen. Hoewel dit in de praktijk doorgaans niet het geval zal zijn, ligt dit mogelijk anders voor het

ontslag op staande voet wegens het stelen van bijvoorbeeld een blikje Red Bull, een balpen of

twee flessen motorolie. Wanneer in deze situaties alsnog recht op een transitievergoeding

bestaat, zou dit wel eens opmerkelijke gevolgen kunnen hebben. Zo lijkt gebroken te worden met

vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. Hiernaast zou een dergelijk ontslag op staande voet wel

eens sneller kunnen worden aangenomen, waarbij tevens de rechtsonzekerheid toeneemt.

Om de consequenties van de invoering van de transitievergoeding voor bagatelzaken te kunnen

beschouwen is allereerst begrip van bagatelzaken (hoofdstuk 2) en de transitievergoeding

(hoofdstuk 3) vereist. Voorts zal het begrip ernstige verwijtbaarheid worden ingevuld en de

verhouding hiervan met het ontslag op staande voet worden besproken (hoofdstuk 4). Het begrip

wordt vervolgens uitgediept en gepositioneerd in het systeem van het ontslagrecht (hoofdstuk 5).

Hierna wordt de breuk met de jurisprudentie van de Hoge Raad besproken (hoofdstuk 6) en

worden de consequenties van het toekennen van een transitievergoeding uitgewerkt (hoofdstuk

7). Wanneer deze elementen zijn besproken kan antwoord worden gegeven op de centrale vraag:

“Wat betekent de transitievergoeding en in het bijzonder het weigeren ex artikel 7:673 lid 7 sub c

BW danwel het alsnog toekennen daarvan ex artikel 7:673 lid 8 BW voor het ontslag op staande

voet wegens een bagateldelict?”

Pagina 6 van 52


Hoofdstuk 2. Ontslag op staande voet: bagatelzaken

Alvorens de gevolgen van de transitievergoeding voor het ontslag op staande voet wegens een

bagateldelict te beschouwen is het relevant om het ontslag op staande voet in het algemeen en

bagatelzaken in het bijzonder te definiëren. Dit hoofdstuk geeft invulling aan het fenomeen

bagatelzaken, zodat deze in de hiernavolgende hoofdstukken tegen een achtergrond kunnen

worden geplaatst.

§ 2.1 Het ontslag op staande voet

Het ontslagrecht kenmerkt zich door een uitgebreide rechtsbescherming tegen lichtvaardig

ontslag door de werkgever. Zo kan een arbeidsovereenkomst in beginsel niet zonder redelijke

ontslaggrond ex artikel 7:669 lid 3 BW worden opgezegd en gelden in beginsel opzegverboden1 en

opzegtermijnen2 die de werknemer rechtsbescherming bieden.3 Deze rechtsbescherming dient te

voorkomen dat de werknemer, die doorgaans economisch en juridisch ten opzichte van zijn

werkgever de zwakkere partij is, wordt geconfronteerd met willekeurig ontslag.4 Echter kan,

onder bepaalde omstandigheden, een gedraging van de werknemer dermate ernstig zijn, dat van

een werkgever in redelijkheid niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten

voortduren. Het per direct opzeggen van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden

kan dan in de rede liggen: het ontslag op staande voet.5

§ 2.1.1 De objectiviteit en subjectiviteit van de dringende reden

Ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW is de werkgever bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op

te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de

wederpartij. De wetgever heeft in artikel 7:678 lid 2 BW een - niet als limitatief bedoelde - lijst

met daden, eigenschappen en gedragen van de werknemer geformuleerd die kenschetsen in

welke situaties sprake kan zijn van een dringende reden. Afhankelijk van de context vormt een in

deze lijst beschreven gedraging niet per definitie een dringende reden en kunnen ook andere

gedragingen een dringende reden opleveren.6 De literatuur definieert de daad, eigenschap of

gedraging als de objectiviteit van de dringende reden. Naast de objectiviteit van de dringende

1 Artikel 7:670 BW.

2 Artikel 7:672 BW.

3 Hoogeveen & Van der Kind 2009, p. 137.

4 Houweling e.a. 2015, p. 34.

5 Heerma van Voss 2011, p. 145.


Pagina 7 van 52


reden is een voorwaarde dat de verweten gedraging ertoe leidt dat van de werkgever niet langer

gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dit wordt in de literatuur de

subjectiviteit van de dringende reden genoemd.7 Deze subjectiviteit komt tot uitdrukking in artikel

7:677 lid 1 BW en houdt in dat voor een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst

wegens een dringende reden de arbeidsovereenkomst onverwijld opgezegd dient te worden

onder onverwijlde mededeling van die reden. De subjectiviteit van de dringende reden richt zich

met name op hoe de werkgever reageert op de gedragingen van de werknemer en zal derhalve

verder buiten beschouwing blijven.8

§ 2.1.2 De omstandighedentoets van de dringende reden

De omstandigheden van het geval kunnen zich verzetten tegen het aannemen van een dringende

reden. Dit heet de proportionaliteitstoets van de dringende reden. Zo heeft de Hoge Raad in de

arresten P./Hema9 en Schrijvers/Van Essen10 bepaald dat persoonlijke omstandigheden van de

werknemer en de (financiële) gevolgen van het ontslag zich kunnen verzetten tegen het

aannemen van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. De Hoge Raad oordeelde dat

“bij de beoordeling van de vraag óf sprake is van een dringende reden, de omstandigheden van

het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking dienen te worden genomen. Daarbij

behoren ook in beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de

werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden

hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke

omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een

onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.” De vraag is vervolgens

welke omstandigheden van belang zijn. In het arrest Vixia/Gerrits11 heeft de Hoge Raad

geoordeeld dat de term persoonlijke omstandigheden ruim uitgelegd dient te worden. Hieronder

vallen ook privéomstandigheden die geheel los staan van de arbeidsrelatie. In het arrest

Schrijvers/Van Essen12 heeft de Hoge Raad omstandigheden benoemd die in ieder geval in

beschouwing dienen te worden genomen voor het aannemen van een dringende reden.13

Hieronder vallen “in ieder geval de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende


8 Dit aspect is niet relevant voor de beantwoording van de centrale vraag van deze masterthesis.

9 HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4436, JAR 2000/45 (P./Hema BV).

10 Zie ook: HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, NJ 1999/643, m.nt. P.A. Stein (Schrijvers/Van

Essen). 11

HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9549, JAR 2004/259, m.nt. R.M Beltzer, JIN 2004/52, m.nt. C.J. Loonstra (Vixia/Gerrits). 12

HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, NJ 1999/643, m.nt. P.A. Stein (Schrijvers/Van Essen). 13

De werknemer zal deze omstandigheden overigens in beginsel uit zichzelf naar voren moeten brengen, zie: HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1347, NJ 2001, m.nt. P.A. Stein (L./Wennekes Lederwaren).

Pagina 8 van 52


reden aanmerkt, de aard en de duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer die

dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals

zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.”14

§ 2.1.3 Verwijtbaarheid als relevante omstandigheid

In beginsel is voor een dringende reden geen verwijtbaarheid nodig. Dit blijkt ten eerste uit het

ontbreken van deze voorwaarde in artikel 7:677 lid 1 BW.15 Ten tweede blijkt dit uit artikel 24 lid 2

WW, waar een nadrukkelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de dringende reden en de

verwijtbaarheid daarvan.16 De Hoge Raad heeft in de arresten Choaibi/NS17en Van D./Nutricia18

bevestigd dat het in beginsel van geen belang is of de werknemer van een daad, eigenschap of

gedraging een verwijt kan worden gemaakt. Het uitgangspunt behoort namelijk te zijn dat ook

zonder verwijtbaarheid een ontslag op staande voet mogelijk is. Het hangt volgens de Hoge Raad

af van de aard van de aangevoerde dringende reden of deze meebrengt dat de eis van

verwijtbaarheid moet worden gesteld. Dit dient beoordeeld te worden in de context van de

omstandigheden van het geval. Echter wordt verwijtbaarheid een voorwaarde indien schuld of

opzet inherent is aan de aard van de verweten gedraging.19 Zo zal diefstal doorgaans bewust en

met opzet gebeuren en is verdedigbaar dat bij diefstal verwijtbaarheid een voorwaarde is.

§ 2.1.4 De risico’s van het ontslag op staande voet

De criteria voor een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet zijn streng. Een werknemer kan

een door de werkgever gegeven ontslag op staande voet ex artikel 7:681 lid 1 sub a BW

aanvechten.20 Voor een werkgever kan het, gelet op de omstandigheden van het geval, lastig zijn

om in te schatten of het ontslag op staande voet de toets bij de rechter zal doorstaan. Het ontslag

op staande voet kent hierdoor een zeer casuïstisch karakter. Wanneer de werknemer in de civiele

procedure in het gelijk wordt gesteld en het ontslag op staande voet wordt vernietigd, wordt de

14

Houweling e.a., p. 779. 15

Artikel 7:677 lid 1 BW beschrijft namelijk dat van een dringende reden sprake is in die situatie dat “zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”. De gedraging is hierbij het uitgangspunt, niet de oorzaken van deze gedraging en de verwijtbaarheid die een werknemer hieraan heeft. 16

Schouten 2014, p. 66. 17

HR 3 maart 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB8339, NJ 1989/549, m.nt. Stein (Choaibi/NS). 18

HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7282, JAR 2000/223, m.nt. Verhulp (Van D./Nutricia). 19

HR 26 januari 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AA9664, JAR 2001/40, m.nt. E. Verhulp (Wapenaar/Taxi Hofman); HR 24 april 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BH0387, JAR 2009/129 (Bredewoud/Outdoor Services); Hof Den Haag 20 april 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BQ6312, RAR 2011/78; Houweling e.a., p. 778; Schouten 2014, p. 66. 20

Doorgaans zal een werknemer hier een groot belang bij hebben om uiteenlopende redenen, die overigens in deze masterthesis verder buiten beschouwing blijven.

Pagina 9 van 52


arbeidsovereenkomst geacht nooit te zijn opgezegd.21 Voor de opzegging had de werkgever

namelijk geen schriftelijke instemming in de zin van artikel 7:671 lid 1 BW. In de praktijk komt dit

erop neer dat de werkgever alsnog zal aansturen op ontslag middels een voorwaardelijk

ontbindingsverzoek.22 De werknemer zal op zijn beurt ex artikel 7:627 lid 1 BW loon vorderen over

de periode waarover de werkgever (onterecht) geen loon heeft betaald.23 Het verlenen van

ontslag op staande voet is kortom niet zonder risico’s voor de werkgever en de risico’s kunnen

lastig in te schatten zijn.24

§ 2.2 Bagatelzaken

Zoals beschreven kunnen de omstandigheden van het geval tot de slotsom leiden dat ondanks

een zeer laakbare gedraging geen sprake is van een dringende reden. Dit komt met name tot

uitdrukking wanneer een werknemer een goed van geringe waarde steelt van zijn werkgever en

de werkgever overgaat tot ontslag op staande voet. In de juridische literatuur staat dit bekend als

een bagatelzaak. Sagel definieert een bagatelzaak als een ontslagzaak waarin de verweten

gedraging van de werknemer naar zijn aard weliswaar ernstig is, maar in omvang en/of ernst

gering.25 Houweling e.a. spreken in dit verband over diefstal van een goed met een zeer geringe

economische waarde, in de context van uitdrukkelijke voorschriften en stelselmatige voorlichting,

handhaving en toezicht door de werkgever.26 In het hiernavolgende zal met een bagateldelict

gedoeld worden op diefstal van een goed van geringe waarde.

§ 2.2.1 Het vertrouwensargument

De wettekst van artikel 7:678 lid 2 sub d BW stelt geen voorwaarde aan de economische waarde

van een gestolen goed om te kunnen kwalificeren als diefstal. Het evenredigheidsbeginsel brengt

met zich mee dat de ernstige gevolgen voor de werknemer zorgvuldig moeten worden afgewogen

tegen het belang van de werkgever bij een ontslag op staande voet. In bagatelzaken dient

afgewogen te worden of het bagateldelict, gelet op alle omstandigheden van het geval, dermate

21

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 117; Van der Kind 2014, p. 4 (gedownload via Legal Intelligence). 22

Van der Kind 2014, p. 4 (gedownload via Legal Intelligence). 23

HR 5 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2417, NJ 1998/421, m.nt. P.A. Stein (De Bode/De Hollandsche Ijssel BV); Hoogeveen & Van der Kind 2009, p. 148; Dop & Kroon 2012, p. 113; Van der Kind 2014, p. 4 (gedownload via Legal Intelligence). 24

Overigens zijn er meer risico’s dan hier benoemd. Deze zullen echter verder buiten beschouwing blijven omdat deze voor deze masterthesis niet relevant zijn voor de beantwoording van de centrale vraag. Volstaan wordt derhalve met de constatering dat het ontslag op staande voet een risicovolle aangelegenheid is voor de werkgever. 25

Sagel 2013, p. 285. 26

Houweling e.a. 2015, p. 783.

Pagina 10 van 52


ernstig is dat de werknemer het vertrouwen van zijn werkgever onwaardig is geworden.27 Artikel

7:678 BW lid 2 sub d BW verbindt aan de gedraging diefstal namelijk de voorwaarde dat de

werknemer door deze gedraging “het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt.” Dit blijkt

onder andere uit P./Hema.28 In casu ontsloeg de Hema een werknemer na afloop van zijn

afscheidsfeest ter ere van diens prepensionering op staande voet met als reden dat de

werknemer twee flessen motorolie ter waarde van ƒ 4,95 had gestolen. Hema stelde zich op het

standpunt dat de werknemer op grove wijze de huisregels had overtreden waardoor hij de

verdenking op zich had geladen dat de verweten gedraging geen op zichzelf staand feit was.

Hoewel de Hoge Raad de persoonlijke omstandigheden uiteindelijk doorslaggevend achtte, was

het vertrouwensargument wel van groot gewicht.

§ 2.2.2 Voorkomen van precedentschepping

De mate waarin de werkgever een beleid voert tegen diefstal door werknemers kan van invloed

zijn op de ernst van de verweten gedraging. Zo volgt uit het arrest Azizou/De Bijenkorf 29 van de

Hoge Raad dat wanneer de werkgever een duidelijk bedrijfsbeleid hanteert waarbij aan diefstal de

consequentie ontslag op staande voet wordt verbonden, ontslag op staande voet sneller

gerechtvaardigd kan zijn. Relevante factoren hiervoor zijn dat een werknemer op de hoogte is van

dit bedrijfsbeleid, hij weet dat dit bedrijfsbeleid daadwerkelijk wordt gehandhaafd en de eigen

gedragingen aanleiding zijn geweest voor een vertrouwensbreuk. Deze factoren vormen een

duidelijke aanwijzing voor de aanwezigheid van een dringende reden. In casu wogen volgens de

Hoge Raad de persoonlijke omstandigheden van de werknemer niet op tegen het belang van de

Bijenkorf bij het hanteren van een duidelijk bedrijfsbeleid waarmee precedentschepping kan

worden voorkomen.30 Echter kunnen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer,

ondanks een stringent beleid van de werkgever, met zich meebrengen dat het vergrijp niet

zodanig ernstig is dat van de werkgever redelijkerwijs niet langer gevergd kan worden het

dienstverband te laten voortduren. Zo oordeelde een kantonrechter te Haarlem31 dat ontslag op

staande voet wegens het nuttigen van retour gekomen zakje cashewnoten te draconisch was

gelet op de financiële problemen die het ontslag voor het gezin met twee minderjarige kinderen

teweeg zou brengen. Volgens Verhulp past de rechter hier een weging toe van alle

omstandigheden van het geval, waarbij de ernst van de overtreding en het besef van de

27

Helstone, JAR 2015/21. 28

HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4436, JAR 2000/45 (P./Hema BV). 29

HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9532, JAR 2012/135 (Azizou/De Bijenkorf). 30

Zie ook: HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, NJ 1999/643, m.nt. P.A. Stein (Schrijvers/Van Essen). 31

Rb. Haarlem (ktr.) 2 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC1646, JAR 2008/26, m.nt. E. Verhulp.

https://nl.wikipedia.org/wiki/%C6%91

Pagina 11 van 52


werknemer dat zijn handelwijze onjuist is geweest, alsmede de persoonlijke belangen van de

werknemer een belangrijke rol spelen.32 In een soortgelijke bagatelzaak33 waarin een

afdelingsmanager een naar eigen zeggen retour gekomen zakje pinda’s nuttigde, was volgens de

kantonrechter dat weliswaar sprake van een gering vergrijp, maar gelet op de voorbeeldfunctie

als afdelingsmanager was deze handelswijze ontoelaatbaar.

§ 2.2.3 De milde en strenge leer in bagatelzaken

Volgens Sagel zijn er rechters die diefstal per definitie als een dringende reden kwalificeren en

rechters die de diefstal als een misstap van de werknemer kwalificeren. In deze laatste

gedachtegang is meer ruimte voor persoonlijke omstandigheden die een ontslag op staande voet

naar verhouding niet kunnen rechtvaardigen.34 De individuele waarden en normen van de rechter

zijn in bagatelzaken van niet geringe invloed. Als gevolg hiervan is in de jurisprudentie een divers

pallet aan uitspraken en arresten te vinden, 35 waaruit een milde en een strenge leer te destilleren

valt. Voorstanders van de strenge leer zoals Sagel en Helstone wijzen erop dat een milde

benadering in bagatelzaken tot praktisch onwerkbare gradaties leidt.36 Gewezen wordt op het

ontbreken van een duidelijke grens die aangeeft bij welke omvang van diefstal sprake is van een

dringende reden. Zo is verdedigbaar dat als het stelen van één blikje Red Bull toelaatbaar is, het

stelen van twee, drie of vier blikjes Red Bull ook toelaatbaar kan zijn. Volgens Sagel en Helstone

leidt het ontbreken van deze grens, tezamen met een toch al betrekkelijk arbitraire

omstandighedentoets, tot te veel rechtsonzekerheid voor werkgevers en werknemers. In deze

denkwijze kan aldus alleen tot rechtszekerheid in bagatelzaken worden gekomen door diefstal,

ongeacht de omvang en/of de omstandigheden van het geval, direct te sanctioneren met de

zwaarste sanctie. De milde leer kent in de juridische literatuur weinig navolging.

32

Verhulp, JAR 2008/26. 33

Rb. Haarlem (ktr.) 17 oktober 2000, ECLI:NL:RBHAA:2000:AG2763, JAR 2001/9, m.nt. E. Verhulp. 34

Sagel 2013, p. 288. 35

Zie bijvoorbeeld: Hof Den Haag 12 november 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:4114, RAR 2014/28 (heimelijk gedrag over stelen blikje Red Bull); Rb. Limburg (ktr. zittingsplaats Roermond) 6 augustus 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:6716, JAR 2015/234 (diefstal sigaret van een collega); Rb. Midden-Nederland (ktr. zittingsplaats Utrecht) 1 mei 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ9196, RAR 2013/103 (snoepen etenswaren supermarkt); Rb. Groningen (ktr.) 3 augustus 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:BC8780, JAR 2008/80 (wegnemen €15,- en € 20,- uit de kassa); Rb. Alkmaar (ktr. zittingsplaats Hoorn) 13 juni 2005, ECLI:NL:RBALK:2005:AT8257, JAR 2005/162 (meenemen apparaat dat bestemd was voor afvalcontainer); Rb. ’s-Hertogenbosch (ktr. zittingsplaats Helmond) 10 februari 2003, ECLI:NL:RBSHE:2003:AG8026, JAR 2003/80 (het wegnemen van een balpen); Rb. Amsterdam (ktr.) 3 juli 2002, ECLI:NL:RBAMS:2002:AG7897, JAR 2002/176 (declareren bami-maaltijd van €12,- als zakelijke kosten); Rb. Leeuwarden (ktr. zittingsplaats Heerenveen) 2 maart 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BP9062 (toe-eigenen van sigaretten); Rb. Leeuwarden (ktr. zittingsplaats Heerenveen) 20 januari 2012, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL0363, RAR 2010/57 (weggeven van een plakje kaas aan een klant); Rb. Amsterdam (ktr.) 19 december 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8731, JAR 2015/21, m.nt. Helstone (heimelijk gedrag werknemer over wegnemen 0,50 cent). 36

Helstone, JAR 2015/21; Sagel 2013, p. 286-287.

Pagina 12 van 52


§ 2.2.4 De aard van het bagateldelict

In de voorgaande paragrafen is naar voren gekomen dat een bagateldelict zich kenmerkt door het

stelen van een goed van geringe waarde, waardoor de vertrouwensrelatie37 tussen werkgever en

werknemer ernstig is aangetast. Relevante omstandigheden die hierbij een ontslag op staande

voet kunnen rechtvaardigen zijn een duidelijk bedrijfsbeleid die precedentschepping tracht te

voorkomen, besef van de gedraging en het vervullen van een voorbeeldfunctie. Zoals beschreven

kunnen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer zich desondanks verzetten tegen het

aannemen van een dringende reden.

37

Sagel haalt dit aan als het ‘vertrouwensargument.’ Zie Sagel 2013: p. 287.

Pagina 13 van 52


Hoofdstuk 3. Ontslagvergoedingen geforfaiteerd: de

transitievergoeding

Met de invoering van de Wwz op 1 juli 2015 heeft de regering in artikel 7:673 BW de

transitievergoeding geïntroduceerd die in de plaats is gekomen van de voormalige

ontbindingsvergoeding ex artikel 7:685 BW (oud) en schadevergoeding ex artikel 7:681 BW

(oud).38 Een kenmerkend verschil ten opzichte van de voormalige ontslagvergoedingen naar

billijkheid is dat de hoogte van de transitievergoeding is geforfaiteerd. Dit hoofdstuk beschrijft de

betekenis hiervan.

§ 3.1 Kantonrechtersformule

Tot de invoering van de Wwz stelden kantonrechters in ontbindingszaken de hoogte van de

ontbindingsvergoeding ex artikel 7:685 lid 8 BW (oud) vast aan de hand van een in de

jurisprudentie ontwikkelde kantonrechtersformule.39 In deze formule werd het aantal gewogen

dienstjaren, het maandsalaris en een correctiefactor die de verwijtbaarheid van het ontslag tot

uitdrukking bracht, met elkaar vermenigvuldigd. Middels de correctiefactor kon de kantonrechter

rekenschap geven aan alle omstandigheden van het geval en aldus maatwerk leveren. Was de

werknemer bijvoorbeeld een ernstig verwijt te maken van het ontslag, dan kon de kantonrechter

middels een lagere correctiefactor een lagere ontbindingsvergoeding toekennen.40 Het vaststellen

van de hoogte van de ontbindingsvergoeding naar billijkheid kwam het rechtsgevoel ten goede. Er

kon namelijk maatwerk worden geleverd dat recht deed aan de unieke situatie. In de praktijk

leidde de kantonrechtersformule tot vrij hoge ontslagvergoedingen. Hiernaast was het lastig in te

schatten welke correctiefactor de kantonrechter toe zou kennen. Overigens kon een

ontbindingsvergoeding alleen aan de orde zijn wanneer via de kantonrechter werd ontbonden en

was deze uitgesloten wanneer de werkgever het ontslag via het UWV verwezenlijkte.41 Hierin lag

een van de grootste ongerechtigheden van het oude ontslagsysteem besloten. De werkgever was

namelijk vrij om te bepalen of hij de arbeidsovereenkomst met de werknemer via een

ontbindingsverzoek of via het UWV wilde beëindigen.

38

Schouten 2014, p. 60. 39

Kantonrechtersformule Aanbeveling 3.1 en 3.4; Jacobs 2010, p. 169-170. 40

Goldschmidt 2014, p. 2 (gedownload via Legal Intelligence). 41

Loonstra & Sick 2014, p. 11-13 (gedownload via Legal Intelligence).

Pagina 14 van 52


§ 3.2 Kennelijk onredelijk ontslag

Wanneer de arbeidsovereenkomst via de kantonrechter werd ontbonden, ontving de werknemer

in de regel een ontbindingsvergoeding ex artikel 7:685 lid 8 BW (oud). In het geval er werd

opgezegd via het UWV was in principe geen ontslagvergoeding aan de orde. De werknemer die

meende recht te hebben op compensatie voor het ontslag kon een schadevergoeding ex artikel

7:681 BW (oud) van zijn werkgever vorderen wegens kennelijk onredelijk ontslag.42 Een opzegging

van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kon onder andere kennelijk onredelijk geacht zijn

“wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de

voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de

opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij

opzegging.”43 Maatwerk was het adagium in deze toets.44 De Hoge Raad heeft in de arresten Van

der Grijp/Stam45 en Rutten/Breed46 bepaald dat voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid

sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van

de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. De toets of

een opzegging op grond van dit zogenaamde gevolgencriterium kennelijk onredelijk was, diende

volgens de Hoge Raad beoordeeld te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

In de praktijk bleek het voor lagere rechters niet eenvoudig om nauwkeurig rekenschap te geven

aan alle omstandigheden van het geval die van invloed waren op de hoogte van de

schadevergoeding. Dit leidde nogal eens tot teleurstellingen aan de zijde van de werknemer

omdat de schadevergoeding lager was dan verwacht.47 Uit kwantitatief onderzoek bleek dat

rechters terughoudend waren in het aannemen van kennelijk onredelijk ontslag, omdat met Van

der Grijp/Stam en Rutten/Breed de trend was ingezet dat het criterium bijzondere

omstandigheden een hoge drempel was. Het vorderen van een schadevergoeding wegens

kennelijk onredelijk ontslag was hiermee feitelijk alleen interessant voor werknemers voor wie

het ontslag zeer ernstige gevolgen had.48

42

Schouten 2014, p. 60. 43

Artikel 7:681 lid 2 onder b BW (oud); HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9258, NJ 2003/140, m.nt. P. van Schilfgaarde (Punte/Interieur Systeembouw Almere ISA VOF); Zondag 2005, p. 11; Hoogeveen & Van der Kind 2009, p.159. 44

HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2598, NJ 1998/765 (K./Woningstichting De Combinatie); Bij de Vaate 2015, p. 18; Zondag 2005, p. 13. 45

HR 27 november 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BJ6596, JAR 2009/305 (Van der Grijp/Stam). 46

HR 12 februari 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BK4472, JAR 2010/72 (Rutten/Breed). 47

Buijs, TRA 2013/37. 48

Kruit 2013, p. 18 (gedownload via Legal Intelligence).

Pagina 15 van 52


§ 3.3 De transitievergoeding

In de Memorie van Toelichting op de Wwz (hierna: MvT) is toegelicht dat de invoering van de

transitievergoeding verband houdt met de wens een einde te maken aan hoge

ontslagvergoedingen,49 de hoogte van de ontslagvergoeding onafhankelijk te maken van de

gevolgde ontslagroute en arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd gelijk te behandelen met

die van bepaalde tijd.50 Voorts dient het objectiveren van de hoogte van de ontslagvergoeding de

rechtszekerheid te stimuleren door ontslagprocedures voorspelbaarder te maken.51 Met de

vervanging van de voormalige ontbindingsvergoeding ex artikel 7:685 lid 8 BW (oud) en de

schadevergoeding ex artikel 7:681 BW (oud) door de transitievergoeding heeft de rechter in

beginsel52 niet langer de mogelijkheid om een vergoeding ter compensatie voor het ontslag naar

billijkheid toe te kennen aan de werknemer.53 Sinds 1 juli 201554 heeft in beginsel iedere

werknemer wiens arbeidsovereenkomst minimaal twee jaar heeft geduurd en wiens

arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever is beëindigd of niet is voortgezet, ex artikel

7:673 lid 1 BW recht op een transitievergoeding. 55 De hoogte van deze transitievergoeding is

direct gerelateerd aan het aantal dienstjaren en geregeld in artikel 7:673 lid 2-6 BW en artikel

7:673a BW.56 In principe is hiermee de hoogte van de transitievergoeding op voorhand duidelijk.57

49

Met ontslagvergoedingen wordt gedoeld op zowel de ontbindingsvergoeding alsook de schadevergoeding. De nadruk ligt echter bij de ontbindingsvergoeding, daar waar deze doorgaans werden toegekend door de kantonrechter in ontbindingszaken. 50

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 24. 51

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 5. Overigens beïnvloedt dit de onderhandelingen tussen werknemer en werkgever betreft de ontslagvergoeding in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Zie hiervoor: Hoogeveen 2014, p. 3-4 (gedownload via Legal Intelligence). 52

Behoudens artikel 7:673 lid 8 BW, zie paragraaf 5.3. De vergoeding naar billijkheid wegens ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever (artikel 7:671b lid 8 sub c en lid 9 sub b BW, artikel 7:671c lid 2 sub b en lid 3 sub b BW, artikel 7:673 lid 9 BW en artikel 7:682 lid 1 sub b en c, lid 2 sub b en lid 3 sub b BW) is van een andere orde en niet relevant voor de beantwoording van de centrale vraag van deze masterthesis. Ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever blijft derhalve buiten beschouwing. 53

Schouten 2014, p. 60. 54

Behoudens overgangsrecht. 55

Ongeacht de ontslaggrond en ongeacht de gevolgde ontslagroute. 56

Zie ook: www.rijksoverheid.nl, zoeken op ‘Heb ik recht op een vergoeding als ik word ontslagen?’, geraadpleegd op 12 januari 2016. 57

Afgezien van geschilpunten omtrent het werknemersbegrip en opvolgend werkgeverschap, welke van invloed zijn op het aantal mee te tellen dienstjaren. De transitievergoeding breekt overigens met de voorheen geldende leer van de Hoge Raad zoals verwoord in HR 12 februari 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BK4472, JAR 2010/72 (Rutten/Breed) dat de rechter een schadevergoeding niet aan de hand van een forfaitaire formule mag begroten. Dit is bevestigd door de regering. Zie hiervoor: Kamerstukken I 2013/14, 33818, B, p. 13-14 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 46-47.

Pagina 16 van 52


§ 3.3.1 Forfaitering van de ontslagvergoedingen naar billijkheid

Het karakter van de transitievergoeding is volgens de MvT tweeledig: enerzijds is het een

voorziening om de transitie naar een nieuwe baan te stimuleren en anderzijds is het een

compensatie voor de nadelige gevolgen van het ontslag.58 In de MvT lichtte de regering toe dat

met de introductie van de transitievergoeding de hoogte van de ontslagvergoeding niet langer

naar billijkheid wordt vastgesteld. Behoudens het in paragraaf 5.3 nog te bespreken artikel 7:673

lid 8 BW zijn de omstandigheden van het geval onder het regime van de transitievergoeding dus

niet langer van invloed op de hoogte van de vergoeding ter compensatie van het ontslag. De

transitievergoeding wordt namelijk geacht te compenseren voor de nadelige gevolgen van het

ontslag voor de werknemer.59 De regering herhaalde dit standpunt in de Nota naar aanleiding van

het Verslag60 en bij de behandeling in de Eerste Kamer onderschreef de regering dat de

transitievergoeding deels is bedoeld als een compensatie voor het ontslag.61 Hiermee heeft de

regering afscheid genomen van het principe dat maatwerk geleverd dient te worden dat

beantwoordt aan het unieke karakter van iedere ontslagzaak.62 Te discussiëren valt of hiermee63

voldoende ruimte bestaat om te kunnen beantwoorden aan het individuele

rechtvaardigheidsgevoel.64

§ 3.3.2 Forfaitering van de schadevergoeding naar billijkheid

De schadevergoeding ex artikel 7:681 BW (oud) had onmiskenbaar het karakter van een

vergoeding naar billijkheid. Deze schadevergoeding is met de forfaitering van de

transitievergoeding een standaardgedeelte van deze transitievergoeding geworden. Dit zou

impliceren dat ieder ontslag waarbij aanspraak op transitievergoeding bestaat tevens kennelijk

onredelijk zou zijn. Een gedeelte van de transitievergoeding ziet namelijk op het compenseren van

de nadelige gevolgen van het ontslag. In het geval het ontslag redelijk is, rijst de vraag waar dit

gedeelte van de transitievergoeding precies op ziet.65 In dit verband heeft de regering uitgelegd

dat gekozen is voor een eenduidig systeem waarbij rechtsgelijkheid en rechtszekerheid duidelijke

58

Wegener-Belinfante 2014, p. 1 (gedownload via Legal Intelligence).; Kruit 2014 p. 53. 59

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 38; Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34; Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 15-16. 60


Kamerstukken I 2013/14, 33818, B, p. 47. 62

Peters 2015, p. 1 (gedownload via Legal Intelligence). 63

Behoudens artikel 7:673 lid 8 BW, zie paragraaf 5.3. De vergoeding naar billijkheid wegens ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever (artikel 7:671b lid 8 sub c en lid 9 sub b BW, artikel 7:671c lid 2 sub b en lid 3 sub b BW, artikel 7:673 lid 9 BW en artikel 7:682 lid 1 sub b en c, lid 2 sub b en lid 3 sub b BW) is van een andere orde en niet relevant voor de beantwoording van de centrale vraag van deze masterthesis. Ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever blijft derhalve buiten beschouwing. 64

Schouten 2014, p. 70; Barentsen & Duk 2015, p. 7 (gedownload via Legal Intelligence). 65

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 5, p. 31-32.

Pagina 17 van 52


handvatten aan partijen dienen te geven. Bijvoorbeeld bij het beëindigen van de

arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Gelet op de wijzigingen in het ontslagrecht die

aan deze doelstelling dient te beantwoorden, is het criterium of het ontslag redelijk is mede in het

licht van de gevolgen voor het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen

voorzieningen die deze gevolgen kunnen verzachten, komen te vervallen.66 Kennelijk dient de

transitievergoeding dus deels als een schadevergoeding terwijl de hoogte van deze vergoeding -

behoudens artikel 7:673 lid 8 BW67 - niet beïnvloedbaar is door de omstandigheden van het geval

waarvoor deze vergoeding nu juist als compensatie dient.

66


Zie paragraaf 5.3.

Pagina 18 van 52


Hoofdstuk 4. Het begrip ernstige verwijtbaarheid

Zoals gesteld lijkt de hoogte van de transitievergoeding op voorhand duidelijk te zijn. Een nadere

bestudering van artikel 7:673 BW leert echter dat de transitievergoeding onder andere niet

verschuldigd is indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is

van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub

c BW (hierna: ernstige verwijtbaarheid).68 De vraag dringt zich op wat onder dit begrip dient te

worden verstaan. In dit hoofdstuk zal het begrip worden geanalyseerd en vergeleken met

verwante begrippen in het arbeidsrecht.

§ 4.1 Uitleg van het begrip ernstige verwijtbaarheid

In de MvT heeft de regering een voorbeeldencatalogus opgenomen met een vijftal gedragingen

die te kwalificeren zijn als ernstig verwijtbaar. 69 Hiervan is onder andere sprake “in de situatie

waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven,

waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt.” Voorts stelt de MvT dat het bij

ernstige verwijtbaarheid dient te gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige

gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap.70 In reactie op

vragen van de VVD-fractie en de D66-fractie om de reikwijdte van het begrip te verhelderen,71

volstond de regering met het antwoord dat de situaties zoals geformuleerd in de

voorbeeldencatalogus uit de MvT sprekend zijn voor situaties waaraan gedacht dient te worden.72

In dit verband merkte de regering overigens op dat het gelet de aard van de problematiek

onwenselijk zou zijn geweest een als limitatief bedoelde lijst met gedragingen op te nemen in de

wet of regelgeving.73 De beschreven situaties in de voorbeeldencatalogus uit de MvT zouden het

begrip ernstige verwijtbaarheid volgens de Raad van State in de praktijk voldoende hanteerbaar

maken.74 Overigens komt het begrip ernstige verwijtbaarheid eveneens voor in verband met de

68

Naast dat de transitievergoeding niet verschuldigd is als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer zijn er nog twee andere uitsluitingsgronden (artikel 7:673 lid 7 sub a en b). Deze blijven verder buiten beschouwing, omdat deze niet relevant zijn voor de beantwoording van de centrale vraag van deze masterthesis. 69

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40. 70


Kamerstukken II 2013/14, 33818, 5, p. 29; Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 5, p. 23. 72



Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 12-13. In antwoord op de zorgen van de Raad van State dat het begrip in de praktijk opgerekt zou worden, heeft de regering de rechterlijke macht de opdracht gegeven om geen ruimere uitleg aan het criterium toe te kennen. Zo geeft de regering aan de jurisprudentie te zullen

Pagina 19 van 52


opzegtermijn75 en de naleving van het concurrentiebeding.76 De regering lijkt hier geen andere

inhoud te beogen dan ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW.77 De

discussie ten aanzien van die bepalingen brengt echter geen verheldering voor de afbakening van

het begrip ernstige verwijtbaarheid.

§ 4.1.1 Meerwaarde van het begrip

Volgens Schouten dient het begrip ernstige verwijtbaarheid dermate eng te worden uitgelegd, dat

het de vraag is wat de meerwaarde is bovenop de onaanvaardbaarheidstoets ex artikel 6:248 BW

en de onredelijkheidstoets die volgt uit het goed werknemerschap ex artikel 7:611 BW.78 Zo zou

de kantonrechter een transitievergoeding in theorie kunnen weigeren omdat hij meent dat de

werknemer zich door diefstal niet als een goed werknemer heeft gedragen en derhalve zijn recht

op een transitievergoeding heeft verspeeld. Schouten wijst er in dit verband op dat de regering

met de formulering “duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te

kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap”79 nota bene rechtstreeks

aansluiting zoekt bij goed werknemerschap in de zin van artikel 7:611 BW.80

§ 4.1.2 Betekenis voor het rechtsgevoel

De regering heeft ervoor gekozen om ernstige verwijtbaarheid alleen aan te nemen in duidelijke

en uitzonderlijke gevallen. Dit impliceert volgens Schouten een harde grens waarbij de rechter

monitoren en uiterlijk in 2017 te evalueren of het begrip ernstig verwijtbaar handelen of nalaten het beoogde doel bereikt. Zie hiervoor: Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 63. Overigens bevatte het aanvankelijke wetsvoorstel een lichtere gradatie van verwijtbaarheid waar de regering later in het wetgevingsproces heeft afgezien. Dit aspect blijft verder buiten beschouwing, omdat dit niet relevant is voor de beantwoording van de centrale vraag van deze masterthesis. 75

In beginsel stelt de rechter het tijdstip waarop een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die tussentijds kan worden opgezegd vast op grond van de rechtens geldende opzegtermijn. De kantonrechter kan ex artikel 7:671b lid 8 sub b BW (voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd en arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die tussentijds kunnen worden opgezegd) en artikel 7:671b lid 9 sub c BW (voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die niet tussentijds kunnen worden opgezegd) de arbeidsovereenkomst echter op een eerder dan de rechtens geldende opzegtermijn beëindigen als sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Zie ook: Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 108. 76

Een werknemer kan ex artikel 7:653 lid 5 BW zijn aanspraak op een vergoeding in verband met de belemmerende werking van een concurrentiebeding verliezen wanneer sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan zijn zijde. In de MvT beschreef de regering dat het begrip schadeplichtigheid zou worden vervangen door het begrip ernstige verwijtbaarheid. Zie hiervoor: Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 91. Verhulp stelt dat de regering het begrip hiermee beoogt aan te sluiten met artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Zie hiervoor: Dempsey, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2015, art. 7:653 BW, aant. C.1.8. 77

Deze gedachtegang lijkt te worden bevestigd in de lagere rechtspraak. Zie: Rb. Den Haag (ktr.) 9 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11658; Rb. Den Haag (ktr.) 19 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12402. 78

Schouten 2014, p. 70. 79


Schouten 2014, p. 70.

Pagina 20 van 52


wordt gedwongen te kiezen voor een alles-of-niets-benadering. Zo kan een zeer kwalijke

gedraging van een werknemer die net niet ernstig verwijtbaar is, niet leiden tot een verlies van de

transitievergoeding.81 Hoe beperkter het begrip wordt uitgelegd, hoe minder mogelijkheden de

kantonrechter heeft om maatwerk te leveren voor de ontslagen werknemer.82 De SGP-fractie

stelde in dit kader dat het criterium van ernstige verwijtbaarheid voor uitzonderlijke gevallen te

weinig recht zou doen aan een complexe werkelijkheid en een aantasting van het rechtsgevoel

zou betekenen.83 De regering erkende dat het begrip het rechtsgevoel mogelijk niet altijd zou

bevredigen, maar dat dit omwille het doel van de Wwz wel een juiste keuze is geweest.84 Peters

betwijfelt of de gradaties van ernstige verwijtbaarheid variërend van licht tot net niet ernstig

tezamen met een belangenafweging te verdisconteren zijn in een geforfaiteerde vergoeding.85 In

dit verband stelt Schouten dat de wetgever er goed aan zou doen om het criterium ernstige

verwijtbaarheid te toetsen aan alle omstandigheden van het geval op grond van redelijkheid en

billijkheid. In tegenstelling tot een alles-of-niets-benadering kan hiermee in individuele gevallen

tot een meer rechtvaardige afwijking van de transitievergoeding worden gekomen, zonder daarbij

de rechtszekerheid teveel geweld aan te doen.86

§ 4.2 Ernstige verwijtbaarheid en verwijtbaarheid

In artikel 7:669 lid 3 sub e BW is verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (hierna:

verwijtbaarheid), waardoor van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de

arbeidsovereenkomst te laten voortduren, benoemd als een redelijke ontslaggrond. Zowel in

terminologie alsook inhoudelijk lijken de begrippen verwijtbaarheid en ernstige verwijtbaarheid

verwant. Een vergelijking is derhalve op zijn plaats.

§ 4.2.1 Verwijtbaarheid

Met het opnemen van verwijtbaarheid als redelijke ontslaggrond heeft de regering gepoogd de

inmiddels formeel vervallen Beleidsregels van het UWV te codificeren in concrete normen in het

BW die de rechtszekerheid ten goede komt.87 Voor het kunnen aannemen van verwijtbaarheid

81

Schouten 2014, p. 63. 82

Barentsen & Duk 2015, p. 7 (gedownload via Legal Intelligence). 83


Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 64-65. Een ander argument dat de regering in dit verband aanhaalt is dat het te lichtvaardig vervallen van een aanspraak op een transitievergoeding de werkgever ertoe kan bewegen om minder te investeren in zijn werknemer. Zie: Kamerstukken I 2013/14, 33818, B, p. 21-22 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 84. 85

Peters 2015, p. 2 (gedownload via Legal Intelligence). 86

Schouten 2014, p. 70. 87

Handelingen I 2013/14, 33818, 32, p. 10-11.

Pagina 21 van 52


dient in de verweten gedraging een bepaalde mate van ernst besloten te liggen.88 De regering

heeft in de Nota naar aanleiding van het Verslag benadrukt dat bij verwijtbaarheid “de mate van

verwijtbaar handelen of nalaten bepalend is voor de vraag of van de werkgever in redelijkheid niet

kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”89 Voor het vaststellen van

verwijtbaar handelen dient voorts rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van

het geval, aldus Van Slooten. Zo kunnen de omstandigheden van het geval zich verzetten tegen

het aannemen van verwijtbaarheid.90

§ 4.2.2 Wel verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar

In beginsel behoudt een werknemer wiens arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaarheid

door de kantonrechter wordt ontbonden recht op een transitievergoeding. Alleen in het geval de

gedraging te kwalificeren is als ernstig verwijtbaar verliest de werknemer - behoudens artikel

7:673 lid 8 BW91 - zijn transitievergoeding.92 De toets die aangelegd wordt voor het aannemen van

verwijtbaarheid is dus van een andere orde dan die van ernstige verwijtbaarheid. In de lagere

rechtspraak wordt voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid nauwsluitend aansluiting

gezocht bij de voorbeeldencatalogus uit de MvT.93

§ 4.3 Ernstige verwijtbaarheid en de dringende reden

Tot 1 juli 2015 was het evident dat bij een terecht ontslag op staande voet geen

ontslagvergoeding mogelijk was: dit volgde letterlijk uit de wettekst.94 In de MvT trachtte de

regering de verhouding tussen ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW

en de dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW juncto artikel 7:678 BW te verduidelijken.

De MvT stelt enerzijds dat geen transitievergoeding verschuldigd is bij een rechtsgeldig gegeven

88

Houweling e.a., p. 803; Van der Kind, TRA 2015/103. 89


Van Slooten 2015, p. 133. 91

Zie paragraaf 5.3. 92

Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 32; Hoekstra 2015 (gedownload via Legal Intelligence). 93

Zie voor uitspraken waarin sprake was van verwijtbaar handelen maar geen ernstige verwijtbaarheid: Rb. Noord-Holland (ktr. zittingsplaats Zaanstad) 21 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:7994, JAR 2015/248; Rb. Limburg (ktr. zittingsplaats Maastricht) 4 december 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:10591; Rb. Den Haag (ktr.) 9 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11658; Rb. Rotterdam (ktr.) 2 november 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7744; Rb. Noord-Holland (ktr. zittingsplaats Alkmaar) 17 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11458. Zie voor uitspraken waarin sprake was van verwijtbaar handelen en tevens van ernstige verwijtbaarheid: Rb. Oost-Brabant (ktr. zittingsplaats Eindhoven) 30 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5821; Rb. Noord-Holland (ktr. zittingsplaats Alkmaar) 28 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:8197, RAR 2016/9; Rb. Den Haag (ktr.) 19 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12402; Rb. Noord-Holland (ktr. zittingsplaats Alkmaar) 9 oktober 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9114. 94

Artikel 7:685 lid 2 juncto lid 8 BW (oud).

Pagina 22 van 52


ontslag op staande voet, omdat zo een ontslag altijd ernstig verwijtbaar is.95 Dit impliceert dat een

feitencomplex dat als een dringende reden is te kwalificeren per definitie ernstig verwijtbaar is.96

Verderop overweegt de regering echter dat het criterium van ernstige verwijtbaarheid ruimer is

dan een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW en artikel 7:678 BW.97 In een debat in de

Eerste Kamer stelde minister Asscher hieromtrent: “de situatie die tot een dringende reden leidt,

hoeft niet altijd gepaard te gaan met verwijtbaarheid. Voor ernstige verwijtbaarheid is meer

vereist dan slechts een dringende reden”.98 Dat een transitievergoeding ondanks een rechtsgeldig

geven ontslag op staande voet mogelijk is, zou voorts opgemaakt kunnen worden uit de volgende

passage uit de MvT: “Met het wetsvoorstel wordt beoogd (…)de vergoedingen onafhankelijk te

maken van de te volgen ontslagroute”.99 Het verlenen van ontslag op staande voet is een keuze

van de werkgever en daarmee strikt genomen een ontslagroute. De parlementaire geschiedenis

geeft kortom geen eenduidig antwoord op de verhouding tussen ernstige verwijtbaarheid en de

dringende reden.

§ 4.3.1 Een transitievergoeding ondanks een dringende reden

In de juridische literatuur is met enige verbazing gereageerd op de (onduidelijkheid van de)

verhouding tussen ernstige verwijtbaarheid en de dringende reden. Een bestudering van de

parlementaire geschiedenis leert volgens Schouten dat de regering de vraag of een opzegging

wegens een dringende reden per definitie verlies van de transitievergoeding betekent, ongeacht

of de werknemer van de dringende reden een verwijt kan worden gemaakt, onbeantwoord heeft

gelaten.100 Fruijtier stelt dat de MvT ernstige verwijtbaarheid gelijk lijkt te stellen met een

dringende reden: 101 “Wel vervalt bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer – en dus ook bij

een ontslag op staande voet – de aanspraak van deze werknemer op de transitievergoeding”.102

Een ontslag op staande voet zou volgens deze passage niet alleen leiden tot het vervallen van de

aanspraak op een transitievergoeding, maar suggereert tevens dat van een inhoudelijk verschil

tussen de dringende reden en ernstige verwijtbaarheid geen sprake is.103 Op grond van een

grammaticale en wetssystematische wetsinterpretatie van artikel 7:677 juncto 7:678 BW en 7:673

lid 7 sub c BW is echter goed verdedigbaar dat bij een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande

95


Sagel 2015, p. 8 (gedownload via Legal Intelligence). 97


Handelingen I 2013/14, 33818, 3 juni 2014, 32-14-14. 99


Schouten 2014, p. 71. Zie ook: Van der Meer 2015, p. 6-7 (gedownload via Legal Intelligence). 101

Fruijtier 2015 (gedownload via Legal Intelligence). 102


Fruijtier 2015 (gedownload via Legal Intelligence).

Pagina 23 van 52


voet, waarbij ernstige verwijtbaarheid ontbreekt, recht blijft bestaan op een transitievergoeding.

Aan de criteria van de dringende reden is immers voldaan, maar niet aan de criteria van ernstige

verwijtbaarheid.104 Dit onderscheid vindt steun in het adagium dat voor een dringende reden in

beginsel geen verwijtbaarheid is vereist.105 Volgens Sagel bestaat bij een rechtsgeldig gegeven

ontslag op staande voet kennelijk in beginsel aanspraak op een transitievergoeding, tenzij tevens

voldaan is aan het criterium van ernstige verwijtbaarheid.106 De begrippen ‘ernstige

verwijtbaarheid’ enerzijds en ‘dringende reden’ anderzijds zijn juridisch twee wezenlijk

verschillende begrippen die elkaar echter wel deels kunnen overlappen. Het is volgens Schouten

opvallend dat de regering deze overlap van begrippen en de (on)wenselijkheid daarvan niet

uitdrukkelijk heeft overwogen.107

§ 4.3.2 De rechtsontwikkeling in de lagere jurisprudentie

In de lagere rechtspraak is tot op heden nog niet geëxpliciteerd dat niettegenstaande een

dringende reden aanspraak op een transitievergoeding kan bestaan. Een mogelijke verklaring

hiervoor is dat kantonrechters rechtsontwikkeling liever overlaten aan de gerechtshoven en de

Hoge Raad. Gelet op de overwegend beknopte en soms zelfs twijfelachtige motiveringen108 die

kantonrechters gebruiken om te onderbouwen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid, is deze

verklaring niet onaannemelijk. Zo kwam een kantonrechter te Maastricht109 zonder duidelijke

motivering tot de conclusie dat frauderen met de urenregistratie ernstig verwijtbaar is. Een

koppeling met de parlementaire geschiedenis was hier in ieder geval op zijn plaats geweest.

Interessant is eveneens een uitspraak van een kantonrechter te Amsterdam110 waarin een

104

Sagel 2015, p. 8 (gedownload via Legal Intelligence); Verhulp, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2015, art. 7:673 BW, aant. 7.a. 105

Zoals besproken in paragraaf 2.1.3. Zie ook: Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 131 en Adviescommissie Arbeidsrecht Nederlandse Orde van Advocaten 2014, p. 9; Sagel 2015, p. 8 (gedownload via Legal Intelligence). 106

Sagel 2015, p. 11 (gedownload via Legal Intelligence). In zijn vervolgartikel stelt Sagel zelfs dat bij een behoorlijk deel van de terecht gegeven ontslagen op staande voet een transitievergoeding verschuldigd zal zijn. Zie hiervoor: Sagel 2015 (2), p. 10 (gedownload via Legal Intelligence). 107

Schouten 2014, p. 66-67. Zie ook: Zondag 2011, p. 39-57. 108

Rb. Gelderland (ktr. zittingsplaats Arnhem) 21 december 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8230, r.o. 4.5; Rb. Noord-Holland (ktr. zittingsplaats Alkmaar) 9 oktober 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9114; Rb. Gelderland (ktr. zittingsplaats Arnhem) 22 december 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8223; Rb. Den Haag (ktr.) 30 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12582; Rb. Limburg (ktr. zittingsplaats Roermond) 7 december 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:10158; Rb. Gelderland (ktr. zittingsplaats Zutphen) 12 november 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7645; Rb. Rotterdam (ktr.) 28 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6923; Rb. Limburg (ktr. zittingsplaats Maastricht) 12 november 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:9998; Rb. Noord-Holland (ktr. zittingsplaats Alkmaar) 30 juli 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:6703, JAR 2015/217 m.nt. M.W. Koole. Zie voor een voorbeeld van een kantonrechter die zijn motivering wel uitvoerig met redenen had omkleed: Rb. Noord-Nederland 15 oktober 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4865. 109

Rb. Limburg (ktr. zittingsplaats Maastricht) 12 november 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:9998. 110

Rb. Amsterdam (ktr.) 19 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8959.

Pagina 24 van 52


duidelijke motivering voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid in het geheel ontbrak.

Uitdrukkelijk over de verhouding tussen ernstige verwijtbaarheid en de dringende was een

kantonrechter te Arnhem111 die stelde dat het verzoek tot betaling van een transitievergoeding

moest worden afgewezen omdat het ontslag op staande voet rechtsgeldig was gegeven. Sagel

merkt in het kader van de rechtsontwikkeling op dat de lagere rechtspraak sinds de invoering van

de Wwz op 1 juli 2015 nog maar weinig heeft bijgedragen om de lacune in de verhouding tussen

de dringende reden en ernstige verwijtbaarheid, die de wetgever door het snelle

wetgevingsproces heeft veroorzaakt, in te vullen.112 Het wachten is op een hoger beroep waarin

gerechtshoven de kans krijgen een standpunt in te nemen. Mogelijk is een arrest van de Hoge

Raad nodig om de verhouding tussen de dringende reden en ernstige verwijtbaarheid te

verduidelijken.

§ 4.3.3 Het Orakel van Delphi

Vooralsnog lijkt de vraag of bij een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet aanspraak kan

bestaan op een transitievergoeding onbeantwoord. De juridische literatuur is terughoudend in

het verklaren van de bedoeling van de regering. Enkel Schouten stelt voorzichtig dat de regering

het toekennen van een transitievergoeding bij een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet

niet heeft beoogd.113 Officiële voorlichting vanuit de Rijksoverheid geeft evenmin duidelijk

antwoord op de vraag of, niettegenstaande een dringende reden, aanspraak op een

transitievergoeding kan bestaan.114 Opvallend is dat dit niet nader wordt toegelicht, met name

omdat het doel van voorlichting van de Rijksoverheid nu juist gericht is op het informeren van

bedrijven en particulieren over (de gevolgen van) wetswijzigingen die voor hen van belang zijn.

Voorlichting van het UWV biedt hieromtrent eveneens geen soelaas.115 De onduidelijke

111

Rb. Gelderland (ktr. zittingsplaats Arnhem) 21 december 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8230, r.o. 4.5. 112


Schouten 2014, p. 67. 114

De Rijksoverheid zwijgt in officiële voorlichting over de transitievergoeding aan bedrijven en particulieren over de mogelijkheid van een recht op transitievergoeding bij een ontslag op staande voet. Zie hiervoor: Factsheet ‘De transitievergoeding’, www.rijksoverheid.nl, geraadpleegd op 22 januari 2016. In de officiële voorlichting omtrent het ontslag op staande voet wordt deze mogelijkheid vaag gehouden door te stellen dat recht op een transitievergoeding bestaat voor werknemers die minstens 2 jaar in dienst waren en worden ontslagen door hun werkgever. Een ontslag op staande voet is een vorm van ontslag en derhalve zou dus recht op een transitievergoeding bij een ontslag op staande voet kunnen bestaan. Daarnaast wordt gesteld dat ontslag op staande voet veelal ernstig verwijtbaar is. Zie hiervoor: Factsheet ‘De werkgever ontslaat de werknemer op staande voet’, www.rijksoverheid.nl, geraadpleegd op 22 januari 2016. Zie ook: www.rijksoverheid.nl, zoeken op: ‘Heb ik recht op een vergoeding als ik word ontslagen?’, geraadpleegd op 22 januari 2016. 115

Het UWV beschrijft dat geen transitievergoeding verschuldigd is wanneer de werknemer ernstig verwijtbaar handelt. Doorklikken op het begrip ‘ernstig verwijtbaar’ in deze zin leidt echter naar een informatiepagina over het ontslag op staande voet. Zie hiervoor: www.werk.nl, zoeken op: ‘Transitievergoeding’, geraadpleegd op 13 januari 2016.

Pagina 25 van 52


verhouding tussen ernstige verwijtbaarheid en de dringende reden echoot door op websites van

juridische dienstverleners. Zo zijn er juridische dienstverleners die op hun website schrijven dat

een transitievergoeding bij een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet is uitgesloten.116 Op

andere websites daarentegen is juist te lezen dat een transitievergoeding bij een rechtsgeldig

gegeven ontslag op staande voet mogelijk is, in het geval niet tevens aan het criterium van

ernstige verwijtbaarheid is voldaan.117

116

www.transitievergoeding.nl, zoeken op: ‘Wet Werk en Zekerheid Ontslagrecht 2016’, geraadpleegd op 8 januari 2016 (“Alleen bij een (terecht gegeven) ontslag op staande voet, ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, faillissement van de werkgever en bij ontslag wegens pensioen, hoeft de werkgever de transitievergoeding niet te betalen.”); www.ontslag.nl, zoeken op: ‘Heb ik na een ontslag op staande voet nog recht op een transitievergoeding?’, geraadpleegd op 8 januari 2016 (“Nee, niet als u terecht op staande voet ontslagen bent.”); www.das.nl, zoeken op: ‘Heb ik recht op een transitievergoeding bij een ontslag op staande voet?’, geraadpleegd op 8 januari 2016 (“Heeft uw werkgever u terecht op staande voet ontslagen? Dan ontvangt u geen transitievergoeding”); www.ontslag-krijgen.nl, zoeken op: ‘Transitievergoeding’, geraadpleegd op 8 januari 2016 (“Ook heb je geen recht op een transitievergoeding als je (…) op staande voet wordt ontslagen.”); www.arag.nl, zoeken op ‘Wat is ontslag op staande voet?’, geraadpleegd op 8 januari 2016 (“Er moet sprake zijn van een dringende reden. Dat wil zeggen een ernstige verwijtbare gedraging.”). 117

www.herzienling-ontslagrecht.nl, zoeken op: ‘Ontslag op staande voet’, geraadpleegd op 6 januari 2016. (“Verder betekent voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter na een ontslag op staande voet dat vrijwel zeker de transitievergoeding verschuldigd is, aangezien ernstige verwijtbaarheid doorgaans niet aan de orde zal zijn als de dringende reden voor ontslag op staande voet niet is komen vast te staan.”); www.juridischcentrum.com, zoeken op: ‘Transitievergoeding’, geraadpleegd op 8 januari 2016; www.ad.nl, zoeken op: ‘Ontslag op staande voet kan geld opleveren’, geraadpleegd op 8 januari 2016; www.rendement.nl, zoeken op: ‘Bereken alvast de transitievergoeding’, geraadpleegd op 8 januari 2016 (“maar ontslag op staande voet hoeft niet direct te betekenen dat u geen transitievergoeding hoeft te betalen.”).

Pagina 26 van 52


Hoofdstuk 5. De objectiviteit en subjectiviteit van ernstige

verwijtbaarheid

Voor het verdere vervolg van deze masterthesis zal worden aangenomen dat een

transitievergoeding bij een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet tot de mogelijkheden

behoort. In hoofdstuk 7 zal blijken dat de consequenties hiervan voor bagatelzaken niet gering

zijn. Ter voorbereiding op een beschouwing van deze consequenties kleurt dit hoofdstuk het

begrip ernstige verwijtbaarheid nader in en wordt het begrip gepositioneerd in het systeem van

het ontslagrecht.

§ 5.1 Aannemelijkheid van een transitievergoeding bij ontslag op staande

voet

Zoals beschreven in paragraaf 4.4.1 zijn de begrippen ernstige verwijtbaarheid en de dringende

reden verschillend van aard. Aangenomen is dat een dringende reden niet per definitie ernstig

verwijtbaar hoeft te zijn. Hierdoor is een transitievergoeding bij ontslag op staande voet in theorie

niet uitgesloten. Echter is deze situatie in beginsel in de praktijk onwaarschijnlijk. Een gedraging

die te kwalificeren is als een dringende reden zal namelijk nagenoeg altijd tevens ernstig

verwijtbaar zijn, omdat de werknemer doorgaans op staande voet wordt ontslagen wegens een

gedraging waarvan hem een nadrukkelijk verwijt valt te maken.118 In paragraaf 2.1 is beschreven

dat de drempelwaarde voor het kunnen aannemen van een dringende reden relatief hoog is. Dit

brengt met zich mee dat wanneer een gedraging deze drempelwaarde haalt, weinig houvast

bestaat om te concluderen dat deze gedraging niet tevens ernstig verwijtbaar is. Het lijkt namelijk

onwaarschijnlijk dat de regering een situatie heeft beoogd waarin de criteria van ernstige

verwijtbaarheid strenger zijn dan die van de dringende reden. Dit zou tenslotte tot de

merkwaardige situatie leiden dat bij een ontslag op staande voet regelmatig een

transitievergoeding is verschuldigd, omdat de drempelwaarde van de dringende reden wel, maar

die van ernstige verwijtbaarheid niet zou zijn bereikt. Bovendien zou hiermee gebroken worden

met de leer van de Hoge Raad zoals verwoord in Schrijvers/Van Essen dat bij een rechtsgeldig

gegeven ontslag op staande voet geen ruimte voor een schadevergoeding bestaat.119 Kortom, bij

een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet zal, ondanks dat de begrippen verschillend van

118

Behoudens die situaties waarin een werknemer geen verwijt valt te maken van zijn gedraging. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij alcohol-, drugs- of gokproblemen. Zie paragraaf 2.1.3. 119

Zie hoofdstuk 6.

Pagina 27 van 52


aard zijn, doorgaans geen ruimte bestaan voor een transitievergoeding. Hiermee lijkt de aanname

dat een transitievergoeding bij een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet in theorie tot de

mogelijkheden behoort, praktisch gezien niet relevant. Echter is de praktische relevantie nog niet

volledig uit te sluiten.

§ 5.2 De omstandighedentoets van ernstige verwijtbaarheid

Het criterium van ernstige verwijtbaarheid duidt, zoals besproken in paragraaf 4.2.3, op een alles-

of-niets-benadering. Waar deze harde grens precies getrokken wordt is mede afhankelijk van de

mate waarin rekening dient te worden gehouden met de omstandigheden van het geval. Cruciaal

voor het kwalificatievraagstuk is dan ook de rol die is weggelegd voor de invloed van de

omstandigheden van het geval die al dan niet, en zo ja in welke mate, de ernst van de verweten

gedraging kunnen nuanceren.

§ 5.2.1 Objectieve toetsing

Een eerste gedachtegang is dat de toets van ernstige verwijtbaarheid objectief is. Er bestaat geen

ruimte voor een subjectieve120 toetsing naar proportionaliteit waarbij de omstandigheden van het

geval de ernst van de gedraging kunnen nuanceren. Diefstal is in deze gedachtegang per definitie

ernstig verwijtbaar. Volgens deze strikte uitleg van de voorbeeldencatalogus uit de MvT is een

bagateldelict per definitie ernstig verwijtbaar. De in hoofdstuk 2 besproken bagatelzaken zouden

hiermee, wanneer deze onder de Wwz zouden zijn beslecht door de kantonrechter, allemaal

hebben gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar. Zo bezien zou bij een bagateldelict - behoudens

artikel 7:673 lid 8 BW121 - nooit aanspraak op een transitievergoeding kunnen bestaan. Een

argument voor deze strikte uitleg is gelegen in de aansluiting in terminologie die de regering in de

voorbeeldencatalogus uit de MvT heeft gezocht bij de dringende reden. Zo formuleert artikel

7:678 lid 2 sub d BW als dringende reden: “wanneer hij zich schuldig maakt aan diefstal (…)

waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt”. In nagenoeg gelijke

bewoording formuleert de MvT als ernstig verwijtbaar “de situatie waarin de werknemer zich

schuldig maakt aan diefstal (…) waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig

wordt”122 Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad123 dat niet zozeer de omvang van de

120

Met subjectiviteit wordt in het hiernavolgende gedoeld op de toetsing aan de omstandigheden van het geval: de proportionaliteitstoets. Dit is niet dezelfde begrip ‘subjectiviteit’ als bedoeld in paragraaf 2.1.1, waar subjectiviteit juist zag op de onverwijldheid van het gegeven ontslag op staande voet. 121

Zie paragraaf 5.3. 122

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 39-40. 123

Zie: HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9532, JAR 2012/135 (Azizou/De Bijenkorf); HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4436, JAR 2000/45 (P./Hema BV).

Pagina 28 van 52


diefstal maar juist het gegeven dat de werknemer door diefstal te plegen het vertrouwen van zijn

werkgever onwaardig is geworden, een belangrijk criterium is voor het aannemen van een

dringende reden wegens diefstal. Door het overnemen van de terminologie is verdedigbaar dat

deze leer van de Hoge Raad eveneens van toepassing is voor een vertrouwensbreuk door diefstal

zoals bedoeld in de voorbeeldencatalogus. Aldus zal een bagateldelict dat kwalificeert als

dringende reden automatisch kwalificeren als ernstig verwijtbaar.

§ 5.2.2 Subjectieve toetsing

Tegenover de gedachte dat de toets van ernstige verwijtbaarheid objectief is staat de gedachte

dat deze tevens subjectief is. Te discussiëren valt of het stelen van een balpen, hetgeen weliswaar

kan rechtvaardigen dat van een werkgever niet langer gevergd kan worden de

arbeidsovereenkomst voort te zetten, eveneens het verlies op een transitievergoeding

rechtvaardigt. De vragen ‘is in deze situatie een ontslag op staande voet rechtvaardig?’ en ‘is in

deze situatie een transitievergoeding verschuldigd?’ zijn namelijk op verschillende rechtsgevolgen

gericht. Een ander argument voor een subjectieve toetsing is gelegen in de voorbeeldencatalogus

uit de MvT. Zo beschrijft Sagel dat in de gedraging diefstal een verwijtbaarheidsvorm besloten ligt

die in samenhang met de binnen de onderneming geldende gedragsregels een bepaalde mate van

verwijtbaarheid oplevert. Dit is in lijn met Azizou/De Bijenkorf. Voorts constateert Sagel dat in

drie van de vijf situaties uit de voorbeeldencatalogus sprake is van een werknemer die een

bepaald gedrag vertoont, ondanks dat de werkgever hem hiervoor heeft gewaarschuwd en/of

sancties heeft opgelegd die aan de werknemer onmiskenbaar duidelijk hebben gemaakt dat zijn

gedrag niet deugt.124 Kortom, in vier van de vijf voorbeelden heeft het gedrag van de werkgever

kennelijk invloed op het criterium van ernstige verwijtbaarheid. Hiermee lijkt een aanwijzing

gevonden dat naast de proportionaliteitstoets van de dringende reden eveneens een (beperkte)

proportionaliteitstoets geldt voor het vaststellen van ernstige verwijtbaarheid.

§ 5.2.3 Aannemelijkheid van een omstandighedentoets bij ernstige verwijtbaarheid

Het is aannemelijk dat de toets voor ernstige verwijtbaarheid zuiver objectief uitgelegd dient te

worden. Een andersluidende conclusie is gelet op de verhouding met de dringende reden

onwenselijk. Zoals in paragraaf 2.1.2 besproken geldt voor een dringende reden namelijk een

proportionaliteitstoets. In het geval dat voor ernstige verwijtbaarheid eveneens een

proportionaliteitstoets geldt, ontstaat samenloop van twee subjectieve toetsen die ieder hun

eigen criteria kennen. Het maken van een consistent onderscheid tussen deze twee toetsen lijkt,

124

Sagel 2015, p. 10 (gedownload via Legal Intelligence).

Pagina 29 van 52


gelet op het in paragraaf 2.1.4 beschreven al zo arbitraire karakter van het ontslag op staande

voet, niet eenvoudig.125 Een zuiver objectieve toetsing voor het aannemen van ernstige

verwijtbaarheid zou bovendien beter verenigbaar zijn met Schrijvers/Van Essen.126 Ruimte voor

een subjectieve toetsing voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid zou kortom tot

aanzienlijke rechtsonzekerheid leiden.

§ 5.3 De escape van het achtste lid

De dringende reden die ten grondslag ligt aan het ontslag op staande voet zal doorgaans

automatisch kwalificeren als ernstig verwijtbaar, zo is aannemelijk geacht.127 Hieruit valt het

principe af te leiden dat de toetsing voor het al dan niet aannemen van ernstige verwijtbaarheid

zuiver objectief is. Deze objectieve toetsing leidt ertoe dat bij een rechtsgeldig gegeven ontslag op

staande voet geen aanspraak op een transitievergoeding kan bestaan. Dit principe past goed in

het ontslagsysteem, omdat de regering in de MvT heeft toegelicht dat bij een ontslag op staande

voet geen ruimte kan bestaan op een transitievergoeding.128 Echter bestaat ingevolge artikel

7:673 lid 8 BW (hierna: het achtste lid) een mogelijkheid om ondanks ernstige verwijtbaarheid

alsnog aanspraak te maken op een (gedeeltelijke) transitievergoeding. Dit is het geval indien het

niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar wordt bevonden door de kantonrechter. Alvorens de discussie over het alsnog

kunnen toekennen van een transitievergoeding bij een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande

voet die tevens ernstig verwijtbaar is uiteen te zetten, volgt in het hiernavolgende eerst een

bespreking van het achtste lid.

§ 5.3.1 Aansluiting met de onaanvaardbaarheidstoets

De regering lijkt met het achtste lid aansluiting te zoeken bij de onaanvaardbaarheidstoets in de

zin van artikel 6:248 lid 2 BW. Zo komt de formulering “naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar” in artikel 7:673 lid 8 BW deels overeen met die van artikel 6:248 lid 2

BW: “een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing,

voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar zou zijn.” Deze aansluiting lijkt in de MvT bevestigd te worden door de

125

Eenzelfde redenering gaat tot op zekere hoogte op voor de verhouding met verwijtbaarheid als ontslaggrond, want zoals in paragraaf 4.2.1 naar voren kwam geldt ook voor verwijtbaarheid dat de omstandigheden van het geval zich kunnen verzetten tegen de ernst van de verweten gedraging. Dit zou eveneens een dubbele toetsing van de omstandigheden van het geval betekenen. 126

Zie hoofdstuk 6. 127

Zie paragraaf 5.2.1. 128

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 50.

Pagina 30 van 52


toevoeging van de zinsnede “gezien de specifieke omstandigheden van het geval” 129 aan artikel

7:673 lid 8 BW. Hiermee komt de strekking van het achtste lid overeen met vaste jurisprudentie

van de Hoge Raad dat voor het aannemen van onaanvaardbaarheid een volledige

omstandighedentoets is vereist.130 Aangenomen kan dan ook worden dat de regering met het

achtste lid een mogelijkheid heeft willen bieden om in uitzonderlijke situaties maatwerk te

bieden.131 Dit duidt op een subjectieve toetsing aan het begrip ernstige verwijtbaarheid. Zo stelt

Kruit dat voor de vaststelling of sprake is van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbare situatie een aparte omstandighedentoets geldt die alleen kan plaatsvinden in de

uitzonderlijke situatie dat ernstige verwijtbaarheid van de werknemer vaststaat.132 Barentsen &

Duk merken op dat de wetgever met het toetsen aan maatstaven van redelijkheid en billijkheid

een mogelijkheid schept waarbij onzeker is welke invulling een rechter hieraan zal geven.133

Explicieter hierin is Verhulp, die aangeeft dat artikel 7:673 lid 8 BW overbodig lijkt naast de

mogelijkheid die artikel 6:248 lid 2 BW de kantonrechter geeft.134

§ 5.3.2 De uitleg van een relatief kleine misstap

De open norm “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” is vaag en vraagt

om verduidelijking. Als een wettekst op grond van de grammaticale interpretatie onduidelijk is

kan een rechter andere interpretatiemethoden zoals de wetshistorische en teleologische

wetsinterpretatie aangrijpen die hem helpen om de bedoeling van de wetgever te verhelderen.135

Opvallend is echter hoe weinig aandacht aan dit begrip is besteed in de parlementaire

geschiedenis.136 De MvT geeft slechts aan dat te denken valt aan “een relatief kleine misstap na

een heel lang dienstverband”.137 Een interessante vraag is hoe in een gegeven situatie sprake kan

zijn van een relatief kleine misstap als daarvoor reeds is vastgesteld dat de gedraging ernstig

verwijtbaar is. Zo kwam de kantonrechter te Zeeland-West-Brabant138 tot de conclusie dat niet

(gemakkelijk) valt in te zien hoe ernstige verwijtbaarheid tegelijkertijd slechts een relatief kleine

misstap voor de toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW zou kunnen opleveren. In casu betrof het

een docent van een middelbare school die zijn leerling had voorzien van de goede antwoorden

129


HR 22 juni 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW5695, r.o. 4.2.1, JAR 2012/189, m.nt. A.M. Helstone, JBPR 2013/10 m.nt. J. Mencke (ABN AMRO/Y.). 131

Van der Kind, TRA 2015/103. 132

Kruit 2014, p. 55. 133

Barentsen & Duk 2015, p. 7-8 (gedownload via Legal Intelligence). 134

Verhulp, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2015, art. 7:673 BW, aant. 7.a. 135

Peters, AB 2015/320. 136

Zo zijn in de Memorie van Toelichting slechts twee zinnen gewijd aan artikel 7:673 lid 8 BW en is in de Nota naar aanleiding van het Verslag in het geheel niets te vinden over artikel 7:673 lid 8 BW. 137


Rb. Zeeland-West-Brabant (ktr. zittingsplaats Tilburg) 23 november 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:7552.

Pagina 31 van 52


van een toets. De omstandigheden van het geval bracht de kantonrechter tot het oordeel dat de

transitievergoeding ondanks ernstige verwijtbaarheid alsnog volledig diende te worden

uitgekeerd door de werkgever. De kantonrechter overwoog dat een strikte toepassing van de

bedoeling die de MvT aan artikel 7:673 lid 8 BW geeft zou leiden tot een “vrijwel zinloze

bepaling”. Derhalve besloot de kantonrechter een ruimere uitleg aan artikel 7:673 lid 8 BW te

geven. Van Slooten e.a. leggen een relatief kleine misstap uit als een situatie waarin een

werknemer met een lang dienstverband één keer redelijk verwijtbaar de fout ingaat.139 Kennelijk

hoeft het volgens Van Slooten e.a. dus niet over een kleine misstap te gaan, maar mag het ook

over een meer ernstige misstap gaan, zolang deze maar eenmalig is.

§ 5.3.3 De betekenis van het achtste lid: een nieuwe grens

Voor bagatelzaken zou een strikte uitleg van een relatief kleine misstap betekenen dat het niet

toekennen van een transitievergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid vrij gemakkelijk tot een

onaanvaardbare situatie leidt. Zo verdedigt Sagel dat in de casus van P./Hema onder de Wwz,

nadat geconcludeerd zou zijn dat de verweten gedraging ernstig verwijtbaar was, via het achtste

lid alsnog recht op een transitievergoeding zou kunnen bestaan. Het bagateldelict kan immers

opgevat worden als een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband (in casu 35

dienstjaren)140. Wanneer een relatief kleine misstap opgevat kan worden als een eenmalige

misstap die ernstiger van aard is, lijkt in bagatelzaken tevens ruimte te bestaan om via de banden

van artikel 7:673 lid 8 BW aanspraak te maken op een (gedeeltelijke) transitievergoeding. Hierbij

kan gedacht worden aan een casus zoals Azizou/De Bijenkorf,141 waarbij verdedigbaar is dat de

gedragingen van de werknemer weliswaar laakbaar zijn, maar dat deze misstap slechts eenmalig

is in een lang dienstverband (in casu 7 dienstjaren). Of het begrip van een relatief kleine misstap

een dermate ruime uitleg toekomt, is op dit moment niet met zekerheid te zeggen. Wel is

duidelijk dat bij een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet wegens een bagateldelict

waarbij tevens sprake is van ernstige verwijtbaarheid, het achtste lid de grens tussen het wel of

niet ontvangen van een (gedeeltelijke) transitievergoeding mogelijk kan verleggen. Het is aan de

rechtspraak om hieromtrent criteria te formuleren die de beroepspraktijk voldoende houvast

verschaft.

139

Van Slooten e.a. 2015, p. 206. 140


HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9532, JAR 2012/135 (Azizou/De Bijenkorf).

Pagina 32 van 52


§ 5.3.4 De betekenis van het achtste lid: een verzachte grens

Niet alleen zou het achtste lid de hierboven bedoelde grens kunnen verleggen, deze grens kan

tevens verzacht worden. Niet langer hoeft immers gedacht te worden vanuit een alles-of-niets-

benadering die het criterium van ernstige verwijtbaarheid met zich meebrengt. Daar waar deze

alles-of-niets-benadering bij een voorstelling van de bagatelzaken van de cashewnoot142 en de

pinda143 uit hoofdstuk 2 onder het regime van de transitievergoeding zonder het achtste lid tot de

situatie kan leiden dat de ene werknemer een volledige transitievergoeding krijgt en de andere

werknemer geen transitievergoeding, kan met het achtste lid een nuance worden geboden die

wellicht beter aansluit bij het rechtvaardigheidsgevoel. Het afwachten is op de eerste

gerechtelijke uitspraak in een bagatelzaak waarbij ernstige verwijtbaarheid vaststaat en het

achtste lid zich aldus uit de doeken kan doen. Mogelijk dat de gerechtshoven en eventueel de

Hoge Raad een standpunt zullen moeten innemen over de escape van het achtste lid.

§ 5.4 Positionering van ernstige verwijtbaarheid in het ontslagrecht

Het voorgaande in beschouwing genomen leidt tot de conclusie dat het aannemelijk is dat artikel

7:673 lid 7 sub c BW ziet op de objectiviteit van ernstige verwijtbaarheid en het achtste lid op de

subjectiviteit van ernstige verwijtbaarheid. Verdedigbaar is dat artikel 7:673 lid 7 sub c BW

(objectiviteit) en artikel 7:673 lid 8 BW (subjectiviteit) tezamen enigszins vergelijkbaar zijn met de

toets van de dringende reden. In de dringende reden ligt namelijk zowel de objectiviteit alsook de

subjectiviteit144 besloten. Voor het bagateldelict opent het achtste lid de mogelijkheid voor een

subjectieve toetsing. Hiermee lijkt het aannemelijk dat in bagatelzaken recht op een

transitievergoeding kan bestaan. Het begrip ernstige verwijtbaarheid heeft - door het achtste lid -

een merkwaardige positie ingenomen in het ontslagrecht die vooral voor het bagateldelict

relevant is.

142

Rb. Haarlem (ktr.) 2 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC1646, JAR 2008/26, m.nt. E. Verhulp. 143

Rb. Haarlem (ktr.) 17 oktober 2000, ECLI:NL:RBHAA:2000:AG2763, JAR 2001/9, m.nt. E. Verhulp. 144

Ter verduidelijking: met subjectiviteit wordt hier gedoeld op de toetsing aan de omstandigheden van het geval: de proportionaliteitstoets. Dit is niet dezelfde begrip ‘subjectiviteit’ als bedoeld in paragraaf 2.1.1, waar subjectiviteit juist zag op de onverwijldheid van het gegeven ontslag op staande voet.

Pagina 33 van 52


Hoofdstuk 6. Breuk met Schrijvers/Van Essen?

Geconcludeerd is dat bij een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet wegens een

bagateldelict, die tevens ernstig verwijtbaar is, het achtste lid mogelijk alsnog kan leiden tot

aanspraak op een (gedeeltelijke) transitievergoeding. Dit is opmerkelijk in het licht van het arrest

Schrijvers/Van Essen van de Hoge Raad. In dit hoofdstuk zal Schrijvers/Van Essen in verband

worden gebracht met de transitievergoeding. Vervolgens zal de aannemelijkheid van de

geschetste consequenties worden besproken.

§ 6.1 Het arrest Schrijvers/Van Essen

In het arrest Schrijvers/Van Essen145 heeft de Hoge Raad antwoord gegeven op de vraag of bij een

rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet ruimte bestaat voor een vergoeding wegens

kennelijk onredelijk ontslag ex 7:681 BW (oud). In casu kreeg een werknemer ruzie met de

dochter van de directeur nadat zij hem aansprak op het overschrijden van zijn pauzetijd. De

dochter gooide op enig moment warme thee in het gezicht van de werknemer, waarop de

werknemer haar in een houdgreep buiten zette. De vrouw van de directeur kwam verhaal halen

bij de werknemer en de ruzie escaleerde. Uiteindelijk sloeg de werknemer de vrouw van de

directeur met de steel van een hamer op haar hand waardoor zij gewond raakte.

Niettegenstaande het rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet stelde de werknemer dat hij

een schadevergoeding ex 7:681 lid 2 BW (oud) kon vorderen van zijn werkgever met als argument

dat het gelet op het incidentele karakter van het voorval en het lange dienstverband onredelijk

zou zijn dat de werkgever geen inspanningen had verricht om elders passend werk te vinden. De

Hoge Raad verwierp dit standpunt en stelde voorop dat “de vraag of de gevolgen van de

beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het

belang van de werkgever bij de beëindiging, behoort te worden beantwoord in het kader van de

vraag of sprake is van een dringende reden.” Was een dringende reden aangenomen dan bestond

volgens de Hoge Raad geen ruimte meer om te oordelen dat het ontslag tevens kennelijk

onredelijk kon zijn op grond van het gevolgencriterium.146

145

HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, NJ 1999/643, m.nt. Stein (Schrijvers/Van Essen). 146

Zie: HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, NJ 1999/643, m.nt. Stein (Schrijvers/Van Essen), r.o. 4.3 en 4.4; Schouten 2014, p. 67; Sagel 2015, p. 8 (gedownload via Legal Intelligence).

Pagina 34 van 52


§ 6.2 Dubbele toetsing aan de omstandigheden van het geval

Het is de vraag of de constatering uit het vorige hoofdstuk, dat in een bagatelzaak waarbij

geoordeeld is dat sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet en tevens van

ernstige verwijtbaarheid, waarbij via het achtste lid alsnog een (gedeeltelijke) transitievergoeding

verschuldigd kan zijn, verenigbaar is met Schrijvers/Van Essen. Zoals beschreven in paragraaf 3.3

is de transitievergoeding namelijk deels bedoeld als compensatie voor de nadelige gevolgen van

het ontslag. Uit paragraaf 3.3.1 volgt dat de schadevergoeding in de zin van artikel 7:681 BW

(oud) onder de Wwz is verankerd in de transitievergoeding. Het gevolgencriterium van het

kennelijk onredelijk ontslag is met andere woorden een standaardgedeelte van de

transitievergoeding geworden.147 In paragraaf 3.2.2 is aangestipt dat het opmerkelijk is dat een

werkgever ook een schadevergoeding verschuldigd is indien het ontslag redelijk is. In het geval

dat een werknemer rechtsgeldig op staande voet is ontslagen wegens een bagateldelict waarbij

tevens sprake is van ernstige verwijtbaarheid en via het achtste lid alsnog aanspraak op een

(gedeeltelijke) transitievergoeding bestaat, wordt in de toets van het achtste lid als het ware

opnieuw getoetst aan de omstandigheden van het geval. Eerst in het kader van de vraag of sprake

is van een dringende reden voor een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet en vervolgens

in het kader van de vraag of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het niet toekennen

van een transitievergoeding onaanvaardbaar is. De omstandigheden van het geval worden met

andere woorden dubbel getoetst. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat deze dubbele

proportionaliteitstoets zich alleen voordoet in het geval de werkgever de werknemer rechtsgeldig

op staande voet ontslaat wegens een bagateldelict en tevens sprake is van ernstige

verwijtbaarheid. De werkgever kan eenzelfde feitencomplex namelijk ook onder de noemer van

verwijtbaarheid als redelijke ontslaggrond aan de kantonrechter voorleggen. De kwalificatie van

het begrip ernstige verwijtbaarheid is in principe onafhankelijk van de gekozen grondslag voor het

ontslag en zal dus gelijk zijn. Anders dan bij het ontslag op staande voet kent verwijtbaarheid als

redelijke ontslaggrond echter geen proportionaliteitstoets die tot een schrijdende samenloop met

de proportionaliteitstoets van het achtste lid zou leiden.

§ 6.3 Onverenigbaarheid met Schrijvers/Van Essen

Zoals hierboven is beschreven leidt een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet wegens een

bagateldelict dat tevens ernstig verwijtbaar is, waarbij via het achtste lid alsnog een

(gedeeltelijke) transitievergoeding verschuldigd kan zijn, tot een dubbele proportionaliteitstoets.

Vooropgesteld staat dat dit slechts een kleine groep van ontslagzaken betreft. Zo dient de

147


Pagina 35 van 52


werkgever gekozen te hebben om het feitencomplex onder de noemer van een dringende reden

aan te voeren, dient sprake te zijn van ernstige verwijtbaarheid148 en dient de kantonrechter in

een door de werknemer aangespannen zaak een beroep op het achtste lid te honoreren. Een

beroep op het achtste lid zal echter minder snel gehonoreerd worden indien de criteria hiervoor

strenger dienen te worden uitgelegd.149 Desalniettemin is voor deze kleine groep ontslagzaken de

gedachte dat bij een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet ruimte bestaat voor een

transitievergoeding onverenigbaar met Schrijvers/Van Essen. De Hoge Raad bepaalde in dit arrest

namelijk dat een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet niet tevens kennelijk onredelijk

kon zijn. De omstandigheden van het geval die in het kader van de beantwoording van de vraag of

sprake is van een dringende reden zijn gewogen, kunnen niet vervolgens worden aangehaald om

te beargumenteren dat het ontslag kennelijk onredelijk is en dat een schadevergoeding

rechtvaardig is. Hoewel het kennelijk onredelijk ontslag niet meer bestaat, is het aannemelijk dat

de door de Hoge Raad aangehaalde argumenten in Schrijvers/Van Essen nog wel gelden. Niet te

rijmen met Schrijvers/Van Essen valt dan ook dat naast de proportionaliteitstoets van de

dringende reden opnieuw aan deze proportionaliteit wordt getoetst waaraan vervolgens de

conclusie kan worden verbonden dat een financiële vergoeding wegens de onredelijkheid van het

ontslag gerechtvaardigd is. Op dit punt lijkt kortom gebroken te worden met Schrijvers/Van

Essen.150 Opmerkelijk is hiernaast dat een gedeelte van de transitievergoeding nu juist bestaat uit

een schadevergoeding wegens onredelijk ontslag. 151 Het verschil met de oude situatie is dat niet

langer aan een drempelwaarde hoeft te worden voldaan. Dat het ontslag onredelijk is lijkt

hiermee kort gezegd een gegeven. In de gedachtegang dat niettegenstaande een rechtsgeldig

gegeven ontslag op staande voet aanspraak op een transitievergoeding kan bestaan, lijkt hiermee

dus ook op dit punt gebroken te worden met Schrijvers/Van Essen.

§ 6.4 Discussie over de onverenigbaarheid met Schrijvers/Van Essen

In de hierboven beschreven gedachtegang is het toekennen van een transitievergoeding niet

alleen onverenigbaar met Schrijvers/Van Essen, maar ook onverenigbaar met de MvT waar deze

stelt: "Wel vervalt bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer- en dus ook bij een dringende

148

Aan deze voorwaarde zal wel vrij gemakkelijk zijn voldaan, zie paragraaf 5.2.3. 149

Deze criteria dienen nog ontwikkelt te worden in de rechtspraak. Zie paragraaf 5.3.3 en 5.3.4. 150

Schouten 2014, p. 67; Sagel 2015, p. 8 (gedownload via Legal Intelligence). 151

Met ‘onredelijk ontslag’ wordt hier gedoeld op: “Wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging.” Zie paragraaf 3.2.

Pagina 36 van 52


reden - de aanspraak van de werknemer op de transitievergoeding."152 De vraag die zich

onmiddellijk opdringt is of deze twee argumenten de aanname dat bij een rechtsgeldig gegeven

ontslag op staande voet wegens een bagateldelict, waarbij tevens sprake is van ernstige

verwijtbaarheid en via het achtste lid alsnog een (gedeeltelijke) transitievergoeding verschuldigd

is, overtuigend kunnen weerleggen. In paragraaf 4.4 en 4.4.1 is naar voren gekomen dat de

parlementaire geschiedenis geen eenduidig antwoord geeft op de vraag of met de introductie van

de transitievergoeding de mogelijkheid is geopend om bij een ontslag op staande voet onder

bepaalde voorwaarden een transitievergoeding toe te kennen. Zo wordt de hierboven

aangehaalde passage elders in de MvT tegengesproken.153 Het ontbreken van een duidelijk

standpunt van de regering is opmerkelijk en kan zowel als een argument voor en tegen worden

geïnterpreteerd.

§ 6.4.1 Het argument voor

Het argument voor is dat de regering de transitievergoeding als een wezenlijk andere soort

ontslagvergoeding ziet dan de voorgangers van de transitievergoeding en dat een

ontslagvergoeding niet uitgesloten hoeft te worden bij een ontslag op staande voet. Het criterium

van ernstige verwijtbaarheid is immers bepalend154 of recht op een transitievergoeding bestaat en

niet langer de aangevoerde ontslaggrond.155 Schrijvers/Van Essen zou in deze redenering aan

betekenis inboeten, omdat de toets voor het toekennen van een transitievergoeding zich

voortaan manifesteert in het regime van de transitievergoeding die eigen criteria kent.156

§ 6.4.2 Het argument tegen

Uit het ontbreken van een duidelijke overweging van de regering dat ondanks een rechtsgeldig

gegeven ontslag op staande voet een transitievergoeding mogelijk zou zijn, valt echter ook op te

maken dat de regering deze situatie nooit voor ogen heeft gehad. Het is goed mogelijk dat het

snelle wetgevingsproces van de Wwz tot een juridische onzuiverheid tussen de dringende reden

en ernstige verwijtbaarheid heeft geleid. Indien de regering het toekennen van een

transitievergoeding bij een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet onder bepaalde

voorwaarden wel voor ogen zou hebben gehad, zou dit een belangrijke wijziging betekenen ten

opzichte van de situatie van vóór de Wwz. Het zou dan in de rede hebben gelegen om hieraan in

de parlementaire geschiedenis nadrukkelijk aandacht aan te besteden.

152


Kamerstukken II 2014/14, 33818, 3, p. 112; Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 24. 154

Hoewel de wenselijkheid van dit criterium wordt bekritiseerd, zie paragraaf 4.1.2. 155

Dit is in lijn met: Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 24. 156

Hoewel deze criteria nog wel nadere uitwerking behoeven, zie paragraaf 4.3.3 en 5.3.4.

Pagina 37 van 52


§ 6.4 Slotsom van de discussie

De conclusie die getrokken kan worden is dat in ieder geval niet uit te sluiten valt dat bij een

rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet wegens een bagateldelict, waarbij tevens sprake is

van ernstige verwijtbaarheid, via het achtste lid alsnog een (gedeeltelijke) transitievergoeding

toegekend kan worden. Echter is er nog een belangrijk aspect. Bovenstaande voor- en

tegenargumenten hebben namelijk betrekking op de bedoeling van de wetgever. Dit zijn

interpretatiemethoden die in de literatuur bekend staan als de wetshistorische en teleologische

wetsinterpretatie. Deze hulpmiddelen helpen een onduidelijke wettekst te verhelderen indien

deze op zichzelf niet duidelijk is.157 Echter is in paragraaf 4.4.1 naar voren gekomen dat artikel

7:677 juncto 7:678 BW enerzijds en artikel 7:673 lid 7 sub c BW anderzijds duidelijk eigen criteria

kennen. Dat de MvT twijfel zaait over de verhouding tussen de begrippen van de dringende reden

en ernstige verwijtbaarheid, doet niet af aan het gegeven dat op grond van een grammaticale en

wetssystematische wetsinterpretatie de begrippen duidelijk een eigen toetsingsmaatstaf kennen.

Een en ander komt neer op de vraag of de rechter de grammaticale en wetssystematische

wetsinterpretatie zonder meer naast zich neer kan leggen en daarmee vast kan en wil houden aan

het oude ontslagrecht waarin bij een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet nooit enige

ontslagvergoeding aan de orde kon zijn. Mogelijk dat de gerechtshoven en eventueel de Hoge

Raad een standpunt moeten innemen om duidelijkheid te scheppen over de onverenigbaarheid

van het onder bepaalde voorwaarden toekennen van een transitievergoeding bij een rechtsgeldig

gegeven ontslag op staande voet wegens een bagateldelict met Schrijvers/Van Essen en de

parlementaire geschiedenis.

157

Peters, AB 2015/320.

Pagina 38 van 52


Hoofdstuk 7. De transitievergoeding in bagatelzaken

Zoals blijkt uit het vorige hoofdstuk valt in ieder geval niet uit te sluiten dat een rechtsgeldig

gegeven ontslag op staande voet wegens een bagateldelict, waarbij tevens sprake is van ernstige

verwijtbaarheid en via het achtste lid alsnog een (gedeeltelijke) transitievergoeding is

verschuldigd, tot de mogelijkheden behoort. In dit hoofdstuk zal worden uitgegaan van de

juistheid van deze aanname, zodat een beeld kan worden geschetst van de consequenties voor

het ontslag op staande voet wegens een bagateldelict.

§ 7.1 Transitievergoeding als relevante omstandigheid

In het geval een gedraging van een werknemer niet dermate ernstig is dat sprake is van ernstige

verwijtbaarheid, ontvangt de werknemer een transitievergoeding die aangemerkt kan worden als

een compensatie voor het ontslag. De transitievergoeding kan opgevat worden als een

verzachtende omstandigheid die de nadelige gevolgen van het ontslag voor de werknemer minder

ernstig maken. Een opvatting is dat een transitievergoeding daarom meegewogen dient te

worden in de proportionaliteitstoets van de dringende reden.

§ 7.1.1 Aannemelijkheid van de transitievergoeding als omstandigheid

De opvatting dat een transitievergoeding als relevante omstandigheid gewogen dient te worden

in het kader van de proportionaliteitstoets van de dringende reden, vindt steun in vaste

jurisprudentie van de Hoge Raad. Zo blijkt uit de arresten Schrijvers/Van Essen en Looijen/Jansen

& De Kruyf158 dat reguliere wettelijke gevolgen zoals het geldend kunnen maken van een uitkering

krachtens de Werkloosheidswet (WW) meegewogen dienen te worden bij de beoordeling of gelet

op de omstandigheden van het geval een dringende reden aangenomen kan worden.159 Een

transitievergoeding is volgens Heerma van Voss, net als de WW, een wettelijk geregeld recht en

dient derhalve op grond van deze arresten gewogen te worden als omstandigheid. Dat de rechter

de aanspraak op een transitievergoeding als omstandigheid dient te wegen is hiernaast in lijn met

de vergoeding in de zin van artikel 7:677 lid 2 BW die de werkgever kan vorderen van zijn

werknemer die door opzet of schuld een dringende reden heeft gegeven.160 Volgens Van der Kind

leidt namelijk niet het vorderen van deze vergoeding op zichzelf tot een relevante omstandigheid,

maar leidt juist het gegeven dat een werkgever deze vergoeding vordert tot het gevolg dat sprake

158

HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9430, NJ 2003/174, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss (Looijen/Jansen & De Kruyf). 159


Sagel 2013, p. 330.

Pagina 39 van 52


is van een relevante omstandigheid. De werkgever kan hiermee immers het financiële gevolg voor

de werknemer door het ontslag rechtstreeks beïnvloeden.161 Dit zou voor de transitievergoeding

niet anders moeten zijn, omdat een werkgever het verschuldigd zijn van een transitievergoeding

eveneens rechtstreeks kan beïnvloeden.162

§ 7.1.2 Transitievergoeding als ‘ambtshalve’ omstandigheid

Volgens Heerma van Voss dient de kantonrechter de transitievergoeding als relevante

omstandigheid zelfs ambtshalve in aanmerking te nemen, indien de rechter de mogelijkheid heeft

om het al dan niet toekennen van een transitievergoeding uit de processtukken te destilleren.163

In de praktijk zal het al dan niet toekennen van een transitievergoeding bij een door de

werknemer in rechte aangevochten ontslag op staande voet nagenoeg altijd een geschilpunt

zijn.164 Hierdoor heeft de rechter deze informatie voorhanden en zal hij deze ambtshalve dienen

aan te merken als een omstandigheid die de gevolgen van het ontslag voor de werknemer minder

ernstig kunnen maken. Hiermee lijkt de leer van de Hoge Raad zoals verwoord in het arrest

L./Wennekes Lederwaren,165 dat een rechter in ontslagzaken niet gehouden is om ambtshalve te

onderzoeken of er omstandigheden bestaan die zich verzetten tegen het bestaan van een

dringende reden, enigszins genuanceerd te worden.166

§ 7.2 Een nieuwe kracht in de weegschaal

Tot aan de invoering van de Wwz had een kantonrechter de keuze om gegeven een ontslag op

staande voet wegens een bagateldelict wel of niet rechtmatig te achten. Hierbij diende de

kantonrechter rekening te houden met de omstandigheden van het geval. Wanneer het ontslag

op staande voet rechtmatig was, volgden voor de werknemer zware sancties: er bestond geen

161

Van der Kind, TRA 2014/55. 162

Zo kan de werkgever het standpunt innemen dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid waardoor de werknemer een transitievergoeding toekomt. Aan de andere kant zou de werkgever er ook voor kunnen kiezen om in hetzelfde feitencomplex het standpunt in te nemen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid, waarmee de werknemer in beginsel zijn aanspraak op een transitievergoeding verliest. Voor de volledigheid: het vorderen van een vergoeding in de zin van artikel 7:677 lid 2 BW is een verhardende omstandigheid, het toekennen van een transitievergoeding een verzachtende omstandigheid. 163

Heerma van Voss, NJ 2003/174. 164

Hoewel de transitievergoeding een wettelijk recht is zal een werknemer zijn recht op een transitievergoeding overigens wel kenbaar moeten maken aan de rechter, omdat de rechter niet ambtshalve gehouden is daar een uitspraak over te doen. Zie o.a.: Rb. Amsterdam (ktr.) 24 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6673 en Rb. Amsterdam (ktr.) 10 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8193. Geschillen betreffende het al dan niet recht hebben op een transitievergoeding dienen te worden ingeleid bij verzoekschrift, zie ook: artikel 686a lid 2 BW; Koole, JAR 2015/217. 165

HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1347, NJ 2001, m.nt. P.A. Stein (L./Wennekes Lederwaren). 166

HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9430, NJ 2003/174, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss (Looijen/Jansen & De Kruyf).

Pagina 40 van 52


aanspraak op enige ontslagvergoeding en het eventuele recht op WW kon niet geldend worden

gemaakt bij het UWV.167 Vernietigde de rechter het ontslag op staande voet, dan was de

werknemer sterk in het voordeel: de werknemer kon een loonvordering instellen over de periode

waarover de werkgever onterecht geen loon betaalde omdat de arbeidsovereenkomst geacht

werd nooit te zijn opgezegd.168 Volgens Sagel heeft de kantonrechter met de invoering van de

Wwz een nieuwe - weliswaar beperkte - mogelijkheid gekregen naast de hiervoor geschetste

zwart-witbenadering. De kantonrechter heeft namelijk enige beoordelingsvrijheid om ernstige

verwijtbaarheid al dan niet aan te nemen. Hierdoor kan de situatie zich voordoen dat door het

niet aannemen van ernstige verwijtbaarheid een verschuldigde transitievergoeding de gevolgen

van het ontslag op staande voet voor de werknemer niet langer dermate ernstig zijn dat een

ontslag op staande voet een onevenredige sanctie is. Volgens Sagel zal dit er in de rechtspraak toe

leiden dat een rechter in zijn beoordeling van de rechtmatigheid van het ontslag op staande voet

rekenschap zal geven aan de omstandigheid dat al dan niet sprake is van ernstige

verwijtbaarheid.169

§ 7.2.1 Versoepeling van het ontslag op staande voet wegens een bagateldelict

De hiervoor beschreven redering is gebaseerd op de situatie waarin een transitievergoeding is

verschuldigd, omdat niet aan het criterium van ernstige verwijtbaarheid is voldaan. Echter gaat

deze redenering eveneens op voor bagatelzaken, waarbij zowel aan het criterium van de

dringende reden alsook aan het criterium van ernstige verwijtbaarheid is voldaan. Het behalen

van de drempelwaarde van ernstige verwijtbaarheid sluit een transitievergoeding uit, maar indien

de kantonrechter toepassing geeft aan het achtste lid kan alsnog een (gedeeltelijke)

transitievergoeding verschuldigd zijn. Het effect blijft hetzelfde: de verschuldigde

transitievergoeding gaat deel uitmaken van de proportionaliteitstoets van de dringende reden.

Met een transitievergoeding als verzachtende omstandigheid in de weegschaal zal de balans

vervolgens sneller doorslaan naar ‘het ontslag op staande voet is rechtsgeldig’.170 De nadelige

167

Overigens toetst het UWV zelfstandig of sprake is van een dringende reden om vast te stellen of een werknemer ex artikel 24 lid 2 sub a WW verwijtbaar werkloos is geworden. Niet de ontslagroute maar de daadwerkelijke reden is voor het UWV het criterium. 168



Overigens is het spiegelbeeldige geval, waarin de proportionaliteitstoets van de dringende reden het aannemen van ernstige verwijtbaarheid beïnvloedt, niet ondenkbaar. De wetgever tracht met de Wwz echter te bereiken dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Het zou dan ook niet zo mogen zijn dat een rechter ernstige verwijtbaarheid eerder aanneemt wanneer de rechtsgeldigheid van de dringende reden vaststaat dan wanneer hetzelfde feitencomplex als de redelijke ontslaggrond verwijtbaarheid wordt verpakt. Interessant in dit kader: Rb. Noord-Holland (ktr. zittingsplaats Alkmaar) 30 juli 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:6703, JAR 2015/217 m.nt. M.W. Koole.: “Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, valt bij gebreke aan een

Pagina 41 van 52


gevolgen voor de werknemer zijn met een transitievergoeding per slot van rekening minder

ernstig dan in die situatie waarin de werknemer geen transitievergoeding ontvangt. Volgens Sagel

en Van der Kind zou dit wel eens een versoepeling kunnen betekenen van de zware criteria die

gelden voor een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet wegens een bagateldelict.171

§ 7.2.2 Verandering in het denken over bagateldelicten

Met de transitievergoeding als ‘ambtshalve' omstandigheid is het niet ondenkbaar dat een

kantonrechter de transitievergoeding in bagatelzaken aan de werknemer zal willen uitleggen als

een ‘nieuwe kans’ om bij een andere werkgever te bewijzen dat hij, anders dan hem is verweten,

wel een betrouwbare werknemer is. Met name een kantonrechter die de strenge leer aanhangt

zal hier een argument vinden om in een bagatelzaak een dringende reden aan te nemen. Dit zou

wel eens een verandering kunnen betekenen in het denken over de (on)wenselijkheid van het

financieel compenseren van een werknemer die ondanks een lang en trouw dienstverband een

misstap begaat.

§ 7.3 Het boemerangeffect van ernstige verwijtbaarheid

Een werkgever zal zich volgens Jansen bij het geven van een ontslag op staande voet op het

standpunt stellen dat de dringende reden tevens te kwalificeren is als ernstig verwijtbaar, omdat

in dat geval geen transitievergoeding verschuldigd is.172 Het gevolg van het niet verschuldigd zijn

van een transitievergoeding is echter dat, ten opzichte van de situatie waarin wel een

transitievergoeding verschuldigd is, de gevolgen van het ontslag voor de werknemer ernstiger

zijn. Het mogelijke boemerangeffect van de kwalificatie ernstige verwijtbaarheid is vervolgens dat

een dringende reden minder snel aannemelijk is dan wanneer de werkgever wel een

transitievergoeding zou hebben betaald. Met name voor het bagateldelict is dit relevant. In

bagatelzaken is het immers altijd maar de vraag is of voldoende grond is voor een dringende

reden. Het kan dan risicovol voor een werkgever zijn om te stellen dat sprake is van ernstige

verwijtbaarheid. Het betalen van een transitievergoeding zou wel eens een minder zware sanctie

kunnen zijn dan dat de werknemer zijn ontslag op staande voet vernietigd ziet met alle gevolgen

van dien.173 Echter kan het belonen van een stelende werknemer haaks staan op principiële

standpunten van de werkgever. Duidelijk moge in ieder geval zijn dat - aangenomen dat via

dringende reden en de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden niet in te zien dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.” Zie ook: Sagel 2015, p. 9 (gedownload via Legal Intelligence). 171

Sagel 2015, p. 11 (gedownload via Legal Intelligence); Van der Kind, TRA 2015/103. 172

Jansen 2015 (gedownload via Legal Intelligence). 173

Zie paragraaf 2.1.4.

Pagina 42 van 52


achtste lid alsnog een (gedeeltelijke) aanspraak op de transitievergoeding bestaat - het

boemerangeffect van de kwalificatie ernstige verwijtbaarheid in bagatelzaken de rechtszekerheid

niet bevorderd.174

174

Hoewel hier niet verder behandeld is het vorderen van een schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW anders dan het vorderen van een transitievergoeding een verhardende omstandigheid. Niet ondenkbaar is dat deze twee ‘krachten’ elkaar tot op zekere hoogte kunnen opheffen waarmee de complexiteit verder toeneemt.

Pagina 43 van 52


Hoofdstuk 8: Conclusie

De regering heeft met de invoering van de transitievergoeding een nieuw begrip geïntroduceerd:

ernstige verwijtbaarheid. Wanneer aan dit criterium is voldaan, is de werkgever in beginsel niet

langer gehouden een transitievergoeding te betalen. De invulling van het begrip ernstige

verwijtbaarheid is vooralsnog niet eenduidig. Met name de verhouding met het ontslag op

staande voet leidt tot een onduidelijke situatie. De mogelijkheid lijkt namelijk geboden te worden

om een werknemer ondanks een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet een

transitievergoeding toe te kennen. Een dringende reden is namelijk niet per definitie ernstig

verwijtbaar. In de praktijk zal een dringende reden wel tevens ernstig verwijtbaar zijn, omdat niet

aannemelijk is dat het criterium van ernstige verwijtbaarheid strenger is dan die van de dringende

reden. Doorgaans zal bij een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet dus geen

transitievergoeding verschuldigd zijn. Dit ligt anders voor het bagateldelict. Hoewel niet

aannemelijk is dat ruimte bestaat voor een proportionaliteitstoets voor het aannemen van

ernstige verwijtbaarheid, biedt het achtste lid mogelijk wel een escape voor het bagateldelict. Het

niet toekennen van een transitievergoeding zou, gelet op de aard van bagatelzaken, wel eens tot

onaanvaardbare situaties kunnen leiden. In het geval dat bij een rechtsgeldig gegeven ontslag op

staande voet wegens een bagateldelict, waarbij tevens sprake is van ernstige verwijtbaarheid en

via het achtste lid alsnog een (gedeeltelijke) transitievergoeding verschuldigd is, ontstaat

onverenigbaarheid met Schrijvers/Van Essen en de parlementaire geschiedenis. Desondanks kan

aangenomen worden dat een transitievergoeding bij een ontslag op staande voet niet per

definitie is uitgesloten. Vanuit deze aanname kan geconcludeerd worden dat dit consequenties

heeft voor het ontslag op staande voet wegens een bagateldelict. Zo zou de transitievergoeding

gaan meewegen in de proportionaliteitstoets van de dringende reden. Per saldo kan dit voor het

bagateldelict betekenen dat de gevolgen van het ontslag niet langer dermate ernstig zijn voor de

werknemer. De werknemer ontvangt immers een transitievergoeding. Dit zou er wel eens toe

kunnen leiden dat het ontslag op staande voet wegens een bagateldelict in rechte sneller stand

houdt. Voor een werkgever kan het risicovol zijn om in een bagatelzaak te stellen dat de

werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het boemerangeffect hiervan kan namelijk zijn

dat de toets van de dringende reden doorslaat in het voordeel van de werknemer en dat de

werknemer daarmee zijn ontslag op staande voet in rechte vernietigd ziet. Het wachten is tot de

gerechtshoven en eventueel de Hoge Raad een standpunt innemen over een transitievergoeding

bij ontslag op staande voet wegens een bagateldelict en de rol die daarbij voor het achtste lid is

weggelegd.

Pagina 44 van 52


Literatuurlijst

Boeken

Bij de Vaate 2015

D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht, Deventer: Kluwer 2015.

Dempsey, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2015, art. 7:653 BW, aant. C.1.8.

N.T. Dempsey, ‘Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 653’, in Tekst & Commentaar

Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2015 (ook online).

Dop & Kroon 2012

J. Dop & M.M. Kroon (red.), Handboek ontslagrecht, Apeldoorn: Maklu-Uitgevers 2012.

Heerma van Voss 2011

G.J.J. Heerma van Voss, Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers

2011.

Houweling e.a. 2015

A.R. Houweling, G.W. van der Voet, J.H. Even & E. van Vliet, Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke

themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015.

Hoogeveen & Van der Kind 2009

M. Hoogeveen & O. van der Kind, Arbeidsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009.

Jacobs 2010

A.T.J.M. Jacobs, Sociaal recht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2010.

Sagel 2013

S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, (diss. Universiteit Leiden), Deventer: Kluwer 2013.

Pagina 45 van 52


Van Slooten e.a. 2015

J.M. van Slooten, I. Zaal & J.P.H. Zwemmer, Handboek Nieuw ontslagrecht, Alphen aan den Rijn:

Wolters Kluwer 2015

Verhulp, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2015, art. 7:673 BW, aant. 7.a.

E. Verhulp, ‘Commentaar op artikel 673 Boek 7 BW’, in Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek,

Deventer: Kluwer 2015 (ook online).

Zondag 2005

W.A. Zondag, Rechtspraak Kennelijk onredelijk ontslag, Deventer: Kluwer 2005.

Zondag 2011

W.A. Zondag, ‘De dringende reden en het ontbreken van verwijtbaarheid: wat te doen met het

avas-verweer?’, in: S.F. Sagel (red.), Vrienden door Duk en dun. Liber Amicorum voor mr. R.A.A.

Duk, Deventer: Kluwer 2011.

Tijdschriften

Barentsen & Duk 2015

B. Barentsen & R.A.A. Duk, Het ontslagrecht van de Wwz. De honden blaffen, maar de karavaan

trekt verder, Tijdschrift Recht en Arbeid 2015/67 (gedownload via Legal Intelligence).

Fruijtier 2015

M.P.A.M. Fruijtier, Wet werk en zekerheid: en nu vooruit! Of achteruit? Tijdschrift

Arbeidsrechtpraktijk 2015/227 (gedownload via Legal Intelligence).

Goldschmidt 2014

M.A. Goldschmidt, Naar een nieuw ontslagrecht (5): van kantonrechtersformule naar

transitievergoeding, Bedrijfsjuridische berichten 2014/41 (gedownload via Legal Intelligence).

Heerma van Voss, NJ 2003/174

G.J.J. Heerma van Voss, annotatie bij: HR 22 februari 2002, Nederlandse Jurisprudentie 2003/174.

Pagina 46 van 52


Hoekstra 2015

T.D.E. Hoekstra, Art. 7:686 BW binnen de WWZ: een vreemde eend in de bijt of nieuw

gemeengoed? Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2015/270 (gedownload via Legal Intelligence).

Hoogeveen 2014

E.M. Hoogeveen, De opzegging met instemming, de beëindigingsovereenkomst en de

bedenktermijn: nieuwe wegen vol valkuilen. ArbeidsRecht 2014/48 (gedownload via Legal

Intelligence).

Jansen 2015

P.J. Jansen, Ontslag op staande voet en de Wet werk en zekerheid: is er nog plaats voor een kort

geding, voorwaardelijke ontbinding, bewijslevering en een switch? Tijdschrift Recht en Arbeid

2015/59 (gedownload via Legal Intelligence).

Van der Kind 2014

O. van der Kind, Ontslag op staande voet onder de Wwz, ArbeidsRecht 2014/58 (gedownload via

Legal Intelligence).

Kruit 2013

P. Kruit, Statistiek ontbindingsvergoedingen 2012: het einde van een tijdperk Loonstatistiek,

ArbeidsRecht 2013/32 (gedownload via Legal Intelligence).

Kruit 2014

P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?

Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/8.

Loonstra & Sick 2014

C.J. Loonstra & P.T. Sick, Het wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag

de lading? Tijdschrift Recht en Arbeid 2014/1 (gedownload via Legal Intelligence).

Van der Meer 2015

S.M. Van der Meer, Een goed beleid: dat scheelt een slok op een borrel, ArbeidsRecht 2015/43

(gedownload via Legal Intelligence).

Pagina 47 van 52


Peters, AB 2015/320.

H. Peters, annotatie bij: CRvB 22 mei 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1712, AB Rechtspraak

Bestuursrecht 2015/320.

Peters 2015

S.S.M. Peters, Transitievergoeding: niet lappen maar kappen, Tijdschrift Recht en Arbeid 2015/88


Sagel 2015

S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet en de Wwz (I), Tijdschrift Recht en Arbeid 2015/45


Sagel 2015 (2)

S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet en de Wwz (II), Tijdschrift Recht en Arbeid 2015/45


Sagel 2016

S.F. Sagel, Wwz: pas toe en leg uit!, Tijdschrift Recht en Arbeid 2016/1.

Schouten 2014

B. Schouten 2014, Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een

muizengaatje, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/9.

Wegener-Belinfante 2014

T.M.J. Wegener-Belinfante, De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht, ArbeidsRecht

2014/54 (gedownload via Legal Intelligence).

Annotaties

Buijs TRA 2013/37

D.J. Buijs, annotatie bij: Hof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2013, Tijdschrift Recht en Arbeid

2013/37.

Pagina 48 van 52


Helstone, JAR 2015/21

A.M. Helstone, annotatie bij: Rb. Amsterdam 19 december 2014, Jurisprudentie Arbeidsrecht

2015/21.

Van der Kind, TRA 2014/55.

O. van der Kind, annotatie bij: Hof Den Haag 25 februari 2014, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014/55.

Van der Kind, TRA 2015/103

O. van der Kind, annotatie bij: Rb. Noord-Nederland 15 september 2015, Tijdschrift Recht en

Arbeid 2015/103.

Koole, JAR 2015/217

M.W. Koole, annotatie bij: Rb. Noord-Holland 30 juli 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:6703,

Jurisprudentie Arbeidsrecht 2015/217.

Verhulp, JAR 2008/26

E. Verhulp, annotatie bij: Rb. Haarlem (ktr.) 2 februari 2008,

ECLI:NL:RBHAA:2008:BC1646, Jurisprudentie Arbeidsrecht 2008/26.

Jurisprudentie

HR 3 maart 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB8339, NJ 1989/549, m.nt. Stein (Choaibi/NS).

HR 5 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2417, NJ 1998/421, m.nt. P.A. Stein (De Bode/De

Hollandsche Ijssel BV).

HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2598, NJ 1998/765 (K./Woningstichting De Combinatie).

HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, NJ 1999/643, m.nt. P.A. Stein (Schrijvers/Van

Essen).

HR 24 april 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BH0387, JAR 2009/129 (Bredewoud/Outdoor Services).

HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4436, JAR 2000/45 (P./Hema BV).

HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7282, JAR 2000/223, m.nt. Verhulp (Van D./Nutricia).

HR 26 januari 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AA9664, JAR 2001/40, m.nt. E. Verhulp (Wapenaar/Taxi

Hofman).

HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1347, NJ 2001, m.nt. P.A. Stein (L./Wennekes Lederwaren).

Pagina 49 van 52


HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9430, NJ 2003/174, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss

(Looijen/Jansen & De Kruyf).

HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9549, JAR 2004/259, m.nt. R.M Beltzer, JIN 2004/52,

m.nt. C.J. Loonstra (Vixia/Gerrits).

HR 27 november 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BJ6596, JAR 2009/305 (Van der Grijp/Stam).

HR 12 februari 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BK4472, JAR 2010/72 (Rutten/Breed).

HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9532, JAR 2012/135 (Azizou/De Bijenkorf).

HR 22 juni 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW5695, r.o. 4.2.1, JAR 2012/189, m.nt. A.M. Helstone, JBPR

2013/10 m.nt. J. Mencke (ABN AMRO/Y.).

Hof Den Haag 20 april 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BQ6312, RAR 2011/78.

Hof Den Haag 12 november 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:4114, RAR 2014/28.

Rb. Haarlem (ktr.) 17 oktober 2000, ECLI:NL:RBHAA:2000:AG2763, JAR 2001/9, m.nt. E. Verhulp.

Rb. Amsterdam (ktr.) 3 juli 2002, ECLI:NL:RBAMS:2002:AG7897, JAR 2002/176.

Rb. ’s-Hertogenbosch (ktr. zittingsplaats Helmond) 10 februari 2003, ECLI:NL:RBSHE:2003:AG8026,

JAR 2003/80.

Rb. Alkmaar (ktr. zittingsplaats Hoorn) 13 juni 2005, ECLI:NL:RBALK:2005:AT8257, JAR 2005/162.

Rb. Groningen (ktr.) 3 augustus 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:BC8780, JAR 2008/80.

Rb. Haarlem (ktr.) 2 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC1646, JAR 2008/26, m.nt. E. Verhulp.

Rb. Leeuwarden (ktr. zittingsplaats Heerenveen) 2 maart 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BP9062.

Rb. Leeuwarden (ktr. zittingsplaats Heerenveen) 20 januari 2012, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL0363,

RAR 2010/57.

Rb. Midden-Nederland (ktr. zittingsplaats Utrecht) 1 mei 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ9196, RAR

2013/103.

Rb. Amsterdam (ktr.) 19 december 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8731, JAR 2015/21, m.nt.

Helstone.

Rb. Noord-Holland (ktr. zittingsplaats Alkmaar) 30 juli 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:6703, JAR

2015/217 m.nt. M.W. Koole.

Rb. Limburg (ktr. zittingsplaats Roermond) 6 augustus 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:6716, JAR

2015/234.

Rb. Noord-Holland (ktr. zittingsplaats Zaanstad) 21 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:7994,

JAR 2015/248.

Rb. Amsterdam (ktr.) 24 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6673.

Pagina 50 van 52


Rb. Noord-Holland (ktr. zittingsplaats Alkmaar) 28 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:8197,

RAR 2016/9.

Rb. Rotterdam (ktr.) 28 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6923.

Rb. Oost-Brabant (ktr. zittingsplaats Eindhoven) 30 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5821.

Rb. Den Haag (ktr.) 9 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11658.

Rb. Noord-Holland (ktr. zittingsplaats Alkmaar) 9 oktober 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9114.

Rb. Noord-Nederland 15 oktober 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4865.



Rb. Rotterdam (ktr.) 2 november 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7744.


Rb. Gelderland (ktr. zittingsplaats Zutphen) 12 november 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7645.

Rb. Limburg (ktr. zittingsplaats Maastricht) 12 november 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:9998.


Rb. Zeeland-West-Brabant (ktr. zittingsplaats Tilburg) 23 november 2015,

ECLI:NL:RBZWB:2015:7552.

Rb. Limburg (ktr. zittingsplaats Maastricht) 4 december 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:10591.

Rb. Limburg (ktr. zittingsplaats Roermond) 7 december 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:10158.

Rb. Noord-Holland (ktr. zittingsplaats Alkmaar) 17 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11458.

Rb. Gelderland (ktr. zittingsplaats Arnhem) 21 december 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8230, r.o. 4.5.

Rb. Gelderland (ktr. zittingsplaats Arnhem) 22 december 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8223.

Kamerstukken











Pagina 51 van 52
















Kamerstukken I 2013/14, 33818, B, p. 13-14.

Kamerstukken I 2013/14, 33818, B, p. 21-22.

Kamerstukken I 2013/14, 33818, B, p. 47.

Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 32.

Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 46-47.

Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 84.

Handelingen I 2013/14, 33818, 32, p. 10-11.

Handelingen I 2013/14, 33818, 3 juni 2014, 32-14-14.

Internetbronnen

www.rijksoverheid.nl, zoeken op ‘Heb ik recht op een vergoeding als ik word ontslagen?’,

geraadpleegd op 12 januari 2016.

www.werk.nl, zoeken op: ‘Transitievergoeding’, geraadpleegd op 13 januari 2016.

www.transitievergoeding.nl, zoeken op: ‘Wet Werk en Zekerheid Ontslagrecht 2016’,

geraadpleegd op 8 januari 2016.

www.ontslag.nl, zoeken op: ‘Heb ik na een ontslag op staande voet nog recht op een

transitievergoeding?’, geraadpleegd op 8 januari 2016.

www.das.nl, zoeken op: ‘Heb ik recht op een transitievergoeding bij een ontslag op staande

voet?’, geraadpleegd op 8 januari 2016.

Pagina 52 van 52


www.ontslag-krijgen.nl, zoeken op: ‘Transitievergoeding’, geraadpleegd op 8 januari 2016.

www.arag.nl, zoeken op ‘Wat is ontslag op staande voet?’, geraadpleegd op 8 januari 2016.

www.herzienling-ontslagrecht.nl, zoeken op: ‘Ontslag op staande voet’, geraadpleegd op 6 januari

2016.

www.juridischcentrum.com, zoeken op: ‘Transitievergoeding’, geraadpleegd op 8 januari 2016.

www.ad.nl, zoeken op: ‘Ontslag op staande voet kan geld opleveren’, geraadpleegd op 8 januari

2016.

www.rendement.nl, zoeken op: ‘Bereken alvast de transitievergoeding’, geraadpleegd op 8

januari 2016.

Overige bronnen

Kantonrechtersformule Aanbeveling 3.1 en 3.4

Adviescommissie Arbeidsrecht Nederlandse Orde van Advocaten 2014

Advies inzake Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (33818), bijlage bij Kamerstukken II 2013/14,

33 818, nr. 7.

Factsheet ‘De transitievergoeding’, www.rijksoverheid.nl, geraadpleegd op 22 januari 2016.

Factsheet ‘De werkgever ontslaat de werknemer op staande voet’, www.rijksoverheid.nl,

geraadpleegd op 22 januari 2016

Masterthesis Bram van der Woude I6108169

Documents

Transcript of Masterthesis Bram van der Woude I6108169