MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

73
BELASTINGPLANNING DOOR MULTINATIONALS Een onderzoek naar belastingminimalisatie door multinationale ondernemingen en de oorzaken die aan fiscaal optimalisatiegedrag ten grondslag liggen R. Sloots ANR 411934 Tilburg, september 2014

Transcript of MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

Page 1: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

 

   

 

 

 

 

BELASTINGPLANNING DOOR

MULTINATIONALS

Een onderzoek naar

belastingminimalisatie door multinationale ondernemingen

en de oorzaken die aan fiscaal optimalisatiegedrag

ten grondslag liggen

R. Sloots

ANR 411934

Tilburg, september 2014

Page 2: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

 

Masterthesis Fiscaal Recht

Faculteit der Rechtsgeleerdheid, departement Belastingrecht, Tilburg University

Examencommissie:

prof. dr. P.H.J. Essers

mr. dr. R. Russo

Page 3: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

 

 

Page 4: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

 

Voorwoord

Voor u ligt mijn masterthesis, deze vormt het eindresultaat van mijn studie Fiscaal Recht. Dit

studietraject bestond uit de opleiding Fiscaal Recht en Economie aan de Fontys Hogescholen te

Eindhoven en mijn pre-master en master Fiscaal Recht te Tilburg. Gedurende mijn studie heb ik de

colleges Internationaal en Europees belastingrecht als meest interessant en uitdagend ervaren. Niet

verwonderlijk omvat deze thesis dan ook een onderwerp op dit gebied.

Graag wil ik via deze weg mijn scriptiebegeleider de heer Essers bedanken voor de prettige

samenwerking die tot deze thesis heeft geleid.

Ruud Sloots

Tilburg, september 2014

Page 5: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

 

Page 6: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  6

Inhoudsopgave

Voorwoord

Inhoudsopgave .................................................................................................................................... 6

Afkortingenlijst ..................................................................................................................................... 8

Hoofdstuk 1 - Inleiding, probleemstelling en verantwoording ........................................................ 9

1.1 Inleiding .................................................................................................................................... 9

1.2 Probleemstelling ..................................................................................................................... 10

1.3 Opzet van het onderzoek ........................................................................................................ 10

Hoofdstuk 2 - Belastingontduiking, belastingontwijking en belastingplanning .......................... 11

2.1 Belastingontduiking en belastingontwijking ............................................................................ 11

2.1.1 Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling ..................................... 12

2.1.2 Europese Commissie ....................................................................................................... 13

2.1.3 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ...................................................... 14

2.2 Belastingplanning ................................................................................................................... 16

2.2.1 Belastingplanning ............................................................................................................ 16

2.2.2 Agressieve belastingplanning .......................................................................................... 17

2.2.3 De geest van de wet ........................................................................................................ 19

2.3 Non Gouvernementele Organisaties ...................................................................................... 20

2.4 Conclusie ................................................................................................................................ 21

Hoofdstuk 3 - Planningsstrategieën ................................................................................................. 23

3.1 Winstverschuiving en grondslaguitholling ............................................................................... 23

3.2 Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling ............................................ 25

3.3 Belastingplanning in de praktijk .............................................................................................. 27

3.3.1 Amerikaanse CFC-wetgeving gecombineerd met het check-the-box regime .................. 27

3.3.2 Google’s double Irish Dutch sandwich ............................................................................. 29

3.3.3 Starbucks ......................................................................................................................... 34

3.3.4 Royal Dutch Shell en Zwitserland .................................................................................... 37

3.4 De rol van Nederland .............................................................................................................. 41

3.5 Omvang belastingontwijking ................................................................................................... 43

3.6 Conclusie ................................................................................................................................ 44

Hoofdstuk 4 - Kernoorzaken en oplossingsrichtingen belastingontwijking ................................ 45

4.1 Kernoorzaken internationale belastingontwijking .................................................................... 45

4.1.1 Stateless income ............................................................................................................. 46

4.1.2 De zelfstandigheidsfictie en het arm’s length-beginsel .................................................... 47

Page 7: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  7

4.1.3 Dispariteit ......................................................................................................................... 48

4.1.4 Fiscaal stelsel Verenigde Staten ..................................................................................... 50

4.1.5 Lobbysector ..................................................................................................................... 50

4.2 Oplossingsrichtingen .............................................................................................................. 52

4.2.1 Transparantie en rapportage ........................................................................................... 52

4.2.2 Internationale initiatieven ................................................................................................. 53

4.2.3 Unitary taxation ................................................................................................................ 54

4.3 Conclusie ................................................................................................................................ 57

Hoofdstuk 5 - Conclusie en stellingname ........................................................................................ 60

Literatuurlijst ...................................................................................................................................... 65

 

Page 8: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  8

Afkortingenlijst

NGO Non Gouvernementele Organisatie

OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling

BEPS Base Erosion and Profit Shifting

HMRC Her Majesty’s Revenue and Customs

OECD Organisation for Economic Cooperation and Development

EC Europese Commissie

HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

ATP Aggressive Tax Planning

MKB Midden- en Kleinbedrijf

SOMO Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen

Oxfam Oxfam Novib

BTW Belasting over Toegevoegde Waarde

R&D Research and Development

VPB Vennootschapsbelasting

Ecofin Economic and Financial Affairs Council

CSA Cost Sharing Agreement

CCA Cost Contribution Arrangement

CFC Controlled Foreign Company

IRC Internal Revenue Code

CTB Check-The-Box

IP Intellectual Property

CFO Chief Financial Officer

UK United Kingdom

EMEA Europe, Middle-East and Africa

APA Advanced Pricing Agreement

SBI Shell Brands International

DTA Double Taxation Agreement

ATR Advanced Tax Ruling

NFIA Netherlands Foreign Investment Agency

BRICS Brazil, Russia, India, China and South-Africa

FA Formulary Apportionment

CCCTB Common Consolidated Corporate Tax Base

Page 9: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  9

1 Inleiding, probleemstelling en verantwoording

1.1 Inleiding

Het ontgaan van belasting vormt een onderwerp dat de laatste jaren veel (maatschappelijke)

aandacht krijgt. Niet verwonderlijk gezien de economische malaise en daarmee gepaard gaande

noodzaak van landen om tot bezuinigingen over te gaan. De aandacht omtrent belastingplanning richt

zich vooral op multinationals die hun mondiale belastingdruk beogen te verlagen. Berichtgevingen in

de media1 en een hoorzitting door een commissie uit het Britse Lagerhuis2 hebben geleid tot een felle

politieke en maatschappelijke discussie. De weerstand tegen belastingbesparende structuren is sterk

toegenomen. Ook non gouvernementele organisaties (NGOs) hebben zich in deze discussie

gemengd en beschuldigen multinationals ervan onethisch te handelen door niet te voldoen aan hun

fair share plicht. Doordat dit aanhoudende debat niet uitsluitend gevoerd wordt door specialisten

ontstaat regelmatig onduidelijkheid. Men spreekt van belastingontduiking, belastingfraude,

belastingontwijking, agressieve belastingplanning en kunstmatige constructies. Deze termen worden

geregeld onjuist gehanteerd met misleidende argumenten en bewoordingen als gevolg.

De weerstand tegen belastingbesparingen en belastingverschuivingen heeft op internationale niveau

geleid tot verschillende initiatieven om maatregelen te treffen ter bestrijding van ongewenste

belastingplanning. De Europese Commissie en met name de Organisatie voor Economische

Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) heeft hierbij recentelijk enkele rapporten uitgebracht die dit

onderwerp behandelen. De OESO, gesteund door de G20, laat in het rapport adressing base erosion

and profit shifting 3 zien dat grondslaguitholling en winstverschuiving (BEPS) een globale

aangelegenheid is waardoor veel landen (niet in de laatste plaats ontwikkelingslanden) aanzienlijke

belastinginkomsten mislopen. In het actieplan4 dat hierop volgende is de ambitieuze lijn uitgezet om

belastingontwijking door multinationals op verschillende punten te bestrijden.

Bij deze aanpak ligt de focus op het vinden van een oplossing. Aan de oorzaken die aan het

vastgestelde probleem ten grondslag liggen wordt weinig aandacht besteed. De aanleidingen die het

bestaan van grondslaguitholling en winstverschuiving kernmerken zijn hierbij beperkt en niet helder

gedefinieerd.

                                                                                                                         1 Zie bijvoorbeeld T. Bergin, ‘How Starbucks avoids U.K. taxes’, Reuters 15 oktober 2012. 2 House of Commons, Committee of Public Accounts, HM Revenue & Customs: Annual Report and Accounts 2011-12, Nineteenth Report of Session 2012-13, HC 716. 3 OECD, Addressing base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013. 4 OECD, Action plan on base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013.

Page 10: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  10

1.2 Probleemstelling

In deze thesis onderzoek ik op welke wijze multinationale ondernemingen in staat zijn hun

wereldwijde belastingdruk te verlagen en de oorzaken die tot dit gedrag leiden. Doel van dit

onderzoek is het verschaffen van inzicht in het probleem van verondersteld ongewenst, te bestrijden,

fiscaal gedrag door multinationals. Het vaststellen van de kernoorzaken staat hierbij centraal. Zonder

duidelijke signalering van het probleem is de zoektocht naar een geschikte remedie immers

onbegonnen werk.

De probleemstelling luidt als volgt:

‘Op welke wijze zijn multinationals in staat hun wereldwijde belastingdruk te minimaliseren en welke

oorzaken liggen aan dit planningsgedrag ten grondslag?’

1.3 Opzet van het onderzoek

Het onderzoek bestaat in totaal uit 5 hoofdstukken. Na dit inleidende eerste hoofdstuk volgt in

hoofdstuk 2 een uiteenzetting van de begrippen belastingontduiking, belastingontwijking en

belastingplanning. In dit hoofdstuk zal helderheid worden verschaft omtrent deze begrippen gezien de

verwarrende toepassing binnen het aanhoudende debat aangaande internationale belastingplanning.

Bij dit onderscheid vormen zich de contouren van een derde categorie fiscale planning. Deze

agressieve planningsvorm wordt vanwege onduidelijkheid omtrent de invulling van dit begrip

afzonderlijk beschreven. In hoofdstuk 3 worden, aan de hand van praktijkvoorbeelden van Google,

Starbucks en Royal Dutch Shell, verschillende optimalisatiemethodes beschreven die door

multinationals worden gehanteerd bij het streven naar wereldwijde belastingdrukminimalisatie.

Hoofdstuk 4 gaat in op de oorzaken die aan dit planningsgedrag ten grondslag liggen. De

voornaamste kernproblemen op het gebied van internationale belastingplanning worden

geanalyseerd. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met de aanreiking van een aantal mogelijke

oplossingsrichtingen in de bestrijding van belastingontwijking door multinationals. Dit onderzoek wordt

met de beantwoording van de probleemstelling en mijn persoonlijke stellingname afgesloten.

Page 11: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  11

2 Belastingontduiking, belastingontwijking en belastingplanning

Belastingbesparing door multinationals vormt een onderwerp wat hoog op de agenda’s staat bij

nationale overheden en overkoepelende internationale organisaties zoals de Organisatie voor

Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO). Onderzoek heeft uitgewezen dat

belastingbesparing op globaal niveau kan leiden tot welvaartsafname.5 De invulling van het begrip

belastingbesparing leidt tot een aantal problemen. Grofweg kan belastingbesparing worden

onderverdeeld in belastingontwijking, -ontduiking en –planning. Bij deze drie vormen is een duidelijke

scheidslijn tussen illegale belastingontduiking en legale belastingontwijking moeilijk te onderkennen.

Om dit onderscheid ter verhelderen worden hieronder de begrippen belastingontwijking en

belastingontduiking/fraude kort uiteengezet. Hierbij wordt ingegaan op de verschillende definities die

verscheidende internationale organisaties aan deze termen koppelen. Bij het onderscheid tussen

ontduiking en ontwijking blijken zich de contouren van een derde categorie fiscale planning te vormen.

Deze zou conflicteren met ‘de geest van de wet’. In de huidig gevoerde internationale discussie

omschreven als agressieve (of excessieve) fiscale planning. Om invulling aan dit begrip te geven zal

worden onderzocht wanneer belastingplanning als agressief wordt aangemerkt.

2.1 Belastingontduiking en belastingontwijking

Onder belastingontduiking verstaat men een onrechtmatige activiteit die kan leiden tot strafrechtelijke

vervolging.6 Er vindt een doen of nalaten plaats gericht op het overtreden van de wet waarbij de

intentie aantoonbaar gericht is om aan het betalen van belasting te ontkomen.7 Dit kan in twee

vormen plaatsvinden. Ten eerste kan er sprake zijn van een onrechtmatige transactie waardoor

betaling van belasting achterwege blijft. Daarnaast kan de transactie an sich rechtmatig zijn maar

ontstaat de onrechtmatigheid doordat de aangegeven bedragen belastbaar inkomen onjuist zijn

(m.a.w. een onjuiste aangifte). Een veel gebruikte omschrijving van het begrip ‘belastingontduiking’

luidt als volgt: “Het door de belastingplichtige ontwijken van het betalen van belasting, zonder dat de

verplichting hiertoe is vervallen, met als gevolg het niet betalen van belasting (die onomstotelijk

volgens de wet verschuldigd is) en het overtreden van de wet”.8

De intentie van belastingplichtige kan tot een bijzondere vorm van belastingontduiking leiden.

Namelijk belastingfraude. In Nederland omschrijft men dit als: “Belastingfraude is het bewust

verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens of het onthouden van gegevens, welke nodig zijn

voor de vaststelling van de belastingschuld”.9 Het gaat hierbij om opzettelijk of grof culpoos gedrag

waaraan de wet, naast gevolgen voor belastingheffing, sancties verbindt. Belastingplichtige heeft de

specifieke bedoeling om belasting te ontduiken.10 Hierbij valt onder andere het bewust doen van een

                                                                                                                         5 OECD, Harmful tax competition, an emerging global issue, Parijs: OECD Publishing 1998, p. 14. 6 D.J. Hessing, H. Elffers & J.H. Christiaanse, Belastingontduiking: Juridische, economische en psychologische aspecten van belastingweerstand, Deventer: Kluwer 1989. 7 P.F.E.M Merks, ‘Tax evasion, tax avoidance and tax planning’, Intertax 2006 vol. 34, nr. 5, p. 272-281. 8 P.F.E.M. Merks, ‘Belastingontduiking, -ontwijking en –planning (deel 1)’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2006/09. 9 Nota inzake Belastingfraude 10 927, juni 1970. 10 V. Uckmar, ‘Tax avoidance / tax evasion’, Cahiers de droit fiscal international, IFA 1983 vol. LXVIIIa, p. 22-23.

Page 12: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  12

onjuiste aangifte of het indienen van een vervalste factuur.11 De kwalificatie en de daarbij horende

gevolgen van dit begrip verschilt echter per land.

Anders dan bij belastingontduiking is er bij belastingontwijking geen sprake van een strafbaar feit. De

handeling van belastingplichtige is gericht op het drukken van de belastinglast binnen de grenzen van

de wet. De handeling is dus rechtmatig. Het recht dat belastingplichtige heeft om fiscale zaken zo in

te richten waardoor hij zijn belastingdruk minimaliseert wordt door de meeste landen erkend.12 Anders

gezegd is belastingplichtige vrij om, binnen de grenzen van het recht, een rechtsvorm te kiezen

waardoor de te betalen belasting zo gering mogelijk uitvalt.13

Het verschil tussen belastingfraude/belastingontduiking en belastingontwijking is gebaseerd op de

wijze waarop de feiten worden gepresenteerd. In geval van belastingontwijking worden alle feiten

blootgelegd. Belastingplichtige probeert voordeel te halen uit een wettelijke regeling door deze op een,

in zijn ogen, zo gunstig mogelijke wijze te interpreteren. Daarbij wordt vaak aan de letterlijke

bewoording van wet of verdrag gerefereerd. Dergelijke legale belastingdrukvermindering wordt,

hoewel geaccepteerd, door regeringen als onwenselijk en zorgwekkend beschouwd.

2.1.1 Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling

In haar rapport inzake internationale belastingontduiking en belastingontwijking uit 198714 beschrijft

de OESO dat belastingontwijking en ontduiking haaks staan op fiscale gelijkheid, het belangrijke

budgettaire gevolgen kent en internationale competitie en kapitaalstromen verstoort. Er wordt in dit

rapport een onderscheid gemaakt tussen aanvaardbare en onaanvaardbare belastingontwijking. Uit

het rapport volgen een aantal verschillende definities. Zo wordt er gesproken over belastingplanning

die algemeen aanvaardbaar is. Daarnaast wordt belastingontwijking omschreven als een legale vorm

van belastingminimalisatie die onaanvaardbaar is voor regeringen. Ook hanteert het rapport nog een

ruimere definitie van belastingontwijking die alle legale vormen omvat maar waarbij onderscheid

wordt gemaakt tussen aanvaardbare en onaanvaardbare ontwijking.15Een duidelijke definitie van

belastingontwijking blijft in het OESO-rapport uit. Wel wordt de te bestrijden ontwijking omschreven

met de volgende kenmerken: In vrijwel alle gevallen is een kunstmatige element waarneembaar of de

verschillende elementen van een structuur hebben geen zakelijke of economisch oogmerk als

voornaamste doel, geheimhouding kan een aanwijzing zijn voor belastingontwijking en

belastingontwijking komt vaak voor door gebruik te maken van mazen in de wet of van wettelijke

voorzieningen die voor een ander doel opgesteld zijn. Opvallend is het onzekere karakter dat deze

kenmerken in zich hebben. Dit toont aan dat de OESO geen duidelijke definitie van het begrip

belastingontwijking hanteert. Bovendien merkt het rapport op dat succesvolle belastingvermindering

geen toereikend noch een noodzakelijk criterium voor belastingontwijking is aangezien dit criterium

ook aanvaardbare belastingplanning omvat. Deze twijfel vervalt deels bij een in het rapport

opgenomen casus als wordt geconcludeerd dat er in casu sprake is van belastingontwijking. Hierbij

                                                                                                                         11 OECD, International tax avoidance and evasion, four related studies, Parijs: OECD Publishing 1987, p. 16. 12 OECD, International tax avoidance and evasion, four related studies, Parijs: OECD Publishing 1987. 13 Ch.P.A. Geppaart, Over wetsontduiking in het belastingrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1977. 14 OECD 1987. 15 P.F.E.M Merks & G.C.F. van Gelder, ‘Het belastinglek en de OESO’, Forfaitair 2012/227, p. 28-32.

Page 13: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  13

wordt een vierde kenmerk toegevoegd: ”Het belangrijkste voordeel van de transactie is het verkrijgen

van een belastingvoordeel”.16

Meer recentelijk heeft de OESO het fenomeen van grondslaguitholling en winstverschuiving (BEPS)

aangekaart. In dit rapport 17 wordt voor wat betreft de begrippen belastingontduiking en

belastingontwijking naar verschillende andere studies verwezen. Fuest en Riedel 18 geven

bijvoorbeeld aan dat een universele definitie van deze begrippen niet bestaat, voor een invulling

hiervan verwijzen ze naar de door de Britse belastingautoriteit (HMRC) gehanteerde omschrijving van

belastingontwijking: “An activity that a person or a business may undertake to reduce their tax in a

way that runs counter to the spirit and the purpose of the law, without being strictly illegal”.

Voor wat betreft belastingontduiking verwijzen Fuest en Riedel vervolgens kort naar een rapport van

Slemrod en Yitzhaki: “Tax evasion, in contrast, is usually defined as a violation of the law”.19 Zij sluiten

aan op het klassieke onderscheid tussen legale ontwijking (avoidance) en illegale ontduiking (evasion)

van Oliver Wendell: “When the law draws a line, a case is on one side of it or the other, and if on the

safe side is none the worse legally that a party has availed himself to the full of what the law permits.

When an act is condemned as evasion, what is meant is that it is on the wrong side of the line…”20

Ook de omschrijving die de OESO zelf hanteert maakt bovenstaande onderscheid tussen legaal en

illegaal handelen. Onder ontwijking verstaat men: “A term that is difficult to define but which is

generally used to describe the arrangement of a taxpayer's affairs that is intended to reduce his tax

liability and that although the arrangement could be strictly legal it is usually in contradiction with the

intent of the law it purports to follow.” De term belastingontwijking wordt doorgaans gereserveerd voor

gevallen waarin de berekening van de verschuldigde belasting formeel juist is, maar het de vraag is of

deze uitkomst wel strookt met de economische realiteit.21 Ontduiking definieert de OESO als: “A term

that is difficult to define but which is generally used to mean illegal arrangements where liability to tax

is hidden or ignored, i.e. the taxpayer pays less tax than he is legally obligated to pay by hiding

income or information from the tax authorities”.

2.1.2 Europese Commissie

Een resolutie van de Europese Raad daterend uit 197522 onderschrijft dat grensoverschrijdende

gevallen van belastingontwijking en ontduiking binnen het Europese Gemeenschappelijke

grondgebied onder andere leiden tot een verlies van overheidsinkomsten en verstoring van

kapitaalverkeer en concurrentieposities. De Raad overweegt in 1975 al verschillende actiepunten

zoals informatie uitwisselingen tussen lidstaten onderling welke gebruikt kunnen worden voor het

                                                                                                                         16 OECD, International tax avoidance and evasion, four related studies, Parijs: OECD Publishing 1987, p. 17. 17 OECD, Addressing base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013. 18 C. Fuest & N. Riedel, Tax evasion, tax avoidance and tax expenditures in developing countries: a review of the literature, Oxford: Oxford University Centre for Business Taxation 2009. 19 J. Slemrod, & S. Yitzhaki, ‘Tax avoidance, evasion, and administration’, Handbook of Public Economics 2002, editie 1, vol. 3, p. 1423-1470. 20 Bullen v. Wisconsin (1916), 240. US. 625 at p. 630. 21 J. Kruithof, ‘Strategieën tegen belastingontwijking door multinationals’, Weekblad voor Fiscaal Recht 2013/1418. 22 Resolutie van de Raad van 10 februari 1975 betreffende de door de Gemeenschap te treffen maatregelen ter bestrijding van internationale belastingfraude en belastingvlucht. PB C 035, 14 februari 1975, p. 1.

Page 14: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  14

vaststellen van de belastingaanslag. Begin jaren negentig beantwoordde het Ruding-rapport23 een

aantal, door de Europese Commissie (EC) gestelde, vragen betreffende verstoringen op de interne

markt. Met betrekking tot gerechtvaardigde (geaccepteerde) belastingontwijking sluit het Ruding-

rapport aan bij de omschrijving die de OESO in 1987 hanteerde.24 Onacceptabele belastingontwijking

wordt beschreven als: “Het gebruikmaken van belastingbesparende instrumenten die de wetgever

weliswaar niet feitelijk verboden heeft, maar waarvan het wel zijn bedoeling was om deze onder de

desbetreffende wetgeving te laten vallen. Hoewel de wettelijke basis van de opzet in orde kan zijn en

er geen specifieke bepaling van de belastingwet geschonden wordt, mag de structuur terzijde

geschoven worden wanneer het enige doel ervan is het ontwijken van belastingen. Indien de enige

bedoeling van de belastingbetaler bij het gebruik van een gecompliceerde structuur het besparen van

belastingen is, dan is het aantoonbaar dat hij zijn recht om zijn zaken op zijn manier te regelen heeft

geschonden”. Het rapport vervolgt: “Echter, een zo brede definitie is in de praktijk niet erg bruikbaar

aangezien niet alle landen dit begrip onderschrijven en ieder land dat dit wel doet, haar eigen regels

hanteert om de omstandigheden te bepalen waaronder een belastingbesparende constructie als

rechtmatig wordt aangemerkt”.25

In 2005 kondigde de Europese Commissie te verwachten belastingmaatregelen aan gericht tegen

verstoringen in de markt als gevolg van belastingfraude en belastingontduiking.26 Hierin wordt

aandacht besteed aan het terugbrengen van verstoringen binnen de Europese markt als gevolg van

belastingontduiking. Bij belastingfraude of belastingontduiking gaat het om gevallen waarbij

belastingplichtige tracht de belastingdruk te verminderen door feiten te verbergen of door deze te

verdraaien. De Europese Commissie geeft voor het begrip belastingontduiking de volgende definitie:

“Tax evasion generally comprises illegal arrangements where tax liability is hidden or ignored, i.e. the

taxpayer pays less tax than he/she is supposed to pay under the law by hiding income or information

from the tax authorities”.27 Belastingontwijking wordt door de Commissie omschreven als: “Acting

within the law, sometimes at the edge of legality, to minimize or eliminate tax that would otherwise be

legally owned. It often involves exploiting the strict letter of the law, loopholes and mismatches to

obtain a tax advantage that was not originally intended by the legislator”.28

2.1.3 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

Met een aantal Europese arresten29 werd duidelijk dat wanneer de gemeenschappelijke markt op een

fiscaal voordelige wijze wordt benut, er op zichzelf niet kan worden gesproken van misbruik.30 Het Hof

van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) maakt geen duidelijk onderscheid tussen

de begrippen belastingontduiking en belastingontwijking. Opmerkelijk want belastingontduiking is een

strafbaar feit en ontwijking niet (vanuit Europees perspectief). Dit is af te leiden uit de hiervoor                                                                                                                          23 O. Ruding, Report of the committee of independent experts on company taxation, Luxemburg: Office for official publications of the European Communities 1992. 24 OECD 1987. 25 O. Ruding, Report of the committee of independent experts on company taxation, Luxemburg: Office for official publications of the European Communities 1992, p. 138-139. 26 Zie EU outlines plan for single market tax measures, Brussel, 26 oktober 2005. 27 Zie European Commission, Fight against tax fraud and tax evasion, http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/tax_fraud_evasion/missing-part_en.htm 28 Zie European Commission, Fight against tax fraud and tax evasion. 29 Zie onder andere HvJ EG 1 maart 2001, zaak C-397/98, r.o. 57. 30 P.F.E.M. Merks, ‘Belastingontduiking, -ontwijking en –planning (deel 2)’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2006/10.

Page 15: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  15

behandelde OESO definities en de uitleg die het Ruding-rapport hieraan geeft. Bovendien maken

lidstaten zelf wel onderscheid tussen belastingontduiking31 en belastingontwijking.32

Deze termen worden door het HvJ EG niet alleen door elkaar gebruikt33, ze worden bovendien foutief

gehanteerd.34 In het arrest Cadbury Schweppes35 wordt in rechtsoverweging 50 gesproken over een

vermoeden van ‘belastingfraude’ terwijl de term ‘belastingontwijking’ een stuk vanzelfsprekender zou

zijn. 36 Deze arresten behandelen de verplaatsing van een woonplaats binnen de Europese

Gemeenschap dan wel het oprichten van een dochteronderneming in een andere lidstaat. Hierin haalt

het HvJ EG de termen belastingfraude, belastingontduiking en belastingontwijking ten onrechte door

elkaar. Bovenstaande handelingen leiden immers niet tot fraude.

Ook de officiële Europese vertalingen vergroten de onduidelijkheid. Een voorbeeld hiervan is het

Hughes de Lasteyrie du Saillant arrest.37 Paragraaf 51 van de Engelstalige tekst spreekt van ‘tax

avoidance’ (belastingontwijking) terwijl dezelfde paragraaf in de officiële Nederlandse vertaling

spreekt van ‘fiscale fraude’. In dezelfde paragraaf wordt het Nederlandse ‘belastingfraude of –

ontwijking’ gegeven als vertaling voor het Engelse ‘tax avoidance or evasion’. Het optreden van

dergelijke vertaalfouten is echter wel verklaarbaar. Het HvJ EG hanteert het Frans als huistaal. De

procestaal is daarentegen de taal van het land waar de zaak zich afspeelt. Bij openbare zittingen

worden ‘grote’ talen door tolken gebruikt als tussentaal naar de ‘kleinere’ talen. Dat er bij dit proces

vertaalfouten optreden is dan ook niet verwonderlijk.38

Met het arrest Cadbury Schweppes 39 is aangaande het begrip belastingontwijking duidelijkheid

gecreëerd door het HvJ EG. In gevallen waarbij geen sprake is van ‘echte’ vestigingen (zuiver

kunstmatige constructie) biedt het arrest lidstaten de mogelijkheid om dergelijke situaties te bestrijden.

Voor de invulling van het begrip zuiver kunstmatige constructie is meer inzicht gekomen door te

beslissen dat transacties die tussen derden niet voor zouden komen ook als zodanig te kwalificeren.

Met de arresten Test Claimants in the Tin Cap Group Litigation40 en SGI41 werd lidstaten aldus een

uitbreiding van de mogelijkheden geboden.

Conclusie is dat lidstaten de fiscale behandeling van belastingplichtigen door andere lidstaten dienen

te respecteren. Het HvJ EG staat optreden alleen toe indien sprake is van een, door belastingplichtige

gekozen, volstrekt kunstmatige constructie.

                                                                                                                         31 Zo wordt de term ‘belastingontduiking’ vertaald als ‘tax evasion’ (Ierland, Verenigd Koninkrijk), ‘fraude fiscale’ (Frankrijk); ‘Steuerhinterziehung’ (Duitsland, Oostenrijk) en ‘evasión fiscal’ (Spanje). 32 Zo wordt de term ‘belastingontwijking’ vertaald als ‘tax avoidance’ (Ierland, Verenigd Koninkrijk), ‘Steuervermeidung’ (Duitsland, Oostenrijk) en ‘Elusión fiscal’ (Spanje). 33 HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-264/96 r.o. 26. 34 HvJ EG 21 november 2002, zaak C-436/00. 35 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04. 36 Merks 2006. 37 HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02. 38 Merks 2006. 39 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04. 40 HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04. 41 HvJ EG 21 januari 2010, zaak C-311/08.

Page 16: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  16

2.2 Belastingplanning

Afgaand op voormelde paragrafen kan en wordt er onderscheid gemaakt tussen illegale

belastingontduiking of fraude en legale belastingontwijking. Recentelijk is er een debat ontstaan over

de vraag of er naast belastingontwijking en belastingfraude er een derde categorie moet worden

onderkend. Deze categorie zou verwijzen naar een vorm van belastingplanning welke noch

belastingfraude (want alle feiten liggen bloot) noch belastingontwijking (want het resultaat blijft binnen

de bewoording en doel en strekking van de wet) zou omvatten. Deze derde categorie zou kunnen

leiden tot resultaten die botsen met de ‘geest van de wet’ aangezien er geen of nagenoeg geen

heffing plaats zou vinden. Dergelijke planning leidt in de meeste gevallen tot een minimalisatie van de

belastingdruk. Deze vorm wordt vaak omschreven als ‘agressieve belastingplanning’. Een voorbeeld

hiervan is punt 12 van het, vorig jaar door de OESO gepresenteerde, BEPS actieplan.42 Dit punt

vereist van belastingplichtigen om openheid te geven op het gebied van hun aggressive tax planning

structures. Om invulling aan dit begrip te geven zal achtereenvolgens worden onderzocht wanneer

men in de literatuur spreekt van belastingplanning en wanneer dit als agressief kan worden

aangemerkt. Vervolgens wordt ingegaan op het concept dat centraal staat bij dit onderscheid;

strijdigheid met de geest van de wet.

2.2.1 Belastingplanning

De aanhoudende maatschappelijke en politieke discussie stelt belastingplanning in een kwaad

daglicht en wordt vaak als een negatief begrip beschouwd. Media aandacht voor fiscaal gedrag van

Google, Starbucks en Amazon waarbij deze worden beschuldigd van onethisch fiscaal gedrag

hebben het grote publiek geleerd over de ‘epidemie’ van belastingontwijking. Een voorbeeld hiervan

is de veel besproken Britse parlementaire enquêtecommissie waarbij deze drie concerns werden

opgeroepen zich te verantwoorden voor hun fiscale planningsgedrag. Commissievoorzitter Margaret

Hodge uitte de morele verontwaardiging als volgt: ‘We're not accusing you of being illegal, we're

accusing you of being immoral’.43

Een aantal jaren hiervoor was ook al een discussie over ethiek in de fiscaliteit gaande. In 2002 was

het boekhoudschandaal van Enron de aanleiding. Gebleken is dat belastingrecht niet valt los te zien

van morele, ethische en sociale dimensies.44 Waar het eerder voornamelijk om fraude ging ligt nu de

nadruk op gebruik van legale structuren om de belastingdruk te minimaliseren.45 Deze structurering

wordt vaak als ‘agressief’ gekarakteriseerd zodat het conceptueel dichter bij het begrip ontduiking

komt te staan.46

Het debat rondom agressieve belastingplanning gaat lang niet alleen om de al dan niet zijnde

legaliteit van plaatsvindende handelingen. Met name de publiek opinie is niet onder de indruk van het

                                                                                                                         42 OECD, action plan on base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013, p. 22. 43 House of Commons, Committee of Public Accounts, HM Revenue & Customs: Annual Report and Accounts 2011-12, Nineteenth Report of Session 2012-13, HC 716. 44 KPMG, Tax in the boardroom, KPMG International 2005. 45 J.L.M. Gribnau, ‘Belasting en Ethiek: de ethische dimensie van tax planning’, Antwerp Tax Academy 2013. 46 Zie M. Warman, ‘Google pays just £6m UK tax’, The Telegraph 8 augustus 2012, C. Patterson, ‘Google, Starbucks, and Amazon . . . For these multinationals immorality is now standard practice’, The Independent 13 november 2012 en V. Barford & G. Holt, ‘Google, Amazon, Starbucks: The rise of ‘tax shaming’, BBC News 21 mei 2013.

Page 17: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  17

‘legaal argument’.47 Door belastingontduiking in een adem te noemen met belastingontwijking dringt

een enkele gedachte door tot het publieke bewustzijn: namelijk dat of het nou ontwijking of ontduiking

is, belastingplichtigen misdragen zich en moeten worden gestopt.48

Dit ten onrechte, tax planning is noodzakelijk voor iedere onderneming. Het zorgt er immers voor dat

fiscale gevolgen van ondernemingshandelingen beheerst worden. Voor multinationals is het van groot

belang om bij ondernemingsbeslissingen de fiscale gevolgen daarvan in ogenschouw te nemen.

Belastingplanning moet daarom complementair zijn aan de bedrijfsstrategie en is voor multinationals

nodig om de fiscaliteit te beheersen. 49 Het overgrote deel is gericht op de begeleiding van

economische activiteiten. Bedrijven zonder fiscale begeleiding benadelen zichzelf financieel. Hiervoor

is, voor grote ondernemingen, het belastingrecht te gecompliceerd en de economische werkelijkheid

te internationaal.50

Voor de invulling van het begrip belastinplanning sluit Speet51 aan bij de definitie die Gribnau en

Hamers hieraan geven: “Het plannen en structureren van (ondernemings) activiteiten en de juridische

vorm waarin deze plaatsvinden om de belastingdruk te verminderen”. 52 Het omslagpunt naar

agressieve planning (waar legaal fiscaal handelen niet meer legitiem is) zou hierbij liggen daar waar

belastingplichtige meer neemt dan geeft. Speet (verwijzende naar Braithwaite53) is van mening dat tax

planning overgaat in agressieve tax planning wanneer vermijden van belasting het doel is. Hierbij valt

te denken aan structuren of posities die bedrijfseconomische betekenis missen maar wel tot een

aanzienlijk fiscaal voordeel leiden.

2.2.2 Agressieve belastingplanning

Aggressive tax planning (ATP) wordt in de meeste gevallen gekenmerkt door een structuur die de

effectieve belastingdruk vermindert waardoor deze op een lager niveau uitkomt dan oorspronkelijk

door fiscale beleidsbepalers bedoeld was. Veel gehoorde argumenten voor gebruik van een

dergelijke planningsvorm zijn de onzekerheid van de belastingverplichting, voortkomend uit

ingewikkelde en steeds veranderende belastingwetgeving. Een precieze en globaal geaccepteerde

definitie van ATP bestaat niet. Het wordt vaak gezien als belastingontwijking die voldoet aan de letter

van de wet maar niet aan de ‘geest van de wet’. In veel gevallen is er sprake van een geraffineerd

stelsel van verschillende transacties waarbij gebruikt wordt gemaakt van een geheel van

gecompliceerde mechanismen. Een economische rechtvaardiging voor de ATP structuur is vaak

beperkt of zelfs geheel afwezig en de werkelijke motivering bestaat geheel uit de vermindering van de

effectieve fiscale druk. Agressieve fiscale planning kan als zodanig worden gezien als een activiteit

waarbij zowel elementen van legale belastingontwijking als elementen van illegale belastingontduiking

worden samengevoegd.54

                                                                                                                         47 J.L.M. Gribnau, ‘Fair share en tax planning: een moeilijk maar noodzakelijk debat’, Fiscaal Economisch Instituut 2013. 48 A. Christians, ‘Avoidance, evasion and taxpayer morality’, Washington University Journal of Law and Policy 2014 vol. 44. 49 N.G.H. Speet, ‘Multinationals en agressieve tax planning’, Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht 2011/1072. 50 R.H. Happé, Belastingrecht en de geest van de wet, Afscheidsrede, Tilburg: Tilburg University 2011. 51 Speet 2011. 52 J.L.M. Gribnau & R. Hamers, ‘Tax planning: een spel met regels dat om ethisch houvast vraagt, deel 1 regelgedreven interactie’, Weekblad Fiscaal Recht 2011/154, p. 156. 53 J. Braithwaite, Markets in vice, markets in virtue, Oxford: Oxford University Press 2005, p. 16. 54 J. Alm, ‘Does an uncertain tax system encourage “aggressive” tax planning?’, Economic Analysis and Policy 2014 vol. 44, nr.1, p. 30-38.

Page 18: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  18

Ten aanzien van het tegengaan van agressieve belastingplanning heeft de Europese Commissie in

december 2012 een Action Plan to strenghten the fight against tax fraud and tax evasion 55

gepubliceerd. Op dezelfde dag gevolgd door een aanbeveling.56 Deze aanbeveling bevatte een

omschrijving van het concept agressieve belastingplanning en kwam tevens met voorstellen ter

bestrijding hiervan. De Commissie omschrijft het begrip als volgt: “Aggressive tax planning includes

the use of artificial operations or structures and the exploitation of mismatches between tax systems

with the effect of undermining Member States’ tax rules and exacerbating the loss of tax revenues”.57

Belastingontwijking vereist dus de uitleg van een ingewikkelde verhaal over een activiteit die juridisch

legaal is maar desondanks publiekelijk gehekeld wordt en uiteindelijk gestraft zou moeten worden.

Sommigen hebben geprobeerd deze uitdaging te boven te komen door ontwijking te splitsen in

‘geaccepteerd’ en ‘agressief’ of alternatief in ‘opzettelijk’ en ‘misbruik’ vormen. Hieruit volgt dat

sommige vormen van ontwijking moreel gevrijwaard worden omdat ze zo zijn voorgenomen door de

overheid, maar andere vormen van ontwijking wel immoreel moeten zijn omdat dit gedrag niet zou

zijn beoogd door de overheid.58 Deze poging tot het opstelling van een subcategorie (legaal maar

verwerpelijke belastingontwijking) is precair. Het impliceert het trekken van een lijn die de overheid

zelf niet adequaat heeft getrokken. Daarnaast plaats het schuld op belastingplichtige voor gedrag dat

geacht wordt aan de verkeerde kant van de lijn te zijn gevallen op basis van het ‘idee’ dat ten

grondslag aan de wet lag ten tijde van het schrijven hiervan.59 Hieruit volgt dat, naast de fiscaal

technische component, belastingplanning tevens een ethische kant kent.60 Belastingdrukvermindering

door multinationals leidt tot een verhoging van de heffing voor burgers en het MKB om zodoende de

budgettaire gevolgen te compenseren. Het sterk verminderen van de belastindruk botst met de

morele verplichting om bij te dragen aan de maatschappij, de fiscale fair share. Gribnau verwoordt het

fiscale fair share-beginsel als een “fundamentele maatschappelijke plicht”.61 Betaling van belasting

vormt een bijdrage die tegenover de voordelen in de samenleving staat. Afdracht van belasting wordt

daarmee een maatschappelijke en morele verplichting.62 “Belastingen belichamen de keuze voor een

bepaalde verdeling van lasten (en lusten) binnen de maatschappij en geven gestalte aan distributieve

rechtvaardigheid”.63

Agressieve tax planning focust zich op de letter van de wet. Het belastingrecht wordt gezien als een

technisch instrument zonder moreel karakter. Door belastingminimalisatie middels ATP profiteert men

wel van de maatschappij/staat maar wil men niet voor de kosten daarvan opdraaien. Van een fair

share bijdrage is geen sprake. Dergelijk free rider gedrag zorgt voor veel publieke verontwaardiging

                                                                                                                         55 European Commission, An action plan to strengthen the fight against tax fraud and tax evasion, COM(2012) 722 final, 6 december 2012. 56 European Commission, Commission recommendation on aggressive tax planning, COM(2012) 8806 final, 6 december 2012. 57 European Commission, Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on concrete ways to reinforce the fight against tax fraud and tax evasion including in relation to third countries, COM(2012) 351 final, 27 juni 2012. 58 R. Murphy, ‘Amazon, and Starbucks are struggling to defend their tax avoidance’, The Guardian 13 november 2012. 59 Christians 2014. 60 Gribnau 2013. 61 J.L.M. Gribnau, Belastingen en ethiek. Fiscale ethiek: wederkerige verantwoordelijkheid voor de integriteit van het belastingrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 102. 62 J.L.M. Gribnau, Belastingen en ethiek. Fiscale ethiek: wederkerige verantwoordelijkheid voor de integriteit van het belastingrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 78. 63 J.L.M. Gribnau, ‘Ethische aspecten van tax planning’, Ars Aequi 2014 63, nr. 3, p.173-183.

Page 19: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  19

en wordt, hoewel legaal, moreel gezien niet geaccepteerd.64 De eigen verantwoordelijkheid van de

belastingplichtige om overeenkomstig het recht te handelen is vervangen door de techniek van fiscale

ingenieurs.65 Een wereld waarover McBarnet spreekt van: “A mindset in which to comply with the

letter but defeat the spirit of the law is deemed clever and legitimate”.66

2.2.3 De geest van de wet

Voor Happé67 strekt de norm om in de geest van de wet te handelen zich ook uit tot agressieve

belastingplanning. De ethische nakomingsplicht zou vragen in de geest van de wet te handelen.

Happé over de geest van de wet: “De geest van de wet is ruimer dan doel en strekking van de wet.

De geest van de wet behoort tot het politieke en maatschappelijke discours: datgene wat de wetgever

en de samenleving voor ogen staat bij het opstellen van de wet”.68

Bij handelingen in strijd met de geest van de wet is geen sprake van een afgebakend gebied, er zijn

verschillende gradaties te onderkennen.69 In algemeenheid kan worden gesteld dat de mate van

strijdigheid met de geest van de wet afhangt van de agressiviteit van de grens verkennende

constructie. Van minder uitgesproken evidente gevallen van strijdigheid kan bijvoorbeeld sprake zijn

wanneer technische tekortkomingen van bestaande wetgeving in het geding zijn of het door wetgever

ongewijzigd in stand houden van wetgeving terwijl bekent is dat deze tekortkomingen bevat.

De wetgever is slechts in beperkte mate is staat om agressieve belastingplanning (in strijd met de

geest van de wet) tegen te gaan. De ontwijkende belastingplichtige heeft namelijk een tijdsvoordeel.

Ten eerste moet de constructie eerst aan het licht komen. Vervolgens moet een rechter een oordeel

over de constructie uitspreken. Bij een rechtsgang tot de hoogste rechtsorde zoals in Nederland de

Hoge Raad volgt het eindoordeel doorgaans pas jaren later.70 Schade voor belastingplichtige bij

procesverlies is relatief beperkt. Indien de constructie niet is toegestaan wordt belastingplichtige

immers gedwongen belasting af te dragen die het (zonder agressieve constructie) in de eerste plaats

al verschuldigd was. Deze verplichting is mogelijk ook nog eens tegen een voordeliger tarief dan op

de reguliere financiële markt voorhanden. 71 Feitelijk wordt de belasting waarvan van meet af aan

rekening kon worden gehouden alsnog afgedragen. Indien de constructie niet in strijd met het recht

wordt geacht bestaat de kans dat de wetgever besluit tot een wetswijziging om dit ‘lek’ (loophole) te

dichten.72 Hetgeen de nodige tijd bestrijkt waarin de constructie nog volop toepasbaar blijft.

                                                                                                                         64 Gribnau, 2013. 65 R.H. Happé, Belastingen en ethiek: een kwestie van fair share, Deventer: Kluwer 2011. 66 D. McBarnet, ‘After Enron will ‘whiter than white collar crime’ still wash?’, British Journal of Criminology 2006 vol. 46, nr. 6, p. 1104. 67 Happé 2011. 68 Idem. 69 M.R.T. Pauwels, Terugwerkende kracht van belastingwetgeving: gewikt en gewogen, Amersfoort: Sdu Uitgevers 2009, p. 256 e.v. 70 R.H. Happé, ‘Belastingethiek vraagt om regels ter voorkoming van ‘geen belasting’, Weekblad Fiscaal Recht 2006/6654, p. 41 e.v. 71 J. Stiglitz, The roaring nineties, New York: W.W. Norton & Company 2003. 72 C.B. Bavinck, ‘Reparatie van een onwelgevallig arrest’, Vakstudie Nieuws 2010/1.0.

Page 20: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  20

2.3 Non Gouvernementele Organisaties

Het debat over internationale belastingplanning wordt de laatste jaren, mede gevoed door de

financiële crisis, ook steeds vaker in een publieke arena gevoerd. Hierbij worden in toenemende mate

pogingen ondernomen om beleidsbepalers en de publieke opinie te beïnvloeden. Non

gouvernementele organisaties (NGO’s) spelen daarbij een aanzienlijke rol. Berichtgevingen van

dergelijke organisaties vinden hun weg in de media en beïnvloeden daarmee de maatschappelijke

discussie. Een discussie die niet uitsluitend gevoerd wordt door fiscaal specialisten waardoor vaak

onjuiste en misleidende argumenten en bewoordingen worden gebruikt. Begrippen als

belastingontduiking, belastingfraude, belastingontwijking en belastingplanning worden daarbij

verkeerd en door elkaar gehanteerd.

NGO’s zoals SOMO, Oxfam en het Tax Justice Network gebruiken het maatschappelijke debat om

eigen doelstellingen naar voren te schuiven en hebben hierdoor een aanzienlijke rol in de

maatschappelijke beeldvorming. Daarbij wordt niet altijd aandacht besteed aan de juridische

kwalificatie van, door multinationals gehanteerd, fiscaal gedrag. De aandacht wordt gericht op het

door deze bedrijven per land af te dragen fair share.73 Zij spelen in op corporate social responsibility

van multinationals. Een onderwerp dat vaak hoog op de agenda staat. De ethische norm van een

fiscaal fair share geeft echter onvoldoende houvast en is juridisch dan ook onwerkbaar.74 NGO’s

maken vaak geen onderscheid tussen legale belastingplanning, legale belastingontwijking en illegale

belastingontduiking/fraude. Gevaar wat hierbij dreigt is het (onterecht) criminaliseren van

belastingadviseurs, gedrag van multinationals en zelfs landen. Het afbreukrisico door negatief in de

publiciteit te komen is voor veel bedrijven te groot geworden.75 Dit toont andermaal het belang van

een duidelijk onderscheid van deze begrippen aan.

                                                                                                                         73 P.H.J. Essers, ‘International tax justice between Machiavelli and Habermas’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68, nr. 2, p. 54-66. 74 J.L.M. Gribnau, ‘Fair share en tax planning: een moeilijk maar noodzakelijk debat’, Ongewenste belastingontwijking? De jacht naar een fair share, Fiscaal Economisch Instituut 2013, p. 35-54 en R.H. Happé, Belastingethiek: een kwestie van fair share, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap no. 243, Deventer: Kluwer 2013. 75 H.T.P.M. van den Hurk, ‘Starbucks versus the people’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68, nr. 1, p. 27-34.

Page 21: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  21

2.4 Conclusie

Belastingontduiking, -ontwijking en –planning zijn er allen op gericht de belastingdruk te verlagen.

Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen legaal en illegaal gedrag. Schematisch ziet het

onderscheid tussen deze drie begrippen er als volgt uit:

ILLEGAAL LEGAAL BELASTINGONTDUIKING BELASTINGONTWIJKING BELASTINGPLANNING

Figuur 1: Onderscheid belastingontduiking, -ontwijking en –planning

Belastingontduiking omvat een handeling (of nalaten) gericht op belastingvermindering waarbij de wet

wordt overtreden. Belastingfraude valt onder het ruimere begrip belastingontduiking. In beide gevallen

is sprake van illegaal gedrag. Feiten worden achtergehouden of zijn bewust onjuist. Er vindt een

onrechtmatige activiteit plaats die tot strafrechtelijke vervolging kan leiden.

Onder belastingontwijking wordt belastingdrukverlaging door gebruikmaking van mazen in fiscale

wetgeving verstaan. Hierbij heeft belastingplichtige in tegenstelling tot belastingontduiking niet de

intentie om zijn belastindruk te verlagen door het plegen van een strafbaar feit. Er wordt rechtmatig

gehandeld binnen de grenzen van de wet. De grens tussen legale niet als schadelijk beschouwde

planning en tevens legale maar wel als schadelijk beschouwde ontwijking is bijzonder troebel. Dit met

een vaag grijs gebied als gevolg. Hierbij vormen zich de contouren van een derde categorie fiscale

planning, conflicterend met de geest van de wet. In de huidig gevoerde internationale discussie

omschreven als agressieve (of excessieve) fiscale planning.

Deze karakterisering zorgt ervoor dat belastingplanning conceptueel dichter bij het begrip ontduiking

komt te staan. Dit ten onrechte, belastingplanning is immers noodzakelijk voor iedere onderneming.

Het omslagpunt naar agressieve planning lijkt daar te liggen waar belastingplichtige maatschappelijk

gezien meer neemt dan geeft. Het wordt omschreven als belastingontwijking die voldoet aan de letter

van de wet maar niet in lijn is met de geest van de wet. Belastingplanning kent hierdoor naast de

fiscaaltechnische component tevens een ethische kant. Handelen gericht op een zo groot mogelijk

fiscaal gewin, staat op gespannen voet met de ethische nakomingsplicht. Van strijdigheid met geest

van de wet is sprake indien de wetgever, ware hij bij het opstellen van de wet van die constructie op

de hoogte geweest, tot aanpassing van de wet zou zijn overgegaan. Door toepassing van agressieve

structuren negeert men de grenzen van de geest van de wet. Bij deze beoordeling is echter geen

sprake van een afgebakend gebied, hierin zijn verschillende gradaties te onderkennen. Zo hoeft

gebruik van een in stand gehouden gecodificeerde tekortkoming geen strijdigheid met de geest van

de wet op te leveren.

In het verdere verloop van deze masterthesis zal het gebruik van de term agressieve

belastingplanning, gezien de ethische dimensie en daaraan gekoppelde subjectieve interpretatie van

dit begrip, zo veel mogelijk worden beperkt. De begrippen belastingontwijking en belastingplanning

zullen centraal staan.

Page 22: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  22

In het volgende hoofdstuk zal worden gekeken naar de methodes die multinationals hanteren om hun

belastingdruk te verlagen. Daarbij komen de aspecten van BEPS (winstverschuiving en

grondslaguitholling) aan bod. Dit aan de hand van voorbeeldconstructies die in de praktijk worden

gehanteerd.

Page 23: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  23

3 Planningsstrategieën

Belastingplanning heeft zich de laatste decennia sterk ontplooid, belangrijkste ontwikkelingen zijn de

toegenomen groei van buitenlandse activiteiten en de hiermee verband houdende stijging van

intercompany-transacties, dispariteit tussen fiscale stelsels, belastingparadijzen (tax havens) en de

mogelijkheid om mobiel kapitaal gunstig te alloceren. Dispariteit ontstaat doordat staten gehecht zijn

aan hun fiscale soevereiniteit. Harmonisatie met betrekking tot directe belastingen is hierdoor

nagenoeg afwezig. Multinationals spelen hier handig op in. 76 Speet spreekt van fiscaal

‘termietengedrag’ dat de grondvesten van het belastingsysteem erodeert en wat voorlopig nog geen

einde lijkt te kennen.77 Vooral de toepassing van intercompany transacties zorgen ervoor dat (relatief)

veel winst aan landen met een laag tarief wordt toegewezen. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de

methodes die multinationals toepassen om hun wereldwijde belastingdruk te verlagen. Daarbij komen

de aspecten van BEPS (winstverschuiving en grondslaguitholling) aan bod. Dit aan de hand van

fiscale optimaliseringstechnieken die Google, Starbucks en Royal Dutch Shell in de praktijk hanteren.

3.1 Winstverschuiving en grondslaguitholling

Bij het streven naar belastingdrukminimalisatie kunnen multinationals verschillende strategieën

toepassen. Ten eerste kan, om inkomstenminimalisatie in de bronstaat te realiseren, een

multinational ervoor kiezen om activiteiten, kapitaal en risico’s die een operationele

dochtervennootschap in een relatief hoog belaste staat ontplooit/loopt onder te brengen bij een

zustermaatschappij die lager wordt belast. (winstverschuivingsstrategie). Daarnaast kan

kostenaftrekmaximalisatie in de bronstaat worden gecreëerd door het verstrekken van kapitaal aan

hoog belaste concernvennootschappen door zustermaatschappijen die gevestigd zijn in fiscaal

gunstigere jurisdicties. (grondslaguithollings-strategie).78 Dergelijke ‘excessieve’ gedragingen zorgen

voor een afname in belastinginkomsten. Deze gemiste opbrengsten worden vervolgens verhaald op

minder mobiele stromingen zoals consumptiebelasting (BTW) en arbeidsinkomsten. De Graaf acht

deze gedragingen vanuit rechtvaardigheidsoverwegingen daarom laakbaar. Er treedt daarnaast

concurrentievervalsing op tussen lokaal en internationaal opererende ondernemingen. Hetgeen vanuit

economische doelmatigheidsoverwegingen eveneens onwenselijk is. De oplossing zou volgens de

Graaf moeten liggen in de totstandkoming van internationaal beleid.79

Binnen de organisatie van een multinational zijn in de kern de volgende vier functies te onderkennen.

1) Strategische functie; leiding geven aan het concern als geheel en het te voeren beleid richting

financiers, 2) De operationele functie; deze omvatten productionele- en verkoopactiviteiten, 3)

Onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten (R&D), 4) Dienstverlenende of ondersteunende functies;

voorbeelden hiervan zijn administratieve, commerciële, financiële en technische activiteiten.

                                                                                                                         76 O.C.R. Marres, ‘De duurzaamheid van belastingplanning’, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2013/1779. 77 N.G.H. Speet, ‘Multinationals en agressieve tax planning’, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2011/1072. 78 A.C.G.A.C. de Graaf, ‘Excessieve’ gedragingen en internationaal fiscaal beleid’, Weekblad Fiscaal Recht 2012/2619. 79 Idem.

Page 24: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  24

Kenmerk van multinationals is dat ze operationele activiteiten veelal op verschillende locaties

ontplooien. Hierbij zijn de bovenstaande vier functies in beginsel veelal zowel fysiek als

vennootschapsrechtelijk van elkaar gescheiden. Verschillende factoren zijn van invloed op de locatie

van iedere functie. Zo zullen lokale arbeidskosten, productiviteit- en transportkosten bepalend zijn

voor de vestigingslocatie van de operationele bedrijfstak. Voor de plaatsbepaling van een R&D

afdeling spelen met name de publieke kennisinfrastructuur80 en het aanbod van gekwalificeerd

hoogopgeleid personeel een rol. Afhankelijk van de activiteit worden de verschillende entiteiten

daarnaast gevestigd in landen die voor de betreffende activiteit een aantrekkelijk fiscaal regime

hanteren.

Multinationals kunnen de vennootschapsbelastingdruk verlagen door de grondslag te verschuiven

naar concernonderdelen in laag belastende staten. De grondslag kan worden uitgehold door gebruik

te maken van de manier waarop landen bepaalde transacties of rechtsvormen kwalificeren.

Betalingen aan concernonderdelen in het buitenland waarop bronbelasting dient te worden

ingehouden (dividend, rente en royalty’s) laat men via vennootschappen in andere landen lopen

waarbij inhouding achterwege kan blijven of vermindering van de inhoudingsplicht geldt.81 Vanwege

het lage nominale VPB-tarief zijn landen als Ierland en Zwitserland aantrekkelijk voor westerse

multinationals om aldaar hun intra-concern dienstverlenende entiteit te vestigen. België, Luxemburg

en Nederland zijn in trek als het gaat om inkomsten uit financierings- en licentieactiviteiten.82

Naast de mogelijkheid tot grondslagversmalling kan er bij het streven naar belastingdrukminimalisatie

alternatief dan wel aanvullend voor worden gekozen om de grondslag te eroderen. Bij hoog belaste

dochtermaatschappijen worden aftrekbare betalingen ter zake van, door andere

concernmaatschappijen, beschikbaar gesteld kapitaal gecreëerd. Vaste activa (intellectueel eigendom,

onroerend goed en machines) en vlottende activa (voorraden, debiteuren en liquide middelen) zijn

nodig om operationele activiteiten uit te voeren. Royalty betalingen, huurpenningen en rente

vergoedingen die de actieve dochter hierover vergoedt zijn (normaal gesproken) aftrekbaar. Het

toekennen van een hybride karakter aan kapitaalverstrekkingen biedt multinationals daarnaast de

mogelijkheid om de vergoeding in de bronstaat ten laste van het resultaat te brengen terwijl deze in

de vestigingsstaat van de verstrekker onbelast blijft.

In de praktijk bestaat in principe elke structuur die er op is gericht grondslagen uit te hollen of winsten

te verschuiven uit een viertal elementen: 1) Minimalisatie van belastindruk bij een buitenlandse

werkmaatschappij of in het bronland (vaak onderhevig aan een gemiddeld of hoog tarief). Hetzij door

de verschuiving van bruto winst door handelsconstructies, of door vermindering van de lokale netto

winst door middel van aftrekposten. 2) Geen of lage bronbelasting. 3) Geen of zeer lage heffing op

het niveau van de ontvanger met het recht op aanzienlijke niet routinematige winsten vaak

opgebouwd door intra-groepsregelingen, alsmede 4) door het ontbreken van heffing over de laag

                                                                                                                         80 M. Cornet & M. Rensman, The location of R&D in the Netherlands: trends, determinants and policy, Den Haag: Netherlands Bureau for Economic Analysis 2001. 81 J. Kruithof, ‘Strategieën tegen belastingontwijking door multinationals’, Weekblad Fiscaal Recht 2013/1418. 82 De Graaf 2012.

Page 25: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  25

belaste winsten (bereikt door de eerste drie stappen) op het niveau van de uiteindelijke

moedermaatschappij.83

Terwijl de verplaatsing van daadwerkelijke werkzaamheden wellicht lastig is geldt dit allerminst voor

de verschuiving van risico en eigendom van materiële en immateriële activa. Vele bedrijfsstructuren

richten zich op het toekennen van risico’s en eigendom van activa (waarvan de waarde moeilijk is

vast te stellen) aan laag belaste jurisdicties. De opbrengsten strijken zodoende neer onder een

gunstig fiscaal regime. Een studie naar Amerikaanse multinationals aan de hand van data van het

United States Bureau of Economic Analysis onderschrijft dit. Dit onderzoek toont aan dat er grote

afwijkingen zijn met betrekking tot de landen waar fysieke werkmaatschappijen gevestigd en actief

zijn en de locatie waar ze hun winsten rapporteren. De top tien van landen met de meeste

werknemers (Verenigd Koninkrijk, Canada, Mexico, China, Duitsland, Frankrijk, Brazilië, India, Japan

en Australië) komt nauwelijks overeen met de top tien locaties waar het bruto inkomen wordt

gerapporteerd (Nederland, Luxemburg, Ierland, Canada, Bermuda, Zwitserland, Singapore, Duitsland,

Noorwegen en Australië).84 Dergelijke afwijkingen kunnen resulteren in of bijdragen aan BEPS, aldus

de OESO.85

3.2 Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling

In het vorig jaar verschenen rapport van de OESO is in de bijlage (annex C) een voorbeeld

opgenomen van een structuur die door (Amerikaanse) multinationals wordt opgezet om hun

belastingdruk te verlagen. Het voorbeeld beschrijft een aantal van de bovenstaande

planningsmogelijkheden. Deze zijn volstrekt legaal onder het systeem waarvan zij gebruik maken. De

OESO hanteert onder andere dit voorbeeld om de key pressure arreas van het BEPS project aan te

tonen. Het voorbeeld zet een e-commerce structuur uiteen waarbinnen (immateriële) activa onder een

cost-contribution regeling wordt overgedragen. Het voorbeeld wordt hieronder beknopt beschreven:

Bedrijf A (moedermaatschappij) gevestigd in land A, verantwoordelijk voor ontwikkeling van

technologie en immateriële activa, ondersteunt de bedrijfsvoering door onderzoek te verrichten.

Rechten over de door bedrijf A ontwikkelde technologieën worden aan bedrijf C gelicentieerd (of op

andere wijze overgedragen) onder een cost sharing agreement (CSA) of cost contribution

arrangement (CCA).86 Bedrijf C is fysiek gevestigd in land B maar de leiding en het management

worden in land C ontplooit waardoor de onderneming fiscaal aldaar gevestigd is. Onder de cost

sharing overeenkomst gaat bedrijf C ermee akkoord een buy-in87 betaling gelijk aan de waarde van

                                                                                                                         83 OECD, Addressing base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013, p. 44. 84 K.A. Clausing, ‘The revenue effects of multinational firm income shifting’, Tax Notes 28 maart 2011, p. 1580-1586. 85 OECD 2013. 86 Een CSA of CCA is een overeenkomst tussen twee partijen om de kosten van het ontwikkelen van een immaterieel activa (bijv. productiemethoden, merkenrechten of octrooien/patenten) te delen. Een dergelijke opstelling wordt gebruikt om eventuele heffing op de overdracht van een activum te beperken of te voorkomen. Stel dat een moedermaatschappij een buitenlandse dochteronderneming over een van haar patenten wil laten beschikken, dan zou dit tot een belaste handeling kunnen leiden. Door het opstellen van een kosten delende overeenkomst kan dit worden voorkomen. De moedermaatschappij en de dochteronderneming nemen beide een aandeel in de kosten van het ontwikkelen van het immateriële activa, zodat beide recht hebben op het gebruik ervan. Van een overdracht van de een naar de ander is zodoende geen sprake meer. 87 Een ‘buy-in payment’ is een betaling door een nieuwe participant in een bestaande kosten delende overeenkomst (CCA), voor het verkrijgen van een belang in de resultaten van die reeds bestaande overeenkomst.

Page 26: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  26

de verplaatste technologie te maken en om toekomstige kosten voor verbeteringen aan de

immateriële activa te delen. Lopende onderzoekskosten worden gedeeld op basis van het te

verwachten resultaat uit de in ontwikkeling zijnde immateriële activa. De kosten delende

overeenkomst wordt over het algemeen in de beginfase van het concern opgezet, voordat significante

verkoopresultaten aan bedrijf C zijn toegerekend.

Bedrijf C geeft op haar beurt een licentie voor alle rechten op de technologie af aan bedrijf D in ruil

voor een vergoeding in de vorm van royalty’s. Bedrijf D is volledig in land D gevestigd. Bedrijf D geeft

vervolgens weer een sub-licentie af aan bedrijf B. Voor een volledig overzicht van de structuur verwijs

ik naar annex C van het OESO rapport.88

Bedrijf B doet dienst als werkmaatschappij. Land B legt vennootschapsbelasting op over de

belastbare winst van B. Deze winst omvat een zeer gering deel van de bruto omzet. Bij de berekening

van haar inkomen heeft bedrijf B namelijk het volledige bedrag aan royaltybetalingen aan bedrijf D ten

laste van het resultaat gebracht. Deze royaltybetaling is vrijgesteld van bronbelasting in land B. Bij

een directe betaling aan een bedrijf gevestigd in een staat zoals land C zou land B wel bronbelasting

hebben ingehouden. Land B is echter lidstaat van de Europese Unie waardoor de EU Interest en

Royalty Richtlijn haar toepassing vindt op basis waarvan bronbelasting is vrijgesteld.

Land D heft winstbelasting over de winsten van bedrijf D. De belastbare winst wordt echter verlaagd

door aftrek van royaltybetalingen die bedrijf D aan bedrijf C overmaakt. Gevolg is dat land D slechts

heft over een kleine royalty-spread, te weten het verschil tussen de door bedrijf D ontvangen royalty’s

van bedrijf B en de royalty betalingen aan bedrijf C. Deze spread is bijzonder klein aangezien bedrijf

D slechts als doorvoervennootschap dienst doet. Deze vennootschap voert geen activiteiten uit en

houdt geen bezittingen. In veel gevallen komt bedrijf D een tax ruling overeen die het te belasten

inkomen in land D vastlegt. De groep als geheel verkrijgt hierdoor zekerheid betreffende de resultaten

van de structuur. Land D houdt, op basis van nationale wetgeving, geen bronbelasting in over

uitgaande royaltybetalingen. De betaling gemaakt door D aan C is in land D dus niet belast.

Bedrijf C wordt geleid vanuit land C, het land heft geen winstbelasting over bedrijfsresultaten. Land B

betrekt bedrijf C niet in de heffing omdat het er niet gevestigd is. De leiding zit in land C en haar

inkomen komt voort uit bronnen buiten land B. Dienovereenkomstig is het royalty inkomen ontvangen

door bedrijf C niet belast in de landen D, C of B.

Onder sommige omstandigheden kunnen CFC (Controlled Foreign Company) regels van land A

royaltybetalingen, ontvangen door of bedrijf D of bedrijf C, belasten als passief inkomen. Het is echter

waarschijnlijk dat bedrijf A opteert voor een check-the-box keuze met betrekking tot de bedrijven D en

B. Onder deze keuze worden deze bedrijven vanuit fiscaal oogpunt van land A genegeerd en het

inkomen van B en D wordt behandeld alsof het direct door bedrijf C zou zijn behaald. Deze

behandeling heeft belangrijke gevolgen. Transacties tussen de genegeerde bedrijven en bedrijf C –

inclusief royalty en dividend betalingen aan C- worden voor belastingdoeleinden van land A

genegeerd (met andere woorden, ze worden gezien als transacties die plaatsvinden binnen dezelfde

entiteit). Ook de betaling tussen beide entiteiten wordt dan genegeerd waardoor ze voor land A niet

                                                                                                                         88 OECD 2013.

Page 27: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  27

bestaan. Bovendien wordt bedrijf C, door de check-the-box keuze, voor belastingdoeleinden van land

A gezien als de uitvoerder van de activiteiten die mogelijk in werkelijkheid door de bedrijven B en D

worden verricht (zie paragraaf 3.3.1 voor een omschrijving van CFC-wetgeving in combinatie met

check-the-box mogelijkheden).

3.3 Belastingplanning in de praktijk

Interessant is om, naast het theoretische voorbeeld van de OESO hiervoor, na te gaan hoe

multinationals hun fiscale structuur in de praktijk hebben ingericht. In deze paragraaf komen de

voorbeelden van Google, Starbucks en Royal Dutch Shell achtereenvolgens aan bod. Alvorens in te

gaan op de optimalisatiestructuur van deze concerns wordt aandacht besteed aan de rol die het

Amerikaanse belastingstelsel speelt bij de totstandkoming van constructies die door veel

Amerikaanse multinationals worden gehanteerd.

3.3.1 Amerikaanse CFC-wetgeving gecombineerd met het check-the-box regime

Het Amerikaanse fiscale stelsel kenmerkt zich voornamelijk door de stelregel dat het, als groot land,

voor multinationals niet uit moet maken of ze in de VS investeren of daarbuiten (kapitaal export

neutraliteit). Amerikaanse bedrijven worden belast tegen een tarief van 35%, wat ten opzichte van

andere westerse landen relatief hoog is. Buitenlandse winsten worden bij repatriëring belast. Ten

aanzien van de voorkoming van dubbele belasting kent de VS verschillende regelingen. Ten eerste

bestaat er een systeem dat aftrek van buitenlandse belasting van de Amerikaanse grondslag mogelijk

maakt. Hetgeen dubbele heffing niet volledig elimineert. Optie twee is hierin effectiever

(creditsysteem). Onder dit systeem worden buitenlandse winsten toegevoegd aan de Amerikaanse

belastbare basis. Vervolgens wordt hierover de verschuldigde Amerikaanse belasting berekend. Op

deze berekening wordt vervolgens de buitenlandse belasting in mindering gebracht. Om deze

redenen kiest het overgrote deel van de ondernemingen voor dit verrekensysteem. Hierbij dient te

worden opgemerkt dat Amerikaanse bedrijven verplicht zijn hun buitenlandse belastingdruk zo gering

mogelijk te houden.89 Verrekening wordt slechts verleent voor ‘verplichte’ (compulsory) buitenlandse

heffing.90 Deze wordt niet als verplicht beschouwd indien: “A payment is not compulsory to the extent

that the amount paid exceeds the amount of liability under foreign law for tax.”91 Men behoort alle

mogelijke middelen uit te putten (incl. eventuele rechtsgang) om de buitenlandse verplichting te

verminderen. Laat men dit na dan komt de als vrijwillig beschouwde buitenlandse belasting (voluntary

taxes) niet voor verrekening in aanmerking.

Ter voorkoming van belastingontwijking kent het Amerikaanse belastingrecht de zogenaamde

Subpart F wetgeving.92 Amerika voerde in 1962 als eerste land een CFC-regime in door Subpart F93

                                                                                                                         89 H.T.P.M. van den Hurk, ‘Starbucks versus the people’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68 nr. 1, p. 27-34. 90 P.R. West & A.P. Varma, ‘The past and future of the foreign tax credit’, Taxes - The Tax Magazine 2012 vol. 90, nr. 3, p. 27-47. 91 Reg. §1.901-2(e)(5)(i). 92 Van den Hurk 2014. 93 Internal Revenue Code, Chapter 1 Subchapter N, Part III, Subpart F, § 951-965.

Page 28: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  28

wetgeving aan de Internal Revenu Code (IRC) toe te voegen. 94 Deze is van toepassing op

Amerikaanse aandeelhouders van buitenlandse ondernemingen (Controlled Foreign Companies)

waardoor deze aandeelhouders kunnen worden belast naar gelang hun aandeel in CFCs. De rest van

de wereld heeft dit voorbeeld gevolgd. Duitsland als eerste (1972), Canada in 1975 en vervolgens

Japan (1978), Frankrijk (1980) en het Verenigd Koninkrijk (1984). In 2008 hadden inmiddels 26

landen CFC-regelgeving geïmplementeerd, waaronder ook Indonesië, Mexico, Zuid-Korea, Argentinië

en Brazilië.95

De door de VS ingevoerde CFC-wetgeving is ontworpen om winsten die gerealiseerd en

geaccumuleerd worden door (laag belaste) buitenlandse dochtervennootschappen van Amerikaanse

ondernemingen in de VS aan belasting te onderwerpen.96 Het betreft een anti-misbruik maatregel

gericht op het voorkomen van belastinguitstel door winsten in buitenlandse vennootschappen op te

potten. Daarbij ligt de focus op passief groepsinkomen (dividend, rente en royalty’s) dat werd

verschoven naar jurisdicties met een aanzienlijk lager belastingtarief. Kortgezegd zorgt de CFC-

wetgeving ervoor dat een binnenlandse aandeelhouder (deels) wordt belast voor winsten gerealiseerd

door een buitenlandse vennootschap. De winst van de CFC-vennootschap wordt aan de

belastinggrondslag van de aandeelhouder toegevoegd. Daarvoor is het niet van belang dat deze

winst ook daadwerkelijk is uitgekeerd in de vorm van dividend. Door de winsten bij de aandeelhouder

in aanmerking te nemen op het moment van realisatie wordt belastingvoordeel door uitstel voorkomen.

Op ontvangen royaltybetalingen is in beginsel het Amerikaanse CFC-regime van toepassing.

Gebleken is echter dat Amerikaanse multinationals erin zijn geslaagd deze wetgeving te omzeilen.

Het check-the-box (CTB) regime blijkt een effectieve manier om de CFC-wetgeving te vermijden.

De check-the-box regulations, geëffectueerd op 1 januari 1997 en oorspronkelijk bedoeld als

wetsvereenvoudiging, zijn een enorme fiscale uitvluchtmogelijkheid voor Amerikaanse multinationals

gebleken. In een poging de Subpart F wetgeving te simplificeren kregen (dochter)vennootschappen

de mogelijkheid zich, voor fiscale doeleinden, te laten negeren. Bedoeld voor in Amerika gevestigde

en opererende ondernemingen om de belastingaangifte te vergemakkelijken. Bij de invoering is

echter weinig tot geen aandacht besteed aan het effect dat deze maatregel zou kunnen hebben op

vennootschappen die tevens in het buitenland actief waren. Een loophole voor multinationals was

hiermee geboren. De regeling biedt multinationals namelijk de mogelijkheid om entiteiten te creëren

die in het buitenland, en in de VS op verschillende wijzen worden behandeld. Deze hybrids vormen

de kern voor vele belastingplanningsstrategieën en worden toegepast om op mondiale schaal tot

extreem lage effectieve belastingpercentages te komen.

Het Amerikaanse fiscale stelsel stelt een buitenlandse vennootschap in staat zich te checken. Door

voor de check-the-box keuze te opteren wordt men als transparante entiteit gezien. De VS ‘ziet’ deze

disregarded entity vervolgens feitelijk niet.97 Om voor deze keuze in aanmerking te komen is het wel

van belang dat de betreffende rechtsvorm niet op de ‘per se’98 lijst staat.99 Buitenlands passief

                                                                                                                         94 A. Ting, ‘iTax – Apple’s international tax structure and the double non-taxation issue’, British Tax Review 2014 nr. 1, p. 40-71. 95 R.S. Avi-Yonah, ‘Back to the Future? The Potential Revival of Territoriality’, Bulletin for International Taxation 2008 vol. 62, nr. 10, p. 471-474. 96 P. Moreau, Belastingaftrek voor risicokapitaal, Notionele interestaftrek: een fiscale revolutie?, Mechelen: Kluwer 2005. 97 Van den Hurk 2014. 98 Per se Corporations Regulation 301.7701.2

Page 29: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  29

inkomen wordt zodoende niet in de Amerikaanse heffing betrokken en kan (permanent) naar een

jurisdictie worden verplaats waar heffing achterwege blijft (zoals Bermuda en de Kaaimaneilanden).

Disregarded entities worden in het buitenland wel als rechtspersoon aangemerkt, rentebetaling op

verstrekte leningen bijvoorbeeld worden derhalve als aftrekpost toegestaan. Zowel de buitenlandse

belastingafdracht als het Amerikaanse Subpart F inkomen worden zodoende verminderd.100

Verschillende pogingen zijn ondernomen (1998 en 2009) om de check-the-box regels te

herroepen/wijzigen. Bedrijfslobbyisten zijn er tot op heden echter steeds in geslaagd optreden te

voorkomen door het Congres ervan te overtuigen dat dergelijke maatregelen schadelijk zouden zijn

voor het Amerikaanse bedrijfsleven.101 Eenmaal geëffectueerde gunstige fiscale wetgeving blijkt

enorm moeilijk terug te draaien, zeker als daar vermogende belastingplichtigen (lees multinationals)

bij zijn betrokken.

Het verstevigen van CFC-regels is onder actiepunt drie opgenomen in het OESO BEPS project

(strenghten CFC rules). Het rapport stelt: ‘the CFC rules of many countries do not always counter

BEPS in a comprehensive manner’.102 Onduidelijk is of de OESO erin zal slagen deze (zeer beperkt

omschreven) doelstelling te volbrengen. De VS is traditioneel gezien invloedrijk gebleken wat betreft

de richting van internationale fiscale regels.103

3.3.2 Google’s double Irish Dutch sandwich

Technologiebedrijven profiteren van belastingwetgeving die is geschreven voor de industriële eeuw

maar niet geschikt is voor de huidige (digitale) economie. Sommige voordelen behaald door bedrijven

als Apple, Google, Amazon en Microsoft komen niet voort uit fysieke producten maar uit royalty’s op

intellectueel eigendom (intellectual property of IP), zoals patenten op software.104 Ook de producten

zelf kunnen digitaal zijn (zoals gedownloade muziek via iTunes). Deze multinationale

technologiebedrijven kunnen hun winsten, ten opzichte van bijvoorbeeld de slager of autohandelaar,

relatief eenvoudig verschuiven naar fiscaal aantrekkelijke jurisdicties.

In oktober 2010 toonde Bloomberg aan dat Google haar belastingdruk in de VS de daaraan

voorafgaande drie jaar met 3.1 miljard dollar wist te drukken door non-Amerikaanse winsten via

Ierland en Nederland richting Bermuda te voeren.105 Naar verluidt bedraagt Google’s effectieve

belastingdruk over dit inkomen slechts 2,4%. Aan Google Ireland Limited, waar ruim 2000

werknemers op de loonlijst staan, werd in 2009 88% van de in totaal 12,5 miljard dollar non-

Amerikaanse verkoop gecrediteerd. Deze allocatie van inkomen voorkomt heffing in de VS, waar de

meeste technologie wordt ontwikkeld. Ook wordt op deze wijze Google’s belastingdruk in relatief hoog

belaste Europese landen, waar veel van haar consumenten zich bevinden, voorkomen.

Winstverschuiving door multinationals door middel van intellectueel eigendom (patentrechten,

softwarerechten en merkenrechten) is een veel gebruikte methode doordat het een drijfveer van

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         99 Deze lijst bestaat uit entiteiten die niet voor de check-the-box regeling in aanmerking komen. 100 J. Scott, ‘Check the box for tax avoidance’, Forbes 19 februari 2014. 101 K. Drawbaugh & A. Sullivan, ‘Insight: how treasury’s tax loophole mistake saves companies billions each year’, Reuters 30 mei 2013. 102 OECD, Action plan on base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013, p. 16. 103 Ting 2014. 104 C. Duhigg & D. Kocieniewski, ‘How Apple sidesteps billions in taxes’, The New York Times 28 april 2012. 105 J. Drucker, ‘Google 2,4% rate shows how 60$ billion is lost to tax loopholes’, Bloomberg 21 oktober 2010.

Page 30: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  30

waardeaangroei is binnen een concern, bovendien is intellectueel eigendom (IE) bijzonder mobiel.

Deze eigenschappen zorgen ervoor dat IE een belangrijke rol speelt binnen internationale

winstverschuiving.106

Double Irish Dutch sandwich

Oftewel, de benaming voor de techniek waarmee Google de belastingdruk op buitenlands inkomen

drastisch verlaagt. Zoals de naam suggereert omvat de structuur twee vennootschappen in Ierland,

één IP-holding en één werkmaatschappij. De ‘Dutch sandwich’ bestaat uit een

doorstroomvennootschap in Nederland. De holding in Ierland is een direct dochteronderneming van

de Amerikaanse moeder en bezit op haar beurt 100% belang in de Ierse werkmaatschappij en de

Nederlandse doorstroomvennootschap. De IP-holding wordt beheerd vanuit Bermuda en wordt

hierom vanuit Iers perspectief gezien als ingezetene van Bermuda. De VS behandelt de holding als

Iers op basis van haar vestigingsplaats. In de volgende figuur wordt de double Irish Dutch sandwich

structuur weergegeven (hierbij zijn sterke overeenkomsten met het voorbeeld van de OESO te

onderkennen).

Figuur 2: double Irish Dutch sandwich107

                                                                                                                         106 Fuest e.a. 2013. 107 Fuest e.a. 2013, p. 4.

Page 31: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  31

Hieronder worden de verschillende elementen van de double Irish Dutch sandwich puntsgewijs (verwijzend naar de cijfers in de figuur) uiteengezet.

1 Om de structuur op te zetten dient de Amerikaanse moeder (US Parent) allereest de rechten

op het intellectueel eigendom over te dragen aan de IP-Holding Company, (Ireland holdings Limited).

Om, in de VS, afrekening over stille reserves en toekomstige heffing over gegenereerd inkomen te

voorkomen maakt de holding een buy-in betaling en voegt een cost-sharing overeenkomst met de

Amerikaanse moeder voor toekomstige wijzigingen en verbeteringen van het intellectuele eigendom

toe. Gevolg hiervan is dat de Ierse dochter nu de rechten heeft verworven tot exploitatie van Google’s

IP voor EMEA.108 Door de cost sharing agreement is het niet vereist dat er periodieke betalingen aan

de moeder worden voldaan. Het vaststellen van de buy-in betaling aan de hand van het arm’s length

beginsel is doorgaans zeer lastig aangezien het immateriële activa, ten tijde van de overeenkomst,

pas deels is ontwikkeld en risico is gekoppeld aan toekomstige inkomsten. Dit zorgt ervoor dat

multinationals aanzienlijke ruimte hebben bij het vaststellen van de prijs. Door het intellectual property

right in een vroegtijdig stadium te verplaatsing wordt voorkomen dat latere waardeaangroei tegen het

relatief hoge Amerikaanse tarief wordt belast.

2 Bedrijven die gebruik maken van de double Irish Dutch sandwich verschaffen hun diensten

en verkopen hun producten vaak online. De Ierse werkmaatschappij (Google Ireland Limited) handelt

daarbij als de contractueel partner van alle niet-Amerikaanse klanten die van deze diensten of

producten gebruik maken. Van een fysieke aanwezigheid in het land van eind-consumptie is geen

sprake waardoor winsten er niet kunnen worden belast. Productie, distributie en marketing worden

toegewezen aan lokale groepsmaatschappijen op basis van een cost-plusmethode109 waardoor de

belastinggrondslag in het land van de eindgebruiker gering blijft. Google Ireland is opgericht door een

Nederlandse tussenhoudster (zie punt 4).

3 De winst uit consumentenverkopen behaald door de Ierse Operating Company (Google

Ireland Limited) zijn in Ierland aan heffing onderworpen. De heffingsgrondslag is echter zeer laag

omdat de werkmaatschappij, belast met de coördinatie van activiteiten van voor EMEA, hoge

aftrekbare royaltybetalingen aan de IP-holding (Ireland Holdings Limited) afdraagt. Ierland heeft

weliswaar regels omtrent transfer pricing opgesteld maar deze regels zijn niet van toepassing op

contracten gesloten voor juli 2010. Vermoedelijk kunnen multinationals de hoogte van de royalty

betaling naar eigen inzicht vaststellen.110

4 De royalty betaling uit stap drie wordt niet direct aan de IP-holding uitgekeerd maar vloeit via

de doorstroomvennootschap (Conduit Company) in Nederland. Ireland Holdings Limited kent deze

tussenhoudster een licentie voor het intellectueel eigendom toe. Vervolgens kent de tussenhoudster

                                                                                                                         108 Europe, Middle-East and Africa. 109 Bij deze methode wordt uitgegaan van de kosten in transacties van verbonden partijen. De kosten worden verhoogd met een cost-plusopslag. De cost-plusopslag bestaat uit winst van de verbonden partij gelet op de functies en risico’s die deze draagt. De prijs die op deze manier wordt samengesteld kan worden beschouwd als een prijs die op basis van het arm's length principe van de verbonden partijen is overeengekomen. 110 Fuest e.a. 2013.

Page 32: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  32

een sublicentie aan Google Ireland Limited toe. De Nederlandse dochter voert geen economische

activiteiten uit. Deze wordt tussengeschoven omdat de IP-holding een ingezetene van Bermuda is

(vanuit Iers fiscaal oogmerk) en Ierland over royalty betalingen naar Bermuda bronbelasting heft.

Door de betaling via Nederland te voeren wordt bronbelasting in Ierland, dankzij de EU Rente en

Royalty richtlijn111, omzeild. Nederland houdt, op basis van nationale wetgeving, geen bronbelasting

in op uitgaande royalty betalingen ongeacht het land van bestemming. Kijkend naar het voorbeeld

van de OESO in paragraaf 3.2 vervult Nederland hierin de rol van staat D.

5 De IP-holding is noch in Ierland noch in Bermuda onderworpen aan heffing, aangezien

Ierland de firma als niet-ingezetene ziet en Bermuda geen winstbelasting heft. De behaalde winsten

verlaten Europa dus vrijwel onbelast.

6 De Verenigde Staten belast non-Amerikaans inkomen niet zolang het niet naar het land

terugvloeit in de vorm van dividend of kwalificeert als zogenaamd Subpart F inkomen. Om dit laatste

te voorkomen opteren de Ierse werkmaatschappij en de Nederlandse doorstroomvennootschap voor

de Amerikaanse check-the-box regeling. Hun activiteiten worden toegerekend aan Ireland Holding

Limited. De holding zelf is een passieve vennootschap waarop Subpart F wetgeving ziet. Zij beheert

immers slechts de royaltypayments. In beginsel is hier het CFC-regime op van toepassing. Door de

onderliggende entiteiten te checken worden de activiteiten van de Ierse werkmaatschappij toegekend

aan de Ierse holding. De werkmaatschappij is wel actief aangezien deze de activiteiten binnen EMEA

coördineert. De toerekening zorgt ervoor dat de, voorheen passieve, activiteiten van Ireland Holding

Limited nu als actief worden aangemerkt.112 Schematisch ziet de double Irish Dutch sandwich van

Google er (vereenvoudigd) als volgt uit:

Figuur 3: Google’s double Irish Dutch sandwich

                                                                                                                         111 Council Directive 2003/49/EC, ‘on a common system of taxation applicable to interest and royalty payments made between associated companies of different Member States’, juni 2003. 112 Van den Hurk 2014.

VS

Bermuda

Ierland

EMEA dochtervennootschappen

Google Ireland Limited

Nederland

Page 33: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  33

Dat voormelde structuur anno 2014 aan populariteit niet heeft ingeboet blijkt wel uit het voornemen

van Yahoo! Inc. De internetgigant is van plan haar Europees hoofdkantoor van Zwitserland naar

Ierland te verhuizen.113 In de nieuwe structuur lopen alle verkoopopbrengsten via het kantoor in

Dublin. Fiscale redenen en een eventuele route via Nederland liggen voor de hand. Ook Pfizer, een

van ‘s werelds grootste farmacie bedrijven, is een van de grootste ‘profiteurs’ van bovenstaande

structuur. Het is Ierlands grootste handelsexporteur, in de jaren 2010 tot en met 2012 rapporteerde

het in de Verenigde Staten een verlies (terwijl de Amerikaanse markt in 2012 39% van de inkomsten

genereerde) dankzij de laag belaste jurisdicties van Puerto Rico, Ierland en Singapore.114 Pfizer

Ierland valt onder een Nederlandse vennootschap.

IP-holdingstructuur door middel van gunstig ‘IP box regime’

Een andere mogelijkheid om, binnen een concern, aan de hand van intellectueel eigendom de

belastingdruk te minimaliseren is om het intellectueel eigendom onder te brengen bij een dochter in

een Europees land dat een speciaal fiscaal regime voert ten aanzien van dit intellectueel eigendom

(patent box). Voorbeelden van landen met een dergelijk beleid zijn Luxemburg, België en het

Verenigd Koninkrijk. Doorgaans kan de werkmaatschappij ingezetene zijn van elk willekeurig EU

lidstaat. De vestiging in een land dat het arm’s length principe niet strikt toepast kan de hoeveelheid

te verschuiven winst echter verhogen.115 Net als bij de double Irish and Dutch sandwich optie is dan

een structuur vereist waarbij geen CFC regelgeving in de woonstaat van de moedermaatschappij

wordt toegepast en het intellectueel eigendom kan worden overgedragen zonder dat dit tot hoge exit-

heffing leidt. Verschil is dat voorkoming van bronbelasting dankzij de Rente en Royalty Richtlijn

plaatsvindt. De werkmaatschappij (Operating Company) maakt haar royalty betaling direct over aan

de intellectueel eigendom-holding (IP-Holding Company). Bij deze structuur is het niet nodig om een

doorstroomvennootschap tussen te schuiven aangezien de holding tevens is gevestigd in een EU

lidstaat waardoor de Interest en Royalty Richtlijn van toepassing is. Op het niveau van de IP-holding

zijn de royaltyinkomsten niet volledig onbelast. Deze zijn echter, door toepassing van een

‘intellectueel eigendom box regime’, voor een groot deel vrijgesteld of het tarief wordt voor dergelijke

inkomensstromingen sterk verlaagd.

                                                                                                                         113 T. Bergin & V. Consiglio, ‘Yahoo shifts Europe tax base to Ireland from Switzerland’, Reuters 7 februari 2014. 114 D. Armstrong, ‘Pfizer’s U.S. losses questioned as overseas profit soars’, Bloomberg 5 oktober 2012. 115 Fuest e.a. 2013.

Page 34: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  34

3.3.3 Starbucks

Starbucks maakt in tegenstelling tot Google gebruik van een klassiek brick-and-mortar verdienplan,

bestaande uit directe fysieke consumentenverkoop op duizenden ‘dure’ (high streets) locaties

wereldwijd. Het concern is (ondanks dit klassieke model) in staat een structuur te creëren waardoor

een aanzienlijk lager effectief belastingtarief over non-Amerikaanse winsten wordt genoten dan dat

men, kijkend naar de tarieven in de landen waar het concern opereert, zou verwachten.

Ondanks een markaandeel van 31% bleek uit een rapport door Reuters in 2012116 dat Starbucks UK

(in het VK actief sinds 1998) in de 15 jaar daarvoor maar liefst 14 maal een verlies rapporteerde. Het

verhaal resulteerde in een felle politieke discussie en dreigementen tot een boycot van Engelse

Starbucks filialen. Een maand later werd het verhoor door the House of Commons Committee of

Public Accounts georganiseerd. Gedurende dit onderzoek ontkende Starbucks CFO Troy Alstead dat

niet aan de Engelse fiscale verplichtingen werd voldaan. Enige tijd later werd, gezwicht onder

publieke druk, overgegaan tot een vrijwillige afdracht.117 Het Reuters verslag en het onderzoek door

het House of Commons richtte zich op een drietal groepstransacties door Starbucks UK: 1) Royalty

en licentiebetalingen aan een Nederlandse vennootschap, 2) Markups 118 op koffie gekocht via

Nederlandse en Zwitserse dochters en 3) Een interestbetaling over een lening van de Amerikaanse

moedermaatschappij.

Zowel uit het Reuters onderzoek als uit de verklaring voor de commissie blijkt dat de royalty’s en de

koffie markups tegen zeer lage tarieven worden belast.119 Het Reuters rapport betoogt dat deze

stromingen de verliezen door Starbucks UK verklaren.

De voorgenomen verhuizing van het Europese hoofdhuis te Amsterdam naar het Verenigd Koninkrijk

(effectief eind 2014) zorgt er naar eigen zeggen voor dat het concern in het VK meer belasting af gaat

dragen. Hoewel voor Starbucks Coffee EMEA BV de vennootschapsbelasting in 2013 bleef steken op

€342.000120 is het de vraag of deze in het VK hoger uit zal vallen. Murphy stelt dat de verhuizing

vooral verband houdt met wijzigingen in Britse fiscale wetgeving. Zo zorgt het territoriale

heffingssysteem ervoor dat Britse bedrijven slechts worden belast voor binnenlandse winsten.

Daarnaast zijn met de verhuizing slechts enkele banen gemoeid en blijven de Zwitserse inkoop en de

branderij in Amsterdam (Starbucks Manufacturing EMEA BV) actief.121

De wijze waarop Starbucks haar activiteiten in het Verenigd Koninkrijk en Europa heeft gestructureerd

is complex en ondoorzichtig. De structuur ziet er in vereenvoudigde vorm als volgt uit:

                                                                                                                         116 T. Bergin, ‘How Starbucks avoids U.K. taxes’, Reuters 15 oktober 2012. 117 A. Christians, ‘How Starbucks lost its social license – and paid £20 million to get it back’, Tax Notes International 2013 vol. 71, nr. 7, p. 637-639. 118 Het verschil tussen de kostprijs van goederen of diensten en de verkoopprijs hiervan. 119 E.D. Kleinbard, ‘Through a latte, darkly: Starbucks’s stateless income planning’, Tax Notes 24 juni 2013, p. 1515-1535. 120 S. Bowers, ‘Starbucks HQ relocation to UK ‘will generate negligible tax revenue’, The Guardian 16 april 2014. 121 R. Murphy, ‘Starbucks: another exercise in tax avoidance, this time deliberately promoted by George Osborne’, Tax Research UK 16 april 2014.

Page 35: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  35

Figuur 4: Vereenvoudigde structuur Starbucks UK-NL

Royaltystroming

Starbucks UK draagt royalty’s af aan wat wordt omschreven als de: “Amsterdam structure”.122 Voor

gebruik van het Starbucks handelsrecht, rechten op “the highest quality and ethically sourced Arabica

coffee”, expertise in winkelactiviteiten, gebruik van het Starbucks business model en

winkeldesignconcepten.123 Een dergelijke betaling wordt door de Britse belastingautoriteit (HMRC) als

aftrekbaar aangemerkt als een concern aan kan tonen dat de betaling at arm’s length is. Het betreft

een percentage van 6% over de totale omzet waarvan door Starbucks beweerd wordt dat deze at

arm’s length is, aangezien dit percentage ook in rekening wordt gebracht bij meer dan 20 niet-

verwante derde partijen.124 Het feit dat Starbucks UK voor de jaren 2003 tot en met 2009 met de

Britse belastingautoriteit overeen is gekomen haar fiscale aftrek voor deze royalty’s naar 4,7% te

verlagen125 zou een erkenning kunnen zijn dat de zes procent niet gerechtvaardigd was. Daarnaast

brachten McDonalds en Burger King hun Europese afdelingen een vergoeding van 4 tot 5 procent in

rekening.126 Een andere wijze waarop men aan kan tonen dat een royaltybetaling voldoet is door te

onderbouwen dat de licentie essentieel is voor de winstgevendheid van de onderneming. Bijvoorbeeld

door documentatie te overleggen die de winstgeneratie aantoont. In casu gaat het echter om een

licentiebetaling voor een activum dat al jaren geen winst gegenereerd heeft. Ook hieruit zou kunnen

blijken dat de royaltybetaling te hoog is vastgesteld, aldus PwC partner Stella Amiss.127

Voor inkomende royaltystromingen is Starbucks een advanced pricing agreement (APA) met de

Nederlandse belastingdienst overeengekomen. Gedurende het verhoor wilde Alstead niets zeggen                                                                                                                          122 House of Commons Public Accounts Committee, Starbucks UK supplementary statement, 19th report, Q246. 123 House of Commons, Committee of Public Accounts, HM Revenue & Customs: Annual Report and Accounts 2011-12, Nineteenth Report of Session 2012-13, Starbucks UK supplementary statement, Q214-229. 124 House of Commons, Committee of Public Accounts, HM Revenue & Customs: Annual Report and Accounts 2011-12, Nineteenth Report of Session 2012-13, Starbucks UK supplementary statement, Q214-229. 125 House of Commons, Committee of Public Accounts, HM Revenue & Customs: Annual Report and Accounts 2011-12, Nineteenth Report of Session 2012-13, Starbucks UK supplementary statement, p. 74. 126 T. Bergin, ‘Special Report – Starbucks’s European tax bill disappears down $100 mln hole’, Reuters 1 november 2012. 127 T. Bergin, ‘Starbucks slips the UK tax hook’, Reuters 15 oktober 2012.

Starbucks Coffee International Inc.

VS

Starbucks Coffee

Holdings Ltd.

Starbucks

UK

Alki LP UK

Starbucks Coffee

EMEA BV

EMEA dochtervennootschappen

Starbucks Trading

Zwitserland

Starbucks Manufacturing

EMEA BV

Page 36: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  36

over de inhoud van deze afspraak met het argument dat deze informatie vertrouwelijk was. Deze

bewering werd later stellig ontkend door toenmalig Staatsecretaris van Financiën Frans Weekers.128

Markups

Alle wereldwijde koffie inkoop loopt via een Zwitserse dochtervennootschap (Starbucks Trading).

Deze dochter verkoopt de koffie door aan Starbucks Manufacturing EMEA BV tegen een markup van

20 procent.129 Manufacturing brandt de koffie vervolgens en distribueert deze naar het Verenigd

Koninkrijk en overige retailers. Met betrekking tot transfer pricing zijn er dus twee niveaus van

intercompany koop-verkoop momenten relevant (de groene en de geroosterde bonen).130

Koffie bestemd voor verkoop in het Verenigd Koninkrijk wordt dus in Nederland gebrand. Een activiteit

waarop een markup wordt toegepast. 131 Deze markup vormt mogelijk de grootste bron van

‘belastinglekkage’ in het Verenigd Koninkrijk.132 Uit de mondelinge verklaring van Alstead wordt niet

duidelijk of hier opnieuw een markup van 20% plaatsvindt of dat de totale markup op koffie 20 procent

bedraagt. In het jaar 2012 betaalde Starbucks Manufacturing EMEA BV € 65 miljoen voor groene

koffiebonen gekocht van Starbucks Trading. De verkoopopbrengst van deze bonen bedroeg € 286

miljoen, waarvan € 233 miljoen toe was te rekenen aan intra-groepsverkoop. De verklaring voor dit

enorme verschil tussen onbewerkte productinkoop naar verkoop van verpakte koffie geschikt voor

detailhandel wordt niet gegeven. De totale onkosten dat jaar bedroegen slechts € 17 miljoen

(salarissen, afschrijvingen en administratieve kosten).

Interestbetalingen

De derde, door Reuters onderkende, grondslag eroderende intra-groepsbetaling betreft een interne

groepslening. Wederom een veelvoorkomende techniek om winst in lager belastende jurisdicties neer

te laten slaan. Starbucks UK is volledig met schuld gefinancierd. In 2011 betaalde Starbucks 2

miljoen Britse ponden aan interestlasten. McDonald’s ter vergelijking (een concern met aanzienlijk

meer vestigingen in het VK) betaalde £1 miljoen rente minder aan gelieerde maatschappijen.133

Offshore

De Nederlandse holding (Starbucks Coffee EMEA BV) en Starbucks Manufacturing EMEA BV

vormen een fiscale eenheid en dragen royalty’s af aan Alki LP, een Limited Partnership in het VK. In

2012 ging het om een totaalbedrag van € 50 miljoen. Alki is niet verplicht om haar financiële

verslaglegging te deponeren in het VK. Details over deze betaling zijn hierdoor niet inzichtelijk.

Onbekend is of Alki LP dit bedrag behoudt of door laat stromen. Gezien de stateless income

                                                                                                                         128 M. Steinglass, ‘Dutch deny Starbucks tax deal is secret’, The Financial Times 27 maart 2013. 129 L. Pollack, ‘Losing for tax purposes, a diagram’, Financial Times Alphaville blog 11 december 2012. 130 Normaal gesproken vallen de activiteiten die Starbucks Trading uitoefent, de aankoop van derden partijen en de doorverkoop aan gelieerde partijen, onder de U.S. foreign base company sales income rules (sectie 954(d)). Daarmee zou opbrengst voortkomend uit deze transacties als Subpart F inkomen worden aangemerkt. Deze regeling is echter niet van toepassing op verkoop van niet in Amerika gekweekte agricultural commodities (sectie954(d)(1) laatste volzin). Koffie valt onder deze uitzondering. Daarbij is niet vereiste dat de Zwitserse dochteronderneming de koffie in fysieke zin in haar bezit heeft, wel moet er sprake zijn van substantiële kosten voor o.a. tansport en opslag (sectie 1.954-2(f)(2)(iii)(B)). 131 House of Commons, Committee of Public Accounts, HM Revenue & Customs: Annual Report and Accounts 2011-12, Nineteenth Report of Session 2012-13, Starbucks UK supplementary statement, Q301-307. 132 Kleinbard 2013. 133 Reuters 2012.

Page 37: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  37

strategieën routinematige toegepast door andere Amerikaanse multinationals lijkt het voor de hand

liggend dat de royaltystromingen naar een belastingparadijs worden gevoerd. Gebruik van een tax

haven als eindbestemming voor royaltystromingen of andere doeleinden werd echter ontkend door de

CFO. Deze verklaring lijkt wellicht een overstatement aangezien Starbucks entiteiten heeft

geregistreerd op de Kaaimaneilanden (Cayman Holdings Ltd.), in Hong Kong (vijf), Singapore (twee),

Zwitserland (twee) en Cyprus. Aan het eind van 2012 hield de koffieketen 1,5 miljard dollar aan

offshore permanent reinvested earnings. In 2012 werd hier ruim 500 miljoen dollar aan toegevoegd,

hetgeen de totale som van buitenlandse winsten ruim oversteeg (ongeveer $ 300 miljoen).134

Conclusie

Starbucks erodeert haar belastinggrondslag door klassieke winst-afstropende groepstransacties. De

royaltybetaling aan de Amsterdamse structuur, mogelijkheden om individuele tax-rulings af te sluiten,

markups op intercompany-transacties en de groepsrentebetalingen zijn allen bedoeld om belastbaar

inkomen in het Verenigd Koninkrijk te verminderen. Het concern heeft haar structuur zo ingericht dat

er in het Verenigd Koninkrijk consequent een verlies kan worden gerapporteerd. Aan de correctheid

van de, in het VK geaccepteerde, aftrek van rente en royalty betalingen en aan het marktconforme

gehalte van interne verrekenprijzen kan worden getwijfeld.

Het effectieve tarief over buitenlandse winsten ligt rond de 13%. Aanzienlijke lager dan de wettelijke

tarieven die gelden in de belangrijkste markten waar het concern consumentenverkoopactiviteiten

ontplooit (Canada, Japan en het Verenigd Koninkrijk). Kleinbard constateert dat, gezien de klassieke

brick and mortar bedrijfsvoering, dit een zorgwekkende constatering moet zijn voor de betreffende

beleidsbepalers. Nationale overheden zouden er baat bij hebben om transparantie te vergroten zodat

de gevolgen van een geoptimaliseerde globale fiscale structuur beter in beeld kunnen worden

gebracht.135

3.3.4 Royal Dutch Shell en Zwitserland

Het van oudsher Nederlandse, inmiddels Nederlands/Britse Royal Dutch Shell heeft acht

dochterondernemingen (allen in het kanton van Zug) in Zwitserland gevestigd. De meeste van Shell’s

Zwitserse dochters zijn eigendom van Shell (Switzerland) AG, die op haar beurt weer onder enkele

Nederlandse en Britse dochters van het uiteindelijke moederbedrijf Royal Dutch Shell Plc valt.136 Dat

Shell zich niet in Zwitserland heeft gevestigd om de olievoorraden die het land herbergt staat buiten

kijf. De keuze komt met name voort uit het bancaire en fiscale systeem. Voordat wordt ingegaan op

de planningstechnieken die Shell toepast wordt kort stilgestaan bij het aantrekkelijke fiscale regime

dat Zwitserland kenmerkt.

                                                                                                                         134 Kleinbard 2013. 135 Kleinbard 2013. 136 Royal Dutch Shell Plc, Shell annual report and form 20-F, 2012.

Page 38: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  38

Zwitserland

Het Zwitserse kanton Zug blijkt een zeer gunstige fiscale vestigigingslocaties voor multinationale

ondernemingen te zijn. Volgens de regering van Zug staan er 27.000 bedrijven geregistreerd binnen

de kantongrenzen.137 Zug is gastheer van ’s wereld grootste multinationals, waaronder vele olie en

gas concerns. Niet verwonderlijk als men kijkt naar de wijze waarop het gebied wordt aangeprezen:

“record low tax rates, political stability and high living standards have made Zug, one of Switzerland’s

smallest cantons, a hard-to-beat place to live and work”.138

Het Zwitserse fiscale regime maakt onderscheid tussen holding vennootschappen (zonder waarde

toevoegende activiteiten) en zogenaamde mixed companies (met enige waarde toevoegende

activiteiten binnen Zwitserland). De eerste categorie geniet de meeste fiscale voordelen maar ook

voor de gemixte bedrijven gelden aanzienlijke incentives, aldus KPMG Zwitserland: “Companies

domiciled in Switzerland and branches of foreign entities located in Switzerland which mainly engage

in business activities abroad may benefit from the tax status of a mixed company. Typical examples

(of a mixed company status) include international trading activities (purchase and sale of

products/services), management and exploitation of IP and administrative functions.” 139 Mixed

companies (bedrijven met geringe Zwitserse activiteiten) zijn onderworpen aan een gecombineerd

tarief van ongeveer 9,2% 140 (rekening houdend met federale, kantonnale en gemeentelijke

vennootschapsbelasting, alsmede gebruikelijke fiscale aftrekmogelijkheden). Holdings zonder

substantiële waardetoevoeging in Zwitserland zijn vrijgesteld van winstbelasting op het kantonnale en

gemeentelijke niveau. Voor de federale heffing geldt in geval van licentie en interest opbrengsten een

effectief tarief van 7,8% maar is variabel voor wat betreft inkomen uit dividend (0 – 7,8%).141Het land

is voornemens dit aantrekkelijke regime voor holdings- en mixed companies af te schaffen. Huidige

officiële overweging is dat het speciale regime vervangen zou moeten worden door 1) Benelux-

achtige licentie boxen (toegestaan binnen de EU) en 2) een algemeen laag tarief voor zowel

buitenlandse als binnenlandse vennootschappen, vergelijkbaar met het tarief van Ierland. Een laag

tarief, in combinatie met nagenoeg geen heffing op licentie inkomsten, vormt sterke incentives voor

corporate profit shifting. Het uitgebreide verdragennetwerk dat Zwitserland kent (Zwitserland heeft

meer dan 85 verdragen ter voorkoming van dubbele belasting afgesloten) is (en blijft) een

aanvullende reden voor bedrijfsvestiging. Tenslotte heeft Zwitserland ook toegang tot de EU interest

en royalty richtlijn. Zwitserland is in de laatste twee decennia uitgegroeid tot het grondstoffen

middelpunt van de wereld (35% van de wereldwijde oliehandel loopt via Zwitserland) 142 en zal haar

aantrekkelijkheid voor multinationals dan ook niet snel (willen) verliezen.

                                                                                                                         137 J. Hooper, ‘Welcome to Zug: the sleepy Swiss town that became a global economic hub’, The Guardian 31 mei 2008. 138 C. Britt, ‘Life in a nice, clean Swiss tax haven’, SWI Swissinfo 20 juni 2012. 139 KPMG Switzerland, Investment in Switzerland, Zurich: KPMG International 2010. 140 Ernst & Young, International tax seminar: Switzerland, augustus 2012, p. 26. 141 C. Breitler, ‘What are the reasons why so many companies relocated to Switzerland’, Dixcart 26 juni 2012. 142 A. Cobham, P. Janksy & A. Prats, ‘Swiss-Ploitation? The Swiss role in commodity trade’, Christian Aid Occasional Paper 2013 nr. 10.

Page 39: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  39

Royal Dutch Shell

De (fiscale) aantrekkelijkheid van Zwitserland blijkt wel uit de vele ondernemingen die Shell in dit land

heeft gevestigd. De activiteiten die deze vennootschappen ontplooien hebben betrekking op non-

productieve werkzaamheden zoals management van het merk Shell, financiële,

verzekeringstechnische en handelsactiviteiten. Zoals vermeld maakt Zwitserland (fiscaal) onderscheid

tussen holding en mixed vennootschappen. Naar alle waarschijnlijkheid kwalificeren de meeste van

de in Zwitserland gevestigde dochterbedrijven als mixed companies. Voor een overzicht van deze

vennootschappen en de verschillende activiteiten die men in Zwitserland ontplooit verwijs ik naar het

onderzoek dat de Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen (SOMO) recentelijk heeft

uitgevoerd.143

Eerder onderzoek van de Volkskrant toonde aan dat Shell 85 dochtervennootschappen heeft

gevestigd in notoire belastingparadijzen zoals Bermuda, de Kaaimaneilanden en de Bahama’s alwaar

geen winstbelasting is verschuldigd.144 Shell’s aanwezigheid in Zwitserland moet gezien worden in de

context van een uitgebreid en complex wereldwijd netwerk van bedrijven dat fungeert om de

belastingafdracht te minimaliseren en de verschuiling achter geheimhoudingsjurisdicties te

bewerkstelligen.

Neem bijvoorbeeld Shell Brands International AG (SBI), opgericht in 2003. In 2005 werd door Shell

het merkenrecht bij deze onderneming ondergebracht. Hierdoor is SBI gerechtigd royalty’s in

rekening te brengen bij overige vennootschappen binnen de Shell Group.145 Werkmaatschappijen van

over de hele wereld dragen een deel van hun opbrengst af aan SBI in de vorm van royalty’s voor

gebruik van het merkenrecht. Deze bedragen worden belast tegen het lage Zwitserse tarief in

vergelijking met de hogere tarieven in de landen waar Shell’s daadwerkelijke

exploitatiewerkzaamheden plaatsvinden. 146 Een indicatie van het belang van deze betalingen voor

het Shell merkrecht blijkt uit de waardebepaling van het merk Shell in 2012. Deze bedroeg $ 29,8

miljard dollar en noteerde daarmee een twaalfde plaats in de lijst van meest waardevolle bedrijven ter

wereld.147

De meeste van Shell’s Zwitserse dochtervennootschappen zijn niet betrokken bij productionele

activiteiten. Merkenrecht beheer, financiële diensten, interne verzekeringen en handelsactiviteiten zijn

de voornaamste bedrijvigheden. Deze activiteiten gecombineerd met het fiscale klimaat en het

gunstige uitgebreide verdragennetwerk dat Zwitserland kenmerkt maakt het aannemelijk dat Shell

zich hier om fiscale redenen heeft gevestigd. De vraag die rest is waarom Shell voor het

onderbrengen van het merkenrecht management heeft gekozen voor Zwitserland en niet voor

bijvoorbeeld Luxemburg alwaar een nog gunstiger regime omtrent heffing op winst uit merkenrechten

heerst (effectief tarief van 5,8%148). Een mogelijke verklaring hiervoor zou kunnen liggen in het feit dat

Zwitserlands verdragennetwerk voor double taxation agreements (DTAs) een groter aantal van het                                                                                                                          143 Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen, The Swiss connection: the role of Switzerland in Shell’s corporate structure and tax planning, Amsterdam: SOMO 2014. 144 De Volkskrant Data Blog, ‘Tax havens popular among Dutch companies’, 5 april 2013. 145 Tax gap reporting team, ‘The tax gap: Shell’, The Guardian 3 februari 2009. 146 D. Benady, ‘Globalising a brand or saving on the tax bill?’, Marketing Week 13 mei 2004. 147 Branddirectory 2013, geraadpleegd via http://brandirectory.com/search/?brand=shell 148 L. Evers, H. Miller & C. Spengel, Intellectual property box regimes: effective tax rates and tax policy considerations, Mannheim: Center for European Economic Research 2013.

Page 40: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  40

concerns gastlanden omvat. Locatiekeuzes van multinationals zijn immers niet alleen afhankelijk van

het fiscale klimaat van de mogelijke locatie zelf maar ook van de omvang en de kwaliteit van het

verdragsnetwerk van dat land.

Interne verzekeringsmaatschappijen

Solen Versicherungen AG is een concernverzekeringsmaatschappij van de olie en gas groep Royal

Dutch Shell Plc. Naast deze Zwitserse dochter bestaat er binnen het Shell concern een tweede

interne verzekeraar, Solen Insurance Ltd. (te Bermuda). Hoe deze twee dochtermaatschappijen zich

tot elkaar verhouden is niet volstrekt duidelijk aangezien Shell hieromtrent geen informatie verstrekt.

De keuze voor een verzekeringstak in Bermuda wordt verklaard door onderzoek van de Volkskrant:

“Solen Insurance Ltd., which is engaged in the insurance of oil transportation, oil refining and ships, is

located in Bermuda (…) because of the very flexible approach to taxes in the country. As the rate of

the profit tax is 0 percent, the profits that Solen Insurance makes are not taxed in Bermuda. To take

full advantage of the tax on Bermuda the headquarters were not to interfere with the way that Solen

calculated the insurance premiums. Otherwise, tax authorities may think that the contributions do not

reflect a fair market value and the costs cannot be deducted from the corporation, according to the

Shell insurance manager, Andrea Koroluk”. 149 Het Volkskrant artikel zet verder uiteen, “The

advantage of the internal insurance route via Bermuda is that insurance premiums may be deducted

from the revenues. As a result, these subsidiaries have to pay less taxes in the countries they are

operating in. Subsequently, Solen makes a bigger profit in Bermuda, and does not pay any taxes over

these profits. From Bermuda the profit can, in turn, be piped back, wholly untaxed, to the

headquarters in the homeland”.150

Uit het onderzoek komt verder naar voren dat Shell, naast Solen Insurance, nog 44 dochterfirma’s in

Bermuda houdt (o.a. Shell Australia Shipping en Kuwait Shell Limited). Hoe deze constructies precies

werken is onduidelijk aangezien Shell informatie hieromtrent slechts deelt met de Bermudaanse

overheid. Dat het om gigantische gelstromen gaat staat vast. Zo lopen er investeringen op het

Russische eiland Sachalin via Bermuda. Het gaat hierbij om een project van vele miljarden.

Rentebetalingen op deze leningen zijn in Rusland aftrekbaar terwijl de opbrengsten bij de Shell-

dochter op Bermuda onbelast blijven. Andere dochters fungeren als leasebedrijf waarmee

huurconstructies worden opgezet. Materieel zoals schepen of kranen worden verhuurd aan

werkmaatschappijen in landen waar de daadwerkelijk gas of oliewinning plaatsvindt. Effect is de

verlaging van belastingdruk ter plekke en onbelaste lease-inkomsten op Bermuda. Saillant detail is

dat Bermuda, ondanks het geldende nultarief, door de OESO-richtlijn niet als belastingparadijs wordt

aangemerkt.

                                                                                                                         149 De Volkskrant Data Blog, ‘How Shell uses Bermuda to turn tax into profit’, 5 april 2013. 150 Shell is niet de enige multinational die Bermuda heeft ontdekt om haar interne verzekeringstak onder te brengen. De laatste decennia is het eiland opgesierd met een enorme industrie van interne verzekeringsbedrijven. Voor Bermuda is deze industrie zelfs van even groot belang als het toerisme. Minstens achtduizend grote multinationals beschikken nu over een eigen verzekeringstak in Bermuda. De enkele multinational die niet op Bermuda aanwezig is heeft wel een tak geopend op de Kaaimaneilanden, de Bahama’s of Guernsey. Deze vier eilandengroepen tezamen (allen een tarief van 0%) huisvesten bijna de helft van de wereldwijde markt voor interne verzekeringen. De Volkskrant Data Blog 2013.

Page 41: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  41

Geconcludeerd kan worden dat zowel de Zwitserse als de Bermudaanse dochters, opererend onder

de naam Solden, worden gebruikt om de belastingdruk sterk te verminderen. Mede dankzij

bovenstaande methodes via Bermuda en Zwitserland noteerde Shell in 2012 een netto winst van

bijna 20 miljard euro.

3.4 De rol van Nederland

Dat Nederland een aanzienlijke rol speelt in de globale tax-planning-carrousel is uit voorgaande

voorbeelden van Google en Starbucks duidelijk naar voren gekomen. De Nederlandse fiscale

infrastructuur is van oorsprong gericht op Nederlandse multinationals. Heden ten dage hebben ook

buitenlandse multinationals deze regels, en daarmee gunstige vestigingslocatie, ontdekt en wordt hier,

niet verwonderlijk, gretig gebruik van gemaakt. Gebleken is dat Nederland een prominente rol speelt

binnen de wereld van globale belastingplanning. Het fiscale beleid ten aanzien van dividend, rente en

royaltystromingen heeft ons land tot gewilde fiscale (doorstroom) haven gemaakt. Transnationale

ondernemingen kiezen bijvoorbeeld voor Nederland als het gaat om het deponeren van een

merkenrecht.

Dit, voor multinationals gunstige klimaat, kenmerkt zich door een omvangrijk verdragennetwerk dat

voorziet in lage bronheffing en veelal in woonlandheffing voor deelnemingswinsten. Belemmeringen

voor het kapitaalverkeer wil men wegnemen. In een streven naar kapitaalexportneutraliteit wordt op

uitgaande interest- en royaltybetalingen geen bronbelasting geheven. De deelnemingsvrijstelling151

beoogt om economische dubbele belasting binnen concerns weg te nemen.152 Het interessante

karakter van Nederland als vestigingsland kenmerkt zich tevens door de mogelijkheid om bepaalde

zekerheden te verkrijgen. Een advanced pricing agreement (APA) biedt zekerheid omtrent de

vaststelling van de zakelijkheid van een interne verrekenprijs bij grensoverschrijdende transacties.153

Een advanced tax ruling (ATR) biedt zekerheid omtrent de gevolgen van voorgenomen transacties.154

Nederland blijkt voor (Amerikaanse) multinationals fiscaal gezien dus een ideale bestemming te zijn.

Uit recent onderzoek door twee Amerikaanse organisaties155 blijkt dat Nederland (op papier) het

grootste aantal Fortune 500 bedrijven huisvest, te weten 48% van de 500 grootste Amerikaanse

bedrijven heeft een of meer dochterondernemingen binnen onze landsgrenzen. In totaal werd door

deze bedrijven in 2010 127 miljard dollar door Nederland gevoerd. Ons land loopt zowel voorop qua

aantal gehuisveste Fortune 500 ondernemingen (Singapore 42% en Hongkong 40%) als qua

vermogensstroming (Bermuda 94 miljard dollar en de Kaaimaneilanden 51 miljard dollar). Eerder

onderzoek van Action Aid liet al zien dat Nederland zeer populair is bij de 100 grootste Britse

ondernemingen.156 Onderzoek van de Volkskrant toonde aan dat ruim 80 van de 100 grootste

                                                                                                                         151 Artikel 13 e.v. Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 152 M. Evers, A.C.G.A.C. de Graaf & A.J.A. Stevens, ‘Zembla-uitzending ‘Nederland belastingparadijs’ nader beschouwd’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2011/02. 153 Ministerie van Financiën, Kamerbrief inzake uitvoering motie Braakhuis en Groot, kenmerk IFZ/2012/85 U, 25 juni 2012. 154 Idem. 155 Offshore Shell Games 2014, The use of offshore tax havens by fortune 500 companies, Citizens for Tax Justice & U.S. Public Interest Research Group Education Fund 2014. 156 ActionAid, How tax havens plunder the poor, Londen: ActionAid UK 2013.

Page 42: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  42

bedrijven ter wereld een of meerdere dochtervennootschappen in Nederland hebben gevestigd.157

Ook retailers die wereldwijd actief zijn weten hun weg naar Nederland te vinden. Het Spaanse Inditex

S.A. (o.a. Zara, de grootste kledingketen ter wereld) is met een omzet van $21 miljard groter dan

concurrenten als Hennes & Mauritz AB en Gap Inc. De Spaanse multinational verschoof de afgelopen

vijf jaar een kleine twee miljard dollar winst door naar minuscule firma’s in Nederland en Zwitserland.

In deze periode werd hiermee $ 325 miljoen aan belastingen bespaard. De Nederlandse dochter, ITX

merken BV verricht vanuit Amsterdam ‘consultancy’ werkzaamheden en int royalty betalingen van

over de hele wereld voor het gebruik van het merk en de winkelformule. Vervolgens worden deze

royalty’s doorgevoerd naar Zwitserland. De effectieve belastingdruk van de Nederlandse eenheid lag

de afgelopen jaren rond de 16%. Ongeveer de helft van de winstbelastingtarieven in Italië, Frankrijk

en Duitsland. Sinds 2009 betaalde de Italiaanse dochter van Zara zelfs meer royalty’s aan haar

Nederlandse zuster dan dat het inkomen rapporteerde in Italië.158

Een apart onderdeel van het ministerie van Economische zaken houdt zich zelfs bezig met het

adverteren van ons aantrekkelijke vestigingsklimaat. Het Netherlands Foreign Investment Agency

(NFIA)159 somt de aantrekkelijke aspecten van het Nederlandse belastingregime op en noemt de

bereidwillige houding van de belastingdienst om buitenlandse concerns te ‘lokken’.

De voormelde aantrekkelijke Nederlandse rulingpraktijk vormt momenteel het onderwerp van een

Europees onderzoek. Op het gebied van (schadelijke) belastingconcurrentie beschikt Europa over

EU-staatssteunregels (state aid provisions)160, op grond waarvan de Europese Commissie recentelijk

een drietal formele onderzoeken is gestart betreffende fiscale rulingovereenkomsten van Apple

(Ierland), Starbucks (Nederland) en Fiat (Luxemburg). Uit de verklaring van Alstead is gebleken dat

Starbucks specifieke afspraken met de Nederlandse overheid is overeengekomen. De Commissie

onderzoekt of de door deze landen gehanteerde behandeling van multinationals als selectief

ongeoorloofde staatssteun kan worden aangemerkt. In het geval van Starbucks gaat het om een

onderzoek naar: “de individuele rulings van de Nederlandse belastingdienst over de berekening van

de heffingsgrondslag voor productieactiviteiten van Starbucks Manufacturing EMEA BV in

Nederland”.161 De Nederlandse werkmaatschappij koopt rauwe koffiebonen in bij haar Zwitserse

zustermaatschappij en verkoop geroosterde koffie aan vestigingen verspreid in Europa. Uit de

persverklaring blijkt dat Starbucks Coffee EMEA BV buiten de reikwijdte van het onderzoek valt. De

(omstreden) royaltystromingen die deze Nederlandse holding ontvangt van overige Europese

vestigingen blijven dus buiten beschouwing. 162 Het onderzoek omvat één specifieke APA in

Nederland. Op basis van de summiere omschrijving van het onderzoek lijkt het om een feitelijke

kwestie te gaan. 163 Ten aanzien van het Nederlandse beleid verwacht de Commissie niet op

systematische onregelmatigheden te stoten. Onduidelijk is waarom specifiek voor dit bedrijf is

gekozen. Wel is aangegeven dan de Commissie zich zorgen maakt dat: “de fiscale ruling voor

                                                                                                                         157 De Volkskrant Data Blog, ‘Fiscal avalanche in tax haven the Netherlands’, 5 april 2013. 158 J. Drucker, ‘Ortega’s Zara fashions tax avoidance by shifting profits to Alps’, Bloomberg 25 februari 2014. 159 zie ook http://www.nfia.nl/ 160 Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), Official Journal of the European Union 2010 C83 vol. 53. 161 Persbericht Europese Commissie, IP/14/663, Brussel, 11 juni 2014. 162 Het Financiële Dagblad, ‘Beperkt EU-onderzoek Starbucks Nederland’, 11 juni 2014. 163 Vakstudie Nieuws, ‘Onderzoek Europese Commissie naar fiscale rulings’, VN 2014/31.14.

Page 43: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  43

Starbucks Manufacturing EMEA BV die onderneming een selectief voordeel oplevert, omdat er twijfel

is of deze ruling wel spoort met een marktgebaseerde beoordeling van verrekenprijzen”.164

Staatssecretaris van Financiën Eric Wiebes gaf, nadat het onderzoek was aangekondigd, in een brief

aan de Tweede Kamer de volgende reactie: “Ik heb er vertrouwen in dat uiteindelijk geconcludeerd

zal worden dat van staatssteun geen sprake is en dat de afspraken met Starbucks Manufacturing

EMEA BV voldoen aan de OESO-richtlijnen voor verrekenprijzen”. 165 Een einddatum voor het

onderzoek was tijdens het schrijven van deze thesis nog niet gegeven.

3.5 Omvang belastingontwijking

De bedragen die in de beschreven constructies omgaan zijn gigantisch, de belangen zijn enorm. De

spaarpot op zee constructie is populair onder Amerikaanse multinationals voor investeringen buiten

de VS. Gebleken is dat de CFC-regelgeving van de Verenigde Staten eenvoudig te ontlopen is. Een

blik op wat alleen Amerikaanse multinationals vorig jaar al offshore wisten te ‘parkeren’ maakt de

omvang direct duidelijk. In 2013 wisten zij gezamenlijk een bedrag van $ 206 miljard aan hun

reserves toe te voegen. Een stijging van 11,8% ten opzichte van het jaar ervoor en bracht het totaal

aan buiten de VS gestalde liquide middelen naar maar liefst $ 1,95 biljoen.166 Deze offshore cash

piles167 zijn aan een tarief van 35% winstbelasting onderhevig bij repatriatie naar de VS. Door de

verplichting buitenlandse heffing te verminderen bestaat er voor deze bedrijven dus een enorm

incentive en winsten offshore te stallen. Diverse multinationals pleiten daarom door middel van een

enorme lobby, niet verwonderlijk, voor een tax holiday zoals die in 2004. Onder toenmalig president

Bush gold destijds een tijdelijk verlaagd tarief van 5,25%.168 Dit zorgde voor een repatriëring van

enkele honderden miljarden. Het gewenste effect (investeringen- en banengroei) bleef uit.

Beurskoersen van betreffende bedrijven, en de daarmee verband houdende bestuurdersbeloningen,

stegen echter wel sterk.169

                                                                                                                         164 Persbericht Europese Commissie 2014. 165 Kamerstukken II, 2013/14, 31 066, nr. 204. 166 R. Rubin, ‘Cash abroad rises $206 billion as Apple to IBM avoid tax’, Bloomberg 12 maart 2014. 167 Enkele Amerikaanse bedrijven met de grootste bedragen offshore zijn (bedragen in miljarden dollars): General Electric (110), Microsoft (92,9), Pfizer (69), Merck (57,1), Apple (54,4), IBM (53,3) en Google (38,9). 168 The American Jobs Creation Act, H.R. 4520, 108th Cong., 2004. 169 R. Rubin & J. Drucker, ‘Google joins Apple mobilizing lobbyists to push for tax holiday’, Bloomberg 29 september 2011.

Page 44: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  44

3.6 Conclusie

In dit hoofdstuk is stilgestaan bij de mogelijkheden die multinationals hebben om hun wereldwijde

belastingdruk te verminderen. Daarbij kunnen, mede doordat binnen deze organisaties verschillende

kernfuncties zijn te onderkennen, diverse strategieën worden toegepast.

De voorbeelden van Google, Starbucks en Royal Dutch Shell tonen aan dat multinationals in staat

zijn de vennootschapsbelastingdruk te verlagen door grondslagen te verschuiven naar

concernonderdelen in staten waar een lager heffingstarief geldt. Alternatief dan wel aanvullend kan

worden gekozen om de grondslag te eroderen door bij hoog belaste dochtermaatschappijen

aftrekbare betalingen aan overige concernmaatschappijen te creëren.

De eigenschappen van bepaalde immateriële activa zoals patent- software- en merkenrechten spelen

een grote rol bij internationale belastingplanning. Royaltybetalingen hierover zijn de spil in de double

Irish Dutch sandwich planning die Google (en met haar vele andere) toepast. Andere multinationals

spelen handig in op afwijkende definities die soevereine staten hanteren om een fiscale

vestigingsplaats te bepalen. Gunstige fiscale wetgeving (CFC-wetgeving in combinatie met het check-

the-box regime) en de toegang tot een uitgebreid verdragennetwerk (Zwitserland en Nederland) zijn

bepalend voor de vormgeving van mondiale bedrijfsstructuren. Als eindbestemming voor

internationale geldstromen zijn exotische bestemmingen zoals Bermuda, de Kaaimaneilanden en de

Bahama’s erg in trek. Dit vanwege de voorkoming van repatriatieheffing en het ontbreken van

winstbelasting aldaar.

De rol die Nederland speelt binnen de internationale planningswereld is aanzienlijk. Het fiscale beleid

met betrekking tot dividend, rente en royalty stromingen in combinatie met een uitgebreid

verdragennetwerk en de mogelijkheid om vooraf zekerheden te verkrijgen maken dit land een zeer

gewilde fiscale (doorvoer) haven. Om deze redenen hebben vrijwel alle multinationals ter wereld hun

weg naar de lage landen gevonden.

Gebleken is dat multinationals over legio mogelijkheden beschikken om hun concernstructuur, fiscaal

gezien, zo gunstig mogelijk in te richten. De ontkoppeling van economische activiteiten en winst is

voor de OESO momenteel een van de belangrijkste speerpunten in het BEPS project. Voordat echter

wordt gezocht naar een oplossing is het raadzaam om te bezien waar de kernoorzaken van

grondslaguitholling en winstverschuiving liggen. Deze worden in het volgende hoofdstuk beschreven,

aansluitend wordt een oplossingsrichting aangedragen ter bestrijding van fiscaal optimalisatiegedrag

door multinationals.

Page 45: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  45

4 Kernoorzaken en oplossingsrichtingen belastingontwijking

Gebleken is dat multinationals over tal van mogelijkheden beschikken om, door toepassing van

belastingplanning, hun globale belastingafdracht substantieel te verminderen. Immateriële activa

spelen hierbij een centrale rol en stellen multinationals in staat om stateless income te creëren. De

huidige verdeling van heffingsbevoegdheden sluit niet aan bij de realiteit en blijkt ongeschikt om

concerns adequaat in de heffing te betrekken. In dit hoofdstuk wordt beschreven welke oorzaken aan

ontwijkingsgedrag door multinationals ten grondslag liggen. De belangrijkste problemen die

internationale belastingplanning kenmerken worden uiteengezet. Afsluitend worden mogelijke

oplossingsrichtingen aangereikt ter bestrijding van BEPS.

4.1 Kernoorzaken internationale belastingontwijking

De in het vorige hoofdstuk behandelde optimaliseringstechnieken gegeven een duidelijk beeld van de

legio mogelijkheden waaruit multinationale ondernemingen kunnen putten om de tax base significant

te manipuleren en de globale belastingafdracht substantieel te verminderen. Hevige mondiale

concurrentie en invloed van stakeholders zorgen ervoor dat belasting als kostenpost wordt gezien.

Belastingminimalisatie om tot winstmaximalisatie te komen is vaak het streven. Bedrijven worden

door hun stakeholders onder andere afgerekend op hun fiscale positie. Niet verwonderlijk dat ze

verschillen in regels tussen diverse staten benutten om hun belastingdruk te verlagen. Gebruiken

bedrijven de diverse fiscale mogelijkheden waarover ze kunnen beschikken niet, dan worden ze

daarop direct afgerekend via hun effective tax rate.170 De fiscale infrastructuur van een land wordt

gezien als een gebruiksvoorwerp waar maximaal van kan worden geprofiteerd. Wetgeving wordt

geëxploiteerd voor het eigen gewin, achterliggende beginselen worden niet in acht genomen en van

een besef voor het dragen van maatschappelijke verantwoordelijkheid is veelal geen sprake. Een

legalistische houding (letter van de wet) die belastingbetaling slechts tot een (zo beperkt mogelijke)

juridische verplichting maakt.171

Op relatief eenvoudige wijze kunnen multinationals verschillende technieken aanwenden om de

wereldwijde belastingdruk te verlagen. Concerns zijn uitermate behendig geworden in

inkomensverplaatsing van hoog belaste naar laag belaste jurisdicties. (de essentie van wat Kleinbard

aanmerkt als stateless icome).172 Hierin schuilen de grootste kernproblemen op het gebied van

internationale belastingplanning door multinationals. De kernoorzaken die hieraan ten grondslag

liggen worden hieronder individueel beschreven.

                                                                                                                         170 H.T.P.M. van den Hurk, ‘Starbucks versus the people’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68, nr. 1, p. 27-34. 171J.L.M. Gribnau, ‘Fair share en tax planning: een moeilijk maar noodzakelijk debat’, Ongewenste belastingontwijking? De jacht naar een fair share, Fiscaal Economisch Instituut 2013, p. 35-54. 172 E.D. Kleinbard, ‘Stateless Income’, Florida Tax Review 2011 vol. 11, nr. 9.

Page 46: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  46

4.1.1 Stateless income

Belastingstelsels zijn van oudsher ontworpen voor immobiele inkomensproducties, zogenaamde

brick-and-mortar economieën. In essentie belast een land hierin haar inwoners (die zich niet (kunnen)

verplaatsen)) op woonplaatsbasis en worden buitenlanders belast op basis van hun fysieke

aanwezigheid binnen het territorium van dat land (de bron). De toegenomen mobiliteit van arbeid en

kapitaal, in combinatie met de stijging van immateriële activa en de opkomst van een digitale

economie (e-commerce), hebben ervoor gezorgd dat dit paradigma tegenwoordig ongeschikt is.173

Het is met name de laatste decennia makkelijker en goedkoper geworden om goederen, mensen en

immateriële activa op globale schaal te verplaatsen. De verbondenheid van economieën heeft als

algemene uitwerking dat multinationaal opererende ondernemingen niet langer binding hebben met

een bepaalde regio of staat. Realiteit is dat multinationals opereren op een geïntegreerd niveau terwijl

het fiscale systeem al decennia lang niet significant is gewijzigd en nog grotendeels is verdeeld.

Soevereine staten passen eigen systemen toe en concurreren daardoor met elkaar om buitenlandse

investeringen en te belasten (papieren)winsten. Daarentegen hebben multinationals geleidelijk aan de

locatie van hun bedrijf losgekoppeld van leveranciers, klanten, werk en kapitaal. Daadwerkelijke

economische werkzaamheden zijn daardoor gescheiden van hun papieren activiteiten. Huidige

internationale belastingregels zijn hier niet op ingericht.174

De door veel Amerikaanse multinationals toegepaste double Irish Dutch sandwich structuur en de

door Starbucks gehanteerde groepstransacties zijn bekende praktijkvoorbeeld van stateless income

planningstechnieken. Stateless income wordt door Kleinbard als volgt omschreven: “Stateless income

comprises income derived for tax purposes by a multinational group from business activities in a

country other than the domicile of the group’s ultimate parent company, but which is subject to tax

only in a jurisdiction that is not the location of the customers or the factors of production through which

the income was derived, and is not the domicile of the group’s parent company”.175

Immateriële activa spelen hierbij een centrale rol. Meer in het bijzonder intangible eigendommen die

zijn gescheiden van daadwerkelijke bedrijfsactiviteiten of consumentenlocaties. De toepassing van

stateless income planning is niet slechts voorbehouden aan Amerikaanse multinationals. Het is echter

wel zo dat ondernemingen uit de VS wereldleiders zijn als het gaat om de ontwikkeling van de

benodigde fiscale technieken.176 Multinationals hebben de mogelijkheid om een bedrijfsmodel (zoals

dat van Starbucks) om te zetten in immateriële activa waarvoor royalty’s in rekening worden gebracht.

Een dochteronderneming kan, door een moedermaatschappij ontwikkelde, immateriële activa bezitten

en commercieel benutten zonder dat de opbrengsten die dit activum genereert worden onderworpen

alwaar daadwerkelijk bedrijfsactiviteit of consumentenverkoop plaatsvindt.

Stateless income is volgens Kleinbard een onvermijdelijk bijproduct van huidige internationale

belastingstelsels en het collectieve falen van staten om overeenstemming te bereiken omtrent

internationale afspraken ter vaststelling van de bron van inkomen.177

                                                                                                                         173 Y. Brauner, ‘What the BEPS?’, Florida Tax Review 2014 vol. 16, nr. 2. 174 C.H. Lee, ‘Impact of e-commerce on allocation of tax revenue between developed and developing countries’, Seoul National University, Journal of Korean Law 2004 vol. 4, nr. 1. 175 E.D. Kleinbard, ‘Stateless Income’, Florida Tax Review 2011 vol. 11 nr. 9, p. 701. 176 E.D. Kleinbard, ‘Competitiveness’ has nothing to do with it’, Tax Notes 2014 (aanstaande). 177 E.D. Kleinbard, ‘Stateless Income’, Florida Tax Review 2011 vol. 11 nr. 9, p. 704 en p.706.

Page 47: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  47

4.1.2 De zelfstandigheidsfictie en het arm’s length-beginsel

Stateless income komt aldus voort uit dispariteiten tussen fiscale systemen. Getracht is deze aan te

passen aan de technologische aspecten en aan het opkomende belang van waarde toevoegende

immateriële activa. Dit in het bijzonder bij grensoverschrijdende gevallen. Toch zijn de regels slechts

ietwat verbogen178, blijkbaar onvoldoende passend bij de economische veranderingen.179 Toepassing

van, in het verleden gekozen, internationale uitgangspunt voor het toedelen van heffingsrechten leidt

daarom tot een waardeaangroei toekenning die los staat van de plaats waar het belastbaar inkomen

daadwerkelijk wordt geproduceerd.180 Dit uitgangspunt impliceert dat de winst van elk onderdeel

binnen een internationaal concern afzonderlijk wordt vastgesteld alsof deze onderdelen

onafhankelijke entiteiten vormen die met elkaar op arm’s length-basis handelen.181 Gevolg van het

hanteren van deze benadering is dat transacties tussen concernlichamen fiscaal kunnen bestaan.182

Staten heffen geen winstbelasting van multinationals als geheel (unitary business approach), maar op

het niveau van de individuele entiteit (separate entity approach). Dit uitgangspunt, de zogenoemde

zelfstandigheidsfictie, blijkt ongeschikt. In werkelijkheid opereren de verschillende concernonderdelen

als onderdeel van een geïntegreerde organisatie met een gemeenschappelijke leiding. 183

Multinationals hebben er groot belang bij transacties en de daarbij gehanteerde prijzen af te stemmen

op verschillen tussen fiscale regimes.184

Transfer pricing stelt ondernemingen in staat om inkomen van hoog-belaste naar lager belastende

jurisdicties te verschuiven. Door optimalisatie van transfer pricing keuzes kan het effectieve

belastingtarief sterk worden beïnvloed. Dit creëert de fragmentatie van een waardeketen waarbij

enkele hoog gewaardeerde en mobiele functies kunnen worden gescheiden van daadwerkelijke

economische activiteiten. Er ontstaat een drijfveer om werkzaamheden/bezittingen/risico’s te

verschuiven naar een locatie waar, ten aanzien van de betreffende vergoeding, een aantrekkelijk

fiscaal regime heerst. De verschuiving van inkomen door middel van transfer pricing-overeenkomsten

gerelateerd aan de contractuele toewijzing van bezittingen en risico’s roept vaak lastige vragen op.

Een fundamentele vraag is of dat de omstandigheden waaronder een belastingplichtige bepaalde

risico’s verdeelt aanvaardbaar zijn. Vanuit economisch oogpunt is het bezwaarlijk als er vraagtekens

kunnen worden geplaats bij het realiteitsgehalte van de prijzen die bij onderlinge transacties

gehanteerd worden. Daarnaast kan het inspelen op kwalificatieverschillen als bezwaarlijk worden

aangemerkt aangezien voor één product twee verschillende prijzen worden gehanteerd.185

De OESO heeft de ontkoppeling van economische activiteiten en winst als te bestrijden

optimaliseringsgedrag onderkend. Om deze reden is transfer pricing momenteel een van de

                                                                                                                         178 OECD, Are the current treaty rules for taxing business profits appropriate for e-commerce?, Parijs: OECD Publishing 2004. 179 Dit blijkt uit het feit dat dit een ‘key pressure area’ is dat wordt geadresseerd in het BEPS rapport, zie OECD, Adressing Base Erosion and Profit Shifting. 180 M. Nieuweboer, ‘Tax avoidance in a global economy’ Ongewenste belastingontwijking? De jacht naar een fair share, Fiscaal Economisch Instituut 2013, p. 79-95. 181 J. Kruithof, ‘Strategieën tegen belastingontwijking door multinationals’, Weekblad voor Fiscaal Recht 2013/1418. 182 A.C.G.A.C. de Graaf, ‘Excessieve’ gedragingen en internationaal beleid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013. 183 Idem. 184 Kruithof 2013. 185 Kruithof 2013.

Page 48: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  48

belangrijkste speerpunten (key pressure areas) van het BEPS project; het omvat vier van de in totaal

vijftien actiepunten.186

Ook bij het ontwerp van verschillende verdragsmodellen is bij de verdeling van heffingsrechten voor

bovenstaande fiscale denkkaders gekozen. Opkomende economieën hebben hier logischerwijs

sterke bezwaren bij. De BRICS-landen187 delen de wijze waarop traditionele westerse landen (aan de

hand van OESO guidelines) het internationale belastingrecht benaderen niet.188 Landen als India en

Brazilië reageren hierop door het hanteren van eigen fiscale interpretaties. In deze staten vinden veel

productiewerkzaamheden plaats. Winst die in deze landen gegenereerd wordt wil men daar

vanzelfsprekend ook daadwerkelijk kunnen belasten.189

De huidige internationale heffingsbevoegdheidsverdeling blijkt niet in staat om in te spelen op de

uitdagingen die de toegenomen globalisering heeft opgeworpen. De basis voor deze stelsels is begin

twintigste eeuw gelegd, toen veel multinationals nog niet bestonden of nog in opkomst waren.190

Winst van elk van de onderdelen van een internationaal concern wordt afzonderlijk vastgesteld alsof

die onderdelen onafhankelijke entiteiten vormen die met elkaar op arm’s length-basis handelen. Een

benadering waarvan in de praktijk is gebleken dat deze niet meer aansluit bij de werkelijkheid.

4.1.3 Dispariteit

Het zich voordoen van BEPS ziet veelal in de combinatie, interactie en uitoefening van verschillende

beginselen. De interactie van bronheffingsregels in het ene land, het territoriale heffingssysteem in

een ander land en de entiteitskarakterisering in het derde land kunnen leiden tot een combinatie

waarbij transacties op een bepaalde wijze tot stand komen waardoor er daadwerkelijk geen heffing

plaatsvindt. Inkomen kan verschuiven naar een land waar, om verscheidene redenen, zeer geringe of

zelfs geen belasting wordt geheven. Meestal is het niet één bepaalde fiscale regeling van een land

die de mogelijkheid biedt tot BEPS maar de wijze waarop regelingen/wetgeving van verschillende

staten op elkaar inwerken.

Terwijl globalisering ervoor heeft gezorgd dat multinationals over landsgrenzen heen opereren zijn

afzonderlijke belastingstelsels fundamenteel ongewijzigd gebleven. Van interactie tussen stelsels is

vrijwel geen sprake, landen oefenen eigen soevereine wetgeving uit zonder inachtneming van overige

fiscale stelsels. Entiteiten en inkomensstromingen worden per staat verschillende behandeld (hybrid

mismatches). Tenzij wetgeving volledig wordt gecoördineerd is een overlap van wetgeving of het

bestaan van mazen in de wet (als gevolg van soevereiniteit) onvermijdelijk.191 Hybrid mismatch

arrangements komen voor door de uitbuiting van verschillen in fiscale behandeling van entiteiten,

instrumenten of overdrachten tussen twee of meer landen. Dit met onbedoelde dubbele niet-belasting

als gevolg.192 Kwalificatieverschillen omtrent entiteiten, verblijfplaats, inkomensstromen en wettelijke

verhoudingen liggen hieraan ten grondslag. Voor individuele staten is de noodzaak om tot actie over

                                                                                                                         186 OECD, Action plan on base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013. 187 Brazilië, Rusland, India, China en Zuid-Afrika. 188 Van den Hurk 2014. 189 H.T.P.M. van den Hurk, Voorwoord en introductie in de congresbundel fiscaal Innoveren in Nederland, verslag van het 21e Maastrichtse fiscale symposium, Deventer: Kluwer 2012, p. 9. 190 S. Picciotto, ‘Towards unitary taxation of transnational corporations’, Tax Justice Network 9 december 2012. 191 Nieuweboer 2013. 192 OECD, Hybrid mismatch arrangements: tax policy and compliance issues, Parijs: OECD publishing 2012.

Page 49: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  49

te gaan echter niet dringend. Ieder land voert immers, in zijn ogen, zijn eigen heffingsrechten correct

uit. Bovendien kunnen unilaterale maatregelen de concurrentiepositie als vestigingsplaats

verslechteren.

In een poging om buitenlandse investeringen aan te trekken (en binnenlandse investeringen niet te

verliezen) reageren overheden op belastingplanning door hun effectieve belastingtarieven te matigen.

Resultaat is een fiscale wedloop om de investeringslocatie van multinationals; belastingconcurrentie.

Landen hanteren daarbij de vennootschapsbelasting als instrument in de concurrentiestrijd om de

vestiging van multinationals.193 Pogingen van landen om investeringen aan hun grondgebied te

binden leiden tot investeringslocatie-beslissingen van multinationals en tariefmatigingsbeslissingen

van staten. (de race to the bottom).194

Ook binnen de EU zijn er aanzienlijke verschillen tussen fiscale stelsels te onderkennen. Landen zien

zichzelf als concurrenten voor investeringen en inkomsten.195 Getracht wordt de heffingsgrondslag

aan hun jurisdicties te binden. Staten doen er dus veel aan om zich als aantrekkelijk vestigingsland te

profileren. Internationale belastingconcurrentie is hierdoor groot.196 Concurrerende lidstaten hebben

de mogelijkheid soevereine fiscale stelsels aantrekkelijker te maken op algemene basis (het bieden

van een algemeen laag tarief of grondslag), voor een bepaalde sector (scheepvaart, financiën of

innovatie), op regionale basis (vrije zones) of op een individuele basis (de mogelijkheid tot het sluiten

van rulings, welke afwijken van de reguliere binnenlandse regels). 197 Ten aanzien van deze

concurrentie is een belangrijke vraag is of de concurrentie schadelijk is en zo ja, op welke wijze. De

OESO stelt dat internationale fiscale concurrentie in beginsel niet als schadelijk wordt gezien. Er is

pas sprake van schadelijke concurrentie wanneer een overheid fiscale voordelen biedt aan bepaalde

belastingplichtigen zonder dat deze voordelen het budget van dit land noemenswaardig beïnvloeden,

maar daarentegen wel tot verminderde opbrengst in andere staten leidt (beggar thy neighbor policy).

Een dergelijke voorkeursbehandeling draagt nauwelijks bij aan de belastingopbrengst van het land,

terwijl het in andere staten de grondslag erodeert, ontwijking aanwakkert en de economie negatief

beïnvloedt.198

De rol die overheden spelen bij de veroorzaking van planningsmogelijkheden blijft in de huidige

discussie omtrent international tax planning vaak onderbelicht. Staten doen er aan de ene kant veel

aan om het bedrijfsleven aan zich te binden terwijl ze tegelijkertijd multinationals die opteren voor een

alternatieve (gunstigere) fiscale route openbaar van verwijtbaar gedrag beschuldigen. Het aantrekken

van activiteiten en kapitaal door middel van incentives lokt belastingplanning door multinationals uit.

Met andere woorden, hypocriet gedrag van staten die kritiek leveren op fiscaal optimaliseringsgedrag

door het bedrijfsleven terwijl ze dit gedrag juist oproepen door zichzelf als aantrekkelijk vestigingsland

te profileren.199 Overheden negeren vaak het gebrek aan harmonisatie tussen belastingstelsels terwijl

dit gebrek ontwijking juist mogelijk maakt. Het toekennen van fiscale privileges en het niet bestrijden                                                                                                                          193 Kruithof 2013. 194 M.F. de Wilde, ‘Belastingconcurrentie binnen de EU – is de CCCTB de oplossing?’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2014/02. 195 Brauner 2014. 196 Gribnau 2013. 197 Nieuweboer 2013. 198 OECD, Harmful tax competition, an emerging global issue, Parijs: OECD Publishing 1998. 199 Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de minister van financiën van het Verenigd Koninkrijk, George Osborne in, A. Goodall, ‘Buget: ‘We are building the most competitive tax system in the world’, Tax Journal 20 maart 2013.

Page 50: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  50

van misbruik van recht wordt gerechtvaardigd door te stellen dat concurrerende staten anders

vergelijkbaar beleid zullen gaan voeren. Dit kan niet worden beschouwd als serieuze rechtvaardiging

voor (oneerlijke) fiscale concurrentie en het niet naleven van fiscale wetgeving.200

In paragraaf 2.1 werd al verwezen naar de hoorzitting voor het Lower House onder leiding van

commissievoorzitter Margaret Hodge alwaar een aantal multinationals werd beschuldigd van fiscaal

immoreel gedrag. Men kan zich echter afvragen of deze beschuldigingen wel correct gebaseerd zijn

op volledig inzicht in onderliggende internationale planningsstructuren. Gebrek aan harmonisatie

tussen belastingwetgeving van de Europese Unie en die van het Verenigd Koninkrijk, waarvoor deze

parlementen (deels) verantwoordelijk zijn, staat vast. Dit geldt al helemaal voor de wisselwerking met

Amerikaanse wetgeving (zie voor een beschrijving § 3.3.1). Voor een parlementair debat is het echter

essentieel dat parlementariërs geïnformeerd en bijgestaan worden door onafhankelijke experts om

zodoende de ban van onjuiste en misleidende argumenten die het debat omtrent international tax

justice kenmerkt te doorbreken, aldus Essers.201

4.1.4 Fiscaal stelsel Verenigde Staten

Het Amerikaanse belastingstelsel in haar huidige vorm is een van de grootste drijfveren voor

internationaal fiscaal optimaliseringsgedrag. Het creditsysteem en de daaraan gekoppelde

verplichting om buitenlandse heffing te minimaliseren heeft, ongehinderd door anti-misbruik

maatregelen, geleid tot tal van belastingontwijkende technieken. Bekendste voorbeeld hiervan is de

double Irish Dutch sandwich. Dat deze technieken grotendeels uit de hoed van Amerikaanse

multinationals komen is dan ook niet verwonderlijk.

Het check-the-box (CTB) regime zorgt ervoor dat de CFC-wetgeving ter voorkoming van

ontwijkingsgedrag zo goed als ineffectief is. Door bij de invoering (te)weinig aandacht te besteden

aan de effecten die de CTB regels op in het buitenland opererende concerns hebben is een loophole

ontstaan. Gevolg is dat multinationals enorme bedragen aan (laag belaste) buitenlandse winsten

offshore stallen om zodoende heffing bij repatriëring naar de VS te voorkomen. Een omvangrijke

bedrijfslobby moet de politiek er vervolgens van overtuigen een fiscaal gunstige tax holiday in te

voeren. Inmiddels bestaat dit Amerikaanse regime al bijna 20 jaar en hoewel de gevolgen hiervan

door de VS als ongewenst worden gezien is de Amerikaanse overheid niet in staat gebleken de

oorzaak doeltreffend aan te pakken.

4.1.5 Lobbysector

Door middel van een omvangrijke lobbysector oefenen multinationals een niet te onderschatten

invloed op (internationale) fiscale wetgeving uit. Het komt regelmatig voor dat staten de druk,

uitgeoefend door (vertegenwoordigers van) ondernemingen of vermogende particulieren, niet kunnen

weerstaan.

                                                                                                                         200 P.H.J. Essers, ‘International tax justice between Machiavelli and Habermas’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68, nr. 2, p. 54-66. 201 Idem.

Page 51: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  51

Hoewel multinationals zoals Apple202 en General Electric203 trouw betuigen de wet volledig juist toe te

passen wijzen ze niet op de verschillende manieren waarop getracht wordt de richting van fiscale

besluitvorming te beïnvloeden. Deze invloed omvat niet alleen rechtstreeks lobbywerk in nationale

wetgevingsprocessen, maar heeft tevens betrekking op de meer obscure, doch even belangrijke rol

die multinationals spelen bij de beïnvloeding van fiscaal beleid door middel van een arsenaal van

overige mechanismen. Deze variëren van directe en indirecte politieke uitgaven tot academisch

onderzoek. Daarnaast reikt de invloed tot deelname in verscheidene internationale netwerken, in het

bijzonder de OESO, alwaar toegang tot wetgevers op informele, veelal onwaarneembare, wijze plaats

kan vinden. Inzicht in de omvang van lobbysectoren is gering, deze worden zelden erkend in

academisch onderzoek naar fiscale besluitvorming.204 Lobby’s dragen in veel gevallen bij aan de

complexiteit van fiscale wetgeving en kunnen resulteren in bepaalde fiscale privileges zoals de

bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956 of een tax holiday zoals onder president Bush in

2004 (zie § 3.5).

                                                                                                                         202 Toen Apple via de media bekritiseerd werd voor het ontwijken van belasting reageerde het concern door te stellen dat ze, naast het creëren van banen en de vele bijdrages die ze aan goede doelen leveren, ook ‘has conducted all of its business with the highest of ethical standards, complying with applicable laws and accounting rules’. The New York Times, ‘Apple’s Response on Its Tax Practices’, 28 april 2012. 203 Toen GE te maken kreeg met publieke verontwaardiging over door het bedrijf, in de media blootgestelde, succesvolle wijze van belastingplanning reageerde een woordvoerder door te stellen dat het bedrijf: ‘is committed to complying with tax rules and paying all legally obliged taxes. At the same time, we have a responsibility to our shareholders to legally minimize our costs’. D. Kocieniewski, ‘GE’s strategies let It avoid taxes altogether’, The New York Times 24 maart 2011. 204 A. Christians, ‘Taxation in a time of crisis: policy leadership from the OECD to the G20’, Northwestern Journal of Law & Social Policy 2010 vol. 5 nr. 1.

Page 52: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  52

4.2 Oplossingsrichtingen

Nu de belangrijkste oorzaken van fiscaal optimaliseringsgedrag door multinationals zijn beschreven

worden in het navolgende verschillende uitgangspunten voor mogelijke bestrijdingsmaatregelen

aangereikt. In de literatuur pleit men in het bijzonder voor striktere rapportage eisen, het vergroten

van transparantie en een fundamentele hervorming van internationale fiscale stelsels.

4.2.1 Transparantie en rapportage

De verschillende, in deze thesis, behandelde praktijkvoorbeelden hebben de ondoorzichtigheid van

internationale belastingplanning aangetoond. Belastingdiensten van afzonderlijke jurisdicties hebben

geen helder beeld van de wijze waarop een multinational op globale schaal is ingericht. Met name

bronlanden hebben belang bij een complete en transparante voorstelling van de planningstechnieken,

resulterend in BEPS in dat bronland, die multinationals toepassen. Bronlanden hebben niet de

middelen of capaciteit om over gedetailleerde kennis van wetgeving binnen vele andere jurisdicties te

beschikken. Zonder deze kennis is een land niet in staat om een intra-groepstransactie correct te

beoordelen. Het blijkt voor fiscale autoriteiten een enorme opgave om een overzichtelijk beeld te

krijgen van de gevolgen die internationale belastingplanningsstrategieën meedragen.

De oplossing zou naar mijn idee moeten liggen in het vergroten van transnationale transparantie

richting belastingautoriteiten en beleidsbepalers. Zodoende ontstaat er een helder en compleet beeld

van essentiële componenten binnen globale belastingplanningsstructuren en de gevolgen die deze

structuren met zich meedragen. Nationale overheden behoren de gemeenschappelijke belangen die

ze ten aanzien van transparantie hebben te onderkennen. Winst marges (voor enige

ontwijkingsstrategie heeft plaatsgevonden die effect heeft op het resultaat) zijn niet per land zichtbaar.

Dit maakt een heldere identificatie van belastingontwijking aan de hand van beschikbare informatie

uitdagend en daarnaast verschillen bestaande benaderingen fundamenteel.205

De Verenigde Staten zou, als thuisland van de meeste multinationals, het voortouw moeten nemen

wat betreft openheid van zaken. Het afdwingen van de regeling die bedrijven verplicht de

repatriatiekosten van offshore gestalde winsten in kaart te brengen is hiervan een voorbeeld.206 De

overgrote meerderheid van multinationals beweert (ten onrechte) dat deze onuitvoerbaar is.207

Braithwaite208 geeft aan dat het maatschappelijk openbaar maken van de door grote bedrijven

betaalde belasting aan burgers duidelijk zou maken dat deze bedrijven nauwelijks belasting afdragen

en daarmee dus in hun fair-shareplicht tekortschieten. Transparantie maakt de gehele maatschappij

waakzamer wat betreft de omvang van ontwijkingspraktijken. Inzicht dat nu alleen aan specialisten is

voorbehouden.209

                                                                                                                         205 C. Fuest e.a., Profit shifting and ‘aggressive’ tax planning by multinational firms: Issues and options for reform, Mannheim: Centre for European Economic Research 2013. 206 Financial Accounting Standards Board APB 23. 207 Uit recente jaarlijkse deponering door Microsoft blijkt dat het voor dit concern om een kostenpost van $ 29,6 miljard zou gaan, wat neerkomt op een tarief van 31,9%. Aan de hand van het Amerikaanse winsttarief van 35% impliceert deze openbaarmaking dat Microsoft m.b.t. de offshore permanently reinvested earnings een belastingdruk van slechts 3,1% ondervindt. Het lijkt er dus op dat de regeling niet zozeer onuitvoerbaar is maar eerder als ongelegen wordt aangemerkt. D. Sirota, ‘Microsoft admits keeping $92 billion offshore to avoid paying $29 billion in U.S. taxes’, International Business Times 22 augustus 2014. 208 J. Braithwaite, Markets in vice, markets in virtue, Oxford: Oxford University Press 2005, p.161. 209 Kleinbard 2013.

Page 53: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  53

4.2.2 Internationale initiatieven

Op internationaal terrein zijn zowel door de Europese Unie als door de OESO initiatieven

ondernomen gericht op het tegengaan van belastingontwijking.

In het kader van transparantievergroting en de versterking van informatie-uitwisseling presenteerde

de OESO begin dit jaar een discussion draft. 210 Een systeem waar de Europese Commissie

eveneens naar streeft. Op basis van country-by-country reporting worden multinationals verplicht per

land waar activiteiten worden ontplooit informatie te verstrekken ten aanzien van de aldaar behaalde

winst en verschuldigde belasting.211 Voorstanders van deze benadering streven twee doelen na. Ten

eerste dat bedrijven verantwoordelijk worden gehouden voor het bedrag aan belasting dat ze per

individueel land afdragen (of juist niet afdragen). Ten tweede kunnen overheden verantwoordelijk

worden gehouden voor de wijze waarop ze multinationals behandelen. Het moge duidelijk zijn dat dit

systeem belangrijke informatie op kan leveren omtrent belastingontwijking. Vooralsnog lijkt het erop

dat de verplichting tot informatieverstrekking, onder het voorgestelde systeem, alleen geldt richting

belastingautoriteiten. 212 Afhankelijk van de wijze waarop de rapportagevereisten worden

geïmplementeerd moet worden overwogen of de administratieve inspanningen, en daarmee gepaard

gaande kosten, opwegen tegen de potentiele baten (verbeterde compliance).213 Ten aanzien van een

positieve uitkomst van deze afweging is men sceptisch.214

In de doelstelling om (agressieve) belastingplanning tegen te gaan zijn bij het, in 2012 voorgestelde,

actieplan van de Europese Commissie een aantal aanbevelingen opgenomen.215 Lidstaten zouden

algemene anti-misbruik maatregelen moeten opnemen waardoor de volgende situaties kunnen

worden genegeerd: “An artificial arrangement or an artificial series of arrangements which has been

put into place for the essential purpose of avoiding taxation and leads to a tax benefit”. In plaats

daarvan dienen lidstaten de eigen fiscale wetgeving toe te passen refererende naar werkelijke

economische substance. 216 Deze antimisbruikmaatregel moet met name grensoverschrijdende

misbruiksituaties bestrijden, zowel in de relatie tussen lidstaten als tussen lidstaten en derde staten.

Daarnaast wordt voorgesteld dat een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting alleen wordt

verleend als dit niet leidt tot gehele afwezigheid van belasting over een bepaald

inkomensbestanddeel. De hierbij opgenomen criteria om te bepalen wanneer de

antimisbruikmaatregel kan worden toegepast sluiten in essentie aan bij hetgeen wat in Nederland

onder fraus legis wordt begrepen.217 Ook sluiten deze aan bij de jurisprudentie van het HvJ EG ten

aanzien van misbruik van recht (samenstel van kunstmatige transacties zonder reële betekenis

                                                                                                                         210 OECD, Discussion draft on transfer pricing documentation and CbC reporting, Parijs: OECD Publishing 2014. 211 Kavelaars 2014. 212 OECD, Explanatory statement, OECD/G20 base erosion and profit shifting project, Parijs: OECD Publishing 2014. 213 Fuest e.a. 2013. 214 M.T. Evers, I. Meier & C. Spengel, Transparency in financial reporting: Is Country-by-Country Reporting suitable to combat international profit shifting?, Mannheim: Centre for European Economic Research 2014. Evers e.a. concluderen wat betreft deze afweging als volgt: “The discussion on benefits and costs of a potential CbCR has revealed that benefits are largely uncertain since current tax planning activities are mainly based on the legal exploitation of gaps and loopholes in national and international tax law. Moreover, expected benefits are not based on a theoretical foundation. Costs, however, seem to be more significant. Therefore, CbCR cannot be regarded as a convincing measure to combat aggressive international tax planning of multinational companies”. 215 European Commission, Commission recommendation on aggressive tax planning, COM(2012) 8806 final, 6 december 2012. 216 Essers 2014. 217 P. Kavelaars, ‘Afbouw van belastingontwijking’, Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht 2014/131.3, p. 70-82.

Page 54: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  54

gericht op het ontgaan van belasting).218 Bovenstaande aanbeveling heeft de nodige kritiek gekregen.

De aanbevelingen zouden bijzonder onduidelijk zijn en te veel speelruimte overlaten voor subjectieve

interpretaties door inspecteurs en rechters. Daarnaast zou het de bestaande mogelijkheden om

belastingontduiking en ontwijking te bestrijden ontzeggen.219

Duidelijk is dat zowel de OESO als de EU een intensieve koers hebben uitgezet ter bestrijding van

grondslaguitholling en winstverschuiving. Gezien het gezamenlijke optreden zullen deze

inspanningen ontegenzeggelijk tot concrete voorstellen leiden, de kans op daadwerkelijke effectueren

lijkt vrij groot. Een aanhoudende dialoog tussen fiscale beleidsbepalers, belastingplichtigen, adviseurs

en academici is daarbij cruciaal om kwalitatief hoogstaande wetgeving te bereiken.220 Op welke

termijn voorgenomen maatregelen effectief zullen worden is onduidelijk. Bovendien dienen staten

overeenstemming te bereiken. Het bereiken van consensus zal niet eenvoudig zijn. Verschillende

lidstaten hebben immers budgettair belang bij huidige planningspraktijken door multinationals. Het is

dan ook afwachten hoe landen met bijvoorbeeld een meer paradijselijk achtig karakter zullen

reageren. De kans bestaat dat staten, uit angst de eigen concurrentiepositie als vestigingsland te

verzwakken, een afwachtende houding aan zullen nemen.221

De mate waarin het BEPS project succesvol zal zijn is in mijn ogen sterk afhankelijk van de

medewerking van de Verenigde Staten. Het belastingregime van dit land vormt immers mondiaal

gezien een enorme incentive voor belastingplanning. Wanneer men inziet dat het Amerikaanse

systeem inefficiënt is (de baten van buitenlandse grondslaguitholling en winstverschuiving worden

opgeslagen) zal dit de huidige passiviteit moeten verdrijven. Signalen van het Amerikaanse Congres

zijn echter niet bemoedigend. Hoewel Obama voorstander is van het OESO project is de laatste jaren

gebleken dat het Congres sterk verdeeld is wat betreft fiscale zaken. Daarbij kan Obama in het Huis

van Afgevaardigden op felle tegenstand uit de hoek van de Republikeinen rekenen. Het doorvoeren

van enige fiscale hervormingen, al dan niet aanbevolen door OESO, zal daarom niet eenvoudig zijn.

Opvallend aan het project is dat de OESO niet bereid lijkt te zijn de single entity approach los te laten

en een unitaire benadering te onderzoeken.222 Ondanks de conclusie dat huidige fiscale kaders niet

aansluit bij de wijze waarop multinationals in werkelijkheid opereren, pleit de OESO niettemin voor het

behoud van de zelfstandigheidsfictie en het arm’s length-beginsel. Deze zienswijze is opmerkelijk

aangezien vervanging van deze benadering tien jaar eerder wel werd overwogen.223

4.2.3 Unitary taxation

In een systeem van unitary taxation wordt de concernwinst als geheel vastgesteld en vervolgens

verdeeld over de verschillende concernonderdelen. Dit aan de hand van een verdeelsleutel die de

economische activiteiten van de concernonderdelen weerspiegelt.224 Deze verdeelsystematiek kan

wordt aangeduid als formulary apportionment (FA). Het BEPS actieplan stelt hieromtrent: “There is

                                                                                                                         218 HvJ EG 21 februari 2006, zaak C-255/02. 219 Essers 2014. 220 H.J. Ault, W. Schoen & S.E. Shay, ‘Base erosion and profit shifting: a roadmap for reform’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68, p. 275-279. 221 Kruithof 2013. 222 A. de Graaf, P. de Haan & M. de Wilde, ‘Fundamental change in countries’ corporate tax framework needed to properly address BEPS’, Intertax 2014 vol. 42, nr. 5, p. 306-316. 223 OECD, Are the current treaty rules for taxing business profits appropriate for e-commerce?, Parijs: OECD Publishing 2003. 224 Kruithof 2013.

Page 55: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  55

consensus among governments that moving to a system of formulary apportionment of profits is not a

viable way forward”.225

De Europese Commissie heeft een FA verdeling recentelijk wel onderzocht en publiceerde in 2011

een unitair systeemvoorstel. 226 Deze Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB)

vertegenwoordigt het eerste internationale voorstel voor een unitary tax system.227 Onder deze

gecoördineerde Europese heffingssystematiek wordt beoogd benutting van dispariteiten of

mismatches effectief te verhelpen.228

De Commissie ging in de verdeelsleutel uit van drie factoren: arbeid, omzet en materiële activa.229

Voordeel van deze systematiek is dat er voor multinationals weinig mogelijkheden overblijven om de

belastinggrondslag naar laagbelastende staten te verplaatsen.230 Door belastingheffing bijvoorbeeld

te koppelen aan een consumentenfactor kan een unitair systeem een krachtig wapen zijn in de

bestrijding van BEPS. Voor belastingdoeleinden is een consumentenmarkt immers moeilijk

manipuleerbaar en lastig (zo niet onmogelijk) te verschuiven. Hoewel deze formulaire verdeling

belangrijke bestaande tekortkomingen vermindert creëert het tegelijkertijd nieuwe distorsies.231

Het commissievoorstel werd om verschillende redenen fel bekritiseerd. Zo worden immateriële activa

weggelaten in de verdeelsleutel van de CCCTB. Voor lidstaten met een grote dienstensector zoals

Nederland zou dit aanzienlijke nadelige gevolgen hebben in de vorm van lagere belastingopbrengsten

en een negatief effect op de economische groei. 232 Daarnaast biedt de richtlijn bedrijven de

mogelijkheid te kiezen tussen toepassing van de CCCTB of toepassing van bestaande nationale

belastingregimes. Bij een keuze voor de laatste optie zou er in wezen niets veranderen.233 In het

voorstel werd tevens geen minimum belastingtarief bepaald. De Commissie gaf aan coördinatie op

het gebied van tariefstelling niet te accepteren: “De vaststelling van de tarieven maakt immers

onlosmakelijk deel uit van de fiscale soevereiniteit van de lidstaten en moet derhalve in nationale

wetgeving worden geregeld.” 234 Door deze overweging blijft de mogelijkheid tot tariefarbitrage

bestaan.235 Gezien de verschillende beperkingen die de CCCTB in voorgestelde vorm bevatte is de

ontwikkeling rondom een unitary taxation in Europa stil komen te staan. De kans dat de CCCTB er

(op korte termijn) komt is daarmee bijzonder klein.236

In mijn ogen vormt de overstap naar een unitairy taxation systeem een interessante

oplossingsrichting in de strijd tegen belastingontwijking. Het biedt een structurele hervorming die de

kernproblemen die aan BEPS ten grondslag liggen aanpakt. Een systeem van unitaire

                                                                                                                         225 OECD, Action plan on base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013, p. 14. 226 European Commission, Proposal for a Council directive on a Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB), COM(2011) 121/4, Brussel, 16 maart 2011. 227 Picciotto 2012. 228 De Wilde 2013. 229 European Commission, Proposal for a Council directive on a Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB), COM(2011) 121/4, art. 86. 230 Kruithof 2013. 231 M.P. Devereux, ‘Debating proposed reforms of the taxation of corporate income in the European Union’, International tax and public finance 2004 vol. 11, nr. 1, p. 71-89. 232 Ministerie van Financiën, Kamerbrief inzake richtlijnvoorstel COM(2011)121, kenmerk AFP /2011/300 U, 4 juli 2011. 233 De Wilde 2013. 234 Zie de Toelichting bij het CCCTB-richtlijnvoorstel, paragraaf 3. 235 A. de Graaf, P. de Haan & M. de Wilde, ‘Fundamental changes in countries’ corporate tax framework needed to properly address BEPS’, Intertax 2014 vol. 42, nr. 5, p. 306-316. 236 Kruithof 2013.

Page 56: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  56

belastingheffing zou de oorzaak van grondslaguitholling binnen de vennootschapsbelasting uit

kunnen wissen. Daarnaast biedt het een integrale oplossing voor het probleem van gekunstelde

grondslagverschuiving. 237 Een dergelijk systeem zou een reusachtige stap zijn richting een

internationaal gecoördineerd en transparant belastingstelsel. Hierbij is het wel van groot belang dat

landen algemene consensus bereiken over de onderliggende formule om zodoende het ontstaan van

nieuwe mismatches te voorkomen.238 Een unitaire benadering wordt in de literatuur bepleit als middel

om tot een systeem te komen waarbij een multinational als geheel voor

vennootschapsbelastingdoeleinden wordt behandeld als één entiteit. Dit maakt globale fiscale

consolidatie (of een regionaal alternatief) mogelijk.239

Ik deel de mening van Picciotto en de Graaf e.a. dat er een punt is bereikt waarop men bij de fiscale

behandeling van multinationals dient te onderkennen dat de huidige single entity benadering en het

arm’s length beginsel gedateerd zijn en belastingontwijking veroorzaken. Vervanging door een

fundamenteel nieuw belastingsysteem dient serieus overwogen en onderzocht te worden.

De invoering van deze alternatieve oplossing vergt de ontwikkeling van een nieuw fiscaal systeem en

brengt derhalve een enorme hervormingsinspanning alsmede de noodzaak tot omvangrijke

internationale coördinatie en harmonisatie met zich mee. De definiëring van verschillende elementen

(en hun respectievelijke gewicht) voor de onderliggende formule is een heikel punt, de kans op

internationale overeenstemming omtrent de uniforme verdeelsleutel lijkt bijzonder klein. De verdeling

van inkomsten over vestigingslanden zal immers veranderen, bezwaren van landen die er qua

belastingopbrengsten op achteruit gaan liggen voor de hand.

Dat een onderzoek naar de haalbaarheid van deze hervorming door de OESO niet is ondernomen

schetst mijn verbazing. Aan een grondige beoordeling van de oorzaken die BEPS kenmerken is

kennelijk (te) weinig aandacht besteed. Deze worden immers in stand gehouden waardoor de

aanbevelingen die uit het actieplan zullen volgen vooral als symptoombestrijding kunnen worden

aangemerkt.240

                                                                                                                         237 Idem. 238 De Graaf, de Haan & de Wilde 2014. 239 S. Picciotto, ‘Transfer pricing is still dead … From independent entity back to the unitary principle’, Tax Notes International 2014 vol. 73, nr. 1. 240 Kruithof 2013.

Page 57: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  57

4.3 Conclusie

Zowel overheden als belastingplichtigen verrichten diverse handelingen die aanleiding geven tot

fiscaal optimaliseringsgedrag. Transnationaal opererende ondernemingen ondervinden sterke

internationale druk van concurrerende bedrijven. De fiscale positie wordt hierbij (door stakeholders)

nauwlettend in de gaten gehouden, waarbij belasting veelal als kostenpost wordt gezien. Afrekening

op de hoogte van het wereldwijde effectieve belastingtarief (effective tax rate) is aan de orde van de

dag. Dispariteit in regels tussen diverse staten worden benut. In het streven hiernaar wordt wetgeving

geëxploiteerd voor het eigen gewin, achterliggende beginselen blijven buiten beschouwing en het

dragen van een bepaalde maatschappelijke verantwoordelijkheid wordt vaak niet beseft. Geleidelijk

aan hebben multinationals locaties van hun bedrijven losgekoppeld van leveranciers, klanten, werk en

kapitaal. Daarnaast besteden corporaties aanzienlijke geldsommen om politieke besluitvorming te

beïnvloeden. Fiscale privileges zijn het gevolg en complexiteit van wetgeving neemt hierdoor toe.

Daar waar multinationals door globalisering in toenemende mate over landsgrenzen heen opereren

zijn belastingstelsels fundamenteel ongewijzigd gebleven. Interactie en coördinatie tussen stelsels is

zeer beperkt, landen oefenen eigen soevereine wetgeving uit zonder inachtneming van overige

fiscale stelsels. Voor multinationals interessante divergenties zijn het gevolg. De noodzaak om

hiertegen actie te ondernemen is voor individuele staten niet dringend. Zij voeren immers, in hun

ogen, de eigen heffingsrechten correct uit. Landen doen er daarnaast veel aan zich als aantrekkelijk

vestigingsland te profileren. Er is sprake van sterke concurrentie tussen staten om heffingsgrondslag

aan hun jurisdicties te binden. Deze pogingen om investeringen aan te trekken heeft invloed op

locatiebeslissingen van multinationals en heeft tariefmatiging door staten tot gevolg. Staten

beschuldigen aan de andere kant multinationals die opteren voor een alternatieve (gunstigere) fiscale

route openbaar van verwijtbaar gedrag, terwijl ze dit gedrag juist oproepen door zichzelf als

aantrekkelijk vestigingsland neer te zetten.

Grootste incentive voor de ontwikkeling van fiscale planningstactieken ligt verankerd in de

Amerikaanse belastingwetgeving. Het stelsel roept multinationals effectief op om buitenlandse heffing

te minimaliseren. Heffing in het moederland kan worden voorkomen door van repatriëring af te zien

en buitenlandse winsten offshore te stallen. Het huidige fiscale stelsel van de VS kan als aanstichter

van internationale belastingontwijking worden aangemerkt.

Toepassing van traditionele methodes voor het toedelen van heffingsrechten leidt tot waardeaangroei

toekenning die los staat van de plaats waar belastbaar inkomen van multinationals daadwerkelijk

wordt gegenereerd. Bedrijven worden op het niveau van individuele entiteiten in de heffing betrokken

(separate entity approach), terwijl de verschillende concernonderdelen in werkelijkheid als onderdeel

van één geïntegreerde organisatie opereren (unitary business). Huidige transfer pricing regels stellen

multinationals in staat inkomen van hoog belaste naar laag belaste jurisdicties te verschuiven.

Belastingwetgeving is niet in staat gebleken om in te spelen op de uitdagingen die de toegenomen

globalisering heeft opgeworpen. De zelfstandigheidsfictie blijkt in de praktijk niet (langer) geschikt. In

deze verouderde uitgangspunten schuilen de kernoorzaken die tot grondslaguitholling en

winstverschuiving leiden. Het feit dat de OESO in de strijd tegen BEPS deze oorzaken niet erkent en

blijft uitgaan van achterhaalde fiscale denkkaders wekt verbazing. De haalbaarheid van unitary

Page 58: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  58

taxation had, gezien de mogelijkheden van dit systeem in de bestrijding van BEPS, nader onderzocht

moeten worden.

In een unitair systeem wordt de concernwinst als geheel vastgesteld en vervolgens aan de hand van

een verdeelsleutel aan de verschillende concernonderdelen toegekend. Invoering zou in theorie een

enorme stap betekenen in de strijd tegen belastingontwijking door multinationals. De introductie van

een nieuw systeem zal echter gepaard moeten gaan met immense hervormingsinspanning en

vergaande internationale coördinatie en harmonisatie. Gezien de individuele (budgettaire) belangen

van afzonderlijke staten is consensus op deze terreinen ver weg. Unitary taxation wordt gezien als

efficiënt alternatief om belastingontwijking door multinationals fundamenteel te bestrijden, een reële

kans op implementatie lijkt echter uiterst gering.

Page 59: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  59

Page 60: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  60

5 Conclusie en stellingname

In dit vijfde en laatste hoofdstuk kom ik toe aan de slotsom van dit onderzoek. In het inleidende

hoofdstuk heb ik de volgende probleemstelling uiteengezet:

‘Op welke wijze zijn multinationals in staat hun wereldwijde belastingdruk te minimaliseren en

welke oorzaken liggen aan dit planningsgedrag ten grondslag?’

In hoofdstuk twee heb ik het onderscheid tussen belastingontduiking, -ontwijking en –planning

uiteengezet. De afbakening van het begrip belastingontduiking is helder. Het omvat een handeling (of

nalaten) gericht op belastingvermindering waarbij de wet wordt overtreden. Er vindt bij

belastingontduiking altijd een onrechtmatige activiteit plaats die tot strafrechtelijke vervolging kan

leiden. Belastingontwijking omvat rechtmatig handelen binnen de grenzen van de wet. In tegenstelling

tot belastingontduiking heeft belastingplichtige hierbij niet de intentie om de belastingdruk te verlagen

door het plegen van een strafbaar feit. Onderscheid tussen legale niet schadelijke belastingplanning

en tevens legale maar wel als schadelijk aan te merken belastingontwijking leidt tot de vorming van

een grijs gebied. Bij deze beoordeling laten zich de contouren van een planningsvorm die conflicteert

met de geest van de wet aftekenen. In het debat rondom internationale belastingplanning vaak

omschreven als agressieve of excessieve fiscale planning. Het omslagpunt naar agressieve handelen

wordt bereikt indien belastingplichtige maatschappelijk gezien niet meer voldoet aan de fair share

plicht. Naast een fiscaaltechnische component kent belastingplanning aldus tevens een ethische

dimensie. Van een heldere definitie en afgebakend gebied is geen sprake. Gezien de gelegenheid tot

subjectieve interpretatieverschillen omtrent het begrip agressieve belastingplanning heb ik gebruik

hiervan bij het schrijven van deze thesis tot een minimum proberen te beperken.

In het derde hoofdstuk zijn verschillende, veelvuldig door multinationals toegepaste,

planningstechnieken beschreven. Bij het streven naar belastingdrukminimalisatie worden diverse

strategieën toegepast. Globalisering biedt multinationals de gelegenheid om winsten te verschuiven

door activiteiten, kapitaal en risico’s in fiscaal gunstige jurisdicties onder te brengen. Kernfuncties

binnen een organisatie worden ondergebracht in jurisdicties waar ten aanzien van deze specifieke

functie een aantrekkelijk fiscaal klimaat heerst. Ten aanzien van lage vennootschapsbelastingtarieven

zijn Ierland, Cyprus en Zwitserland aantrekkelijk belastingregimes. Afhankelijk van de situatie wordt

voor België, Luxemburg of Nederland gekozen om financierings- en licentiëringsactiviteiten onder te

brengen. De laatste decennia zijn transnationale ondernemingen in staat inkomen te genereren door

middel van het internet. Onder huidige fiscale kaders is het moeilijk om deze opbrengsten op een

specifieke geografische locatie vast te pinnen.

Naast winstverschuiving kan de belastinggrondslag van een hoog belaste dochtermaatschappij

worden geërodeerd door aftrekbare betalingen aan groepsentiteiten te creëren. Een operationele

Page 61: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  61

dochter welke een materieel of immaterieel activum exploiteert draagt hiervoor royalty’s af. Dergelijke

betalingen zijn aftrekbaar in de hoog belastende bronstaat en zeer laag of zelfs niet belast bij het

ontvangende groepsconcern.

Het huidige Amerikaanse belastingstelsel heeft geleid tot de ontwikkeling van verschillende

planningstechnieken. De bekendste methode (o.a. toegepast door Google) is de double Irish Dutch

sandwich. Een techniek waarbij immateriële activa een belangrijke rol vervullen. Door intellectueel

eigendom in een vroegtijdig stadium buiten de VS onder te brengen wordt heffing over inkomsten die

hieruit voortkomen sterk verminderd. Een hybride entiteit en het tussenschuiven van een

doorstroomvennootschap in Nederland stelt multinationals in staat non-Amerikaanse winsten te

minimaliseren en permanent offshore te stallen. Bermuda of de Kaaimaneilanden gelden als

populaire eindstations. Heffing bij repatriëring naar het moederland wordt zodoende voorkomen.

De wijze waarop Starbucks haar Britse belastinggrondslag erodeert geldt als interessant voorbeeld

aangezien het, in tegenstelling tot veel andere Amerikaanse concerns, een klassiek brick-and-mortar

bedrijfsmodel hanteert. Fysieke consumentenverkoop over de hele wereld staat daarbij centraal.

Starbucks hanteert verschillende groepstransacties waardoor in het Verenigd Koninkrijk, ondanks een

significante omzet, al jaren een verlies wordt gerapporteerd. Deze transacties omvatten royalty en

licentiebetalingen voor verschillende immateriële activa waaronder gebruik van het merkenrecht.

Deze stromingen worden eveneens niet gerepatrieerd naar de VS maar permanent offshore

gehouden. Daarnaast dragen markups op intra-groepstransacties en interestbetalingen bij aan het

negatieve resultaat in het VK.

Royal Dutch Shell erodeert de belastinggrondslag van hoog belaste groepsentiteiten door een interne

verzekeringstak in zowel Zwitserland als Bermuda. Daarnaast brengt het concern vanuit Zwitserland

royalty’s in rekening bij de overige vennootschappen binnen de groep. Door de wereldwijde

investeringen voor oliewinning en het verzekeren van transport, raffinaderijen en schepen vanuit

Bermuda te beheren worden enorme voordelen behaald. Betalingen voor deze diensten zijn

aftrekbaar waar de activiteiten plaatsvinden (hoog belaste jurisdicties), de opbrengsten blijven

onbelast.

Aan de totstandkoming van de zojuist benoemde optimaliseringstechnieken liggen verschillende

oorzaken ten grondslag. Allereerst benaderen multinationals belastingen, onder druk van hevige

mondiale concurrentie en onder invloed van stakeholders, vaak louter als kostenpost. Afrekening op

het effective tax rate is imminent. Een legalistische houding heeft belastingafdracht beperkt tot een

juridische verplichting. Het dragen van een maatschappelijke verantwoordelijkheid (corporate social

responsibility) wordt veelal niet gerealiseerd. Daarnaast trachten bedrijven invloed uit te oefenen op

fiscale besluitvormingsprocessen. Deze lobbysector draagt bij aan de complexiteit van wetgeving en

resulteert in fiscale privileges zoals de American Jobs Creation Act onder Bush in 2004. Het tarief bij

repatriatie naar de VS werd destijds tijdelijk aanzienlijk verlaagd.

Belastingconcurrentie tussen staten heeft geleid tot een wedloop om de investeringslocatie van

multinationals. In pogingen heffingsgrondslag aan jurisdicties te binden profileren staten zich door

soevereine belastingstelsels aantrekkelijker te maken. Belastingconcurrentie resulteert in een

Page 62: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  62

toename van fiscale incentives en wakkert belastingplanning aan. Van interactie tussen stelsels is

weinig sprake. Entiteiten, verblijfplaatsen en inkomensstromingen worden per staat verschillend

gekwalificeerd. Deze verschillende behandelingen monden uit in, voor multinationals aantrekkelijke,

hybrid mismatches. Hoewel staten actief pogen het bedrijfsleven aan zich te binden worden

ondernemingen die opteren voor een alternatieve keuze tegelijkertijd van verwijtbaar gedrag

beschuldigd. Naar mijn idee valt binnen dit spanningsveld enige hypocrisie niet te ontkennen. Fiscaal

optimaliseringsgedrag wordt immers enerzijds door overheden fel bekritiseerd terwijl staten dit gedrag

anderzijds juist actief oproepen.

Ik ben van mening dat het Amerikaanse belastingstelsel in haar huidige hoedanigheid een van de

grootste drijfveren voor internationale belastingplanning vormt. Multinationals (van oorsprong vaak

Amerikaans) worden onder het creditsysteem aangespoord buitenlandse heffing te minimaliseren.

Opteren voor het check-the-box regime zorgt ervoor dat CFC-wetgeving ter voorkoming van

ontwijkingsgedrag zo goed als ineffectief is. Passief inkomen kan zodoende buiten de reikwijdte van

de Subpart F inkomenskwalificatie worden gehouden. Vervolgens bestaat er geen verplichting om

(laag belaste) non-Amerikaanse winsten te repatriëren. Enorme offshore cash piles zijn het resultaat.

Een breed opgezette bedrijfslobby wordt tenslotte ingezet om beleidsbepalers te overtuigen een

fiscaal gunstige tax holiday te initiëren.

De belangrijkste kernoorzaak van winstverschuiving en grondslaguitholling vormt naar mijn idee het

feit dat huidige internationale belastingregels en beginselen niet (meer) in staat zijn in te spelen op de

uitdagingen die globalisering heeft opgeworpen. Toepassing van traditionele methodes voor het

toedelen van heffingsrechten leidt tot waardeaangroeitoekenning die los staat van de locatie alwaar

belastbaar inkomen daadwerkelijk wordt gegenereerd. Multinationals zijn hierdoor in staat stateless

income te creëren. Opbrengst wordt gegenereerd zonder dat deze aan heffing wordt onderworpen

alwaar daadwerkelijke bedrijfsactiviteiten of consumentenverkoop plaatsvindt. Onder toepassing van

de zelfstandigheidsfictie wordt de winst van ieder individueel onderdeel binnen een internationaal

concern afzonderlijk vastgesteld alsof deze eenheden onafhankelijke entiteiten vormen die met elkaar

op arm’s length-basis handelen. Staten heffen winstbelasting op het niveau van individuele entiteiten

(separate entity approach). In werkelijkheid opereren de verschillende concernmaatschappijen echter

als onderdeel van een geïntegreerde organisatie met een gemeenschappelijke leiding (unitary

business).

Afzonderlijke fiscale autoriteiten zijn niet in staat om de gevolgen van de ondoorzichtigheid van

internationale belastingplanningsstructuren helder in kaart te brengen. Een overzichtelijk beeld van de

gevolgen van een globale optimaliseringsstructuur ontbreekt. Identificatie van belastingontwijking aan

de hand van beperkt beschikbare informatie blijkt een hachelijke opgave die veel capaciteit vraagt.

Transparantievergroting zou op dit punt gedrag van multinationals en de consequenties hiervan

inzichtelijker maken. In dit kader is de door de OESO en Europese Commissie voorgestelde country-

by-country rapportage een interessante ontwikkeling. Ondernemingen kunnen zodoende

verantwoordelijk worden gehouden voor de fiscale afdracht per individueel land. Tevens wordt de

wijze waarop overheden multinationals behandelen kenbaarder. Indien deze gegevens

Page 63: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  63

maatschappelijk openbaar zijn wordt voor consumenten eveneens duidelijk wat multinationals in het

kader van hun fair share aan de gemeenschap bijdragen.

In de strijd tegen BEPS onderneemt de OESO momenteel een ambitieus actieplan. Gezien het

gezamenlijk optreden met de Europese Commissie zal deze inspanning tot concrete voorstellen

leiden. Op welke termijn deze geëffectueerd zullen worden is nog niet duidelijk. Staten zullen immers

overeenstemming moeten bereiken indien men besluit de aanbevelingen te implementeren.

Consensus zal, gezien de budgettaire belangen van staten, hieromtrent niet eenvoudig zijn. De mate

van succes zal tevens afhangen van de medewerking van de VS. Zonder hervorming van het

Amerikaanse stelsel blijft een belangrijke aanleiding tot belastingontwijking immers in stand.

Hoewel men winstverschuiving en grondslaguitholling uitdrukkelijk als probleem aanmerkt en op

verschillende wijzen wil bestrijden vind ik het opmerkelijk dat men de, in mijn ogen, kernoorzaak van

BEPS ongemoeid laat. Het actieplan stelt immers uitdrukkelijk dat een fundamenteel nieuw systeem

niet als geschikt alternatief wordt gezien. Ondanks de conclusie dat huidige fiscale kaders niet

aansluit bij de wijze waarop multinationals in werkelijkheid opereren, pleit de OESO niettemin voor het

behoud van de zelfstandigheidsfictie en het arm’s length-beginsel. Onderzoek naar de mogelijkheden

om een systeem aan de hand van een formulary apportionment (FA) te implementeren was naar mijn

idee gerechtvaardigd. Gezien de potentiele voordelen van deze benadering is het jammer dat de

OESO deze optie, in tegenstelling tot tien jaar eerder, niet heeft beoordeeld.

In mijn optiek kan een fundamentele hervorming naar een unitair belastingsysteem een interessante

oplossingsrichting zijn ter bestrijding van internationale belastingontwijking. Onder deze

gecoördineerde heffingssystematiek worden dispariteiten of mismatches effectief verholpen. In een

systeem van unitary taxation wordt de groepswinst als geheel vastgesteld en vervolgens verdeeld

over de verschillende concernonderdelen. Deze categorisering vindt plaats aan de hand van een

verdeelsleutel die de economische activiteiten van de verschillende groepsmaatschappijen

weerspiegelt. De formule bevat elementen die factoren vertegenwoordigen die geacht worden

groepsinkomen te genereren. Elk element kent daarbij een gedetermineerd gewicht. De Europese

Commissie heeft een formulary apportionment approach in 2011 voorgesteld in de vorm van de

CCCTB. De door de Commissie voorgestelde formule was gebaseerd op een mix van de

productiefactoren arbeid, omzet en materiële activa. Voordeel van het opnemen van moeilijk

verplaatsbare factoren is dat er voor multinationals weinig mogelijkheden overblijven om

belastinggrondslagen te verschuiven. Een consumentenmarkt is immers moeilijk, zo niet onmogelijk

te beïnvloeden. Het CCCTB voorstel werd echter om verschillende redenen zwaar bekritiseerd. De

ontwikkeling ervan is dientengevolge stil komen te staan. De kans dat dit systeem er (op korte termijn)

komt is bijzonder klein.

Een systeem van unitaire belastingheffing zou de kernproblemen die aan BEPS ten grondslag liggen

aan kunnen pakken. De huidige separate entity benadering en het arm’s length-beginsel zijn

gedateerd en veroorzaken belastingontwijking. Vervanging door een fundamenteel nieuw systeem

Page 64: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  64

zou een reusachtige stap zijn richting een internationaal gecoördineerd en transparant

belastingstelsel. Dat er bij dit alternatief verschillende obstakels zijn te onderkennen is evident. De

invoering van een unitary tax system zal de ontwikkeling van een nieuw fiscaal systeem vergen en

brengt derhalve onder andere een enorme hervormingsinspanning met zich mee. Desondanks

verdient dit systeem het, gezien de wezenlijke voordelen, om nader onderzocht te worden. Een

efficiënte en succesvolle bestrijding van grondslaguitholling en winstverschuiving vereist in mijn ogen

immers een fundamentele wijzigingen van de huidige fiscale denkkaders.

Page 65: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  65

Literatuurlijst

Boeken Braithwaite 2005 J. Braithwaite, Markets in vice, markets in virtue, Oxford: Oxford University Press 2005. Geppaart 1977 Ch.P.A. Geppaart, Over wetsontduiking in het belastingrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1977. De Graaf 2013 A.C.G.A.C. de Graaf, ‘Excessieve’ gedragingen en internationaal beleid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013. Gribnau 2011 J.L.M. Gribnau, Belastingen en ethiek. Fiscale ethiek: wederkerige verantwoordelijkheid voor de integriteit van het belastingrecht, Deventer: Kluwer 2011. Happé 2011 R.H. Happé, Belastingen en ethiek. een kwestie van fair share, Deventer: Kluwer 2011. Happé 2013 R.H. Happé, ‘Belastingethiek: Een kwestie van fair share’, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap nr. 243, Deventer: Kluwer 2013. Hessing, Elffers & Christiaanse 1989 D.J. Hessing, H. Elffers & J.H. Christiaanse, Belastingontduiking: juridische, economische en psychologische aspecten van belastingweerstand, Deventer: Kluwer 1989. Van den Hurk 2012 H.T.P.M. van den Hurk, Voorwoord en introductie in de congresbundel fiscaal Innoveren in Nederland, verslag van het 21e Maastrichtse fiscale symposium, Deventer: Kluwer 2012. Moreau 2005 P. Moreau, Belastingaftrek voor risicokapitaal, Notionele interestaftrek: een fiscale revolutie?, Mechelen: Kluwer 2005. Pauwels 2009 M.R.T. Pauwels, Terugwerkende kracht van belastingwetgeving: gewikt en gewogen, Amersfoort: Sdu Uitgevers 2009. Sprague & Boyle 2001 D. Sprague & P. Boyle, Taxation of income derived from electronic commerce, Cahiers de droit fiscal international IFA vol. 86a, subject 1, Den Haag: Kluwer Law International 2001. Stiglitz 2003 J. Stiglitz, The rouring nineties, New York: W.W. Norton & Company 2003.

Page 66: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  66

Artikelen Alm 2014 J. Alm, ‘Does an uncertain tax system encourage “aggressive” tax planning?’, Economic Analysis and Policy 2014 vol. 44, nr.1, p. 30-38. Ault, Schoen & Shay 2014 H.J. Ault, W. Schoen & S.E. Shay, ‘Base erosion and profit shifting: a roadmap for reform’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68, p. 275-279. Avi-Yonah 2008 R.S. Avi-Yonah, ‘Back to the future? The potential revival of territoriality’, Bulletin for International Taxation 2008 vol. 62, nr. 10, p. 471-474. Bavinck 2010 C.B. Bavinck, ‘Reparatie van een onwelgevallig arrest’, Vakstudie Nieuws 2010/1.0. Brauner 2014 Y. Brauner, ‘What the BEPS?’, Florida Tax Review 2014 vol. 16, nr. 2. Christians 2010 A. Christians, ‘Taxation in a time of crisis: policy leadership from the OECD to the G20’, Northwestern Journal of Law & Social Policy 2010 vol. 5 nr. 1. Christians 2013 A. Christians, ‘How Starbucks lost its social license – and paid £20 million to get it back’, Tax Notes International 2013 vol. 71, nr. 7, p. 637-639. Christians 2014 A. Christians, ‘Avoidance, evasion and taxpayer morality’, Washington University Journal of Law and Policy 2014 vol. 44. Clausing 2011 K.A. Clausing, ‘The revenue effects of multinational firm income shifting’, Tax Notes 28 maart 2011, p. 1580-1586. Cobham, Janksy & Prats 2013 A. Cobham, P. Janksy & A. Prats, ‘Swiss-Ploitation? The Swiss role in commodity trade’, Christian Aid Occasional Paper 2013 nr. 10. Devereux 2004 M.P. Devereux, ‘Debating proposed reforms of the taxation of corporate income in the European Union’, International Tax and Public Finance 2004 vol. 11, nr. 1, p. 71-89. Essers 2014 P.H.J. Essers, ‘International tax justice between Machiavelli and Habermas’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68, nr. 2, p. 54-66.

Page 67: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  67

Evers, de Graaf & Stevens 2011 M. Evers, A.C.G.A.C. de Graaf & A.J.A. Stevens, ‘Zembla-uitzending ‘Nederland belastingparadijs’ nader beschouwd’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2011/02. De Graaf 2012 A.C.G.A.C. de Graaf, ‘Excessieve’ gedragingen en internationaal fiscaal beleid’, Weekblad Fiscaal Recht 2012/2619. De Graaf, de Haan & de Wilde 2014 A. de Graaf, P. de Haan & M. de Wilde, ‘Fundamental changes in countries’ corporate tax framework needed to properly address BEPS’, Intertax 2014 vol. 42, nr. 5, p. 306-316. Gribnau 2013 J.L.M. Gribnau, ‘Belasting en ethiek: de ethische dimensie van tax planning’, Antwerp Tax Academy 2013. Gribnau 2013 J.L.M. Gribnau, ‘Fair share en tax planning: een moeilijk maar noodzakelijk debat’, Fiscaal Economisch Instituut 2013. Gribnau 2014 J.L.M. Gribnau, ‘Ethische aspecten van tax planning’, Ars Aequi 2014 63, nr. 3, p.173-183. Gribnau & Hamers 2011 J.L.M. Gribnau & R. Hamers, ‘Tax planning: een spel met regels dat om ethisch houvast vraagt, deel 1 regelgedreven interactie’, Weekblad Fiscaal Recht 2011/154. Happé 2006 R.H. Happé, ‘Belastingethiek vraagt om regels ter voorkoming van ‘geen belasting’, Weekblad Fiscaal Recht 2006/6654. Happé 2011 R.H. Happé, ‘Belastingrecht en de geest van de wet’, Afscheidsrede, Tilburg University 2011. Van den Hurk 2014 H.T.P.M. van den Hurk, ‘Starbucks versus the people’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68, nr. 1, p. 27-34. Kavelaars 2014 P. Kavelaars, ‘Afbouw van belastingontwijking’, Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht 2014/131.3, p. 70-82. Kleinbard 2011 E.D. Kleinbard, ‘Stateless Income’, Florida Tax Review 2011 vol. 11, nr. 9. Kleinbard 2013 E.D. Kleinbard, ‘Through a latte, darkly: Starbucks’s stateless income planning’, Tax Notes 24 juni 2013, p. 1515-1535.

Page 68: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  68

Kleinbard 2014 E.D. Kleinbard, ‘Competitiveness’ has nothing to do with it’, Tax Notes 2014 (aanstaande). Kruithof 2013 J. Kruithof, ‘Strategieën tegen belastingontwijking door multinationals’, Weekblad voor Fiscaal Recht 2013/1418. Lee 2004 C.H. Lee, ‘Impact of e-commerce on allocation of tax revenue between developed and developing countries’, Seoul National University, Journal of Korean Law 2004 vol. 4, nr. 1. Marres 2013 O.C.R. Marres, ‘De duurzaamheid van belastingplanning’, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2013/1779. McBarnet 2006 D. McBarnet, ‘After Enron will ‘whiter than white collar crime’ still wash?’, British Journal of Criminology 2006 vol. 46, nr. 6. Merks 2006 P.F.E.M Merks, ‘Tax evasion, tax avoidance and tax planning’, Intertax 2006 vol. 34, nr. 5, p. 272-281. Merks 2006 P.F.E.M. Merks, ‘Belastingontduiking, -ontwijking en –planning (deel 1)’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2006/09. Merks 2006 P.F.E.M. Merks, ‘Belastingontduiking, -ontwijking en –planning (deel 2)’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2006/10. Merks & van Gelder 2012 P.F.E.M Merks & G.C.F. van Gelder, ‘Het belastinglek en de OESO’, Forfaitair 2012/227, p. 28-32. Nieuweboer 2013 M. Nieuweboer, ‘Tax avoidance in a global economy’ Ongewenste belastingontwijking? De jacht naar een fair share, Fiscaal Economisch Instituut 2013, p. 79-95. Picciotto 2014 S. Picciotto, ‘Transfer pricing is still dead … From independent entity back to the unitary principle’, Tax Notes International 2014 vol. 73, nr. 1. Slemrod & Yitzhaki 2002 J. Slemrod, & S. Yitzhaki, ‘Tax avoidance, evasion, and administration’, Handbook of Public Economics 2002, editie 1, vol. 3, p. 1423-1470. Speet 2011 N.G.H. Speet, ‘Multinationals en agressieve tax planning’, Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht 2011/1072.

Page 69: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  69

Ting 2014 A. Ting, ‘iTax – Apple’s international tax structure and the double non-taxation issue’, British Tax Review 2014 nr. 1, p. 40-71. Uckmar 1983 V. Uckmar, ‘Tax avoidance / tax evasion’, Cahiers de droit fiscal international, IFA 1983 vol. LXVIIIa, p. 22-23. West & Varma 2012 P.R. West & A.P. Varma, ‘The past and future of the foreign tax credit’, Taxes-The Tax Magazine 2012 vol. 90, nr. 3, p. 27-47. De Wilde 2014 M.F. de Wilde, ‘Belastingconcurrentie binnen de EU – is de CCCTB de oplossing?’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2014/02. Kranten en overige media ActionAid UK 2013 ActionAid UK, ‘How tax havens plunder the poor’, mei 2013. Armstrong 2012 D. Armstrong, ‘Pfizer’s U.S. losses questioned as overseas profit soars’, Bloomberg 5 oktober 2012. Barford & Holt 2013 V. Barford & G. Holt, ‘Google, Amazon, Starbucks: the rise of ‘tax shaming’, BBC News 21 mei 2013. Bergin 2012 T. Bergin, ‘How Starbucks avoids U.K. taxes’, Reuters 15 oktober 2012. Bergin 2012 T. Bergin, ‘Starbucks slips the UK tax hook’, Reuters 15 oktober 2012. Bergin & Consiglio 2014 T. Bergin & V. Consiglio, ‘Yahoo shifts Europe tax base to Ireland from Switzerland’, Reuters 7 februari 2014. Bernady 2004 D. Benady, ‘Globalizing a brand or saving on the tax bill?’, Marketing Week 13 mei 2004. Bowers 2014 S. Bowers, ‘Starbucks HQ relocation to UK ‘will generate negligible tax revenue’, The Guardian 16 april 2014. Breitler 2012 C. Breitler, ‘What are the reasons why so many companies relocated to Switzerland’, Dixcart 26 juni 2012. Drawbaugh & Sullivan 2013 K. Drawbaugh & A. Sullivan, ‘Insight: how treasury’s tax loophole mistake saves companies billions each year’, Reuters 30 mei 2013.

Page 70: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  70

Drucker 2010 J. Drucker, ‘Google 2,4% rate shows how 60$ billion is lost to tax loopholes’, Bloomberg 21 oktober 2010. Drucker 2014 J. Drucker, ‘Ortega’s Zara fashions tax avoidance by shifting profits to Alps’, Bloomberg 25 februari 2014. Duhigg & Kocieniewski 2012 C. Duhigg & D. Kocieniewski, ‘How Apple sidesteps billions in taxes’, The New York Times 28 april 2012. Goodall 2013 A. Goodall, ‘Buget: ‘We are building the most competitive tax system in the world’, Tax Journal 20 maart 2013. Hooper 2008 J. Hooper, ‘Welcome to Zug: the sleepy Swiss town that became a global economic hub’, The Guardian 31 mei 2008. Kocieniewski 2011 D. Kocieniewski, ‘GE’s strategies let It avoid taxes altogether’, The New York Times 24 maart 2011. KPMG 2005 KPMG, ‘Tax in the boardroom’, februari 2005. KPMG Switzerland 2010 KPMG Switzerland, ‘Investment in Switzerland’, september 2010. Murphy 2012 R. Murphy, ‘Amazon, and Starbucks are struggling to defend their tax avoidance’, The Guardian 13 november 2012. Murphy 2014 R. Murphy, ‘Starbucks: another exercise in tax avoidance, this time deliberately promoted by George Osborne’, Tax Research UK 16 april 2014. Patterson 2012 C. Patterson, ‘Google, Starbucks, and Amazon . . . For these multinationals immorality is now standard practice’, The Independent 13 november 2012. Picciotto 2012 S. Picciotto, ‘Towards unitary taxation of transnational corporations’, Tax Justice Network 9 december 2012. Pollack 2012 L. Pollack, ‘Losing for tax purposes, a diagram’, Financial Times Alphaville blog 11 december 2012. Reijnen 2009 B. Reijnen, ‘Obama: Nederland is een belastingparadijs’, Elsevier 5 mei 2009.

Page 71: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  71

Rubin 2014 R. Rubin, ‘Cash abroad rises $206 billion as Apple to IBM avoid tax’, Bloomberg 12 maart 2014. Rubin & Drucker 2011 R. Rubin & J. Drucker, ‘Google joins Apple mobilizing lobbyists to push for tax holiday’, Bloomberg 29 september 2011. Scott 2014 J. Scott, ‘Check the box for tax avoidance’, Forbes 19 februari 2014. Sirota 2014 D. Sirota, ‘Microsoft admits keeping $92 billion offshore to avoid paying $29 billion in U.S. taxes’, International Business Times 22 augustus 2014. Steinglass 2013 M. Steinglass, ‘Dutch deny Starbucks tax deal is secret’, The Financial Times 27 maart 2013. Warman 2012 M. Warman, ‘Google pays just £6m UK tax’, The Telegraph 8 augustus 2012. Parlementaire stukken Kamerstukken II, 2013/14, 31 066, nr. 204. Nota inzake Belastingfraude, 10 927, juni 1970. Ministerie van Financiën, Kamerbrief inzake richtlijnvoorstel COM(2011)121, kenmerk AFP /2011/300 U, 4 juli 2011. Ministerie van Financiën, Kamerbrief inzake uitvoering motie Braakhuis en Groot, kenmerk IFZ/2012/85 U, 25 juni 2012. Regelingen, rapporten, adviezen & aanbevelingen EU Resolutie van de Raad van 10 februari 1975 betreffende de door de Gemeenschap te treffen maatregelen ter bestrijding van internationale belastingfraude en belastingvlucht. PB C 035, 14 februari 1975. Council Directive, On a common system of taxation applicable to interest and royalty payments made between associated companies of different Member States, 2003/49/EC, Luxemburg, 3 juni 2003. Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), Official Journal of the European Union 2010 C83 vol. 53. European Commission, Proposal for a Council directive on a Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB), COM(2011) 121/4, Brussel, 16 maart 2011. European Commission, Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on concrete ways to reinforce the fight against tax fraud and tax evasion including in relation to third countries, COM(2012) 351 final, Brussel, 27 juni 2012. European Commission, An action plan to strengthen the fight against tax fraud and tax evasion, COM(2012) 722 final, Brussel, 6 december 2012. European Commission, Commission recommendation on aggressive tax planning, COM(2012) 8806 final, Brussel, 6 december 2012.

Page 72: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  72

Persbericht Europese Commissie, Staatssteun: Commissie begint onderzoek naar verrekenprijsregelingen in de vennootschapsbelastingvoor Apple (Ierland), Starbucks (Nederland) en Fiat Finance and Trade (Luxemburg), IP/14/663, Brussel, 11 juni 2014. OECD OECD, International tax avoidance and evasion, four related studies, Parijs: OECD Publishing 1987. OECD, Harmful tax competition, an emerging global issue, Parijs: OECD Publishing 1998. OECD, Are the current treaty rules for taxing business profits appropriate for e-commerce?, Parijs: OECD Publishing 2003. OECD, Are the current treaty rules for taxing business profits appropriate for e-commerce?, Parijs: OECD Publishing 2004. OECD, Hybrid mismatch srrangements: tax policy and compliance issues, Parijs: OECD publishing 2012. OECD, Addressing base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013. OECD, Action plan on base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013. OECD, Discussion draft on transfer pricing documentation and CbC reporting, Parijs: OECD Publishing 2014. OECD, Explanatory statement, OECD/G20 base erosion and profit shifting project, Parijs: OECD Publishing 2014. Rapporten Cornet & Rensman 2001 M. Cornet & M. Rensman, The location of R&D in the Netherlands: trends, determinants and policy, Den Haag: Netherlands Bureau for Economic Analysis 2001. Evers, Meier & Spengel 2014 M.T. Evers, I. Meier & C. Spengel, Transparency in financial reporting: Is Country-by-Country Reporting suitable to combat international profit shifting?, Mannheim: Centre for European Economic Research 2014. Evers, Miller & Spengel 2013 L. Evers, H. Miller & C. Spengel, Intellectual property box regimes: effective tax rates and tax policy considerations, Mannheim: Center for European Economic Research 2013. Fuest e.a. 2013 C. Fuest e.a., Profit shifting and ‘aggressive’ tax planning by multinational firms: Issues and options for reform, Mannheim: Centre for European Economic Research 2013. Fuest & Riedel 2009 C. Fuest & N. Riedel, Tax evasion, tax avoidance and tax expenditures in developing countries: a review of the literature, Oxford: Oxford University Centre for Business Taxation 2009. Philips, Wamhoff & Smith 2014 R. Philips, S. Wamhoff & D. Smith, Offshore Shell Games 2014, The use of offshore tax havens by fortune 500 companies, Citizens for Tax Justice & U.S. Public Interest Research Group Education Fund 2014. Ruding 1992 O. Ruding, Report of the committee of independent experts on company taxation, Luxemburg: Office for official publications of the European Communities 1992.

Page 73: MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

  73

SOMO 2014 Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen, The Swiss connection: the role of Switzerland in Shell’s corporate structure and tax planning, Amsterdam: SOMO 2014. Overige House of Commons, Committee of Public Accounts, HM Revenue & Customs: Annual Report and Accounts 2011-12, Nineteenth Report of Session 2012-13, HC 716. Jurisprudentie HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-264/96, r.o. 26 (ICI). HvJ EG 1 maart 2001, zaak C-397/98, r.o. 57 (Metallgesellschaft en Hoechst). HvJ EG 21 november 2002, zaak C-436/00 (X en Y). HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02, (De Lasteyrie du Saillant). HvJ EG 21 februari 2006, zaak C-255/02 (Halifax). HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes). HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Thin Cap Group Litigation). HvJ EG 21 januari 2010, zaak C-311/08 (SGI).