MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

of 73 /73
BELASTINGPLANNING DOOR MULTINATIONALS Een onderzoek naar belastingminimalisatie door multinationale ondernemingen en de oorzaken die aan fiscaal optimalisatiegedrag ten grondslag liggen R. Sloots ANR 411934 Tilburg, september 2014

Embed Size (px)

Transcript of MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS

Microsoft Word - MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS.docxten grondslag liggen
Examencommissie:
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterthesis, deze vormt het eindresultaat van mijn studie Fiscaal Recht. Dit
studietraject bestond uit de opleiding Fiscaal Recht en Economie aan de Fontys Hogescholen te
Eindhoven en mijn pre-master en master Fiscaal Recht te Tilburg. Gedurende mijn studie heb ik de
colleges Internationaal en Europees belastingrecht als meest interessant en uitdagend ervaren. Niet
verwonderlijk omvat deze thesis dan ook een onderwerp op dit gebied.
Graag wil ik via deze weg mijn scriptiebegeleider de heer Essers bedanken voor de prettige
samenwerking die tot deze thesis heeft geleid.
Ruud Sloots
1.1 Inleiding .................................................................................................................................... 9
1.2 Probleemstelling ..................................................................................................................... 10
Hoofdstuk 2 - Belastingontduiking, belastingontwijking en belastingplanning .......................... 11
2.1 Belastingontduiking en belastingontwijking ............................................................................ 11
2.1.1 Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling ..................................... 12
2.1.2 Europese Commissie ....................................................................................................... 13
2.2 Belastingplanning ................................................................................................................... 16
2.2.1 Belastingplanning ............................................................................................................ 16
2.3 Non Gouvernementele Organisaties ...................................................................................... 20
2.4 Conclusie ................................................................................................................................ 21
3.2 Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling ............................................ 25
3.3 Belastingplanning in de praktijk .............................................................................................. 27
3.3.1 Amerikaanse CFC-wetgeving gecombineerd met het check-the-box regime .................. 27
3.3.2 Google’s double Irish Dutch sandwich ............................................................................. 29
3.3.3 Starbucks ......................................................................................................................... 34
3.4 De rol van Nederland .............................................................................................................. 41
3.5 Omvang belastingontwijking ................................................................................................... 43
4.1 Kernoorzaken internationale belastingontwijking .................................................................... 45
4.1.1 Stateless income ............................................................................................................. 46
  7
4.1.5 Lobbysector ..................................................................................................................... 50
4.2 Oplossingsrichtingen .............................................................................................................. 52
4.2.2 Internationale initiatieven ................................................................................................. 53
4.2.3 Unitary taxation ................................................................................................................ 54
Literatuurlijst ...................................................................................................................................... 65
BEPS Base Erosion and Profit Shifting
HMRC Her Majesty’s Revenue and Customs
OECD Organisation for Economic Cooperation and Development
EC Europese Commissie
ATP Aggressive Tax Planning
MKB Midden- en Kleinbedrijf
Oxfam Oxfam Novib
VPB Vennootschapsbelasting
CSA Cost Sharing Agreement
CCA Cost Contribution Arrangement
CFC Controlled Foreign Company
IRC Internal Revenue Code
APA Advanced Pricing Agreement
SBI Shell Brands International
DTA Double Taxation Agreement
ATR Advanced Tax Ruling
BRICS Brazil, Russia, India, China and South-Africa
FA Formulary Apportionment
  9
1.1 Inleiding
Het ontgaan van belasting vormt een onderwerp dat de laatste jaren veel (maatschappelijke)
aandacht krijgt. Niet verwonderlijk gezien de economische malaise en daarmee gepaard gaande
noodzaak van landen om tot bezuinigingen over te gaan. De aandacht omtrent belastingplanning richt
zich vooral op multinationals die hun mondiale belastingdruk beogen te verlagen. Berichtgevingen in
de media1 en een hoorzitting door een commissie uit het Britse Lagerhuis2 hebben geleid tot een felle
politieke en maatschappelijke discussie. De weerstand tegen belastingbesparende structuren is sterk
toegenomen. Ook non gouvernementele organisaties (NGOs) hebben zich in deze discussie
gemengd en beschuldigen multinationals ervan onethisch te handelen door niet te voldoen aan hun
fair share plicht. Doordat dit aanhoudende debat niet uitsluitend gevoerd wordt door specialisten
ontstaat regelmatig onduidelijkheid. Men spreekt van belastingontduiking, belastingfraude,
belastingontwijking, agressieve belastingplanning en kunstmatige constructies. Deze termen worden
geregeld onjuist gehanteerd met misleidende argumenten en bewoordingen als gevolg.
De weerstand tegen belastingbesparingen en belastingverschuivingen heeft op internationale niveau
geleid tot verschillende initiatieven om maatregelen te treffen ter bestrijding van ongewenste
belastingplanning. De Europese Commissie en met name de Organisatie voor Economische
Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) heeft hierbij recentelijk enkele rapporten uitgebracht die dit
onderwerp behandelen. De OESO, gesteund door de G20, laat in het rapport adressing base erosion
and profit shifting 3 zien dat grondslaguitholling en winstverschuiving (BEPS) een globale
aangelegenheid is waardoor veel landen (niet in de laatste plaats ontwikkelingslanden) aanzienlijke
belastinginkomsten mislopen. In het actieplan4 dat hierop volgende is de ambitieuze lijn uitgezet om
belastingontwijking door multinationals op verschillende punten te bestrijden.
Bij deze aanpak ligt de focus op het vinden van een oplossing. Aan de oorzaken die aan het
vastgestelde probleem ten grondslag liggen wordt weinig aandacht besteed. De aanleidingen die het
bestaan van grondslaguitholling en winstverschuiving kernmerken zijn hierbij beperkt en niet helder
gedefinieerd.
                                                                                                                          1 Zie bijvoorbeeld T. Bergin, ‘How Starbucks avoids U.K. taxes’, Reuters 15 oktober 2012. 2 House of Commons, Committee of Public Accounts, HM Revenue & Customs: Annual Report and Accounts 2011-12, Nineteenth Report of Session 2012-13, HC 716. 3 OECD, Addressing base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013. 4 OECD, Action plan on base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013.
  10
1.2 Probleemstelling
In deze thesis onderzoek ik op welke wijze multinationale ondernemingen in staat zijn hun
wereldwijde belastingdruk te verlagen en de oorzaken die tot dit gedrag leiden. Doel van dit
onderzoek is het verschaffen van inzicht in het probleem van verondersteld ongewenst, te bestrijden,
fiscaal gedrag door multinationals. Het vaststellen van de kernoorzaken staat hierbij centraal. Zonder
duidelijke signalering van het probleem is de zoektocht naar een geschikte remedie immers
onbegonnen werk.
De probleemstelling luidt als volgt:
‘Op welke wijze zijn multinationals in staat hun wereldwijde belastingdruk te minimaliseren en welke
oorzaken liggen aan dit planningsgedrag ten grondslag?’
1.3 Opzet van het onderzoek
Het onderzoek bestaat in totaal uit 5 hoofdstukken. Na dit inleidende eerste hoofdstuk volgt in
hoofdstuk 2 een uiteenzetting van de begrippen belastingontduiking, belastingontwijking en
belastingplanning. In dit hoofdstuk zal helderheid worden verschaft omtrent deze begrippen gezien de
verwarrende toepassing binnen het aanhoudende debat aangaande internationale belastingplanning.
Bij dit onderscheid vormen zich de contouren van een derde categorie fiscale planning. Deze
agressieve planningsvorm wordt vanwege onduidelijkheid omtrent de invulling van dit begrip
afzonderlijk beschreven. In hoofdstuk 3 worden, aan de hand van praktijkvoorbeelden van Google,
Starbucks en Royal Dutch Shell, verschillende optimalisatiemethodes beschreven die door
multinationals worden gehanteerd bij het streven naar wereldwijde belastingdrukminimalisatie.
Hoofdstuk 4 gaat in op de oorzaken die aan dit planningsgedrag ten grondslag liggen. De
voornaamste kernproblemen op het gebied van internationale belastingplanning worden
geanalyseerd. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met de aanreiking van een aantal mogelijke
oplossingsrichtingen in de bestrijding van belastingontwijking door multinationals. Dit onderzoek wordt
met de beantwoording van de probleemstelling en mijn persoonlijke stellingname afgesloten.
  11
2 Belastingontduiking, belastingontwijking en belastingplanning
Belastingbesparing door multinationals vormt een onderwerp wat hoog op de agenda’s staat bij
nationale overheden en overkoepelende internationale organisaties zoals de Organisatie voor
Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO). Onderzoek heeft uitgewezen dat
belastingbesparing op globaal niveau kan leiden tot welvaartsafname.5 De invulling van het begrip
belastingbesparing leidt tot een aantal problemen. Grofweg kan belastingbesparing worden
onderverdeeld in belastingontwijking, -ontduiking en –planning. Bij deze drie vormen is een duidelijke
scheidslijn tussen illegale belastingontduiking en legale belastingontwijking moeilijk te onderkennen.
Om dit onderscheid ter verhelderen worden hieronder de begrippen belastingontwijking en
belastingontduiking/fraude kort uiteengezet. Hierbij wordt ingegaan op de verschillende definities die
verscheidende internationale organisaties aan deze termen koppelen. Bij het onderscheid tussen
ontduiking en ontwijking blijken zich de contouren van een derde categorie fiscale planning te vormen.
Deze zou conflicteren met ‘de geest van de wet’. In de huidig gevoerde internationale discussie
omschreven als agressieve (of excessieve) fiscale planning. Om invulling aan dit begrip te geven zal
worden onderzocht wanneer belastingplanning als agressief wordt aangemerkt.
2.1 Belastingontduiking en belastingontwijking
Onder belastingontduiking verstaat men een onrechtmatige activiteit die kan leiden tot strafrechtelijke
vervolging.6 Er vindt een doen of nalaten plaats gericht op het overtreden van de wet waarbij de
intentie aantoonbaar gericht is om aan het betalen van belasting te ontkomen.7 Dit kan in twee
vormen plaatsvinden. Ten eerste kan er sprake zijn van een onrechtmatige transactie waardoor
betaling van belasting achterwege blijft. Daarnaast kan de transactie an sich rechtmatig zijn maar
ontstaat de onrechtmatigheid doordat de aangegeven bedragen belastbaar inkomen onjuist zijn
(m.a.w. een onjuiste aangifte). Een veel gebruikte omschrijving van het begrip ‘belastingontduiking’
luidt als volgt: “Het door de belastingplichtige ontwijken van het betalen van belasting, zonder dat de
verplichting hiertoe is vervallen, met als gevolg het niet betalen van belasting (die onomstotelijk
volgens de wet verschuldigd is) en het overtreden van de wet”.8
De intentie van belastingplichtige kan tot een bijzondere vorm van belastingontduiking leiden.
Namelijk belastingfraude. In Nederland omschrijft men dit als: “Belastingfraude is het bewust
verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens of het onthouden van gegevens, welke nodig zijn
voor de vaststelling van de belastingschuld”.9 Het gaat hierbij om opzettelijk of grof culpoos gedrag
waaraan de wet, naast gevolgen voor belastingheffing, sancties verbindt. Belastingplichtige heeft de
specifieke bedoeling om belasting te ontduiken.10 Hierbij valt onder andere het bewust doen van een
                                                                                                                          5 OECD, Harmful tax competition, an emerging global issue, Parijs: OECD Publishing 1998, p. 14. 6 D.J. Hessing, H. Elffers & J.H. Christiaanse, Belastingontduiking: Juridische, economische en psychologische aspecten van belastingweerstand, Deventer: Kluwer 1989. 7 P.F.E.M Merks, ‘Tax evasion, tax avoidance and tax planning’, Intertax 2006 vol. 34, nr. 5, p. 272-281. 8 P.F.E.M. Merks, ‘Belastingontduiking, -ontwijking en –planning (deel 1)’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2006/09. 9 Nota inzake Belastingfraude 10 927, juni 1970. 10 V. Uckmar, ‘Tax avoidance / tax evasion’, Cahiers de droit fiscal international, IFA 1983 vol. LXVIIIa, p. 22-23.
  12
onjuiste aangifte of het indienen van een vervalste factuur.11 De kwalificatie en de daarbij horende
gevolgen van dit begrip verschilt echter per land.
Anders dan bij belastingontduiking is er bij belastingontwijking geen sprake van een strafbaar feit. De
handeling van belastingplichtige is gericht op het drukken van de belastinglast binnen de grenzen van
de wet. De handeling is dus rechtmatig. Het recht dat belastingplichtige heeft om fiscale zaken zo in
te richten waardoor hij zijn belastingdruk minimaliseert wordt door de meeste landen erkend.12 Anders
gezegd is belastingplichtige vrij om, binnen de grenzen van het recht, een rechtsvorm te kiezen
waardoor de te betalen belasting zo gering mogelijk uitvalt.13
Het verschil tussen belastingfraude/belastingontduiking en belastingontwijking is gebaseerd op de
wijze waarop de feiten worden gepresenteerd. In geval van belastingontwijking worden alle feiten
blootgelegd. Belastingplichtige probeert voordeel te halen uit een wettelijke regeling door deze op een,
in zijn ogen, zo gunstig mogelijke wijze te interpreteren. Daarbij wordt vaak aan de letterlijke
bewoording van wet of verdrag gerefereerd. Dergelijke legale belastingdrukvermindering wordt,
hoewel geaccepteerd, door regeringen als onwenselijk en zorgwekkend beschouwd.
2.1.1 Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
In haar rapport inzake internationale belastingontduiking en belastingontwijking uit 198714 beschrijft
de OESO dat belastingontwijking en ontduiking haaks staan op fiscale gelijkheid, het belangrijke
budgettaire gevolgen kent en internationale competitie en kapitaalstromen verstoort. Er wordt in dit
rapport een onderscheid gemaakt tussen aanvaardbare en onaanvaardbare belastingontwijking. Uit
het rapport volgen een aantal verschillende definities. Zo wordt er gesproken over belastingplanning
die algemeen aanvaardbaar is. Daarnaast wordt belastingontwijking omschreven als een legale vorm
van belastingminimalisatie die onaanvaardbaar is voor regeringen. Ook hanteert het rapport nog een
ruimere definitie van belastingontwijking die alle legale vormen omvat maar waarbij onderscheid
wordt gemaakt tussen aanvaardbare en onaanvaardbare ontwijking.15Een duidelijke definitie van
belastingontwijking blijft in het OESO-rapport uit. Wel wordt de te bestrijden ontwijking omschreven
met de volgende kenmerken: In vrijwel alle gevallen is een kunstmatige element waarneembaar of de
verschillende elementen van een structuur hebben geen zakelijke of economisch oogmerk als
voornaamste doel, geheimhouding kan een aanwijzing zijn voor belastingontwijking en
belastingontwijking komt vaak voor door gebruik te maken van mazen in de wet of van wettelijke
voorzieningen die voor een ander doel opgesteld zijn. Opvallend is het onzekere karakter dat deze
kenmerken in zich hebben. Dit toont aan dat de OESO geen duidelijke definitie van het begrip
belastingontwijking hanteert. Bovendien merkt het rapport op dat succesvolle belastingvermindering
geen toereikend noch een noodzakelijk criterium voor belastingontwijking is aangezien dit criterium
ook aanvaardbare belastingplanning omvat. Deze twijfel vervalt deels bij een in het rapport
opgenomen casus als wordt geconcludeerd dat er in casu sprake is van belastingontwijking. Hierbij
                                                                                                                          11 OECD, International tax avoidance and evasion, four related studies, Parijs: OECD Publishing 1987, p. 16. 12 OECD, International tax avoidance and evasion, four related studies, Parijs: OECD Publishing 1987. 13 Ch.P.A. Geppaart, Over wetsontduiking in het belastingrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1977. 14 OECD 1987. 15 P.F.E.M Merks & G.C.F. van Gelder, ‘Het belastinglek en de OESO’, Forfaitair 2012/227, p. 28-32.
  13
wordt een vierde kenmerk toegevoegd: ”Het belangrijkste voordeel van de transactie is het verkrijgen
van een belastingvoordeel”.16
Meer recentelijk heeft de OESO het fenomeen van grondslaguitholling en winstverschuiving (BEPS)
aangekaart. In dit rapport 17 wordt voor wat betreft de begrippen belastingontduiking en
belastingontwijking naar verschillende andere studies verwezen. Fuest en Riedel 18 geven
bijvoorbeeld aan dat een universele definitie van deze begrippen niet bestaat, voor een invulling
hiervan verwijzen ze naar de door de Britse belastingautoriteit (HMRC) gehanteerde omschrijving van
belastingontwijking: “An activity that a person or a business may undertake to reduce their tax in a
way that runs counter to the spirit and the purpose of the law, without being strictly illegal”.
Voor wat betreft belastingontduiking verwijzen Fuest en Riedel vervolgens kort naar een rapport van
Slemrod en Yitzhaki: “Tax evasion, in contrast, is usually defined as a violation of the law”.19 Zij sluiten
aan op het klassieke onderscheid tussen legale ontwijking (avoidance) en illegale ontduiking (evasion)
van Oliver Wendell: “When the law draws a line, a case is on one side of it or the other, and if on the
safe side is none the worse legally that a party has availed himself to the full of what the law permits.
When an act is condemned as evasion, what is meant is that it is on the wrong side of the line…”20
Ook de omschrijving die de OESO zelf hanteert maakt bovenstaande onderscheid tussen legaal en
illegaal handelen. Onder ontwijking verstaat men: “A term that is difficult to define but which is
generally used to describe the arrangement of a taxpayer's affairs that is intended to reduce his tax
liability and that although the arrangement could be strictly legal it is usually in contradiction with the
intent of the law it purports to follow.” De term belastingontwijking wordt doorgaans gereserveerd voor
gevallen waarin de berekening van de verschuldigde belasting formeel juist is, maar het de vraag is of
deze uitkomst wel strookt met de economische realiteit.21 Ontduiking definieert de OESO als: “A term
that is difficult to define but which is generally used to mean illegal arrangements where liability to tax
is hidden or ignored, i.e. the taxpayer pays less tax than he is legally obligated to pay by hiding
income or information from the tax authorities”.
2.1.2 Europese Commissie
Een resolutie van de Europese Raad daterend uit 197522 onderschrijft dat grensoverschrijdende
gevallen van belastingontwijking en ontduiking binnen het Europese Gemeenschappelijke
grondgebied onder andere leiden tot een verlies van overheidsinkomsten en verstoring van
kapitaalverkeer en concurrentieposities. De Raad overweegt in 1975 al verschillende actiepunten
zoals informatie uitwisselingen tussen lidstaten onderling welke gebruikt kunnen worden voor het
                                                                                                                          16 OECD, International tax avoidance and evasion, four related studies, Parijs: OECD Publishing 1987, p. 17. 17 OECD, Addressing base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013. 18 C. Fuest & N. Riedel, Tax evasion, tax avoidance and tax expenditures in developing countries: a review of the literature, Oxford: Oxford University Centre for Business Taxation 2009. 19 J. Slemrod, & S. Yitzhaki, ‘Tax avoidance, evasion, and administration’, Handbook of Public Economics 2002, editie 1, vol. 3, p. 1423-1470. 20 Bullen v. Wisconsin (1916), 240. US. 625 at p. 630. 21 J. Kruithof, ‘Strategieën tegen belastingontwijking door multinationals’, Weekblad voor Fiscaal Recht 2013/1418. 22 Resolutie van de Raad van 10 februari 1975 betreffende de door de Gemeenschap te treffen maatregelen ter bestrijding van internationale belastingfraude en belastingvlucht. PB C 035, 14 februari 1975, p. 1.
  14
markt. Met betrekking tot gerechtvaardigde (geaccepteerde) belastingontwijking sluit het Ruding-
rapport aan bij de omschrijving die de OESO in 1987 hanteerde.24 Onacceptabele belastingontwijking
wordt beschreven als: “Het gebruikmaken van belastingbesparende instrumenten die de wetgever
weliswaar niet feitelijk verboden heeft, maar waarvan het wel zijn bedoeling was om deze onder de
desbetreffende wetgeving te laten vallen. Hoewel de wettelijke basis van de opzet in orde kan zijn en
er geen specifieke bepaling van de belastingwet geschonden wordt, mag de structuur terzijde
geschoven worden wanneer het enige doel ervan is het ontwijken van belastingen. Indien de enige
bedoeling van de belastingbetaler bij het gebruik van een gecompliceerde structuur het besparen van
belastingen is, dan is het aantoonbaar dat hij zijn recht om zijn zaken op zijn manier te regelen heeft
geschonden”. Het rapport vervolgt: “Echter, een zo brede definitie is in de praktijk niet erg bruikbaar
aangezien niet alle landen dit begrip onderschrijven en ieder land dat dit wel doet, haar eigen regels
hanteert om de omstandigheden te bepalen waaronder een belastingbesparende constructie als
rechtmatig wordt aangemerkt”.25
In 2005 kondigde de Europese Commissie te verwachten belastingmaatregelen aan gericht tegen
verstoringen in de markt als gevolg van belastingfraude en belastingontduiking.26 Hierin wordt
aandacht besteed aan het terugbrengen van verstoringen binnen de Europese markt als gevolg van
belastingontduiking. Bij belastingfraude of belastingontduiking gaat het om gevallen waarbij
belastingplichtige tracht de belastingdruk te verminderen door feiten te verbergen of door deze te
verdraaien. De Europese Commissie geeft voor het begrip belastingontduiking de volgende definitie:
“Tax evasion generally comprises illegal arrangements where tax liability is hidden or ignored, i.e. the
taxpayer pays less tax than he/she is supposed to pay under the law by hiding income or information
from the tax authorities”.27 Belastingontwijking wordt door de Commissie omschreven als: “Acting
within the law, sometimes at the edge of legality, to minimize or eliminate tax that would otherwise be
legally owned. It often involves exploiting the strict letter of the law, loopholes and mismatches to
obtain a tax advantage that was not originally intended by the legislator”.28
2.1.3 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
Met een aantal Europese arresten29 werd duidelijk dat wanneer de gemeenschappelijke markt op een
fiscaal voordelige wijze wordt benut, er op zichzelf niet kan worden gesproken van misbruik.30 Het Hof
van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) maakt geen duidelijk onderscheid tussen
de begrippen belastingontduiking en belastingontwijking. Opmerkelijk want belastingontduiking is een
strafbaar feit en ontwijking niet (vanuit Europees perspectief). Dit is af te leiden uit de hiervoor                                                                                                                           23 O. Ruding, Report of the committee of independent experts on company taxation, Luxemburg: Office for official publications of the European Communities 1992. 24 OECD 1987. 25 O. Ruding, Report of the committee of independent experts on company taxation, Luxemburg: Office for official publications of the European Communities 1992, p. 138-139. 26 Zie EU outlines plan for single market tax measures, Brussel, 26 oktober 2005. 27 Zie European Commission, Fight against tax fraud and tax evasion, http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/tax_fraud_evasion/missing-part_en.htm 28 Zie European Commission, Fight against tax fraud and tax evasion. 29 Zie onder andere HvJ EG 1 maart 2001, zaak C-397/98, r.o. 57. 30 P.F.E.M. Merks, ‘Belastingontduiking, -ontwijking en –planning (deel 2)’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2006/10.
  15
behandelde OESO definities en de uitleg die het Ruding-rapport hieraan geeft. Bovendien maken
lidstaten zelf wel onderscheid tussen belastingontduiking31 en belastingontwijking.32
Deze termen worden door het HvJ EG niet alleen door elkaar gebruikt33, ze worden bovendien foutief
gehanteerd.34 In het arrest Cadbury Schweppes35 wordt in rechtsoverweging 50 gesproken over een
vermoeden van ‘belastingfraude’ terwijl de term ‘belastingontwijking’ een stuk vanzelfsprekender zou
zijn. 36 Deze arresten behandelen de verplaatsing van een woonplaats binnen de Europese
Gemeenschap dan wel het oprichten van een dochteronderneming in een andere lidstaat. Hierin haalt
het HvJ EG de termen belastingfraude, belastingontduiking en belastingontwijking ten onrechte door
elkaar. Bovenstaande handelingen leiden immers niet tot fraude.
Ook de officiële Europese vertalingen vergroten de onduidelijkheid. Een voorbeeld hiervan is het
Hughes de Lasteyrie du Saillant arrest.37 Paragraaf 51 van de Engelstalige tekst spreekt van ‘tax
avoidance’ (belastingontwijking) terwijl dezelfde paragraaf in de officiële Nederlandse vertaling
spreekt van ‘fiscale fraude’. In dezelfde paragraaf wordt het Nederlandse ‘belastingfraude of –
ontwijking’ gegeven als vertaling voor het Engelse ‘tax avoidance or evasion’. Het optreden van
dergelijke vertaalfouten is echter wel verklaarbaar. Het HvJ EG hanteert het Frans als huistaal. De
procestaal is daarentegen de taal van het land waar de zaak zich afspeelt. Bij openbare zittingen
worden ‘grote’ talen door tolken gebruikt als tussentaal naar de ‘kleinere’ talen. Dat er bij dit proces
vertaalfouten optreden is dan ook niet verwonderlijk.38
Met het arrest Cadbury Schweppes 39 is aangaande het begrip belastingontwijking duidelijkheid
gecreëerd door het HvJ EG. In gevallen waarbij geen sprake is van ‘echte’ vestigingen (zuiver
kunstmatige constructie) biedt het arrest lidstaten de mogelijkheid om dergelijke situaties te bestrijden.
Voor de invulling van het begrip zuiver kunstmatige constructie is meer inzicht gekomen door te
beslissen dat transacties die tussen derden niet voor zouden komen ook als zodanig te kwalificeren.
Met de arresten Test Claimants in the Tin Cap Group Litigation40 en SGI41 werd lidstaten aldus een
uitbreiding van de mogelijkheden geboden.
Conclusie is dat lidstaten de fiscale behandeling van belastingplichtigen door andere lidstaten dienen
te respecteren. Het HvJ EG staat optreden alleen toe indien sprake is van een, door belastingplichtige
gekozen, volstrekt kunstmatige constructie.
                                                                                                                          31 Zo wordt de term ‘belastingontduiking’ vertaald als ‘tax evasion’ (Ierland, Verenigd Koninkrijk), ‘fraude fiscale’ (Frankrijk); ‘Steuerhinterziehung’ (Duitsland, Oostenrijk) en ‘evasión fiscal’ (Spanje). 32 Zo wordt de term ‘belastingontwijking’ vertaald als ‘tax avoidance’ (Ierland, Verenigd Koninkrijk), ‘Steuervermeidung’ (Duitsland, Oostenrijk) en ‘Elusión fiscal’ (Spanje). 33 HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-264/96 r.o. 26. 34 HvJ EG 21 november 2002, zaak C-436/00. 35 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04. 36 Merks 2006. 37 HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02. 38 Merks 2006. 39 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04. 40 HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04. 41 HvJ EG 21 januari 2010, zaak C-311/08.
  16
2.2 Belastingplanning
Afgaand op voormelde paragrafen kan en wordt er onderscheid gemaakt tussen illegale
belastingontduiking of fraude en legale belastingontwijking. Recentelijk is er een debat ontstaan over
de vraag of er naast belastingontwijking en belastingfraude er een derde categorie moet worden
onderkend. Deze categorie zou verwijzen naar een vorm van belastingplanning welke noch
belastingfraude (want alle feiten liggen bloot) noch belastingontwijking (want het resultaat blijft binnen
de bewoording en doel en strekking van de wet) zou omvatten. Deze derde categorie zou kunnen
leiden tot resultaten die botsen met de ‘geest van de wet’ aangezien er geen of nagenoeg geen
heffing plaats zou vinden. Dergelijke planning leidt in de meeste gevallen tot een minimalisatie van de
belastingdruk. Deze vorm wordt vaak omschreven als ‘agressieve belastingplanning’. Een voorbeeld
hiervan is punt 12 van het, vorig jaar door de OESO gepresenteerde, BEPS actieplan.42 Dit punt
vereist van belastingplichtigen om openheid te geven op het gebied van hun aggressive tax planning
structures. Om invulling aan dit begrip te geven zal achtereenvolgens worden onderzocht wanneer
men in de literatuur spreekt van belastingplanning en wanneer dit als agressief kan worden
aangemerkt. Vervolgens wordt ingegaan op het concept dat centraal staat bij dit onderscheid;
strijdigheid met de geest van de wet.
2.2.1 Belastingplanning
De aanhoudende maatschappelijke en politieke discussie stelt belastingplanning in een kwaad
daglicht en wordt vaak als een negatief begrip beschouwd. Media aandacht voor fiscaal gedrag van
Google, Starbucks en Amazon waarbij deze worden beschuldigd van onethisch fiscaal gedrag
hebben het grote publiek geleerd over de ‘epidemie’ van belastingontwijking. Een voorbeeld hiervan
is de veel besproken Britse parlementaire enquêtecommissie waarbij deze drie concerns werden
opgeroepen zich te verantwoorden voor hun fiscale planningsgedrag. Commissievoorzitter Margaret
Hodge uitte de morele verontwaardiging als volgt: ‘We're not accusing you of being illegal, we're
accusing you of being immoral’.43
Een aantal jaren hiervoor was ook al een discussie over ethiek in de fiscaliteit gaande. In 2002 was
het boekhoudschandaal van Enron de aanleiding. Gebleken is dat belastingrecht niet valt los te zien
van morele, ethische en sociale dimensies.44 Waar het eerder voornamelijk om fraude ging ligt nu de
nadruk op gebruik van legale structuren om de belastingdruk te minimaliseren.45 Deze structurering
wordt vaak als ‘agressief’ gekarakteriseerd zodat het conceptueel dichter bij het begrip ontduiking
komt te staan.46
Het debat rondom agressieve belastingplanning gaat lang niet alleen om de al dan niet zijnde
legaliteit van plaatsvindende handelingen. Met name de publiek opinie is niet onder de indruk van het
                                                                                                                          42 OECD, action plan on base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013, p. 22. 43 House of Commons, Committee of Public Accounts, HM Revenue & Customs: Annual Report and Accounts 2011-12, Nineteenth Report of Session 2012-13, HC 716. 44 KPMG, Tax in the boardroom, KPMG International 2005. 45 J.L.M. Gribnau, ‘Belasting en Ethiek: de ethische dimensie van tax planning’, Antwerp Tax Academy 2013. 46 Zie M. Warman, ‘Google pays just £6m UK tax’, The Telegraph 8 augustus 2012, C. Patterson, ‘Google, Starbucks, and Amazon . . . For these multinationals immorality is now standard practice’, The Independent 13 november 2012 en V. Barford & G. Holt, ‘Google, Amazon, Starbucks: The rise of ‘tax shaming’, BBC News 21 mei 2013.
  17
‘legaal argument’.47 Door belastingontduiking in een adem te noemen met belastingontwijking dringt
een enkele gedachte door tot het publieke bewustzijn: namelijk dat of het nou ontwijking of ontduiking
is, belastingplichtigen misdragen zich en moeten worden gestopt.48
Dit ten onrechte, tax planning is noodzakelijk voor iedere onderneming. Het zorgt er immers voor dat
fiscale gevolgen van ondernemingshandelingen beheerst worden. Voor multinationals is het van groot
belang om bij ondernemingsbeslissingen de fiscale gevolgen daarvan in ogenschouw te nemen.
Belastingplanning moet daarom complementair zijn aan de bedrijfsstrategie en is voor multinationals
nodig om de fiscaliteit te beheersen. 49 Het overgrote deel is gericht op de begeleiding van
economische activiteiten. Bedrijven zonder fiscale begeleiding benadelen zichzelf financieel. Hiervoor
is, voor grote ondernemingen, het belastingrecht te gecompliceerd en de economische werkelijkheid
te internationaal.50
Voor de invulling van het begrip belastinplanning sluit Speet51 aan bij de definitie die Gribnau en
Hamers hieraan geven: “Het plannen en structureren van (ondernemings) activiteiten en de juridische
vorm waarin deze plaatsvinden om de belastingdruk te verminderen”. 52 Het omslagpunt naar
agressieve planning (waar legaal fiscaal handelen niet meer legitiem is) zou hierbij liggen daar waar
belastingplichtige meer neemt dan geeft. Speet (verwijzende naar Braithwaite53) is van mening dat tax
planning overgaat in agressieve tax planning wanneer vermijden van belasting het doel is. Hierbij valt
te denken aan structuren of posities die bedrijfseconomische betekenis missen maar wel tot een
aanzienlijk fiscaal voordeel leiden.
2.2.2 Agressieve belastingplanning
Aggressive tax planning (ATP) wordt in de meeste gevallen gekenmerkt door een structuur die de
effectieve belastingdruk vermindert waardoor deze op een lager niveau uitkomt dan oorspronkelijk
door fiscale beleidsbepalers bedoeld was. Veel gehoorde argumenten voor gebruik van een
dergelijke planningsvorm zijn de onzekerheid van de belastingverplichting, voortkomend uit
ingewikkelde en steeds veranderende belastingwetgeving. Een precieze en globaal geaccepteerde
definitie van ATP bestaat niet. Het wordt vaak gezien als belastingontwijking die voldoet aan de letter
van de wet maar niet aan de ‘geest van de wet’. In veel gevallen is er sprake van een geraffineerd
stelsel van verschillende transacties waarbij gebruikt wordt gemaakt van een geheel van
gecompliceerde mechanismen. Een economische rechtvaardiging voor de ATP structuur is vaak
beperkt of zelfs geheel afwezig en de werkelijke motivering bestaat geheel uit de vermindering van de
effectieve fiscale druk. Agressieve fiscale planning kan als zodanig worden gezien als een activiteit
waarbij zowel elementen van legale belastingontwijking als elementen van illegale belastingontduiking
worden samengevoegd.54
                                                                                                                          47 J.L.M. Gribnau, ‘Fair share en tax planning: een moeilijk maar noodzakelijk debat’, Fiscaal Economisch Instituut 2013. 48 A. Christians, ‘Avoidance, evasion and taxpayer morality’, Washington University Journal of Law and Policy 2014 vol. 44. 49 N.G.H. Speet, ‘Multinationals en agressieve tax planning’, Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht 2011/1072. 50 R.H. Happé, Belastingrecht en de geest van de wet, Afscheidsrede, Tilburg: Tilburg University 2011. 51 Speet 2011. 52 J.L.M. Gribnau & R. Hamers, ‘Tax planning: een spel met regels dat om ethisch houvast vraagt, deel 1 regelgedreven interactie’, Weekblad Fiscaal Recht 2011/154, p. 156. 53 J. Braithwaite, Markets in vice, markets in virtue, Oxford: Oxford University Press 2005, p. 16. 54 J. Alm, ‘Does an uncertain tax system encourage “aggressive” tax planning?’, Economic Analysis and Policy 2014 vol. 44, nr.1, p. 30-38.
  18
Ten aanzien van het tegengaan van agressieve belastingplanning heeft de Europese Commissie in
december 2012 een Action Plan to strenghten the fight against tax fraud and tax evasion 55
gepubliceerd. Op dezelfde dag gevolgd door een aanbeveling.56 Deze aanbeveling bevatte een
omschrijving van het concept agressieve belastingplanning en kwam tevens met voorstellen ter
bestrijding hiervan. De Commissie omschrijft het begrip als volgt: “Aggressive tax planning includes
the use of artificial operations or structures and the exploitation of mismatches between tax systems
with the effect of undermining Member States’ tax rules and exacerbating the loss of tax revenues”.57
Belastingontwijking vereist dus de uitleg van een ingewikkelde verhaal over een activiteit die juridisch
legaal is maar desondanks publiekelijk gehekeld wordt en uiteindelijk gestraft zou moeten worden.
Sommigen hebben geprobeerd deze uitdaging te boven te komen door ontwijking te splitsen in
‘geaccepteerd’ en ‘agressief’ of alternatief in ‘opzettelijk’ en ‘misbruik’ vormen. Hieruit volgt dat
sommige vormen van ontwijking moreel gevrijwaard worden omdat ze zo zijn voorgenomen door de
overheid, maar andere vormen van ontwijking wel immoreel moeten zijn omdat dit gedrag niet zou
zijn beoogd door de overheid.58 Deze poging tot het opstelling van een subcategorie (legaal maar
verwerpelijke belastingontwijking) is precair. Het impliceert het trekken van een lijn die de overheid
zelf niet adequaat heeft getrokken. Daarnaast plaats het schuld op belastingplichtige voor gedrag dat
geacht wordt aan de verkeerde kant van de lijn te zijn gevallen op basis van het ‘idee’ dat ten
grondslag aan de wet lag ten tijde van het schrijven hiervan.59 Hieruit volgt dat, naast de fiscaal
technische component, belastingplanning tevens een ethische kant kent.60 Belastingdrukvermindering
door multinationals leidt tot een verhoging van de heffing voor burgers en het MKB om zodoende de
budgettaire gevolgen te compenseren. Het sterk verminderen van de belastindruk botst met de
morele verplichting om bij te dragen aan de maatschappij, de fiscale fair share. Gribnau verwoordt het
fiscale fair share-beginsel als een “fundamentele maatschappelijke plicht”.61 Betaling van belasting
vormt een bijdrage die tegenover de voordelen in de samenleving staat. Afdracht van belasting wordt
daarmee een maatschappelijke en morele verplichting.62 “Belastingen belichamen de keuze voor een
bepaalde verdeling van lasten (en lusten) binnen de maatschappij en geven gestalte aan distributieve
rechtvaardigheid”.63
Agressieve tax planning focust zich op de letter van de wet. Het belastingrecht wordt gezien als een
technisch instrument zonder moreel karakter. Door belastingminimalisatie middels ATP profiteert men
wel van de maatschappij/staat maar wil men niet voor de kosten daarvan opdraaien. Van een fair
share bijdrage is geen sprake. Dergelijk free rider gedrag zorgt voor veel publieke verontwaardiging
                                                                                                                          55 European Commission, An action plan to strengthen the fight against tax fraud and tax evasion, COM(2012) 722 final, 6 december 2012. 56 European Commission, Commission recommendation on aggressive tax planning, COM(2012) 8806 final, 6 december 2012. 57 European Commission, Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on concrete ways to reinforce the fight against tax fraud and tax evasion including in relation to third countries, COM(2012) 351 final, 27 juni 2012. 58 R. Murphy, ‘Amazon, and Starbucks are struggling to defend their tax avoidance’, The Guardian 13 november 2012. 59 Christians 2014. 60 Gribnau 2013. 61 J.L.M. Gribnau, Belastingen en ethiek. Fiscale ethiek: wederkerige verantwoordelijkheid voor de integriteit van het belastingrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 102. 62 J.L.M. Gribnau, Belastingen en ethiek. Fiscale ethiek: wederkerige verantwoordelijkheid voor de integriteit van het belastingrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 78. 63 J.L.M. Gribnau, ‘Ethische aspecten van tax planning’, Ars Aequi 2014 63, nr. 3, p.173-183.
  19
en wordt, hoewel legaal, moreel gezien niet geaccepteerd.64 De eigen verantwoordelijkheid van de
belastingplichtige om overeenkomstig het recht te handelen is vervangen door de techniek van fiscale
ingenieurs.65 Een wereld waarover McBarnet spreekt van: “A mindset in which to comply with the
letter but defeat the spirit of the law is deemed clever and legitimate”.66
2.2.3 De geest van de wet
Voor Happé67 strekt de norm om in de geest van de wet te handelen zich ook uit tot agressieve
belastingplanning. De ethische nakomingsplicht zou vragen in de geest van de wet te handelen.
Happé over de geest van de wet: “De geest van de wet is ruimer dan doel en strekking van de wet.
De geest van de wet behoort tot het politieke en maatschappelijke discours: datgene wat de wetgever
en de samenleving voor ogen staat bij het opstellen van de wet”.68
Bij handelingen in strijd met de geest van de wet is geen sprake van een afgebakend gebied, er zijn
verschillende gradaties te onderkennen.69 In algemeenheid kan worden gesteld dat de mate van
strijdigheid met de geest van de wet afhangt van de agressiviteit van de grens verkennende
constructie. Van minder uitgesproken evidente gevallen van strijdigheid kan bijvoorbeeld sprake zijn
wanneer technische tekortkomingen van bestaande wetgeving in het geding zijn of het door wetgever
ongewijzigd in stand houden van wetgeving terwijl bekent is dat deze tekortkomingen bevat.
De wetgever is slechts in beperkte mate is staat om agressieve belastingplanning (in strijd met de
geest van de wet) tegen te gaan. De ontwijkende belastingplichtige heeft namelijk een tijdsvoordeel.
Ten eerste moet de constructie eerst aan het licht komen. Vervolgens moet een rechter een oordeel
over de constructie uitspreken. Bij een rechtsgang tot de hoogste rechtsorde zoals in Nederland de
Hoge Raad volgt het eindoordeel doorgaans pas jaren later.70 Schade voor belastingplichtige bij
procesverlies is relatief beperkt. Indien de constructie niet is toegestaan wordt belastingplichtige
immers gedwongen belasting af te dragen die het (zonder agressieve constructie) in de eerste plaats
al verschuldigd was. Deze verplichting is mogelijk ook nog eens tegen een voordeliger tarief dan op
de reguliere financiële markt voorhanden. 71 Feitelijk wordt de belasting waarvan van meet af aan
rekening kon worden gehouden alsnog afgedragen. Indien de constructie niet in strijd met het recht
wordt geacht bestaat de kans dat de wetgever besluit tot een wetswijziging om dit ‘lek’ (loophole) te
dichten.72 Hetgeen de nodige tijd bestrijkt waarin de constructie nog volop toepasbaar blijft.
                                                                                                                          64 Gribnau, 2013. 65 R.H. Happé, Belastingen en ethiek: een kwestie van fair share, Deventer: Kluwer 2011. 66 D. McBarnet, ‘After Enron will ‘whiter than white collar crime’ still wash?’, British Journal of Criminology 2006 vol. 46, nr. 6, p. 1104. 67 Happé 2011. 68 Idem. 69 M.R.T. Pauwels, Terugwerkende kracht van belastingwetgeving: gewikt en gewogen, Amersfoort: Sdu Uitgevers 2009, p. 256 e.v. 70 R.H. Happé, ‘Belastingethiek vraagt om regels ter voorkoming van ‘geen belasting’, Weekblad Fiscaal Recht 2006/6654, p. 41 e.v. 71 J. Stiglitz, The roaring nineties, New York: W.W. Norton & Company 2003. 72 C.B. Bavinck, ‘Reparatie van een onwelgevallig arrest’, Vakstudie Nieuws 2010/1.0.
  20
Het debat over internationale belastingplanning wordt de laatste jaren, mede gevoed door de
financiële crisis, ook steeds vaker in een publieke arena gevoerd. Hierbij worden in toenemende mate
pogingen ondernomen om beleidsbepalers en de publieke opinie te beïnvloeden. Non
gouvernementele organisaties (NGO’s) spelen daarbij een aanzienlijke rol. Berichtgevingen van
dergelijke organisaties vinden hun weg in de media en beïnvloeden daarmee de maatschappelijke
discussie. Een discussie die niet uitsluitend gevoerd wordt door fiscaal specialisten waardoor vaak
onjuiste en misleidende argumenten en bewoordingen worden gebruikt. Begrippen als
belastingontduiking, belastingfraude, belastingontwijking en belastingplanning worden daarbij
verkeerd en door elkaar gehanteerd.
NGO’s zoals SOMO, Oxfam en het Tax Justice Network gebruiken het maatschappelijke debat om
eigen doelstellingen naar voren te schuiven en hebben hierdoor een aanzienlijke rol in de
maatschappelijke beeldvorming. Daarbij wordt niet altijd aandacht besteed aan de juridische
kwalificatie van, door multinationals gehanteerd, fiscaal gedrag. De aandacht wordt gericht op het
door deze bedrijven per land af te dragen fair share.73 Zij spelen in op corporate social responsibility
van multinationals. Een onderwerp dat vaak hoog op de agenda staat. De ethische norm van een
fiscaal fair share geeft echter onvoldoende houvast en is juridisch dan ook onwerkbaar.74 NGO’s
maken vaak geen onderscheid tussen legale belastingplanning, legale belastingontwijking en illegale
belastingontduiking/fraude. Gevaar wat hierbij dreigt is het (onterecht) criminaliseren van
belastingadviseurs, gedrag van multinationals en zelfs landen. Het afbreukrisico door negatief in de
publiciteit te komen is voor veel bedrijven te groot geworden.75 Dit toont andermaal het belang van
een duidelijk onderscheid van deze begrippen aan.
                                                                                                                          73 P.H.J. Essers, ‘International tax justice between Machiavelli and Habermas’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68, nr. 2, p. 54-66. 74 J.L.M. Gribnau, ‘Fair share en tax planning: een moeilijk maar noodzakelijk debat’, Ongewenste belastingontwijking? De jacht naar een fair share, Fiscaal Economisch Instituut 2013, p. 35-54 en R.H. Happé, Belastingethiek: een kwestie van fair share, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap no. 243, Deventer: Kluwer 2013. 75 H.T.P.M. van den Hurk, ‘Starbucks versus the people’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68, nr. 1, p. 27-34.
  21
Belastingontduiking, -ontwijking en –planning zijn er allen op gericht de belastingdruk te verlagen.
Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen legaal en illegaal gedrag. Schematisch ziet het
onderscheid tussen deze drie begrippen er als volgt uit:
ILLEGAAL LEGAAL BELASTINGONTDUIKING BELASTINGONTWIJKING BELASTINGPLANNING
Figuur 1: Onderscheid belastingontduiking, -ontwijking en –planning
Belastingontduiking omvat een handeling (of nalaten) gericht op belastingvermindering waarbij de wet
wordt overtreden. Belastingfraude valt onder het ruimere begrip belastingontduiking. In beide gevallen
is sprake van illegaal gedrag. Feiten worden achtergehouden of zijn bewust onjuist. Er vindt een
onrechtmatige activiteit plaats die tot strafrechtelijke vervolging kan leiden.
Onder belastingontwijking wordt belastingdrukverlaging door gebruikmaking van mazen in fiscale
wetgeving verstaan. Hierbij heeft belastingplichtige in tegenstelling tot belastingontduiking niet de
intentie om zijn belastindruk te verlagen door het plegen van een strafbaar feit. Er wordt rechtmatig
gehandeld binnen de grenzen van de wet. De grens tussen legale niet als schadelijk beschouwde
planning en tevens legale maar wel als schadelijk beschouwde ontwijking is bijzonder troebel. Dit met
een vaag grijs gebied als gevolg. Hierbij vormen zich de contouren van een derde categorie fiscale
planning, conflicterend met de geest van de wet. In de huidig gevoerde internationale discussie
omschreven als agressieve (of excessieve) fiscale planning.
Deze karakterisering zorgt ervoor dat belastingplanning conceptueel dichter bij het begrip ontduiking
komt te staan. Dit ten onrechte, belastingplanning is immers noodzakelijk voor iedere onderneming.
Het omslagpunt naar agressieve planning lijkt daar te liggen waar belastingplichtige maatschappelijk
gezien meer neemt dan geeft. Het wordt omschreven als belastingontwijking die voldoet aan de letter
van de wet maar niet in lijn is met de geest van de wet. Belastingplanning kent hierdoor naast de
fiscaaltechnische component tevens een ethische kant. Handelen gericht op een zo groot mogelijk
fiscaal gewin, staat op gespannen voet met de ethische nakomingsplicht. Van strijdigheid met geest
van de wet is sprake indien de wetgever, ware hij bij het opstellen van de wet van die constructie op
de hoogte geweest, tot aanpassing van de wet zou zijn overgegaan. Door toepassing van agressieve
structuren negeert men de grenzen van de geest van de wet. Bij deze beoordeling is echter geen
sprake van een afgebakend gebied, hierin zijn verschillende gradaties te onderkennen. Zo hoeft
gebruik van een in stand gehouden gecodificeerde tekortkoming geen strijdigheid met de geest van
de wet op te leveren.
In het verdere verloop van deze masterthesis zal het gebruik van de term agressieve
belastingplanning, gezien de ethische dimensie en daaraan gekoppelde subjectieve interpretatie van
dit begrip, zo veel mogelijk worden beperkt. De begrippen belastingontwijking en belastingplanning
zullen centraal staan.
  22
In het volgende hoofdstuk zal worden gekeken naar de methodes die multinationals hanteren om hun
belastingdruk te verlagen. Daarbij komen de aspecten van BEPS (winstverschuiving en
grondslaguitholling) aan bod. Dit aan de hand van voorbeeldconstructies die in de praktijk worden
gehanteerd.
  23
toegenomen groei van buitenlandse activiteiten en de hiermee verband houdende stijging van
intercompany-transacties, dispariteit tussen fiscale stelsels, belastingparadijzen (tax havens) en de
mogelijkheid om mobiel kapitaal gunstig te alloceren. Dispariteit ontstaat doordat staten gehecht zijn
aan hun fiscale soevereiniteit. Harmonisatie met betrekking tot directe belastingen is hierdoor
nagenoeg afwezig. Multinationals spelen hier handig op in. 76 Speet spreekt van fiscaal
‘termietengedrag’ dat de grondvesten van het belastingsysteem erodeert en wat voorlopig nog geen
einde lijkt te kennen.77 Vooral de toepassing van intercompany transacties zorgen ervoor dat (relatief)
veel winst aan landen met een laag tarief wordt toegewezen. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de
methodes die multinationals toepassen om hun wereldwijde belastingdruk te verlagen. Daarbij komen
de aspecten van BEPS (winstverschuiving en grondslaguitholling) aan bod. Dit aan de hand van
fiscale optimaliseringstechnieken die Google, Starbucks en Royal Dutch Shell in de praktijk hanteren.
3.1 Winstverschuiving en grondslaguitholling
toepassen. Ten eerste kan, om inkomstenminimalisatie in de bronstaat te realiseren, een
multinational ervoor kiezen om activiteiten, kapitaal en risico’s die een operationele
dochtervennootschap in een relatief hoog belaste staat ontplooit/loopt onder te brengen bij een
zustermaatschappij die lager wordt belast. (winstverschuivingsstrategie). Daarnaast kan
kostenaftrekmaximalisatie in de bronstaat worden gecreëerd door het verstrekken van kapitaal aan
hoog belaste concernvennootschappen door zustermaatschappijen die gevestigd zijn in fiscaal
gunstigere jurisdicties. (grondslaguithollings-strategie).78 Dergelijke ‘excessieve’ gedragingen zorgen
minder mobiele stromingen zoals consumptiebelasting (BTW) en arbeidsinkomsten. De Graaf acht
deze gedragingen vanuit rechtvaardigheidsoverwegingen daarom laakbaar. Er treedt daarnaast
concurrentievervalsing op tussen lokaal en internationaal opererende ondernemingen. Hetgeen vanuit
economische doelmatigheidsoverwegingen eveneens onwenselijk is. De oplossing zou volgens de
Graaf moeten liggen in de totstandkoming van internationaal beleid.79
Binnen de organisatie van een multinational zijn in de kern de volgende vier functies te onderkennen.
1) Strategische functie; leiding geven aan het concern als geheel en het te voeren beleid richting
financiers, 2) De operationele functie; deze omvatten productionele- en verkoopactiviteiten, 3)
Onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten (R&D), 4) Dienstverlenende of ondersteunende functies;
voorbeelden hiervan zijn administratieve, commerciële, financiële en technische activiteiten.
                                                                                                                          76 O.C.R. Marres, ‘De duurzaamheid van belastingplanning’, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2013/1779. 77 N.G.H. Speet, ‘Multinationals en agressieve tax planning’, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2011/1072. 78 A.C.G.A.C. de Graaf, ‘Excessieve’ gedragingen en internationaal fiscaal beleid’, Weekblad Fiscaal Recht 2012/2619. 79 Idem.
  24
Kenmerk van multinationals is dat ze operationele activiteiten veelal op verschillende locaties
ontplooien. Hierbij zijn de bovenstaande vier functies in beginsel veelal zowel fysiek als
vennootschapsrechtelijk van elkaar gescheiden. Verschillende factoren zijn van invloed op de locatie
van iedere functie. Zo zullen lokale arbeidskosten, productiviteit- en transportkosten bepalend zijn
voor de vestigingslocatie van de operationele bedrijfstak. Voor de plaatsbepaling van een R&D
afdeling spelen met name de publieke kennisinfrastructuur80 en het aanbod van gekwalificeerd
hoogopgeleid personeel een rol. Afhankelijk van de activiteit worden de verschillende entiteiten
daarnaast gevestigd in landen die voor de betreffende activiteit een aantrekkelijk fiscaal regime
hanteren.
naar concernonderdelen in laag belastende staten. De grondslag kan worden uitgehold door gebruik
te maken van de manier waarop landen bepaalde transacties of rechtsvormen kwalificeren.
Betalingen aan concernonderdelen in het buitenland waarop bronbelasting dient te worden
ingehouden (dividend, rente en royalty’s) laat men via vennootschappen in andere landen lopen
waarbij inhouding achterwege kan blijven of vermindering van de inhoudingsplicht geldt.81 Vanwege
het lage nominale VPB-tarief zijn landen als Ierland en Zwitserland aantrekkelijk voor westerse
multinationals om aldaar hun intra-concern dienstverlenende entiteit te vestigen. België, Luxemburg
en Nederland zijn in trek als het gaat om inkomsten uit financierings- en licentieactiviteiten.82
Naast de mogelijkheid tot grondslagversmalling kan er bij het streven naar belastingdrukminimalisatie
alternatief dan wel aanvullend voor worden gekozen om de grondslag te eroderen. Bij hoog belaste
dochtermaatschappijen worden aftrekbare betalingen ter zake van, door andere
concernmaatschappijen, beschikbaar gesteld kapitaal gecreëerd. Vaste activa (intellectueel eigendom,
onroerend goed en machines) en vlottende activa (voorraden, debiteuren en liquide middelen) zijn
nodig om operationele activiteiten uit te voeren. Royalty betalingen, huurpenningen en rente
vergoedingen die de actieve dochter hierover vergoedt zijn (normaal gesproken) aftrekbaar. Het
toekennen van een hybride karakter aan kapitaalverstrekkingen biedt multinationals daarnaast de
mogelijkheid om de vergoeding in de bronstaat ten laste van het resultaat te brengen terwijl deze in
de vestigingsstaat van de verstrekker onbelast blijft.
In de praktijk bestaat in principe elke structuur die er op is gericht grondslagen uit te hollen of winsten
te verschuiven uit een viertal elementen: 1) Minimalisatie van belastindruk bij een buitenlandse
werkmaatschappij of in het bronland (vaak onderhevig aan een gemiddeld of hoog tarief). Hetzij door
de verschuiving van bruto winst door handelsconstructies, of door vermindering van de lokale netto
winst door middel van aftrekposten. 2) Geen of lage bronbelasting. 3) Geen of zeer lage heffing op
het niveau van de ontvanger met het recht op aanzienlijke niet routinematige winsten vaak
opgebouwd door intra-groepsregelingen, alsmede 4) door het ontbreken van heffing over de laag
                                                                                                                          80 M. Cornet & M. Rensman, The location of R&D in the Netherlands: trends, determinants and policy, Den Haag: Netherlands Bureau for Economic Analysis 2001. 81 J. Kruithof, ‘Strategieën tegen belastingontwijking door multinationals’, Weekblad Fiscaal Recht 2013/1418. 82 De Graaf 2012.
  25
belaste winsten (bereikt door de eerste drie stappen) op het niveau van de uiteindelijke
moedermaatschappij.83
Terwijl de verplaatsing van daadwerkelijke werkzaamheden wellicht lastig is geldt dit allerminst voor
de verschuiving van risico en eigendom van materiële en immateriële activa. Vele bedrijfsstructuren
richten zich op het toekennen van risico’s en eigendom van activa (waarvan de waarde moeilijk is
vast te stellen) aan laag belaste jurisdicties. De opbrengsten strijken zodoende neer onder een
gunstig fiscaal regime. Een studie naar Amerikaanse multinationals aan de hand van data van het
United States Bureau of Economic Analysis onderschrijft dit. Dit onderzoek toont aan dat er grote
afwijkingen zijn met betrekking tot de landen waar fysieke werkmaatschappijen gevestigd en actief
zijn en de locatie waar ze hun winsten rapporteren. De top tien van landen met de meeste
werknemers (Verenigd Koninkrijk, Canada, Mexico, China, Duitsland, Frankrijk, Brazilië, India, Japan
en Australië) komt nauwelijks overeen met de top tien locaties waar het bruto inkomen wordt
gerapporteerd (Nederland, Luxemburg, Ierland, Canada, Bermuda, Zwitserland, Singapore, Duitsland,
Noorwegen en Australië).84 Dergelijke afwijkingen kunnen resulteren in of bijdragen aan BEPS, aldus
de OESO.85
3.2 Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
In het vorig jaar verschenen rapport van de OESO is in de bijlage (annex C) een voorbeeld
opgenomen van een structuur die door (Amerikaanse) multinationals wordt opgezet om hun
belastingdruk te verlagen. Het voorbeeld beschrijft een aantal van de bovenstaande
planningsmogelijkheden. Deze zijn volstrekt legaal onder het systeem waarvan zij gebruik maken. De
OESO hanteert onder andere dit voorbeeld om de key pressure arreas van het BEPS project aan te
tonen. Het voorbeeld zet een e-commerce structuur uiteen waarbinnen (immateriële) activa onder een
cost-contribution regeling wordt overgedragen. Het voorbeeld wordt hieronder beknopt beschreven:
Bedrijf A (moedermaatschappij) gevestigd in land A, verantwoordelijk voor ontwikkeling van
technologie en immateriële activa, ondersteunt de bedrijfsvoering door onderzoek te verrichten.
Rechten over de door bedrijf A ontwikkelde technologieën worden aan bedrijf C gelicentieerd (of op
andere wijze overgedragen) onder een cost sharing agreement (CSA) of cost contribution
arrangement (CCA).86 Bedrijf C is fysiek gevestigd in land B maar de leiding en het management
worden in land C ontplooit waardoor de onderneming fiscaal aldaar gevestigd is. Onder de cost
sharing overeenkomst gaat bedrijf C ermee akkoord een buy-in87 betaling gelijk aan de waarde van
                                                                                                                          83 OECD, Addressing base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013, p. 44. 84 K.A. Clausing, ‘The revenue effects of multinational firm income shifting’, Tax Notes 28 maart 2011, p. 1580-1586. 85 OECD 2013. 86 Een CSA of CCA is een overeenkomst tussen twee partijen om de kosten van het ontwikkelen van een immaterieel activa (bijv. productiemethoden, merkenrechten of octrooien/patenten) te delen. Een dergelijke opstelling wordt gebruikt om eventuele heffing op de overdracht van een activum te beperken of te voorkomen. Stel dat een moedermaatschappij een buitenlandse dochteronderneming over een van haar patenten wil laten beschikken, dan zou dit tot een belaste handeling kunnen leiden. Door het opstellen van een kosten delende overeenkomst kan dit worden voorkomen. De moedermaatschappij en de dochteronderneming nemen beide een aandeel in de kosten van het ontwikkelen van het immateriële activa, zodat beide recht hebben op het gebruik ervan. Van een overdracht van de een naar de ander is zodoende geen sprake meer. 87 Een ‘buy-in payment’ is een betaling door een nieuwe participant in een bestaande kosten delende overeenkomst (CCA), voor het verkrijgen van een belang in de resultaten van die reeds bestaande overeenkomst.
  26
de verplaatste technologie te maken en om toekomstige kosten voor verbeteringen aan de
immateriële activa te delen. Lopende onderzoekskosten worden gedeeld op basis van het te
verwachten resultaat uit de in ontwikkeling zijnde immateriële activa. De kosten delende
overeenkomst wordt over het algemeen in de beginfase van het concern opgezet, voordat significante
verkoopresultaten aan bedrijf C zijn toegerekend.
Bedrijf C geeft op haar beurt een licentie voor alle rechten op de technologie af aan bedrijf D in ruil
voor een vergoeding in de vorm van royalty’s. Bedrijf D is volledig in land D gevestigd. Bedrijf D geeft
vervolgens weer een sub-licentie af aan bedrijf B. Voor een volledig overzicht van de structuur verwijs
ik naar annex C van het OESO rapport.88
Bedrijf B doet dienst als werkmaatschappij. Land B legt vennootschapsbelasting op over de
belastbare winst van B. Deze winst omvat een zeer gering deel van de bruto omzet. Bij de berekening
van haar inkomen heeft bedrijf B namelijk het volledige bedrag aan royaltybetalingen aan bedrijf D ten
laste van het resultaat gebracht. Deze royaltybetaling is vrijgesteld van bronbelasting in land B. Bij
een directe betaling aan een bedrijf gevestigd in een staat zoals land C zou land B wel bronbelasting
hebben ingehouden. Land B is echter lidstaat van de Europese Unie waardoor de EU Interest en
Royalty Richtlijn haar toepassing vindt op basis waarvan bronbelasting is vrijgesteld.
Land D heft winstbelasting over de winsten van bedrijf D. De belastbare winst wordt echter verlaagd
door aftrek van royaltybetalingen die bedrijf D aan bedrijf C overmaakt. Gevolg is dat land D slechts
heft over een kleine royalty-spread, te weten het verschil tussen de door bedrijf D ontvangen royalty’s
van bedrijf B en de royalty betalingen aan bedrijf C. Deze spread is bijzonder klein aangezien bedrijf
D slechts als doorvoervennootschap dienst doet. Deze vennootschap voert geen activiteiten uit en
houdt geen bezittingen. In veel gevallen komt bedrijf D een tax ruling overeen die het te belasten
inkomen in land D vastlegt. De groep als geheel verkrijgt hierdoor zekerheid betreffende de resultaten
van de structuur. Land D houdt, op basis van nationale wetgeving, geen bronbelasting in over
uitgaande royaltybetalingen. De betaling gemaakt door D aan C is in land D dus niet belast.
Bedrijf C wordt geleid vanuit land C, het land heft geen winstbelasting over bedrijfsresultaten. Land B
betrekt bedrijf C niet in de heffing omdat het er niet gevestigd is. De leiding zit in land C en haar
inkomen komt voort uit bronnen buiten land B. Dienovereenkomstig is het royalty inkomen ontvangen
door bedrijf C niet belast in de landen D, C of B.
Onder sommige omstandigheden kunnen CFC (Controlled Foreign Company) regels van land A
royaltybetalingen, ontvangen door of bedrijf D of bedrijf C, belasten als passief inkomen. Het is echter
waarschijnlijk dat bedrijf A opteert voor een check-the-box keuze met betrekking tot de bedrijven D en
B. Onder deze keuze worden deze bedrijven vanuit fiscaal oogpunt van land A genegeerd en het
inkomen van B en D wordt behandeld alsof het direct door bedrijf C zou zijn behaald. Deze
behandeling heeft belangrijke gevolgen. Transacties tussen de genegeerde bedrijven en bedrijf C –
inclusief royalty en dividend betalingen aan C- worden voor belastingdoeleinden van land A
genegeerd (met andere woorden, ze worden gezien als transacties die plaatsvinden binnen dezelfde
entiteit). Ook de betaling tussen beide entiteiten wordt dan genegeerd waardoor ze voor land A niet
                                                                                                                          88 OECD 2013.
bestaan. Bovendien wordt bedrijf C, door de check-the-box keuze, voor belastingdoeleinden van land
A gezien als de uitvoerder van de activiteiten die mogelijk in werkelijkheid door de bedrijven B en D
worden verricht (zie paragraaf 3.3.1 voor een omschrijving van CFC-wetgeving in combinatie met
check-the-box mogelijkheden).
3.3 Belastingplanning in de praktijk
Interessant is om, naast het theoretische voorbeeld van de OESO hiervoor, na te gaan hoe
multinationals hun fiscale structuur in de praktijk hebben ingericht. In deze paragraaf komen de
voorbeelden van Google, Starbucks en Royal Dutch Shell achtereenvolgens aan bod. Alvorens in te
gaan op de optimalisatiestructuur van deze concerns wordt aandacht besteed aan de rol die het
Amerikaanse belastingstelsel speelt bij de totstandkoming van constructies die door veel
Amerikaanse multinationals worden gehanteerd.
3.3.1 Amerikaanse CFC-wetgeving gecombineerd met het check-the-box regime
Het Amerikaanse fiscale stelsel kenmerkt zich voornamelijk door de stelregel dat het, als groot land,
voor multinationals niet uit moet maken of ze in de VS investeren of daarbuiten (kapitaal export
neutraliteit). Amerikaanse bedrijven worden belast tegen een tarief van 35%, wat ten opzichte van
andere westerse landen relatief hoog is. Buitenlandse winsten worden bij repatriëring belast. Ten
aanzien van de voorkoming van dubbele belasting kent de VS verschillende regelingen. Ten eerste
bestaat er een systeem dat aftrek van buitenlandse belasting van de Amerikaanse grondslag mogelijk
maakt. Hetgeen dubbele heffing niet volledig elimineert. Optie twee is hierin effectiever
(creditsysteem). Onder dit systeem worden buitenlandse winsten toegevoegd aan de Amerikaanse
belastbare basis. Vervolgens wordt hierover de verschuldigde Amerikaanse belasting berekend. Op
deze berekening wordt vervolgens de buitenlandse belasting in mindering gebracht. Om deze
redenen kiest het overgrote deel van de ondernemingen voor dit verrekensysteem. Hierbij dient te
worden opgemerkt dat Amerikaanse bedrijven verplicht zijn hun buitenlandse belastingdruk zo gering
mogelijk te houden.89 Verrekening wordt slechts verleent voor ‘verplichte’ (compulsory) buitenlandse
heffing.90 Deze wordt niet als verplicht beschouwd indien: “A payment is not compulsory to the extent
that the amount paid exceeds the amount of liability under foreign law for tax.”91 Men behoort alle
mogelijke middelen uit te putten (incl. eventuele rechtsgang) om de buitenlandse verplichting te
verminderen. Laat men dit na dan komt de als vrijwillig beschouwde buitenlandse belasting (voluntary
taxes) niet voor verrekening in aanmerking.
Ter voorkoming van belastingontwijking kent het Amerikaanse belastingrecht de zogenaamde
Subpart F wetgeving.92 Amerika voerde in 1962 als eerste land een CFC-regime in door Subpart F93
                                                                                                                          89 H.T.P.M. van den Hurk, ‘Starbucks versus the people’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68 nr. 1, p. 27-34. 90 P.R. West & A.P. Varma, ‘The past and future of the foreign tax credit’, Taxes - The Tax Magazine 2012 vol. 90, nr. 3, p. 27- 47. 91 Reg. §1.901-2(e)(5)(i). 92 Van den Hurk 2014. 93 Internal Revenue Code, Chapter 1 Subchapter N, Part III, Subpart F, § 951-965.
  28
wetgeving aan de Internal Revenu Code (IRC) toe te voegen. 94 Deze is van toepassing op
Amerikaanse aandeelhouders van buitenlandse ondernemingen (Controlled Foreign Companies)
waardoor deze aandeelhouders kunnen worden belast naar gelang hun aandeel in CFCs. De rest van
de wereld heeft dit voorbeeld gevolgd. Duitsland als eerste (1972), Canada in 1975 en vervolgens
Japan (1978), Frankrijk (1980) en het Verenigd Koninkrijk (1984). In 2008 hadden inmiddels 26
landen CFC-regelgeving geïmplementeerd, waaronder ook Indonesië, Mexico, Zuid-Korea, Argentinië
en Brazilië.95
De door de VS ingevoerde CFC-wetgeving is ontworpen om winsten die gerealiseerd en
geaccumuleerd worden door (laag belaste) buitenlandse dochtervennootschappen van Amerikaanse
ondernemingen in de VS aan belasting te onderwerpen.96 Het betreft een anti-misbruik maatregel
gericht op het voorkomen van belastinguitstel door winsten in buitenlandse vennootschappen op te
potten. Daarbij ligt de focus op passief groepsinkomen (dividend, rente en royalty’s) dat werd
verschoven naar jurisdicties met een aanzienlijk lager belastingtarief. Kortgezegd zorgt de CFC-
wetgeving ervoor dat een binnenlandse aandeelhouder (deels) wordt belast voor winsten gerealiseerd
door een buitenlandse vennootschap. De winst van de CFC-vennootschap wordt aan de
belastinggrondslag van de aandeelhouder toegevoegd. Daarvoor is het niet van belang dat deze
winst ook daadwerkelijk is uitgekeerd in de vorm van dividend. Door de winsten bij de aandeelhouder
in aanmerking te nemen op het moment van realisatie wordt belastingvoordeel door uitstel voorkomen.
Op ontvangen royaltybetalingen is in beginsel het Amerikaanse CFC-regime van toepassing.
Gebleken is echter dat Amerikaanse multinationals erin zijn geslaagd deze wetgeving te omzeilen.
Het check-the-box (CTB) regime blijkt een effectieve manier om de CFC-wetgeving te vermijden.
De check-the-box regulations, geëffectueerd op 1 januari 1997 en oorspronkelijk bedoeld als
wetsvereenvoudiging, zijn een enorme fiscale uitvluchtmogelijkheid voor Amerikaanse multinationals
gebleken. In een poging de Subpart F wetgeving te simplificeren kregen (dochter)vennootschappen
de mogelijkheid zich, voor fiscale doeleinden, te laten negeren. Bedoeld voor in Amerika gevestigde
en opererende ondernemingen om de belastingaangifte te vergemakkelijken. Bij de invoering is
echter weinig tot geen aandacht besteed aan het effect dat deze maatregel zou kunnen hebben op
vennootschappen die tevens in het buitenland actief waren. Een loophole voor multinationals was
hiermee geboren. De regeling biedt multinationals namelijk de mogelijkheid om entiteiten te creëren
die in het buitenland, en in de VS op verschillende wijzen worden behandeld. Deze hybrids vormen
de kern voor vele belastingplanningsstrategieën en worden toegepast om op mondiale schaal tot
extreem lage effectieve belastingpercentages te komen.
Het Amerikaanse fiscale stelsel stelt een buitenlandse vennootschap in staat zich te checken. Door
voor de check-the-box keuze te opteren wordt men als transparante entiteit gezien. De VS ‘ziet’ deze
disregarded entity vervolgens feitelijk niet.97 Om voor deze keuze in aanmerking te komen is het wel
van belang dat de betreffende rechtsvorm niet op de ‘per se’98 lijst staat.99 Buitenlands passief
                                                                                                                          94 A. Ting, ‘iTax – Apple’s international tax structure and the double non-taxation issue’, British Tax Review 2014 nr. 1, p. 40-71. 95 R.S. Avi-Yonah, ‘Back to the Future? The Potential Revival of Territoriality’, Bulletin for International Taxation 2008 vol. 62, nr. 10, p. 471-474. 96 P. Moreau, Belastingaftrek voor risicokapitaal, Notionele interestaftrek: een fiscale revolutie?, Mechelen: Kluwer 2005. 97 Van den Hurk 2014. 98 Per se Corporations Regulation 301.7701.2
  29
inkomen wordt zodoende niet in de Amerikaanse heffing betrokken en kan (permanent) naar een
jurisdictie worden verplaats waar heffing achterwege blijft (zoals Bermuda en de Kaaimaneilanden).
Disregarded entities worden in het buitenland wel als rechtspersoon aangemerkt, rentebetaling op
verstrekte leningen bijvoorbeeld worden derhalve als aftrekpost toegestaan. Zowel de buitenlandse
belastingafdracht als het Amerikaanse Subpart F inkomen worden zodoende verminderd.100
Verschillende pogingen zijn ondernomen (1998 en 2009) om de check-the-box regels te
herroepen/wijzigen. Bedrijfslobbyisten zijn er tot op heden echter steeds in geslaagd optreden te
voorkomen door het Congres ervan te overtuigen dat dergelijke maatregelen schadelijk zouden zijn
voor het Amerikaanse bedrijfsleven.101 Eenmaal geëffectueerde gunstige fiscale wetgeving blijkt
enorm moeilijk terug te draaien, zeker als daar vermogende belastingplichtigen (lees multinationals)
bij zijn betrokken.
Het verstevigen van CFC-regels is onder actiepunt drie opgenomen in het OESO BEPS project
(strenghten CFC rules). Het rapport stelt: ‘the CFC rules of many countries do not always counter
BEPS in a comprehensive manner’.102 Onduidelijk is of de OESO erin zal slagen deze (zeer beperkt
omschreven) doelstelling te volbrengen. De VS is traditioneel gezien invloedrijk gebleken wat betreft
de richting van internationale fiscale regels.103
3.3.2 Google’s double Irish Dutch sandwich
Technologiebedrijven profiteren van belastingwetgeving die is geschreven voor de industriële eeuw
maar niet geschikt is voor de huidige (digitale) economie. Sommige voordelen behaald door bedrijven
als Apple, Google, Amazon en Microsoft komen niet voort uit fysieke producten maar uit royalty’s op
intellectueel eigendom (intellectual property of IP), zoals patenten op software.104 Ook de producten
zelf kunnen digitaal zijn (zoals gedownloade muziek via iTunes). Deze multinationale
technologiebedrijven kunnen hun winsten, ten opzichte van bijvoorbeeld de slager of autohandelaar,
relatief eenvoudig verschuiven naar fiscaal aantrekkelijke jurisdicties.
In oktober 2010 toonde Bloomberg aan dat Google haar belastingdruk in de VS de daaraan
voorafgaande drie jaar met 3.1 miljard dollar wist te drukken door non-Amerikaanse winsten via
Ierland en Nederland richting Bermuda te voeren.105 Naar verluidt bedraagt Google’s effectieve
belastingdruk over dit inkomen slechts 2,4%. Aan Google Ireland Limited, waar ruim 2000
werknemers op de loonlijst staan, werd in 2009 88% van de in totaal 12,5 miljard dollar non-
Amerikaanse verkoop gecrediteerd. Deze allocatie van inkomen voorkomt heffing in de VS, waar de
meeste technologie wordt ontwikkeld. Ook wordt op deze wijze Google’s belastingdruk in relatief hoog
belaste Europese landen, waar veel van haar consumenten zich bevinden, voorkomen.
Winstverschuiving door multinationals door middel van intellectueel eigendom (patentrechten,
softwarerechten en merkenrechten) is een veel gebruikte methode doordat het een drijfveer van
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          99 Deze lijst bestaat uit entiteiten die niet voor de check-the-box regeling in aanmerking komen. 100 J. Scott, ‘Check the box for tax avoidance’, Forbes 19 februari 2014. 101 K. Drawbaugh & A. Sullivan, ‘Insight: how treasury’s tax loophole mistake saves companies billions each year’, Reuters 30 mei 2013. 102 OECD, Action plan on base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013, p. 16. 103 Ting 2014. 104 C. Duhigg & D. Kocieniewski, ‘How Apple sidesteps billions in taxes’, The New York Times 28 april 2012. 105 J. Drucker, ‘Google 2,4% rate shows how 60$ billion is lost to tax loopholes’, Bloomberg 21 oktober 2010.
  30
waardeaangroei is binnen een concern, bovendien is intellectueel eigendom (IE) bijzonder mobiel.
Deze eigenschappen zorgen ervoor dat IE een belangrijke rol speelt binnen internationale
winstverschuiving.106
Double Irish Dutch sandwich
Oftewel, de benaming voor de techniek waarmee Google de belastingdruk op buitenlands inkomen
drastisch verlaagt. Zoals de naam suggereert omvat de structuur twee vennootschappen in Ierland,
één IP-holding en één werkmaatschappij. De ‘Dutch sandwich’ bestaat uit een
doorstroomvennootschap in Nederland. De holding in Ierland is een direct dochteronderneming van
de Amerikaanse moeder en bezit op haar beurt 100% belang in de Ierse werkmaatschappij en de
Nederlandse doorstroomvennootschap. De IP-holding wordt beheerd vanuit Bermuda en wordt
hierom vanuit Iers perspectief gezien als ingezetene van Berm