MASTERSCRIPTIE - Universiteit van Amsterdam

MASTERSCRIPTIE

COLLECTIEVE AFWIKKELING VAN MASSASCHADE

Esther Visser ’t Hooft

10475095

22 februari 2015

Masterscriptie Privaatrecht: Commerciële rechtspraktijk

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Universiteit van Amsterdam

Begeleider: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries (FdR)

Meelezer: dr. T.M. Bos

INHOUDSOPGAVE

1 INLEIDING .................................................................................................................................... 3

2 TOTSTANDKOMING VAN HET COLLECTIEVE ACTIERECHT EN DE WET COLLECTIEVE AFWIKKELING MASSASCHADE ........................................................................ 5

2.1 INVOERING COLLECTIEVE ACTIERECHT ..................................................................................... 5 2.2 INVOERING EN EVALUATIE WET COLLECTIEVE AFWIKKELING MASSASCHADE EN DE MOTIE DIJKSMA .................................................................................................................................................. 6 2.2.1 INVOERING WET COLLECTIEVE AFWIKKELING MASSASCHADE ..................................................... 6 2.2.2 EVALUATIE WET COLLECTIEVE AFWIKKELING MASSASCHADE .................................................... 8 2.2.3 MOTIE DIJKSMA ................................................................................................................................... 10 2.3 WIJZIGING VAN DE WCAM IN BOEK 7 BW EN TITEL 14 RV ................................................11 2.4 VOORONTWERP WETSVOORSTEL 31.762 INZAKE COLLECTIEVE ACTIE IN HET BW ..........14

3 MATERIËLE WAARBORGEN BINNEN HET COLLECTIEVE ACTIERECHT EN DE WET COLLECTIEVE AFWIKKELING MASSASCHADE............................................................17

3.1 INLEIDING ..................................................................................................................................17 3.2 ONTVANKELIJKHEID .................................................................................................................18 3.3 GEFASEERDE TOETSING VAN DE GEMEENSCHAPPELIJKE EN INDIVIDUELE ASPECTEN ..........22 3.3.1 FASE I .................................................................................................................................................... 23 3.3.2 FASE II................................................................................................................................................... 23

4 FORMELE WAARBORGEN BINNEN HET COLLECTIEVE ACTIERECHT EN DE WET COLLECTIEVE AFWIKKELING MASSASCHADE ......................................................................26

4.1 INLEIDING ..................................................................................................................................26 4.2 ABSOLUTE EN RELATIEVE COMPETENTIE ...............................................................................26 4.2.1 ABSOLUTE COMPETENTIE .................................................................................................................. 26 4.2.2 RELATIEVE COMPETENTIE ................................................................................................................. 29 4.3 REGULERING & FINANCIERING ................................................................................................31 4.3.1 RECHTSKADER ..................................................................................................................................... 31 4.3.2 SOORTEN REGULERING ....................................................................................................................... 33

5 CONCLUSIE .................................................................................................................................39

6 LITERATUURLIJST ..................................................................................................................43

BIJLAGE 1 VOORONTWERP WETSVOORSTEL 31.762 INZAKE COLLECTIEVE ACTIES ......................................................................................................................................45

BIJLAGE 2 OVERZICHT WERKING SYSTEEM VOOR SCHADEVERGOEDING VOOR CONSUMENTEN BIJ MASSASCHADE ..........................................................................................56

BIJLAGE 3 MODEL 1: SCHEMATISCHE WEERGAVE TOEZICHT EN FINANCIERING COLLECTIEVE ACTIES ....................................................................................................................57

1 INLEIDING

Omdat Nederland geen algemeen collectief actierecht kende is op 27 juni 2005 de Wet

Collectieve Afwikkeling Massaschade ingevoerd. Men kon een collectieve actie instellen

maar schadevergoeding was expliciet uitgesloten van deze mogelijkheid. Echter, er bestond

wel een vraag naar een dergelijke mogelijkheid vanuit de maatschappij. Om aan deze

behoefte te voldoen en meer specifiek om aan de behoefte van de stichting DES-schadefonds

te voldoen is de Wet Collectieve Afwikkeling massaschade ingevoerd.1

In deze wet is een systeem opgenomen waar er een (vaststellings)overeenkomst wordt

aangegaan tussen de schadelijdende partijen en de aangesproken partij(en). De rechter kan

daarna op gezamenlijk verzoek de overeenkomst verbindend verklaren voor alle betrokken

partijen, tenzij er uitdrukkelijk afstand is gedaan van het recht door onttrekking aan de

overeenkomst.

De Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade beslaat zowel het materiële als het formele

recht. In art. 7:907 e.v. Burgerlijk Wetboek zijn de materiele eisen opgenomen en in het

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering worden formele eisen in een nieuwe titel

opgenomen, Titel 14.

In 2011 heeft het Tweede Kamerlid Dijksma een motie ingediend welke betrekking heeft op

het collectieve schadevergoedingsrecht. In deze motie werd betoogd dat consumenten op

grote schaal schade lijden als gevolg van collectieve inbreuken op het consumentenrecht. De

indieners constateren dat de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade mogelijkheden biedt

voor de afwikkeling van massaschade, maar dat deze mogelijkheid ontbreekt indien de

schadeveroorzakende partij niet bereid is om tot een schikking te komen. De regering wordt

verzocht om een stappenplan op te stellen om aan representatieve belangenorganisaties het

recht toe te kennen om schade collectief te verhalen, door de WCAM en het BW op dit punt

aan te passen.2

1 Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3. 2 Kamerstukken II 2011/12, 33 000 XIII, nr. 14.

De Minister van Veiligheid en Justitie implementeert de motie in twee delen. Ten eerste de

aanpassing van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade, hieronder vallen de artikelen

7:907 tot en met 7:910 Burgerlijk Wetboek en de artikelen 1013 tot en met 1018a Wetboek

van Burgerlijke Rechtsvordering. Ten tweede de aanpassing van het collectieve actierecht, dit

recht is neergelegd in de artikelen 3:305a tot en met 3:305c Burgerlijk Wetboek. De eerste

aanpassing van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade is in werking getreden in 2013.

Daarmee is er aan het eerste deel van de motie Dijksma voldaan. Het tweede gedeelte dat

strekt tot de aanpassing van het collectieve actierecht is momenteel aanhangig.

Het doel van het momenteel aanhangige voorstel is om een efficiënte en effectieve collectieve

afwikkeling van massaschade te bevorderen en een ongewenste claimcultuur te voorkomen.3

Ook met de laatste wijziging uit 2013, hebben belangenbehartigers nog geen stok achter de

deur indien de aangesproken partij weigert in onderhandeling te treden of aansprakelijkheid

ontkent.

Op basis hiervan luidt mijn onderzoeksvraag als volgt:

“Is het aannemelijk dat door de invoering van dit wetsvoorstel er een Nederlands systeem ter

afwikkeling van collectieve massaschade ontstaat dat gedupeerden een effectief systeem biedt

om hun schade te verhalen en aangesproken partijen beschermt tegen het ontstaan van een

ongewenste claimcultuur?”

In mijn scriptie zal ik in hoofdstuk twee allereerst ingaan op de manier waarop de wetgeving

omtrent massaschade zich heeft ontwikkeld. Centraal staat waarom de Wet Collectieve

Afwikkeling Massaschade tot stand is gekomen in de vorm waarin zij nu bestaat. In

hoofdstuk drie zal ik bespreken hoe de materiele waarborgen uit het wetsvoorstel doorwerken

in het bestaande collectieve recht. Daarna komen de formele waarborgen aan bod in

hoofdstuk vier. Alsmede behandelt hoofdstuk vier het financiële aspect van een collectieve

procedure waar de wetgever (nog) niets over heeft opgenomen. Om af te sluiten met een

conclusie.

3 Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3 bijlage, p. 1.

4

2 TOTSTANDKOMING VAN HET COLLECTIEVE ACTIERECHT EN DE WET COLLECTIEVE AFWIKKELING MASSASCHADE

2.1 INVOERING COLLECTIEVE ACTIERECHT

De collectieve actie is in 1994 ingevoerd en neergelegd in art. 3:305a en 305b BW.4 Deze

actie is destijds ingevoerd om veel vormen van onrechtmatig gedrag niet langs de civiele weg

bestreden konden worden. 5 Er waren mogelijkheden om in specifieke situaties collectief

schade te vorderen. Voorbeelden hiervan zijn de Wet misleidende reclame, de Wet algemene

voorwaarden en de Auteurswet. Echter, een algemeen systeem voor het vorderen van

collectieve schade bestond niet. Bij invoering is in art. 3:305a BW het regime voor collectieve

acties van stichtingen en verenigingen met rechtspersoonlijkheid neergelegd waar art. 3:305b

BW deze actie openstelt voor publiekrechtelijke rechtspersonen. Later is art. 3:305c BW

ingevoegd om de richtlijn betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de

bescherming van de consumentenbelangen.6

Na de parlementaire behandeling is in art. 305a lid 3 BW een expliciet verbod opgenomen

voor schadevergoedingen in geld. Deze vorm behoort derhalve niet tot de mogelijkheden van

het collectieve actierecht. Dit volgt uit een amendement van de Tweede Kamerleden

Soutendijk en Korthals. 7 In dit amendement werd gesteld dat een behandeling van een

vordering tot schadevergoeding in geld een aantal juridische vragen oproept die enkel op

individueel niveau beantwoord konden worden. Dit waren de vragen met betrekking tot

causaliteit, omvang van de schade en het leerstuk van de eigen schuld.

In het initiële voorstel was de collectieve actie tot het vorderen van schadevergoeding al

beperkt. Staatssecretaris van Justitie A. Kosto stelde in 1992 al dat het uitgangspunt –

schadevergoedingen dienen te worden uitgekeerd aan de personen die deze schade hebben

4 Stb. 1994, 269. 5 Kamerstukken II 1991/92, 22 486, nr. 3, p. 3.

6 Richtlijn (EG) 98/27 van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei 1998 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van consumentenbelangen (PbEU 1998, L 166). 7 Kamerstukken II 1992/93, 22 486, nr. 15.

5

geleden – zijn gelding behield en dat hij geen mogelijkheid zag voor de belangenorganisaties

om ten behoeve van anderen schade te vorderen. 8 Een uitzondering werd gemaakt ten

behoeve van verenigingen die enkel voor hun leden opkwamen.

De Staatssecretaris onderkende dat schade als gevolg van een grootschalige inbreuk zich in

vele vormen kan voordoen. Elke vorm is uniek en de complicaties die zich voordoen bij een

collectieve afwikkeling zijn op dusdanige wijze toegespitst op het individu dat het de

voordelen van collectiviteit teniet doet. Als mogelijke complicaties zag de staatssecretaris

onder meer de omvang van de totale schade, de vaststelling van de groep van gedupeerden

waarvoor de organisatie opkomt, hoe de schade verdeeld moest worden en hoe om te gaan

met het vraagstuk van de ‘eigen schuld’. Maar er kwamen ook formele bezwaren naar voren.

Een collectieve afdoening vergt een voorziening om individuele Belangenbehartigers op te

roepen met het oog op gegevensverstrekking. Deze handeling zou in strijd zijn met het

collectieve karakter van de voorziening. En ten slotte kan een belangenorganisatie soms met

andere reeds bestaande middelen het gestelde doel bereiken, bijvoorbeeld met een volmacht

of een cessie ter incasso.9

Een vereniging die enkel voor haar leden opkomt, mocht echter wel collectief schade

vorderen. De reden hiertoe was dat de groep van gedupeerden in dergelijke gevallen helder

afgebakend is, namelijk alle leden. En de vereniging is in staat om nodige gegevens van haar

leden te verkrijgen om de individuele schadevraag te beantwoorden. Als gevolg van het

amendement Soutendijk en Korthals is de mogelijkheid om schadevergoedingen in geld te

vorderen uitgesloten en is er destijds geen uitzondering voor dergelijke verenigingen

opgenomen.

2.2 INVOERING EN EVALUATIE WET COLLECTIEVE AFWIKKELING

MASSASCHADE EN DE MOTIE DIJKSMA 2.2.1 INVOERING WET COLLECTIEVE AFWIKKELING MASSASCHADE

Vanaf de jaren vijftig tot en met de jaren zeventig zijn er in Nederland vrouwen geweest die

diëthylstilbestrol gebruikten, beter bekend als het DES-hormoon. Dit hormoon moest de kans

8 Kamerstukken II 1991/92, 22 486, nr. 3, p. 29. 9 Kamerstukken II 1991/92, 22 486, nr. 3, p. 30.

6

op miskramen en vroeggeboorten verkleinen. Naderhand bleek dat het DES-hormoon de kans

een breed scala aan ziektes voor zowel de moeder, als voor het kind, als voor het kleinkind

aanzienlijk vergrootten.10 Uit deze situatie bleek duidelijk dat er alsnog behoefte was aan een

mogelijkheid om schadevergoedingen in geld op collectieve wijze te vorderen. De wetgever

heeft de procedure van het DES-schadefonds dan ook aangegrepen om een algemeen

rechtskader te creëren dat massaschade collectief afwikkelt. Echter, de bezwaren uit 1994

waren onveranderd gebleven en de wetgever stond voor de uitdaging om een passend systeem

in te voeren, rekening houdende met de initiële bezwaren.

Dat dit een lastige exercitie voor de wetgever was ligt in het feit dat er verschillende soorten

massaschade te onderscheiden zijn. Ten eerste kan er een onderscheid gemaakt worden tussen

substantiële massaschade en strooischade. Bij substantiële massaschade is de individuele

schade dusdanig hoog dat een individuele actie een geschikt rechtsmiddel is. Bij de

tegenhanger, strooischade is dit juist niet het geval. De individuele schade bij strooischade is

zo klein dat het niet loont om een individuele actie te beginnen. Maar indien de individuele

schadebedragen bij elkaar worden opgeteld, er toch een wezenlijk bedrag uitkomt. 11 Ten

tweede kan de substantiële massaschade in twee verschillende categorieën worden verdeeld.

Enerzijds de gefixeerde massaschade, welke ontstaat als gevolg van een enkele gebeurtenis,

veroorzaakt door dezelfde initiële schadeveroorzaker. 12 Voorbeelden van gefixeerde

massaschade zijn de Bijlmerramp, de vuurwerkramp in Enschede en de brand in café Het

Hemeltje in Volendam. Deze vorm van schade staat ook wel bekend als rampschade en wordt

in de parlementaire geschiedenis aangehaald als ‘mass disaster accidents’. Anderzijds de

sluipende massaschade, welke ontstaat als gevolg van een reeks van gebeurtenissen die niet

vast omlijnd zijn in tijd en omvang. De schade veroorzaakt door het DES-hormoon is een

passend voorbeeld van sluipende massaschade. Deze vorm van schade staat ook bekend als

‘mass exposure accidents’.

Op 27 juli 2005 is de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (hierna: “WCAM”)

ingevoerd om een antwoord te bieden op deze problematiek in het algemeen, en op de DES-

10 http://www.desfonds.nl, geraadpleegd op 5 november 2014. 11 I.N. Tzankova, ‘Toegang tot recht bij massaschade’(diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2007, p. 2 en 3. 12 I.N. Tzankova, ‘Toegang tot recht bij massaschade’(diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2007, p. 3.

7

zaak in het bijzonder. De WCAM stelde een systeem in waar de personen die schade hebben

geleden (hierna: “Gedupeerde(n)”) collectief hun schade kunnen verhalen via een

overeenkomst. Dit doen zij door zich te verenigen en via de belangenbehartiger waarin zij

zich verenigd hebben met de schadeveroorzakende partij – of haar schadeverzekeraar - in

onderhandeling treden. Deze belangenbehartiger kan de vorm aannemen van een stichting of

een formele vereniging (hierna: “Belangenbehartiger”). Niet relevant is of deze stichting of

formele vereniging ad hoc is opgericht of dat deze al langer bestond. Indien de

onderhandelingen tussen de Belangenbehartiger en de aangesproken partij slagen, komen zij

tot een overeenkomst (hierna: “Overeenkomst”). Het Gerechtshof Amsterdam kan

vervolgens de Overeenkomst verbindend verklaren voor alle betrokken partijen. Dat wil

zeggen de aangesproken partijen en alle Gedupeerden, ook degene die niet bij de bij de

Overeenkomst betrokken zijn geweest. 13 Er is in deze procedure sprake van een opt out

mogelijkheid.14 Maak je als Gedupeerde gebruik van de opt out mogelijkheid dan kan je

alsnog een individuele procedure starten. Maak je hier geen gebruik van dan val je

automatisch onder de Overeenkomst en worden de eventuele lopende procedures op het

gebied van deze schade geschorst.15

Het voordeel van een dergelijke Overeenkomst is ten eerste dat de Gedupeerden zekerheid

krijgen over de hoogte van de schadevergoeding. Ten tweede hoeven de aangesproken

partijen maar één procedure te voeren in plaats van een veelvoud daarvan. Tevens weet deze

met het oog op de financiële zekerheid waar het aan toe is en kan de reputatieschade tot een

minimum beperkt blijven. Ten slotte is de maatschappij gebaat bij één procedure omdat het

de rechterlijke macht behoedt voor een vloedgolf aan procedures.16

2.2.2 EVALUATIE WET COLLECTIEVE AFWIKKELING MASSASCHADE

In 2008 is de WCAM geëvalueerd en heeft de Minister van Justitie en Veiligheid Hirsch

Ballin de bevindingen in een brief aan de Tweede Kamer gezonden.17 Uit de evaluatie kunnen

op hoofdlijnen drie conclusies worden getrokken.

13 Art. 7:908 lid 1 BW en art. 1013 lid 3 Rv. 14Art. 7:908 lid 2 BW 15Art. 1015 lid 1 Rv 16 Kamerstukken II 2003/04 29 414, nr. 3, p. 1. 17 Kamerstukken II 2008/09, 31 762, nr. 1.

8

Ten eerste de conclusie dat er een lacune in het systeem zit. Partijen worden geacht een

Overeenkomst met elkaar af te sluiten. Echter, wanneer partijen geen Overeenkomst bereiken,

voorziet de wet niet in een oplossing van dit probleem. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren indien

de aangesproken partij iedere aansprakelijkheid ontkent of partijen essentiële rechtsvragen of

feitelijke vragen anders beantwoorden.18 Indien dit het geval is, kan art. 3:305a BW alsnog

deels uitkomst bieden. Dit artikel kan niet gebruikt worden om collectieve schade in geld te

vorderen maar wel om een verklaring van recht te krijgen.19 Op deze manier kunnen partijen

uitsluitsel krijgen over de punten waar partijen in de fase van het opstellen van de

Overeenkomst niet uitkomen. Enerzijds is dit een voordeel omdat partijen toch kunnen door

onderhandelen. Anderzijds levert een gerechtelijke procedure vertraging op waar het systeem

van onderlinge onderhandelingen juist is geënt op het snel afwikkelen van de procedure door

middel van het bereiken van een Overeenkomst. Worden beide partijen het dan nog steeds

niet eens, dan voorziet de wet niet in een mogelijkheid om alsnog tot een efficiënte en

effectieve afwikkeling te komen.

Ten tweede concludeert de minister dat de WCAM breed inzetbaar is. Deze brede

inzetbaarheid ziet op het aantal rechtsgebieden waar de WCAM de afgelopen jaren was

ingezet. Ten tijde van de evaluatie waren er twee zaken middels de WCAM afgedaan, te

weten de DES-zaak en de Dexia-zaak. Een drietal zaken was in 2008 nog aanhangig, te weten

de Shell-zaak, de Vedior-zaak en de Vie D’or-zaak. Waar de DES-zaak 20 op

productaansprakelijkheid zag, zagen de Vie D’Or 21 , Shell 22 en Vedior 23 zaken op

ondernemings- en effectenrechtelijke leerstukken, en de Dexia-zaak 24 op financiële

18 Kamerstukken II 2008/09 31 762, nr. 1, p. 4. 19 De collectieve actie kan ingezet worden voor allerlei soorten rechtsvorderingen, zie ook: H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 69. 20 Gerechtshof Amsterdam 1 juni 2006, NJ 2006, 461. 21 Gerechtshof Amsterdam 29 april 2009, LJN: 2717. 22 Gerechtshof Amsterdam 29 mei 2009, NJ 2009, 506. 23 Gerechtshof Amsterdam 15 juli 2009, LJN: BI2691. 24 Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, NJ 2007, 427.

9

producten. Later zijn ook nog uitspraken geweest in de Converium25 en de World Online-

zaak26.

En ten slotte het feit dat art. 1015 Rv niet optimaal functioneerde. Dit artikel regelt de overlap

tussen de verbindend verklaring van de WCAM en eventuele individuele procedures. Deze

opt out regeling voorziet enkel in een schorsing van de procedure aangespannen door een

Belangenbehartiger en niet in de schorsing van procedures aangespannen door een

schadeveroorzakende partij. Daarnaast kunnen individuele procedures die beslecht worden

voordat er een Overeenkomt tot stand komt, tot een tegenstrijdige uitkomst leiden en

verwarring zaaien bij de overige Gedupeerden.27

Na evaluatie van de WCAM stelde de minister destijds in zijn brief de volgende

veranderingen voor:

- invoering van een preprocessuele comparitie waardoor partijen hulp van de

rechter konden inroepen bij de totstandkoming van een Overeenkomst;

- mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad waardoor

partijen op grond van rechtszekerheid eerder geneigd zijn een Overeenkomst af te

sluiten;

- aanpassing van de schorsingsregeling; en

- aanpassing van de terminologie.

Na deze evaluatie en een algemeen overleg is het echter stil geworden rond de ontwikkeling

van de WCAM. Wel is er een wetsvoorstel ingediend om het mogelijk te maken om

prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Dit wetsvoorstel is op dit moment al

goedgekeurd en ingevoerd.28

2.2.3 MOTIE DIJKSMA

Op 3 november 2011 werd de stilte doorbroken en is er tijdens de vaststelling van de

begrotingsstaten een motie ingediend door de leden Dijksma, Gesthuizen, Braakhuis en

25 Gerechtshof Amsterdam 22 november 2010, NJ 2010/683.

26 Gerechtshof Amsterdam 27 november 2009, NJ 2014/201. 27 Kamerstukken II 2008/09, 31 762, nr. 1, p. 5. 28 Stb. 2012, 65.

10

Verhoeven (hierna: “Motie Dijksma of Motie”). In deze Motie werd betoogd dat

consumenten op grote schaal schade lijden als gevolg van collectieve inbreuken op het

consumentenrecht. De indieners constateren dat de WCAM mogelijkheden biedt voor de

afwikkeling van massaschade maar dat deze mogelijkheid ontbreekt indien de

schadeveroorzakende partij niet bereid is om tot een schikking te komen. Een zelfde conclusie

als de conclusie die uit de evaluatie van de WCAM kwam.

Het doel van de Motie is dat er efficiënte en effectieve instrumenten geboden moeten worden

om het fundamentele recht van consumenten op schadevergoeding tot een realiteit te maken.

A contrario is dat op het moment van indiening volgens de indieners van de Motie niet het

geval. De regering wordt verzocht een stappenplan op te stellen om aan representatieve

belangenorganisaties het recht toe te kennen om schade collectief te verhalen door de WCAM

en het BW op dit punt aan te passen.29

Uit het verzoek in de Motie valt af te leiden dat de indieners willen dat zowel de WCAM –

neergelegd in Boek 7 BW en Titel 14 Rv – als het BW wordt gewijzigd. Onder de wijziging

van het BW valt dan de wijziging van het collectieve actierecht van art. 3:305a, 3:305b en

3:305c BW. De Motie is derhalve ook in twee afzonderlijke wetsvoorstellen opgenomen. In

de eerste plaats is de WCAM inclusief de Faillisementswet gewijzigd. Daarnaast ligt er nu

een voorstel om het collectieve actierecht uit het BW aan te passen.

2.3 WIJZIGING VAN DE WCAM IN BOEK 7 BW EN TITEL 14 RV

Op 19 oktober 2009 werd er in Nederland geschokt gereageerd op het faillissement van de

DSB Bank N.V. Deze van origine Noord-Hollandse bank verkocht hypotheken en

spaarproducten aan consumenten. Doordat de mogelijkheid aanwezig was dat de bank haar

zorgplicht tegenover haar consumenten had geschonden ontstond na faillissement een groot

aantal schadeclaims. Deze moesten in principe op de reguliere manier ter verificatie bij de

curator worden ingediend wat het faillissementssysteem onder druk zette. De behoefte om

ook vorderingen uit massaschade collectief af te wikkelen werd ook door de wetgever

29 Kamerstukken II 2011/12, 33 000 XIII, nr. 14.

11

opgemerkt. Net als in de DES-zaak werden verscheidene artikelen30 uit de Faillissementswet

ten behoeve van deze specifieke zaak aangepast.31

In 2013 is deze aanpassing inwerking getreden. 32 Naast de aanpassing van de

Faillissementswet is een aantal technische verbeteringen doorgevoerd, zo is de wettelijke

mogelijkheid tot preprocessuele comparitie ingevoerd in art. 1018a Rv alsmede een

waarborgseis in art. 3:305a BW voor Belangenbehartigers in collectieve acties.

De preprocessuele comparitie is ingevoerd omdat er behoefte bestond aan maatregelen ter

vergroting van de onderhandelingsbevoegdheid. Deze behoefte was al kenbaar geworden

tijdens de evaluatie in 2008. Door de invoering van het nieuwe art. 1018a Rv is het mogelijk

geworden de rechter eerder in het onderhandelingsproces te betrekken. De

Belangenbehartigers of de aangesproken partijen kunnen een verzoekschrift indienen bij de

rechtbank om een preprocessuele comparitie te verzoeken. De rechter heeft tijdens een

dergelijk zitting tot taak de partijen te ondersteunen in hun onderhandelingsproces, hij heeft

een begeleidende en faciliterende rol.33

Tot slot is er een waarborgtoets ingevoerd. De Belangenbehartigers moeten kunnen aantonen

dat zij de belangen van hun Gedupeerden ‘voldoende waarborgen’. Deze eis is in de wet

opgenomen als antwoord op de sterke opkomst van claimkantoren. De wetgever constateerde

dat het aantal ad hoc opgerichte claimkantoren sterk is gegroeid de afgelopen jaren. Deze

kantoren kunnen zich op een grote groep Gedupeerden richten, maar doen dit vaak juist ook

op specifieke groepen Gedupeerden. De wetgever wil claimkantoren die louter commercieel

gedreven zijn op deze wijze ontmoedigen. De eis dat de belangen van de Gedupeerde

‘voldoende gewaarborgd’ zijn, wordt voor de collectieve actie opgenomen in art. 3:305a BW

en voor de WCAM in art. 7:907 lid 3 sub e BW.34 Het identieke vereiste kan in de twee zeer

verschillende regelingen anders uitvallen.

30 Meer specifiek, de artikelen 26, 110, 138, 179, 180, 183 en 186 van de Faillisementswet. 31 Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 7. 32 Stb. 2013, 255. 33 Kamerstukken II 2011/12 33 126, nr. 3, p. 1 en 26. 34 Kamerstukken II 2011/12 33 126, nr. 3, p. 5 en Kamerstukken II 2011/12 33 126, nr. 3 bijlage ‘Notulen van de 138e Vergadering van de Adviescommissie voor Burgerlijk Procesrecht van 23 maart 2011’.

12

In het regime voor collectieve acties is het van belang dat de Belangenbehartiger van goede

kwaliteit is om de Gedupeerde voor de rechter naar behoren bij te staan. De kwaliteit van de

Belangenbehartiger bepaalt immers voor een groot deel de uitkomst van de procedure.

Daarentegen is het bij de WCAM-procedure van belang dat de Overeenkomst die verbindend

verklaard wordt deugdelijk is. Op basis van art. 7:907 lid 3 sub f jo. lid 1 BW wijst de rechter

het verzoek tot verbinding verklaring af indien de Belangenbehartiger niet voldoende

representatief is. Echter, indien er een deugdelijke overeenkomst voor de rechter ligt maakt de

kwaliteit van de Belangenbehartiger eigenlijk niet meer uit. Art. 7:907 lid 3 BW vangt aan

met de tekst ‘De rechter wijst het verzoek af indien’, dit is een dwingende bepaling voor de

rechter. Echter, als de rechter een deugdelijke en voor de Gedupeerden gunstige

overeenkomst voor zich heeft, is de kwaliteit van de Belangenbehartiger in principe niet

belangrijk.

Indien de belangen van de Gedupeerden onvoldoende zijn gewaarborgd, kan dit – afhankelijk

van de procedure – tot verschillende uitkomsten leiden. In geval van een collectieve actie

wordt de Belangenbehartiger door de rechter niet ontvankelijk verklaard. In geval van een

WCAM-procedure wordt het verzoek afgewezen in plaats van niet-ontvankelijk verklaard. De

reden hiervoor ligt in het feit dat een WCAM-procedure door twee partijen een verzoek wordt

ingesteld. Indien er al een overeenkomst ligt, is het moeilijk voor te stellen dat deze als

gevolg van niet-ontvankelijkheid niet aan de rechter voorgelegd zou mogen worden.35

De aanpassing van de Faillissementswet ziet erop dat de vorderingen waarop schuldeisers

krachtens een door de curator gesloten WCAM-overeenkomst aanspraak maken, niet meer ter

verificatie in hoeven te dienen.36 Voor deze wijziging kon de curator ook een Overeenkomst

ter afwikkeling van massaschade afsluiten met Belangenbehartigers. Echter, de Gedupeerden

moesten dan alsnog de vordering die voortvloeide uit de Overeenkomst ter verificatie

indienen. De nadelen die hieraan kleven zijn de mogelijkheid tot betwisting van de vordering

en een eventuele renvooiprocedure. 37 Na de deze wetswijziging kan de curator in een

faillissement een Overeenkomst sluiten en de rechten die daar uit voortvloeien hoeven niet

35 Kamerstukken II 2011/12 33 126, nr. 3 bijlage ‘Notulen van de 138e Vergadering van de Adviescommissie voor Burgerlijk Procesrecht van 23 maart 2011’, p. 3.

36 Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 27. 37 Art. 122 Fw

13

meer ter verificatie ingediend te worden. Deze vorderingen komen dan direct op de

uitdelingslijst te staan.38 De WCAM-procedure vervangt als het ware de verificatieprocedure

en daarmee ook diens functies. De Overeenkomst moet derhalve vaststellen voor welk bedrag

de vordering gewaardeerd moet worden. De rechter die de Overeenkomst verbindend

verklaard moet toezien op de aanwezigheid van voldoende waarborgen zodat Gedupeerden

hun recht kunnen verwerkelijken.39

2.4 VOORONTWERP WETSVOORSTEL 31.762 INZAKE COLLECTIEVE ACTIE IN

HET BW

Nu het eerste gedeelte van de Motie Dijksma is uitgevoerd en de wijziging van de WCAM in

werking is getreden, rest enkel het tweede gedeelte nog. De aanpassing van de collectieve

actie in het Burgerlijk Wetboek. Met deze aanpassing streeft Minister Opstelten naar een

balans tussen het belang van gedupeerden om hun rechten te kunnen verwezenlijken en het

belang van de aangesproken partijen om beschermd te worden tegen ongefundeerde of

lichtvaardige massaclaims. 40 Het doel van het wetsvoorstel is het bevorderen van een

efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade en het voorkomen van een

ongewenste claimcultuur. Momenteel is de internetconsultatieprocedure van het wetsvoorstel

gesloten en de Raad van de rechtspraak heeft een advies afgegeven waarin het zich negatief

uitspreekt over het voorontwerp van het wetsvoorstel.41 De meest opmerkelijke verandering

die voorgesteld wordt, is de afschaffing van het verbod van art. 3:305a lid 3 BW, het verbod

op het vorderen van collectieve schadevergoeding in geld, zie het voorontwerp van

wetsvoorstel 31.762 in Bijlage 1. Waar het verbod twintig jaar geleden expliciet in de wet

werd opgenomen, wordt het nu juist afgeschaft.

De bezwaren die destijds tegen de invoering van een collectief schadevergoedingsrecht in

geld bestonden, bestaan nog steeds. De elementen van causaliteit, eigen schuld en de omvang

van de schade blijven een individueel karakter houden. De regeling wordt gepresenteerd als

38 Kamerstukken II 2011/12 33 126, nr. 3, p. 7 en 8. 39 Kamerstukken II 2011/12 33 126, nr. 3, p. 28. 40 De informatie waarop ik mij baseer is afkomstig uit Kamerstukken II 2013/2014, 31 762, nr. 3 en de twee bijlagen bij deze brief, de consultatieversie juli 214 van de ‘memorie van toelichting’ en de consultatieversie juli 2014 van het ‘voorontwerp van wet’. 41 Kamerstukken II 2013/14 31 762, nr. 3.

14

een ‘stok achter de deur’ indien een der partijen niet onderhandelingsbereid is. Maar de

regeling kan ook gezien worden als voorfase voor de WCAM. 42 Dit omdat ook deze

procedure uiteindelijk tot doel heeft te komen tot een overeenkomst – in dit geval een

vaststellingsovereenkomst – die uiteindelijk algemeen verbindend verklaard kan worden door

de rechter. Deze verbindendverklaring kan via het systeem van de WCAM lopen. Voor een

verheldering van de regeling, zie Bijlage 2.

Deze collectieve schadevergoedingsprocedure wordt gestart indien de initiële WCAM-

procedure vastloopt omdat partijen niet onderhandelingsbereid zijn en bestaat uit een aantal

stappen. Het vastlopen van een WCAM-procedure is geen ingangseis om een collectieve

schadevergoedingsprocedure te beginnen. Maar voordat de rechter een comparitie beveelt

moeten partijen zich wel voldoende hebben ingezet om een collectieve schikking tot stand te

brengen. Het uitgangspunt van de collectieve schadevergoedingsprocedure is gericht op de

totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst tussen partijen, ongeacht of de bedoeling

van partijen is om daarna nog een verbindendverklaring op grond van de WCAM te

verzoeken.43 Ten eerste wordt er getoetst of de Belangenbehartiger wel ontvankelijk is. Indien

deze ontvankelijk is, wordt als tweede de aansprakelijkheid van de aangesproken partij

vastgesteld. Indien ook de aansprakelijkheid vaststaat, kan de rechter een comparitie gelasten

om een collectieve vaststellingsovereenkomst tussen partijen te bewerkstelligen. Indien dit

mislukt, kan de rechter partijen verwijzen naar een mediator. Is na alle inspanningen van

partijen nog steeds geen overeenkomst bereikt, dan stelt de rechter de regeling voor

collectieve schadeafwikkeling zelf vast. Deze regeling werkt niet algemeen verbindend voor

alle partijen maar enkel voor de partijen die door middel van een opt in zich in de procedure

hebben gevoegd.44

De wetgever heeft niet zonder meer de deur open willen zetten naar collectieve

schadevergoedingsprocedures. De voorgestelde wet voorziet in een drietal waarborgen, te

weten strengere ontvankelijkheidseisen voor de Belangenbehartiger, aanvullende criteria met

betrekking tot de absolute competentie van de Nederlandse rechter en een rechtbank in

Nederland die de relatieve competentie houdt.

42 Kamerstukken II 2013/14 31 762, nr. 3 p. 7.

43 Kamerstukken II 2013/14 31 762, nr. 3 p. 36. 44 Kamerstukken II 2013/14 31 762, nr. 3 p. 10 en 11.

15

Er gelden zwaardere ontvankelijkheidseisen voor de Belangenbehartiger indien deze een

collectieve schadevergoedingsprocedure wil starten. Dit zijn aanvullende eisen op de

algemene ontvankelijkheidseisen die voor de collectieve actie opgenomen zijn in art. 3:305a

lid 1 en 2 BW. Deze waarborg met betrekking tot de strengere ontvankelijkheidseisen zal ik

uitwerken in hoofdstuk 3.

Wil de Nederlandse rechter de rechtsmacht hebben om over het geschil te oordelen dan moet

er aan één van de drie vereisten uit art. 3:305a lid 6 BW zijn voldaan. Oftewel de

aangesproken partij heeft haar woonplaats of gebruikelijke verblijfplaats in Nederland, het

merendeel van de Gedupeerden heeft zijn gewone verblijfplaats in Nederland of de

gebeurtenissen waarop de rechtsvordering betrekking heeft hebben in Nederland

plaatsgevonden.

De rechtbank die bevoegd is, is de rechtbank Midden-Nederland/te Den Haag. Dit is frappant

aangezien het Gerechtshof in Amsterdam bevoegd is om kennis te nemen van WCAM-

procedures.45 De waarborgen met betrekking tot de absolute en relatieve competentie zullen

in hoofdstuk 4 aan bod komen.

45 Art. 1013 lid 3 Rv.

16

3 MATERIËLE WAARBORGEN BINNEN HET COLLECTIEVE ACTIERECHT EN DE WET COLLECTIEVE AFWIKKELING MASSASCHADE

3.1 INLEIDING Met de invoering van wetsvoorstel 31.762 inzake de collectieve actie zullen de Gedupeerden

tal van verschillende wegen kunnen bewandelen om schadevergoeding te vorderen. Ik maak

een onderscheid op hoofdlijnen waar drie verschillende instrumenten te onderscheiden zijn.

Ten eersten het verkrijgen van een verklaring voor recht door middel van een collectieve actie

en op basis daarvan een collectieve vaststellingsovereenkomst bereiken. Ten tweede het

sluiten van een Overeenkomst en die Overeenkomst verbindend laten verklaren via de

WCAM-procedure. En ten derde de weg van de collectieve schadevergoedingsovereenkomst

te bewandelen en op die manier overeenstemming bereiken over de te betalen schade. Het

verschil tussen de WCAM-procedure en de collectieve schadevergoedingsovereenkomst ligt

in het gegeven dat aan het einde van de collectieve schadevergoedingsprocedure de rechter

een uitspraak kan doen. De WCAM-procedure is geënt op het bereiken van een overeenkomst

tussen partijen zonder tussenkomst van een rechter.

Gedupeerden hebben tal van verschillende wegen om hun schade te verhalen omdat deze

instrumenten gecombineerd kunnen worden. Bijvoorbeeld kan een verklaring voor recht

voortvloeiend uit een collectieve actie de laatste bouwsteen zijn voor een overeenkomst.

Indien partijen er samen in een WCAM-procedure niet uitkomen, kan de rechter op basis van

art. 1018g lid 4 Rv zelf een regeling voor collectieve schadeafwikkeling vaststellen. Volgend

op deze overeenkomsten kan weer een WCAM-procedure gestart worden om de een

algemeen verbindend verklaring te verkrijgen. Het voordeel van een dergelijke verbindend

verklaring is dat het opt out systeem van de WCAM van toepassing is in plaats van het opt in

systeem van de collectieve schadevergoedingsprocedure uit art. 1018g lid 6 Rv. Door de

regeling van de rechter voor de collectieve schadeafwikkeling alsnog via de WCAM-

procedure verbindend te laten verklaren, is de kans groot dat deze voor een grotere groep

Gedupeerden geldt. Er kan ook nog een collectieve schadevergoedingsprocedure gestart

worden indien er ook al een collectieve actie is ingesteld en daar een uitspraak op is

geweest.46

46 Kamerstukken II 2013/14 31 762, nr. 3, p. 10.

17

In de wetsgeschiedenis komt helder naar voren dat de wetsgever de voorkeur geeft aan

onderlinge onderhandelingen zonder de tussenkomst van een rechter. Voor het overige kan er

dus veel gecombineerd worden. Het tot stand komen van een overeenkomst en het verkrijgen

van een schadevergoeding door de Gedupeerde is het hoogste doel. Het invoeren van een

systeem dat dit tot werkelijkheid maakt is daarmee het doel van de wetgever. Zie voor de

combinatie van mogelijkheden ook Bijlage 1.

Sinds 1994 is de wetgever op zoek naar een passend systeem waarin consumenten hun recht

kunnen verwezenlijken indien zij schade lijden door inbreuken op het consumentenrecht. Dit

heeft uiteindelijk geleid tot de invoering van de WCAM met als doel om geen vechtcultuur te

creëren tussen partijen. Maar juist om een meer harmonieus systeem te introduceren waar

partijen al met elkaar om de tafel zitten voordat de zaak kan escaleren. De wetgever stelt dat

de balans tussen de belangen van de aangesproken partijen en de belangen van de

Gedupeerden steeds in het oog gehouden moet worden.47 De consument gaat als gevolg van

de Motie een sterkere positie krijgen in de wet. Om de aangesproken partijen te beschermen

tegen lichtzinnige en frauduleuze schadevorderingen en de balans te behouden zijn er een

aantal waarborgen ingesteld. Van deze waarborgen is het systeem van onderhandelingen een

zeer belangrijke.48

Hierna zal ik de instrumenten die de Gedupeerde heeft om zijn schade te verhalen verder

bespreken. Dit zal ik niet doen aan de hand van het onderscheid tussen de drie

schadevarianten, maar aan de hand van de waarborgen die de wetgever heeft ingesteld.49 Aan

de hand van deze waarborgen zal proberen het systeem en haar valkuilen te bespreken.

3.2 ONTVANKELIJKHEID Indien een Belangenbehartiger ontvankelijk wil zijn in een procedure bij de rechter, dan moet

deze wel ontvankelijk verklaard worden. Aan de ontvankelijkheid in de collectieve actie, de

WCAM-procedure en de collectieve schadevergoedingsprocedure worden verschillende eisen

gesteld.

47 Kamerstukken II 2008/09 31 762, nr. 1, p. 3.

48 Kamerstukken II 2013/14 31 762, nr. 3, p. 1 en 2. 49 Kamerstukken II 2013/14 31 762, nr. 3, p. 1.

18

Indien een Belangenbehartiger een WCAM-procedure wil starten gelden de volgende

vereisten uit art. 7:907 BW:

- een stichting of formele vereniging die een overeenkomst sluit ten behoeve van

de belangen van andere personen, mits zij die volgens hun statuten behartigen; en

- voldoende representatief is ter zake van de belangen van de personen ten behoeve

van wie de overeenkomst is gesloten.

Indien een Belangenbehartiger een collectieve actie wil beginnen moet hij aan een tweetal

eisten voldoen. De eisen genoemd in art. 3:305a lid 1 en 2 BW, te weten:

- een stichting of formele vereniging die een actie instelt ter bescherming van

gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen

namens haar statuten behartigt; en

- de belangen van de personen ten behoeve van wie de vordering is ingesteld

voldoende worden gewaarborgd.

De collectieve schadevergoedingsprocedure staat net als de collectieve actie in art 3:305a

BW. Echter, gelden er voor de collectieve schadevergoedingsprocedure een aantal

aanvullende eisen naast de ontvankelijkheidseisen uit de leden 1 en 2. Dit zijn naar mijn

mening nog een zestal vereisen waar aan moet worden voldaan.50 Enerzijds drie formele

ontvankelijkheidseisen en anderzijds drie inhoudelijk ontvankelijkheidseisen. De aanvullende

vereisten waaraan een Belangenbehartiger moet voldoen wil deze een collectieve

schadevergoedingsprocedure starten, luiden als volgt:

- de stichting of vereniging moet voldoende deskundig zijn;

- de belangen waarvoor hij opkomt op zorgvuldige wijze behartigen;

- de belangen en door middel van overleg daadwerkelijk getracht hebben het

gevorderde te bereiken;

- de rechtsvragen en feitelijke vragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn;

- de groep van voldoende omvang is; en

- er geen andere effectieve en efficiënte mogelijkheden zijn waardoor de schade

vergoed kan worden.

50 Art. 3:305a lid 5 BW

19

Opvallen is dat voor deze drie procedures verschillende ontvankelijkheidseisen gelden. Met

name het verschil tussen de collectieve actie en de WCAM-procedure. Dit verschil kan

verklaard worden door de aard van de procedures dus totaal verschillend is. Indien de gang

naar de rechter gemaakt wordt moet de Belangenbehartiger de belangen van de Gedupeerden

voldoende waarborgen. Maar wanneer er in onderhandeling wordt getreden in een WCAM-

procedure moet de Belangenbehartiger voldoende representatief zijn als het gaat om het

behartigen van de belangen van de Gedupeerden.

De ontvankelijkheidseisen worden door de wetgever gepresenteerd als waarborg tegen

oneigenlijk gebruik. Het doel van de waarborgen is het beschermen van de aangesproken

partijen tegen frauduleuze claimkantoren en blackmail settlements. Dit is een verschijnsel

waarbij de aangesproken partijen vaak weinig tot niets te verwijten valt, maar waar zij wel

een schikking treffen om een kostbare procedure of reputatieschade te voorkomen. Frappant

is hier dat in de WCAM-procedure waar er geen rechter in de procedure voorkomt, daar juist

geen strenge waarborg eisen bestaan. De aanvullende eis – dat de Belangenbehartiger

voldoende representatief moet zijn – ziet op de belangen van de Gedupeerde, zo blijkt uit de

memorie van toelichting.51 De Minister stelt daarin dat de binding aan de Overeenkomst voor

de Gedupeerden een zo vergaan rechtsgevolg heeft dat een dergelijke eis op zijn plek is. Uit

deze visie wordt duidelijk dat deze waarborg ziet op het beschermen van Gedupeerden tegen

frauduleuze en ondeskundige Belangenbehartigers.

Daarentegen is er bij de collectieve actie in art. 3:305a lid 1 en 2 BW juist wel rekening

gehouden met de belangen van de aangesproken partij. In de memorie van toelichting is

duidelijk gekozen om af te wijken van het equivalent in art. 7:907 lid 3 BW. Echter, omdat de

term representatief een open norm is die onvoldoende omlijnd en uitgekristalliseerd is, is er

gekozen voor het minder omvattende ‘voldoende gewaarborgd’, dat de lading ook dekt.52 De

rechter heeft door middel van deze eis een handvat om kritisch te oordelen over de motieven

van de Belangenbehartiger voor het instellen van deze actie. Bij de collectieve actie kan de

rechter de motieven van de Belangenbehartiger dus op grond van art. 3:305a lid 1 en 2 BW

toetsen.

51 Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 6. 52 Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 6 en Kamerstukken II 2011/12 33 126, nr. 3 bijlage ‘Notulen van de 138e Vergadering van de Adviescommissie voor Burgerlijk Procesrecht van 23 maart 2011’.

20

In een collectieve schadevergoedingsprocedure wil de wetgever nog een stap verder gaan.

Indien een Belangenbehartiger de procedure uit Titel 14A Rv wil beginnen moet hij aan zes

extra vereisten voldoen. 53 Door het verbod uit art. 3:305a lid 3 BW te schrappen en de

collectieve schadevergoeding toe te staan, wil de wetgever daarvoor in de plaats wel een met

waarborgen omkleed systeem invoeren. Zo wil de wetgever voorkomen dat bedrijven in

Nederland blootstaan aan een onuitputbare stroom van schadeclaims.

Echter, in art. 3:305a lid 2 en lid 5 onder e BW wordt ook gesteld dat de Belangenbehartiger

niet ontvankelijk is indien deze onvoldoende heeft getracht om het gevorderde door overleg te

behalen, een inspanningsverplichting. Voordat een aangesproken partij wordt ‘beschermd’

door de waarborgen van art. 3:305a BW, moet er onderhandeld worden. Dit betekent dat dat

elke collectieve actie tot het verkrijgen van schadevergoeding begint met de WCAM-

procedure. Daar gelden dan de eisen van de WCAM-procedure, het ‘voldoende

representatief’ zijn van de Belangenbehartiger. De waarborg die ziet op het beschermen van

de belangen van de Gedupeerden. Zodra partijen dan verder komen in het

onderhandelingsproces dan wordt de aangesproken partij meer beschermd tegen fraudeleuze

claimkantoren en blackmail settlements. Echter, dit is ook het moment dat er een rechter bij

de procedure wordt betrokken die gaat oordelen over de aansprakelijkheid van de

aangesproken partij.

Juist in de onderhandelingsfase waar de rechter nog niet betrokken is bij het proces moeten de

schadeveroorzakende partijen beschermd worden tegen blackmail settlements en andere

frauduleuze praktijen. Op dat punt moet de wetgever waarborgen instellen, dit is immers het

startpunt van de procedure. Indien bedrijven aan de beurs genoteerd zijn kan juist in die eerste

fase de beeldvorming in de media invloed hebben op bijvoorbeeld de beurskoers en reputatie

van dat bedrijf. Echter, ook bij niet beursgenoteerde bedrijven kan de reputatieschade groot

zijn. Maar het gebruik van de media wordt door de wetgever juist als aanknooppunt genoemd

om de representativiteit van de Belangenbehartiger vast te stellen.54

De wetgever heeft de waarborgen zo ontworpen dat aangesproken partijen beschermd worden

tegen procedures bij een rechter. Echter, op het moment dat er nog geen rechter aan te pas

komt om een onafhankelijke toets uit te voeren over de onrechtmatigheid, staat de deur voor

53 Art. 3:305a lid 5 BW 54 Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 15.

21

Belangenbehartigers ver open. Zodra een rechter zich met de onderhandelingen bemoeit

moeten Belangenbehartigers aan ontvankelijkheidseisen voldoen.

3.3 GEFASEERDE TOETSING VAN DE GEMEENSCHAPPELIJKE EN INDIVIDUELE

ASPECTEN Het was tot op heden niet mogelijk om schade collectief te vorderen bij een rechter. Bij de

invoering van het collectieve actierecht is de reden daarvoor opgevoerd door de Tweede

Kamerleden Soutendijk en Korthals. In hoeverre een persoon, jegens wie onrechtmatig zou

zijn gehandeld, daardoor schade heeft geleden, kan slechts individueel beantwoord worden,

en leent zich in algemene niet voor een collectieve vordering.55 De bezwaren die daar uit

voortvloeien dat de vragen met betrekking tot het causale verband, het leerstuk van eigen

schuld en de omvang van de schade bestaan ook nog steeds. Een veel gehoord argument bij

het systeem van de WCAM-procedure is dat er geen inhoudelijke toetsing door een rechter

aan te pas komt. Men kon een collectieve actie starten en met die verklaring van recht om

daarna door te onderhandelen. De wetgever stelt nu een systeem voor waar de rechter wel zal

toetsen aan inhoudelijke gronden.

Het wetsvoorstel bouwt voort op de voorgestelde procedure die in juni 2012 in een brief aan

de Tweede Kamer is gezonden (hierna: “Brief”).56 Hierin zet Minister Opstelten uiteen hoe

de procedure in twee verschillende fasen opgesplitst kan worden. In fase een komen de

gemeenschappelijke vragen aan de orde (hierna: “Fase I”), waar de tweede fase zich meer

concentreert op de individuele vragen (hierna: “Fase II”). Dit heeft zich vertaald in de

stapsgewijze aanpak van de wetgever die vier stappen introduceert.57

In stap een spreekt de rechter zich uit over de ontvankelijkheid van de Belangenbehartiger. In

de tweede stap spreekt de rechter zich uit over de onrechtmatigheid van het handelen van de

aangesproken partij. Stap drie houdt in dat de rechter een comparitie beveelt. In de vierde en

de laatste stap beveelt de rechter overlegging van een voorstel voor een collectieve

55 Kamerstukken II 1993/94, 22 486, nr. 15. 56 Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 6. 57 In de memorie van toelichting wordt in het algemene deel van vier stappen gesproken en in het artikelsgewijze deel van vijf stappen. Dit komt omdat in deze laatste mediation ook nog als stap wordt gezien. Omdat deze stap optioneel is en naar het oordeel van de rechter wordt uitgevoerd of overgeslagen, zal ik hier van vier stappen spreken.

22

overeenkomst en kan aan de hand daarvan een regeling vaststellen. Als we de twee-fasen-

aanpak uit de Brief aanhouden dan bestaat Fase I uit de stappen een en twee en bestaat Fase II

uit de stappen drie en vier.

3.3.1 FASE I De Brief stelt dat in Fase I de partijen hun debat kunnen beperken tot de gemeenschappelijke

vragen. Ook wordt bepaald of de Belangenbehartiger ontvankelijk en de rechter competent is,

maar ook of de gedraging van de aangesproken partij onrechtmatig was. De rechter kan in

deze fase ook beslissen over eventuele andere rechtsvragen en feitelijke vragen. Maar enkel

indien het antwoord daarop kan bijdragen aan de totstandkoming van een collectieve

schikking. 58 Voorbeelden hiervan zijn de causaliteit, eigen schuld of verjaring, mits deze

vragen niet slecht op individuele basis te beantwoorden zijn.59

De wetgever stelt, overeenkomstig de Brief, dat er in Fase I enkel gemeenschappelijke

rechtsvragen en feitelijke vragen beantwoord worden.60 Het komt mij dan vreemd voor dat de

rechter in deze fase ook over vraagstukken als causaliteit en eigen schuld kan beslissen. De

memorie van toelichting bij de invoering van dit stelsel trekt hier een parallel met een eerder

arrest, het aandelenlease arrest.61 In deze zaak uit 2009 is er een proefprocedure gevoerd,

waar de uitkomt als precedent ging gelden voor soortgelijke geschillen. In deze zaak heeft de

Hoge Raad beslist dat “in individuele gevallen niet onbeperkte mate kan worden

geabstraheerd van de omstandigheden van het geval, [...], de wijze waarop dit is aangeboden

en de persoonlijke omstandigheden van de afnemer” 62 . De Hoge Raad gaat, onder dit

voorbehoud, wel in op de rechtsvragen van partijen in die procedure en formuleert hier

richtgevende handreikingen over. De minister ziet een dergelijke benadering voor zich

wanneer de rechter zich buigt over de rechtsvragen en feitelijke vragen die partijen hebben.

3.3.2 FASE II Indien partijen na Fase I nog niet tot een overeenkomst zijn gekomen, gaat de volgende fase

in. Let wel dat deze enkel ingaat indien partijen zich voldoende hebben ingezet voor de

58 Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, p. 10. 59 Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 6, p. 3. 60 Art. 1018e lid 6 Rv. 61 Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, p. 39 en Hoge Raad 5 juni 2009, LJN BH2815. 62 Hoge Raad 5 juni 2009, LJN BH2815, r.o. 4.4.

23

totstandkoming van een overeenkomst. In deze fase komen de vragen aan de orde met

betrekking tot de omvang van de schade , de schadevergoedingsverplichting en de indeling

van de schadecategorieën. In Fase II worden de stappen drie (comparitie) en vier (vaststelling

regeling door de rechter) doorlopen. In deze comparitie wordt onder leiding van de rechter

geprobeerd een overeenkomst tot stand te brengen. De rechter kan dan inventariseren welke

geschillen er nog in de weg staan aan een overeenkomst. Indien een beslissing over deze

geschillen kan bijdragen aan het bereiken van een overeenkomst, dan kan de rechter daarover

uitspraak doen. In de vierde stap neemt de rechter een besluit als partijen er zelf niet

uitkomen.

Waar er in Fase I over de gemeenschappelijke vragen beslist kan worden, wordt er in Fase II

over de individuele vraagstukken beslist. Bij de comparitie (stap drie) hebben partijen weer de

mogelijkheid om hun rechtsvragen en feitelijke vragen voor te leggen aan de rechter.63 Als we

de Brief van de minister volgen kunnen partijen in deze fase uitsluitsel krijgen over de

omvang van de schade, causaliteit, schadevergoedingsverplichting en de indeling van de

schadecategorieën. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de rechter juist antwoord moet

geven op deze vragen omdat het van belang kan zijn voor de indeling van de

schadecategorieën. De voorbeelden die gegeven worden zijn de vragen met betrekking tot

verjaring en de mate van eigen schuld. De uitkomst van deze vragen bepaalt dan in welke

categorie een Gedupeerde valt. Hieruit valt af te leiden dat het individuele element in Fase II

ziet op de categorisering van de Gedupeerden. Nadat Gedupeerden ingedeeld zijn in een

schadecategorie wordt de schade volgens de kenmerken van de categorie vastgesteld.

Mr. A. Ch. H. Franken maakt in zijn artikel een analyse over de rechtsbetrekking tussen de

efficiëntie en de effectiviteit. Franken stelt dat de individuele belangen en mogelijk onderling

conflicterende belangen van de partijen in de handen van de rechter legt, en het resultaat zal

zijn wat deze hiervan kan maken. 64 Franken stelt dat is zeker efficiënt is maar plaatst

vraagtekens bij de effectiviteit. Hij stelt dat de US Supreme Court in 1997 heeft beslist dat

een collectieve schadevergoedingsprocedure niet afgewikkeld kon worden. Het argument wat

hiervoor werd gegeven luidde als volgt:

“The predominance criterion is not satisfied by class members’ shared experience of asbestos

exposure, given the greater number of questions peculiar to the several categories of class

63 Art. 1018f lid 5 jo. lid 3 Rv 64 A. Ch. H. Franken, “Effectief en efficient” AV&S 2014-13.

24

members, and to individuals within each category, and the significance of those uncommon

questions”.65

Franken stelt dat er naar aanleiding van deze uitspraak de collectieve

schadevergoedingsprocedures in Amerika niet meer van de grond komen. Het voorgestelde

Nederlandse systeem dat sterk geïnspireerd is op het Amerikaanse systeem. 66 Echter, de

Amerikaanse rechter heeft de indeling in schadegroepen bij met name letselschade en

productaansprakelijkheid67 dit systeem al onbevredigend bevonden. Op grond van redenen

die overeen komen met de bezwaren die gesteld zijn in het amendement van de Tweede

Kamerleden Soutendijk en Korthals68 in 1993 ook al gesteld zijn. Namelijk dat collectieve

schadevergoedingsprocedures zich niet lenen voor de individuele vraagstukken. In Nederland

de vraagstukken van causaliteit, eigen schuld en de omvang van de schade.

Gelet op het bovenstaande kom ik tot de conclusie dat met de invoering van Fase II, de

wetgever de inhoudelijke toetsing van het individuele aspect in het voorgestelde systeem

onvoldoende heeft gewaarborgd.

65 US Supreme Court 25 June 1997, Amchem Products, Inc. v. Windsor et al., 521US591. 66 I.N. Tzankova, “Funding of Mass Disputes: Lessons From the Netherlands”, Journal of Law, Economics and Policy 2012, p. 562. 67 A. Ch. H. Franken, “Effectief en efficient” AV&S 2014-13. 68 Kamerstukken II 1993/94, 22 486, nr. 15.

25

4 FORMELE WAARBORGEN BINNEN HET COLLECTIEVE ACTIERECHT EN DE WET COLLECTIEVE AFWIKKELING MASSASCHADE

4.1 INLEIDING De wetgever is van mening dat het verbod op schadevergoedingen uit art. 3:305a lid 3 BW

niet zomaar afgeschaft kan worden. Om eerdere bezwaren te ondervangen en aangesproken

partijen te beschermen tegen frauduleuze schadeclaims heeft de wetgever een aantal

waarborgen ingesteld. Enkele waarboven heb ik besproken in hoofdstuk 3. Daarnaast wordt

de voorgestelde procedure neergelegd in Titel 14A als belangrijke waarborg aangemerkt.69 De

stapsgewijze aanpak moet recht doen aan de complexiteit van de collectieve

schadevergoedingen. Waar de procedure als geheel als waarborg geldt, heeft de wetgever

gepoogd om in de procedure een aantal waarborgen neer te leggen.

4.2 ABSOLUTE EN RELATIEVE COMPETENTIE In de voorgestelde stapsgewijze aanpak begint de rechter in Fase I bij de de vaststelling van

de rechtsmacht van de rechter en de vaststelling van de onrechtmatigheid. Voorafgaand aan

een inhoudelijke toets door de rechter moeten eventuele verweren tegen de rechtsmacht

gevoerd worden. Indien een dergelijk verweer niet wordt gevoerd kan de rechter dit ook

ambtshalve toetsen. De reden dat dit verweer aan het begin van de procedure wordt gevoerd is

omdat de wetgever niet wil dat Nederland een aantrekkingskracht krijgt op buitenlandse

claimvehikels.70 Ik zal in deze paragraaf de absolute competentie respectievelijk de relatieve

competentie van de rechter bespreken.

4.2.1 ABSOLUTE COMPETENTIE De Nederlandse rechter baseert zijn rechtsmacht voor verschillende personen op verschillende

bronnen. Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen Nederlandse personen, personen uit

de Europese Unie of Europees Economische Ruimte (hierna: “EER”) en personen uit derde

landen. Voor de personen uit de Europese Unie gelden de regels uit de Brussel Verordening71

69 Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, p. 2.

70 Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, p. 38. 71 Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, met Protocol en Gemeenschappelijke Verklaring; Brussel, 27 september 1968.

26

en de Brussel I Verordening72 (hierna: “Brussel I”). Brussel I heeft de Brussel Verordening

vervangen voor de Europese landen, maar deze geldt nog wel voor de overzeese gebieden van

Europese lidstaten. Voor de personen uit landen van de EER geldt de Lugano Conventie73.

Voor puur nationale aangelegenheden gelden voor Nederlandse personen de regels uit het

Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering. Voor personen uit derde landen, dus andere

landen dan de Europese Unie of Europees economische ruimte gelden de regels uit het

Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering ook.

De Europese regels uit Brussel I gelden voor alle personen woonachtig in de Europese Unie.

De rechtsmacht van de Nederlandse rechter met betrekking tot andere Europese landen wordt

op basis van dit verdrag vastgesteld. Let wel dat voor de toepassing van Brussel I een

grensoverschrijdend element is vereist, maar indien Brussel I van toepassing is deze een

hogere rang heeft dan de nationale wetgeving.74 Voor puur nationale gevallen of personen

niet woonachtig in de Europese Unie of de EER gelden de artikelen 1 tot en met 4 Rv.

Voor de WCAM gelden deze algemene regels voor het bepalen van de rechtsmacht van de

Nederlandse rechter. Dat het Gerechtshof deze regels redelijk ruim opvat heeft als gevolg dat

indien er een Nederlandse Belangenbehartiger bij een procedure is betrokken, de Nederlandse

rechter rechtsmacht heeft. Ondanks de recente wetswijzigingen van de WCAM is er niets

veranderd aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Er is wel een beperking

opgenomen bij de invoering van de collectieve schadevergoedingsprocedure. Hieruit kan

opgemaakt worden dat de Nederlandse wetgever de beoordeling van het Gerechtshof inzake

de absolute competentie goedkeurt. Deze heeft echter wel willen bewerkstelligen dat er geen

aanzuigende werking ontstaat op collectieve schadevergoedingsacties die onvoldoende band

hebben met de Nederlandse rechtssfeer.75 Hierom is er in het onderhavige voorstel een scope

rule opgenomen in art. 3:305a lid 6 BW.

72 Verordening (EG) 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PbEU 2001, L 12/1). 73 Besluit 2007/712/EG van de Raad van 15 oktober 2007 inzake de ondertekening namens de Gemeenschap van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van de beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PbEU 2007, L 339/1).

74 The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law: Aspecten van Internationaal Privaatrecht in de WCAM, Rotterdam: Erasmus School of Law/Den Haag: Ministerie van Justitie 2010, p. 27.


27

Lid 6 stelt dat indien een Belangenbehartiger ontvankelijk wil zijn bij de Nederlandse rechter,

deze een ‘voldoende nauwe band’ moet hebben met de Nederlandse rechtssfeer. Hier is aan

voldaan indien er sprake is van een van de drie volgende situaties:

- de aangesproken partij heeft zijn woonplaats in Nederland;

- het merendeel van de Gedupeerden heeft zijn woonplaats in Nederland; of

- de gebeurtenis(sen) waarop de rechtsvordering betrekking heeft, hebben in

Nederland plaatsgevonden.

Opgemerkt wordt in de memorie van toelichting dat een Nederlandse Belangenbehartiger of

een enkele forumkeuze voor Nederland een onvoldoende nauwe band met de Nederlandse

rechtssfeer is. 76 Er kan een collectieve schadevergoedingsprocedure worden ingesteld op

basis van art. 3:305a lid 5 BW indien er aan één van de eisen is voldaan. Indien er niet aan

één van de eisen wordt voldaan is het gevolg daarvan dat de partijen niet-ontvankelijk zijn in

hun verzoek. De regeling heeft verder geen invloed op de regels met betrekking tot

internationale rechtsmacht.

Als gevolg hiervan vraag ik mij af of Nederland met het invoeren van een dergelijk systeem

weer in zijn ‘dominee rol’ is gekropen. Het Gerechtshof stelt in de Shell-zaak duidelijk dat

het zocht naar een systeem om internationale schade collectief af te wikkelen en ook het

onderzoek naar de internationale rechtsmacht binnen de WCAM door de Erasmus School of

Law in opdracht van het Ministerie van Justitie kwam tot een gelijke conclusie. 77 Er bestond

een behoefte en het Gerechtshof wou hieraan voldoen, het nam als ware de rol van forum

necessitas op zich.78 De rechter kiest voor een ruime interpretatie van zijn rechtsmacht maar

afgevraagd kan worden waarom wil de Nederlandse rechter deze rol op zich wil nemen als

andere jurisdicties dit hebben nagelaten of wellicht expliciet hebben gekozen een zo een ruim

systeem niet in te voeren.

76 Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, p. 13. 77 Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744, ro. 5.15 – 5.27 en The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law: Aspecten van Internationaal Privaatrecht in de WCAM, Rotterdam: Erasmus School of Law/Den Haag: Ministerie van Justitie 2010, p. 34. 78 J.H. van Dam-Lely en A.N.L. de Hoogh, ‘Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder’, TCR 2013, p. 17-23.

28

Als gevolg van de scope rule loopt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in de

verschillende procedures uiteen. De WCAM-procedure zet de deur wagenwijd open voor

niet-Nederlandse Gedupeerden en aangesproken partijen om hun Overeenkomst aan het

Gerechtshof voor te leggen. Waar de werkingssfeer van de collectieve

schadevergoedingsactie beperkt is tot procedures die een voldoende nauwe band hebben met

de Nederlandse rechtssfeer. Nu wil de wetgever dat deze beide procedures een aanvulling zijn

op elkaar en – met toevoeging van de collectieve actie – eventueel gecombineerd gebruikt

worden. Dit leidt tot een de situatie dat bij de collectieve actie en de WCAM-procedure een

draagvlak gecreëerd kan worden die, zodra de collectieve schadevergoedingsactie wordt

begonnen wegvalt. De stok achter de deur die de wetgever wil bieden geldt dus slechts voor

een deel van de Gedupeerden in de WCAM-procedure.

Echter, de U.S. Chamber Institute for Legal Reform stelt in haar reactie op de

internetconsultatie van het wetsvoorstel dat werkingssfeer van de wet helemaal niet ingeperkt

wordt.79 Deze stelt zich op het punt dat veel internationale bedrijven een dochtermaatschappij

in Nederland hebben zitten. Op grond van deze dochtermaatschappij hebben zij een

woonplaats als bedoeld in art. 3:305a lid 6 onder a BW. Op grond van het vereiste dat er aan

één van de drie eisen moet zijn voldaan is het hebben van een Nederlandse

dochtermaatschappij genoeg om het verzoek ontvankelijk te verklaren. De U.S. Chamber

Institute for Legal Reform raadt het Nederland sterk om een dusdanig ruime regel in te voeren

omdat de gevolgen van grote impact kunnen zijn voor het vestigingsklimaat in Nederland.80

En dat het afsluiten van de gang naar de Nederlandse rechter hiermee niet is geslaagd.

4.2.2 RELATIEVE COMPETENTIE Sinds de invoering van de WCAM-procedure is het Gerechtshof Amsterdam als enige rechter

bevoegd om kennis te nemen van deze verzoeken.81 Er is bij de invoering van de WCAM in

2005 gekozen om de deze bevoegdheid te centreren. Enerzijds is er gekozen voor een

Gerechtshof omdat het verzoek dan sowieso door een meervoudige kamer wordt behandeld.

Anderzijds kan er ook expertise opgebouwd worden omtrent dergelijke procedures, met het

gevolg dat er sneller een uitspraak volgt voor partijen. Er is gekozen voor het Gerechtshof in

79 Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, bijlage ‘U.S. Chamber Institute for Legal Reform; Response to Consultation on Draft Dutch Bill for Redress of Mass Damages in a Collective Action’, p. 19. 80 Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, bijlage ‘U.S. Chamber Institute for Legal Reform; Response to Consultation on Draft Dutch Bill for Redress of Mass Damages in a Collective Action’, p. 20 en 21. 81 Art. 1013 lid 3 Rv.

29

Amsterdam omdat deze in haar hoedanigheid als Ondernemingskamer genoeg financiële

expertise heeft opgebouwd.82

In het collectieve actierecht is er geen concentratie van de relatieve competentie van de

rechter aangewezen en gelden de algemene regels van het Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering. Echter, de wetgever wil bij de invoering van de collectieve

schadevergoedingsactie deze zaken wel concentreren bij een rechtbank, te weten de rechtbank

Midden-Nederland of Den Haag.83 Een gespecialiseerde rechtbank ziet de wetgever als een

van de waarborgen waarmee de invoering van de collectieve schadevergoedingsactie mee

omgeven is.84 De rechtbank kan dan expertise opbouwen in een bijzondere procedure die veel

van de rechter alsmede van de partijen eist.85 Daarnaast voorkomt het een processuele chaos

die dreigt te ontstaan indien er verschillende Belangenbehartigers claims indienen bij

verschillende rechtbanken.

Op grond van het Toetsingskader Wettelijke Concentratie (hierna: “Toetsingskader”) van de

Raad van de rechtspraak heeft de wetgever zijn keuze voor concentratie gelegitimeerd. Er

moet allereerst sprake zijn van het feit dat de behandeling van een zaak rechterlijke expertise

vereist. Daarnaast moet nog aan één van de drie extra vereisten voldaan zijn namelijk;

jaarlijks een beperkt aantal zaken, aansluiting bij de ketenpartners of om redenen van een

gezonde bedrijfsvoering.86

De Raad van de rechtspraak is het op basis van het door haar ontworpen Toetsingskader niet

eens met de zienswijze van de wetgever. De behandeling van onrechtmatige daad en

wanprestatie leerstukken vragen geen bijzondere rechterlijke expertise. Tevens is er sprake

van minder dan vijftig zaken per jaar, waardoor er geen expertise ontwikkeld wordt door de

aangewezen rechtbank. Indien er wel een bevoegde rechtbank wordt aangewezen doet dit af

82 Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 25. 83 Voorgestelde art. 1018b lid 3 Rv 84 Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, p. 14.


86 Toetsingskader Wettelijke Concentratie (toetsingskader van 21 september 2011), Raad voor de rechtspraak.

30

aan de belangen van partijen om te kunnen procederen in de buurt van waar zij woonachtig

zijn.87

Indien de wetgever wel kiest voor de concentratie van de bevoegdheid naar één rechtbank kan

er in bepaalde zaken een tegenstrijdigheid ontstaan. Namelijk indien op basis van de inhoud

van de zaak een andere rechter bevoegd is. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen in financieel

rechtelijke zaken waar de rechtbank Amsterdam op basis van de inhoud in de toekomst

mogelijk exclusief bevoegd is. Indien er sprake is van een collectieve schadevergoedingsactie

met betrekking tot dergelijke producten, zijn er twee rechtbanken exclusief bevoegd.88

4.3 REGULERING & FINANCIERING Om tot een gebalanceerd systeem voor de afwikkeling van massaschade te komen moeten

zowel de belangen van de Gedupeerden als de belangen van de aangesproken partijen

gewaarborgd worden. Doordat er een derde partij ten tonele verschijnt die ook een eigen

belang meeneemt wordt de situatie in collectieve procedures gecompliceerder. Enerzijds is de

Belangenbehartiger ervoor om het recht van Gedupeerden te verwezenlijken. Anderzijds

indien deze niet aan banden wordt gelegd, kan het zijn dat de belangen van de gedupeerden

niet meer op de eerste plaats staan. De financiering van collectieve procedures kan een

lucratieve business zijn en het aan banden leggen van deze financiering kan een instrument

zijn om de grip op het schadevergoedingsproces te versterken.

4.3.1 RECHTSKADER Bij een collectieve schadevergoedingsprocedure spelen verschillende belangen. Ten eerste die

van de Gedupeerden die schade willen vorderen. Ten tweede die van de aangesproken partij

die schade moet betalen en waarvoor eventuele reputatieschade dreigt. Daarnaast komt ook

het belang van de Belangenbehartiger bij een collectieve procedure in beeld. Dit is een

complicerende factor maar daarnaast komen een aantal reeds in twee-partijen processen

bestaande problemen voor die door de schaalvergroting vermoeilijkt worden.

87 Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, bijlage ‘Raad voor de rechtspraak; Advies wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in collectieve actie’.

88 Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, bijlage ‘Nederlandse Vereniging van Banken; Reactie NVB Consulatie Wijziging van het Burgerlijke Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken’.

31

Ten eerste bestaat er een informatie asymmetrie tussen de Belangenbehartiger en de

Gedupeerden. De Belangenbehartiger voert de procedure ten behoeve van de Gedupeerden

die bij zich bij hem hebben aangesloten. De Belangenbehartiger beschikt over de informatie

en neemt beslissingen op basis daarvan. Hiervan kunnen de Gedupeerden niet goed verifiëren

of dit besluit klopt en zij ook over alle belangrijke informatie beschikken. Dit is het agency

probleem wat ook in twee-partijen processen speelt. Echter, doordat één Belangenbehartiger

voor vele Gedupeerden optreedt, wordt dit probleem uitvergroot.89 Een ander aspect van deze

theorie is dat de Belangenbehartiger en de Gedupeerde niet altijd financieel dezelfde belangen

hebben. De Belangenbehartiger kan er bijvoorbeeld bij een lange kostbare procedure gebaat

zijn waar de Gedupeerden dit niet zijn.

Ten tweede bestaat er een investeringsasymmetrie tussen de aangesproken partij en de

Gedupeerden. Het belang van de aangesproken partij om de procedure niet te verliezen is vele

malen groter omdat het bedrag ook vele malen groter is. Zij zullen dus altijd meer geprikkeld

zijn om zich goed te verweren. Door de belangen van de Gedupeerden te bundelen zal deze

investeringsasymmetrie voor een deel opgelost worden. De Belangenbehartiger zal dan door

de bundeling ook een groter financieel belang hebben.90

Tot slot kunnen er ook conflicterende belangen bestaan binnen de groep Gedupeerden. Een

goed voorbeeld hiervan is een groep aandeelhouders die schade hebben gelden. Een deel van

de aandeelhouders kan op het moment van de procedure nog steeds aandelen houden in de

aangesproken onderneming. Zij hebben dan belang bij een lage schadevergoeding,

vergoeding van de schade drukt immers de winst van het bedrijf.91

89 I.N. Tzankova, ‘Kwaliteitsbewaking van belangenbehartiging bij collectieve schade: ‘who will guard the guardians’?’ in: M. Holtzer e.a., Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation, 2009-2010, Deventer: Kluwer 2010, p. 138.



32

4.3.2 SOORTEN REGULERING De kwaliteit van de belangenbehartiging binnen collectieve acties dient te worden

gewaarborgd. Dit kan ruwweg op twee manieren. Door financiële prikkels of door toezicht.

Financiële prikkels zijn met name geschikt om de tegenstrijdige financiële belangen tussen de

Gedupeerden en de Belangenbehartiger te reguleren. Waar de toezicht maatregelen zien op

het externe toezicht op een Belangenbehartiger. 92 Het toezichtsysteem is kostbaarder dan

financiële prikkels waardoor deze een voorkeur kunnen genieten boven het toezicht. Echter,

bij financiële prikkels bestaat het risico dat zij uiteindelijk de kwaliteit van bijstand bij de

collectieve actie en daarmee de uitkomst kan bedreigen.93 Zie onderstaand model voor een

schematische weergave van de problematiek bij toezicht en financiële prikkels.

Model 1: Schematische weergave toezicht en financiering collectieve acties

Binnen het toezichtsysteem zijn er verschillende soorten toezicht mogelijk, te weten

zelfregulering, regulering door de overheid of regulering door private partijen. Deze drie

soorten hebben gemeen dat de toezicht functie wordt uitbesteed aan een persoon die in staat


93 I.N. Tzankova, “Funding of Mass Disputes: Lessons From the Netherlands”, Journal of Law, Economics and Policy 2012, p. 555.

33

wordt geacht het optreden van de Belangenbehartigers adequaat te monitoren. 94 Bij

zelfregulering stellen de brancheorganisaties van de Belangenbehartigers eigen regels met

betrekking tot het functioneren. De overheid kan op twee manieren invloed op het proces

uitoefenen, ten eerste door middel van het vaststellen van regelgeving (hierna:

“Regelgeving”). Ten tweede door middel van sturing door de rechter en eventuele andere

toezichtsorganen van de overheid (hierna: “Toezicht”). Private partijen kunnen ook toezicht

houden op de verschillende Belangenbehartigers die bestaan. Een voordeel hiervan is, is dat

deze toezichthouder een belang heeft om zijn eigen taak naar behoren uit te voeren.

4.3.2.1 ZELFREGULERING Regulering van collectieve procedures door toezicht ziet met name op de figuur van de

Belangenbehartiger. Op dit moment is bestaat er in Nederland enige zelfregulering voor de

Belangenbehartigers. Sinds 2011 is de Claimcode van kracht (hierna: “Claimcode 2011”)95.

Deze soft law regeling is van toepassing op de Belangenbehartigers en schrijft een zestal

principes voor. De Belangenbehartiger moet hier aan voldoen op grond van het comply or

explain beginsel. Daarnaast gelden voor advocaten die via een stichting of vereniging de

belangen van een Gedupeerde behartigen de gedragsregels voor advocaten. Voor de niet

advocaten gelden deze regels niet. Het voordeel van zelfregulering is dat de kosten voor het

toezicht door de sector zelf gedragen worden en de normen door de branche zelf zijn

opgesteld. Wel worden er vraagtekens geplaatst bij het vermogen van een deels

ongereguleerde branche om soft law te handhaven en objectief toe te passen.96

4.3.2.2 OVERHEIDSREGULERING - TOEZICHT Het toezicht wat de overheid houdt, richt zich op de positie van de Belangenbehartiger. Dit

doet de overheid al in het huidige wetsvoorstel tot invoering van de collectieve

schadevergoedingsactie. De ontvankelijkheidseisen die er aan een Belangenbehartiger worden

gesteld, worden aangescherpt. De Belangenbehartiger dient voldoende deskundig te zijn en de

94 I.N. Tzankova, ‘Kwaliteitsbewaking van belangenbehartiging bij collectieve schade: ‘who will guard the guardians’?’ in: M. Holtzer e.a., Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation, 2009-2010, Deventer: Kluwer 2010, p. 148. 95 De Claimcode is afgekondigd door de Commissie Claimcode 2011 en te raadplegen via http://www.consumentenbond.nl/morello-bestanden/pdf-algemeen-2013/compljuniclaimcodecomm2011.pdf . 96 I.N. Tzankova, ‘Kwaliteitsbewaking van belangenbehartiging bij collectieve schade: ‘who will guard the guardians’?’ in: M. Holtzer e.a., Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation, 2009-2010, Deventer: Kluwer 2010, p. 152.

34

belangen van Gedupeerden op zorgvuldige wijze te behartigen. Echter, met betrekking tot de

governance van Belangenbehartigers worden geen eisen gesteld zoals dat wel in de

Claimcode 2011 is gedaan.

Een deel van het overheidstoezicht gehouden worden door de rechter. In de Verenigde Staten

wordt het toezicht met name gehouden door de rechter, deze wijst een lead council aan en

beoordeelt aan het einde van de procedure de redelijkheid van de beloning. In Nederland

kennen wij de figuur van een lead council niet maar in de Converium procedure97 heeft de

rechter de redelijkheid van de vergoeding voor de diensten van de Belangenbehartiger

getoetst. Een voordeel van rechterlijk toezicht is dat het sneller aangepast kan worden dan

regelgeving. Daartegenover staat het argument dat de rechter binnen een WCAM-procedure

of een collectieve schadevergoedingsprocedure slechts het eindresultaat overgelegd krijgt.

Hier kan de kwaliteit van de toetsing door de rechter in het geding komen omdat deze niet

genoeg kennis heeft van de inhoud om een adequate toets uit te voeren.98

4.3.2.3 OVERHEIDSREGULERING - REGELGEVING Op basis van regelgeving kan de overheid de relatie tussen de Belangenbehartigers en de

Gedupeerden regelen. Het begin van de procedure wordt gekenmerkt door het verenigen van

de belangen van de Gedupeerden. De voorgestelde regeling laat naast geïnstitutionaliseerde

Belangenbehartigers als de Consumentenbond en de Vereniging voor Effecten Bezitters ook

ad hoc opgerichte organisaties toe tot de collectieve actie, de WCAM-procedure en de

collectieve schadevergoedingsprocedure. Deze Belangenbehartigers hebben financiering of

funding nodig om een procedure te kunnen starten. In het Amerikaanse systeem, waarop het

Nederlandse systeem gebaseerd is, bestaat een overweldigende aandacht voor de financiering

van collectieve schadevergoedingsacties.99 Echter, in rechtssystemen gebaseerd op civil law

bestaat over het algemeen stukken minder aandacht voor de financiering van procedures dan

in rechtssystemen gebaseerd op common law. 100 De financiering van collectieve

schadevergoedingsacties is als ware de sleutel naar de procedure.

97 Gerechtshof Amsterdam 17 januari 2012, NJ 2012/355, r.o. 6.5.4.

98 98 I.N. Tzankova, ‘Kwaliteitsbewaking van belangenbehartiging bij collectieve schade: ‘who will guard the guardians’?’ in: M. Holtzer e.a., Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation, 2009-2010, Deventer: Kluwer 2010, p. 154.

99 I.N. Tzankova, ‘Toegang tot recht bij massaschade’(diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2007, p. 163. 100 I.N. Tzankova, “Funding of Mass Disputes: Lessons From the Netherlands”, Journal of Law, Economics and Policy 2012, p. 549.

35

Er zijn verschillende manieren waarop Belangenbehartigers de procedure kunnen financieren,

te weten: rechtsbijstand, een rechtsbijstandverzekering of third party funding. In Nederland

bestaat er een redelijk uitgebreid rechtsbijstand systeem waar natuurlijke personen recht

hebben op juridische hulp, via bijvoorbeeld een Juridisch Loket. Echter, ook het

financieringsmodel van de rechtsbijstand staat onder druk in Nederland omdat hier op

bezuinigd wordt.101 Daarnaast kunnen procedures gefinancierd worden door gebruik te maken

van een rechtsbijstandverzekering. Dergelijke verzekeringen dienen afgesloten te zijn voor

het schadeveroorzakende evenement heeft plaatsgevonden. Voor een deel van de

Gedupeerden kan deze optie een goede manier zijn om schade te vorderen.

Rechtsbijstandverzekeringen ontvangen per verzekerde een bepaald bedrag per maand

waardoor hun financiële prikkels gericht zijn op het zo snel mogelijk afdoen van een

procedure. Third party funding kan Gedupeerden een goede ingang tot een procedure geven.

Waar rechtsbijstand en de rechtsbijstandverzekering tot weinig problemen leiden, is het

systeem van third party funding het meest omstreden. Bij third party funding financieren

professionele partijen een procedure voor een derde tegen een percentage van de opbrengst

daarvan. Het gaat hier om professionele partijen die geacht worden de procesrisico’s van de

procedure adequaat in te kunnen schatten.102 Third party funding kan onderverdeeld worden

in twee verschillende typen. Ten eerste waar een derde partij zijn gelden investeert in een

Belangenbehartiger in ruil voor een percentage van het uiteindelijke schadebedrag. Ten

tweede kunnen derde partijen namens de Gedupeerden optreden door middel van een

overdracht van de vordering of een volmacht.103

Het grote voordeel van third party funding is dat het collectieve procedures überhaupt

mogelijk maakt. Zonder genoeg middelen is het niet mogelijk om een procedure te starten en

is de kans groot dat de Gedupeerden geen kans krijgen om hun schade te verhalen. Dit is een

aspect wat de wetgever zeer belangrijk vindt. Deze erkent het belang van de financiering van

procedures maar heeft het niet nodig geacht om hieromtrent regels op te nemen. De reden

101 I.N. Tzankova, “Funding of Mass Disputes: Lessons From the Netherlands”, Journal of Law, Economics and Policy 2012, p. 571. 102 I.N. Tzankova, ‘Kwaliteitsbewaking van belangenbehartiging bij collectieve schade: ‘who will guard the guardians’?’ in: M. Holtzer e.a., Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation, 2009-2010, Deventer: Kluwer 2010, p. 147. 103 Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 6, p. 6.

36

hiervoor is dat het fenomeen van third party funding een nog niet wijdverbreid fenomeen is in

Nederland en dat er nog niet goed zicht is op de eventuele effecten.104

Een van de nadelen die aan de financiering door derden kleeft, is dat deze derde partijen

financiële belangen krijgen in de procedure. Het werkt als het ware het agency probleem –

besproken in paragraaf 4.3.1. – in de hand. Waar de procedure in principe gericht moet zijn

op het verhalen van de schade die consumenten hebben geleden, komt daar nu een extra

belang bij. Namelijk het winstoogmerk waarmee de derde partij betrokken is in de procedure.

Deze heeft als doel een zo groot mogelijk schadebedrag te vorderen van de aangesproken

partij en daar zelf een zo groot mogelijk deel van te verkrijgen. Door de inspraak van de

personen die het financieren dreigen de initiële belangen van de Gedupeerden van secundair

belang te worden.

Andere nadelen die aan ongereguleerde third party funding kleven, zijn de mogelijkheid dat

een derde partij op basis van no cure no pay werkt. Dit heeft als gevolg dat partijen wellicht

enkel kansrijke zaken aan willen nemen en gedupeerden met een minder sterke zaak nog

steeds geen toegang tot het recht hebben.105 Ook bestaat er een risico op ambulance chasing,

de praktijk waar derde partijen actief op zoek gaan naar gedupeerden om hen over te halen

een claim in te dienen. Maar ook dermate hoge beloningen voor de third party funders, een

veelvoud aan Belangenbehartigers waardoor er onduidelijkheid ontstaat, een agressieve

houding van Belangenbehartigers in de media wat leidt tot (extra) reputatieschade en de

aanzuigende werking van claims uit andere landen.106

De U.S Chamber Institute of Legal Reform stelt het volgende over de financiering: “Funding

mechanisms for collective damages must provide access to justice and still be tailored to

mitigate risks of litigation abuse”. 107 Mr. I. Tzankova stelt dat er vele voorstanders en

tegenstanders zijn van third party funding, maar dat er een ding is waar deze voor- en

tegenstanders het wel over eens zijn. Third party funding moet gereguleerd worden, al bestaat

104 Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, p. 14. 105 Dit werkt in Nederland voor advocaten, niet omdat zij op grond van art. 25 lid 2 Gedragsregels 1992 niet op basis van een no cure no pay systeem kunnen werken.


107 Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, bijlage ‘U.S. Chamber Institute for Legal Reform; Response to Consultation on Draft Dutch Bill for Redress of Mass Damages in a Collective Action’, p. 12.

37

er geen consensus over de mate van regulering.108 De wetgever stelt in de memorie van

toelichting dat er niets geregeld wordt met betrekking tot de financiering, en meer specifiek

met betrekking tot de third party funding. De reden die hij hier voor geeft is dat het op dit

moment nog geen wijdverbreid fenomeen is. 109 Mijns inziens is een third party funding

Nederland waarschijnlijk nog geen wijdverbreid fenomeen omdat het tot op heden verboden

is geweest om collectieve schadevergoedingsacties in te stellen. Door het verbod tot het

vorderen van schadevergoeding in collectieve acties uit art. 3:305a lid 3 BW op te heffen,

bestaat er een grote kans dat dit gaat veranderen. De wetgever heeft aangegeven dat de rechter

de intenties van een derde partij kan toetsen aan de hand van de ontvankelijkheidseis dat de

organisatie de belangen van de Gedupeerden ‘op zorgvuldige wijze’ moet behartigen.110 Voor

de wetgever is de kous hiermee af. Ik ben van mening dat de financiering de sleutel is naar

een gezond claimklimaat en dat de wetgever hieromtrent duidelijke regels moet stellen. De

wetgever spreekt de intentie uit om een balans te vinden in de collectieve

schadevergoedingsprocedure en beide partijen te beschermen. Juist door regels op te nemen

met betrekking tot de financiering heeft de wetgever een goede troef in handen om deze

balans te bewerkstelligen.

4.3.2.4 PRIVATE REGULERING Het nadeel van extern toezicht door de overheid is dat het kostbaar is. Daar kan private

regulering een goed alternatief bieden. Indien er een private partij als toezichthouden op zou

treden komen deze kosten niet voor de overheid. Het antwoord kan liggen in een private

toezichthouder opgericht als controleorgaan op Belangenbehartigers. Dit orgaan kan

keurmerken verstrekken voor institutionele Belangenbehartigers alsmede voor ad hoc

opgerichte Belangenbehartigers. Op deze manier kan de ontvankelijkheidsregelgeving

preventief getoetst worden in plaats van achteraf door een rechter. Het voorkomt een

wildgroei aan claimkantoren waarvan de kwaliteit vaak uiteenloopt. 111 Deze partij kan

eenmalig kosten aan het keurmerk verbinden voor de financiering van de organisatie.

108 I.N. Tzankova, “Funding of Mass Disputes: Lessons From the Netherlands”, Journal of Law, Economics and Policy 2012, p. 550. 109 Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, p. 14. 110 Art. 3:305a lid 5 onder a BW. 111 C.J.M. van Doorn, ‘De afwikkeling van massaschade: Optimale belangenbehartiging door belangenorganisaties?’, WPNR 2013, vol. 144(6982), p. 549.

38

5 CONCLUSIE Het collectieve actierecht is in 1994 ingevoerd zonder mogelijkheid tot het vorderen van

collectieve schadevergoedingen in geld. Achtergrond hiervan is dat schadevergoedingen

uitgekeerd moeten worden aan de individuele personen die schade hebben geleden, wat in

collectief verband problematisch is: zo is niet alleen de vaststelling van de gedupeerden, maar

ook de omvang van hun schade en soms ook hun eigen schuld (art. 6:101 BW) individueel

bepaald. Na het amendement van de Tweede Kamerleden Soutendijk en Korthals werd de

mogelijkheid tot het vorderen van schade definitief geschrapt op grond van de argumenten dat

collectieve afwikkeling van schade niet samen zou gaan met de leerstukken van causaliteit,

omvang van de schade en de eigen schuld.

Omdat er toch behoefte bestond aan een mogelijkheid om schade collectief af te wikkelen is

in 2005 de WCAM ingevoerd. Deze wet voerde een systeem in om partijen met elkaar om te

tafel te krijgen en door onderling overleg tot een overeenkomst te komen om de schade te

vereffenen. Na de evaluatie van deze wet is gebleken dat er met name behoefte is aan een stok

achter de deur als een van de partijen niet onderhandelingsbereid is. In 2011 is de motie-

Dijksma aangenomen om efficiënte en effectieve instrumenten te bieden om de fundamentele

rechten van consumenten tot een realiteit te maken. Deze motie verzocht om een instrument

in te voeren die belangenbehartigers de mogelijkheid zou geven om schade niet enkel door

een overeenkomst af te doen maar ook de gang naar de rechter open te stellen.

De regering heeft deze motie uitgevoerd teneinde een efficiënte en effectieve afwikkeling van

massaschade mogelijk te maken, een ongewenste claimcultuur te voorkomen en om een

balans te bereiken tussen de verschillende belangen van partijen. Enerzijds gaan de

Gedupeerden er sterk op vooruit doordat er nu wel een mogelijkheid bestaat tot het collectief

vorderen van schadevergoedingen. De wetgever heeft de deur hiervoor echter niet helemaal

open willen zetten en voert een met waarborgen omkleed systeem in. Deze waarborgen

bestaan uit de stapsgewijze aanpak in de procedure, de aanvullende ontvankelijkheidseisen

aan de belangenbehartiger, de absolute competentie van de rechter en de relatieve

competentie van de rechter. De wetgever poogt om een balans te creëren tussen de

gedupeerden en de aangesproken partijen. Enerzijds zien deze waarborgen op de positie van

de aangesproken partijen met als doel de gezochte balans te creëren. Aanderzijds zien zij

mijns inziens ook op de handhaving van het systeem. Het openstellen van de gang naar de

39

rechter is immers in 1994 bij de invoering van het collectieve actierecht uitdrukkelijk

uitgesloten. Deze bezwaren uit 1994 golden, gelden immers nog steeds.

De ingevoerde waarborgen moeten dus de bezwaren – vaststelling gedupeerden, omvang van

de schade, , verdeling van het bedrag van de vergoedingen, het leerstuk van de eigen schuld

en de causaliteit – ongedaan maken en een balans tussen de verschillende partijen creëren.

Door waarborgen op te nemen met betrekking tot de (stapsgewijze aanpak van de) procedure,

de ontvankelijkheid van Belangenbehartiger, de absolute competentie van de rechter en de

relatieve competentie van de rechter, poogt de wetgever deze bezwaren te neutraliseren.

De aanvullende eisen met betrekking tot de Belangenbehartiger komen niet overeen met de

eisen die aan een Belangenbehartiger worden gesteld in de collectieve actie of de huidige

WCAM-procedure. Echter, de wetgever wil dat de collectieve schadevergoedingsprocedure

als een last resort gebruikt wordt, nadat partijen zelf al in onderhandeling zijn getreden. De

strengere eisen die worden gesteld komen pas aan bod indien er ook een rechter naar de zaak

gaat kijken. Ze komen te laat in het proces te gelden en op het moment dat er een

onafhankelijke rechter zich in het proces mengt.

Een bezwaar tegen de collectieve schadevergoedingsactie is dat deze zich niet leent voor de

inhoudelijke toetsing van de individuele aspecten van de schadevergoeding. Door de WCAM-

procedure zo in te richten dat partijen in principe onderling tot een overeenkomst moeten

komen wil de wetgever de inhoudelijke toetsing zoveel mogelijk bij de rechter weghouden.

Indien partijen toch de gang naar de rechter zoeken is het proces uitgesplist in verschillende

fasen, waar Fase II toegespitst is op het individuele aspect. Echter, indien de parallel

getrokken wordt met het Amerikaanse systeem waar het voorgestelde Nederlandse systeem

op gebaseerd is, kom ik tot de conclusie de inhoudelijke toetsing daar ook onvoldoende is

gewaarborgd. Op grond van dezelfde argumenten als in Nederland heeft de US Supreme

Court beslist dat de indeling van de schadecategorieën bij met name letselschade

onbevredigend is.

Een andere waarborg is de invoering van een scope rule die de internationale rechtsmacht van

de Nederlandse rechter beperkt. Ook hier wijkt het systeem af van de WCAM-procedure waar

het eigenlijk complementair aan behoort te zijn. Door slechts aan een van de drie vereisten te

moeten voldoen kan worden afgevraagd of de wetgever deze deur wel echt dicht heeft willen

40

doen. Indien een grote multinational een rechtspersoon heeft in Nederland kan de

aangesproken partij al woonplaats hebben in Nederland.

Door als waarborg een specifieke rechter aan te wijzen wordt afgedaan aan het beginsel dat

procedures in de buurt van partijen worden gevoerd. De concentratie van de zaken om zo

kennis op te bouwen bij de rechtbank kan tot tunnelvisie leiden. Dit gevaar is extra groot

omdat er geen hoger beroep openstaat tegen de eindbeslissing van de rechter. Temeer is de

concentratie niet in overeenstemming met de hoofdregels neergelegd in het Toetsingskader.

Naast de waarborgen die de wetgever in heeft willen voeren, is er ook een belangrijk punt

ongeregeld gebleven. Omtrent de financiering van een procedure heeft de wetgever niets

opgenomen in het wetsvoorstel. De reden hiervoor is dat er nog geen third party funding

voorkomt in Nederland. Aangezien het tot op dit moment niet mogelijk was om een

collectieve schadevergoedingsprocedure te starten, is dit logisch. Echter, door de invoering

van de mogelijkheid om schade collectief te vorderen zal deze procedure ook gefinancierd

worden. Juist overheidsregulering door middel van Regelgeving kan op een efficiënte manier

de verstandhouding tussen Gedupeerden en de Belangenbehartiger gereguleerd worden. Juist

door de schaalvergroting in collectieve procedures en de opkomst van claimkantoren is het

van belang dat hier wel regels over opgesteld worden. De mogelijkheid tot het vorderen van

schadevergoeding moet de Gedupeerde compenseren en de aangesproken partij niet meer

schade opleveren dan strikt noodzakelijk. De wetgever moet naar mijn mening praktijken als

ambulance chasing zoveel mogelijk buiten de deur houden.

Het doel van de wetgever bij de invoering van deze wetswijziging is een effectief en efficiënt

systeem invoeren en een ongewenste claimcultuur voorkomen.. Daarnaast wou de wetgever

de balans tussen beide partijen waarborgen. Met betrekking tot de effectiviteit en de

efficiëntie dat de procedure waarbij alle stappen doorlopen moeten worden voordat de rechter

bereikt wordt te lang is. Een prikkel om niet direct naar de rechter te stappen is begrijpelijk,

echter de omweg die de wetgever hier voorstelt is niet efficiënt. Uiteindelijk heeft de

wetgever de ‘stok achter de deur’ voor de Gedupeerden wel ingevoerd, dus qua effectiviteit

zal het wetsvoorstel slagen. Daarnaast wil de wetgever een ongewenste claimcultuur

voorkomen. Door geen regels op te nemen met betrekking tot de financiering van de

procedure zet de wetgever de deur voor ongewenste claimkantoren open. Naar mijn mening is

er regelgeving met betrekking tot dit onderwerp gewenst. Tot slot zocht de wetgever een

balans tussen de rechten van de aangesproken partijen en de Gedupeerden. Ik concludeer dat

41

deze balans niet gevonden is omdat de ingestelde waarborgen slechts effectief worden op het

moment in de procedure dat een rechter zich met de zaak gaat bemoeien. Enige bescherming

tegen frauduleuze of lichtzinnige schadeclaims voordat de rechter bereikt wordt zijn er niet

voor de aangesproken part

42

6 LITERATUURLIJST

Literatuur

Croiset van Uchelen e.a., NJB 2007-41, p. 2621 - 2624

A. Croiset van Uchelen, R. Hermans, J. Lemstra & D. Lunsingh Scheurleer, “Mission Statement van een gelegenheidscoalitie: Naar een effectievere afwikkeling van massaschade”, NJB 2007-41, p. 2621-2624.

Van Dam-Lely & De Hoogh, TCR 2013, p. 17-23

J.H. van Dam-Lely en A.N.L. de Hoogh, ‘Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder’, TCR 2013, p. 17-23.

Van Doorn, WPNR 2013,vol. 144(6982), p. 548-556

C.J.M. van Doorn, ‘De afwikkeling van massaschade: Optimale belangenbehartiging door belangenorganisaties?’, WPNR 2013, vol. 144(6982), p. 548-556.

Franken, AV&S 2014-13

A. Ch. H. Franken, “Effectief en efficient” AV&S 2014-13.

Erasmus School of Law, Ministerie van Justitie 2010

The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law: Aspecten van

Internationaal Privaatrecht in de WCAM, Rotterdam: Erasmus School of Law/Den Haag:

Ministerie van Justitie 2010.

Snijders, Klaassen & Meijer 2011

H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 69 en 361a.

Tzankova 2007

I.N. Tzankova, ‘Toegang tot recht bij massaschade’(diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2007.

Tzankova, NJB 2007, p. 2634-2642.

I.N. Tzankova, ‘Toegang tot het recht bij Europese massaschade’, NJB 2007, p. 2634-2642.

Tzankova 2010

I.N. Tzankova, ‘Kwaliteitsbewaking van belangenbehartiging bij collectieve schade: ‘who will guard the guardians’?’ in: M. Holtzer e.a., Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation, 2009-2010, Deventer: Kluwer 2010.

Tzankova 2012

I.N. Tzankova, ‘Funding of mass disputes: Lessons from the Netherlands’ Journal of Law, Economics and Policy 2012, vol. 8:3, p. 549-591.

43

Jurisprudentie

US Supreme Court 25 June 1997, Amchem Products, Inc. v. Windsor et al., 521US591.

Hof Amsterdam 1 juni 2006, NJ 2006, 461.

Hof Amsterdam 25 januari 2007, NJ 2007, 427.

Hof Amsterdam 29 april 2009, LJN: 2717.

Hof Amsterdam 29 mei 2009, NJ 2009, 506.

Hof Amsterdam 15 juli 2009, LJN: BI2691.

Hoge Raad 5 juni 2009, LJN BH2815.

Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744, ro. 5.15 – 5.27.

Hof Amsterdam 17 januari 2012, NJ 2012/355, r.o. 6.5.4.

Kamerstukken

Kamerstukken II 1991/92, 22 486, nr. 3.



Kamerstukken II 2008/09 31 762, nr. 1.

Kamerstukken II 2011/12, 33 000 XIII, nr. 14.


Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3

Kamerstukken II 2011/12 33 126, nr. 3 bijlage ‘Notulen van de 138e Vergadering van de Adviescommissie voor Burgerlijk Procesrecht van 23 maart 2011’.



Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, bijlage ‘Raad voor de rechtspraak; Advies wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in collectieve actie’.

Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, bijlage ‘Nederlandse Vereniging van Banken; Reactie NVB Consulatie Wijziging van het Burgerlijke Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken’.

Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, bijlage ‘U.S. Chamber Institute for Legal Reform; Response to Consultation on Draft Dutch Bill for Redress of Mass Damages in a Collective Action’.

Staatsblad

Stb. 1994, 269.

Stb. 2012, 65.

Stb. 2013, 255.

44

BIJLAGE 1 VOORONTWERP WETSVOORSTEL 31.762 INZAKE COLLECTIEVE ACTIES

45

BIJLAGE 2 OVERZICHT WERKING SYSTEEM VOOR SCHADEVERGOEDING VOOR CONSUMENTEN BIJ MASSASCHADE

56

BIJLAGE 3 MODEL 1: SCHEMATISCHE WEERGAVE TOEZICHT EN FINANCIERING COLLECTIEVE ACTIES

57

MASTERSCRIPTIE - Universiteit van Amsterdam

Documents

Transcript of MASTERSCRIPTIE - Universiteit van Amsterdam