1

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid

Personen- en familierecht

Echtscheiding en erkenning volgens het Nederlandse en Marokkaanse recht:

Welke knelpunten bestaan er bij de erkenning van een echtscheiding naar Nederlands- en Marokkaans recht en hoe kunnen deze knelpunten verholpen worden?

Tilburg University Intissar El Baghdadi ANR 346806

2

Inhoudsopgave

0.Inleiding p.3

Hoofdstuk 1

De huwelijksontbinding door echtscheiding naar Nederlands en Marokkaans recht

1.0 Inleiding p.8

1.1 De echtscheiding volgens Nederlands recht en de rechtsgevolgen p.8

1.2 De echtscheiding volgens Marokkaans recht en de rechtsgevolgen p.10

1.3 Toepassing Marokkaans recht door de Nederlandse rechter p.16

1.4 Rechtsgevolgen toepassing Marokkaans recht p.17

1.5 Een vergelijking van de echtscheiding tussen het Nederlandse en Marokkaanse recht p.18

1.6 Conclusie p.19

Hoofdstuk 2

Knelpunten bij het erkennen van een echtscheiding naar Nederlands en Marokkaans recht.

2.0 Inleiding p.21

2.1.1 Erkenningsprocedure in Nederland p.21

2.1.2 Bestaande knelpunten bij de erkenning van de echtscheiding in Nederland p.23

2.2.1 Erkenningsprocedure in Marokko p.23

2.2.2 Bestaande knelpunten bij de erkenning van de echtscheiding in Marokko p.25

2.3 Invloed van het internationale recht op het Marokkaanse recht p.26

2.4 Belemmeringen bij de echtscheiding en de erkenning ervan p.27

2.5 Conclusie p.28

Hoofdstuk 3

Oplossingen voor de knelpunten bij de erkenning van een echtscheiding in het Nederlandse en

Marokkaanse recht

3.0 Inleiding p.29

3.1.0 Kennis van het Marokkaanse rechtstelsel p.29

3.1.1 Opnemen verplichte verzoeningspoging in de wet p.29

3.1.2 Kennis bij de Nederlandse advocaat p.30

3.1.3 Kennis bij de Nederlandse rechter p.30

3.2.0 Rechtskeuze door partijen p.31

3.2.1 Toepassing Marokkaans recht door de Nederlandse rechter p.32

3.3 Conclusie p.32

Hoofdstuk 4

Aanbevelingen voor Nederland en Marokko p.33

Literatuurlijst p.37

3

Inleiding

Nederlandse ingezetenen met een Marokkaanse achtergrond huwen in de meeste gevallen voor zowel

de Nederlandse als voor de Marokkaanse wet. Op een dergelijk huwelijk zijn twee rechtssystemen van

toepassing.1 Juridische complicaties worden nauwelijks ervaren totdat een echtscheiding een rol gaat

spelen. Een echtscheiding naar Nederlands recht wordt door Nederlandse Marokkanen als een

eenvoudig procedure beschouwd. Maar een echtscheiding naar Marokkaans recht wordt tot op heden als

ingewikkeld bestempeld. Aangezien ik zelf een Marokkaanse achtergrond heb merk ik dergelijke

problemen in mijn omgeving op.

Herziening Mudawana

In 2004 is de Marokkaanse wet- en regelgeving met betrekking tot het personen- en familierecht

(Mudawana) herzien. Dit leidde onder andere tot een gedeeltelijke verbetering van de rechtspositie van

de vrouw ten opzichte van de man.2 De ongelijkheid die voortvloeit uit de Mudawana belemmert het

echtscheidingsproces voor Nederlandse Marokkanen. Niet alle echtscheidingen die in Nederland zijn

uitgesproken worden erkend in Marokko. Andersom geldt het ook voor echtscheidingen die

uitgesproken zijn in Marokko niet automatisch erkend worden in Nederland. Het gevolg hiervan is dat

de Nederlandse Marokkanen genoodzaakt zijn om een nieuwe procedure te starten bij het betreffende

land om alsnog een echtscheiding naar beide rechtssystemen te bereiken.

De Mudawana heeft gedeeltelijk vooruitgang geboekt in de gelijkheid tussen man en vrouw. Maar

waarom is er bij de herziening niet voor gekozen om de ongelijkheid volledig af te schaffen? Dit heeft

vooral te maken met het islamitisch recht.3 Van oorsprong wordt een onderscheid gemaakt tussen man

en vrouw. De islam beschouwt hen niet als gelijke omdat de vrouw zwakker wordt beschouwd dan de

man en meer bescherming nodig heeft. Deze bescherming uit zich in regels waardoor de vrouw minder

‘vrij’ kan handelen dan de man. In de praktijk kunnen deze regels voor belemmeringen zorgen bij een

echtscheidingsprocedure.4 Begrijpelijk is dan de frustratie van vrouwen wanneer ze bij een

echtscheiding tegen allerlei regels en belemmeringen aanlopen. Hierbij gaat het dan vooral om

Marokkaanse vrouwen wonend in Nederland. Maar de koning weigert om drastische maatregelen in de

Mudawana in te voeren omdat hij niet in strijd wil handelen met de islam, de Koran en daarmee het

woord van Allah.5 Echter zijn er genoeg moslims die de regels van de islam niet strikt hanteren.

1 I.Sportel, Als het hier niet lukt, dan maar in Marokko?, JusVer 2011/6, p.85.

2 F.Ibili, Gewogen rechtsmacht in het IPR, Kluwer 2007, p.145. 3 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p.41. 4 S. Bouddount, ‘Marokkaanse rechtspraktijk inzake de erkenning van in Nederland uitgesproken echtscheidingen’, Migrantenrecht 2007/01, p.362. 5 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p.41.

4

Marokkanen die in Nederland wonen zijn in een ander soort omgeving en onder andere wetten

opgegroeid. Voor hen kan de ongelijkheid als oneerlijk worden ervaren omdat zij in een ander soort

leefomgeving zijn opgegroeid met verschillende bevolkingsgroepen.

Echtscheiding in Nederland

Een echtscheiding die in Nederland wordt uitgesproken kan in strijd zijn met de Marokkaanse openbare

orde. Marokko stelt voorwaarden aan de echtscheiding. De belangrijkste voorwaarde is de verplichte

verzoeningspoging.6 Dit is een voorwaarde dat het huidige Nederlandse recht niet kent. De

verzoeningspoging kan vergeleken worden met een mediation sessie. Ook afspraken die in Nederland

zijn gemaakt in het kader van een Marokkaanse en Nederlandse echtscheiding kunnen in strijd worden

geacht met de Marokkaanse openbare orde. Hierbij kan gedacht worden aan afspraken over het gezag

van de kinderen of over de teruggave van de bruidsschat. Indien zulke afspraken die opgenomen zijn in

de rechterlijke beslissing in strijd zijn met de Marokkaanse openbare orde heeft het tot gevolg dat de

echtscheiding niet zal worden erkend door de Marokkaanse rechter.

Echtscheiding in Marokko

Een echtscheiding dat in Marokko wordt uitgesproken kan in strijd zijn met de Nederlandse openbare

orde vanwege de ongelijke rechtspositie tussen de man en de vrouw. Een vrouw heeft naar het

Marokkaanse recht niet dezelfde rechten als de man bij de echtscheidingsprocedure. Marokko kent

verschillende echtscheidingsprocedures die ieder afzonderlijke rechtsgevolgen kennen. Zo kan een

vrouw buitengesloten worden bij een van de vormen van de echtscheidingsprocedure. In Nederland

kennen we dit niet en zijn man en vrouw procesgelijkwaardige partijen. Indien de Nederlandse rechter

weigert om de Marokkaanse echtscheiding te erkennen zullen partijen in Nederland opnieuw een

echtscheiding moeten aanvragen.

Doel onderzoek

Het doel van dit onderzoek is het echtscheidingsproces in zowel de Nederlandse als Marokkaanse wet-

en regelgeving te beschrijven en te beoordelen. Daarnaast zullen de knelpunten vastgesteld worden in

beide rechtssystemen. Daaropvolgend zal er een conclusie worden getrokken en aanbevelingen worden

gedaan voor beide rechtssystemen. Het uitgangspunt is de ontbinding van het huwelijk dat zowel in

Nederland als in Marokko is geregistreerd. Er zullen verschillende invalshoeken besproken worden maar

centraal blijft de Nederlands- Marokkaanse vrouw die in Nederland de echtscheiding aanvraagt en

daarmee automatisch de Marokkaanse echtscheiding wil realiseren. Hierbij wil ik rechtsvergelijkend te

werk gaan. Met de rechtsvergelijking leg ik twee rechtssystemen (Marokkaanse en Nederlandse) naast

6 Art.82 Mudawana.

5

elkaar. Ook de jurisprudentie zal daarin worden meegenomen. Ik zal onderzoeken wat de knelpunten

zijn bij het erkennen van de echtscheiding en hoe deze knelpunten verholpen kunnen worden. De

erkenningsproblemen zullen in beide landen onderzocht worden. Noodzakelijk zijn de argumenten van

de Marokkaanse rechter om een Nederlandse echtscheiding niet te erkennen en de argumenten van de

Nederlandse rechter die de Marokkaanse echtscheiding niet erkent. Daarnaast wil ik onderzoeken of er

mogelijkheden zijn om voor de Nederlands-Marokkaanse echtscheidingen een apart proces in het leven

te roepen dat zowel aan de Nederlandse als de Marokkaanse wet- en regelgeving kan voldoen.

Onderzoeksvraag

De onderzoeksvraag heb ik als volgt geformuleerd: Welke knelpunten bestaan er bij de erkenning van

een echtscheiding naar Nederlands- en Marokkaans recht in Nederland en in Marokko en hoe kunnen

deze knelpunten verholpen worden?

Beantwoording onderzoeksvraag

De onderzoeksvraag zal beantwoorden worden aan de hand van de volgende verdeling:

1. De echtscheidingsprocedure die in Nederland plaatsvindt naar Nederlands recht en de erkenning

hiervan in Marokko

2. Toepassing van het Marokkaanse recht door de Nederlandse rechter

3. De echtscheidingsprocedure die in Marokko plaatsvindt naar Marokkaans recht en de erkenning

hiervan in Nederland

Relevantie

De maatschappelijke relevantie van dit onderzoek bestaat onder andere uit het feit dat de Nederlands-

Marokkaanse vrouw niet dezelfde positie heeft als de man in een echtscheiding. De bepalingen die in

de Mudawana zijn opgenomen zorgen voor een ongelijke positie van de vrouw ten opzichte van de man.

Dit kan tot gevolg hebben dat een scheiding nog jaren kan duren. De Nederlandse rechter kan de

Marokkaanse echtscheiding in strijd achten met de Nederlandse openbare orde vanwege de ongelijkheid.

Het gevolg hiervan is dat de verzoekers die wonen en werken in Nederland naar Marokko dienen te

reizen voor het aanvragen van een nieuwe echtscheidingsprocedure, allerlei documenten dienen te

verzamelen en te vertalen. Het kan veel tijd, energie en geld kosten om een echtscheiding te regelen

wanneer een huwelijk zowel in Nederland als in Marokko is geregistreerd. Uit mijn omgeving blijken

ook grote ergernissen over de echtscheidingsprocedure. Marokkaanse-Nederlanders dienen meer

inspanning te leveren om een echtscheiding te realiseren. Dit heeft onder andere te maken met het

verzamelen en versturen van documenten naar Marokko wat niet altijd even soepel verloopt. Het zou

6

een ideale situatie opleveren wanneer een echtscheiding maar een keer aangevraagd hoeft te worden en

daarmee automatisch de echtscheiding in beide landen rond is.

Door middel van dit onderzoek wordt getracht om mogelijke verbeteringen te bedenken in de huidige

wet- en regelgeving. Er zijn verschillende rechtssystemen die van belang zijn voor dit onderzoek.

Rechtsvergelijking is hierbij noodzakelijk om eventuele oplossingen te kunnen voorstellen.

Het beperkt aantal beschikbare informatie en tijdschriftartikelen geeft ook de relevantie van dit

onderzoek weer. Er is nog niet veel geschreven over dit onderwerp. Voor mij is dit juist een uitdaging

om zelf onderzoek te doen en naar aanleiding hiervan conclusies te kunnen trekken.

Theoretisch kader

Van belang in dit onderzoek is het Nederlandse en Marokkaanse wetboek(Mudawana) op het gebied

van familierecht. Deze zullen met elkaar vergeleken worden. Er dient onderzocht te worden hoe de

regelgeving van beide landen van elkaar verschillen en welke bepalingen voor erkenningsproblemen

zorgen. Daarnaast is ook jurisprudentie van belang. Uit uitspraken van rechters kan afgeleid worden

welke problemen er tot nu toe hebben plaatsgevonden en hoe getracht is om tot een oplossing te komen.

Door middel van rechtsvergelijking en theoretisch onderzoek zullen de paragraven opgebouwd worden.

Hierbij zal gebruik worden gemaakt van het Nederlandse en het Marokkaanse familierecht. De

wetboeken zullen het uitgangspunt vormen.

Naast het Nederlandse en Marokkaanse wetboek is ook het internationaal privaatrecht van belang. Het

internationale privaatrecht geeft aan welke rechter rechtsmacht bezit om over een bepaalde zaak te

beslissen. Daarnaast kunnen internationale regels ook doorwerking hebben bij echtscheidingszaken en

de erkenning hiervan.

De Mudawana is gebaseerd op de regels van de Islam. Het islamitisch recht wordt echter niet apart

behandeld in de volgende hoofdstukken. Dit heeft te maken met het feit dat de regels van de Mudawana

worden beschouwd als islamitische regels. Marokkanen die scheiden volgens de Mudawana zijn

namelijk automatisch ook gescheiden naar islamitisch recht. Het islamitisch recht op zich heeft geen

rechtskracht. Personen kunnen namelijk volgens islamitisch recht trouwen, dit gebeurt door een Imam

in de moskee. Dit huwelijk wordt echter nergens geregistreerd waardoor het geen rechtsgevolgen kent.

Dit geldt ook voor de echtscheiding, via de Imam kan de echtscheiding plaatsvinden. Dit gebeurt

mondeling via bepaalde rituelen en voorschriften. Omdat het juridisch gezien geen rechtsgevolgen kent

is de keuze gemaakt om dit verder buiten beschouwing te laten in de scriptie.

7

Het onderzoek zal opgebouwd worden door eerst de echtscheiding te beschrijven naar de verschillende

systemen die in hoofdstuk 1 verwerkt zullen worden. Vervolgens zullen de knelpunten bij het erkennen

van de echtscheiding in hoofdstuk 2 besproken worden. In hoofdstuk 3 volgen de oplossingen voor de

knelpunten. Ten slotte zullen de aanbevelingen opgenomen worden in hoofdstuk 4.

8

Hoofdstuk 1 De huwelijksontbinding door echtscheiding naar Nederlands en Marokkaans recht

1.0 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt een juridisch kader geschetst van de huwelijksontbinding door echtscheiding. De

Nederlandse echtscheiding wordt eerst besproken en daaropvolgend de Marokkaanse echtscheiding.

Vervolgens zullen de rechtssystemen met elkaar vergeleken worden zodat de overeenkomsten en

verschillen in beeld gebracht kunnen worden. Ook wordt de toepassing van het Marokkaanse recht door

de Nederlandse rechter in echtscheidingszaken besproken. Afsluitend volgt er een conclusie van de

bevindingen.

1.1 De echtscheiding volgens Nederlands recht en de rechtsgevolgen

Titel 9 van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek bevat bepalingen van de echtscheiding. Een echtscheiding

wordt uitgesproken op verzoek van één van de echtgenoten of op hun gemeenschappelijk verzoek.7 De

echtscheiding wordt uitgesproken indien het huwelijk duurzaam is ontwricht.8 In Nederland is dit de

enige geldige echtscheidingsgrond. Duurzame ontwrichting wil zeggen dat de verhouding tussen

echtgenoten zodanig is verstoord dat voortzetting van het huwelijk ondraaglijk is.9 De echtscheiding

komt tot stand wanneer deze is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.10

De echtscheiding brengt gevolgen met zich mee. Deze zullen in het vervolg van deze paragraaf

besproken worden.

- Partneralimentatie

Een van de rechtsgevolgen van de echtscheiding is partneralimentatie. In een huwelijk geldt de

wederkerige plicht van echtgenoten om elkaar in het nodige te verschaffen.11 Dit komt in beginsel te

vervallen bij een echtscheiding. Maar de alimentatieplicht kan deze ‘verzorging’ voortzetten na de

echtscheiding. De wet bepaalt namelijk een alimentatieplicht na de echtscheiding,12 De Hoge Raad heeft

de alimentatieplicht als volgt verwoord: ‘Een huwelijk schept een levensgemeenschap die rechtsgrond

vormt voor een onderhoudsverplichting tussen de echtgenoten, welke gemeenschap in de

onderhoudsplicht haar werking behoudt ook wordt de huwelijksband gestaakt’.13 Een

alimentatieverplichting bestaat wanneer een van de echtgenoten niet voldoende inkomsten heeft en niet

in staat is om zichzelf van levensonderhoud te kunnen voorzien.14 De hoogte van het bedrag wordt

vastgesteld op basis van de draagkracht van de alimentatieplichtige en de behoefte van de echtgenoot

7 Art.1:150 BW. 8 Art.1:151 BW. 9 M.J.A. van Mourik, L.C.A. Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Kluwer 2006, p.459. 10 Art.1:163 BW. 11 Art.1:81 jo. art.1:84 BW. 12 Art.1:157 BW. 13 HR 1 februari 2002, NJ 2002, 171. 14 Art.1:157 lid 1 BW.

9

die recht heeft op de alimentatie. Zo kan bijvoorbeeld voorkomen worden dat de vrouw die in het

huwelijk niet heeft kunnen werken omdat ze de opvoeding en huishouding voor haar rekening nam na

de echtscheiding niet volledig met lege handen komen te staan. Wanneer er geen termijn is afgesproken

eindigt de alimentatieverplichting van rechtswege na 12 jaar.15 Verder is de alimentatieverplichting

afhankelijk van allerlei factoren, zoals de duur van het huwelijk, eventuele kinderen die geboren zijn

binnen het huwelijk en daarmee wordt de draagkracht en de behoefte bepaald. Daarnaast bestaat de

mogelijkheid voor echtgenoten om zelf een alimentatieovereenkomst vast te stellen.16 In de

overeenkomst wordt onderling afgesproken hoe de alimentatie geregeld zal worden. Verder eindigt de

verplichting tot alimentatie wanneer de alimentatiebehoeftige een huwelijk of een geregistreerd

partnerschap aangaat of gaat samenwonen wat gelijkgesteld kan worden als een huwelijk of

geregistreerd partnerschap.17

- Kinderalimentatie

Indien de echtgenoten kinderen hebben zal ook een alimentatieplicht jegens de kinderen vastgesteld

worden.18 De niet-verzorgende ouder dient financieel bij te dragen in de opvoeding en kosten van de

kinderen.19 Er kunnen, in tegenstelling tot partneralimentatie, onderling geen afspraken worden gemaakt

om af te zien van kinderalimentatie.20 Overeenkomsten hierover worden volgens de wet nietig geacht.21

Ook de hoogte van de kinderalimentatie wordt bepaald op basis van de draagkracht van de niet-

verzorgende ouder en de behoefte van de verzorgende ouder voor het verzorgen van het kind.

- Huwelijkse goederen

Naast de alimentatieverplichting zijn er ook andere rechtsgevolgen bij een echtscheiding. Afhankelijk

of er in gemeenschap van goederen of onder huwelijkse voorwaarden is getrouwd dient de boedel te

worden verdeeld. Bij de echtscheiding wordt bekeken welk echtgenoot op welk gedeelte van het

vermogen recht heeft. Indien er in gemeenschap van goederen is getrouwd dan hebben beide

echtgenoten recht op de helft van het vermogen.22 Maar dit betekent ook dat beide aansprakelijk zijn

voor de eventuele gezamenlijke schulden. Een huwelijk dat voltrokken is onder huwelijkse voorwaarden

is afhankelijk van de gemaakte afspraken hoe de bezittingen en de schulden verdeeld gaan worden.23

Hierbij kan het dus zijn dat de echtgenoot die tijdens het huwelijk geen vermogen heeft verworven door

koude uitsluiting met lege handen komt te staan. De rechter kan echter hier rekening mee houden door

15 Art.1:157 lid 4 BW. 16 Art.1:158 BW. 17 Art.1:160 BW. 18 Art.1:392 BW. 19 M. van Riemsdijk, Scheiden in Nederland: gids bij een juridisch, menselijk en zakelijk proces, Antwerpen: Maklu 2011, p.130. 20 Art.1:400 BW. 21 Art.1:400 lid 2 BW. 22 F. Schonewille, Notaris en scheiding, Antwerpen: Maklu 2009, p.110. 23 Art.1:93 BW.

10

een alimentatieverplichting vast te stellen waardoor de echtgenoot of echtgenote toch beschermd wordt

en zichzelf van levensonderhoud kan voorzien.

- Kinderen

Verder dient er ook rekening te worden gehouden met eventuele kinderen. Na ontbinding van het

huwelijk oefenen ouders in beginsel samen het gezag uit.24 De rechter kan ook beslissen dat alleen aan

een van de ouders het ouderlijk gezag wordt toegekend indien daar gegronde redenen voor zijn.25 een

kind dat 12 jaar of ouder is kan zelf de rechter verzoeken dat een van de ouders het ouderlijk gezag

krijgt. Indien het ouderlijk gezag alleen aan een van de ouders wordt toegekend blijft de andere ouder

wel het recht op omgang en informatie behouden. Er wordt een omgangsregeling getroffen, waarbij wel

uitzonderingen worden gemaakt wanneer bijvoorbeeld de omgang met de ouder ernstig nadeel voor het

kind zou kunnen opleveren.26 Afspraken over de omgangsregeling kunnen onderling geregeld worden

en vervolgens vastgelegd worden in een ouderschapsplan.

1.2 De echtscheiding volgens Marokkaans recht en de rechtsgevolgen

De Mudawana kent drie echtscheidingsvormen die hun oorsprong vinden in de islam.27 De

echtscheidingsvormen zullen afzonderlijk besproken worden. Over het algemeen komen de

echtscheidingsvormen overeen met wat de islam voorschrijft. Maar er zijn wel kleine verschillen die

aangebracht zijn door de Marokkaanse wetgever. Ondanks de aanpassingen van het islamitisch recht

zullen personen die volgens de Mudawana scheiden ook automatisch islamitisch gescheiden zijn. Hierna

volgt een omschrijving van deze echtscheidingsvormen gebaseerd op het Marokkaanse recht. De

volgende echtscheidingsvormen afkomstig uit de Islam zijn opgenomen in de Mudawana28:

- Talaq: de eenzijdige verstoting door de man.

- Tatliq: de verstoting tegen compensatie die op beide verzoek gedaan kan worden.

- Khul: de rechterlijke verstoting op verzoek van de vrouw.

De Talaq

Indien de man volgens de Talaq wil scheiden dient hij een verzoek in bij de rechter om toestemming te

verkrijgen om over te gaan tot verstoting.29 De rechtbank roept op basis van artikel 81 van de Mudawana

de echtgenoten op voor een verzoeningspoging. Er vindt ook een tweede verzoeningspoging plaats

wanneer er sprake is van kinderen.30 Dit maakt namelijk de keuze voor een echtscheiding een extra

24 Art.1:251 BW. 25 F. Swennen, Gezins- en familierecht in kort bestek, Mortsel 2007, p.125. 26 Art.1:377a BW. 27H.A. Gerritse, Praktijkgids familie- en jeugdrecht, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2012, p.275. 28 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p.295. 29 Art.79 Mudawana. 30 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.49.

11

overweging waard. Er wordt bij de verzoeningspoging door de rechtbank getracht om een echtscheiding

te voorkomen door te peilen of de echtgenoten bereid zijn om het huwelijk een nieuwe kans te geven.

Indien dit gebeurt, zal er een proces-verbaal worden opgemaakt en eindigt de procedure.31

De verzoeningspoging zal niet in alle gevallen slagen. Wanneer dit niet slaagt zal de rechtbank een

geldbedrag vaststellen dat de man binnen dertig dagen bij de griffie dient te deponeren ten behoeve van

de vrouw en eventuele kinderen.32 Na de Talaq vindt er een wachtperiode (Idda) plaats.33 Deze is bedoeld

voor de man om de Talaq te kunnen herroepen.34 Dit kan dus beschouwd worden als bedenktijd. Tijdens

de wachtperiode kan het echtscheidingsverzoek ingetrokken worden en het huwelijk voortbestaan35 De

rechter zal de vrouw wel oproepen om te toetsen of ze zelf ook bereid is om met haar echtgenoot het

huwelijk te hervatten. Een verstoting hoeft niet definitief te zijn, zelfs niet wanneer de rechter een

eindbeslissing heeft gegeven.36 In sommige gevallen is een verstoting namelijk herroepelijk. Tijdens de

wachtperiode kan de man er toch voor kiezen om het huwelijk te hervatten indien bijvoorbeeld bepaalde

problemen besproken zijn.37 De verstoting wordt onherroepelijk wanneer de wachtperiode voorbij is en

er geen herroeping heeft plaatsgevonden. Een verstoting kan twee keer worden herroepen bij de derde

keer zal deze definitief zijn.38 De gedachte hierachter is dat het huwelijk een belangrijke aangelegenheid

is waarbij ruimte moet zijn om weloverwogen beslissingen te kunnen nemen, maar daarnaast er ook

enige zekerheid moet worden geboden voor de vrouw over het voortbestaan van het huwelijk.

Gevolgen aanvraag echtscheiding via de Talaq

De vrouw heeft tijdens de wachtperiode recht op onderhoud door haar man, daarnaast kan ze in deze

periode in de echtelijke woning verblijven.39 Artikel 83 van de Mudawana dient als

beschermingsbepaling voor de vrouw.40 Deze scheidingsvorm was voor 2004 erg nadelig ten opzichte

van de vrouw.41 De echtgenoot kon namelijk zelfstandig zonder enige reden een echtscheiding

aanvragen bij de rechter, die vervolgens werd toegewezen zonder dat de echtgenote gehoord werd.

Vanaf 2004 verplicht de Mudawana de echtgenoot om toestemming te vragen bij de rechter. De man

moet nu wel een grond voor de echtscheiding aanvoeren en kan niet ‘zomaar’ scheiden. Beide partijen

worden opgeroepen en gehoord, er vinden verzoeningspogingen plaats en de echtgenoot betaalt

vervolgens een bedrag aan de rechter ten behoeve van zijn echtgenote en eventuele kinderen. De vrouw

kan de herroeping van de verstoting afwijzen. Dit is een positieve verandering ten opzichte van de vrouw

31 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.49. 32 Artikel 83 Mudawana. 33 Art.125 Mudawana. 34 H.A. Gerritse, Praktijkgids familie- en jeugdrecht, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2012, p.276. 35 Artikel 124 Mudawana. 36 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p13. 37 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p.378. 38 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p14. 39 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.63. 40 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.63. 41 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.66 – 67.

12

sinds de herziening van de Mudawana in 2004. Voorheen kon de man de verstoting herroepen en bleven

partijen getrouwd zonder dat de vrouw het recht had om zich hiervoor te verzetten. Maar ondanks de

verbeteringen in de Mudawana is de Talaq procedure niet volledig gelijkwaardig voor partijen. Alleen

de man kan namelijk via de Talaq procedure een echtscheidingsverzoek indienen.

De rechterlijke echtscheiding, Tatliq

Voor de vrouw bestaat een mogelijkheid om te scheiden indien de man niet akkoord wil gaan met de

scheiding.42 Het verzoek dient wel gebaseerd te zijn op een van de gronden genoemd in de Mudawana.

De rechter treedt in de plaats van de man op om een echtscheiding te realiseren.43 In tegenstelling met

het Nederlands recht kent het Marokkaanse recht meerdere echtscheidingsgronden waarop een beroep

gedaan kan worden bij de rechter.44 Naast duurzame ontwrichting kan er ook op de volgende gronden

een beroep worden gedaan:

- Schade (lichamelijke of geestelijke schade/nadeel, niet nakoming huwelijkse voorwaarden).45

Wanneer er bij de huwelijkse voorwaarden is afgesproken dat de vrouw mag blijven werken en

de man tijdens het huwelijk de vrouw verbiedt om te werken leidt dit tot inkomensderving. Dit

is een voorbeeld van schade wat een grond voor echtscheiding kan vormen.

- Niet-nakoming van de verplichting tot levensonderhoud door de man46

- Langdurige afwezigheid tijdens het huwelijk47

- Lichamelijk of geestelijk gebrek dat leidt tot instabiliteit van het gezin48

- Gelofte tot onthouding en weigering van omgang49

Uit de wetsartikelen blijkt dat de man wel de scheiding kan aanvragen op grond van duurzame

ontwrichting en bij een lichamelijk of geestelijk gebrek. De Mudawana noemt bij de rest van de gronden

expliciet de term ‘echtgenote’ wat inhoudt dat alleen zij haar verzoek op de rest van de gronden kan

baseren.

Het rechtsgevolg van deze vorm van echtscheiding is dat het een definitieve huwelijksontbinding is.50

Dit verschilt van de Talaq waarbij de echtscheiding herroepen kan worden. Bij de Tatliq kan dit ook

maar alleen op voorgenoemde gronden (Art.102 en art. 112 Mudawana). Bij deze gronden kan de man

namelijk zijn onderhoudsplicht weer nakomen en de omgang met zijn vrouw herstellen.

42 H.A. Gerritse, Praktijkgids familie- en jeugdrecht, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2012, p.279. 43 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.68. 44 H.A. Gerritse, Praktijkgids familie- en jeugdrecht, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2012, p.279. 45 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.74 en 84. 46 Art.102 Mudawana. 47 Art.104 Mudawana. 48 Art.107 Mudawana. 49 Art.112 Mudawana. 50 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.69.

13

Gevolgen aanvraag echtscheiding via de Tatliq

Indien het verzoek gegrond wordt geacht door de rechter zal de procedure beginnen. De rechter is bij de

echtscheidingsprocedure, ongeacht welke vorm, verplicht een verzoeningspoging in te stellen.51 De

verzoeningspoging wordt beschouwd als een recht van de tegenpartij.52 Indien de verzoeningspoging

slaagt, wordt het in een beschikking vastgelegd en eindigt de procedure.53 Wanneer de

verzoeningspoging mislukt, treft de rechter ambtshalve voorlopige voorzieningen inhoudende

bijvoorbeeld het onderhoud van de echtgenote.54 Vervolgens vindt er hoor en wederhoor plaats over het

geschil en kunnen partijen bewijs leveren.55 Uiteindelijk kan de rechter de verstoting accepteren. Tegen

de uitspraak van de rechter is verzet en hoger beroep mogelijk.56 Het vonnis krijgt kracht van gewijsde

wanneer het termijn voor verzet en hoger beroep verstrijkt.57 De rechter dient dan binnen zes maanden

na indiening van het verzoek een uitspraak te doen.58 Deze vorm van echtscheiding houdt veel meer

rekening met de rechten van de vrouw dan de Talaq. De vrouw kan namelijk zelf een

echtscheidingsverzoek indienen op verschillende echtscheidingsgronden.59

De echtscheiding op verzoek van de vrouw, Khul.

Een vrije vertaling van de Khul is ‘verstoting door middel van compensatie’.60 De Khul vindt zijn

oorsprong in de Koran.61 De Khul wordt volgens het Marokkaans recht gezien als een wederkerige,

obligatoire overeenkomst.62 Bepalingen zijn in de Mudawana opgenomen. De bedoeling van de Khul is

om de vrouw het recht te geven om tot huwelijksontbinding over te gaan, indien ze bijvoorbeeld niet op

een van de gronden van de Tatliq kon beroepen. In de praktijk kan deze vorm echter misbruikt worden

door de man.63 Het kan een chantagemiddel voor de man zijn zodat hij van zijn vrouw kan scheiden

zonder dat het financiële verplichtingen met zich mee brengt zoals alimentatie. Dit is voor sommige

mannen een gunstigere procedure dan de overige vormen van huwelijksontbinding. Bij de andere

procedures heeft men onder andere te maken met een wachttijd en een onderhoudsplicht. Met deze vorm

kan hij misbruik maken door het samenleven met de vrouw ondraaglijk te maken waardoor ze

genoodzaakt is om middels de Khul het huwelijk te willen ontbinden en daarmee afziet van de financiële

verplichtingen. De wetgever heeft wel getracht om zulke situaties te voorkomen. Artikel 118 en 120 van

de Mudawana versterken de positie van de vrouw doordat de rechter zelf afspraken kan maken over de

51 Art.180 jo. 212 lid 2 WBR. 52 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.74. 53 Art.212 lid 3 WBR. 54 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.79. 55 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.80. 56 Art.213 WBR. 57 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.81. 58 Art.97 Mudawana. 59 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.85. 60 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.92. 61 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p.334. 62L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p.335. 63 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.119.

14

compensatie. Op deze artikelen kan een beroep worden gedaan wanneer beide partijen het wel eens zijn

over de verstoting tegen compensatie maar het niet eens kunnen worden over de hoogte van de

compensatie.64

Gevolgen aanvraag echtscheiding via de Khul

De procedure tot verstoting is in overeenstemming met de eenzijdige verstoting door de man (Talaq).65

De echtgenote of beiden dienen een verzoek in bij de rechter voor toestemming tot verstoting. Partijen

worden vervolgens opgeroepen om gehoord te worden. De rechter dient zich actief op te stellen en

daarmee ook te toetsen of de echtgenote vrijwillig tot de huwelijksontbinding en de gemaakte afspraken

is gekomen. Verder moet ook in deze procedure een verzoeningspoging plaatsvinden. Wanneer blijkt

dat de verzoeningspoging niet slaagt, zal de rechter overgaan tot een eindbeslissing. De eindbeslissing

wordt opgenomen in een akte.

Er zijn een aantal rechtsgevolgen die voortvloeien uit de echtscheiding.66

- Huwelijkse goederen

Het Marokkaanse recht kent geen gemeenschap van goederen. Marokkanen trouwen namelijk volgens

het Marokkaanse recht onder huwelijkse voorwaarden.67 Er kan afgesproken worden hoe het vermogen

onderling verdeeld zal worden. Net zoals in Nederland worden de voorwaarden in een akte opgenomen.

De bruidsschat die de vrouw heeft gekregen bij het aangaan van het huwelijk blijft haar eigendom.68 De

akte is leidend bij de echtscheiding om de boedel te verdelen. Indien er geen afspraken zijn gemaakt

behoudt ieder zijn eigen goederen. Dus goederen die voor het aangaan van het huwelijk aanwezig waren

en goederen die tijdens het huwelijk zijn verworven zullen in beginsel niet verdeeld worden.

- Onderhoudsplicht

De onderhoudsplicht geldt alleen voor de man. Een vrouw kan niet volgens de Mudawana verplicht

worden tot onderhoud jegens de echtgenoot.69 De onderhoudsplicht vloeit net als de Nederlandse

alimentatie voort uit het huwelijk.70 Niet alleen na de huwelijksontbinding is er sprake van een

onderhoudsplicht maar ook tijdens het huwelijk. Dit vormt zelfs een rechtvaardigingsgrond voor de

vrouw om te scheiden indien de man deze plicht verzaakt.71 De onderhoudsplicht houdt op te bestaan

wanneer de wachtperiode voorbij is of er sprake is van een definitieve huwelijksontbinding.

64 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p.337. 65 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.121. 66 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p15. 67 Art.49 Mudawana. 68 H.A. Gerritse, Praktijkgids familie- en jeugdrecht, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2012, p.289. 69 Art.194 Mudawana. 70 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p 16. 71 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p 17.

15

Hoe de onderhoudsplicht in het Marokkaanse recht wordt vastgesteld is afhankelijk van de vorm van de

echtscheidingsprocedure. Alleen een man kan verplicht worden tot levensonderhoud.72 Bij de Talaq

heeft de vrouw recht op onderhoud omdat de man de eenzijdige beslissing neemt een verstotingsverzoek

in te dienen bij de rechter.73 De vrouw heeft dan tijdens de wachtperiode recht op onderhoud. De

verplichting tot levensonderhoud houdt op te bestaan wanneer de wachtperiode beëindigd wordt door

het uitspreken van de echtscheiding.

Bij de Tatliq en de Khul procedure geldt in beginsel tijdens de wachtperiode ook de onderhoudsplicht.

Tenzij partijen anders overeengekomen zijn.74 Bijvoorbeeld een vrouw die zelf een

echtscheidingsverzoek indient en afstand doet van al haar rechten.

- Onderhoudsplicht kinderen

In beginsel geldt er een plicht tot levensonderhoud jegens de kinderen voor de vader totdat de kinderen

de meerderjarigheid hebben bereikt.75 Er wordt echter wel rekening gehouden met feiten zoals kinderen

die voldoende vermogend zijn en de vader die niet draagkrachtig is. Afwijkend van het Nederlands recht

kan het onderhoudsplicht ophouden te bestaan indien het kind trouwt. In de Mudawana wordt er wel een

onderscheid gemaakt tussen een dochter en zoon. De onderhoudsplicht jegens de dochter komt namelijk

slechts te vervallen in het geval zij beschikt over voldoende inkomsten om zichzelf in onderhoud te

kunnen voorzien.76

- Gezag en wettelijke vertegenwoordiging

Het ouderlijk gezag kent in het Marokkaanse recht twee elementen: enerzijds het verzorgingsrecht en

anderzijds de zeggenschap en wettelijke vertegenwoordiging.77 Het verzorgingsrecht bestaat uit de

dagelijkse verzorging en opvoeding van het kind.78 De zeggenschap en wettelijke vertegenwoordiging

zijn de verzorging in de zin van morele, intellectuele en islamitische opvoeding. Tijdens het huwelijk is

het ouderlijk gezag een recht en plicht van de ouders. Op het moment van de huwelijksontbinding wordt

de vrouw meer in staat geacht om voor haar kinderen te zorgen, daarom heeft zij voorrang op dit recht.

Hoelang het verzorgingsrecht duurt ten opzichte van het kind is afhankelijk van het geslacht.79 Bij een

jongen duurt dit van geboorte tot puberteit. Bij een meisje duurt het van geboorte tot het moment dat ze

trouwt. De zeggenschap en wettelijke vertegenwoordiging komen toe aan de vader.80 Er gelden echter

72 Art.194 Mudawana. 73 Art.194 Mudawana. 74 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p15. 75 Art.198 Mudawana. 76 Art.198 Mudawana. 77 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.22. 78 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.23. 79 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.24. 80 Art.168 en 169 Mudawana.

16

wel uitzonderingen wanneer bijvoorbeeld een van de ouders niet geschikt is om het toegekende recht uit

te oefenen.

1.3 Toepassing Marokkaans recht door de Nederlandse rechter

In Nederland bestaat er ook de mogelijkheid een echtscheiding aan te vragen met toepassing van vreemd

recht. Partijen kunnen dus in Nederland een echtscheiding aanvragen waarop Marokkaans recht

toegepast kan worden. Er wordt in deze paragraaf beschreven wat de procedure hiervan is en

daaropvolgend de rechtsgevolgen.

Een Nederlandse rechter kan onder bepaalde voorwaarden het Marokkaanse echtscheidingsrecht

toepassen bij een echtscheidingsverzoek door een Marokkaans echtpaar. Partijen zullen beide in het

bezit moeten zijn van de Marokkaanse nationaliteit. Daarnaast zal het een gezamenlijke keuze moeten

zijn om voor het Marokkaanse recht te kiezen.81 Ook kan alleen een van de echtgenoten een verzoek

indienen voor toepassing van het Marokkaanse recht wanneer beiden een werkelijke maatschappelijke

band met Marokko hebben.82

Na de vereenvoudiging van de Mudawana in 2004 worden rechtskeuze verzoeken eerder toegestaan.83

Dit heeft te maken met de verbeteringen in het Marokkaanse recht waarbij de vrouw niet sterk meer

benadeeld wordt in haar rechtspositie. De vrouw heeft meer mogelijkheden gekregen om een

echtscheiding aan te vragen zonder afhankelijk te zijn van de man. Waar voorheen de Nederlandse

rechter Marokkaans recht weigerde toe te passen vanwege de ongelijke rechtspositie tussen man en

vrouw wordt na de herziening de verzoeken eerder toegepast.

In een uitspraak van de Nederlandse rechter in 2010 is het Marokkaans recht toegepast op de

echtscheiding.84 Partijen hebben beide de Marokkaanse nationaliteit en beroepen zich op artikel 1 lid 1

onder a WCE (Nu art.10:56 BW). De rechter kiest er uiteindelijk voor om het Marokkaanse recht toe te

passen. De keuze hiervoor is gebaseerd op de gemeenschappelijke Marokkaanse nationaliteit die beide

partijen bezitten, gezien ze beiden niet de Nederlandse nationaliteit hebben.85 Dus wanneer partijen

beiden wel de Marokkaanse nationaliteit maar niet de Nederlandse bezitten neigt de rechter eerder om

het Marokkaanse recht toe te passen bij een echtscheidingsverzoek. Daarnaast geeft hij de gelegenheid

voor een verzoeningspoging zodat de beschikking niet strijdig zal zijn met het Marokkaanse recht.

81 Artikel 10:56 lid 2 sub a BW. 82 Art.10:56 lid 2 sub b BW. 83 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p.417. 84 Rb. Utrecht 22 september 2010, LJN BN6767. 85 Rb. Utrecht 22 september 2010, LJN BN6767, r.o.3.2.

17

1.4 Procedure toepassing Marokkaans recht

Voor toepassing van het Marokkaanse echtscheidingsrecht door de Nederlandse rechter wordt

onderscheid gemaakt tussen de Marokkaanse echtscheidingsvormen. Iedere echtscheidingsvorm heeft

namelijk andere rechtsgevolgen. Deze rechtsgevolgen kunnen betrekking hebben op het verschil in

rechtspositie tussen de man en de vrouw. De ongelijkheid in de rechtspositie kan een aanleiding vormen

voor de Nederlandse rechter om geen Marokkaans recht toe te passen vanwege strijdigheid met de

openbare orde.

- De Talaq

De Nederlandse rechter kan de Talaq niet toepassen wanneer er geen geldige grond (duurzame

ontwrichting) voor de huwelijksontbinding wordt aangevoerd.86 Deze vorm van huwelijksontbinding

wordt afgewezen door de Nederlandse rechter vanwege de ongelijke rechtspositie tussen man en vrouw.

De rechter heeft in een echtscheidingszaak de regels volgens de Talaq-procedure niet willen toepassen.87

De oorzaak hiervan lag in het feit dat een vrouw niet bevoegd was om volgens de Talaq te scheiden en

een man wel. Ook bleek er geen uitdrukkelijke of stilzwijgende toestemming van de echtgenote.

Hierdoor werd niet voldaan aan artikel 10:58 BW. De ongelijkheid is strijdig met het fundamentele

gelijkheidsbeginsel en dus met de Nederlandse openbare orde. De vrouw kan via deze vorm geen

echtscheiding aanvragen. Toch kan de Talaq onder bepaalde voorwaarden toegelaten worden die als

volgt luiden:

Een ontbinding van het huwelijk in het buitenland die uitsluitend door een eenzijdige verklaring van

een der echtgenoten is tot stand gekomen, wordt erkend indien:

a. de ontbinding in deze vorm overeenstemt met een nationaal recht van de echtgenoot, die het

huwelijk eenzijdig heeft ontbonden;

b. de ontbinding in de staat waar zij geschiedde rechtsgevolg heeft; en

c. duidelijk blijkt dat de andere echtgenoot uitdrukkelijk of stilzwijgend met de ontbinding heeft

ingestemd dan wel daarin heeft berust.88

Om de Talaq toe te passen dient de vrouw aan de rechter te laten blijken dat ze instemt met het verzoek

tot echtscheiding zoals vereist in sub c. De andere 2 voorwaarden zullen niet problematisch zijn, omdat

hier automatisch aan wordt voldaan. De Talaq is namelijk een eenzijdige huwelijksontbinding en het

heeft rechtsgevolgen in Marokko.

86 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p.423. 87 Rb. Overijssel 21 mei 2014, C/08/149914 / ES RK 13-2854. 88 Art.10:58 BW.

18

- De Tatliq

De Tatliq-procedure kent limitatieve echtscheidingsgronden die besproken zijn in hoofdstuk 1.

Deze vorm van huwelijksontbinding wordt door de rechter niet in strijd met de Nederlandse openbare

orde geacht waardoor toepassing van Marokkaans echtscheidingsrecht mogelijk is.89 Dit komt omdat

een beroep wordt gedaan op de echtscheidingsgrond duurzame ontwrichting zodat er niet in strijd wordt

gehandeld met de Nederlandse openbare orde. Deze echtscheidingsgrond komt overeen met het

Nederlandse recht.90 Niet-nakoming van levensonderhoud en langdurige afwezigheid van het huwelijk

worden ook geaccepteerd. Langdurige afwezigheid houdt in dat er voor langere tijd geen sprake is van

samenwonen en contact. De rechter ziet deze gronden als ‘hulp en bijstand’ tussen echtgenoten die niet

nagekomen wordt.91

- De Khul

Bij de Khul-procedure dienen de echtgenoten een overeenkomst te overleggen bij de rechtbank wegens

duurzame ontwrichting van het huwelijk. Deze vorm kan worden erkend zolang de echtscheiding met

wederzijds goedvinden tot stand is gekomen en er verder geen gronden zijn aangevoerd die in strijd

kunnen worden geacht met de openbare orde.

1.5 Een vergelijking van de echtscheiding tussen het Nederlandse en Marokkaanse recht.

Opvallend is daar waar het Nederlands recht één echtscheidingsvorm kent, het Marokkaanse recht drie

vormen van echtscheiding kent.92 Er geldt een wachtperiode als er een verzoek wordt ingediend voor de

echtscheiding bij de Marokkaanse rechter.93 De rechter kan een verzoeningspoging instellen om ervoor

te zorgen dat partijen de gelegenheid krijgen om de echtscheidingsbeslissing te heroverwegen.

Nederlanders hebben bij het sluiten van een huwelijk de keuze om te trouwen in gemeenschap van

goederen of onder huwelijkse voorwaarden. Het Marokkaanse recht kent geen gemeenschap van

goederen. Marokkanen trouwen automatisch onder huwelijkse voorwaarden.

Verder kan naar Nederlands recht de alimentatieverplichting voor beide partijen ontstaan ongeacht het

geslacht.94 Een vrouw kan echter naar het Marokkaanse recht niet verplicht worden om haar ex-partner

van levensonderhoud te voorzien.95 Zelfs niet wanneer zij vermogend is. Een man is namelijk verplicht

89 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p.421. 90 Art.9:151 BW. 91 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p.423. 92 H.A. Gerritse, Praktijkgids familie- en jeugdrecht, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2012, p.275. 93 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p.378. 94 Art.1:157 lid 1 BW. 95 Art.194 Mudawana.

19

de vrouw te verzorgen binnen de islam en daarmee de Mudawana.96 Deze verplichting berust op de vader

totdat de echtgenoot het overneemt.

Ook wordt bij de echtscheidingsprocedure onderscheid gemaakt in man en vrouw naar Marokkaans

recht. De regelgeving wijkt hiervoor vanaf afhankelijk van de soort echtscheidingsprocedure. In

Nederland bestaat een vorm van echtscheidingsprocedure waarbij zowel de man als de vrouw een

echtscheidingsverzoek kunnen indienen op grond van duurzame ontwrichting met gelijke rechten. In

Marokko zijn er drie echtscheidingsprocedures. Bij de Talaq-procedure kan alleen de man een

echtscheidingsverzoek indienen. Bij de Khul- en Tatliq-procedures kan er gezamenlijk of apart een

echtscheidingsverzoek ingediend worden.

Ook het gezag wordt verschillend geregeld. In Nederland kan een omgangsregeling getroffen worden

en kan de rechter beslissen wie met het gezag belast wordt. Naar Marokkaans recht is de man de

wettelijke vertegenwoordiger van het kind.97 Hij is ook diegene die in beginsel belast wordt met het

gezag en daarmee bevoegd is beslissingen te nemen over het welzijn van het kind. De vrouw heeft

voorrang op verzorgingsrecht.98

De echtscheiding naar Marokkaans recht is gecompliceerder dan het Nederlandse recht. Een duidelijk

verschil is het feit dat de man en vrouw in het Marokkaanse recht niet als gelijkwaardig worden

beschouwd. Dit levert voor zowel de man als de vrouw nadelen op. Alleen de man kan bijvoorbeeld tot

onderhoud worden verplicht. Maar een man heeft bij bijvoorbeeld de Talaq procedure meer rechten dan

de vrouw. In Nederland wordt er geen onderscheid gemaakt tussen partijen maar wordt per situatie

gekeken naar de belangen van beide partijen.

1.6 Conclusie

Door 2 rechtssystemen met elkaar te vergelijken zijn er opvallende verschillen terwijl uiteindelijk

hetzelfde resultaat wordt beoogd. Twee mensen willen uit elkaar gaan. Daar waar in Nederland geen

onderscheid wordt gemaakt in het proces tussen man en vrouw wordt dit wel in de Mudawana gedaan.

Dit onderscheid wordt gemaakt vanuit het beschermingsoogpunt. Een vrouw is minder stabiel in

verschillende opzichten vergeleken met de man en heeft bescherming nodig, aldus de Islam.99 Daarom

bestaan deze verschillen er. Of het daadwerkelijk bescherming biedt komt in de praktijk niet altijd tot

uiting. Mannen kunnen op verschillende manieren misbruik maken van bepaalde regels. Maar andersom

kan dit uiteraard ook het geval zijn.

96 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p.703. 97 Art.231 Mudawana. 98 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p.584. 99 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p.707.

20

Het Marokkaanse recht kent verschillende vormen van echtscheidingsprocedures. Duidelijk blijkt

hieruit de ongelijkwaardigheid tussen man en vrouw. Bij de Talaq bijvoorbeeld heeft de man exclusieve

bevoegdheden en kan hij de echtscheiding aanvragen waarbij tekort wordt gedaan aan de belangen van

de vrouw.100 Gelukkig bestaan daarnaast nog twee andere echtscheidingsvormen waarbij de vrouw wel

meer rechten heeft. Ideaal is het niet omdat de eerste echtscheidingsvorm wel toegepast kan blijven

worden door de man.

De Nederlandse rechter kan in sommige gevallen Marokkaans recht toepassen op het

echtscheidingsverzoek. Dit zorgt ervoor dat partijen in Marokko niet opnieuw de echtscheiding hoeven

te verzoeken. Wel gelden hiervoor voorwaarden wat vooral te maken heeft met waarborging van de

openbare orde. Het Marokkaanse recht mag hier namelijk niet in strijd mee zijn.

Belangrijk is om in het achterhoofd te houden waarom bepaalde regels bestaan. De grootste oorzaak is

dat de Mudawana gebaseerd is op een godsdienst en vanuit daar de regels zijn gemaakt. Terwijl dit niet

het geval is bij het Nederlandse wetboek. Uiteindelijk zullen bepaalde verschillen blijven bestaan omdat

een godsdienst niet aan ontwikkelingen onderhevig is. Iets wat 1400 jaar geleden is geschreven wordt

anno 2014 nog gehanteerd. Het zal voor sommige mensen onbegrijpelijk zijn, maar de herziening van

de Mudawana in 2004 heeft wel voor vooruitgang gezorgd.101 Uiteraard blijven er punten ter verbetering

bestaan die in het vervolg van de hoofdstukken besproken zal worden. In het volgende hoofdstuk komen

de knelpunten bij de erkenning van een echtscheiding aan bod.

100 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p10. 101 F.Ibili, Gewogen rechtsmacht in het IPR, Kluwer 2007, p.145.

21

Hoofdstuk 2 Knelpunten bij het erkennen van een echtscheiding naar Nederlands en Marokkaans

recht.

2.0 Inleiding

Het is belangrijk om te weten welke knelpunten bestaan die voor erkenningsproblemen zorgen van de

echtscheidingen naar Marokkaans en Nederlands recht zodat er eventuele oplossingen bedacht kunnen

worden. Er zal een onderscheid worden gemaakt in verschillende vormen van de totstandkoming van

een echtscheiding naar Nederlands en Marokkaans recht. Hierbij neem ik twee uitgangspunten namelijk

de echtscheiding die in Nederland plaatsvindt en die in Marokko ter erkenning wordt voorgelegd en de

echtscheiding die in Marokko plaatsvindt en in Nederland ter erkenning wordt voorgelegd. De

knelpunten kunnen vastgesteld worden door onder andere de jurisprudentie te bestuderen. Belangrijk

hierbij zijn de argumenten die de rechter aanvoert voor zijn keuze om een bepaald

echtscheidingsverzoek wel of niet te erkennen.

2.1.1 Erkenningsprocedure in Nederland

Het Marokkaanse recht kent meerdere procedures voor de echtscheiding. Het wijkt ook voor een groot

gedeelte af van de Nederlandse echtscheiding. De verschillen in beide rechtssystemen kunnen ervoor

zorgen dat in sommige gevallen een echtscheiding niet kan worden erkend. In deze paragraaf zal hier

meer toelichting over worden gegeven.

Een echtscheiding (ongeacht welke vorm) uitgesproken in Marokko kan in Nederland niet in alle

gevallen worden erkend omdat deze bijvoorbeeld in strijd wordt geacht met de openbare orde.102 In

sommige gevallen kan het worden erkend onder bepaalde voorwaarden. Dit geldt niet alleen voor de

echtscheiding op zich, maar ook voor de gemaakte afspraken betreffende het gezag, financiële

afspraken, onderhoud et cetera. Om te kunnen beoordelen wanneer een huwelijksontbinding erkend kan

worden speelt het internationale recht ook een rol.103

Voor erkenningsvragen met betrekking tot Marokkaanse huwelijksontbindingen werd de Wet

conflictenrecht Echtscheiding (WCE) toegepast.104 Vanaf 1 januari 2012 gelden de bepalingen uit boek

10 Burgerlijk Wetboek. Artikel 10:57 BW ziet op de erkenning van buitenlandse huwelijksontbindingen

die tot stand komen door de beslissing van een rechter of een ander bevoegde autoriteit. Artikel 10:58

BW ziet op de erkenning van een buitenlandse huwelijksontbinding dat tot stand is gekomen door een

eenzijdige verklaring van de man. De erkenning gaat dus over twee soorten van huwelijksontbinding.105

Het gaat over de huwelijksontbinding die tot stand komt na de beslissing van de rechter of een bevoegd

102 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.126. 103 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.127. 104 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.128. 105 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.133.

22

autoriteit en de huwelijksontbinding die tot stand komt door de eenzijdige verklaring van de man. De

wetsartikelen kennen wel een aantal voorwaarden om een huwelijksontbinding in Nederland te kunnen

erkennen. Uit arresten van de Hoge Raad is gebleken dat een huwelijk uitsluitend kan worden ontbonden

door de uitspraak van een Nederlandse rechter die vervolgens in de registers van de burgerlijke stand

worden ingeschreven.106

De voorwaarden van artikel 10:57 BW luiden als volgt: het gaat om een huwelijksontbinding die

ontstaan is buiten het Koninkrijk.107 Daarnaast gaat het om een behoorlijke rechtspleging waaronder

wordt verstaan de internationaal aanvaarde beginselen van behoorlijke rechtspleging. Hierbij valt onder

ander het beginsel van hoor en wederhoor onder. Verder is de huwelijksontbinding tot stand gekomen

door een beslissing van een rechter of een ander autoriteit. De rechtsmacht is gebaseerd op internationale

maatstaven aanvaarde rechtsmachtregeling. Verder mag de huwelijksontbinding niet in strijd zijn met

de Nederlandse openbare orde.108 Ook is de huwelijksontbinding niet geldig indien het onverenigbaar is

met een bestaande Nederlandse beslissing.109 Verder is erkenning van de huwelijksontbinding niet

eerder mogelijk dan dat de buitenlandse beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. Wat inhoudt dat er

in dat land geen rechtsmiddel meer open mag staan tegen de beslissing. Dus kort samengevat kan een

echtscheiding in Nederland worden erkend wanneer in het buitenland geen beroep tegen de beslissing

meer open staat en de beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde.

Artikel 10:58 BW gaat over de huwelijksontbinding op grond van de eenzijdige aanvraag van de man.

In het Marokkaanse recht wordt dit als verstoting gezien. Verstoting kan in Nederland worden erkend.

Net zoals in dit artikel gaat het om een huwelijksontbinding die buiten het Koninkrijk is ontstaan.110 De

verstoting moet overeenstemmen met de wet van het land waar de man woonachtig is. Het dient

rechtsgevolg te hebben in het land waar het plaatsvindt. Ten slotte dient er duidelijk sprake te zijn van

een uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van de vrouw. Bij de verstoting is er sprake van

ongelijkheid tussen de man en de vrouw. Alleen de man kan namelijk het huwelijk ontbinden. Daarom

is in beginsel erkenning van een verstoting niet mogelijk omdat het in strijd is met de Nederlandse

rechtsorde.111 Maar de verstoting wordt wel erkend wanneer de vrouw haar instemming met de

verstoting laat blijken aan de Nederlandse rechter.112

106 HR 18 augustus 2000, LJN AA9042. 107 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.134. 108 Art.10:59BW. 109 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.136. 110 Art.1:58 BW. 111P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.141. 112 Rb. Overijssel 21 mei 2014, C/08/149914 / ES RK 13-2854.

23

2.1.2Bestaande knelpunten bij de erkenning in Nederland

Nederland stelt in vergelijking met Marokko veel minder eisen aan een echtscheiding. Het huwelijk

moet duurzaam zijn ontwricht.113 Daarnaast wordt er geen onderscheid gemaakt in man en vrouw. Beide

zijn op gelijke niveau voor de rechter en wetgever. Bij de huwelijksontbinding wordt per situatie

bekeken wat in het belang van partijen zijn. Alimentatie wordt vastgesteld op basis van draagkracht en

behoefte ongeacht of het om een man of vrouw gaat.114 Een verzoeningspoging is niet verplicht, maar

gelegenheid voor mediation kan worden gegeven.115 Een echtscheidingsgrond is verplicht bij het

verzoeken van een echtscheiding. Indien deze ontbreekt of in strijd is met de Nederlandse openbare

orde zal ook geen erkenning kunnen plaatsvinden. Dit blijkt ook uit uitspraken van rechters waarbij

duurzame ontwrichting aangevoerd dient te worden bij het verzoeken van een echtscheiding.116 In een

uitspraak ging het om de vraag of de echtscheiding uitgesproken door de Marokkaanse rechter vatbaar

voor erkenning was in Nederland.117 De rechter vond dat de echtscheiding niet in strijd was met de

Nederlandse openbare orde en werd daarom erkend. Er werd getoetst aan de voorwaarden van art.10:57

BW. De wijze waarop de echtscheiding tot stand is gekomen kwam niet overeen met de Nederlandse

wijze. Maar omdat er een echtscheidingsgrond werd aangevoerd, namelijk duurzame ontwrichting, en

het tot stand was gekomen door een bevoegde autoriteit werd de echtscheiding in Nederland erkent.

Deze uitspraak laat duidelijk zien dat ongeacht of er afwijkende regels zijn bij de

echtscheidingsprocedure een echtscheiding erkend kan worden wanneer een echtscheidingsgrond wordt

aangevoerd. Wanneer dit in de echtscheidingsbeschikking wordt opgenomen is de kans groter dat de

Nederlandse rechter de echtscheiding erkent.

2.2.1 Erkenningsprocedure in Marokko

Wanneer een Nederlandse echtscheiding rond is, zal dit in Marokko ter erkenning voorgelegd worden

om ook daar de echtscheiding te kunnen registreren. De Marokkaanse rechter zal gaan toetsen of de

echtscheidingsbeschikking voldoet aan de vereisten van de Mudawana. De erkenning van de

echtscheidingsbeschikking kan voorgelegd worden door een advocaat of er kan een verzoek ingediend

worden bij het Marokkaanse consulaat in Nederland. De Marokkaanse rechter verzoekt om

verschillende documenten waaronder de echtscheidingsbeschikking. Deze moeten vertaald worden door

een beëdigde vertaler en gelegaliseerd worden bij de daartoe bestemde instanties.118 Het legaliseren van

de documenten kan 6 tot 8 weken duren. Tijdens de terechtzitting worden de documenten door de

113 Art.1:51 BW. 114 Art.1:392 BW. 115 Asser/de Boer I*, Personen- en familierecht, Kluwer 2010, p.483. 116 Hof Amsterdam 2 juli 2013, 200.122.900/01. 117 Hof Amsterdam 2 juli 2013, 200.122.900/01. 118 Instanties zijn: Nederlandse Ministerie van Justitie te Den Haag, Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken te Den Haag en Marokkaanse Consulaat te Den Haag.

24

Marokkaanse rechter getoetst op echtheid en inhoud.119 Met de inhoudelijke toets wordt bekeken of de

beslissing van de Nederlandse rechter niet in strijd is met de Marokkaanse openbare orde. Afhankelijk

van de Nederlandse uitspraak wordt de echtscheiding erkend of worden aanvullende voorwaarden

gesteld. Artikel 128 Mudawana maakt erkenning van een Nederlandse echtscheiding mogelijk zelfs

wanneer de echtscheiding niet naar Marokkaans recht heeft plaatsgevonden. Wel onder de voorwaarde

dat het niet in strijd is met het Marokkaanse familierecht en de Marokkaanse openbare orde.

Erkenning van een Nederlandse echtscheiding in Marokko wordt vereenvoudigd wanneer het

Marokkaanse recht is toegepast. De Marokkaanse rechter stelt anders aanvullende eisen aan de vorm

van totstandkoming van de echtscheiding wanneer Nederlands recht is toegepast. Zo is het opnemen van

een verzoeningspoging verplicht in de beschikking.

Uit een arrest van de Marokkaanse Hoge Raad wordt een echtscheidingsuitspraak behandeld waar geen

Marokkaans recht is toegepast.120 De rechter heeft er vervolgens voor gekozen om deze echtscheiding

niet te erkennen omdat er niet was voldaan aan de bepalingen van de Mudawana. De verzoeningspoging

was namelijk niet opgenomen in de echtscheidingsbeschikking. Om dit te voorkomen zou er dus uit de

beschikking moeten blijken dat er een verzoeningspoging heeft plaatsgevonden. In de praktijk past de

Nederlandse rechter dit wel toe. Zo blijkt uit een uitspraak van de rechtbank in 2010.121 Er wordt

Marokkaans recht toegepast omdat partijen beiden de Marokkaanse nationaliteit bezitten.122 Partijen

beroepen zich op artikel 94 van de Mudawana. In dit artikel is de echtscheidingsgrond ‘duurzame

ontwrichting’ opgenomen wat overeenkomt met het Nederlandse recht. Verder dient er volgens dit

artikel een verzoeningspoging plaats te vinden. De rechtbank oordeelt hierbij als volgt: er wordt een

onderscheid gemaakt tussen het formele en materiële recht binnen de Mudawana. Het materiële recht

wordt toegepast maar de manier van procederen, het formele recht, vult de rechter zelf in naar

Nederlands recht. Hiermee wordt verwezen naar artikel 3 van boek 10 BW. Dit artikel geeft aan dat het

Nederlandse recht van toepassing is op de wijze van procederen. De rechter geeft vervolgens partijen de

ruimte tot een verzoeningspoging maar is van mening dat hier geen afzonderlijke zitting voor vereist is.

De rechter houdt vervolgens de zaak aan totdat schriftelijk een reactie wordt gegeven of de

verzoeningspoging is geslaagd. Vervolgens blijkt dat de verzoeningspoging niet is geslaagd en spreekt

de rechter twee maanden na de zitting de echtscheiding uit.123 Nu aan de eisen van de Mudawana zijn

voldaan zullen partijen eerder de echtscheiding rond krijgen in Marokko. De echtscheiding die

uitgesproken is door de Nederlandse rechter zal ter erkenning voorgeweld worden bij de Marokkaanse

rechter. Indien de vereiste documenten geleverd zijn zullen er verder geen belemmeringen vormen van

119 VanLoonAdvocaten, ‘Erkenning van Nederlandse echtscheidingen door de Marokkaanse rechter’, Veldhovens Weekblad, september 2008, p.2. 120 Mar. Hoge Raad 15 juni 2005, Qada almajlis alala 2005, nr. 333, p 126‐128. 121 Rb. Utrecht 22 september 2010, LJN 281827. 122 Rb. Utrecht 22 september 2010, LJN 281827, r.o. 3.2. 123 Rb. Utrecht 24 november 2010, LJN 281827.

25

processuele aard. Partijen moeten dus tijdens de zitting bewust zijn van de regels die de Mudawana stelt

en de Nederlandse rechter verzoeken om ruimte te geven voor een verzoeningspoging.

De erkenning in Marokko kan 2 tot 3 maanden duren. Vervolgens wordt in Marokko dezelfde

echtscheidingsdatum als in Nederland geregistreerd wanneer de echtscheiding verder niet in strijd is met

de Marokkaanse openbare orde. In de praktijk gaat het vaak mis wat betreft documenten en uitspraken

die in strijd geacht worden met de nationale regelgeving. Het is vaak onduidelijk welke documenten

nodig zijn bij het aanvragen van een echtscheiding in Marokko. Door niet de juiste documenten en

vertalingen te leveren kan de procedure vertraagd worden. Daarnaast kan de Nederlandse

echtscheidingsbeschikking voor belemmeringen zorgen. Indien de Nederlandse rechter een

echtscheiding uitspreekt zonder een verzoeningspoging zal de Marokkaanse rechter de uitspraak niet

erkennen.124 Hierdoor zal het nodig zijn om opnieuw in Marokko een echtscheiding te verzoeken.

2.2.2 Bestaande knelpunten bij de erkenning van een echtscheiding in Marokko

Ondanks de herziening van de Mudawana blijken er toch problemen omtrent de erkenning te bestaan.

Marokkaanse Nederlanders dienen in veel gevallen twee keer te scheiden.125 Voor de Nederlandse en

Marokkaanse rechter. Ze kunnen zelf naar Marokko gaan en daar de echtscheiding aanvragen of het

door een advocaat laten doen. Ongeacht de wijze blijft het een lastige, lange en dure procedure aangezien

een Nederlandse echtscheiding niet in alle gevallen automatisch in Marokko wordt erkend. In theorie

lijkt er meer gelijkheid voor de vrouw te zijn maar in praktijk komt het niet altijd tot uiting.

Er is onderzoek gedaan naar of de vereenvoudiging ook vorm geeft in de praktijk. Hierbij is als

uitgangspunt genomen de Marokkaanse of Marokkaans-Nederlandse vrouw die een erkenningverzoek

indient voor de echtscheiding in Marokko.126 Een in Nederland uitgesproken echtscheiding wordt

ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De vrouw wendt zich vervolgens in Marokko tot

een advocaat om een erkenningsprocedure te starten. Een echtscheiding die in Nederland is uitgesproken

heeft alleen rechtskracht indien het in Marokko door de Marokkaanse rechter wordt erkend.127 Bepaalde

nevenvoorzieningen kunnen erkenning in de weg staan. Artikel 128 van de Mudawana geeft de

voorwaarden weer wanneer een buitenlandse echtscheiding wordt erkend. De echtscheiding dient

uitgesproken te zijn door een bevoegde rechtbank waarbij de beslissing is gebaseerd op gronden tot

beëindiging van het huwelijk die niet in strijd zijn met de Mudawana. Verder voorziet de uitspraak een

executoriale titel die in overeenstemming is met de artikelen 430, 431 en 432 van het Marokkaanse

wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De invoering van artikel 94 van de Mudawana heeft ervoor

124 Art.194 Mudawana. 125 L.Lazaar, ‘Voor het Marokkaanse familierecht zijn vrouwen nog steeds niet gelijk’ E-Matters 2005. 126 S. Bouddount, ‘Marokkaanse rechtspraktijk inzake de erkenning van in Nederland uitgesproken echtscheidingen’, Migrantenrecht 2007/01, p.362. 127 S. Bouddount, ‘Marokkaanse rechtspraktijk inzake de erkenning van in Nederland uitgesproken echtscheidingen’, Migrantenrecht 2007/01, p.363.

26

gezorgd dat een echtscheiding sneller kan worden erkend omdat partijen zich kunnen beroepen op

duurzame ontwrichting. Dit komt overeen met de Nederlandse echtscheidingsgrond ‘duurzame

ontwrichting’ die opgenomen is in artikel 1:151 BW. Een belangrijk verschil met de Nederlandse wet is

de verplichte verzoeningspoging. Volgens artikel 94 van de Mudawana dient er een verzoeningspoging

te hebben plaatsgevonden om een echtscheiding te kunnen uitspreken. Indien er in Nederland

voorafgaand aan de echtscheiding geen verzoeningspoging plaats vindt komt het in Marokko niet in

aanmerking voor de erkenning.

Nevenvoorzieningen zijn geen onderdeel in de Marokkaanse echtscheiding. Maar deze kunnen wel

strijdig zijn de Marokkaanse openbare orde en met artikel 430 Marokkaanse wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering.128 Een voorbeeld van een nevenvoorziening die strijdig is, is het eenhoofdige gezag

van de moeder over haar kinderen. Het gezag bestaat volgens de Mudawana uit twee delen waarbij het

verzorgingsrecht aan de moeder wordt toegekend en de zeggenschap en wettelijke vertegenwoordiging

aan de vader.129 De moeder krijgt alleen het gezag indien de vader overlijdt, handelingsonbekwaam is of

uit het gezag wordt ontzet.130 Een vader kan bijvoorbeeld uit het gezag worden ontzet indien hij het

gezin verlaat of het kind mishandelt.

Een ander erkenningsprobleem is de partneralimentatie.131 Een man kan namelijk volgens de Mudawana

maximaal een jaar tot onderhoud van zijn ex echtgenote worden verplicht. Indien het termijn voor langer

dan een jaar wordt bepaald door de Nederlandse rechter zal dit erkenningsproblemen opleveren in

Marokko.

2.3 Invloed van het internationale recht op het Marokkaanse recht

In Marokko staat de nationale wet boven de internationale wetgeving.132 Dit zorgt ervoor dat de

verdragen geen volledige werking hebben binnen het Marokkaanse rechtstelsel. Hierdoor kunnen

burgers minder snel een beroep doen op internationaal recht omdat het nationale recht voorrang heeft

en daarmee dus bepalend is. Verschillende mensenrechtenorganisaties hebben hier geen vrede mee en

proberen al jaren verandering hierin te brengen.133

Interessant is om te onderzoeken in welke mate de internationale verdragen wel invloed uitoefenen op

het Marokkaanse recht. Aan de hand hiervan kan namelijk bekeken worden hoe de rechtspositie van de

vrouw benadeeld wordt in de echtscheidingsprocedure en hoe deze verbeterd kan worden. Marokko

128 S. Bouddount, ‘Marokkaanse rechtspraktijk inzake de erkenning van in Nederland uitgesproken echtscheidingen’, Migrantenrecht 2007/01, p.364. 129 Art.168 en 169 Mudawana. 130 S. Bouddount, ‘Marokkaanse rechtspraktijk inzake de erkenning van in Nederland uitgesproken echtscheidingen’, Migrantenrecht 2007/01, p.364. 131 S. Bouddount, ‘Marokkaanse rechtspraktijk inzake de erkenning van in Nederland uitgesproken echtscheidingen’, Migrantenrecht 2007/01, p.364. 132 .M. Otto, A. Dekker, Sharia en nationaal recht in twaalf moslimlanden, Amsterdam 2006, p.74. 133 J.M. Otto, A. Dekker, Sharia en nationaal recht in twaalf moslimlanden, Amsterdam 2006, p.77.

27

heeft een aantal belangrijke mensenrechtenverdragen geratificeerd. Voorbeelden hiervan zijn: Verdrag

inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, Verdrag voor economische,

sociale en culturele rechten, Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten.134 Uit deze

verdragen vloeit het gelijkheidsbeginsel voort voor de mannen en vrouwen. Ook zou er geen verschil

tussen man en vrouw mogen zijn om een huwelijk te kunnen ontbinden. Marokko heeft de verdragen

geratificeerd maar voorbehouden gemaakt op enkele artikelen.135 Zo is er bijvoorbeeld een voorbehoud

gemaakt op artikel 2 CEDAW.136 Het voorbehoud houdt in dat artikel 2 alleen van toepassing is voor

zover het niet in strijd is met het Marokkaanse recht, die verschillende rechten aan mannen en vrouwen

toekennen voortvloeiend uit de islam.137 Dit artikel zorgt voor gelijkheid tussen man en vrouw. Maar

doordat er een voorbehoud op dit artikel is gemaakt, zal er in de rechtspositie van de Marokkaanse vrouw

geen verbetering komen. Deze voorbehouden zijn gemaakt om het islamitische recht in stand te

houden.138 De koning wil de ongelijkheid onaangetast laten om niet in strijd te handelen met de islam.

2.4 Belemmeringen bij de echtscheiding en de erkenning ervan in Nederland

Zoals gebleken zijn er voorwaarden verbonden om een echtscheiding naar Marokkaans recht uit te

spreken in Nederland en ook bij de erkenning van een Marokkaanse echtscheiding in Nederland. Zo zal

een Talaq procedure in Nederland niet snel worden erkend wegens schending van het

gelijkheidsbeginsel.139 Een vrouw heeft namelijk in deze procedure geen rechten. Ook komt het voor dat

alleen volgens de Nederlandse wet een scheiding plaatsvindt. Een echtpaar dat volgens Nederlands recht

gescheiden is wordt in Marokko als gehuwd gezien indien er wel een huwelijk naar Marokkaans recht

heeft plaatsgevonden. Voor een man zal dit niet veel nadeel brengen aangezien het voor hem toegestaan

is om met meerdere vrouwen te huwen. Problematisch is het wanneer de vrouw een huwelijk in Marokko

wil laten voltrekken. Volgens de Marokkaanse wet zal ze niet kunnen huwen zolang er geen

echtscheiding heeft plaatsgevonden met de huidige echtgenoot. 140 Dit heeft te maken met het

polygamieverbod dat geldt voor de vrouw en niet voor de man volgens de Mudawana.

Er kleven veel minder belemmeringen aan het voltrekken van een huwelijk dan het aanvragen van een

echtscheiding naar beide rechtsstelsels. Voor een huwelijk is een bezoekje aan het Marokkaanse

consulaat al voldoende. Terwijl bij een echtscheiding tegen verschillende procedurele problemen aan

wordt gelopen waarbij er zelfs een reis naar de Marokkaanse rechter in sommige gevallen noodzakelijk

is. Het gebrek aan kennis bij de Marokkaanse Nederlanders en het financiële plaatje zorgen ervoor dat

134 J.M. Otto, A. Dekker, Sharia en nationaal recht in twaalf moslimlanden, Amsterdam 2006, p.75. 135 Promoting Women’s Rights in the Maghreb, New practical Guide to Litigating international standards in Domestic Courts, 31 maart 2006, Rabat, Global Rights. 136 Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women. 137 J.M. Otto, A. Dekker, Sharia en nationaal recht in twaalf moslimlanden, Amsterdam 2006, p.74. 138 J.M. Otto, A. Dekker, Sharia en nationaal recht in twaalf moslimlanden, Amsterdam 2006, p.75. 139 Rechtbank Utrecht 20 april 1994, hof Amsterdam 28 september 1995, NIPR 1996, 360 en hof Amsterdam 25 januari 2001, NIPR 2001, 91. 140 Art. 39 en 40 Mudawana.

28

een echtscheidingsprocedure in Marokko nog lang kan duren terwijl het in Nederland al een tijdje rond

is.

De meeste Marokkanen wenden zich bij een echtscheiding tot een Marokkaanse advocaat in Nederland.

Een Marokkaanse advocaat zou meer kunnen weten over het Marokkaanse recht en bij een echtscheiding

hiermee rekening proberen te houden. Zelf ervaar ik dit als ongewenst omdat je bij een echtscheiding

bij iedere echtscheidingsadvocaat terecht moet kunnen en niet alleen specifiek bij de Marokkaanse

advocaten. Dit is wat mij betreft een maatschappelijk probleem wat verholpen zou kunnen worden door

de echtscheidingsprocedure voor Nederlandse Marokkanen te vereenvoudigen.

2.5 Conclusie

Duidelijk is het feit dat een echtscheiding naar beide rechtsstelsels realiseren veel energie, tijd en geld

kost. Interessanter zijn de juridische gevolgen. Het belangrijkste juridische gevolg is wanneer een

echtscheiding niet erkend wordt er niet opnieuw een huwelijk aangegaan kan worden in Marokko door

de vrouw.141 De knelpunten uit het Marokkaanse recht die voor erkenningsproblemen zorgen zijn de

volgende: de verplichte verzoeningspoging, het verschil in onderhoudsplicht, de realiteitstoets van boek

10 BW, ongelijkheid voortvloeiend uit de Mudawana en getroffen nevenvoorzieningen. 142 Ook zorgt

het Nederlandse recht voor knelpunten om erkenning te realiseren. Zo moet er voldaan zijn aan de

realiteitstoets.143 De vrouw moet instemmen met de echtscheiding en er moet een echtscheidingsgrond

zijn aangevoerd. In het volgende hoofdstuk zal besproken hoe de erkenningsproblemen verholpen

kunnen worden.

141 Art. 39 en 40 Mudawana. 142 Art. 81 en 82 Mudawana. 143 Art. 10:56 BW.

29

Hoofdstuk 3 Oplossingen voor de knelpunten bij de erkenning van een echtscheiding in het

Nederlandse en Marokkaanse recht

3.0 Inleiding

In dit hoofdstuk zal toegelicht worden hoe de bestaande knelpunten bij de erkenning van een

echtscheiding verholpen kunnen worden. Hierbij zal zowel de echtscheiding in Nederland als in

Marokko besproken worden. Aan de hand van de vergelijking zal de conclusie getrokken worden hoe

de erkenningsproblemen verholpen kunnen worden. Het uitgangspunt blijft wel dat de Nederlands-

Marokkaanse vrouw in Nederland de echtscheiding aanvraagt en daarmee automatisch de Marokkaanse

echtscheiding wil realiseren. Vanuit dit uitgangspunt zullen de oplossingen worden aangedragen.

3.1.0 Kennis van het Marokkaanse rechtstelsel

Kennis van het buitenlandse rechtstelsel, in dit geval het Marokkaanse, is noodzakelijk om een vlotte

echtscheidingsprocedure te kunnen realiseren.144 Dat deze kennis noodzakelijk is heeft te maken met de

aanvullende regels die de Marokkaanse wet stelt aan de echtscheiding. Indien in Nederland hier direct

aan wordt voldaan zal de echtscheiding eerder in Marokko erkend kunnen worden zonder enige

belemmeringen waar aanvullende voorwaarden uit voortvloeien. Om van een ideale situatie uit te gaan

zou de kennis aanwezig moeten zijn bij de Nederlandse advocaat, rechter en wetgever. De kennis kan

bijvoorbeeld aangeboden worden middel van aanvullende vakken tijdens de opleiding beschikbaar te

stellen die zich verdiepen in het Marokkaanse recht.

3.1.1 Opnemen verplichte verzoeningspoging in de wet

Zowel uit jurisprudentie als uit de Marokkaanse wet blijkt dat de verzoeningspoging een plicht is bij de

echtscheiding. Dit is ook een van de grootste knelpunten waarom een echtscheiding in Marokko niet

wordt erkend. Indien de verzoeningspoging ontbreekt, is de echtscheiding namelijk niet rechtsgeldig

voor de Marokkaanse rechter. Verschillende uitspraken in Nederland laten zien dat er ruimte wordt

gegeven voor een verzoeningspoging.145 Een verzoeningspoging kan vergeleken worden met een

mediation-sessie. Als de rechter in de echtscheidingsbeschikking laat opnemen dat partijen getracht

hebben zich te verzoenen middels een mediator wordt de kans vergroot dat de Marokkaanse rechter de

Nederlandse echtscheidingsbeschikking erkent. Zowel de verzoekers, de advocaat als de rechter zijn

niet altijd op de hoogte van de verplichte verzoeningspoging. Hierdoor zal men niet gauw voorstellen

om mediation aan te vragen. Om toch ervoor te zorgen dat de echtscheiding aan de Marokkaanse

maatstaven voldoet zou het een oplossing kunnen bieden om de verplichte verzoeningspoging op te laten

nemen in de wet. Dit kan in de vorm van het verplicht op laten nemen van mediation. Dit zal voor de

144 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p.820. 145 Rb. Utrecht 24 november 2010, LJN 281827.

30

Marokkaanse Nederlanders voor vereenvoudiging van de echtscheidingsprocedure zorgen. Daarnaast

zou het niet alleen voor Marokkanen, maar ook voor de rest van de verzoekers een voordeel kunnen

opleveren. Onderzoek in andere landen laat namelijk zien dat het aantal echtscheidingen afneemt

wanneer mediation heeft plaatsgevonden.146

3.1.2 Kennis bij de Nederlandse advocaat

Om in Nederland advocaat te worden dient er na de rechtenstudie een beroepsopleiding gevolgd te

worden.147 Gezien Nederland een multicultureel land is procederen er ook mensen die te maken hebben

met verschillende rechtssystemen waaronder het Marokkaanse. Op dit moment zijn er uiteraard wel

advocaten die op de hoogte zijn van het Marokkaanse rechtssysteem, maar men kan niet bij alle

advocatenkantoren terecht die gespecialiseerd zijn in het familierecht. Er bestaan namelijk cursussen

Marokkaans recht die een advocaat kan volgen om Marokkaanse echtscheidingsprocedures te kunnen

begeleiden.148 Wanneer standaard alle advocaten ook tijdens de beroepsopleiding kennis mogen maken

met het Marokkaanse rechtssysteem dan zouden de echtscheidingszaken soepeler verlopen. Een extra

vak binnen de opleiding zou hierbij al voldoende moeten zijn. Hierbij is het niet noodzakelijk om diep

in het Marokkaanse rechtssysteem te duiken. Voldoende is het al wanneer de Nederlandse advocaten op

de hoogte zijn van de knelpunten en hier bij voorbaat rekening mee kunnen houden tijdens het proces.

Zo worden meteen erkenningsproblemen voorkomen wat uiteindelijk in het belang van de verzoekers

is.

3.1.3 Kennis bij de Nederlandse rechter

Ook rechters hebben een opleiding moeten volgen om hun beroep uit te kunnen oefenen. De inhoud van

deze studie is afhankelijk van de werkervaring en de behoefte van het gerecht.149 Per sector wordt er

opgeleid in een bepaalde periode. Voor sector civiel recht zou bijvoorbeeld een onderdeel Marokkaans

familierecht opgenomen kunnen worden. Tijdens de opleiding wordt de rechter-in-wording op de hoogte

gesteld van de aanvullende voorwaarden die de Marokkaanse rechter stelt aan een echtscheiding. Ook

al zou de advocaat en de cliënt geen verzoeningspoging bijvoorbeeld voorstellen tijdens de zaak, dan

kan de rechter hier wel gelegenheid voor geven. Op deze manier zou dan de erkenning van de

echtscheiding door de Marokkaanse rechter eerder plaatsvinden.

146 http://www.nd.nl/artikelen/2014/mei/15/teeven-bemiddeling-niet-verplicht-bij-vechtscheiding 147

F.A.W. Bannier, Zoals een behoorlijke advocaat betaamd Advocatengedragsrecht, Antwerpen: Maklu 2010, p.54. 148 Nederlandse orde van advocaten Woltring cursus ‘Cursus personen- en familierecht (Marokko)’ Haarlem. 149 www.ssr.nl

31

3.2.0 Rechtskeuze door partijen

De Nederlandse rechter weigert Marokkaans recht toe te passen indien er sprake is van een ongelijke

rechtspositie tussen man en vrouw.150 Hiermee wordt bedoeld wanneer man en vrouw in het

echtscheidingsproces niet als gelijkwaardige worden beschouwd vanwege discriminerende regels die

opgenomen zijn in de Mudawana. Dit probleem zou in theorie opgelost kunnen worden wanneer partijen

kiezen voor de echtscheidingsvorm die het meest overeenstemt met het Nederlandse echtscheidingsrecht

zodat het niet strijdig is met de Nederlandse openbare orde. Gezien de praktijk partijen meestal het juist

niet met elkaar eens zijn bij een echtscheiding is deze oplossing uiteraard niet in alle situaties haalbaar.

Met een terugblik op de jurisprudentie is het raadzaam om via de Tatliq-procedure een echtscheiding te

realiseren.151 Deze vorm van echtscheiding wordt namelijk door de rechter niet in strijd met de

Nederlandse openbare orde geacht waardoor toepassing van het Marokkaans echtscheidingsrecht

mogelijk is. Het heeft te maken met de echtscheidingsgrond ‘duurzame ontwrichting’ die in het

Marokkaanse recht overeenkomt met het Nederlandse recht.152 Hierdoor hoeven partijen eenmalig de

echtscheiding te verzoeken en kunnen ze naar beide rechtssystemen een echtscheiding realiseren. Dit

komt doordat de Nederlandse rechter Marokkaans recht kan toepassen zodat de Marokkaanse rechter de

echtscheiding kan erkennen zonder aanvullende voorwaarden. Er wordt namelijk tijdens de procedure

al voldaan aan de Marokkaanse regelgeving.

Scheiden via de Khul en Talaq procedure is ook mogelijk wanneer aangetoond kan worden dat de

echtscheiding met wederzijds goedvinden tot stand is gekomen en er een beroep is gedaan op duurzame

ontwrichting. Naar Nederlands recht zou dit, indien aan de eisen zijn voldaan, geen belemmeringen

opleveren. Maar deze vorm is af te raden vanwege het risico op misbruik door de man.153 Het gevaar op

misbruik is in hoofdstuk 1 besproken en heeft te maken met de ongunstige rechtsgevolgen voor de vrouw

in het Marokkaanse recht vergeleken met de andere echtscheidingsvormen. Maar praktisch gezien zullen

dus niet veel scheidingen via deze procedure verlopen vanwege het gebrek aan overeenstemming tussen

partijen. Indien het wel toegepast wordt geldt net zoals bij de Tatliq procedure dat partijen niet meer bij

de Marokkaanse rechter een echtscheiding hoeven te verzoeken omdat in Nederland aan de voorwaarden

van het Marokkaanse recht al zijn voldaan. De rechter in Marokko zal alleen nog de echtscheiding dienen

te erkennen.

150 Rechtbank Utrecht 20 april 1994, hof Amsterdam 28 september 1995, NIPR 1996, 360 en hof Amsterdam 25 januari 2001, NIPR 2001, 91. 151 Rb. 's Hertogenbosch 27 maart 2009, LJN BIO229. 152 Art.1:151 BW. 153 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008, p.119.

32

3.2.1 Toepassing Marokkaans recht door de Nederlandse rechter

Artikel 128 Mudawana regelt de erkenning van de buitenlandse echtscheiding. Ook hier zijn

voorwaarden aan verbonden. Deze voorwaarden vormen een belemmering om een echtscheiding naar

beide rechtstelsels te realiseren. Vaak wordt een echtscheiding niet erkend vanwege het ontbreken van

de verplichte verzoeningspoging.154 Dit probleem zou opgelost kunnen worden door de Nederlandse

rechter te verzoeken om de verzoeningspoging op te laten nemen in de echtscheidingsbeschikking.155

Niet alleen de verzoeningspoging maar ook getroffen nevenvoorzieningen kunnen een beletsel vormen

voor erkenning. Bijvoorbeeld afspraken over de verdeling van omgang en gezag van de kinderen en

afspraken over alimentatie verschillen met het Marokkaanse recht. De Marokkaanse rechter hecht hier

veel waarde aan waardoor een getroffen nevenvoorziening gauw in strijd geacht kan worden met de

Marokkaanse openbare orde. Een oplossing hiervoor is om de nevenverzoeken achteraf vast te stellen

of apart in een beschikking op te laten nemen. Deze hoeven dan niet ter erkenning voorgelegd te worden.

Partijen wonen over het algemeen in Nederland waardoor het aannemelijk is dat het niet de voorkeur

verdient om de nevenvoorzieningen volgens het Marokkaanse recht te laten regelen.

3.3 Conclusie

Een echtscheiding aanvragen naar Nederlands en Marokkaans recht wordt ervaren als gecompliceerd

vanwege de knelpunten die eraan kleven. Belangrijk hierbij is hoe deze knelpunten de wereld uit

geholpen kunnen worden. Wat een oplossing zou kunnen zijn is de procesdeelnemende partijen de

gelegenheid te geven om tijdens de opleiding te verdiepen in het Marokkaanse recht. Zo kan de

Nederlandse advocaat en de rechter al rekening houden tijdens het proces met de aanvullende eisen van

de Mudawana. Ook kunnen partijen zelf de rechter verzoeken om Marokkaans recht toe te passen op de

echtscheiding. Met het huidige recht zou met de juiste kennis en wil van partijen een echtscheiding

zonder al teveel tegenslagen gerealiseerd kunnen worden. Helaas komt het in de praktijk nog steeds voor

dat scheidingen langer duren dan nodig is met alle gevolgen van dien. Het verplicht op laten nemen van

de verzoeningspoging in de vorm van mediation zou de echtscheidingsprocedure voor de Nederlandse

Marokkanen vereenvoudigen. Wellicht is het tijd voor een nieuw wetsvoorstel.

154 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007, p.828. 155 Rb. 's Hertogenbosch 27 maart 2009, LJN BIO229.

33

Hoofdstuk 4 Aanbevelingen voor Nederland en Marokko

Een echtscheiding naar twee rechtssystemen realiseren blijkt in de praktijk belemmeringen op te leveren.

Ik ben daarom gaan onderzoeken waar deze belemmeringen uit voortkomen. De Marokkanen wonend

in Nederland heb ik als uitgangspunt genomen. Zowel Nederland als Marokko stelt voorwaarden aan

een echtscheiding. Deze voorwaarden kunnen een belemmering vormen waardoor partijen niet

eenvoudig een echtscheiding naar beide rechtssystemen kunnen realiseren. Hierbij heb ik zowel de

knelpunten onderzocht bij het erkennen van een echtscheiding door de Nederlandse rechter als de

Marokkaanse rechter. De bijbehorende onderzoeksvraag heb ik als volgt geformuleerd:

‘Welke knelpunten bestaan er bij de erkenning van een echtscheiding naar Nederlands- en Marokkaans

recht in Nederland en in Marokko en hoe kunnen deze knelpunten verholpen worden?’

Antwoord op de onderzoeksvraag

Zowel de Nederlandse rechter als de Marokkaanse rechter stelt voorwaarden aan het erkennen van een

echtscheiding. Om in Marokko erkenningsproblemen te voorkomen zou de Nederlandse rechter de

verzoeningspoging in de eindbeschikking moeten opnemen. Om te voorkomen dat dit vergeten wordt

zou een voorstel kunnen zijn om de verplichte verzoeningspoging op te laten nemen in de Nederlandse

wetgeving. Een ander oplossing is om tijdens de beroepsopleiding van de advocaat en rechter kennis

aan te bieden over de Marokkaanse wetgeving. Door deze kennis tijdens de echtscheidingsprocedure in

Nederland toe te passen kunnen ook erkenningsproblemen in Marokko voorkomen worden. Verder kan

bij de Nederlandse rechter verzocht worden om Marokkaans recht toe te laten passen op de Nederlandse

echtscheidingsprocedure. Ook hier geldt dat de juiste kennis aanwezig dient te zijn bij de

procesdeelnemende partijen. Indien een Marokkaanse echtscheiding in Nederland ter erkenning

voorgelegd zal worden is het raadzaam voor de verzoekers om via de Tatliq-procedure te scheiden omdat

dit het meeste overeenstemt met de Nederlandse echtscheidingsprocedure.

Het is dus mogelijk voor de Marokkaanse Nederlanders met de huidige regelgeving automatisch te

scheiden naar twee rechtssystemen indien de juiste keuzes worden gemaakt. Omdat niet verwacht kan

worden dat alle procesdeelnemende partijen op de hoogte zijn van de Marokkaanse wetgeving kan de

procedure vereenvoudigt worden door onder andere de verzoeningspoging op te laten nemen in de wet

of de beroepsopleidingen in Nederland aan te laten passen door een aanvullende vak over het

Marokkaanse recht aan te bieden.

34

De aanbevelingen zal ik doen aan de hand van de volgende verdeling:

1. De echtscheidingsprocedure die in Nederland plaatsvindt naar Nederlands recht en de erkenning

hiervan in Marokko

2. Toepassing van het Marokkaanse recht door de Nederlandse rechter

3. De echtscheidingsprocedure die in Marokko plaatsvindt naar Marokkaans recht en de erkenning

hiervan in Nederland

1. De echtscheidingsprocedure die in Nederland plaatsvindt naar Nederlands recht en de erkenning

hiervan in Marokko

Indien in Nederland naar Nederlands recht de echtscheiding aangevraagd is zal deze in Marokko niet

erkend kunnen worden. Dit heeft te maken met het ontbreken van de verplichte verzoeningspoging en

nevenvoorzieningen die strijdig kunnen zijn met de Marokkaanse openbare orde. Om te voorkomen dat

de Marokkaanse rechter de Nederlandse echtscheiding niet erkent is het noodzakelijk om de

verzoeningspoging op te laten nemen in de echtscheidingsbeschikking. Voldoende is al dat er van te

voren een mediation sessie heeft plaatsgevonden. Daarnaast is het raadzaam om de rest van de afspraken

niet in dezelfde beschikking op te laten nemen.

Aanbeveling 1 Opnemen verplichte verzoeningspoging

Mijn eerste aanbeveling is dan ook om een verplichte verzoeningspoging in de Nederlandse wet op te

laten nemen. Dit kan dan in de vorm van een verplichte mediation sessie tijdens de procedure. Dit zal

voor de Marokkaanse Nederlanders de kans vergroten om in Marokko zonder belemmeringen de

Nederlandse echtscheiding te laten erkennen. Door de verzoeningspoging op te laten nemen in de wet

zullen echtscheidingen eerder erkend kunnen worden in Marokko. De verzoeningspoging wordt

namelijk onderdeel van de procedure waardoor automatisch ook voldaan kan worden aan de

Marokkaanse voorwaarden.

Aanbeveling 2 Kennis aanbieden bij de Nederlandse advocaat en rechter

Doordat er kennis ontbreekt van een buitenlands rechtssysteem kunnen niet alle echtscheidingen

automatisch erkend worden. Wanneer al bij aanvang van de echtscheidingsprocedure rekening wordt

gehouden met de Marokkaanse voorwaarden hoeven de Marokkanen die wonen in Nederland niet

opnieuw een echtscheidingsprocedure in Marokko te starten. Deze kennis kan aangeboden worden door

middel van een aanvullend vak tijdens de beroepsopleiding van de advocaat. Hetzelfde kan gedaan

worden bij de opleiding van de rechter. Partijen zelf kunnen ook een rechtskeuze verzoek doen om via

een bepaalde procedure te scheiden. Het laatste zal in de praktijk niet altijd even realistisch zijn omdat

niet alle verzoekers op de hoogte zijn van het recht.

35

Het voordeel van kennis bieden van het Marokkaanse rechtssysteem tijdens de opleiding van advocaten

en rechters is dat ze de verzoekers beter kunnen helpen tijdens de echtscheidingsprocedure. De

echtscheiding zal sneller rond zijn naar beide rechtssystemen wat ook tijds- en kostenbesparend is. Er

zal voor dit toegepast kan worden onderzocht moeten worden hoe groot de belangstelling is om een

verplicht vak op te laten nemen in de opleidingen. Verder betekent het ook extra studiebelasting door

het op laten nemen van een extra vak. Daarnaast dient er rekening gehouden met verzoekers zelf die niet

altijd op de hoogte zijn van het Marokkaanse recht.

2.Toepassing van het Marokkaanse recht door de Nederlandse rechter

De knelpunten zijn een gevolg van twee rechtssystemen die niet op elkaar aansluiten. Dit komt mede

doordat het Marokkaanse recht op een religie is gebaseerd en het Nederlandse recht niet.156 De

Nederlandse rechter kan weigeren Marokkaans recht toe te passen vanwege discriminerende bepalingen.

Die zorgen er namelijk voor dat man en vrouw niet dezelfde rechten hebben in de

echtscheidingsprocedure.

Aanbeveling 3 Juiste procedure kiezen in Nederland

Door te scheiden in Nederland volgens de Tatliq-procedure en te voldoen aan de verplichte

verzoeningspoging kan de echtscheiding in Marokko erkend worden zonder verdere belemmeringen.157

Maar realistisch is deze keuze niet altijd. Partijen kunnen bijvoorbeeld het niet met elkaar eens zijn over

de echtscheiding om de juiste procedure te kiezen. Daarnaast ontbreekt ook vaak de kennis bij de

advocaat dan wel de rechter in Nederland om deze keuze voor te leggen.

Een voordeel voor het toepassen van het Marokkaans recht is dat de echtscheiding maar een keer

aangevraagd hoeft te worden en partijen automatisch gescheiden zijn naar beide rechtssystemen. De

echtscheiding dient uiteraard nog wel ter erkenning voorgelegd te worden aan de Marokkaanse rechter

maar aangezien er Marokkaans recht is toegepast zullen er geen belemmeringen zijn. Indien de

Nederlandse rechter Marokkaans recht gaat toepassen dient er van te voren onder andere een

realiteitstoets plaats te vinden. Daarbij is het nog maar de vraag of partijen aan de voorwaarden voldoen

om Marokkaans recht toe te kunnen passen op hun echtscheidingsverzoek. Wanneer er een

gemeenschappelijk band met Marokko ontbreekt, zal de rechter geen Marokkaans recht kunnen

toepassen.158

156 J.M. Otto, Sharia en nationaal recht in twaalf moslimlanden, Amsterdam 2006, p.68. 157 Rb. 's Hertogenbosch 27 maart 2009, LJN BIO229. 158 Rb.Utrecht 22 september 2010, LJN BN6767.

36

3.De echtscheidingsprocedure die in Marokko plaatsvindt naar Marokkaans recht en de erkenning

hiervan in Nederland

Een echtscheiding die naar Marokkaans recht heeft plaatsgevonden kan strijdig zijn met de Nederlandse

openbare orde. Dit heeft vooral te maken met het ontbreken van een echtscheidingsgrond. Indien in de

Marokkaanse echtscheidingsbeschikking geen echtscheidingsgrond is opgenomen zal de Nederlandse

rechter deze echtscheiding niet kunnen erkennen. Afhankelijk van de soort echtscheidingsprocedure die

in Marokko heeft plaatsgevonden wordt er wel of geen echtscheidingsgrond opgenomen. Meestal

ontbreekt bij de Talaq procedure de echtscheidingsgrond. Niet alleen het ontbreken van de

echtscheidingsgrond, maar ook de discriminerende bepalingen kunnen ervoor zorgen dat de

Nederlandse rechter de echtscheiding niet erkent. De Talaq procedure maakt namelijk onderscheid in de

rechten van de man en de vrouw. Wat zorgt voor een schending van het Nederlandse gelijkheidsbeginsel

Aanbeveling 4 Juiste procedure kiezen in Marokko

Een oplossing om erkenningsproblemen bij de Nederlandse rechter te voorkomen is om de Marokkanen

die in Marokko de echtscheiding aanvragen dit te laten doen via de Tatliq procedure. Hierbij is namelijk

wel een echtscheidingsgrond vereist en beide partijen kunnen een verzoek doen voor een echtscheiding.

Ook hier gelden aanvullende voorwaarden om een Marokkaanse echtscheiding in Nederland te kunnen

laten erkennen. Indien volgens de Tatliq procedure de echtscheiding tot stand komt hoeft er in Nederland

niet opnieuw een echtscheiding aangevraagd te worden. Deze procedure stemt namelijk in grote lijnen

overeen met de Nederlandse echtscheidingsprocedure.

Met de huidige wet- en regelgeving is het dus mogelijk om naar beide rechtssystemen te scheiden.

Betrokkenen moeten echter wel op de hoogte zijn van de aanvullende regels die beide landen stellen.

De echtscheidingsprocedure kan vereenvoudigd worden voor Nederlandse-Marokkanen indien de juiste

procedure wordt gekozen. Hierbij zal kennis van de advocaat noodzakelijk zijn. Voor meer

vereenvoudiging kan gezorgd worden wanneer de wetgever bereid is om de Nederlandse wet aan te

passen door de verplichte verzoeningspoging op te laten nemen.

37

Literatuurlijst Boeken Asser 2010 Asser/de Boer I*, Personen- en familierecht, Kluwer 2010. Bannier 2010 F.A.W. Bannier, Zoals een behoorlijke advocaat betaamd Advocatengedragsrecht, Antwerpen: Maklu 2010.

Berger 2004 M.S. Berger, Mudawana, Nijmegen: Ars Aequi 2004, p.20.

Buskens 1999 L. Buskens, Islamitisch recht en familiebetrekkingen in Marokko. Amsterdam: Bulaaq 1999. Foblets 1998 M. Foblets, Marokkaanse migrantenvrouwen in gezinsgeschillen: wat zijn passende juridische oplossingen? Antwerpen: Maklu 1998. Gerritse 2012 H.A. Gerritse, Praktijkgids familie- en jeugdrecht, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2012. de Groot 2010 G.R. de Groot e.a. Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2010. Ibli 2007 F. Ibli, Gewogen rechtsmacht in het IPR, Deventer: Kluwer 2007. Jordens-Cotran 2007 L. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, SDU uitgevers: Den Haag 2007. Kooijman 2008 P.H. Kooijman, Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, Kluwer 2008. Kruiniger 2008 P.Kruiniger, Marokkaanse verstotingsvormen in de Nederlandse rechtspraktijk, Tilburg: Celsus 2008. Van Mourik 2006 M.J.A. van Mourik, L.C.A. Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Kluwer 2006. Otto 2006 J.M. Otto, Sharia en nationaal recht in twaalf moslimlanden, Amsterdam 2006. Swennen 2007 F. Swennen, Gezins- en familierecht in kort bestek, Mortsel 2007. Schonewille 2009 F. Schonewille, Notaris en scheiding, Antwerpen: Maklu 2009

38

Steunpunt Allochtone meisjes en vrouwen 2004 Steunpunt Allochtone meisjes en vrouwen (2004). Marokkaanse Vrouwen van hier en ginder, Congrès international des Femmes Marocaines, d’ici et d’ailleurs pour l’ Égalité, september 2003, Casablanca. Van Riemsdijk 2011 M. van Riemsdijk, Scheiden in Nederland: gids bij een juridisch, menselijk en zakelijk proces, Antwerpen: Maklu 2011. Vlaardingerbroek 2008 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008. Wortmann 2005 S.F.M. Wortmann en J. Van Duijvendijk‐ Brand, Compendium van het personen‐ en familierecht, Deventer: Kluwer 2005.

Tijdschriftartikelen S. Bouddount, ‘Marokkaanse rechtspraktijk inzake de erkenning van in Nederland uitgesproken echtscheidingen’, Migrantenrecht 2007/01. V.van den Eeckhout, ‘ Enkele aandachtspunten aangaande de omgang met IPR-regels en vreemd recht volgens het voorgestelde Boek 10 BW’, MvV 2010/9. L.Lazaar, ‘Voor het Marokkaanse familierecht zijn vrouwen nog steeds niet gelijk’ E-Matters 2005. VanLoonAdvocaten, ‘Erkenning van Nederlandse echtscheidingen door de Marokkaanse rechter’, Veldhovens Weekblad september 2008. I.Sportel, ‘Als het hier niet lukt, dan maar in Marokko?’, JusVer 2011/6.

Jurisprudentie

Hoge Raad

Hoge Raad 31 oktober 1986, NJ 1987, 924.

Hoge Raad 9 november 2001, LJN AD4011.

Hoge Raad 1 februari 2002, NJ 2002, 171.

Hoge Raad 15 september 2006, LJN AV9446.

Marokkaanse Hoge Raad 15 juni 2005, Qada almajlis alala 2005, nr. 333.

Gerechtshof

Gerechtshof Amsterdam 28 september 1995, NIPR 1996, 360.

Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2001, NIPR 2001,91.

Gerechtshof Amsterdam 16 juni 2005, NIPR 2006, 5.

Gerechtshof Amsterdam 11 augustus 2005. LJN BL8389.

Gerechtshof Leeuwarden 21 augustus 2012, LJN BX9122.

Gerechtshof 's Hertogenbosch, 13 november 2012 LJN BY3854.

39

Gerechtshof Amsterdam 2 juli 2013, C/13/502852.

Gerechtshof 's Hertogenbosch, 28 november 2013, 200.092.995/01.

Gerechtshof Arnhem 13 maart 2014, 200.131.029.

Rechtbank

Rechtbank Alkmaar 26 januari 2006, NIPR 2006, 2.

Rechtbank Alkmaar 15 november 2007, LJN BB9060.

Rechtbank Maastricht 14 november 2007, LJN BB7855.

Rechtbank 's Hertogenbosch 27 maart 2009, LJN BIO229.

Rechtbank Utrecht 22 september 2010, LJN BN6767.

Rechtbank Utrecht 22 september 2010, LJN 281827.

Rechtbank Den Haag 22 mei 2013, LJN CA2361.

Rechtbank Noord Nederland 10 oktober 2013, PJ 2014/12.

Rechtbank Overijssel 21 mei 2014, C/08/149914 / ES RK 13-2854.

Wetsartikelen Burgerlijk Wetboek

- Artikel 1:35 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:37 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:38 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:42 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:43 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:44 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:65 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:67 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:81 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:84 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:93 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:115 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:116 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:150 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:151 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:157 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:158 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:160 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:163 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:251 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:377a Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:392 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:400 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 1:404 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 3:194 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 9:151 Burgerlijk Wetboek. - Artikel 10:56 Burgerlijk Wetboek.

40

Mudawana

- Artikel 2 Mudawana. - Artikel 5 Mudawana. - Artikel 6 Mudawana. - Artikel 7 Mudawana. - Artikel 14 Mudawana. - Artikel 15 Mudawana. - Artikel 19 Mudawana. - Artikel 24 Mudawana. - Artikel 40 Mudawana. - Artikel 41 Mudawana. - Artikel 49 Mudawana. - Artikel 79 Mudawana. - Artikel 81 Mudawana. - Artikel 83 Mudawana. - Artikel 84 Mudawana. - Artikel 94 Mudawana. - Artikel 97 Mudawana. - Artikel 102 Mudawana. - Artikel 104 Mudawana. - Artikel 107 Mudawana. - Artikel 112 Mudawana. - Artikel 124 Mudawana. - Artikel 125 Mudawana.

De Wet Conflictenrecht Echtscheiding

- Artikel 2 - Artikel 3

Marokkaanse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

- Artikel 180. - Artikel 212. - Artikel 213. - Artikel 430. - Artikel 431. - Artikel 432.

Overige bronnen

Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht.

Wetsvoorstel Wet Conflictenrecht Echtscheiding, Kamerstukken II 1979/80, 16 004, nrs.3-4.

Wetsvoorstel Wijziging huwelijksleeftijd, Kamerstuk nr 5, 2013, 33488, blz.11.

Nederlandse orde van advocaten Woltring cursus ‘Cursus personen- en familierecht (Marokko)’ Haarlem.

Brochure: Landelijke Werkgroep Mudawana, 'Informatie over Marokkaans en Nederlands familierecht’.

41

Promoting Women’s Rights in the Maghreb, New practical guide to litigating international standards in domestic courts, 31 maart 2006, Rabat, Global Rights.

CBS: www.cbs.nl ‘Cijfers, bevolking 2014’

Opleiding rechter: www.ssr.nl