Magna Charta Magazine Ondernemingsrecht, mr. Van der Klift
-
Upload
academie-voor-de-rechtspraktijk -
Category
Documents
-
view
218 -
download
0
description
Transcript of Magna Charta Magazine Ondernemingsrecht, mr. Van der Klift
M A G N A C H A R T A M A G A Z I N E
ONDERNEMINGSRECHT
SILENCE IS EASY
KWARTAALUPDATE VENNOOTSCHAPPELIJKE GESCHILLEN
PRAKTIJKREGELS VOOR ‘BEOOGD CURATOR’ BIJ PRE-PACK
VERJARING EN STUITING VAN DE SCHADEVERGOEDINGSVORDERINGUIT HOOFDE VAN BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID
SILENCE IS EASY
A V D R W E B I N A R S
267 WEBINARS LIVE EN ONDEMAND
EURO 125,-- EXCL. BTW PER MAAND
267 DOCUMENTATIEMAPPEN
267 POWER POINTS
E D I T O R SETIENNE VAN BLADEL
ARIEN PONS
C O N T R I B U T O R SPLOUM LODDER PRINCEN
BLAUW TEKSTRA UDING ADVOCATENVAN DIEPEN VAN DER KROEF ADVOCATEN
ON THE COVERMR. RENÉ VAN DE KLIFT
ADVOCAAT PLOUM LODDER PRINCEN
5MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
6
E D I T O R ’ S L E T T E R
Elke keer een stukje schrijven is voor iemand die dyslectisch is een hele opgave.
Iets schrijven over de praktijk laat ik graag aan andere over. Silence is easy?
Simpel, een briljante nummer van Starsailor. Zet dit nummer op de achtergrond
en heb veel leesplezier.
Etienne
MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
7MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
Who is René van de Klift, his four things 8
Kwartaalupdate Vennootschappelijke Geschillen 12
Praktijkregels voor ‘beoogd curator’ bij pre-pack 18
Verjaring en stuiting van de schadevergoedingsvordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid 24
C O N T E N T
6 MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
W H O I S R E N EV A N D E K L I F T ,H I S F O U R T H I N G S
One Welke uitspraak of rechtsontwikkeling heeft het meeste impact gehadop jouw praktijk en waarom?In de rechtspraak worden twee vormen van persoonlijke aansprakelijkheid vanbestuurders onderscheiden voor de schade die een schuldeiser heeft geledenwegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. In de eersteplaats de situatie dat een bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld.In de tweede plaats de situatie dat de bestuurder heeft bewerkstelligd oftoegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingenjegens de schuldeiser niet nakomt. In zijn uitspraak van 8 december 2006 (NJ2006, 659; Ontvanger/Roelofsen) heeft de Hoge Raad voor het eerst beidevormen van persoonlijke aansprakelijkheid in één uitspraak naast elkaar gezeten aangegeven welke maatstaf moet worden gehanteerd bij de beoordelingvan de vraag of een bestuurder persoonlijke aansprakelijk kan worden gesteld.Volgens de Hoge Raad is dat mogelijk als de bestuurder, mede gelet op zijnverplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, eenvoldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.Sindsdien vormt deze uitspraakde basis voor ieder gerechtelijk oordeel over de persoonlijke aansprakelijkheidvan bestuurders jegens schuldeisers.
Two Welk artikel in boek 2 zou je willen veranderen?De Ondernemingskamer kan één of meer personen benoemen tot het instellenvan een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoonals zij gegronde redenen heeft om aan een juist beleid van deze rechtspersoonte twijfelen. Dit onderzoek vormt de kern van het in de wet neergelegde stelselvan het enquêterecht. De ondernemingskamer kan namelijk pas devoorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BWtreffen als uit het verslag van het onderzoek van wanbeleid is gebleken. Voortskan de Ondernemingskamer pas de kostenveroordeling als bedoeld in art. 2:354BW uitspreken jegens een bestuurder of commissaris als uit hetonderzoeksverslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor het wanbeleid. In detweede fase van de enquêteprocedure wordt regelmatig het bezwaar geopperddat de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers niet onpartijdigen onafhankelijk zijn. Om deze bezwaren te ondervangen zou ik willenvoorstellen om in art. 2:345 BW op te nemen dat partijen conform art. 194 lid2 Rv. in de gelegenheid zullen worden gesteld om zich over de persoon van dete benoemen onderzoeker(s) uit te laten. Afhankelijk van de spoedeisendheid
8 MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
7MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
van de zaak kan een dergelijk overleg mondeling of schriftelijk worden gevoerd,bijv. tijdens de mondelinge behandeling van het verzoekschrift in de eerste fase.Dit zou kunnen bijdragen aan de aanvaardbaarheid voor partijen van debevindingen van de onderzoeker(s), althans dit zorgt ervoor dat de discussieover de onafhankelijkheid al voor de benoeming van de onderzoeker(s) wordtgevoerd en niet achteraf.
ThreeWat inspireert je aan je vak?De verschillende mensen die ik tegen kom in mijn praktijk. Dat maakt iederezaak uniek ook al kan het onderwerp – bijvoorbeeld bestuurdersaanspra -kelijkheid of een aandeelhoudersgeschil – gelijk zijn. Van enige herhaling is geensprake. Bovendien hebben alle ondernemers één ding gemeen en dat is dat zijwillen slagen. Dat geeft mij de energie om net dat stapje extra te zetten om deene ondernemer lucht te geven als hij het benauwd heeft en de andereondernemer te helpen zijn horizon te verbreden of verleggen als hij nieuweactiviteiten wil ondernemen. De ene keer als probleemoplosser. De andere keerals vertrouwenspersoon. Waarom? Kan niet en mag niet, bestaat voor mij niet.Er is altijd een oplossing. Dit maakt het vak als advocaat zo inspirerend.
FourTip or TrapAls de inkomsten niet in de pas lopen met de uitgaven, maar er nog welmogelijkheden zijn om het tij te keren, wordt mij door ondernemers met hetoog op hun persoonlijke aansprakelijkheid als bestuurder regelmatig de vraaggesteld of zij nog nieuwe overeenkomsten mogen sluiten. De tip is om dan omeen cashflowprognose en een plan van aanpak om het tij te keren te vragen.Vervolgens is het zaak om samen met de ondernemers het realiteitsgehalte vanhet plan van aanpak te controleren en na te gaan of de meest noodzakelijkecrediteuren voor de voortzetting van de onderneming kunnen worden betaaldtotdat het plan van aanpak is gerealiseerd. Zo ja, dan kunnen zij nog nieuweovereenkomsten sluiten. Immers, zolang er nog realistische overlevingskansenzijn mogen ondernemingen worden voortgezet ook al ziet het er financieelgezien nu slecht uit.
9MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
10 MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
W H O I S R E N EV A N D E K L I F T ,H I S R E S U M E
René werkt sinds 2011 bij Ploum Lodder Princen.
Hij staat bestuurders, commissarissen en aandeelhouders bij op het terrein van
het ondernemingsrecht en het faillissementsrecht. Niet alleen in slechte tijden,
maar ook in goede tijden als zij nieuwe activiteiten wensen te ondernemen.
Hij adviseert hen over de inrichting van hun onderneming. Daarnaast adviseert
en procedeert hij voor hen over financieringen, zekerheden en persoonlijke
aansprakelijkheden in geval van faillissementen en herstructureringen. Verder
staat hij hen bij in vennootschappelijke geschillen, zoals enquêteprocedures voor
de Ondernemingskamer.
Hij treedt ook regelmatig op voor curatoren, advocaten, notaris en accountants
in beroepsaansprakelijkheidsprocedures.
Hij heeft de postdoctorale opleiding Financiering & Zekerheden afgerond en is
lid van de Vereniging Corporate Litigation.
Mr. René van de Klift,
advocaat Ploum Lodder Princen
In deze Kwartaalupdate Vennootschappelijke Geschillen
worden beschikkingen van de Ondernemingskamer
besproken over belangenverstrengeling, noodzaak -
financiering, het ontnemen van corporate opportunities en de
verhouding tussen een door aandeelhouders overeen -
gekomen bindend adviesprocedure en de enquêteprocedure.
Belangenverstrengeling
(Ondernemingskamer 9 juli 2014)
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:2754
Er kunnen gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een
juist beleid indien het belang van de vennootschap en de
persoonlijke belangen van de bestuurders onvoldoende
gescheiden worden gehouden en door de vennootschap in
dit kader onvoldoende openheid van zaken aan
(minderheids)aandeelhouders wordt verschaft.
In deze zaak had de Nma een boete opgelegd aan
Greenchoice voor het niet tijdig versturen van
eindafrekeningen. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer
met betrekking tot Greenchoice geoordeeld dat er sprake is
geweest van wanbeleid en dat haar (indirect) bestuurders
Energie Concurrent, Rexwinkel en Appeldoorn daarvoor
hoofdverantwoordelijk zijn. Dit oordeel is onder meer
gestoeld op het niet tijdig versturen van eindafrekeningen.
Daarna heeft Greenchoice haar voormalige (indirecte)
bestuurders persoonlijk aansprakelijk gesteld.
Enkele minderheidsaandeelhouders hebben vervolgens de
Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen
naar het beleid en de gang van zaken van Energie
Concurrent, omdat Rexwinkel naar aanleiding van de
aansprakelijkstelling door Greenchoice als enig
overgebleven (indirect) bestuurder van Energie Concurrent
zijn belangen heeft laten prevaleren boven die van de
vennootschap en van de minderheidsaandeelhouders.
In dat kader overweegt de Ondernemingskamer dat Energie
Concurrent zich vanwege haar mogelijke aansprakelijkheid
jegens Greenchoice had moeten beraden op het op dit punt
te voeren beleid. In het bijzonder had Energie Concurrent
haar positie moeten bepalen ten opzichte van Greenchoice
en tegenover degenen op wie zij, indien zij schadeplichtig
zou zijn jegens Greenchoice, mogelijk verhaal zou kunnen
nemen, zoals bijvoorbeeld haar indirect bestuurder
Rexwinkel. In dat verband had zij moeten bezien welke
maatregelen zij op dit punt had moeten nemen, feitelijk en
juridisch, en haar strategie moeten bepalen.
Vervolgens overweegt de Ondernemingskamer dat Rexwinkel
als indirect bestuurder hierbij een evident tegenstrijdig belang
K W A R T A A L U P D A T EV E N N O O T S C H A P P E L I J K EG E S C H I L L E N
A R T I K E L
12 MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
had en dat hij dit niet heeft onderkend. Alleen deze
omstandigheid al is volgens de Ondernemings kamer reden
om aan een juist beleid van Energie Concurrent te twijfelen.
Voorts overweegt de Ondernemingskamer dat Energie
Concurrent via Rexwinkel als haar indirect bestuurder aan de
aandeelhouders niet de transparantie heeft betracht die
geboden is bij een tegenstrijdig belang. Volgens de
Ondernemingskamer had Energie Concurrent de door haar
ingewonnen adviezen op dit punt moeten verstrekken aan de
aandeelhouders. Dit geldt volgens de Ondernemingskamer
ook voor de door Energie Concurrent ingewonnen adviezen
over de Greenchoice-enquête procedure. Deze handelwijze
roept de vraag op of daarmee niet vooral is beoogd de
belangen van Energie Concurrent en die van Rexwinkel te
dienen. Om die reden beveelt de Ondernemingskamer een
onderzoek, schorst Van Rexwinkel als (indirect) bestuurder en
benoemt een onafhankelijk bestuurder.
Noodzaakfinanciering
(Ondernemingskamer 24 juli 2014)
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:3081
Als er sprake is van een financiële noodsituatie en er in de
algemene vergadering van aandeelhouders sprake is van een
patstelling over de wijze waarop deze kan worden opgelost,
dan kan de Ondernemingskamer op verzoek van de meest
gerede partij onmiddellijke voorzieningen treffen om die toch
mogelijk te maken. Hierbij kan worden gedacht aan een
voorlopige voorziening op grond waarvan het bestuur
bevoegd is nieuwe aandelen uit te geven zonder goedkeuring
van de algemene vergadering van aandeelhouders en waarbij
bestaande aandeelhouders een verwatering dienen te dulden.
In deze zaak was de algemene vergadering van
aandeelhouders van de vennootschap verdeeld in twee
kampen. De door de Ondernemingskamer benoemde
onafhankelijke bestuurder had vastgesteld dat er nog slechts
voor enkele maanden voldoende liquiditeit was en dat die
periode moest worden gebruikt om een structurele
oplossing te vinden. Vervolgens heeft hij beide kampen
uitgenodigd om met een voorstel te komen. Uiteindelijk
heeft hij zich achter het voorstel van één van beide kampen
geschaard. Vervolgens is hij met het andere kamp in overleg
getreden om een exit-regeling overeen te komen. Dit
overleg heeft niet tot resultaat geleid.
De onafhankelijke bestuurder heeft zich toen samen met de
vennootschap tot de Ondernemingskamer gewend met het
verzoek om een statutaire bepaling buiten werking te stellen
op grond waarvan de te nemen beslissingen voor de
uitvoering van het voorstel met nagenoeg unanimiteit in de
algemene vergadering van aandeelhouders moesten
worden goedgekeurd. De reden hiervoor was dat het kamp
dat niet wilde vertrekken reeds had aangegeven dat zij de
besluitvorming in de algemene vergadering van
aandeelhouders zou gaan frustreren.
De Ondernemingskamer acht het gelet op de verstoorde
verhoudingen tussen beide kampen vervolgens aannemelijk
dat binnen de algemene vergadering van aandeelhouders
een patstelling zal ontstaan waardoor de noodzakelijke
beslissingen om het voorstel uit te voeren niet zullen worden
genomen. De Ondernemingskamer oordeelt daarom dat
alle aandelen in de vennootschap bij wege van onmiddellijke
voorziening ten titel van beheer zullen worden
overgedragen aan een derde. Het is vervolgens aan deze
onafhankelijke derde om de door het bestuur voorgestelde
beslissingen goed te keuren.
Het interessante in deze zaak is dat de patstelling zich in de
algemene vergadering van aandeelhouders nog niet had
gemanifesteerd. Met andere woorden, formeel was er nog
geen goedkeuring aan de algemene vergadering van
aandeelhouders gevraagd. Volgens de Ondernemingskamer
is dit gegeven irrelevant. Leidend is de financiële situatie van
de vennootschap. Die laat het niet toe om nog langer te
wachten. Kortom, als reeds voorzienbaar is dat een
patstelling zich zal manifesteren, dan kan de meest gerede
partij zich ingeval van een financiële noodsituatie tot de
Ondernemingskamer wenden met een verzoek om
onmiddellijke voorzieningen te treffen.
Ontnemen corporate opportunity
(Ondernemingskamer 24 juli 2014)
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:3136
Van een corporate opportunity is sprake als zich een
mogelijkheid voor de vennootschap voordoet om een
transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien
die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering, en
waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk
A R T I K E L
14 MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
belang bij heeft of zou kunnen hebben. Als een bestuurder
een dergelijke kans zonder voorafgaande instemming te eigen
bate aanwendt, dan zal dat in de regel als wanbeleid worden
aangemerkt. In een daarop volgende procedure kan de
bestuurder door de vennootschap persoonlijk aansprakelijk
worden gesteld wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur.
In deze zaak had de bestuurder samen met drie andere
aandeelhouders de vennootschap opgericht. Tezamen
vormden zij ook het managementteam van de vennootschap.
Een van de aandeelhouders is van zijn managementtaken
ontheven. Vervolgens heeft de bestuurder samen met de
twee andere aandeelhouders een nieuwe vennootschap
opgericht. De van zijn managementtaken ontheven
aandeelhouder heeft zich vervolgens op het standpunt
gesteld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid
van de vennootschap te twijfelen, omdat de bestuurder
samen met de twee andere aandeelhouders een corporate
opportunity aan de vennootschap heeft ontnomen door deze
niet in de vennootschap te benutten, maar in de nieuwe
vennootschap.
De Ondernemingskamer overweegt dat de activiteiten
waarop de nieuwe vennootschap zich richt ook in de
missieverklaring van de vennootschap staan en in latere
plannen zijn opgenomen, maar dat aan dat onderdeel van de
missie en die plannen in de loop der jaren verder geen
aandacht is besteed. Voorts overweegt de
Ondernemingskamer dat de activiteiten van de vennootschap
geen relevante betekenis hebben voor de andere activiteiten
van de nieuwe vennootschap. De kennis en vaardigheden die
de bestuurder en de twee andere aandeelhouders bij de
activiteiten van de vennootschap hebben opgedaan bieden
geen relevante voorsprong voor de uitvoering van de
activiteiten van de nieuwe vennootschap. Tot slot overweegt
de Ondernemingskamer dat het opzetten van de nieuwe
vennootschap niet ten koste is gegaan van de aan de
vennootschap toekomende middelen (kapitaal en arbeid).
In het licht van het voorgaande acht de Ondernemingskamer
het aannemelijk dat de activiteiten van de nieuwe
vennootschap op zichzelf wel pasten binnen de doelstellingen
van de vennootschap in algemene zin, maar dat deze niet
aansloten op de feitelijke activiteiten van de vennootschap
zoals deze zich in de praktijk hadden ontwikkeld. Voorts trok
de nieuwe vennootschap volgens de Ondernemingskamer
geen relevant voordeel uit de omstandigheid dat de
bestuurder en de twee andere aandeelhouders kennis en
ervaring hadden opgedaan binnen de vennootschap, terwijl
de vennootschap ook geen nadeel ondervond van het feit
dat de bestuurder en de twee andere aandeelhouders hun
energie in de nieuwe vennootschap staken.
Onder de gegeven omstandigheden concludeert de
Ondernemingskamer dat door de nieuwe vennootschap
ontplooide activiteiten en verkregen opdrachten niet
kunnen worden aangemerkt als corporate opportunities die
toekwamen aan de vennootschap. Het stond de bestuurder
en de twee andere partijen volgens de Ondernemingskamer
daarom vrij om deze corporate opportunities in de nieuwe
vennootschap te benutten. Daarom wijst de Ondernemings -
kamer het verzoek van de ontheven aandeelhouder af.
Ontnemen corporate opportunity
(Ondernemingskamer 1 augustus 2014)
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:3137
In deze zaak oordeelde de Ondernemingskamer wel dat de
bestuurder/aandeelhouder een corporate opportunity aan
de vennootschap had ontnomen door via zijn persoonlijke
holding een nieuwe vennootschap op te richten die op een
andere locatie dezelfde activiteiten als de vennootschap
ging verrichten. De reden hiervoor was dat er binnen de
vennootschap een concreet plan was om op de nieuwe
locatie een nieuwe vestiging te openen en dat aan dit plan
ook een begin van uitvoering was gegeven. Hiermee wijkt
deze zaak af van de hierboven besproken zaak. In die zaak
was in de loop de jaren geen uitvoering gegeven aan de
gemaakte plannen. Dat was hier dus anders.
Vervolgens overweegt de Ondernemingskamer dat de
bestuurder/aandeelhouder niet in het belang van de
vennootschap heeft gehandeld door de activiteiten op de
nieuwe locatie niet in de vennootschap onder te brengen,
maar een nieuw opgerichte vennootschap. Voorts verwijt
de Ondernemingskamer de bestuurder/aandeelhouder dat
hij aan de andere minderheidsaandeelhouder geen
openheid van zaken heeft gegeven en misleidende
mededelingen heeft gedaan over het openen van de nieuwe
vestiging (hij had het doen voorkomen alsof deze binnen de
vennootschap zouden worden uitgeoefend).
15MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
In het licht van het voorgaande oordeelt de Onder -
nemingskamer dat er gegronde redenen zijn om aan een
juist beleid van de vennootschap te twijfelen, maar wijst het
verzoek tot het doen van een onderzoek af, omdat de
bestuurder/aandeelhouder inmiddels de aandelen in de
nieuwe vennootschap aan de vennootschap heeft
overgedragen.
Bindend advies
(Ondernemingskamer 21 augustus 2014)
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:3445
Het komt vaak voor dat aandeelhouders afspreken
vennootschappelijke geschillen via arbitrage of bindend
advies te beslechten. Deze afspraak doet niet af aan de
mogelijkheid voor een aandeelhouder om over hetzelfde
geschil een enquêteverzoek bij de Ondernemingskamer in te
dienen, bijvoorbeeld omdat hij de toewijzing verzoekt van
onmiddellijke voorzieningen, die rechtstreeks ingrijpen in de
vennootschappelijke orde waarvoor in arbitrage en (zeker)
bindend advies geen plaats is. Het is immers vaste rechtspraak
dat een arbitrage- of bindend adviesbeding de bevoegdheid
van de Ondernemingskamer niet in de weg staat.
In deze zaak hebben beide aandeelhouders, tevens zijnde
bestuurder van de vennootschap, afgesproken
vennootschappelijke geschillen via bindend advies te
beslechten. Een van de aandeelhouders stelt zich op het
standpunt dat de andere aandeelhouder onredelijk en
onbillijk gebruikmaakt van de afgesproken bindend
adviesregeling. Voorts stelt hij dat de adviezen van de
bindend adviseur in strijd met het beginsel van hoor en
wederhoor tot stand zijn gekomen, niet onafhankelijk en
objectief worden afgegeven en inhoudelijk apart onjuist zijn.
De Ondernemingskamer overweegt dat het niet in de
beoordeling treedt van de rechtmatigheid van de
adviesprocedure. Deze is voorbehouden aan de gewone
burgerlijke rechter. Voorts ziet de Ondernemingskamer in
de wijze waarop de bindend adviesprocedure is
overeengekomen voorshands geen gegronde reden om aan
het beleid van de vennootschap te twijfelen. Verder passeert
de Ondernemingskamer de verwijten aan het adres van de
bindend adviseur. Deze bekleedt geen functie binnen de
vennootschap en zijn handelen kan ook niet aan de
vennootschap worden toegerekend. Tot slot heeft de andere
aandeelhouder volgens de Ondernemingskamer geen
misbruik gemaakt van de bindend adviesprocedure door
bepaalde vennootschappelijke geschillen aan de bindend
adviseur voor te leggen.
In het licht van het voorgaande wijst de Ondernemingskamer
het enquêteverzoek af. De wijze waarop de bindend
adviesprocedure is overeengekomen en de wijze waarop
daarvan gebruik wordt gemaakt leveren geen gegronde
redenen op om te twijfelen aan een juist beleid.
A R T I K E L
16 MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
18 MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
Mr. Herman Kreikamp ,
advocaat Blauw Tekstra Uding Advocaten
De ‘pre-pack’ methode bij faillissementen wordt in de
praktijk sinds 2013 toegepast, maar is niet wettelijk
geregeld. In afwachting van een definitief wetsvoorstel van
het Ministerie van V&J heeft de Vereniging voor
Insolventierecht advocaten INSOLAD op 10 november 2014
(concept)praktijkregels gepubliceerd.
Pre-pack
Bij een “pre-packaged deal” worden voorafgaand aan een
faillissement (of voorlopige surseance van betaling) door de
rechtbank voor een korte periode (ca. een week, eventueel
te verlengen) een ‘beoogd curator’ en een beoogd rechter-
commissaris aangewezen. De beoogd curator kan al voor
de faillietverklaring achter de schermen (“in stilte”) met zijn
werk beginnen, zodat hij tijd heeft zich te informeren en
inzicht te krijgen in de situatie van de onderneming. De
schuldenaar kan voorbereidingen treffen voor een doorstart,
eigendomsvoorbehouden in kaart brengen, op zoek gaan
naar doorstartkandidaten en het verkoopproces
organiseren, en kan dit afstemmen met de beoogd curator.
Na het uitspreken van het faillissement kan de doorstart dan
snel worden uitgevoerd, mede omdat ook de rechter-
commissaris al op de hoogte is. Hiermee wordt beoogd
extra waardeverlies te voorkomen en banenverlies te
beperken. Een recent voorbeeld waarbij de pre-pack
methode door de Amsterdamse rechtbank is toegepast zijn
de faillissementen van de BoerCroon-vennootschappen op
3 oktober 2014. Hoewel de stille bewindvoering van een
week bij de BoerCroon-vennootschappen door de
rechtbank op 1 oktober 2014 was verlengd tot 6 oktober
2014, is deze op 3 oktober 2014 geëindigd (en is voorlopige
surseance van betaling verleend, die dezelfde dag is
omgezet in faillissement) omdat de stille bewindvoering
bekend was uitgelekt en de pers hierover gedetailleerde
vragen is gaan stellen.
Kritiek
De vraag is of alle kandidaten die geïnteresseerd zijn in een
doorstart ook kunnen worden bereikt. Indien dat niet het
geval is, kunnen niet alle kandidaten een bieding
uitbrengen. En die kans is reëel aanwezig, omdat de beoogd
curator niet naar buiten mag treden en dus zelf niet op zoek
kan gaan naar kandidaten. Dit kan een lagere opbrengst
voor de gezamenlijke schuldeisers tot gevolg hebben en
leiden tot verstoring van eerlijke concurrentie in de markt.
Die klachten kunnen legitiem zijn indien een concurrent op
gunstige voorwaarden doorstart en vrij van schulden en
boventallig personeel in versterkte vorm terugkeert in de
markt, terwijl er geen mogelijkheid is geweest om een
bieding uit te brengen. Indien de doorstarter bestaat uit
(rechts)personen die behoren tot de kring van
aandeelhouders en bestuurders, kan deze kritiek stevige
vormen aannemen.
P R A K T I J K R E G E L S V O O R‘ B E O O G D C U R A T O R ’ B I JP R E - P A C K
A R T I K E L
11MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
Bedenktijd
Een oplossing om aan deze – wat mij betreft terechte -
bezwaren tegemoet te komen is de invoering van een
(wettelijk geregelde) bedenktijd. Die houdt in dat andere
kandidaten binnen een korte periode nadat het faillissement
bij openbaar vonnis is uitgesproken (en dus voor alle
potentiele doorstartkandidaten kenbaar is) aan de curator
een betere bieding kunnen doen, die door de curator
aanvaard kan worden.
Wetsvoorstel
Het Ministerie van V&J heeft op 22 oktober 2013 een
concept wetsvoorstel over de pre-packmethode gemaakt en
ter consultatie voorgelegd (Wet continuïteit ondernemingen
I). De consultatietermijn is op 21 januari 2014 geëindigd.
Diverse instanties, waaronder INSOLAD, de Nederlandse
Vereniging van Banken en de Nederlandse Orde van
Advocaten, hebben op dit concept voorstel gereageerd. Op
de site van de rijksoverheid is te lezen dat de ministerraad
akkoord is met het wetsvoorstel en dat het voor advies naar
de Raad van State is gestuurd. De stand van zaken van het
wetsvoorstel kunt u hier volgen. Recofa, het overlegorgaan
van Rechters-commissarissen in faillissementen, heeft (nog)
geen richtlijnen opgesteld voor stille bewindvoering; de
reden daarvoor is vermoedelijk dat er momenteel geen
overeenstemming bereikt kan worden, omdat drie van de
elf rechtbanken (Midden-Nederland, Limburg en Overijssel)
niet meewerkt aan pre-packs zolang er geen wettelijke
regeling is.
INSOLAD praktijkregels
INSOLAD vindt het van belang dat haar leden kunnen
beschikken over een handleiding waarin de wijze van
opereren door een stille bewindvoerder uiteen worden gezet.
Met de praktijkregels gebaseerd op "best practices" hoopt
INSOLAD duidelijkheid te scheppen voor de benoemde stille
bewindvoerder, voor de partij die om stille bewindvoering
heeft gevaagd en voor alle overige betrokkenen. De
praktijkregels beogen richting te geven waar thans de wet
noch de rechtspraak regels stelt. Ze hebben uitdrukkelijk niet
een dwingend karakter maar dienen louter als richtsnoer. De
specifieke omstandigheden van het geval kunnen aanleiding
vormen om van de onderhavige regels af te wijken.
Dit zijn wat mij betreft de meest in het oog springende
praktijkregels:
3.2 De beoogd curator laat zich leiden door de belangen
van de gezamenlijke crediteuren en houdt daarbij ook
rekening met maatschappelijke belangen, waaronder
werkgelegenheid.
3.2 Zo nodig geeft de beoogd curator met het oog op die
belangen aanwijzingen aan de schuldenaar omtrent te
verrichten handelingen of een te volgen gedragslijn.
4.1 De beoogd curator vergewist zich ervan … dat de
schuldenaar over voldoende middelen of financiering
beschikt om de bedrijfsvoering voort te kunnen zetten
zonder derden schade te berokkenen.
5.1 De beoogd curator dient zich er daarbij van te
vergewissen dat de schuldenaar behoorlijke
marktverkenning uitvoert of recent heeft uitgevoerd en
voldoende inspanning verricht of heeft verricht om alle
serieuze potentiële gegadigden te bereiken, waaronder
(met inachtneming van de vereiste vertrouwelijkheid)
concurrenten.
5.1 De beoogd curator dient zich ervan te vergewissen dat
de schuldenaar streeft naar concurrentie tussen alle
serieuze gegadigden in het kader van een deugdelijk
biedproces, waarbij... Waar de schuldenaar dat wenst,
kan de beoogd curator daarbij feitelijk assisteren.
5.2 Marktverkenning en een deugdelijk biedproces kunnen
op grond van de bijzondere omstandigheden van het
geval achterwege blijven …, maar volgens 5.4 dient de
beoogd curator daarbij bij verkoop aan een aan de
schuldenaar gerelateerde partij extra terughoudendheid
te betrachten.
5.3 De beoogd curator waakt voor concurrentievervalsing.
5.5 In het bijzonder bij een voorgenomen verkoop van …
de onderneming aan een aan de schuldenaar
gerelateerde partij vergewist de beoogd curator zich
ervan dat concurrenten en andere partijen … voldoende
gelegenheid hebben gekregen of … alsnog verkrijgen
om onderzoek te doen naar de te verkopen …
onderneming en een bod uit te brengen, tenzij … .
5.6 De beoogd curator verleent vóór faillissement geen
medewerking aan een doorstart, indien hij in een
zodanig laat stadium wordt aangewezen dat geen reële
mogelijkheid meer bestaat een doorstart voor te
19MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
20 MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
bereiden met inachtneming van de in artikel 5 genoemde
regels.
5.7 De beoogd curator waakt ervoor dat de bevoegdheid
aangifte tot faillietverklaring te doen, wordt misbruikt
om af te komen van de verplichtingen tegenover
werknemers.
7.2 De beoogd curator bevordert dat de schuldenaar in de
aanloop naar een mogelijke verkoop van (delen van) de
onderneming zoveel mogelijk openheid jegens financiers
en serieuze potentiële gegadigden betracht en voorts de
belangrijkste stakeholders (waaronder in ieder geval
personeelsvertegenwoordigers en vakbonden) bij het
proces betrekt (waar nodig onder oplegging van
geheimhouding), zoveel als praktisch mogelijk is zonder
onnodige onrust of schade te veroorzaken.
De praktijkregels zijn conceptregels; de leden van INSOLAD
kunnen amendementen indienen die tijdens een workshop
in februari 2015 worden besproken en waarover in een
aansluitende ledenvergadering zal worden gestemd. Er zal
ongetwijfeld nog wat geschaafd worden aan deze
conceptregels, maar ik verwacht dat de strekking ervan in
stand zal blijven.
De praktijkregels bieden wat mij betreft een goed en
werkbaar richtsnoer voor de beoogd curator en maken
ondernemingen die stille bewindvoering overwegen
duidelijk welke uitgangspunten er gelden.
Hiervoor zijn belangrijke nadelen van de pre-pack methode
genoemd: niet alle kandidaten die geïnteresseerd zijn in een
doorstart kunnen worden bereikt. Dit kan een lagere
opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers tot gevolg
hebben en leiden tot verstoring van eerlijke concurrentie in
de markt. De praktijkregels stimuleren dat in het kader van
een doorstart alle serieuze potentiële gegadigden,
waaronder concurrenten, worden bereikt. De pre-pack
periode is echter kort (in beginsel zeven dagen) en de kans
dat niet alle serieuze potentiële gegadigden een bieding
kunnen doen blijft reëel aanwezig. De beoogd curator blijft
voor het antwoord op de vraag wie geschikte kandidaten
zijn voor een mogelijke doorstart immers hoofdzakelijk
afhankelijk van de informatie die de schuldenaar hem
verstrekt. Het “stille” karakter, de geheimhouding die
daarmee gepaard gaat en de omstandigheid dat niet
openbaar bekend is dat de onderneming te koop is zijn
essentiële kenmerken van de pre-pack methode. Bij uitstek
deze wezenskenmerken van de pre-pack methode verstoren
de marktwerking en belemmeren dat alle kandidaten die
geïnteresseerd zijn in een doorstart kunnen worden bereikt.
En er is slechts één betere bieding nodig om een hogere
opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te realiseren.
Een (wettelijk verankerde) bedenktijd blijft daarom naar mijn
oordeel een noodzakelijk slot op de deur. Deze bedenktijd
zal bovendien een voor de schuldeisers positief effect
hebben op de hoogte van de koopprijs, omdat de bieder
zich bij het doen van een bieding zal realiseren dat de
curator kort na het uitspreken van het faillissement een
betere bieding kan aanvaarden. Een bieder die de
onderneming graag wil kopen, zal willen voorkomen dat de
curator de onderneming in de bedenktijd aan een andere
partij verkoopt en zal om die reden een betere bieding doen
dan wanneer er geen bedenktijd van toepassing is.
A R T I K E L
B R I L L I A N C EL E E R G A N G B U R G E R L I J KP R O C E S R E C H T 2 0 1 5 - 2 0 1 6
VOOR DE VIERDE KEER! LEERGANG BURGERLIJK PROCESRECHTDE ENIGE “MUST DO” LEERGANG VOOR ADVOCATEN
BEZOEK DE WEBSITE
24 MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
Wendy Stroek,
advocaat Van Diepen Van der Kroef
De Hoge Raad heeft op 14 november 2014 een arrest
gewezen over de verjaring van vorderingen tot
schadevergoeding uit hoofde van bestuurdersaan -
sprakelijkheid. Twee punten met betrekking tot verjaring
komen aan de orde. Ten eerste bevestigt de Hoge Raad vaste
rechtspraak met betrekking tot de aanvang van de
verjaringstermijn. Een vordering uit hoofde van
bestuurdersaansprakelijkheid verjaart vijf jaren nadat de
benadeelde bekend is geworden met zowel de aansprakelijke
persoon als met de schade. Ten tweede overweegt de Hoge
Raad dat het doorhalen op de rol van een ingestelde
procedure, zonder dat de procedure is geëindigd, stuiting van
de vordering voor onbepaalde tijd oplevert.
Het geschil:
Allianz vs. bestuurder GS Verzekeringen B.V.
Het arrest behandelt de vordering van verzekeraar Allianz op
de bestuurder van het inmiddels failliete GS Verzekeringen B.V.
(hierna: GS Verzekeringen). GS Verzekeringen heeft in de jaren
1997 en 1998 voor Allianz bestemde premiegelden ten
onrechte niet aan Allianz uitgekeerd. Uit onderzoek dat in
1998 in opdracht van Allianz is uitgevoerd, is gebleken dat de
gelden zijn weggesluisd naar diverse andere bankrekeningen,
onder andere naar bankrekeningen van de bestuurder van GS
Verzekeringen. Allianz heeft GS Verzekeringen en de
bestuurder in 1998 in rechte betrokken om vergoeding van
de geleden schade te vorderen. De procedure bij de rechtbank
is door partijen in 1999 doorgehaald, nog voordat vonnis is
gewezen. In plaats daarvan hebben Allianz en GS
Verzekeringen in onderling overleg hun geschil aan een
arbitrageprocedure onderworpen. De arbitrageprocedure
heeft in de periode 2002 tot en met 2009 geleid tot vier
arbitrale vonnissen. In deze vonnissen is geoordeeld dat GS
Verzekeringen aansprakelijk is voor de schade die Allianz heeft
geleden.
GS Verzekeringen heeft niet voldaan aan deze veroordelingen
en biedt daarvoor ook geen verhaal. Om die reden heeft
Allianz de bestuurder van GS Verzekeringen in februari 2009
nogmaals persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de geleden
schade, welke inmiddels was opgelopen tot ruim € 4,5
miljoen.
Het verweer: verjaring
De bestuurder heeft zich op het standpunt gesteld dat de
vordering is verjaard. Uit artikel 3:310 BW blijkt dat
rechtsvorderingen tot vergoeding van schade na vijf jaar
V E R J A R I N G E N S T U I T I N GV A N D E S C H A D E -V E R G O E D I N G S V O R D E R I N GU I T H O O F D E V A NB E S T U U R D E R S A A N -S P R A K E L I J K H E I D
A R T I K E L
11MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
verjaren. Volgens vaste rechtspraak[1] HR 9 oktober 2009,
ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193 en HR 9 juli 2010,
ECLI:NL:HR:2010:BM1688, NJ 2012/194 gaat de
verjaringstermijn lopen op de dag volgend op die waarop
de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor
aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het standpunt
van de bestuurder luidde dat Allianz al in 1998 op de
hoogte was van het wegsluizen van de gelden, zodat Allianz
haar vordering tot schadevergoeding te laat heeft ingesteld.
De rechtbank heeft het beroep van de bestuurder op
verjaring afgewezen. In hoger beroep heeft het gerechtshof
het beroep op verjaring wel gehonoreerd Kort samengevat
heeft het gerechtshof geoordeeld dat Allianz al in 1998 op
de hoogte was van de schade en van de persoon die
aansprakelijk was voor de schade, zodat de verjaringstermijn
van vijf jaren inmiddels was verstreken.
Allianz heeft het verweer van de bestuurder op twee
manieren bestreden. Ten eerste heeft Allianz gesteld dat zij
pas in 2009 bekend is geworden met de schade, namelijk
nadat bleek dat GS Verzekeringen geen verhaal bood. De
verjaringstermijn zou volgens Allianz pas vanaf dat moment
zijn gaan lopen. Ten tweede heeft Allianz gesteld dat de al
in 1998 tegen de bestuurder ingestelde procedure bij de
rechtbank weliswaar is doorgehaald, maar nooit is
geëindigd, zodat de verjaring is gestuit en gestuit is
gebleven (artikel 3:316 lid 2 BW). Beide standpunten van
Allianz zijn door het gerechtshof verworpen.
Hoge Raad: aanvang verjaringstermijn
De Hoge Raad herhaalt met betrekking tot de aanvang van
de verjaringstermijn de vaste jurisprudentie:
“Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis
dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de
schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus
worden opgevat dat het hier gaat om een
daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele
vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat.
Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag
na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is
een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem
geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als
de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een
absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat
de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief
handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op
de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan
lopen, is afhankelijk van alle terzake dienende
omstandigheden.”
Allianz heeft volgens de Hoge Raad terecht aangevoerd dat
bekendheid met gedragingen van de bestuurder die pas later
de oorzaak van de schade blijken te zijn, niet betekent dat
de verjaringstermijn aanvangt op het moment dat Allianz
bekend is met deze gedragingen. Allianz moest ook met de
schade bekend zijn geworden. De schade waarvan Allianz
vergoeding vordert bestaat erin dat zij haar vordering op GS
Verzekeringen niet kan verhalen. Het wegsluizen van door
GS Verzekeringen ten behoeve van Allianz ontvangen
premiegelden hoefde niet zonder meer een verhaalstekort
bij GS Verzekeringen tot gevolg te hebben. Dat
verhaalstekort bleek pas in 2009 en op dat moment is Allianz
dus pas bekend geworden met de schade. Op dat moment
is de verjaringstermijn aangevangen, aldus de Hoge Raad.
Hoge Raad: doorhaling procedure levert stuiting van
de verjaring voor onbepaalde tijd op
Allianz heeft tevens geklaagd over het oordeel van het
gerechtshof dat de in 1999 doorgehaalde procedure geen
stuiting oplevert. Ook hierin heeft de Hoge Raad het
standpunt van Allianz gevolgd.
Doorhaling van een gerechtelijke procedure, oftewel
royement, houdt in dat de procedure niet langer op de rol
van de rechtbank verschijnt. Doorhaling van de procedure
betekent echter niet het einde van de procedure: elk van
partijen zou de procedure op elk moment weer kunnen
opbrengen, zodat deze wordt voortgezet. Doorhaling an
sich heeft geen rechtsgevolgen (artikel 246 lid 2 Rv).
Allianz en GS Verzekeringen hebben in 1999 besloten om
hun geschil te onderwerpen aan een arbitrageprocedure.
De rechtsgevolgen van het doorhalen van de
rechtbankprocedure hebben zij niet vastgelegd.
De Hoge Raad overweegt hierover:
“Indien partijen de rechtsgevolgen van het royement
niet bij overeenkomst hebben geregeld, staat het
25MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
26 MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
royement op zichzelf dus niet eraan in de weg dat de
stuiting, aangevangen door het instellen van een eis in
rechte, voorshands voor onbepaalde tijd doorloopt.
Behalve ingevolge de in de wet voorziene mogelijkheid
van een regeling tussen partijen, dient te worden
aangenomen dat eveneens geen sprake meer is van
stuitende werking wanneer de gerechtigde afstand
heeft gedaan van zijn recht om de procedure na
royement te hervatten, of wanneer de schuldenaar op
grond van de omstandigheden van het geval erop
mocht vertrouwen dat de bewuste procedure niet meer
hervat zou worden.
Uit het voorgaande volgt dat het hof zijn bestreden oordeel
in rov. 3.10 ten onrechte erop heeft gebaseerd dat de in de
eerdere bodemprocedure door Allianz ingestelde eis niet tot
toewijzing heeft geleid en niet gesteld of gebleken is dat
die eis alsnog tot toewijzing kan leiden. Beslissend is immers
of dat geding, zonder toewijzing van de ingestelde eis, is
geëindigd. Nu het einde van het geding niet door het
royement alleen wordt bewerkstelligd, slaagt de hierop
gerichte rechtsklacht.”
Met het instellen van de procedure heeft Allianz in 1998
haar vordering gestuit. Omdat de procedure nooit is
geëindigd, duurt de stuiting voor onbepaalde tijd voort.
Doorhaling van de procedure zorgt niet voor het starten van
een nieuwe verjaringstermijn, tenzij partijen bij
overeenkomst of op andere wijze de rechtsgevolgen van de
doorhaling regelen.
Conclusie
Dit arrest van de Hoge Raad geeft relevante inzichten over
het leerstuk van verjaring bij schadevergoedingsvorderingen.
A R T I K E L
19MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT
Het arrest geeft een bevestiging van de vaste rechtspraak over
de aanvang van de verjaringstermijn: de verjaringstermijn
vangt aan op het moment dat de benadeelde bekend is met
zowel de schade als met de voor de schade aansprakelijke
persoon. Betreft het een vordering tot schadevergoeding uit
hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, dan kan worden
beargumenteerd dat de schade voor de benadeelde pas
bekend is, op het moment dat blijkt dat de rechtspersoon zelf
geen verhaal biedt voor de vordering. Een vordering op de
bestuurder in privé verjaart in dat geval vijf jaren nadat
bekend is geworden dat verhaal op de rechtspersoon niet
mogelijk is.
Daarnaast bepaalt de Hoge Raad dat in geval van
doorhaling van een procedure, zonder dat partijen de
rechtsgevolgen, oftewel het eindigen, van de procedure
hebben geregeld, de stuiting van de verjaringstermijn voor
onbepaalde tijd doorloopt. In deze zaak betekende het dat
de vordering op de bestuurder sinds 1998 was gestuit en
de verjaringstermijn nog niet opnieuw was gaan lopen. Het
is dus zaak om op te letten bij het doorhalen van een
gerechtelijke procedure; zorg dat de rechtsgevolgen van
doorhaling van een procedure met de wederpartij worden
geregeld, om te voorkomen dat een eventuele stuiting voor
onbepaalde tijd voortduurt.
HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193
(link:
http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL
:HR:2009:BJ4850)
HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688, NJ 2012/194
(link:
http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL
:HR:2010:BM1688))
C O N T R A C T E R E N E NP R O C E D E R E N O PO X F O R D M O O I S T E E NG R O O T S T E C O L L E G E
Prof. prof. mr. W.D.H. Asserraadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam, emeritus hoogleraarBurgerlijk Procesrecht Universiteit Leiden
Mr. R.J.Q. Klompraadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam
Prof. mr. R.J.Verschoofsenior rechter rechtbank Utrecht, bijzonder hoogleraar RechtsplegingUniversiteit Utrecht
Mr. G.J. Vissersenior raadsheer Hof Amsterdam, rechter-plaatsvervanger RechtbankNoord-Holland
27 -30 SEPTEMBER 2015