ANKE MULDER: REIKWIJDTE VAN HET BEWUST (GEDEELTELIJK) AFWIJKEN VAN DE WETTELIJKE MAATSTAVEN BIJ ALIMENTATIE.

MONIQUE HANSSEN: HOGE RAAD: OOK BIJ EEN BEWUSTE AFWIJKING VAN DE WETTELIJKE MAATSTAVEN KAN DE ALIMENTATIEBIJDRAGE WORDEN GEWIJZIGD.

BART HUNNEKENS: PAS OP MET HET INSTELLEN VAN EEN BEZWARENCOMMISSIE IN EEN SOCIAAL PLAN.

TINEKE NOORDEGRAAF VAN DIJKE: DE HOGE RAAD CREËERT VEEL RUIMTE VOOR MAATWERK BIJ DE VASTSTELLING VAN DE BEHOEFTE VAN KINDEREN BIJ EEN HOOG WELVAARTSNIVEAU.

MARJAN TIJSELING: MISBRUIK VAN (PROCES)RECHT EN INGANGSDATUM ALIMENTATIEVERPLICHTING BIJ ECHTSCHEIDING.

MADELEINE LAMERS: WELKE INTERPRETATIE VAN CAO-BEPALINGEN KRIJGT VOORRANG?

CAS E L AW

M A G N A C H A R T A

J U R I S P R U D E N C EIS

SUE

009

• m

aart

201

6

p a g e 2MAGNA CHARTA VERDIEPING BURGERLIJK PROCESRECHT IN LONDEN, ROYAL HOLLOWAY UNIVERSITY

T O B E , R A T H E R T H A N T O S E E M

( T O B E )W W W . A V D R . N L

11-12-13 APRIL 2016

p a g e 3MAGNA CHARTA VERDIEPING BURGERLIJK PROCESRECHT IN LONDEN, ROYAL HOLLOWAY UNIVERSITY

MR. F.J.P. LOCK

senior raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden

PROF. MR. A. HAMMERSTEIN

hoogleraar CPO Wisselleerstoel Radboud Universiteit, raadsheer in buitengewone dienst Hoge Raad

PROF. MR. C.J.M. KLAASSEN

hoogleraar Burgerlijk (Proces)recht Radboud Universiteit Nijmegen, raadsheer-plaatsvervanger Hof

Arnhem-Leeuwarden

p a g e 4

A N K E

M A R J A N

T I N E K E

B A R T

p a g e 5

M A G N A C H A R T A J U R I S P R U D E N C E

F E A T U R E S

p a g e 1 0 t / m 1 9A N K E M U L D E R

p a g e 2 0 t / m 2 9T I N E K E N O O R D E G R A A F -

V A N D I J K E

p a g e 3 0 t / m 3 9M O N I Q U E H A N S S E N

p a g e 4 2 t / m 5 1B A R T H U N N E K E N S

p a g e 5 2 t / m 6 1M A R J A N T I J S E L I N G

p a g e 6 2 t / m 7 1M A D E L E I N E L A M E R S

IS

SU

E 0

09

• m

aa

rt

20

16

M O N I Q U E

M A D E L E I N E

p a g e 6

EDITOR’S LETTER

p a g e 7

VOOR U LIGT DE NIEUWSTE MAGNA CHARTA MET ANNOTATIES/VERHANDELINGEN OVER FAMILIE- EN ARBEIDSRECHTELIJKE UITSPRAKEN. 6 SPECIALISTEN BELICHTEN UITSPRAKEN OVER RESPECTIEVELIJK AFWIJKING VAN DE WETTELIJKE MAATSTAVEN BIJ DE VASTSTELLING VAN PARTNERALIMENTATIE, DE BEHOEFTE VAN KINDEREN IN GEZINNEN MET EEN HOOG WELVAARTSNIVEAU, HET RECHT OP TOEGANG TOT DE OVERHEIDSRECHTER, MISBRUIK VAN RECHT IN SAMENHANG MET DE INGANGSDATUM VAN ALIMENTATIEVERPLICHTINGEN EN DE INTERPRETATIE VAN CAO-BEPALINGEN. DE ADVOCATEN GEVEN IEDER EEN EIGEN PERSOONLIJKE TOUCH MEE AAN DE ANNOTATIES DOOR EEN TIP, TRICK OF TRAP. VEEL LEESPLEZIER!

ETIENNE VAN BLADELDIRECTEUR ACADEMIE VOOR DE RECHTSPRAKTIJK

NO FEAR NO EQUAL NO LIMITS

JUST MAGNA CHARTA

JUST MAGNA CHARTA

M R A N K E M U L D E RVAN BENTHEM & KEULEN

I K B EN A L 3 3 JA A R W ER K Z A A M A L S FA M I L I ER EC H TA DVO CA AT EN D O E DAT N O G ST EED S M E T H EEL V EEL PL E Z I ER . M I J N PR A K T I J K B ESTA AT VO O R A L U I T

EC H T S C H EI D I N G EN EN A L I M EN TAT I EK W EST I ES , A F W I K K EL I N G VA N H U W ELI J KSVO O RWA A R -D EN , V ER D EL I N G S PR O B L E M AT I EK EN PEN SI O EN K W EST I ES .

I K B EN H O O F D VA N D E PR A K T I J KG R O EP FA M I L I E - EN ER F R EC H T B I J VA N B EN T H E M & K EU -L EN A DVO CAT EN EN N OTA RI A AT I N U T R EC H T. B I N N EN M I J N K A N TO O R Z I J N ER D I V ER S E R EC H T S G E B I ED EN , ZOA L S V EN N O OT S C H A PS R EC H T, A R B EI D S R EC H T, C O M M ER CI A L L I T I -G AT I O N EN N OTA RI A AT. R EG EL M AT I G D O E I K EEN B ER O EP O P H U N E X PER T I S E EN DAT

V ER G R O OT D E K WA L I T EI T VA N M I J N W ER K . M EN S EN I N EC H T S C H EI D I N G S SI T UAT I ES G A A N D O O R EEN H EL E M O EI L I J K E PERI O D E EN I K Z I E H E T A L S M I J N TA A K O M H EN DA A R B I J O N -

D ER D E A R M T E N E M EN EN G O ED T E B EG EL EI D EN . I K PR O B EER A LT I J D EER ST D E Z A A K I N OV ER L EG M E T D E A N D ER E PA R T I J O P

T E LO S S EN EN A L L EEN A L S DAT EC H T N I E T LU K T M O E T ER G EPR O C ED EER D W O R D EN . I K T R EED O O K V EEL O P A L S M ED I ATO R VO O R EC H T PA R EN D I E L A N G S D I E W EG TOT A FS PR A -

K EN W I L L EN KO M EN . O O K D O E I K M ED I AT I O N S I N VA STG ELO PEN EC H T S C H EI D I N G EN WA A R -I N M EN N A L A N G PR O C ED ER EN A L S N O G W I L PR O B ER EN V I A M ED I AT I O N TOT EEN O PLO S -

S I N G T E KO M EN .

O N D ER M I J N C L I ËN T EN Z I J N V EEL O N D ER N E M ER S EN V R I J E B ER O EPS O EF EN A A R S . I K H O U D M E G R A AG B E Z I G M E T C O M PL E X E F I N A N CI ËL E V R A AG ST U K K EN . I K G EEF R EG EL M AT I G L E-

Z I N G EN O P H E T G E B I ED VA N FA M I L I ER EC H T EN I K B EN JA R EN L A N G VO O R ZI T T ER G E W EEST VA N D E V ER EN I G I N G VA N FA M I L I ER EC H T A DVO CAT EN S C H EI D I N G S M ED I ATO R S ( V FA S) .

DA A R N A A ST B EN I K R A A D S H EER PL A AT SV ERVA N G ER B I J D E FA M I L I EK A M ER VA N H E T G E-R EC H T S H O F ’ S - G R AV EN H AG E . I K V I N D H E T VO O R M I J N PR A K T I J K A L S A DVO CA AT VA N G R O -

T E TO EG E VO EG D E WA A R D E O M O O K A L S R EC H T ER N A A R FA M I L I E Z A K EN T E K I J K EN .

p a g e 1 0

p a g e 1 1

p a g e 1 2

p a g e 1 3

R E I K W I J D T E V A N H E T B E W U S T

( G E D E E L T E L I J K ) A F W I J K E N V A N D E

W E T T E L I J K E M A A T S T A V E N B I J

A L I M E N T A T I E

In deze zaak zijn partijen in het echtscheidingsconvenant bij de

bepaling van de partneralimentatie op onderdelen – bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven. Nadien verzoekt de man de rechtbank de partneralimentatie te wijzigen, omdat er sprake zou zijn van gewijzigde omstandigheden. De rechtbank en het Hof wijzen het verzoek van de man af. Het Hof overweegt dat de alimentatie enkel gewijzigd kan worden als vast komt te staan dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden die ertoe moet leiden dat de vrouw naar redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Omdat de man dit niet heeft gedaan wordt zijn appel afgewezen. De Hoge Raad fluit het Hof

terug en overweegt dat de gevolgen van een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven ten aanzien van specifieke punten, zich niet verder uitstrekken dan ten aanzien van die punten zelf.

Feiten Partijen zijn op 22 augustus 1991 met elkaar gehuwd. Het huwelijk is op 19 maart 2009 ontbonden. Partijen hebben in 2008 een echtscheidingsconvenant ondertekend. In het convenant is vastgelegd dat de man € 3.000,-- per maand aan partneralimentatie moet voldoen. Overeengekomen is dat eventuele bonussen van de man worden gebruikt om schulden af te lossen. Na het aflossen van de schulden komen de bonussen in zijn geheel toe aan de man. Er is ook afgesproken dat de (toekomstige) inkomsten van de vrouw niet in mindering strekken op de te betalen partne-ralimentatie. Tevens is een eventueel belastingvoordeel van de man buiten beschouwing gelaten.

p a g e 1 3

H R 1 8 D E C E M B E R 2 0 1 5 , E C L I : N L : H R : 2 0 1 5 : 3 6 3 5( K L I K H I E R V O O R D E U I T S P R A A K )

p a g e 1 4

Procedure bij rechtbankEnkele jaren na de echtscheiding start is de man een procedure gestart tot nihilstelling van de partneralimentatie op grond van gewijzigde om-standigheden; de man heeft een nieuwe relatie, uit die relatie zijn twee kinderen geboren en de man heeft ander werk gekregen. De man zou geen draagkracht meer hebben en de behoefte van de vrouw zou zijn afgenomen. Daarnaast stelt hij dat het convenant is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, omdat achteraf bleek dat hij de partneralimenta-tie niet fiscaal kon aftrekken. De vrouw verweert zich hier tegen en stelt dat partijen destijds bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatsta-ven en zij bepleit analoge toepassing van artikel 1:159 lid 3 BW overeenkomstig de uitspraak van de Hoge Raad van 23 oktober 1987 (ECLI:N-L:HR:1987:AD0015) en 12 september 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF9468). Volgens artikel 1:159 lid 3 BW kan een niet-wijzigingsbeding slechts opzij gezet worden indien er sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.

“HET HOF STELT DAT PARTIJEN NIET EEN BEDING ALS BEDOELD IN ARTIKEL

1:159 LID 1 BW HEBBEN GEMAAKT WAARDOOR ARTIKEL 1:401 LID 1 BW

TOEPASSING MOET VINDEN.”

De rechtbank heeft het verzoek van de man afgewezen.

Procedure bij het hof Het Hof stelt dat partijen niet een beding als bedoeld in artikel 1:159 lid 1 BW hebben gemaakt waardoor artikel 1:401 lid 1 BW toepassing moet vinden. Dit artikel moet volgens het Hof, met verwijzing naar de uitspraken van de Hoge Raad die de vrouw heeft aangehaald, aldus worden toegepast dat: “indien komt vast te staan dat partijen bij het maken van het echtscheidingsconvenant bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, wijziging van de overeenkomst betreffende levenson-derhoud slechts mogelijk is, indien de man stelt en het hof aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van het echtscheidingsconvenant een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de

vrouw, in het licht van alle dan bestaande omstandig-heden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Gezien de aan echtgenoten toekomende vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen, zal het hof zowel bij zijn oordeel of aan deze voorwaarde is voldaan als, zo dit het geval is, bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging van de omtrent het levensonderhoud getroffen regeling, terughoudendheid moeten betrachten.

Dit brengt mee dat het hof bij een wijziging van de uit-kering tot levensonderhoud zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond, waarbij hij mede zal dienen te letten op het verband dat kan zijn beoogd tussen de regeling betref-fende het levensonderhoud en door partijen getroffen regelingen van andere aard”.

Het Hof oordeelt dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, maar dat de man heeft nagelaten om te stellen dat er sprake is van een wijzi-ging van omstandigheden die ertoe moet leiden dat de vrouw naar redelijkheid en billijkheid ongewijzigde in-standhouding van de overeenkomst niet mag verwach-ten. Dit brengt volgens het Hof mee dat niet tot wijziging van de in het convenant overeengekomen partnerali-mentatie kan worden overgegaan.

Procedure bij de Hoge RaadDe man gaat vervolgens in cassatie. Volgens de man brengt de omstandigheid dat partijen destijds bij het opmaken van het echtscheidingsconvenant ten aanzien van specifieke punten bewust van de wettelijke maat-staven zijn afgeweken, niet mee dat zij datzelfde (dus bewust afwijken van de wettelijke maatstaven) ook ten aanzien van alle andere daarvoor relevante, posten, feiten of omstandigheden hebben gedaan. Volgens de man is daarvoor artikel 1:401 BW onverkort van toepas-sing.

“DE MAN GAAT VERVOLGENS IN CASSATIE”.

p a g e 1 5

p a g e 1 6

Nu partijen op specifieke punten die relevant zijn voor de bepaling van de hoogte van het verschuldigde le-vensonderhoud bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, en de man verzoekt om de partneralimen-tatie te wijzigen, rijst de vraag: dient de rechter zich alleen terughoudend op te stellen ten aanzien van die specifieke punten, of ten aanzien van de gehele over-eenkomst?

Hierover geeft de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.6.1 en 3.6.2 van zijn uitspraak van 18 december 2015 meer duidelijkheid. De Hoge Raad is van oordeel dat alleen ten aanzien van die specifieke punten in de overeen-komst terughoudendheid moet worden betracht en geeft hiervoor de navolgende redenen;

Volgens de Hoge Raad rechtvaardigt de enkele omstan-digheid dat partijen op specifieke punten bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, niet dat zij ook ten aanzien van andere punten die van belang zijn bij het bepalen van de hoogte van de partneralimentatie, bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.Voorts leidt volgens de Hoge Raad de toepassing van de wettelijke maatstaven in beginsel tot een redelijk evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van bei-de partijen. Hierdoor dient de inbreuk op dit evenwicht en de gevolgen daarvan, niet verder te strekken dan partijen zijn overeengekomen.

Ten derde oordeelt de Hoge Raad dat met de rechter-lijke bevoegdheid tot wijziging van de overeengekomen partneralimentatie, het belang wordt gediend dat een wijziging in de draagkracht of behoefte kan worden verdisconteerd in de hoogte van het levensonderhoud. Als partijen op deze bevoegdheid een inbreuk hebben gemaakt, moet deze niet ruimer worden uitgelegd dan de betreffende overeenkomst noodzakelijk meebrengt. De gevolgen van een bewuste afwijking van de wet-telijke maatstaven op specifieke punten, dienen zich dus niet verder uit te strekken dan ten aanzien van die punten zelf.

Tot slot oordeelt de Hoge Raad dat als partijen wensen dat hun afwijking van de wettelijke maatstaven een ver-dere strekking krijgt dan het specifieke punt zelf, zij het beding van art. 1:159 BW kunnen overeenkomen.

“DE GEVOLGEN VAN EEN BEWUSTE AFWIJKING VAN

DE WETTELIJKE MAATSTAVEN OP SPECIFIEKE PUNTEN,

DIENEN ZICH DUS NIET VERDER UIT TE STREKKEN DAN TEN AANZIEN VAN DIE

PUNTEN ZELF”.

Volgens de Hoge Raad heeft het Hof niet vastgesteld dat partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn af-geweken als het gaat om de door de man aangevoerde gewijzigde omstandigheden te weten een nieuwe rela-tie, de geboorte van twee kinderen uit die relatie en een verandering van de werkkring. De Hoge Raad is van oordeel dat de klacht van de man doel treft en vernietigt daarom de beschikking van het Hof en verwijst de zaak naar het Hof Den Bosch voor verdere behandeling en afdoening.

Conclusie Deze uitspraak is van belang voor de familierech-telijke praktijk nu de Hoge Raad bestaande ju-risprudentie (Hoge Raad van 23 oktober 1987 (ECLI:NL:HR:1987:AD0015) en 12 september 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF9468)) nader specificeert. Uit de uitspraak volgt dat wanneer in bepaalde artikelen in een echtscheidingsconvenant bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven, deze afwijking niet verder strekt dan die bepaalde artikelen en dus niet geldt voor de overige artikelen. Aan de reikwijdte van de terughou-dendheid van de rechter bij wijziging van alimentatie als bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven wordt dis een nadere invulling gegeven.

p a g e 1 7

p a g e 1 8

QUESTION&ANSWER

B Y A N K E

p a g e 1 9

WELK ARTIKEL ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM?Het artikel 1:395 BW dat bepaalt dat een stiefouder onderhoudsplichtig is voor de kinderen van zijn of haar partner. Ik vind dat de ouders van het kind financieel verantwoordelijk voor hem zijn. Niet de stiefouder.

WELK ARREST/VONNIS HEEFT BIJ U HET MEESTE IMPACT GEHAD EN WAAROM?Voor mijn rechtspraktijk heeft het arrest van de Hoge Raad 19 januari 1996, NJ 1996, 617, de meeste impact gehad. In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat een beroep op het vervalbeding in huwelijksvoorwaarden, met een verrekenbeding van overgespaard inkomen, in beginsel strijdig is met de redelijkheid en billijkheid. Dit is alleen anders als de verrekenplichtige feiten en omstandigheden aantoont die een beroep op het vervalbeding rechtvaardigen. Als gevolg hiervan moet in veel gevallen bij een echtscheiding verrekend worden alsof er een finaal verrekenbeding geldt. Partijen moeten dan achteraf dus alsnog alle vermogensbestanddelen met elkaar verrekenen, iets waar veel echtgenoten nooit rekening mee hadden gehouden.

WIE IS VOOR U DE GROOTSTE JURIST TER WERELD?Met die vraag heb ik mij nooit beziggehouden. Er zijn denk ik talloze goede juristen. Laat ik zeggen Hugo de Groot, en dan mede vanwege zijn ontsnapping uit Slot Loevestein in de boekenkist.

WELKE JURIST HEEFT U GEÏNSPIREERD (KAN EEN DOCENT ZIJN/COLLEGA) EN WAAROM?De mede oprichter van Van Benthem & Keulen, de heer Ferdinand Keulen, die medio jaren ’80 afscheid heeft genomen van kantoor, is een inspiratiebron voor mij geweest. Hij was een charismatische man die op alle rechtsgebieden zeer goed thuis was. In die tijd was er nog nauwelijks sprake van specialisatie in de advocatuur. Ook daarbuiten was hij een zeer erudiet man: zo vertaalde hij op kantoordiners de menukaarten in het Latijn!

QUESTION&ANSWER

M R . T I N E K E N O O R D E G R A A F - VA N D I J K E

DE VOORT ADVOCATEN | MEDIATORS

TINEKE IS ALS ADVOCA AT, (SCHEIDINGS)MEDIATOR EN COLL ABOR ATIVE DIVORCE L AW YER WERK Z A AM BIJ DE VOORT ADVOCATEN | MEDIATORS TE T ILBURG, EEN MIDDELGROOT

ADVOCATENK ANTOOR DAT ZICH RICHT OP HET MK B.

T INEKE IS GESPECIALISEERD IN HET FAMILIERECHT. Z IJ IS EEN COACH IN ALLE FACET TEN DIE HET FAMILIERECHT MET ZICH MEEBRENGT. Z IJ DOET DAT OP EEN EFFICIËNTE,

BETROK KEN EN DOORTASTENDE WIJZE. HA AR DAGELIJKSE WERK Z A AMHEDEN BESTA AN U IT MEDIATIONS, ADVISEREN EN PROCEDEREN.

Z IJ RICHT ZICH MET NAME OP ECHTSCHEIDINGEN, ALIMENTATIEWIJZIGINGEN EN PERIKELEN

RONDOM HUWELIJKSE VOORWA ARDEN. HA AR CLIENTÈLE BESTA AT VOORNAMELIJK UIT VERM OGENDE PARTICULIEREN EN (PARTNERS VAN) ONDERNEMERS.

DA ARNA AST IS T INEKE SECRETARIS VAN DE CONTACTCOM MISSIE PERSONEN - EN FAMILIERECHT IN HET ARRONDISSEMENT ZEEL AND -WEST- BR ABANT EN REGIO - COÖRDINATOR

VAN DE VFAS ( VERENIGING VAN FAMILIERECHT ADVOCATEN SCHEIDINGSMEDIATORS).

T INEKE STUDEERDE NEDERL ANDS RECHT MET EEN ONDERNEMINGSRECHTELIJKE AFSTUDEERRICHTING, DEED DE SPECIALISATIEOPLEIDING VFAS FAMILIERECHT,

DE BASISOPLEIDING VFAS - SCHEIDINGSMEDIATION, DE SPECIALISATIEOPLEIDING VFAS - SCHEIDINGSMEDIATION EN DE BASISOPLEIDING COLL ABOR ATIVE PR ACTICE.

p a g e 2 0

p a g e 2 1

p a g e 2 2

DE HOGE RAAD CREËERT VEEL RUIMTE VOOR MAATWERK BIJ DE

VASTSTELLING VAN DE BEHOEFTE VAN KINDEREN

BIJ EEN HOOG WELVAARTSNIVEAU.

In dit arrest herhaalt de Hoge Raad het standpunt dat bij de bepaling

van de behoefte van onderhouds- gerechtigden – ex-partners én kinderen – alle door partijen aangevoerde relevante omstandig-heden van belang zijn. Bijzonder is dat de Hoge Raad veel ruimte lijkt te creëren om bij de vaststelling van de behoefte van de kinderen af te wijken van de geldende alimentatierichtlijnen.

De Hoge Raad bevestigt dat de Tremanormen en de uitgangspunten zoals deze zijn neergelegd in de ‘Tabel eigen aandeel kosten van kinderen’ en de richtlijn van de Werkgroep Alimentatienormen geen normen zijn waarop de rechtspraak zich, zonder nadere motivering, zonder-meer kan beroepen. De Hoge Raad bepaalt dat ook bij kinderalimentatie het debat over de vaststelling van de behoefte van de kinde-ren, in lijn met HR 3 september 2010, LJN BM7050, ten volle kan worden gevoerd. Iets wat in de praktijk tot op heden nauwelijks gebeurt.

FEITENEerste aanleg: rechtbank Den HaagIn de echtscheidingsprocedure heeft de rechtbank Den Haag de kinderalimentatie voor de twee kinderen van par-tijen bepaald op € 455 per maand per kind en de partne-ralimentatie op een bedrag ad € 4.000 bruto per maand. De rechtbank heeft voor haar berekening de tabel eigen aandeel kosten kinderen en de richtlijn van de Werkgroep alimentatienormen 2013 gehanteerd. Gelet op het netto inkomen van de man in 2013 ad € 11.164 per maand, heeft de rechtbank in de tabel aansluiting gezocht bij de categorie ‘€ 5.000 of meer’ en het daarbij behorende bedrag aan behoefte van de kinderen vastgesteld, waarop de uiteindelijke kinder- en partneralimentatie is gebaseerd.

Hoger beroep: gerechtshof Den HaagDe man gaat in essentie in hoger beroep tegen de vast-stelling van de partneralimentatie. De vrouw voert ver-weer en stelt voorwaardelijk incidenteel appel in tegen de beslissingen van de rechtbank betreffende de kinderali-mentatie. De rechtbank is – in de visie van de vrouw – voorbij ge-gaan aan de argumentatie van de vrouw dat de daadwer-kelijke kosten van de kinderen € 3.854 netto per maand bedragen.

p a g e 2 3

H R 4 D E C E M B E R 2 0 1 5 E C L I : N L : H R : 2 0 1 5 : 3 4 7 9( K L I K H I E R V O O R D E U I T S P R A A K )

p a g e 2 4

Het hof ziet voor de vaststelling van de behoefte van de kinderen geen aanleiding tot een andersluidend oordeel te komen en hanteert dezelfde methode als de rechtbank om de behoefte van de kinderen te bepalen. Het hof overweegt dat in de tabelbedragen alle normale kosten zijn begrepen. Rekening houdend met de toepasselijke kinderbijslagpunten levert dit een behoefte op van € 1.175 per maand voor beide minderjarige kinderen gezamenlijk. Slechts in bijzondere omstandigheden kan van deze bedragen worden afgeweken, aldus het hof. De door de dochter van partijen gevolgde extra lessen Franse taal vormen een dergelijke omstandigheid. Derhalve wordt de behoefte van de dochter verhoogd met een bedrag van € 40 per maand.

CassatieIn cassatie klaagt de vrouw wederom dat het onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof de kosten van de verzorging en opvoeding van de kinderen heeft bepaald met inachtneming van het Rapport Alimentatienormen en voor die kosten een bedrag heeft aangehouden dat is ontleend aan de tabel eigen aan-deel kosten kinderen.

In plaats daarvan had het hof, naar de mening van de vrouw, aan de hand van alle omstandigheden van het geval, de werkelijke kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dienen te berekenen en aldus moeten afwijken van de tabelbedragen. Het hof is ter zake ten onrechte voorbijgegaan aan de gemotiveerde stellingen van de vrouw.

De Hoge Raad oordeelt dat de motive-ringsklacht van het onderdeel slaagt. Het hof kon zonder nadere motivering niet volstaan met het oordeel dat moest worden aangesloten bij het ten tijde van zijn beslissing geldende hoogste tabelinkomen van € 5.000 of meer per maand.1 Nu het inkomen van de man aanzienlijk hoger lag dan het hoogste gezinsinkomen in de tabellen én de vrouw gemotiveerd heeft gesteld dat de maandelijkse kosten van de verzorging en opvoeding aanzienlijk hoger liggen, kon in dit geval niet worden volstaan met de vaststelling dat in de tabelbe-dragen alle normale, in de desbetref-fende inkomenscategorie redelijkerwijs te maken kosten zijn begrepen. De Hoge Raad verwijst de zaak naar het gerechtshof Amsterdam.

“HET HOF IS TER ZAKE TEN ONRECHTE VOORBIJGEGAAN

AAN DE GEMOTIVEERDE STELLINGEN VAN DE VROUW”.

1 In de tabellen 2013 was een maximum gezinsinkomen opgenomen van € 5.000 netto per maand. Vanaf 1 januari 2014 is dit opgerekt tot € 6.000 netto per maand.

Achtergrond: “Tabel eigen aandeel kosten van kinderen” en de richtlijn van de Werk-groep AlimentatienormenHet Rapport Alimentatienormen bevat normen en richtlij-nen die bij de vaststelling van alimentatie kunnen worden gehanteerd.

Eerst wordt de behoefte van de kinderen vastgesteld. Dit wordt gerelateerd aan het welvaartsniveau van wat de kinderen gewend waren alvorens sprake was van een ge-scheiden financiële huishouding. Vervolgens wordt berede-neerd en becijferd in welke mate ieder van de ouders kan bijdragen in die kosten van de kinderen (1:404 lid 1 BW).

“EERST WORDT DE BEHOEFTE VAN DE KINDEREN

VASTGESTELD.”Voor de bepaling van de behoefte van de kinderen wordt meestal aansluiting gezocht bij de tabellen die in voornoemd Rapport worden gepubliceerd. Deze tabellen zijn gebaseerd op onderzoek van NIBUD/CBS en worden jaarlijks bijgesteld.

Met de tabellen is beoogd te kunnen beschikken over eenduidige richtlijnen voor de vaststelling van de behoefte van de kinderen. De tabellen beogen een gemiddelde uitgavenpost voor kinde-ren te presenteren, zonder rekening te houden met uitzonderlijke kosten, zoals kosten van een gehandicapt kind, kosten van topsport, privélessen en extra hoge schoolgelden. De tabellen kunnen als hulpbron gebruikt worden, het is geen recht en de tabellen of richtlijnen binden de rechter niet bij de vaststelling van alimentatie.

Het is desondanks binnen het familierecht gangbaar om de tabellen te hanteren als richtbedragen. De tabellen worden als ‘kapstok’ gebruikt om een uitvoerig debat over de concrete bedragen die aan de kinderen werden gespendeerd tijdens de samenleving van de ouders, te vermijden.

Zeker bij gezinnen waarbij het gezinsinko-men van voor de scheiding de tabelnor-men (ruimschoots) overschrijdt, kan men zich afvragen in hoeverre de tabellen nog als richtsnoer kunnen dienen.

Er zijn bij die hogere inkomens in principe drie standpun-ten in te nemen voor de vaststelling van de behoefte:de maximale tabelbehoefte hanteren;de tabellen extrapoleren;geheel afwijken van de tabellen en er een eigen bereke-ningssystematiek of begroting op los laten.

Vergelijking met de vaststelling van de be-hoefte bij partneralimentatieVoor de vaststelling van de behoefte aan een bedrag aan partneralimentatie is het gebruikelijk om ofwel gebruik te maken van een generaliserende (lang niet altijd passende) Hofmethode ofwel, door middel van maatwerk, een uitvoe-rige onderbouwing te maken van de huwelijksgerelateerde behoefte.

p a g e 2 5

p a g e 2 6

De Hoge Raad heeft voor de vaststelling van een huwe-lijks gerelateerde behoefte een belangrijk arrest gewezen op 3 september 20102. Op grond van dit arrest uit 2010 dient bij de bepaling van de behoefte van een onder-houdsgerechtigde rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden, waaronder de hoogte en de aard van zowel de inkomsten als de uitgaven van partijen tijdens het huwelijk, waarin een aanwijzing kan worden gevonden voor de mate van welstand waarin zij hebben geleefd, en zoveel mogelijk met concrete gegevens betref-fende de reële of met zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud van de onder-houdsgerechtigde.

Oordeel van de Hoge Raad 4-12-2015 en in-terpretatieDe Hoge Raad oordeelt dat het hof voor de vaststelling van de behoefte van de kinderen niet juist of in elk geval onvoldoende heeft gemotiveerd dat rekening is gehouden met de welstand die partijen en hun kinderen ten tijde van hun samenleven gewend waren. De Hoge Raad redeneert daarbij dat het niet voor de hand ligt dat de behoefte van de kinderen bij een netto maandinkomen van € 11.164 zonder meer gelijk zou zijn aan de behoefte bij het hoog-ste destijds in de tabel voorkomende netto maandinkomen van € 5.000 of meer. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof door een tabel als (enige) maatstaf te hanteren, heeft miskend dat de behoefte aan alimentatie in rede-lijkheid moet worden bepaald met inachtneming van alle door partijen aangevoerde relevante omstandigheden als voormeld.

“FEIT IS DAT LANG NIET ALLE OUDERS ZICH HERKENNEN IN DE TABELLEN VOOR DE

VASTSTELLING VAN DE BEHOEFTE VAN DE KINDEREN.”

Ik ben van mening dat de Hoge Raad met dit oordeel en deze motivering er op doelt dat, zeker bij hogere gezinsin-komens3 overeenkomstig met het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 3 september 2010, ook de behoefte van de kinderen in redelijkheid moet worden be-paald met inachtneming van alle door partijen aangevoer-de relevante omstandigheden. Een mooie bevestiging.

2 HR 3 september 2010, NJ 2010/473.3 € 5.000 (thans € 6.000) netto per maand of meer, althans een gezinsinkomen

dat de tabelbijdragen te boven gaat.

De ‘Tabel eigen aandeel kosten van kinderen’ moet dus niet ‘klakkeloos’, zoals thans veelal gebeurt, worden gehanteerd en gemaximeerd tot de hoogste uitkomst bij gezinsinkomens van € 5.000/6.000 netto per maand of meer. De Hoge Raad heeft zich echter niet uitgelaten over de vraag of de tabellen (standaard) moeten worden geëxtrapoleerd bij hogere gezinsinkomens dan waarop de tabellen zijn gebaseerd.

Feit is dat lang niet alle ouders zich herkennen in de tabel-len voor de vaststelling van de behoefte van de kinderen. Het is en blijft maatwerk waarvoor in ieder geval binnen mediation alle ruimte bestaat. TIPUitgaan van generaliserende tabellen moet geen leidraad zijn, het dient als hulpmiddel. Het Tremarapport met aanhorigheden blijft een richtlijn. En van richtlijnen kan – gemotiveerd – worden afgeweken.

Vooral in “bovenmodale” gezinnen zal de huidige tabelre-kensystematiek, zelfs wanneer er geëxtrapoleerd wordt, vaak onvoldoende bieden om tot een redelijke bepaling te komen van de kosten van de kinderen.

Beargumenteer én becijfer daarom steeds wanneer de behoefte van een kind anders is dan uit de tabellen zou voortvloeien, als daar aanleiding toe bestaat.

p a g e 2 7

p a g e 2 8

QUESTION&ANSWER

B Y T I N E K E

p a g e 2 9

WELK ARTIKEL ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM?Artikel 1:159 lid 3 BWOp grond van artikel 1:159 lid 1 BW kan bij schriftelijk aangegane overeenkomst worden afgesproken dat alimentatie niet voor wijziging vatbaar is op grond van een wijziging van omstandigheden. Hier is echter een ‘hardheidsclause’ op van toepassing: artikel 1:159 lid 3 BW. Op grond van dit artikel zou, ondanks de afspraak overeenkomstig lid 1, toch wijziging kunnen plaatsvinden op basis van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding gehouden mag worden.

De gevolgen van lid 3 zijn onvoorspelbaar. In principe mag men er van uit gaan dat lid 3 slechts in zeer uitzonderlijke situaties effect sorteert. Ik ben van mening dat ex-partners bij de vastlegging van een afspraak over de hoogte van partneralimentatie definitief, zonder enige mogelijkheid tot wijziging, mits zij zorgvuldig zijn geadviseerd, een dergelijke afspraak moeten kunnen maken. Mijns inziens moet artikel 1:159 lid 3 BW worden verwijderd uit de wet, danwel moet het mogelijk zijn de toepassing ervan uitdrukkelijk uit te sluiten. In sommige situaties is de ‘ingebouwde veiligheid’ van artikel 1:159 lid 3 BW niet passend gelet op het totaal aan afspraken dat tussen partijen wordt gemaakt.

WELK ARREST, VONNIS HEEFT BIJ U HET MEESTE “IMPACT” GEHAD EN WAAROM?HR 7 april 1995, NJ 1996/486: Vossen/Swinkels als start van een flinke reeks aan belangrijke uitspraken en codificatie in de wet (zoals artikel 1:141 BW) over de wijze waarop moet worden verrekend in het geval bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplichten niet zijn uitgevoerd. Ik vind dat bijzonder interessante materie en pas het veel toe in mijn praktijk.

WIE IS VOOR DE GROOTSTE JURIST TE WERELD?Als ik hier iemand zou noemen zou ik veel grote juristen passeren. Uit de oudheid: Cicero.

WELKE JURIST HEEFT U GEÏNSPIREERD (KAN DOCENT ZIJN, KAN COLLEGA ZIJN) EN WAAROM?De (nog prille) opvoeding van mijn eigen kinderen heeft mij tot het inzicht doen komen dat mijn ouders mijn belangrijkste inspiratiebron zijn (geweest). Aangezien mijn vader jurist is en rechtvaardigheid, praktisch denken en het maken van belangenafwegingen met de paplepel is ingegoten, is mijn antwoord hier: Ludo van Dijke.

QUESTION&ANSWER

M R M O N I Q U E H A N S S E N HANSSEN SPRONK FAMILIERECHT

M O N I Q U E H A N S S E N I S S I N D S 1 9 9 2 A D V O C A A T . N A E N K E L E J A R E N I N D E A L G E M E N E P R A K T I J K W E R K Z A A M T E Z I J N G E W E E S T , R I C H T T E Z I J Z I C H A L S N E L O P H E T F A M I L I E R E C H T . B I N N E N D I T R E C H T S G E B I E D S P E C I A L I S E E R D E Z I J Z I C H

V E R V O L G E N S I N D E S P E C I F I E K E P R O B L E M E N R O N D O M V E R R E K E N B E D I N G E N B I J E C H T S C H E I D I N G E N E N D A A R N A A S T I N A L I M E N T A T I E - E N O M G A N G S Z A K E N .

M O N I Q U E I S M E D E - O P R I C H T E R V A N H E T I N 2 0 0 9 G E S T A R T E K A N T O O R H A N S S E N S P R O N K F A M I L I E R E C H T . D I T I S E E N Z E L F S T A N D I G A D V O C A T E N K A N T O O R

G E H E E L G E S P E C I A L I S E E R D I N A L L E F A C E T T E N V A N H E T P E R S O N E N - E N F A M I L I E R E C H T . Z I J B E H A R T I G E N V E E L A L D E B E L A N G E N V A N O N D E R N E M E R S E N

V R I J E B E R O E P S B E O E F E N A A R S O F H U N P A R T N E R S . H E T K A N T O O R I S G E V E S T I G D I N U T R E C H T A A N D E M A L I E B A A N 1 2 .

M O N I Q U E T R E E D T O P A L S P R O C E S A D V O C A A T , A L S A D V O C A A T I N E E N O V E R L E G S C H E I D I N G ( C O L L A B O R A T I V E D I V O R C E ) E N A L S S C H E I D I N G S M E D I A T O R .

Z I J S T R E E F T E R N A A R O M E E N E C H T S C H E I D I N G Z O E F F I C I Ë N T M O G E L I J K T O T E E N G O E D E I N D E T E B R E N G E N , W A A R B I J A L L E P A R T I J E N , W A A R O N D E R Z E K E R O O K D E K I N D E R E N , T O T H U N R E C H T K O M E N . H I E R B I J H O U D T Z I J S C H E R P H E T

E V E N W I C H T T U S S E N D E Z A K E L I J K E E N E M O T I O N E L E K A N T I N H E T O O G .

Z I J I S L I D V A N D E V E R E N I G I N G V A N F A M I L I E R E C H T A D V O C A T E N S C H E I D I N G S M E D I A T O R S ( V F A S ) , G E R E G I S T R E E R D M F N - M E D I A T O R E N V A N

D E V E R E N I G I N G V A N C O L L A B O R A T I V E P R O F E S S I O N A L S .

p a g e 3 0

p a g e 3 1

p a g e 3 2

p a g e 3 3

HOGE RAAD: OOK BIJ EEN BEWUSTE AFWIJKING VAN DE WETTELIJKE MAATSTAVEN KAN DE

ALIMENTATIEBIJDRAGE WORDEN GEWIJZIGD.

Als partijen bij het maken van af-spraken over de hoogte van de

onderhoudsbijdrage op specifieke punten afwijken van de wettelijke maatstaven, dient de rechter bij een verzoek tot wijziging van de onder-houdsbijdrage terughoudendheid te betrachten, als het verzoek tot wijzi-ging is gegrond op een van deze specifieke omstandigheden. Een wijziging van de bijdrage op grond van andere feiten en omstandigheden is wel mogelijk.

Vooruitlopend op hun scheiding hebben de man en de vrouw in 2008 afspraken gemaakt over de door hem te leveren bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud. Zij stelden de behoefte van de vrouw vast op een bedrag van € 2.000,00 netto per maand. Zij spraken af dat haar verdiencapaciteit geen rol zou spelen bij het vaststellen van de onderhoudsbijdrage en dat zowel de bonussen die de man ontving als de schulden die hij afloste geen rol

zouden spelen bij het bepalen van zijn draagkracht. Deze afspraken hebben zij schriftelijk vastgelegd in het echtscheidingsconvenant.

De rechtbank In 2012 diende de man een verzoek tot wijziging van zijn bijdrage in de kosten van levensonderhoud in bij de rechtbank. Hij stelde primair dat er sprake was van een relevante wijziging van omstandigheden. Subsidiair stelde hij dat de overeenkomst in 2008 was aangegaan met een grove miskenning van de wettelijke maatstaven. De vrouw voerde verweer. De rechtbank wees het verzoek op 27 maart 2013 af.

Het Hof De vrouw stelde vervolgens hoger beroep en de man incidenteel hoger beroep in tegen de beschikking. Hij stelde dat de wijziging van omstandigheden allereerst was gelegen in het feit dat de behoefte van de vrouw was afgenomen. Verder had hij onvoldoende draagkracht om de overeengekomen bijdrage nog langer te voldoen. Hij had intussen een nieuwe relatie uit welke relatie twee kin-deren waren geboren en er was sprake van een wijziging van zijn werkkring.

p a g e 3 3

H R 1 8 D E C E M B E R 2 0 1 5 E C L I : N L : H R : 2 0 1 5 : 3 6 3 5( K L I K H I E R V O O R D E U I T S P R A A K )

p a g e 3 4

De vrouw verweerde zich en stelde dat partijen bij het ma-ken van de afspraken in 2008 bewust waren afgeweken van de wettelijke maatstaven. Naar haar mening was het bepaalde in artikel 1:159 lid 3 BW over het niet-wijzigings-beding één op één van toepassing op deze situatie. Zij verwees hierbij naar de uitspraken van de Hoge Raad van 23 oktober 1987 (ECLI:NL:HR:1987:AD0015, NJ1988, 438) en 12 september 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF9468). Het hof bekrachtigde de uitspraak van de rechtbank onder toepassing van een andere motivering. Het overwoog dat partijen in 2008 bewust waren afgeweken van de wettelijke maatstaven door het buiten beschouwing laten van de verdiencapaciteit van de vrouw, de door de man ontvangen bonussen en de schuldenlast die hij voor zijn rekening nam bij het vaststellen van de partneralimentatie. Ook had de man naar het oordeel van het hof willens en wetens de mogelijkheid aanvaard dat zijn onderhoudsbij-drage fiscaal niet aftrekbaar was.

Ten aanzien van de verder door de man genoemde wijzigingsgronden (kinderen uit een nieuwe relatie en een verandering van werkkring) overwoog het hof dat de man niet had gesteld dat deze wijzigingen zo ingrijpend waren dat de vrouw, in het licht van alle omstandigheden van het geval, hem naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

niet langer aan de overeenkomst kon houden. De man stelde hierop cassatie in.

De Hoge RaadAan de Hoge Raad lag de vraag voor of en in hoeverre een alimentatie-overeenkomst kan worden gewijzigd, als partijen bij het aangaan van de overeenkomst bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven bij het bepalen van de hoogte van de alimentatiebijdrage. Hij stelde vast dat deze vraag nog niet door hem was beantwoord. De Hoge Raad herhaalt allereerst de lijn die in zijn arrest van 23 oktober 1987 is uitgezet. Artikel 1:401 lid 1 BW bepaalt dat een overeenkomst over levensonderhoud bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd, als de bijdrage nadien door een wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Als partijen een wijziging van de alimentatiebijdrage in de toekomst niet wenselijk vinden, kunnen zij hieraan een be-ding van niet-wijziging verbinden (artikel 1:159 lid 1 BW). Is een dergelijk beding overeengekomen, dan is een wijzi-ging van de bijdrage slechts mogelijk, als er sprake is van een zodanige wanverhouding tussen hetgeen partijen bij het maken van de afspraak beoogden en de verdere loop van de geschiedenis, dat de partij die nadien om wijziging verzoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan de oude afspraak kan worden gehouden.

“AAN DE HOGE RAAD LAG DE VRAAG VOOR OF EN IN

HOEVERRE EEN ALIMENTATIE- OVEREENKOMST KAN WORDEN GEWIJZIGD, ALS PARTIJEN BIJ

HET AANGAAN VAN DE OVEREENKOMST BEWUST ZIJN

AFGEWEKEN VAN DE WETTELIJKE MAATSTAVEN BIJ HET BEPALEN

VAN DE HOOGTE VAN DE ALIMENTATIEBIJDRAGE”.

p a g e 3 5

Is er geen niet-wijzigingsbeding overeengekomen, dan is een wijziging van de onderhoudsbijdrage in beginsel mogelijk. Voor het geval partijen bij het maken van de af-spraak willens en wetens (“bewust”) zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, dan is een wijziging minder eenvoudig. De Hoge Raad heeft op 23 oktober 1987 een drietal regels gegeven, die in dat geval in acht genomen dienen te worden. Bij het bewust afwijken van de wette-lijke maatstaven geldt allereerst dat een wijziging alleen mogelijk is, als de verzoekende partij stelt en aanneme-lijk maakt dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, in het licht van alle omstandigheden van het geval, niet langer gehouden kan worden tot het voldoen van de overeengekomen onderhoudsbijdrage. De rech-ter dient vervolgens bij het beoordelen van een verzoek tot wijziging terughoudendheid te betrachten, vanwege de autonomie van partijen om over de alimentatiebijdra-ge die afspraken te maken die zij wenselijk achten. Tot slot dient bij een wijziging rekening te worden gehouden met hetgeen partijen bij het maken van de afspraak voor ogen stond en de overige regels die zij hebben getrof-fen. Bij dit laatste kan men denken aan het combineren van een lagere onderhoudsbijdrage met een hoger aandeel in het te verdelen of te verrekenen vermogen of afwijkende afspraken over het te verevenen ouderdom-spensioen.

“TOT SLOT DIENT BIJ EEN WIJZIGING REKENING TE

WORDEN GEHOUDEN MET HETGEEN PARTIJEN BIJ HET MAKEN VAN DE AFSPRAAK VOOR OGEN STOND EN DE OVERIGE REGELS DIE ZIJ

HEBBEN GETROFFEN.”De vraag die dan rijst is, of een overeenkomst over de alimentatiebijdrage in dat geval in het geheel niet kan worden gewijzigd, of dat een wijziging alleen niet mo-gelijk is ten aanzien van die specifieke punten, waarbij partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgewe-ken. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag in laatstge-noemde zin.

Het afwijken van de wettelijke maatstaven op specifieke punten rechtvaardigt naar diens oordeel allereerst niet dat ook ten aanzien van de andere posten, feiten en omstandigheden die van belang zijn voor het vaststellen

van de alimentatiebijdrage en waarvan niet van de wette-lijke maatstaven wordt afgeweken, deze maatstaven niet zouden gelden.

p a g e 3 6

Vervolgens vormen de wettelijke maatstaven naar het oordeel van de Hoge Raad een redelijk evenwicht tussen de rechten en de verplichtingen van beide partijen. Als de balans wordt verstoord door de keuze van partijen om van de wettelijke maatstaven op een aantal punten af te wijken, dienen de gevolgen hiervan beperkt te blijven tot hetgeen partijen zijn overeengekomen.

Tot slot overweegt de Hoge Raad dat de bevoegdheid om een overeengekomen alimentatiebijdrage te wijzigen het belang dient dat een wijziging van behoefte of draagkracht van de betrokken partijen kan worden verdisconteerd in de door de rechter nader te bepalen hoogte van de bijdra-ge. De inbreuk op die bevoegdheid van de rechter moet volgens de Hoge Raad dan niet ruimer worden uitgelegd dan de overeenkomst bepaalt.

De uitspraak van de Hoge Raad is interessant, omdat het duidelijkheid verschaft over de vraag in hoeverre een bewust afwijken van de wettelijke maatstaven gevolgen heeft voor de mogelijkheid om een overeengekomen onderhoudsbijdrage te veranderen. Feitelijk geldt dat een wijziging mogelijk is. Bij de beoordeling dienen dan wel die specifieke punten, waarvan partijen van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, in acht genomen te worden. Wijziging op grond van die uitgangspunten is slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk, voor een wijziging op andere gronden gelden de normale richtlijnen.

Tips en tricks Deze uitspraak van de Hoge Raad onderstreept het belang om bij het maken van afspraken duidelijk vast te leggen welke uitgangspunten worden gehanteerd. Een goede, uitgebreide, considerans bij een overkomst kan in de toekomst goede diensten bewijzen.

“BIJ DE BEOORDELING DIENEN DAN WEL DIE SPECIFIEKE

PUNTEN, WAARVAN PARTIJEN VAN DE WETTELIJKE

MAATSTAVEN ZIJN AFGEWEKEN, IN ACHT GENOMEN TE

WORDEN.”Dit geldt ook bij het vaststellen van een onderhoudsbijdra-ge. Wordt van de wettelijke maatstaven afgeweken, dan is het wezenlijk om de punten waarvan men afwijkt met naam en toenaam in de correspondentie en de overeen-

komst zelf te benoemen. Indien zich dan in de toekomst een wijziging van omstandigheden voordoet, kan relatief snel worden beoordeeld of de wijziging aanleiding geeft tot een inhoudelijke herbeoordeling van de onderhoudsbij-drage, of dat dit niet het geval is. Een goede voorlichting aan de cliënt(en) is ook in dit verband onontbeerlijk.

p a g e 3 7

p a g e 3 8

QUESTION&ANSWER

B Y M O N I Q U E

p a g e 3 9

WELK ARTIKEL ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM?artikel 1:157 lid 4 BW. In de wet is nu bepaald dat een wettelijke onderhoudsverplichting geldt van 12 jaar, als een huwelijk langer dan vijf jaar duurt of er één of meer kinderen zijn geboren en van maximaal 5 jaar, als er sprake is van een kinderloos huwelijk dat korter dan vijf jaar heeft geduurd. De termijn gaat lopen op het moment dat het huwe-lijk definitief is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in het huwelijksregister.

Er is in de maatschappij een -in mijn ogen terechte - discussie gaande over de vraag, of de termijn van 12 jaar niet veel te lang is. Naar mijn mening kan deze vraag niet met een simpel ja of nee worden beantwoord. Door het aanvangsmoment van de alimentatieduur naar voren te halen, kan wellicht een deel van de bezwa-ren worden weggenomen. Gezien de doorlooptijd van zaken bij de rechtbank en de mogelijkheid om het in-schrijven van de echtscheiding te vertragen, bijvoorbeeld door het instellen van hoger beroep, kan het beter zijn om de alimentatieduur te laten beginnen op de datum dat een verzoek tot echtscheiding wordt ingediend bij de rechtbank. Dit is een duidelijk te markeren moment dat niet meer door toedoen van één van partijen of derden kan worden beïnvloed.

De huwelijksgoederengemeenschap ontbindt ook op die datum, dus waarom deze parallel niet trekken voor het ingaan van de onderhoudsverplichting?

WELK ARREST, VONNIS HEEFT BIJ U HET MEESTE “IMPACT” GEHAD EN WAAROM?Ik denk toch de arresten in de zaak Bal / Keller. Niet alleen omdat de arresten in deze zaak mede ten grondslag hebben gelegen aan de wetgeving over verrekenbedingen maar ook vanwege het tijdsverloop. De procedure over het afwikkelen van de huwelijkse voorwaarden tussen deze mensen heeft jaren geduurd. Zij zijn twee keer naar de Hoge Raad geweest. Een van de voormalige echtgenoten is tijdens de procedure overleden. De kinderen hebben toen besloten niet verder te gaan.

De rechtszaken zelf zullen ongetwijfeld een grote impact op de betrokkenen hebben gehad en hun leven en familieverhoudingen ingrijpend hebben beïnvloed. Het voeren van deze procedures had wellicht voorkomen kunnen worden, als de betrokkenen via overleg tot een regeling hadden kunnen komen. Mediation of colla-borative divorce hadden hierbij wellicht kunnen helpen.

WIE IS VOOR U DE GROOTSTE JURIST TE WERELD?Ik denk meteen aan Montesquieu die de Driemachtenleer, later de Trias Politica genoemd, introduceerde. Hij is echter geen jurist maar een filosoof.Of aan de rechtsgeleerde Hugo de Groot die als grondlegger van het moderne internationaal publiekrecht (Volkenrecht) wordt gezien. Hij schreef in zijn werk “De iure belli ac pacis” over het recht van oorlog en vrede. Een nog steeds belangrijk en actueel thema.

WELKE JURIST HEEFT U GEÏNSPIREERD (KAN DOCENT ZIJN, KAN COLLEGA ZIJN) EN WAAROM?Het echtpaar Luijten en Meijer. Zij hebben destijds vele annotaties, handboeken en commentaren geschreven op het gebied van het huwelijksgoederen-en erfrecht. Ze waren onvermoeibaar, zeer bevlogen en wakkerden graag de discussie aan. Ze trokken tot op hoge leeftijd het hele land door om cursussen te geven. In de tijd dat ik de specialisatie-opleiding van de vpfa (de voorloper van de vfas) deed waren zij gevreesde examinatoren……

QUESTION&ANSWER

p a g e 4 0

p a g e 4 1

M R B A R T H U N N E K E N S TAYLOR WESSING

B A R T H E E F T Z I J N R E C H T E N S T U D I E D O O R L O P E N A A N D E U N I V E R S I T E I T M A A S T R I C H T E N I S I N 2 0 0 6 A F G E S T U D E E R D . Z I J N A F S T U D E E R S C R I P T I E W O N E E N J A A R L A T E R D E G I LT AY V E T H - S C R I P T I E P R I J S V A N D E V E R E N I G I N G V O O R

S P O R T & R E C H T . V A N 2 0 0 6 T O T M I D D E N 2 0 1 0 H E E F T B A R T G E W E R K T A L S A R B E I D S R E C H T A D V O C A A T B I J H O L L A N D V A N G I J Z E N , O M D A A R N A D E O V E R S T A P

T E M A K E N N A A R D E T E R I N K , W A A R B A R T I E T S M E E R D A N V I J F J A A R H E E F T G E W E R K T A L S A R B E I D S R E C H T A D V O C A A T . P E R S E P T E M B E R 2 0 1 5 I S B A R T

W E R K Z A A M A L S A R B E I D S R E C H T A D V O C A A T B I J T AY L O R W E S S I N G . I N 2 0 1 0 H E E F T B A R T D E G R O T I U S S P E C I A L I S A T I E O P L E I D I N G

A R B E I D S R E C H T C U M L A U D E B E H A A L D .

D E D A G E L I J K S E P R A K T I J K V A N B A R T B E S T A A T U I T H E T A D V I S E R E N E N P R O C E D E R E N V A N B I N N E N - E N B U I T E N L A N D S E W E R K G E V E R S O P

A R B E I D S R E C H T E L I J K V L A K . S P E C I F I E K E A A N D A C H T V A N B A R T G A A T D A A R B I J U I T N A A R H E R S T R U C T U R E R I N G E N , R E O R G A N I S A T I E S E N R I G H T S I Z I N G S , I N - E N O U T S O U R C I N G , O V E R G A N G V A N O N D E R N E M I N G E N E M P L O Y E E B E N E F I T S .

B A R T A D V I S E E R T O O K O P H E T G E B I E D V A N W E R K N E M E R S P R I V A C Y E N H E E F T V E E L E R V A R I N G I N H E T W E R K E N M E T O V E R Z E E S E O N D E R N E M I N G E N O M H E N

T E H E L P E N H U N B E D R I J F I N N E D E R L A N D O P T E Z E T T E N . B A R T H E E F T D A A R N A A S T N O G S P E C I F I E K E A A N D A C H T V O O R S P O R T R E C H T .

B A R T I S L I D V A N D E V E R E N I G I N G V O O R A R B E I D S R E C H T A D V O C A T E N N E D E R L A N D ( V A A N ) , D E V E R E N I G I N G V O O R A R B E I D S R E C H T E N D E V E R E N I G I N G

V O O R S P O R T & R E C H T . T E V E N S I S B A R T V E R V A N G E N D H O O F D V A N H E T W E T E N S C H A P P E L I J K B U R E A U V A N T AY L O R W E S S I N G I N N E D E R L A N D . I N Z I J N V R I J E T I J D I S B A R T B E S T U U R S L I D V A N D E O U D S T E B E T A A L D

V O E T B A L C L U B I N E I N D H O V E N , F C E I N D H O V E N .

p a g e 4 2

p a g e 4 3

p a g e 4 4

P A S O P M E T H E T I N S T E L L E N V A N E E N B E Z W A R E N -

C O M M I S S I E I N E E N S O C I A A L P L A N

Dit arrest van de Hoge Raad gaat in essentie over het recht op toegang

tot de overheidsrechter. Centraal staat de vraag of de werkgever gebonden is aan de uitspraak van een op grond van een sociaal plan ingestelde bezwarencommissie. De Hoge Raad beantwoordt die vraag bevestigend. De werkgever dient zich volgens de Hoge Raad bij het nemen van een nieuw besluit te conformeren aan de uitspraak van de bezwarencommissie. In casu bevat de uitspraak van de bezwarencommissie een uitleg van een bepaling uit het sociaal plan. De Hoge Raad komt niet toe aan beantwoording van de vraag óf de bezwarencommissie de betreffende bepaling juist uitlegt, omdat de uitspraak van de bezwarencommissie

volgens de Hoge Raad bindend gevolgd dient te worden. Deze conclusie van de Hoge Raad brengt dus een beperking aan op het recht tot toegang tot de overheidsrechter.

CommentaarWerkgever, de Stichting Kempisch Centrum voor Mu-ziek en Dans (KCMD), heeft haar activiteiten met ingang van 1 augustus 2008 gestaakt en is met vakbonden een sociaal plan overeengekomen. In het sociaal plan is een FPU-voorziening (Flexibel Pensioen en Uittreden) getrof-fen voor een groep oudere werknemers, waartoe de werk-nemer in kwestie behoort. Artikel 6.2 van het sociaal plan bepaalt dat gedurende de tijd dat de werknemer gebruik maakt van FPU, het salaris wordt aangevuld en pensioen wordt ingekocht, waardoor de werknemer geen nadeel ondervindt van gebruikmaking van de FPU.

p a g e 4 5

E C L I : N L : H R : 2 0 1 5 : 3 6 2 3( K L I K H I E R V O O R D E U I T S P R A A K )

p a g e 4 6

De FPU-voorziening brengt voor de werknemer in dit ge-val echter wel een nadeel met zich. Hij kan daardoor geen gebruik maken van de mogelijkheid om niet genoten FPU, om te zetten in een verhoging van zijn ouderdomspensi-oen (het zogenoemde Vendrik-effect). KCMD besluit – na een verzoek van de werknemer tot compensatie van het nadeel – om dit nadeel niet te compenseren.

“DE WERKNEMER STELT BIJ DE IN HET SOCIAAL PLAN INGESTELDE BEZWARENCOMMISSIE BEZWAAR

IN TEGEN DE WEIGERING VAN ZIJN WERKGEVER OM OVER TE GAAN TOT COMPENSATIE VAN

HET MISLOPEN VAN HET VENDRIK-EFFECT.”

De werknemer stelt bij de in het sociaal plan ingestelde bezwarencommissie bezwaar in tegen de weigering van zijn werkgever om over te gaan tot compensatie van het mislopen van het Vendrik-effect. De bezwarencommissie verklaart het bezwaar gegrond omdat de zinsnede ‘waar-door de werknemer geen nadeel ondervindt van gebruik van FPU’ uit voornoemd artikel van het sociaal plan, vol-gens de bezwarencommissie zo uitgelegd dient te worden dat ook het nadelige effect van het niet kunnen genieten van het Vendrik-effect, gecompenseerd dient te worden.

Artikel 8.7 van het sociaal plan bepaalt – en daar gaat het in feite om in deze zaak – dat de werkgever, indien een bezwaar door de bezwarencommissie gegrond is ver-klaard, verplicht is met inachtneming van de uitspraak van de bezwarencommissie een nieuw besluit te nemen, tenzij tot genoegen van de bezwarencommissie kan worden aangetoond dat dat geheel of gedeeltelijk onmogelijk is.

KCMD neemt een nieuw besluit, maar concludeert daarin dat het uitgangspunt van artikel 6.2 van het sociaal plan – inhoudende dat de werknemer geen nadeel mag onder-vinden van gebruikmaking van de FPU – niet de verplich-ting omvat om het mislopen van de Vendrik-regeling te compenseren.

De werknemer vordert vervolgens in rechte compensatie voor het mislopen van het Vendrik-effect. De kantonrech-ter te Eindhoven wijst de vordering af. Het hof oordeelt in hoger beroep dat de beslissing van de bezwarencom-missie bindend is voor KCMD omdat artikel 8.7 van het Sociaal plan zo moet worden uitgelegd, dat de werkgever gebonden is aan de uitspraak van de bezwarencommis-sie. Daarnaast overweegt het hof (ten overvloede gelet op het vorenstaande) dat het de beslissing van de bezwaren-commissie ook inhoudelijk onderschrijft.

KCMD stelt cassatie in tegen het oordeel van het hof. KCMD voert op de eerste plaats aan dat het oordeel van het hof onjuist is, omdat dat oordeel in feite een afstand van recht op toegang tot de overheidsrechter inhoudt, zodat die afstand ondubbelzinnig moet zijn gedaan. De Hoge Raad oordeelt echter dat in het oordeel van het hof besloten ligt, dat KCMD de beperking van haar bevoegd-heid ondubbelzinnig heeft aanvaard, omdat zij als con-tractspartij betrokken was bij het overeenkomen van het sociaal plan.

p a g e 4 7

Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat KCMD niet ge-heel beperkt was in haar bevoegdheid om het geschil aan de overheidsrechter voor te leggen, nu uit artikel 8.8 en 8.9 van het sociaal plan volgt dat het zowel voor de werknemer als voor de werkgever mogelijk is om nog tijdens de behandeling van het bezwaar door de bezwa-rencommissie, het geschil bij de rechter aanhangig te maken.

Op de tweede plaats voert KCMD aan dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is gemotiveerd. Volgens KCMD moet de zinsnede ‘met inachtneming van’ uit artikel 8.7 van het sociaal plan, zo worden uitgelegd dat KCMD de overwegingen van de bezwarencommissie slechts dien-de te verdisconteren in de motivering van haar nieuwe besluit, en niet dat zij een nieuw besluit volledig conform de uitspraak van de bezwarencommissie zou moeten nemen. Deze uitleg is volgens de Hoge Raad echter zonder zin. De uitleg van KCMD zou er volgens de Hoge Raad toe leiden dat de uitzondering uit artikel 8.7 van het sociaal plan ‘tenzij tot genoegen van de bezwaren-commissie kan worden aangetoond dat zulks geheel of gedeeltelijk onmogelijk is’, enkel betrekking zou hebben op de motiveringsplicht bij het nieuwe besluit. De Hoge Raad ziet niet in onder welke omstandigheden het ge-heel of gedeeltelijk onmogelijk is om een afwijking van de uitspraak van de bezwarencommissie te motiveren.

“BETEKENT DAT DAN DAT IN AL DIT SOORT GEVALLEN

DE WERKGEVER ALTIJD ZIJN RECHT OP TOEGANG TOT DE

OVERHEIDSRECHTER (AUTOMATISCH) HEEFT

VERSPEELD?“.Het is niet ongebruikelijk dat bij het opstellen of overeen-komen van een sociaal plan een bezwarencommissie wordt ingesteld via of in dat sociaal plan, en het is ook niet ongebruikelijk dat wordt opgenomen dat een uit-spraak van een dergelijke commissie voor de werkgever bindend is. Betekent dat dan dat in al dit soort gevallen de werkgever altijd zijn recht op toegang tot de overheids-rechter (automatisch) heeft verspeeld?

Op grond van artikel 6 EVRM en artikel 17 Grondwet is toegang tot de overheidsrechter een grondrecht. Uit-gangspunt is dat van dat grondrecht geen afstand kan worden gedaan, tenzij dat ondubbelzinnig en vrijwillig ge-

beurt.1 Partijen kunnen enkel afstand doen van hun recht om geschillen aan de overheidsrechter voor te leggen indien zij dus uitdrukkelijk kiezen voor een andere vorm van geschilbeslechting.

1 EHRM 25 februari 1992 (Pfeifer en PlankII/Oostenrijk), NJ 1994,117

p a g e 4 8

Volgens de Hoge Raad is hiervan in het sociaal plan van KCMD sprake. Enerzijds was KCMD als werkgever betrok-ken bij het overeenkomen van het sociaal plan, anderzijds was het voor KCMD ook tijdens de behandeling van het bezwaar door de bezwarencommissie nog mogelijk om het geschil bij de overheidsrechter aanhangig te maken en dat heeft KCMD er voor gekozen dat niet te doen. Op basis daarvan heeft KCMD volgens de Hoge Raad dus uitdrukkelijk voor een andere vorm van geschilbeslechting gekozen.

De Hoge Raad is dus kennelijk van mening dat ook in het geval er géén sprake is van een door twee partijen bij uit-sluiting van de overheidsrechter overeengekomen andere vorm van geschilbeslechting, er wél sprake kan zijn van afstand van het recht om een geschil aan de overheids-rechter voor te leggen.

Die conclusie valt in dit geval wel te billijken, aangezien de werkgever op twee momenten besloten heeft zijn (eigen) recht op toegang tot de rechter te beperken. Zowel bij het aangaan van het sociaal plan en daarmee bij het instellen van de bezwarencommissie, als tijdens de bij de bezwa-rencommissie aanhangige procedure door niet alsnog de rechter aan te schrijven. Deze werkgever heeft daarmee zijn rechten verspeeld. Dat betekent echter nog niet dat alle bezwarencommissies op grond van een sociaal plan exclusief bevoegd zijn, indien die exclusiviteit niet als zodanig is opgenomen in dat sociaal plan. Daarvoor moet er dus meer aan de hand zijn, zoals in dit geval (kennelijk, de tekst van het sociaal plan is niet volledig te lezen in het arrest) een beperking in tijd waarin de overheidsrechter kan worden aangezocht zodra het geschil aanhangig is bij de bezwarencommissie.

“DEZE WERKGEVER HEEFT DAARMEE ZIJN RECHTEN VERSPEELD.”

Uit onderhavig arrest blijkt verder dat de Hoge Raad van mening is dat de uitspraak van de bezwarencommissie voor de werkgever als een bindend advies heeft te gelden. Behoudens uitzondering dient de werkgever zich aan de uitspraak van de bezwarencommissie te conformeren.

De overheidsrechter kan door een bindend advies echter nimmer geheel buiten spel worden gezet. In casu was in het sociaal plan al een uitzondering gemaakt voor de situatie waarin de werkgever er in slaagt aan te tonen dat het volgen van het bindend advies geheel of gedeeltelijk onmogelijk is. Die uitzondering sluit aan bij, en is in feite zelfs wat ruimer dan de wettelijke regeling over bindend advies. Een bindend advies is vernietigbaar indien de

gebondenheid daaraan in verband met inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan, in de gegeven omstandig-heden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Wat leren we van dit arrest? In ieder geval dat opgepast moet worden met het instellen van een bezwarencommis-sie in een sociaal plan. Hierdoor wordt de overheidsrech-ter – behoudens de uitzonderlijke situatie waarin sprake is van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid – sneller buiten spel gezet dan men op het eerste gezicht zou denken. Iedere woordkeuze kan van belang zijn. Mocht er toch (min of meer, zo leert het on-derhavige arrest) ondubbelzinnig voor een bindend advies van een bezwarencommissie worden besloten, zorg er dan in ieder geval voor dat ook wordt vastgelegd hoe de samenstelling van de bezwarencommissie is en aan welke procedurele regels (bijvoorbeeld hoor en wederhoor) de bezwarencommissie zich dient te houden.

Zo wordt voorkomen dat enerzijds de overheidsrechter (en daarmee mogelijk ook de regels van procesrecht) buiten spel wordt gezet, terwijl anderzijds een bezwarencommis-sie waarvan op voorhand de samenstelling onduidelijk (of onwenselijk) is, een beslissing neemt met mogelijk vergaande consequenties.

p a g e 4 9

p a g e 5 0

QUESTION&ANSWER

B Y B A R T

p a g e 5 1

WELK ARTIKEL ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM?Artikel 7:671 BW. Dat is de basis voor de preventieve ontslagtoets die Nederland als een van de weinige landen in de wereld (nog) hanteert. Ik geloof dat er nog maar vijf landen in de wereld zijn die een vergelijkbaar ontslagsysteem kennen waarvan de twee dichtstbijzijnde landen Libië en Iran zijn. De preventieve ontslagtoets in Nederland is oorlogsrecht en beperkt de mobiliteit op de arbeidsmarkt heel erg sterk. Spijtig genoeg is deze preventieve toets uiteindelijk gehandhaafd gebleven onder de WWZ.

WELK ARREST, VONNIS HEEFT BIJ U HET MEESTE “IMPACT” GEHAD EN WAAROM?Dat is de eerste negatieve beslissing geweest die ik van een rechter heb mogen ontvangen. Nadat je na zo’n beslissing eerst twijfelt aan de kwaliteit van de rechtspraak in Nederland, ga je toch aan jezelf twijfelen. Mijn adagium is dan ook dat een zaak verliezen eigenlijk niet kan gebeuren. Natuurlijk zijn er wel eens zaken waarin het “een dubbeltje op zijn kant is”, zeker in het arbeidsrecht waarin alle omstandigheden en alle fei-telijkheden van de zaak een grote rol spelen, evenals ongelijkheidscompensatie, maar het streven zal altijd moeten zijn om geen enkele zaak te verliezen.

WIE IS VOOR DE GROOTSTE JURIST TE WERELD?Één specifieke jurist zou ik zo niet weten te noemen, maar mijn gedachten gaan in eerste instantie uit naar grote juristen uit de Romeinse tijd. Zij zijn uiteindelijk toch de grondlegger geweest van het huidige rechts-systeem in continentaal Europa en hebben daarmee een belangrijke bijdrage geleverd aan het creëren van een relatief goed functionerende maatschappij.

WELKE JURIST HEEFT U GEÏNSPIREERD (KAN DOCENT ZIJN, KAN COLLEGA ZIJN) EN WAAROM?Ik heb mijn scriptie geschreven onder de bezielende leiding van Ferdinand Grapperhaus. Hij heeft mij uitein-delijk warm gekregen voor het arbeidsrecht en ik heb daar nog geen moment spijt van gehad. Het bijzondere aan Grapperhaus is zijn “metablik” op arbeidsrecht en daarmee de manier waarop hij in feite het arbeids-recht als een belangrijke pijler ziet van de arbeidsmarkt(politiek) in Nederland. Hij kijkt naar het grotere plaatje. Ik houd daar wel van.

QUESTION&ANSWER

M A R JA N T I J S E L I N GGV K A D V O C AT E N

N A E E R S T A L S B U I T E N G R I F F I E R O P D E F A M I L I E G R I F F I E B I J D E R E C H T B A N K T E L E E U W A R D E N ( T H A N S N O O R D N E D E R L A N D ) T E H E B B E N G E W E R K T I S Z I J I N

J A N U A R I 1 9 9 8 B E Ë D I G D T O T A D V O C A A T I N Z W O L L E . Z I J S T A R T T E I N E E N A L G E M E N E R E C H T S P R A K T I J K M A A R A L S N E L O N T W I K K E L D E Z I C H E E N

V O O R K E U R V O O R H E T P E R S O N E N - E N F A M I L I E R E C H T . S I N D S 2 0 0 1 I S Z I J A L S F A M I L I E R E C H T A D V O C A A T E N S C H E I D I N G S M E D I A T O R V E R B O N D E N A A N G R E S N I G T

E N V A N K I P P E R S L U I S A D V O C A T E N T E U T R E C H T . I N 2 0 0 2 H E E F T Z I J D E S P E C I A L I S A T I E O P L E I D I N G T O T A D V O C A A T - S C H E I D I N G S B E M I D D E L A A R V A N D E V F A S A F G E R O N D , G E V O L G D D O O R D E V F A S S P E C I A L I S A T I E O P L E I D I N G F A M I L I E R E C H T I N

2 0 0 5 . M A R J A N I S T E V E N S R E G I S T E R M E D I A T O R E N A L S Z O D A N I G I N G E S C H R E V E N B I J D E M E D I A T O R S F E D E R A T I E N E D E R L A N D ( M F N , V O O R H E E N H E T N M I ) Z I J

A D V I S E E R T P A R T I C U L I E R E N E N O N D E R N E M E R S O V E R H U N R E C H T S P O S I T I E I N D I V E R S E F A M I L I E R E C H T E L I J K E A A N G E L E G E N H E D E N E N Z I J P R O B E E R T I N E E R S T E

I N S T A N T I E I N O V E R L E G T O T E E N V O O R A L L E P A R T I J E N G O E D E O P L O S S I N G T E K O M E N . W A N N E E R N O D I G S T A A T Z I J C L I Ë N T E N B I J I N G E R E C H T E L I J K E

P R O C E D U R E S . S C H E I D I N G S M E D I A T I O N M A A K T E E N B E L A N G R I J K O N D E R D E E L U I T V A N H A A R P R A K T I J K .

M A R J A N I S L I D V A N D E V E R E N I G I N G V O O R F A M I L I E - E N J E U G D R E C H T ( F J R ) E N B E S T U U R S L I D V A N D E S T I C H T I N G V F A S R E G I O M I D D E N N E D E R L A N D . N A A S T H A A R W E R K Z A A M H E D E N A L S A D V O C A A T E N M E D I A T O R I S Z I J L I D E N V O O R Z I T T E R V A N

D I V E R S E K L A C H T E N C O M M I S S I E S .

p a g e 5 2

p a g e 5 3

p a g e 5 4

M I S B R U I K V A N ( P R O C E S ) R E C H T E N I N G A N G S D A T U M A G

B I J E C H T S C H E I D I N G

Een interessant arrest over de rechtsvraag of een onderhouds-

verplichting kan ingaan op een datum die is gelegen vóór de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Het gaat in dit geding om de vaststel-ling van de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de vrouw. Eén van de klachten in cassatie ziet op de ingangsdatum van de partnerali-mentatie. Het gaat daarbij tevens om de vraag is of sprake is van misbruik van recht ingeval hoger beroep wordt ingesteld tegen een beslissing van de rechtbank om echtscheiding tus-sen partijen uit te spreken, zodat de inschrijving van de echtscheidingbe-schikking in de registers van de bur-gerlijke stand wordt vertraagd en daar-mee de periode van de (in het kader

van de voorlopige voorzieningen vast-gestelde) alimentatieverplichting wordt verlengd. De Hoge Raad houdt vast aan de bepaling dat een onderhouds-verplichting niet kan ingaan vóór het moment van inschrijving van de echt-scheidingsbeschikking.

FeitenDe vrouw heeft een verzoek tot echtscheiding ingediend op 4 januari 2013. Zij verzocht onder meer tussen par-tijen de echtscheiding uit te spreken en de door de man aan haar te betalen partneralimentatie te bepalen op € 3.000,00 per maand. In het verweerschrift van 21 maart 2013 heeft de man de rechtbank eveneens verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. Daarnaast verzoekt hij onder meer primair het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage in haar levensonderhoud af te wijzen dan wel subsidiair een door de rechtbank in goede justitie te bepalen partneralimentatie in een termijn van vijf jaren gefaseerd tot nihil af te bouwen. De vrouw heeft daarop vervolgens weer gereageerd en onder meer verzocht het verzoek van de man tot limitering van de partneralimentatie af te wijzen.

p a g e 5 5p a g e 5 5

H R 1 1 D E C E M B E R 2 0 1 5 E C L I : N L : H R : 2 0 1 5 : 3 5 6 7( K L I K H I E R V O O R D E U I T S P R A A K )

p a g e 5 6

Ten slotte heeft de vrouw bij brief van 15 augustus 2013 haar oorspronkelijke verzoek vermeerderd en verzocht de partneralimentatie vast te stellen op een bedrag van € 5.356,00 bruto per maand.

Bij beschikking van 24 oktober 2013 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat de man aan de vrouw voor haar levensonderhoud zal betalen € 1.117,00 per maand vanaf de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, telkens bij vooruitbetaling te vol-doen. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie met ingang van vijf jaar na de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking op nihil wordt gesteld.

De vrouw is bij beroepschrift van 21 januari 2014 met veertien grieven in hoger beroep gekomen van de be-schikking van 24 oktober 2013. De vrouw heeft onder meer aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de echtscheiding tussen partijen heeft uitgesproken. Zij heeft voorts grieven gericht over de beëindiging op termijn van de verplichting van de man om in het levensonderhoud van de vrouw bij te dragen. De man heeft in zijn verweer-

schrift verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep, althans het beroep van de vrouw af te wijzen en de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen. De man heeft verzocht om de ingangsdatum van de termijn van vijf jaar te bepalen op 24 januari 2014. Dit is de datum waarop de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven had kunnen zijn. De man voert aan dat de vrouw misbruik heeft gemaakt van het procesrecht door in hoger beroep te komen van de beslissing van de rechtbank om de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. De vrouw zou hiermee de periode van de in het kader van voorlopige voorzieningen vastge-stelde alimentatieverplichting van de man hebben willen verlengen.

“HET HOF IS VAN OORDEEL DAT HET NIET MOGELIJK IS EEN

IN EERSTE AANLEG TOEGEWEZEN VERZOEK IN HOGER BEROEP TE HERSTELLEN WEGENS EEN

GEBREK AAN BELANG.”Het hof heeft op 17 april 2014 een tussenbeschikking gewezen, waarin de beschikking van de rechtbank, voor zover het daarbij gaat om de echtscheiding die tussen partijen is uitgesproken, is bekrachtigd. Het hof is van oordeel dat het niet mogelijk is een in eerste aanleg toe-gewezen verzoek in hoger beroep te herstellen wegens een gebrek aan belang. Dit geldt ook wanneer sommige gevolgen van de toewijzing van het verzoek nadelig zijn. Bij eindbeschikking op 18 september 2014 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en bepaald dat de man met ingang van 17 april 2014 de door de rechtbank vastgestelde bijdrage in de kosten van levens-onderhoud van de vrouw dient te betalen en dat deze met ingang van 17 april 2019 op nihil wordt gesteld.

Het hof oordeelt dat de vrouw door haar opstelling mis-bruik van recht dan wel misbruik van haar processuele bevoegdheid heeft gemaakt. Partijen hebben beiden een verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank ingediend op grond waarvan de rechtbank de echtscheiding heeft uitge-sproken tussen partijen. In hoger beroep zijn geen nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd door de vrouw. De conclusie van het hof luidt dat de vrouw haar bevoegdheid

p a g e 5 7

hoger beroep in te stellen tegen de beschikking heeft uitgeoefend met geen ander doel dan de man te scha-den. De vrouw heeft namelijk tot doel gehad te bewerk-stelligen dat de duur van het huwelijk wordt verlengd en dat de man de veel hogere alimentatie zoals die bij beschikking voorlopige voorzieningen van 4 december 2012 is vastgesteld, moet blijven betalen. De vrouw heeft cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. Zij heeft één cassatiemiddel ingediend bestaande uit twee onderdelen. De klacht van de vrouw ziet op de stelling dat het hof heeft miskend dat de alimentatiever-plichting niet mag ingaan voor de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.

Beslissing Artikel 1:402 lid 1 BW bepaalt kort gezegd dat de rechter die het bedrag van een uitkering tot levensonderhoud bepaalt, wijzigt of intrekt daarbij tevens de dag vaststelt waarop dit bedrag is verschuldigd of ophoudt verschul-digd te zijn. De rechter heeft een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimen-tatieverplichting. Een rechter dient bij de ingangsdatum van de verplichting voor de dag der dagvaarding (lees: start van de procedure) voorzichtig gebruik te maken van haar bevoegdheid om een betalingsverplichting eerder te laten aanvangen. In eerdere beslissingen van de Hoge Raad (HR 8 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:AC0478, NJ 1997, 120 en HR 10 september 1999, ECLI:N-L:HR:1999:ZC2961, NJ 1999, 759) heeft de Hoge Raad vastgesteld dat uit de geschiedenis van de totstand-koming van artikel 826 Rv geen aanwijzingen zijn te herleiden dat de wetgever beoogd heeft de vrijheid die de rechter toekomt bij de bepaling van de ingangsdatum van een alimentatie te beperken in die zin dat deze niet zou mogen ingaan op de datum van inschrijving van de echtscheiding of op enig ander tijdstip nadien, gelegen voor de datum van zijn beslissing. Deze vrijheid is voor zover het betreft de na echtscheiding aan een echtge-noot toe te kennen alimentatie slechts in zoverre beperkt dat de rechter deze niet kan doen ingaan voor de datum van inschrijving van de echtscheiding. Artikel 1:157 lid 4 BW beperkt de maximale duur van partneralimentatie tot 12 jaar. De termijn vangt aan op het tijdstip van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. De bepaling is van re-gelend recht, zodat de mogelijkheid bestaat in onderling overleg van deze bepaling af te wijken.

“DE BEPALING IS VAN REGELEND RECHT, ZODAT DE MOGELIJKHEID BESTAAT IN ONDERLING OVERLEG

VAN DEZE BEPALING AF TE WIJKEN.”

In de memorie van antwoord bij artikel 1:157 BW is betoogd dat er geen vrees bestaat dat het gebruik van de inschrijving van de beschikking in de registers in de burgerlijke stand als datum van aanvang van de termijn zal leiden tot vertragingstactieken.

p a g e 5 8

Men neemt aan dat het rekken van de procedure zal worden beantwoord met een verzoek aan de rechter de onderhoudsverplichting aan een zodanige termijn te binden dat deze handelswijze ongedaan wordt gemaakt. Het bezwaar tegen een andere aanvangsdatum (bijvoor-beeld de dag waarop partijen feitelijk gescheiden zijn gaan leven) zou bij het verstrijken van de jaren onzeker-heid kunnen meebrengen omtrent het tijdstip waarop de onderhoudsplicht eindigt. Inschrijving van de beschikking is duidelijk en kan gemakkelijk worden nagetrokken. De rechtszekerheid is derhalve van doorslaggevend belang.

De Hoge Raad oordeelt dat het de rechter volgens vaste rechtspraak niet vrijstaat om bij de echtscheidingsbe-schikking of latere uitspraak te bepalen de partneralimen-tatie te doen ingaan op een eerdere datum dan die van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. In dit geding was de echtscheidingsbeschikking ten tijde van de mondelinge behandeling op 15 juli 2014 nog niet ingeschreven. De klacht is dan ook gegrond.

“DE KLACHT IS DAN OOK GEGROND.”

Cruciaal blijft derhalve het moment van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Een harde regel die voor de praktijk in elk geval duidelijkheid schept. De beslissing van de Hoge Raad strekt tot het behoud van de rechtsze-kerheid.

TipWijs scheidende partners (al dan niet in een bemidde-lingstraject) erop dat zij er goed aan kunnen doen om in afwijking op de duur en ingangsdatum van de partnerali-mentatie nadere afspraken kunnen maken. Dit scheelt een hoop procedureleed.

p a g e 5 9

p a g e 6 0

QUESTION&ANSWER

B Y M A R J A N

p a g e 6 1

WELK ARTIKEL ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM?De alimentatieduur in artikel 1:157 BW. In juni 2015 is het aangepaste wetsvoorstel ingediend. Daarin staat onder meer opgenomen dat de duur van de partneralimentatie wordt ingekort naar de helft van het aantal jaren dat de partners getrouwd zijn geweest. Hierbij wordt een maximum aantal van vijf jaar gehanteerd. Bovendien hoeft er geen partneralimentatie te worden afgedragen als het huwelijk korter heeft geduurd dan 3 jaar en gaat het totaalbedrag aan alimentatie omlaag. Ik ben een voorstander van een verkorting van de alimentatieduur waarbij uiteraard uitzonderingen op de regel blijven bestaan. Alimentatie dient een overbrugging te zijn voor de ontvanger totdat betaald werk is gevonden.

WELK ARREST, VONNIS HEEFT BIJ U HET MEESTE “IMPACT” GEHAD EN WAAROM?Geen specifiek arrest maar de diverse arresten die hebben geleid tot codificatie van de regels die van toepassing zijn op de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden met daarin de verplichting tot verrekening van inkomsten en vermogen. Voor de verrekening en verdelingspraktijk zijn de arresten nog steeds van groot belang.

WIE IS VOOR DE GROOTSTE JURIST TE WERELD?Geen flauw idee. Hugo de Groot (1583-1645) op suggestie van een kantoorgenoot.

WELKE JURIST HEEFT U GEÏNSPIREERD (KAN DOCENT ZIJN, KAN COLLEGA ZIJN) EN WAAROM?De advocatenbroers Wim Anker en Hans Anker. Als docenten tijdens gastcolleges strafrecht bij de RUG en door het hele land zijn zij inspirerend door hun enthousiasme en drive voor het vak maar vooral ook vanwege de humor waarmee de lezingen doorspekt zijn.

QUESTION&ANSWER

M A D E L E I N E L A M E R SC M S

M A D E L E I N E L A M E R S I S G E S P E C I A L I S E E R D I N H E T A R B E I D S R E C H T E N I S H O O F D V A N D E A R B E I D S R E C H T S E C T I E I N U T R E C H T .

Z I J H E E F T R U I M E E R V A R I N G O P H E T G E B I E D V A N C O L L E C T I E F O N T S L A G R E C H T , M E D E Z E G G E N S C H A P S R E C H T , C A O - R E C H T , A R B E I D S V O O R W A A R D E N E N

C O N T R A C T E N , A R B E I D S C O N F L I C T E N , S T A T U T A I R B E S T U U R D E R E N O V E R G A N G V A N O N D E R N E M I N G .

Z I J I S S E D E R T 1 9 8 8 A D V O C A A T E N H E E F T U I T G E B R E I D E P R O C E S E R V A R I N G . Z I J I S W E R K Z A A M V O O R H E T B E D R I J F S L E V E N E N N O N - P R O F I T O R G A N I S A T I E S

( W A A R O N D E R O N D E R W I J S I N S T E L L I N G E N E N W O N I N G C O R P O R A T I E S ) . M A D E L E I N E S P R E E K T R E G E L M A T I G O P S E M I N A R S E N G E E F T M E T

R E G E L M A A T I N H O U S E W O R K S H O P S V O O R C L I Ë N T E N .

p a g e 6 2

p a g e 6 3p a g e 6 3

p a g e 6 4

W E L K E I N T E R P R E TAT I E VA N C A O - B E PA L I N G E N

K R I J G T V O O R R A N G ?

In de Cao in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (de Cao)

zijn bepalingen opgenomen die werknemers moeten beschermen in geval hun werkgever door een (her)aanbesteding de opdracht verliest waar zij werkzaam zijn. Twee werknemers beroepen zich op deze bepalingen en stellen dat het bedrijf dat de opdracht verwerft gehouden is hen en arbeidsovereenkomst aan te bieden. Dit bedrijf stelt echter dat zij niet gebonden is aan de Cao, omdat het lidmaatschap van de branchevereniging eindigt vóór de contractswisseling. De Hoge Raad oordeelt in dit arrest dat de verplichting van het verwervende bedrijf om de werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden,

al ontstaat vóórdat de opdracht daadwerkelijk aanvangt en ook voor het einde van het lidmaatschap van de branchevereniging. De Hoge Raad legt de Cao-bepalingen uit in het licht van de strekking van de Cao en komt tot het oordeel dat het bedrijf gehouden was de werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden.Sinds het arrest DSM / Fox van de Hoge Raad uit 2004 wordt bij de uitleg van cao-bepalingen gebruik gemaakt van de cao-norm. Op basis van deze norm worden cao-bepalingen uitgelegd aan de hand van objectieve maatstaven, zoals de tekst van de bepaling, de strekking van de gehele cao, de toelichting op de cao of de aanne-melijkheid van rechtsgevolgen die uit een bepaling voort-vloeien. In het arrest van 18 december 2015 borduurt de Hoge Raad voort op het arrest DSM / Fox – en gaat zelfs een kleine stap verder. Bij een tegenstrijdigheid tussen een tekstuele interpretatie en de interpretatie in het licht van de strekking van de cao, heeft deze laatste voorrang boven de tekstuele interpretatie, zo oordeelt de Hoge Raad in het arrest van 18 december 2015.

p a g e 6 5

H R 1 8 D E C E M B E R 2 0 1 5 , E C L I N L : H R : 2 0 1 5 : 3 6 3 4( K L I K H I E R V O O R D E U I T S P R A A K )

p a g e 6 6

De twee eisers in de zaak zijn sinds 2001 werkzaam als interieurverzorger op Den Helder Airport. In de jaren tot 2014 waren de eisers in dienst van Cum Laude Schoon-maakdiensten B.V. (Cum Laude). Voor de periode vanaf 2 januari 2014 werd door Den Helder Airport een nieuwe aanbestedingsprocedure georganiseerd. Deze procedure werd gewonnen door Balans. Op de arbeidsovereenkomst tussen eisers en Cum Laude was de Cao van toepassing.

In de periode tot en met 31 december 2013 waren een aantal artikelen uit de Cao algemeen verbindend ver-klaard, waaronder artikelen over de verplichtingen van de oude en nieuwe opdrachtnemer na een (her)aanbeste-ding.

De Cao regelde onder meer dat de werkgelegenheid van werknemers in de bedrijfstak onder omstandigheden behouden bleef in het geval hun werkgever als gevolg van een nieuwe aanbesteding de opdracht zou verliezen, waarop de werknemers werkzaam waren. In dat geval moest het bedrijf dat de opdracht verwierf, onder bepaal-de voorwaarden aan werknemers een aanbod doen tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Bij aanvaar-ding komt deze arbeidsovereenkomst in de plaats van de bestaande arbeidsovereenkomst met het bedrijf dat de opdracht had verloren. Dit laatste bedrijf had op grond van de Cao de verplichting om het bedrijf dat de aanbe-steding had gewonnen te informeren over de werknemers die op de betreffende opdracht werkzaam waren. Deze informatie diende het bedrijf dat de opdracht had verloren binnen 5 werkdagen na bekendmaking van de uitslag van de aanbesteding aan het verwervende bedrijf te versturen. Vervolgens diende het verwervende bedrijf binnen vier weken na ontvangst van die informatie, maar niet later dan tien dagen vóór de ingangsdatum van het contract, een arbeidsovereenkomst aan te bieden aan de werknemers die aan de voorwaarden uit de Cao voldeden. Eén van de belangrijkste voorwaarden was dat de werknemer op het moment van de wisseling van de opdracht nog in dienst zou zijn van het bedrijf dat de opdracht had verloren.

"EÉN VAN DE BELANGRIJKSTE VOORWAARDEN WAS DAT DE

WERKNEMER OP HET MOMENT VAN DE WISSELING VAN DE

OPDRACHT NOG IN DIENST ZOU ZIJN VAN HET BEDRIJF DAT DE OPDRACHT HAD VERLOREN."

Zowel de looptijd van de Cao als de algemeen verbindend verklaring ervan eindigde op 31 december 2013.

p a g e 6 7

Balans was lid van de branchevereniging die de Cao was aangegaan en Balans was dus ook – naast de binding op grond van de algemeen verbindend verkla-ring – gebonden aan de Cao. Doordat Balans echter het lidmaatschap had beëindigd per 1 januari 2014 was zij per diezelfde datum niet meer gebonden aan de Cao.

Om deze reden was Balans van oordeel dat zij geen ver-plichting had om de werknemers die vóór 1 januari 2014 werkzaam waren op de schoonmaakopdracht op Den Helder Airport een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Balans heeft de werknemers aldus geen arbeidsover-eenkomst aangeboden.

Eisers hebben Balans gedagvaard en van Balans ge-vorderd hen een arbeidsovereenkomst aan te bieden. In eerste aanleg werd deze vordering toegewezen.

"IN EERSTE AANLEG WERD DEZE VORDERING TOEGEWEZEN."

In hoger beroep oordeelde het Hof Amsterdam echter dat Balans niet gehouden was de eisers een arbeids-overeenkomst aan te bieden, omdat zij per 1 januari 2014 niet meer aan de Cao gebonden zou zijn. Het Hof stelde hiertoe dat uit de Cao volgt dat het de verplichting voor het verwervende bedrijf ontstaat op het moment van contractswisseling, in casu 2 januari 2014. De ver-plichting geldt immers alleen ten aanzien van werkne-mers die op het moment van de contractswisseling op de betreffende opdracht werkzaam zijn. Volgens het Hof moet namelijk eerst duidelijk zijn dat aan alle voorwaar-den is voldaan voordat een dergelijke verplichting voor het verkrijgende bedrijf kan ontstaan. Aangezien de verplichting ná 31 december 2013 ontstond en Balans op dat moment niet meer gebonden was aan de Cao, was zij dan ook niet verplicht de eisers een aanbod te doen, zo redeneerde het Hof.

In cassatie vernietigt de Hoge Raad het arrest van het Hof Amsterdam. Hij stelt hiertoe dat bij de beoordeling op welk moment de eventuele verplichting tot het aan-bieden van een arbeidsovereenkomst ontstond onder-scheid moet worden gemaakt tussen de vraag óf aan de voorwaarden tot het aanbieden van een arbeidsovereen-komst voldaan is en naar welk tijdstip dient te worden beoordeeld of aan deze voorwaarden is voldaan. Daar-naast stelt de Hoge Raad dat aan de begrippen 'con-tractswisseling' en 'wisseling' in het betreffende artikel uit de Cao niet noodzakelijkerwijs dezelfde betekenis hoeft te worden toegekend. Dit laatste had het Hof wél gedaan. De betreffende Cao-bepaling dient te worden uitgelegd naar de strekking van (bepaling van) de Cao.

Deze strekking is volgens de Hoge Raad bescherming van werkgelegenheid van werknemers in geval van (her)aanbestedingen van schoonmaak- of glazenwasserswerk.

p a g e 6 8

Ook stelt de Hoge Raad dat de termijnen die in de Cao zijn opgenomen waarbinnen het verkrijgende bedrijf de betreffende werknemers een aanbod moet doen (uiterlijk vier weken na het toesturen van de informatie) erop wijst dat de verplichting van het verkrijgende bedrijf tot het aan-bieden van een arbeidsovereenkomst al ontstond vóórdat met de uitvoering van de opdracht wordt begonnen.

Met dit arrest volgt de Hoge Raad de lijn die hij heeft ingezet in 2004 met het arrest HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM / Fox) over de uitleg van bepalingen uit collectieve arbeidsovereenkomsten, de zogenoemde cao-norm. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat collec-tieve afspraken niet aan de hand van partijbedoelingen, maar aan de hand van objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd. Het gaat hierbij niet alleen om de teks-tuele uitleg, maar ook om andere objectieve maatstaven zoals de strekking van en de toelichting op de collectieve afspraken.

"HET GAAT HIERBIJ NIET ALLEEN OM DE TEKSTUELE

UITLEG, MAAR OOK OM ANDERE OBJECTIEVE

MAATSTAVEN ZOALS DE STREKKING VAN EN DE

TOELICHTING OP DE COLLECTIEVE AFSPRAKEN."

Het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 18 de-cember 2015 heeft de Hoge Raad met name gebaseerd op andere objectieve maatstaven dan de tekstuele uitleg. Zo stelt de Hoge Raad dat aan één begrip in een bepaling van een cao verschillende betekenissen kunnen worden toegekend, als dat past binnen de strekking van de be-treffende cao. Sterker, een tekstuele interpretatie van de Cao-bepalingen – zoals het Hof dat deed – leidt tot een tegengestelde interpretatie dan de interpretatie op basis van de strekking van de Cao. De feiten en omstandigheden die ten grondslag lagen aan het oordeel van de Hoge Raad in dit arrest zijn in hoge mate casuïstisch en een soortgelijk geval zal zich naar verwachting dan ook niet snel weer voordoen. Daar komt bij dat sociale partners naar aanleiding van dit arrest de verplichtingen van werkgevers in geval van een (her)aanbesteding wellicht duidelijker in cao's zullen opnemen.

Op macro niveau zal dit arrest met name worden gebruikt om te betogen dat bij de uitleg van collectieve afspraken in hoge mate kan worden afgestapt van de tekstuele interpretatie en – in plaats daarvan – kan worden aange-haakt bij andere objectieve maatstaven zoals de strekking van een cao. Doordat het arrest is gewezen in lijn met een eerder door de Hoge Raad gewezen standaardarrest, zal dit arrest niet als baanbrekend worden beschouwd. De daadwerkelijke invloed van dit arrest op de rechtspraktijk zal uiteraard moeten worden afgewacht.

p a g e 6 9

p a g e 7 0

QUESTION&ANSWER

B Y M A D E L E I N E

p a g e 7 1

WELK ARTIKEL ZOU U WILLEN AANPASSEN EN WAAROM?Artikel 7:653 lid 5. In dit artikel is bepaald dat indien een concurrentiebeding de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, de rechter steeds kan bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking van de werknemer een vergoeding moet betalen. De rech-ter stelt de hoogte van deze vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast. De vergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. In de praktijk blijkt dat ondanks diverse verzoeken van werknemers die aan concurrentiebedingen worden gehouden (kanton)rechters vrijwel nooit overgaan tot het toekennen van een dergelijke vergoeding. Mijn ervaring is ook dat de afwijzing van een dergelijk verzoek amper wordt gemotiveerd terwijl het gaat om een ernstige inperking van de vrijheid van een werknemer die gehouden wordt aan het non-concurrentiebeding. Lid 5 van dit artikel zou of geschrapt moeten worden of er zou daadwerkelijk in de rechtspraktijk invulling aan gegeven moeten worden.

WELK ARREST, VONNIS HEEFT BIJ U HET MEESTE “IMPACT” GEHAD EN WAAROM?Hoge Raad 7 april 1995, JAR 1995/98 Staten Bank / Fiet. De door de Hoge Raad geformuleerde hoofdregel te weten dat de rechter (behalve bij een vaststellingsovereenkomst) vrij is in zijn beoordeling van een overeengekomen vergoeding maar dat hij wel rekening moet houden met hetgeen in de overeenkomst is verdisconteerd, heeft met de inwerkingtreding van de WWZ aan actualiteit ingeboet. Immers, de kennelijk onredelijk ontslagprocedure van voor de inwerkingtreding van de WWZ is geschrapt. Toch is dit arrest een mooi voorbeeld van een werkenemer die zich niet uit het veld laat slaan en doorprocedeert omdat hij van mening is dat de overeengekomen contractuele vergoeding niet passend is. Hij kreeg uiteindelijk gelijk en kreeg een veelvoud van de overeengekomen contractuele beëindigingsvergoeding toegewezen door de rechter. Een mooi voorbeeld dat het in het arbeidsrecht alle kanten uit kan gaan.

WIE IS VOOR DE GROOTSTE JURIST TE WERELD?Hillary Clinton, afgestudeerd aan de Yale Law School in 1973 heeft zij een indrukwekkende carrière doorlopen. Ondanks het feit dat zij gedurende acht jaar First Lady was in verband met het presidentschap van haar echtgenoot Bill Clinton. Ik heb enorme bewondering voor haar scherpe geest, haar kracht, haar gevoel voor rechtsvaardigheid en haar grenzeloze ambitie.

WELKE JURIST HEEFT U GEÏNSPIREERD (KAN DOCENT ZIJN, KAN COLLEGA ZIJN) EN WAAROM?Erik Vilé. Van hem heb ik in mijn beginjaren van mijn advocatencarrière geleerd te procederen en geleerd ervoor te zorgen dat cliënten echt het gevoel hebben dat zij het probleem waarmee zij zich geconfronteerd zien wordt opgelost door de advocaat en het probleem van hun bordje is. Je moet er als advocaat niet alleen in juridische zin voor 100% voor zijn voor je cliënt, maar belangrijker nog is dat je ze het 'comfort' geeft dat de zaak bij jou in goede handen is.

QUESTION&ANSWER

p a g e 7 2

p a g e 7 3

W W W . A V D R . N L

AV D R W O R L D W I D E

C U R A Ç A O 2 0 1 6

VERDIEPING BURGERLIJK PROCESRECHT

& CONTRACTENRECHT M.M.V. FOKKE & SUKKE

mr. G.J. Rijkensenior raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden

prof. mr. W.D.H. Asserhoogleraar Burgerlijk Procesrecht Universiteit Leiden

prof. mr. M.J.A.M. Ahsmannsenior rechter A Rechtbank Den Haag, bijzonder hoogleraar Rechtspleging Universiteit Leiden

mr. G.J. Vissersenior raadsheer Hof Amsterdam, rechter- plaatsvervanger Rechtbank Noord-Holland

Jean - Marc van Tolcartoonist Fokke & Sukke

1 0 T / M 1 4 O K TO B E R 2 0 1 6 2 0 P O P U N T E N E U R O 1 . 6 9 5 , - E X C L . B T W

p a g e 7 4

You’ l l speak when you’re spoken to

Tom Smith

www.avdr.nl

p a g e 7 5

www.avdr.nl

p a g e 7 6

this is magna charta