Magna Charta Digital Law Review

Postbus 13346 | 3507 LH UtrechtTel . : 030 - 220 10 70 | Fax: 030 - 220 53 27 | [email protected]

Magna Charta Digital Law Review

Uitspraak ASMI

W W W . M A G N A C H A R T A . N L

Mr. S.W.A.M. Viséeadvocaat Houthoff Buruma

Magna Charta is een onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Leergang 01 003

AvdR Lawschool


Inhoudsopgave

Spreker

Mr. S.W.A.M. Visée

OK 5 augustus 2009, JOR 2009/254 met noot Hermans p. 4

HR 9 juli 2010, JOR 2010/228 met noot Van Ginneken p. 26

OK 14 april 2011, JOR 2011/179 met noot Hermans p. 104

HR 30 maart 2012, JOR 2012/142 p. 124

Mr. S.W.A.M. Visée, advocaat Houthoff Buruma

Download hier de ppt-presentatie.


JOR 2009/255 Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, rek.200.016.634; 200.017.835; 200.017.839; LJN BJ4684. ( Mr. Willems Mr. Faase Mr. Goes Prof. dr. Van Hoepen RA Prof. dr. Klaassen RA ) Stichting Belangenbehartiging Pensioengerechtigden van de Vervoer- en Havenbedrijven te Rotterdam, verzoekster, advocaten: mrs. R.B. Gerretsen, G.J.R. Kalsbeek en H.K.O. Reimers, tegen 1. Aegon NV te ’s-Gravenhage, 2. Optas Pensioenen NV te Rotterdam, 3. Optas Schade NV te Rotterdam, verweersters, advocaten: mrs. W.H. van Baren, H.J. Biemond, B. Jennen en H.J. van der Baan. Jaarrekeningprocedure, Ontvankelijkheid verzoekende stichting, Beklemmingsregel ex art. 2:18 lid 6 BW, Verzoek tot bevel van de OK tot herinrichting van jaarrekening, Afwijzing verzoek omdat jaarrekeningen een getrouw beeld geven van de grootte en samenstelling van het vermogen en het resultaat van Optas Pensioenen en Aegon [BW Boek 2 - 18 lid 6; 373 lid 4; 289 lid 6]

Samenvatting

Stichting BPVH, verzoekster, verzoekt de OK – kort gezegd – om de verweersters te bevelen de jaarrekeningen over boekjaar 2007 opnieuw op te maken met de inachtneming van de door de OK te geven aanwijzingen.

Het feit dat een belanghebbende jarenlang geen bezwaren heeft geuit tegen de inrichting van een jaarrekening, althans geen jaarrekeningprocedure daarover heeft gevoerd, is in beginsel geen reden om hem niet-ontvankelijk te verklaren als hij op een gegeven moment – zonder dat de betreffende vennootschap de inrichting van de jaarrekening heeft gewijzigd – wèl besluit een zodanige procedure te voeren.

Ingevolge het bepaalde in art. 2:18 lid 6 BW ontstaat de (wettelijke) beklemming van het vermogen van een stichting zoals Stichting PVH (omgezet in Optas Pensioenen II) enkel ingeval van omzetting van die stichting in een andere rechtsvorm en omvat die beklemming “het vermogen dat zij bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan”. Dat vermogen en die vruchten mogen in beginsel, dat wil zeggen, zonder toestemming van de rechter, niet anders worden besteed dan vóór de omzetting was voorgeschreven. De tweede volzin van het genoemde artikellid bepaalt dat hetzelfde geldt voor dat vermogen en die vruchten die krachtens fusie of splitsing op een andere rechtspersoon overgaan. Op grond van het voorgaande moet dus worden geconstateerd dat alleen het oorspronkelijk van Optas Pensioenen II afkomstige vermogen van Optas Pensioenen (en de sindsdien daarvan genoten vruchten) ingevolge art. 2:18 lid 6 BW is beklemd. De OK overweegt in dit verband dat de visie van Stichting BPVH ook niet in overeenstemming is met de kennelijk aan art. 2:18 lid 6 BW ten grondslag liggende gedachte dat gedurende het bestaan van een stichting haar vermogen geacht moet worden conform haar statutaire doelstelling te zijn besteed en dat aan het beschermen en “earmarken” van dat vermogen door middel van een wettelijke (en statutaire) beklemming daarvan, alsmede door het beperken van de besteding van het

beklemde vermogen, eerst behoefte zal bestaan zodra de stichting als zodanig heeft opgehouden te bestaan (doordat zij in een andere rechtsvorm is omgezet of haar vermogen naar een andere rechtspersoon onder algemene titel is overgegaan). Mitsdien viel het besteden van het vermogen van Stichting PVH voor de oprichting en financiering van Optas Pensioenen en Optas Schade binnen haar doelstelling en was ook de overdracht van die vennootschappen aan Stichting Optas daarmee in overeenstemming.

De OK is met Aegon c.s. van oordeel dat het beklemde vermogen voor Aegon en Optas Pensioenen geen vreemd vermogen in de zin van IAS 37 (een constructive obligation) vormt, zodat opname in de balans onder het eigen vermogen in zoverre juist is. Alle omstandigheden in acht nemend, ontbreekt naar het oordeel van de OK niet alleen een juridische, doch ook enige feitelijke verplichting, dan wel enig voldoende feitelijk voornemen, tot het aanwenden of besteden van het beklemde vermogen ten behoeve van derden zoals de Belanghebbenden of de Verzekerden. Dit leidt ertoe dat Optas Pensioenen noch Aegon een extra voorziening uit dien hoofde behoeft te treffen.

Wat betreft het gebruik van het begrip wettelijke reserve in de diverse jaarrekeningen 2007 stelt de OK voorop dat de bedoelde wettelijke reserves limitatief zijn opgesomd in lid 4 van art. 2:373 BW. Nu art. 2:18 lid 6 BW in dat artikellid niet wordt genoemd, is derhalve met betrekking tot het beklemde vermogen als zodanig – ook al is dit ontstaan ingevolge een wettelijke bepaling – van een wettelijke reserve geen sprake. In zoverre is de kwalificatie in de jaarrekening van Optas Pensioenen en de geconsolideerde jaarrekening van Aegon derhalve, gelijk Aegon c.s. ter terechtzitting hebben erkend, onjuist.

Naar het oordeel van de OK is met betrekking tot de jaarrekening van Optas Pensioenen bovendien onjuist dat het beklemde vermogen is opgenomen onder de post “ingehouden winsten” (“Retained earnings”) en dat is volstaan met de enkele vermelding van de beklemming in de toelichting op die post. In casu is immers tot een bedrag ter grootte van het beklemde vermogen (inclusief de vruchten daarvan) sprake van niet aan de aandeelhouder(s) ter vrije beschikking staande, “ingehouden winst”, maar van vermogen dat slechts met toestemming van de rechter anders mag worden besteed dan in overeenstemming met het doel van de vroegere Stichting PVH, zijnde, kort gezegd, het treffen van voorzieningen ter zake van ouderdom, arbeidsongeschiktheid en overlijden van (voormalige) werknemers (en hun nagelaten betrekkingen) in de vervoer- en havenbedrijven (de Belanghebbenden en Verzekerden). Deze bestedingsbeperking is naar het oordeel van de OK zodanig zwaarwegend en relevant dat zij afzonderlijk onder het eigen vermogen op de balans tot uitdrukking dient te komen. Nu de bestedingsbeperking en het ontstaan ervan zijn omschreven in art. 27 van de statuten van Optas Pensioenen, is de OK van oordeel dat voor die afzonderlijke opname en presentatie op de balans aansluiting kan worden gezocht bij de in art. 2:373 lid 1 sub e BW vermelde statutaire reserves, ook al schrijven de statuten van Optas Pensioenen het aanhouden van een dergelijke “omzettingsreserve” niet expliciet voor. Naar het oordeel van de OK doet een dergelijke verwerking recht aan de functie van zowel de – ingevolge art. 2:18 lid 6 BW – verplichte statutaire bescherming en “earmarking” van het beklemde vermogen, als het principle based karakter van IAS/IFRS op grond waarvan de jaarrekening zodanig dient te worden ingericht dat daaruit een goed begrip van de financiële positie van de onderneming volgt. In casu houdt zulks in dat de omvang van het beklemde vermogen in een afzonderlijke balanspost “statutaire omzettingsreserve” onder het eigen vermogen wordt verantwoord en dat de aard van de beklemming in de toelichting daarop wordt uiteengezet.

Met betrekking tot de enkelvoudige jaarrekening van Aegon geldt naar het oordeel van de OK dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen het ten tijde van de (middellijke) verwerving van de aandelen in Optas Pensioenen – 29 juni 2007 – “meegekochte” beklemde vermogen en de sindsdien in handen van (indirect) Aegon aangegroeide vruchten van dat beklemde vermogen. Wat die laatste post, de aangegroeide beklemde vruchten, betreft, is de OK van oordeel dat (wèl) een wettelijke reserve – te weten een “wettelijke reserve deelnemingen” in de zin van art. 2:389 lid 6 BW (jo. art. 2:373 lid 4 BW) – diende te worden

gevormd en gepresenteerd, nu immers dit deel van de – sinds de (middellijke) verwerving door Aegon behaalde – resultaten van Optas Pensioenen niet zonder beperking aan de (middellijke) aandeelhouder uitkeerbaar is. Deze wettelijke reserve dient echter – anders dan Aegon heeft gedaan – in de balans “onderscheiden naar [haar] aard” afzonderlijk onder het eigen vermogen te worden vermeld (art. 2:373 lid 1 sub d BW), zodat ook hier niet kon worden volstaan met – louter – vermelding in de toelichting daarop. Naar het oordeel van de OK is niet vereist dat het per 29 juni 2007 bij Optas Pensioenen aanwezige, “meegekochte” beklemde vermogen in de enkelvoudige jaarrekening van Aegon (evenals bij Optas Pensioenen) als statutaire reserve dient te worden verantwoord. De verwerving van een dochtervennootschap met een bestaande, statutair beklemde reserve leidt immers, op het niveau van de moedervennootschap, niet als zodanig tot het ontstaan van “eigen” beklemde reserves. Aldus is de verantwoording van het “meegekochte” beklemde vermogen in de (enkelvoudige) jaarrekening van Aegon in zoverre juist.

Ofschoon aldus, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is gebleken dat de presentatie van het beklemde vermogen in de (enkelvoudige) jaarrekeningen 2007 van Optas Pensioenen en Aegon niet geheel juist is, acht de OK die tekortkomingen in casu (in aanmerking nemend dat de wettelijke beklemming als zodanig wèl in de toelichting op de onderscheiden jaarrekeningen is vermeld) zodanig ondergeschikt, althans is naar het oordeel van de OK sprake van een zodanig complexe en niet (duidelijk) in de bestaande weten regelgeving voorziene materie, dat niet kan worden gezegd dat die enkelvoudige jaarrekeningen niet een getrouw beeld geven van de grootte en de samenstelling van het vermogen en het resultaat van Optas Pensioenen en Aegon, althans dat die jaarrekeningen op het punt van het beklemde vermogen alsnog dienen te worden aangepast.

De verzoeken van Stichting BPVH worden afgewezen.

Uitspraak

1. Het verloop van het geding

1.1. Verzoekster (hierna Stichting BPVH te noemen) heeft bij op 23 oktober 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift (dat is geregistreerd onder nummer 200.016.634 OK) met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

1. Aegon N.V. (hierna Aegon te noemen) te bevelen haar jaarrekening over 2007 en volgende jaren in te richten met inachtneming van de belangen van “de vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven en instellingen en de in die bedrijven en instellingen werkzame en werkzaam geweest zijnde werknemers, hun (gewezen) echtgenoten dan wel (gewezen) partners, kinderen en pleegkinderen, alsmede andere (nagelaten) betrekkingen van die werknemers, en voorts alle (andere) verzekerden bij Optas Pensioenen N.V. [hierna Optas Pensioenen te noemen; Ondernemingskamer] en Optas Schade N.V. [hierna Optas Schade te noemen; Ondernemingskamer], alsmede hun mogelijke rechtsopvolgers” (hierna tezamen “de Belanghebbenden” te noemen en, zonder de vermelde vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven, instellingen en hun mogelijke rechtsopvolgers, ook als “de Verzekerden” aan te duiden), zoals nader omschreven in haar verzoekschrift en overeenkomstig door de Ondernemingskamer verder ingevolge artikel 2:451 BW te geven aanwijzingen;

2. Aegon te veroordelen in de kosten van het geding.

1.2. Stichting BPVH heeft bij op 7 november 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift (dat is geregistreerd onder nummer 200.017.835 OK) met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

1. Optas Pensioenen te bevelen haar jaarrekening over 2007 en volgende jaren in te richten met inachtneming van de belangen van de Belanghebbenden, zoals nader omschreven in haar verzoekschrift, en overeenkomstig door de Ondernemingskamer verder ingevolge artikel 2:451 BW te geven aanwijzingen;

2. Optas Pensioenen te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3. Stichting BPVH heeft voorts bij op 7 november 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift (dat is geregistreerd onder nummer 200.017.839 OK) met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

1. Optas Schade te bevelen haar jaarrekening over 2007 en volgende jaren in te richten met inachtneming van de belangen van de Belanghebbenden, zoals nader omschreven in haar verzoekschrift en overeenkomstig door de Ondernemingskamer verder ingevolge artikel 2:451 BW te geven aanwijzingen;

2. Optas Schade te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4. Aegon, Optas Pensioenen en Optas Schade (hierna tezamen Aegon c.s. te noemen) hebben bij op 11 december 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking(en), uitvoerbaar bij voorraad, Stichting BPVH niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans haar verzoeken af te wijzen, met veroordeling van Stichting BPVH in de kosten van het geding, onder bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na het wijzen van deze beschikking zijn voldaan, hierover vanaf de vijftiende dag wettelijke rente zal zijn verschuldigd.

1.5. De verzoeken zijn behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren van de Ondernemingskamer van 15 januari 2009, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en wat Stichting BPVH betreft onder overlegging van nadere producties. Ter terechtzitting zijn tevens gehoord A.F.J. van Overmeire RA, de accountant die belast is geweest met het onderzoek van de jaarrekening over het jaar 2007 van Aegon (hierna de accountant van Aegon te noemen), alsmede A.A. Heij RA, de accountant die belast is geweest met het onderzoek van de jaarrekeningen over het jaar 2007 van Optas Pensioenen en Optas Schade (hierna de accountant van Optas Pensioenen dan wel van Optas Schade te noemen), steeds als bedoeld in artikel 2:393 lid 3 BW, en beiden bijgestaan door mr. H.J. Blaisse en L.G. van der Tas RA. Voorts zijn bij die gelegenheid gehoord Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna AFM te noemen), bij monde van haar advocaat mr. A.N. Krol, alsmede De Nederlandsche Bank N.V. (hierna DNB te noemen), bij monde van haar advocaat mr. H.J. Sachse. Van het ter terechtzitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.

2. De vaststaande feiten

2.1. Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven (hierna Stichting PVH te noemen) is op 3 mei 1948 opgericht als bedrijfstakpensioenfonds. Zij had tot doel, kort gezegd, het treffen van voorzieningen ter zake van ouderdom, arbeidsongeschiktheid en overlijden van (voormalige) werknemers (en hun nagelaten betrekkingen) in de vervoer- en havenbedrijven welke zich met name in Rotterdam, doch ook in Amsterdam en Zeeland, bevonden. Stichting PVH kende een verplichte deelname voor de operationele havenarbeiders (de zogeheten blauwe boorden) terwijl het kantoorpersoneel (de “witte boorden”) op vrijwillige basis werd meeverzekerd. Het bestuur van Stichting PVH was paritair samengesteld uit vertegenwoordigers van werkgevers en werknemers en stond onder toezicht van een eveneens paritair samengestelde stichtingsraad.

2.2. Op 11 december 1990 heeft Stichting PVH, in het kader van de verbreding van haar basis in verband met de toenemende vergrijzing en de afname van het aantal havenarbeiders/“blauwe boorden”, Optas Pensioenen opgericht. In deze vennootschap werden de pensioenen voor het toenemende aantal “witte boorden” ondergebracht. Optas Pensioenen ging als commerciële verzekeraar concurreren met andere in de markt actieve pensioenverzekeraars. Haar aandelen werden in maart 1991 overgedragen aan (de eveneens door Stichting PVH opgerichte) Stichting Optas Pensioenen. In maart 1994 heeft Stichting PVH vervolgens Optas Schade opgericht, in welke vennootschap (onder meer) de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen werden ondergebracht. Op 20 december 1994 werden de aandelen in Optas Schade aan (de eveneens door Stichting PVH opgerichte) Stichting Optas Schade overgedragen. De nieuwe stichtingen hadden onder meer tot doel het behartigen van de belangen van de verzekerden onderscheidenlijk contractanten van “haar” respectieve Optas vennootschap (Optas Pensioenen dan wel Optas Schade), het houden van de aandelen in die respectieve vennootschap en het waarborgen van de continuïteit en het bevorderen van de belangen van die vennootschap. Ook de besturen van Stichting Optas Pensioenen en Stichting Optas Schade kenden een paritaire samenstelling. Er was sprake van een personele unie met het bestuur van Stichting PVH.

2.3. In 1996 besloot Stichting PVH tot een herstructurering welke vervolgens in 1997 en 1998 is uitgevoerd (zoals hierna in 2.5 en volgende aan de orde komt). De belangrijkste beweegredenen voor de herstructurering waren het teruglopen van het draagvlak door vergrijzing en afnemende werkgelegenheid in de havensector, het achterhaalde onderscheid tussen “blauwe” en “witte boorden”, de trend naar flexibilisering en individualisering in plaats van een verplicht gestelde “havenbrede” pensioenregeling in een bedrijfstakpensioenfonds, alsmede het gegeven dat er in het verleden meer malen substantiële gelden aan de reserves van het pensioenfonds waren onttrokken ter financiering van reorganisaties in de haven. Het bestuur van Stichting PVH en de stichtingsraad hebben op 25 november 1996 besloten om Stichting PVH om te vormen tot een commercieel opererende verzekeraar die op een zekere afstand van de sociale partners zou staan, zulks onder meer onder de voorwaarden dat vóór 13 december 1997 voor ten minste 95% van de werknemers die bij Stichting PVH verzekerd waren, nieuwe langjarige verzekeringsovereenkomsten met werkgevers zouden worden gesloten ter uitvoering van pensioentoezeggingen vanaf 1 januari 1998 en dat vóór 31 juli 1997 zou blijken dat een terzake door de werknemersorganisaties onder de achterban te houden referendum geen negatieve uitslag zou hebben. Voorts zou nog eenmalig een bedrag van ƒ 300 miljoen aan de vrije reserves van Stichting PVH worden onttrokken. Het eerste nummer van de “PVH Pensioenkrant” van Stichting PVH, dat in december 1996/januari 1997 uitkwam en bestemd was “[o]m alle belanghebbenden uitgebreid te informeren over de nieuwe [Ondernemingskamer: pensioen]regeling” (aldus de op 14 januari 1997 aan een aangesloten werkgever gestuurde begeleidende brief), vermeldt omtrent “het samengaan met [Optas Pensioenen]” onder meer dat “de bedrijven het pensioen van al hun werknemers dan bij één verzekeraar kunnen onderbrengen” en dat “[h]et samengaan garandeert dat de maatschappijresultaten ten goede blijven komen aan de verzekerden”.

2.4. De herstructurering behelsde de fusie van Stichting Optas Pensioenen en Stichting Optas Schade “in” één stichting, Stichting Optas, die de aandelen in de nieuwe verzekeraar zou gaan houden; de nieuwe verzekeraar zou ontstaan door omzetting van Stichting PVH in een naamloze vennootschap die zou opgaan in Optas Pensioenen. Notaris mr. F.K. Buijn die de herstructurering begeleidde (hierna Buijn te noemen) heeft in een (aanvullende) notitie van 4 december 1996 terzake geschreven:

Eén van de sterke punten van de Optas-groep is dat er geen externe aandeelhouders zijn die hun deelneming zien als belegging die rendement dient op te brengen. Dit betekent dat uiteindelijk alle positieve resultaten die de Optas-groep maakt, bestemd kunnen worden ten behoeve van de deelnemers in de vorm van een winstdelingsregeling respectievelijk ten behoeve van de werkgevers in de vorm van de premiestelling. Dit betekent dat de aandelen van Optas N.V. [de nieuwe houdstervennootschap van de nieuwe verzekeraar; Ondernemingskamer] (...) niet door externe personen worden gehouden maar door Stichting

Optas. Stichting Optas is uiteindelijk als aandeelhouder verantwoordelijk voor het functioneren van de Optas-groep. De rechten die verbonden zijn aan de aandelen in Optas N.V. (...) worden uitgeoefend door het bestuur van Stichting Optas.

Buijn heeft, blijkens de betreffende notulen, in de extra vergadering van het bestuur en de stichtingsraad van Stichting PVH van 16 december 1996 op de vraag van (een lid van) het bestuur, of de voorwaarde dat alle opgebouwde en verworven rechten worden veiliggesteld, verdwijnt bij een fusie van een naamloze vennootschap met een andere naamloze vennootschap, geantwoord:

Het vermogen is en blijft beklemd. Het vermogen dat uit de balans blijkt, zal volledig worden aangewend in overeenstemming met het doel van de stichting, zoals die voor de omzetting was (...). Deze beklemming, volgend uit de omzetting van [Stichting PVH] in [een naamloze vennootschap], blijft ook na de fusie [met Optas Pensioenen; Ondernemingskamer] in stand. De wet verlangt dat.

En op de vraag of dit over tien jaar ook nog duidelijk zal zijn, omdat uit de statuten van Optas Pensioenen niet blijkt dat er een beklemd vermogen is, heeft Buijn geantwoord:

(...) [D]e beklemming (zal) in de fusie-akte (...) worden vermeld. (...) [E]r (zal) één balans (...) zijn, waaruit zal blijken dat een deel van het vermogen beklemd is (...), tenzij dit door de rechter wordt opgeheven en de rechter toestemming geeft om de bestemming te wijzigen.

2.5. Op 28 mei 1997 vond de juridische fusie plaats waarbij Stichting Optas Schade, als de verdwijnende stichting, is opgegaan in Stichting Optas Pensioenen, wier naam vervolgens werd gewijzigd in Stichting Optas. Stichting Optas had ten doel, kort gezegd, het houden van aandelen in Optas Pensioenen, Optas Schade en (haar moedervennootschap) Optas N.V., alsmede het financieren van deze vennootschappen en aan haar gelieerde vennootschappen en voorts het zoveel mogelijk waarborgen van de continuïteit van deze vennootschappen en de door haar uitgeoefende ondernemingen. Bij de uitoefening van haar taak zal Stichting Optas, aldus de doelomschrijving in haar toenmalige statuten, “de belangen van al degenen die bij [Optas Pensioenen, Optas Schade, Optas N.V. en gelieerde vennootschappen] zijn betrokken, op een zo evenwichtig mogelijke wijze behartigen”. Het bestuur van Stichting Optas werd bij aanvang paritair samengesteld maar latere benoemingen zouden via coöptatie plaatsvinden. De sociale partners hebben destijds bewust afgezien van deelname aan het bestuur op lange termijn en gekozen voor een structuur waarbij de commerciële verzekeraar niet (langer) onder de invloed zou staan van werkgevers en werknemers, mede omdat zulks in het verleden had geleid tot het onttrekken van vermogen aan de reserves van het pensioenfonds anders dan ten behoeve van de verzekerden.

2.6. Stichting Optas heeft op 29 mei 1997 Optas N.V. opgericht en de aandelen in Optas Pensioenen en Optas Schade (hierna tezamen ook de Optas Vennootschappen te noemen) aan Optas N.V. overgedragen.

2.7. Op 31 december 1997 is Stichting PVH omgezet in een naamloze vennootschap, Optas Pensioenen (II) N.V. (hierna Optas Pensioenen II te noemen), waarbij alle aandelen werden uitgegeven aan Optas N.V. DNB heeft bij de omzetting getoetst of de opgebouwde pensioenrechten op een zodanige wijze werden overgedragen dat aan alle wettelijke zekerheidseisen was voldaan. Bij gelegenheid van de omzetting is in de statuten van Optas Pensioenen II in artikel 37, Slotbepaling, het volgende bepaald:

Het vermogen, zoals dat zal blijken uit de balans per [31 december 1997], alsmede de vruchten daarvan, mogen conform en met inachtneming van het bepaalde in artikel 18, lid 6, Boek 2, Burgerlijk Wetboek, behoudens het op de aandelen gestorte kapitaal, slechts worden besteed ten behoeve van de huidige en toekomstige verzekerden van de vennootschap dan

wel haar rechtsopvolger(s), alsmede ten behoeve van de nagelaten betrekkingen en de na te laten betrekkingen van deze verzekerden.

Onder verzekerden, bedoeld in de vorige zin, dienen te worden begrepen alle verzekerden, deelnemers, gewezen deelnemers, gepensioneerden, hun nagelaten betrekkingen en overige belanghebbenden die thans of te eniger tijd een aanspraak of recht op pensioen jegens de vennootschap geldend maken of kunnen maken.

2.8. De doelstelling van Optas Pensioenen II was in artikel 2.1 van haar statuten omschreven als:

uitsluitend of nagenoeg uitsluitend (...) het treffen van voorzieningen ter zake van ouderdom, arbeidsongeschiktheid en overlijden ten behoeve van (gewezen) werknemers in en (gewezen) werknemers uit de vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven en instellingen, alsmede ten behoeve van hun (gewezen) echtgenoten dan wel (gewezen) partners en kinderen die de leeftijd van dertig jaren nog niet hebben bereikt, (...), en wel door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling in de zin van de wettelijke bepalingen betreffende de loonbelasting.

Voorts is bepaald (artikel 33 van de statuten) dat, kort gezegd, de winst dient te worden aangewend in overeenstemming met het doel van Optas Pensioenen II, behoudens een dividenduitkering van in beginsel ten hoogste 5% en dat, indien het doel van Optas Pensioenen II is verwezenlijkt alsmede (artikel 36 lid 4 van de statuten) ingeval van vereffening van het vermogen van Optas Pensioenen II, de resterende reserves respectievelijk een batig saldo worden respectievelijk wordt aangewend ten bate van een ander pensioenfonds met overeenkomstige doelstelling.

2.9. Op 29 juni 1998 is Optas Pensioenen II gefuseerd “in” Optas Pensioenen. De statutaire doelstelling van Optas Pensioenen per die datum, ná de fusie met Optas Pensioenen II, wijkt op onderdelen af van die van Optas Pensioenen II vóór de fusie en luidt als volgt:

De vennootschap heeft, uitsluitend of nagenoeg uitsluitend, ten doel:

a. door middel van pensioen, krachtens een pensioenregeling in de zin van de wettelijke bepalingen betreffende de loonbelasting voorzieningen te treffen ten behoeve van werknemers en gewezen werknemers terzake van ouderdom en invaliditeit ten behoeve van zichzelf, hun (gewezen) echtgenoten, (gewezen) partners en hun eigen kinderen, stiefkinderen en pleegkinderen die de leeftijd van dertig jaar nog niet hebben bereikt;

b. herverzekeren van de risico’s die voortvloeien uit onder a genoemde verzekeringen.

De statutaire bepalingen inzake winstbestemming en vereffening, alsmede de slot- of overgangsbepaling (artikel 36) luiden nagenoeg gelijk aan die van Optas Pensioenen II vóór de fusie.

2.10. Bij vonnis van 18 februari 2004 heeft de Rechtbank te Rotterdam, op vordering van de Stichting Deelnemersraad Optas, Optas Pensioenen veroordeeld om artikel 36 van haar statuten in die zin te wijzigen dat het artikel als volgt kwam te luiden:

Het vermogen dat Stichting PVH blijkens de balans per 31 december 1997 ten tijde van de omzetting in [Optas Pensioenen II] had, alsmede de vruchten van dat vermogen, worden met inachtneming van het bepaalde in artikel 2:18, lid 6, van het Burgerlijk Wetboek slechts met toestemming van de rechter anders besteed dan voorafgaande aan die omzetting was voorgeschreven.

Optas Pensioenen heeft aan deze veroordeling gevolg gegeven en sindsdien luidt artikel 36 van haar statuten dienovereenkomstig.

2.11. De statuten van Optas Schade zijn in zoverre verschillend van die van Optas Pensioenen, dat daarin geen bijzondere bepalingen inzake doel, winstbestemming, vereffening of overgang zijn opgenomen.

2.12. Het zichtbare eigen vermogen van Optas Pensioenen II bedroeg volgens haar jaarrekening per 31 december 1997 ƒ 439.969.000,= (€ 199.649.000,=). Het zichtbare eigen vermogen van Optas Pensioenen bedroeg volgens haar jaarrekening per de genoemde datum ƒ 104.342.000,= (€ 47.348.000,=). Beide vennootschappen waardeerden hun beleggingen voornamelijk (behoudens effecten) tegen historische kostprijs. Bij gelegenheid van de fusie tussen Optas Pensioenen II en Optas Pensioenen per 30 juni 1998 is een aantal stelselwijzigingen doorgevoerd; die stelselwijzigingen brachten onder meer mee dat de stille reserve die in de beleggingen van Optas Pensioenen II aanwezig was, tot uiting kwam. Blijkens opgave van Optas Pensioenen bedroeg het vermogen van het “oude” Optas Pensioenen II, onmiddellijk ná de fusie en stelselwijzigingen, maar naar de stand per 1 januari 1998, € 450.755.000,= en ultimo 1998 € 497.556.000,=.

2.13. Per 1 januari 1998 is de verplichte deelname aan het pensioenfonds voor de vervoer- en havenbedrijven ingetrokken. De onder de verplichtstelling opgebouwde pensioenaanspraken werden, naar (zoals in 2.3 is vermeld) als voorwaarde voor de omzetting van Stichting PVH in een naamloze vennootschap was gesteld, met instemming van alle bij Stichting PVH betrokken partijen – werknemersorganisaties, werkgeversorganisaties en Optas Pensioenen –, opgenomen in nieuwe pensioenreglementen met onder meer winstdelingsregelingen op basis waarvan de aanspraken konden worden geïndexeerd. Die indexatie geschiedde op basis van het zogeheten u-rendement, een rendementsmaatstaf gebaseerd op het effectieve rendement van alle staatsleningen die voldoen aan een aantal specifieke criteria. Het overgrote deel van de werkgevers heeft op vrijwillige basis dergelijke nieuwe verzekeringsovereenkomsten (in de vorm van beschikbare premieregelingen) met Optas Pensioenen gesloten.

2.14. Op 13 maart 2002 is Stichting BPVH, een stichting als bedoeld in artikel 3:305a BW, door werkgevers- en werknemersverenigingen opgericht. Haar doel behelst, blijkens artikel 2 van haar statuten zoals die na partiële wijziging per 20 oktober 2008 luiden, kort gezegd, het behartigen van de belangen van de vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven en instellingen, hun (voormalige) werknemers en alle (andere) verzekerden bij de Optas Vennootschappen, met betrekking tot de aanwending door Stichting Optas, Optas Pensioenen, Optas Schade en haar groepsmaatschappijen van dier vermogen en de vruchten daarvan voor zover dit onderscheidenlijk deze direct of indirect afkomstig is onderscheidenlijk zijn van Stichting PVH, Stichting Optas Pensioenen of Stichting Optas Schade. Stichting BPVH bezit vijf aandelen Aegon.

2.15. In 2000 en 2003 zijn de statuten van Stichting Optas gewijzigd in onder meer die zin dat het doel (artikel 2 van de statuten) is uitgebreid tot het houden van aandelen in andere vennootschappen dan de Optas Vennootschappen en aan haar gelieerde vennootschappen (lid 1), dat het waarborgen van de continuïteit van de Optas Vennootschappen en aan haar gelieerde vennootschappen en het behartigen van de belangen van de bij die vennootschappen betrokkenen voortduurt zolang Stichting Optas aandelen in die vennootschappen houdt (lid 2) en dat zij bevoegd is de aandelen in de Optas Vennootschappen geheel of gedeeltelijk te verkopen (lid 3). Voorts luidt de doelstelling in artikel 2 lid 4 van de statuten van Stichting Optas voortaan als volgt:

De stichting zal haar vermogen, daaronder begrepen de opbrengst van de (...) aandelen en eventuele uitkeringen op die (...) aandelen beleggen en/of aanwenden op een wijze die de stichting goeddunkt. Deze aanwending kan onder meer geschieden door het, al dan niet met

(financiële) steun van anderen, verlenen van (financiële) steun aan of het zelf realiseren van projecten van algemeen maatschappelijk belang met een culturele, ideële of sociale strekking. Bij de afweging in het kader van besluiten terzake van de in de vorige volzin omschreven doelstelling slaat de stichting mede acht op haar historische verbondenheid met Amsterdam en Rotterdam.

2.16. De aandelen in Optas N.V. zijn in maart 2007 door Stichting Optas voor een bedrag van € 1,5 miljard verkocht aan Aegon Nederland N.V., een 100% dochtervennootschap van Aegon. De aandelen zijn op 28 juni 2007 geleverd. Op enig later moment zijn de aandelen van Optas Pensioenen door Optas N.V. overgedragen aan Aegon Nederland N.V.

2.17. Onmiddellijk na de verkrijging van de Optas Vennootschappen door (de dochtervennootschap van) Aegon, op 29 juni 2007, is een statutenwijziging bij de beide vennootschappen doorgevoerd. Hierbij zijn onder meer de bepalingen betreffende het doel, de verdeling van de winsten en verliezen en de vereffening gewijzigd. Bij proces-verbaal van rectificatie van 27 juli 2007 zijn deze wijzigingen als kennelijke misslagen aangemerkt en “teruggedraaid”.

2.18. De jaarrekening 2007 van Aegon is vastgesteld op 23 april 2008. Ernst & Young Accountants heeft als controlerend accountant op 5 maart 2008 een goedkeurende verklaring afgegeven bij de geconsolideerde jaarrekening 2007 van Aegon en de daarvan deel uitmakende enkelvoudige jaarrekening 2007. In deze jaarrekeningen is de aankoop van Optas N.V. verwerkt. De jaarrekeningen van de Optas Vennootschappen over 2007 zijn vastgesteld op 8 september 2008. Ter zake van deze jaarrekeningen zijn door Ernst & Young Accountants LLP goedkeurende verklaringen afgegeven. Aegon heeft haar geconsolideerde jaarrekening opgemaakt in overeenstemming met IAS/IFRS, zoals aanvaard binnen de Europese Unie. Haar enkelvoudige jaarrekening is opgemaakt in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 BW. Aegon heeft hierbij gebruik gemaakt van de mogelijkheid van artikel 2:362 lid 8 BW om in de enkelvoudige jaarrekening dezelfde waarderingsgrondslagen te hanteren als toegepast in de geconsolideerde jaarrekening. Ook de Optas Vennootschappen hebben haar jaarrekeningen conform artikel 2:362 lid 8 BW opgemaakt in overeenstemming met IAS/IFRS.

2.19. In het jaarverslag 2007 van Optas Pensioenen is in de “Toelichting op de balans en winsten verliesrekening” onder “11 Eigen vermogen” het eigen vermogen als volgt gespecificeerd (in euro’s):

Geplaatst kapitaal 460

Herwaarderingsreserve 18.608

Overige reserves 800.026

Resultaat boekjaar 706.189

1.525.283

In de toelichting is onder het separate hoofd “Beklemd eigen vermogen” het volgende vermeld:

Op grond van artikel 27 van de statuten van [Optas Pensioenen] mag het vermogen dat Stichting PVH blijkens de balans per 31 december 1997 ten tijde van de omzetting in [Optas Pensioenen II] had, alsmede de vruchten van dat vermogen, slechts met toestemming van de rechter anders worden besteed dan voorafgaande aan die omzetting was voorgeschreven. Een en ander ter inachtneming van artikel 2:18 lid 6 Burgerlijk Wetboek. Ultimo 2007 is 771.188 van het eigen vermogen (na winstbestemming) beklemd.

2.20. In het jaarverslag 2007 van Optas Schade is geen melding gemaakt van een beklemming van het eigen vermogen van Optas Schade.

2.21. In het (Engelstalige) jaarverslag van Aegon voor het jaar 2007 is in het “Report of the Executive Board, Chapter three, Our Busines” onder meer vermeld:

Other non-operating income (...) in 2007 (...) included a one-time gain related to the acquisition of the Dutch life insurer OPTAS (...). As part of its acquisition of OPTAS, (...) [Aegon] gained net assets amounting to € 1.7 billion. This was higher than the original acquisition price of € 1.5 billion, resulting in a one-off gain for the Group of € 212 million.

Blijkens de in het jaarverslag opgenomen geconsolideerde jaarrekening van Aegon bedroeg de balanspost “Shareholders’ equity” ultimo 2007 € 15.151 miljoen, waarin begrepen € 12.402 miljoen “Retained earnings” waarvan € 2.551 miljoen aan netto winst voor het jaar 2007 (“Net income recognized in the income statement”). In “Note 44 (Capital and Solvency) to the Consolidated Financial Statements of Aegon Group” is ter toelichting op de post “Total shareholders’ equity” onder meer vermeld:

Retained earnings includes a € 770 million statutory reserve for subsidiaries.

En in “Note 48 (‘Business combinations’)” is onder meer vermeld:

In June 2997, [Aegon] acquired [Optas N.V.] (...). (...) A portion of the shareholders’ equity of OPTAS is subject to restrictions as set out in the articles of association of the company. These restrictions assure continued fulfillment of existing policy obligations and will remain in force after the acquisition.

Ook in de toelichting op de enkelvoudige jaarrekening van Aegon (“Note 8 to the Financial Statements of Aegon N.V.”) is opgenomen dat “[r]etained earnings includes a € 770 million statutory reserve for subsidiaries”. In de daarin opgenomen post “Shareholders’ Equity” ad € 15.151 miljoen is een bedrag aan “Retained earnings” van € 9.455 miljoen begrepen.

2.22. Na de verkoop van Optas N.V. is de enige activiteit van Stichting Optas het beheer van de ontvangen koopsom ad € 1,5 miljard. Het bestuur van Stichting Optas is niet onderworpen aan enig toezicht. Hoewel opgericht door de sociale partners heeft thans geen van de bestuursleden nog een kenbare relatie met de sociale partners. Het bestuur bestaat thans uit P.J.J.G. Vinken, J. Kremers, P. Ribourdouille, P.A.H.M. Deiters en S. Perrick.

2.23. Na de verkoop van Optas N.V. is een geschil ontstaan tussen (het bestuur van) Stichting Optas enerzijds en de sociale partners, de havenwerkgevers en havenwerknemers, verenigd in Stichting BPVH anderzijds, omtrent de besteding van de van Aegon ontvangen koopsom. Stichting BPVH stelt zich op het standpunt dat Stichting Optas de koopsom zou moeten aanwenden om de pensioenaanspraken van de havenwerknemers te optimaliseren. Het bestuur van Stichting Optas stelt zich op het standpunt dat Stichting Optas zelfstandig en naar eigen goeddunken over de koopsom mag beschikken. De stichtingen zijn tot op heden niet in staat gebleken tot een vergelijk te komen. In de pers is meermalen ruchtbaarheid aan dit conflict gegeven, hetgeen heeft geleid tot vragen van leden van (de vaste commissie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van) de Tweede Kamer der Staten-Generaal welke zijn beantwoord in brieven van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 10 december 2007 en 10 maart 2008.

2.24. In juni 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in deze kwestie tussen Stichting Optas en Stichting BPVH doen bemiddelen en – met Aegon – getracht een oplossing tussen partijen te faciliteren. Het bij brief van 3 november 2008 door Stichting Optas gedane aanbod om, kort gezegd, € 350 miljoen bij te dragen aan het verhogen van de pensioenaanspraken van de vervoer- en havenwerkers in ruil voor finale kwijting, is door

Stichting BPVH afgewezen. Bij de Rechtbank te Rotterdam is thans een reeks voorlopige getuigenverhoren gaande betreffende de door Stichting BPVH gewraakte statutenwijziging(en) van Stichting Optas in 2000 onderscheidenlijk 2003. Voorts heeft Stichting BPVH op 10 februari 2009 de Rechtbank te ’s-Gravenhage verzocht het bestuur van Stichting Optas te ontslaan.

3. De gronden van de beslissing

3.1. Aegon c.s. hebben verzocht Stichting BPVH niet ontvankelijk te verklaren in haar tegen de Optas Vennootschappen gerichte verzoeken omdat zij (Stichting BPVH) niet concreet wordt benadeeld door de manier waarop de jaarrekeningen van de Optas Vennootschappen zijn ingericht. Zij heeft dus geen belang bij haar verzoeken met betrekking tot de jaarrekeningen van die vennootschappen, aldus Aegon c.s. Aegon heeft daarnaast verzocht Stichting BPVH ook niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek voor zover het de jaarrekening van Aegon betreft. Weliswaar bezit Stichting BPVH vijf aandelen Aegon, doch zij heeft deze aandelen volgens Aegon uitsluitend verworven met het specifieke doel zich als belanghebbende in de zin van artikel 2:448 BW te kunnen doen gelden. Aegon ziet dit als misbruik van recht en de handelwijze van Stichting BPVH is volgens haar in strijd met het doel van de jaarrekeningprocedure.

3.2. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is Stichting BPVH ontvankelijk in haar verzoeken. Zij heeft als degene die opkomt voor de belangen van de Belanghebbenden, belang bij jaarrekeningen van de Optas Vennootschappen die voldoen aan de wettelijke voorschriften, meer in het bijzonder bij jaarrekeningen die een getrouw beeld geven van het resultaat en het vermogen van de Optas Vennootschappen. Doordat de jaarrekeningen van de Optas Vennootschappen rechtstreeks doorwerken in de jaarrekening van Aegon, is Stichting BPVH ook belanghebbende ten aanzien van de jaarrekening van Aegon. Daar komt bij dat Stichting BPVH aandeelhouder van Aegon is en ook uit dien hoofde belanghebbende is in de zin van artikel 2:448 lid 1 BW. Van oneigenlijk gebruik, laat staan misbruik van haar bevoegdheden, is de Ondernemingskamer niet gebleken. In ieder geval is het feit dat een belanghebbende jarenlang geen bezwaren heeft geuit tegen de inrichting van een jaarrekening, althans geen jaarrekeningprocedure daarover heeft gevoerd, in beginsel geen reden om hem niet ontvankelijk te verklaren als hij op een gegeven moment – zonder dat de betreffende vennootschap de inrichting van de jaarrekening heeft gewijzigd – wèl besluit een zodanige procedure te voeren.

3.3. In de onderhavige procedure heeft Stichting BPVH gesteld, kort gezegd, dat het (gehele) vermogen van de Optas Vennootschappen beklemd vermogen vormt en door die vennootschappen en Aegon (deels) moet worden aangewend ter verbetering van de aanspraken van de deelnemers van het voormalige pensioenfonds, Stichting PVH. Thans wordt immers slechts geïndexeerd op basis van het u-rendement, hetgeen de afgelopen jaren – vanwege de lage kapitaalmarktrente en de hogere(re) inflatie – onvoldoende is gebleken om de pensioenen waardevast te houden. Volgens Stichting BPVH is het vermogen van het pensioenfonds indertijd bijeengebracht met als doel de oudedags- en arbeidsongeschiktheidsvoorziening voor de verzekerden van Stichting PVH en kan in dit doel geen wijziging worden gebracht door omzetting van die stichting in een naamloze vennootschap of door fusie van die naamloze vennootschap met een andere naamloze vennootschap. Hetgeen is bepaald in artikel 2:18 lid 6 BW waarborgt dat het vermogen van Stichting PVH ook na omzetting in een naamloze vennootschap in zijn geheel wordt aangewend ter verwezenlijking van het oorspronkelijke statutaire doel van de stichting, welke als het ware in zoverre voortleeft in de nieuwe rechtsvorm. Het van de stichting afkomstige vermogen wordt beklemd met deze externe bestemming. Voor het geval de vennootschap bij of na de omzetting ook vermogen heeft verkregen van derden, valt dat buiten de klem. Daarvan is in het geval van Optas Penisoenen echter geen sprake, enerzijds omdat Stichting PVH als Optas Pensioenen II geheel in Optas Pensioenen is opgegaan en anderzijds omdat ook het oorspronkelijke eigen vermogen van Optas Pensioenen geheel afkomstig was van Stichting PVH die deze vennootschap (evenals Optas Schade) vanaf dier oprichting volledig

heeft gefinancierd. Om deze zelfde reden is ook het gehele vermogen van Optas Schade beklemd. De beide aldus beklemde vermogens zijn en worden telkens vergroot met de vruchten (in de vorm van rendement) van dat vermogen, welke evenzeer beklemd zijn, aldus – nog steeds – Stichting BPVH.

3.4. Voor de jaarrekeningen van Aegon c.s. over het boekjaar 2007 houdt het vorenstaande volgens Stichting BPVH in dat, nu het gehele vermogen van de Optas Vennootschappen beklemd is in die zin dat het slechts met toestemming van de rechter anders mag worden besteed dan overeenkomstig het doel van Stichting PVH zoals dat luidde vóór haar omzetting in Optas Pensioenen II, dit beklemde vermogen niet als eigen vermogen van de Optas Vennootschappen (in dier enkelvoudige balansen) onderscheidenlijk van Aegon (in haar geconsolideerde balans) mag worden verantwoord. Uit de wet, de statuten van de Optas Vennootschappen en gedane toezeggingen volgt dat het beklemde vermogen een eigen vermogensinstrument is met een bestemming anders dan de aandeelhouders van de Optas Vennootschappen, namelijk de Belanghebbenden althans de Verzekerden. Aldus is het beklemde vermogen volgens Stichting BPVH toe te schrijven aan de belangen van derden en vormt het een minderheidsbelang in de zin van IAS 27.6 dat ten onrechte niet als zodanig in het vermogen en in de winst of het verlies blijkens de jaarrekeningen van de Optas Vennootschappen en de (geconsolideerde) jaarrekening van Aegon is vermeld. Wat de jaarrekening van Optas Pensioenen en de jaarrekeningen van Aegon betreft, is bovendien onduidelijk waar het bedrag van de beklemming ad (afgerond) € 770 miljoen vandaan komt. Evenzeer is onduidelijk wat de opmerking “na winstbestemming” in de toelichting op de balanspost “Eigen vermogen” in de jaarrekening van Optas Pensioenen betekent. Het lijkt erop dat ten onrechte een deel van het vermogen en – derhalve – ook van de vruchten van Optas Pensioenen als onbeklemd is aangemerkt. Dat is in elk geval in de geconsolideerde jaarrekening van Aegon gebeurd, alwaar (blijkens het “Report of the Executive Board, Chapter three, Our Busines”) een operationeel resultaat van Optas Pensioenen is verantwoord van € 11 miljoen, zulks echter ten onrechte nu het beklemde vruchten betreft. Tot slot geeft de wijze waarop de beklemming van het eigen vermogen is weergegeven – als noot in de toelichting op de onderscheiden jaarrekeningen – geen getrouw beeld van het vermogen van Optas Pensioenen en Aegon, nu het lijkt alsof van het eigen vermogen ultimo 2007 een bedrag van € 1.506.215.000,= (zijnde het als “Overige reserves” en “Resultaat boekjaar” verantwoorde deel van het eigen vermogen van Optas Pensioenen) vrij uitkeerbaar is, zo heeft Stichting BPVH haar betoog vervolgd.

3.5. Voorts heeft Stichting BPVH gesteld dat het beklemde vermogen ook onjuist is verwerkt in de enkelvoudige jaarrekening van Aegon, nu de daarin opgenomen boekwaarde van dochtervennootschap Optas N.V. is gesteld op de netto vermogenswaarde van € 1,7 miljard en derhalve wederom geen rekening is gehouden met het belang van de Belanghebbenden althans de Verzekerden in (de Optas Vennootschappen als dochtervennootschappen van) Optas N.V. Volgens Stichting BPVH had Aegon ingevolge IAS 36.8 de boekwaarde van Optas N.V. tot op nihil moeten afwaarderen ten laste van het resultaat en daarnaast voor hetzelfde bedrag van € 1,7 miljard een minderheidsbelang van derden op de balans moeten opnemen.

3.6. Als gevolg van dit een en ander (dat is weergegeven in 3.4 en 3.5) zijn zowel het resultaat als het vermogen van Aegon (ten minste) € 1,7 miljard te hoog voorgesteld, aldus Stichting BPVH.

3.7. Aegon c.s. hebben het voorgaande betwist en, samengevat, gesteld dat geen sprake is van enige beklemming van het vermogen van Optas Schade, dat het beklemde vermogen van Optas Pensioenen – enkel – het oorspronkelijke vermogen van Optas Pensioenen II omvat (inclusief het effect van stelselwijzigingen per 1 januari 1998) vermeerderd met de daaruit voortkomende vruchten, dat het aldus beklemde vermogen (afgerond) € 770 miljoen bedraagt en dat daarop geen aanspraken van derden zoals de Belanghebbenden of de Verzekerden rusten.

3.8. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Ondernemingskamer allereerst dient te beoordelen of de visie van Stichting BPVH juist is dat niet alleen het oorspronkelijk van Optas Pensioenen II afkomstige vermogen (inclusief de vruchten daarvan) van Optas Pensioenen is beklemd, doch ook haar overige vermogen, evenals het gehele vermogen van Optas Schade.

3.9. De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze visie niet juist is. Ingevolge het bepaalde in artikel 2:18 lid 6 BW ontstaat de (wettelijke) beklemming van het vermogen van een stichting zoals Stichting PVH enkel ingeval van omzetting van die stichting in een andere rechtsvorm en omvat die beklemming “het vermogen dat zij bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan”. Dat vermogen en die vruchten mogen in beginsel, dat wil zeggen, zonder toestemming van de rechter, niet anders worden besteed dan vóór de omzetting was voorgeschreven. De tweede volzin van het genoemde artikellid bepaalt dat hetzelfde geldt voor dat vermogen en die vruchten die krachtens fusie of splitsing op een andere rechtspersoon overgaan. Op grond van het voorgaande moet dus worden geconstateerd dat alleen het oorspronkelijk van Optas Pensioenen II afkomstige vermogen van Optas Pensioenen (en de sindsdien daarvan genoten vruchten) ingevolge artikel 2:18 lid 6 BW is beklemd, gelijk is omschreven in (thans) artikel 27 van de statuten van Optas Pensioenen zoals dat artikel sinds omstreeks februari 2004 luidt. De Ondernemingskamer overweegt in dit verband dat de visie van Stichting BPVH ook niet in overeenstemming is met de kennelijk aan artikel 2:18 lid 6 BW ten grondslag liggende gedachte dat gedurende het bestaan van een stichting haar vermogen geacht moet worden conform haar statutaire doelstelling te zijn besteed en dat aan het beschermen en “earmarken” van dat vermogen door middel van een wettelijke (en statutaire) beklemming daarvan, alsmede door het beperken van de besteding van het beklemde vermogen, eerst behoefte zal bestaan zodra de stichting als zodanig heeft opgehouden te bestaan (doordat zij in een andere rechtsvorm is omgezet of haar vermogen naar een andere rechtspersoon onder algemene titel is overgegaan). Mitsdien viel het besteden van het vermogen van Stichting PVH voor de oprichting en financiering van Optas Pensioenen en Optas Schade – klaarblijkelijk, doch naar valt aan te nemen, tevens materieel – binnen haar doelstelling en was ook de overdracht van die vennootschappen – uiteindelijk, via Stichting Optas Pensioenen respectievelijk Stichting Optas Schade – aan Stichting Optas daarmee in overeenstemming. Ingeval van zakelijk bepaalde financierings- en overdrachtsprijzen zouden als gevolg van die oprichting en overdrachten overigens ook geen middelen aan het vermogen van Stichting PVH zijn onttrokken, doch zou alleen sprake zijn van een omzetting van het ene vermogensbestanddeel (liquiditeiten) in het andere (aandelen) en terug (contanten dan wel andere liquiditeiten).

3.10. Stichting BPVH heeft voorts, naar de Ondernemingskamer begrijpt, betoogd dat de statuten van Optas Pensioenen II en later die van Optas Pensioenen als zodanig een beklemming van het gehele vermogen van Optas Pensioenen hebben bewerkstelligd, in die zin dat de bepalingen omtrent doel, winsten verliesbestemming, vereffening en “overgang” (artikel 36 respectievelijk 37 (en thans 27)) tezamen genomen feitelijk een doelvermogen creeerden dat uitsluitend besteedbaar was voor het oorspronkelijke doel van Stichting PVH en dat de vennootschappelijke organen – waaronder in het bijzonder de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur – dit vermogen als een trustee beheerden althans moesten beheren. Volgens Stichting BPVH werd hierdoor uitvoering gegeven aan de bedoelingen en overwegingen van de bestuurders van Stichting PVH zoals deze tussen 1990 en eind 1998 aan de structuurwijzigingen ten grondslag lagen en aan de toen aan belanghebbenden gedane toezeggingen. Zij heeft hiertoe verwezen naar de (in 2.3 en 2.4 deels geciteerde) uitlatingen van het bestuur en zijn notaris omtrent de bestemming van het vermogen van Stichting PVH. Dit een en ander brengt naar de opvatting van Stichting BPVH kennelijk mee dat de statuten van Optas Pensioenen althans – behoudens artikel 27, ook – de bepalingen omtrent doel, winsten verliesbestemming en vereffening niet kunnen of behoren te worden gewijzigd. Alle gelden die Stichting PVH voor de verbreding van haar basis heeft gebruikt, moeten voor de verwezenlijking van haar doel, dus ten behoeve van de Belanghebbenden althans de Verzekerden, worden aangewend. Voor zover geen sprake is van een wettelijke beklemming van het vermogen van Optas Pensioenen, dan is op grond van het voorgaande toch zeker sprake van een statutaire beklemming onderscheidenlijk een

toezegging, aldus Stichting BPVH, terwijl met betrekking tot het gehele vermogen van Optas Schade volgens haar mutatis mutandis hetzelfde geldt.

3.11. De Ondernemingskamer is van oordeel dat dit standpunt van Stichting BPVH geen hout snijdt. Zoals in 3.9 hiervóór is uiteengezet, is met de wettelijke beklemming van artikel 2:18 lid 6 BW in beginsel adequaat voorzien in handhaving van de aanspraken van de Belanghebbenden met betrekking tot het vermogen van Stichting PVH. Een andere beklemming van het vermogen van de Optas Vennootschappen ten behoeve van de Belanghebbenden of de Verzekerden is naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet aan de orde en kan ook niet worden geconstrueerd door de bewoordingen van de hier bedoelde statutaire bepalingen van de Optas Vennootschappen welke immers, naar mede op grond van de kennelijke strekking van de regeling van artikel 2:18 lid 6 BW moet worden aangenomen, specifiek en uitsluitend zijn bedoeld voor en zien op de wettelijke beklemming dan wel overeenkomen met de reguliere statutaire bepalingen van pensioenfondsen onderscheidenlijk verzekeringsmaatschappijen terzake.

3.12. Ter zake van de beweerdelijke toezegging door het bestuur van Stichting PVH geldt dat dit vraagstuk ten principale aan de competentie van de gewone civiele rechter is voorbehouden. Voor zover de Ondernemingskamer thans geroepen is om dit vraagstuk mede onder ogen te zien, acht zij het voorshands niet aannemelijk dat de gewone civiele rechter, indien geadieerd, tot het oordeel zou komen dat jegens de Optas Vennootschappen sprake is van een door de Belanghebbenden dan wel de Verzekerden in rechte afdwingbare toezegging. Het door Stichting BPVH in dit verband naar voren gebrachte bewijsmateriaal komt de Ondernemingskamer daartoe te mager voor. Zij acht zulks, gezien het voorgaande dus ten overvloede, lettend op hetgeen terzake in 3.9 hiervóór is uiteengezet overigens ook in overeenstemming met de economische, feitelijke gang van zaken en de kennelijke strekking van artikel 2:18 lid 6 BW. Immers, dat de Belanghebbenden althans de Verzekerden – als (voormalige) werknemers van de vervoer- en havenbedrijven – thans geen aanspraken kunnen doen gelden op het overige, niet wettelijk beklemde vermogen van Optas Pensioenen, evenmin als op het (gehele) vermogen van Optas Schade, vindt, zoals in 3.9 is overwogen, zijn oorzaak in de omstandigheid dat zij gecompenseerd moeten worden geacht doordat dat overige vermogen reeds op een andere wijze – in de visie van Stichting BPVH: naar de bedoeling van het toenmalige bestuur van Stichting PVH – te hunner behoeve is afgezonderd, en wel bij gelegenheid van de overdracht door Stichting Optas, tegen zakelijke voorwaarden en een commerciële prijs, van de aandelen in (de moedervennootschap van) de Optas Vennootschappen aan (een dochtervennootschap van) Aegon. Deze overdracht is in zoverre dan ook niet te vergelijken met de eerdere overdracht door Stichting PVH aan Stichting Optas Pensioenen en Stichting Optas Schade (welke tegen nominale waarde van de aandelen van de Optas Vennootschappen is geschied), nu als gevolg van die eerdere overdracht de aandelen niet buiten de Optas Groep geraakten. De opbrengst van de verkoop aan Aegon behelst dan ook zowel de waarde van het wettelijk beklemde vermogen van Optas Pensioenen als de waarde van het overige vermogen van de Optas Vennootschappen zoals dat sinds 1991 respectievelijk 1994 binnen de ondernemingen van die vennootschappen is opgebouwd. Aldus is, in de visie van Stichting BPVH, de mogelijke verplichting om de door de uitlatingen van of namens het bestuur van Stichting PVH in december 1996/januari 1997 gewekte verwachtingen te honoreren, thans en in zoverre, althans in economische zin verschoven (van Stichting PVH via Stichting Optas Pensioenen en Stichting Optas Schade) naar Stichting Optas. De tegenwaarde van het niet-wettelijk beklemde vermogen van de Optas Vennootschappen – welk deel van de verkoopopbrengst dat ook moge zijn – bevindt zich thans ook daadwerkelijk in handen van Stichting Optas (evenals de tegenwaarde van het beklemde vermogen, maar dat zij – hier – terzijde opgemerkt). Mitsdien, doch – gelijk hiervóór is overwogen in zoverre ten overvloede –, overweegt de Ondernemingskamer dat Stichting BPVH haar claim in zoverre dient te richten tegen Stichting Optas. Het komt de Ondernemingskamer voor dat geenszins bij voorbaat kan worden uitgesloten dat deze laatstgenoemde stichting (ondanks haar sinds 2000 dan wel 2003 andersluidende statutaire doelstelling) gehouden moet worden geacht de opbrengst van de verkoop van Optas N.V. – (groten)deels – aan te wenden ten behoeve van de vervoer- en havenbedrijven, hun

(voormalige) werknemers en de overige verzekerden van de Optas Vennootschappen. De opstelling van (het bestuur van) Stichting Optas in deze kwestie komt de Ondernemingskamer dan ook bepaaldelijk als geenszins vanzelfsprekend voor.

3.13. Wat betreft de omvang van het wettelijk beklemde vermogen van – uitsluitend – Optas Pensioenen, heeft de Ondernemingskamer geen reden om aan de juistheid van het door Aegon c.s. per 31 december 2007 berekende bedrag van € 771.880.000,= te twijfelen. Zij heeft hierbij in aanmerking genomen dat het vermogen van Stichting PVH blijkens haar jaarrekening per 31 december 1997 – onmiddellijk vóór haar omzetting in Optas Pensioenen II – € 199.649.000,= bedroeg en dat (naar Aegon c.s. hebben gesteld en de Ondernemingskamer aannemelijk acht) met terugwerkende kracht per 1 januari 1998 ten gevolge van de fusie met Optas Pensioenen een aantal stelselwijzingen is doorgevoerd waarbij de daaruit resulterende waarderingsverschillen (van in totaal € 251.153.000,=) zijn toegevoegd aan het beklemde vermogen van Optas Pensioenen dat daarmee, na correctie van de waarde van het geplaatste kapitaal van Optas Pensioenen II ad € 45.000,= in verband met de fusie, per 1 januari 1998 op een totaalbedrag van € 450.755.000,= kwam. Wat betreft de aangroei van dit vermogen gedurende de sindsdien tot 31 december 2007 verstreken tien jaren, hebben Aegon c.s. gesteld dat jaarlijks is bepaald wat het gemiddeld gerealiseerde rendementspercentage was op de beleggingsportefeuille van Optas Pensioenen, dat deze factor vervolgens steeds is toegepast op het beklemde vermogen en dat zulks heeft geleid tot een toename van het beklemde vermogen tot € 771.188.000,= per 31 december 2007 en voorts, dat Optas Pensioenen het beklemde vermogen ook steeds op deze manier heeft gekwantificeerd. Nu Stichting BPVH niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat en waarom deze berekening van de beklemde vruchten door Aegon c.s. niet redelijk of billijk zou zijn en de Ondernemingskamer ook overigens niet is gebleken dat deze benaderingswijze onjuist zou zijn, volgt zij Aegon c.s. in haar berekeningen.

3.14. Op grond van hetgeen in 3.9 tot en met 3.13 is overwogen is in het eerste geschilpunt het gelijk aan Aegon c.s. De Ondernemingskamer komt thans toe aan de beoordeling van de verwerking van het wettelijk beklemde vermogen in de geconsolideerde en enkelvoudige jaarrekeningen 2007 van Aegon en in de enkelvoudige jaarrekening 2007 van Optas Pensioenen.

3.15. Ter zake van de feitelijke verwerking – met toepassing van IFRS – van de aankoop van Optas N.V. en haar dochtervennootschappen in die jaarrekeningen staat tussen partijen, als door Aegon c.s. gesteld en door Stichting BPVH niet dan wel onvoldoende (gemotiveerd) betwist, het volgende vast. Vanaf 29 juni 2007 zijn de balans en de winsten verliesrekening van Optas N.V. en haar dochtervennootschappen opgenomen in de geconsolideerde cijfers van Aegon. Aegon heeft vanaf de genoemde datum de geïdentificeerde activa en passiva van Optas N.V. opgenomen in haar (geconsolideerde) balans en de resultaten van Optas N.V. in haar (geconsolideerde) winsten verliesrekening. Ingevolge IFRS 3.14 dient zulks overeenkomstig de overnamemethode te geschieden. IFRS 3.16 bepaalt vervolgens dat, bij toepassing van deze methode, de reële waarde van de verworven activa plus overgenomen (voorwaardelijke) verplichtingen moet worden vastgesteld. In het onderhavige geval bedroeg die waarde € 1,7 miljard, terwijl de aankoopprijs van Optas N.V. € 1,5 miljard bedroeg. Beide zijn daarop opnieuw beoordeeld (zie IFRS 3.56(a)) en vervolgens is de negatieve goodwill ad € 212 miljoen als een eenmalige bate verwerkt in de winsten verliesrekening, hetgeen doorwerkt in de enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekening van Aegon. De aard van de eenmalige bate is volgens Aegon mede gelegen in het overgenomen beklemde vermogen dat, aldus Aegon in haar verweerschrift, “(nog) niet voor uitkering aan aandeelhouders beschikbaar is”. Zowel Aegon als Ernst & Young Accountants hebben beoordeeld of het beklemde vermogen opgenomen moest worden als minderheidsbelang ingevolge IAS 27.4 en hebben geconcludeerd dat zulks niet het geval was. Zowel in de geconsolideerde en enkelvoudige jaarrekening van Aegon als in de jaarrekening van Optas Pensioenen is toegelicht dat een gedeelte van het vermogen van Optas Pensioenen niet uitkeerbaar is aan haar aandeelhouder(s).

3.16. Tussen partijen is niet in geschil dat de Verzekerden geen contractuele rechten jegens Optas Pensioenen kunnen doen gelden met betrekking tot het beklemde vermogen. Ter terechtzitting is namens de accountants van Aegon c.s. in dit verband verklaard dat evenmin sprake is van feitelijke verplichtingen of constructive obligations jegens belanghebbenden op basis van gewekte verwachtingen, althans dat jegens hen geen feitelijke verplichtingen zijn aangetroffen op basis waarvan sprake zou zijn van een vermoedelijke uitstroom van middelen naar derden in de zin van IAS 37 en dat er mitsdien voor Aegon c.s. geen aanleiding bestond om het beklemde vermogen aan te merken als vreemd vermogen. De omstandigheid dat in verband met de aankoop van Optas N.V. een bate is verantwoord van € 212 miljoen, wijst ook niet op het onderkennen van een dergelijke feitelijke verplichting, nu die bate enkel het resultaat is van de ingevolge IFRS verplichte waardering van de overgenomen activa en passiva. Het verschil van die waarde ad € 1,7 miljard met de koopprijs ad € 1,5 miljard zou kunnen worden verklaard door een kennelijke discount op het activum, maar daarvoor zijn ook andere redenen denkbaar. Bij de bepaling van haar biedprijs heeft Aegon naast de beklemming vele andere aspecten meegewogen. Bij de waardering bleek dat noch op de activa, noch op de passiva een discountfactor van toepassing is. De beklemming ziet ook niet op activa of passiva maar op het vermogen als zodanig. IFRS omvatten geen regel als gevolg waarvan een (complexe) beklemming als de onderhavige op een andere wijze dan thans door Aegon c.s. is gedaan in de jaarcijfers zou moeten worden verwerkt. In de toelichting op de jaarcijfers wordt de beklemming van het vermogen op de juiste wijze en conform IFRS 1 toegelicht. Het is voorts aan Aegon om te beoordelen in hoeverre zij over het gekochte beklemde vermogen kan beschikken, aldus – nog steeds – de accountants van Aegon c.s. ter terechtzitting. Daarop hebben Aegon c.s. ter terechtzitting doen verklaren dat voor haar sprake is van eigen vermogen dat, of het nu beklemd is of niet, als zodanig gewoon bij de uitoefening van haar onderneming aanwendbaar is. Dat het beklemde deel ervan niet uitkeerbaar is aan de aandeelhouders, is daarbij volgens Aegon c.s. voor haar geen factor van belang, waarbij bovendien niet is uitgesloten dat dergelijke uitkeringen in de toekomst wel mogelijk zullen zijn.

3.17. De Ondernemingskamer is met Aegon c.s. van oordeel dat het beklemde vermogen voor Aegon en Optas Pensioenen geen vreemd vermogen in de zin van IAS 37 (een constructive obligation) vormt, zodat opname in de balans onder het eigen vermogen in zoverre juist is. De Ondernemingskamer heeft bij dit oordeel in aanmerking genomen dat Optas Pensioenen noch Aegon te eniger tijd tegenover de Belanghebbenden of de Verzekerden met haar handelwijze duidelijk heeft gemaakt dat Optas Pensioenen jegens hen zekere verantwoordelijkheden heeft aanvaard welke als zodanig niet voortvloeiden uit de pensioenverzekeringsovereenkomsten (bijvoorbeeld tot volledige indexatie en waardevastheid van hun pensioenen), doordat zij in het verleden een bestendige gedragslijn terzake heeft gevolgd, of doordat zij terzake beleid bekend heeft gemaakt, of doordat zij terzake – meer recent – voldoende concrete uitspraken heeft gedaan, en als gevolg waarvan zij bij de Belanghebbenden of de Verzekerden de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt (of geacht moet worden te hebben gewekt) dat zij zich in de (nabije) toekomst ook van die verantwoordelijkheden zal kwijten. Althans, Stichting BPVH heeft volstrekt onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om tot een zodanige conclusie te kunnen komen. Aldus ontbreekt naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet alleen een juridische, doch ook enige feitelijke verplichting, dan wel enig voldoende feitelijk voornemen, tot het aanwenden of besteden van het beklemde vermogen ten behoeve van derden zoals de Belanghebbenden of de Verzekerden. Dit leidt ertoe dat Optas Pensioenen noch Aegon een extra voorziening uit dien hoofde behoeft te treffen.

3.18. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is voorts niet toegestaan het beklemde vermogen als “minderheidsbelang” in de zin van IAS 27.4 op te nemen. Een dergelijk belang is aldaar gedefinieerd als “dat deel van de winst of het verlies en de netto activa van een dochteronderneming dat toerekenbaar is aan aandelenbelangen die niet direct, of indirect via dochterondernemingen door de moedermaatschappij worden gehouden”. De Engelse tekst van die definitie spreekt van “(...) that portion (...) attributable to equity interests that are not owned (...) by the parent”. Aldus impliceert een minderheidsbelang de aanwezigheid van

een belang van derden in de vorm van aandelen (of daarmee gelijk te stellen belangen) in de desbetreffende vennootschap. Tussen partijen staat vast dat dit in casu niet het geval is.

3.19. Vanwege de aanwezigheid van het beklemde vermogen van Optas Pensioenen is volgens de diverse jaarrekeningen 2007 sprake van een statutory reserve (noten 44 en 8 van de toelichting op respectievelijk het geconsolideerde en het enkelvoudige eigen vermogen van Aegon en noot 11 van de toelichting op het eigen vermogen van Optas Pensioenen) waarmee, naar namens Aegon c.s. ter terechtzitting is bevestigd, bedoeld is een wettelijke reserve in de zin van artikel 2:373 lid 4 BW. Ter terechtzitting hebben zij daarop echter nader geconcludeerd dat met betrekking tot de jaarrekening van Optas Pensioenen en de geconsolideerde jaarrekening van Aegon geen sprake is van een wettelijke reserve in de evenbedoelde zin omdat aldaar enkel wordt gedoeld op de beklemming en niet op een op grond van een wettelijke bepaling aan te houden reserve, zodat in zoverre niet het juiste woord is gebruikt.

3.20. De Ondernemingskamer stelt voorop dat de hier bedoelde wettelijke reserves limitatief zijn opgesomd in lid 4 van artikel 2:373 BW. Nu artikel 2:18 lid 6 BW in dat artikellid niet wordt genoemd, is derhalve met betrekking tot het beklemde vermogen als zodanig – ook al is dit ontstaan ingevolge een wettelijke bepaling – van een wettelijke reserve geen sprake. In zoverre is de kwalificatie in de jaarrekening van Optas Pensioenen en de geconsolideerde jaarrekening van Aegon derhalve, gelijk Aegon c.s. ter terechtzitting hebben erkend, onjuist.

3.21. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is met betrekking tot de jaarrekening van Optas Pensioenen bovendien onjuist dat het beklemde vermogen is opgenomen onder de post “ingehouden winsten” (“Retained earnings”) en dat is volstaan met de enkele vermelding van de beklemming in de toelichting op die post. In casu is immers tot een bedrag ter grootte van het beklemde vermogen (inclusief de vruchten daarvan) sprake van niet aan de aandeelhouder(s) ter vrije beschikking staande, “ingehouden winst”, maar van vermogen dat slechts met toestemming van de rechter anders mag worden besteed dan in overeenstemming met het doel van de vroegere Stichting PVH, zijnde, kort gezegd, het treffen van voorzieningen ter zake van ouderdom, arbeidsongeschiktheid en overlijden van (voormalige) werknemers (en hun nagelaten betrekkingen) in de vervoer- en havenbedrijven. Deze bestedingsbeperking is (ofschoon daartegenover, zoals in 3.17 hiervoor is overwogen, niet een – juridische of feitelijke – verplichting jegens derden zoals de Belanghebbenden of de Verzekerden is ontstaan) naar het oordeel van de Ondernemingskamer zodanig zwaarwegend en relevant dat zij afzonderlijk onder het eigen vermogen op de balans tot uitdrukking dient te komen. Nu de bestedingsbeperking en het ontstaan ervan zijn omschreven in artikel 27 van de statuten van Optas Pensioenen, is de Ondernemingskamer van oordeel dat voor die afzonderlijke opname en presentatie op de balans aansluiting kan worden gezocht bij de in artikel 2:373 lid 1 sub e BW vermelde statutaire reserves, ook al schrijven de statuten van Optas Pensioenen het aanhouden van een dergelijke “omzettingsreserve” niet expliciet voor. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer doet een dergelijke verwerking recht aan de functie van zowel de – ingevolge artikel 2:18 lid 6 BW – verplichte statutaire bescherming en “earmarking” van het beklemde vermogen, als het principle based karakter van IAS/IFRS op grond waarvan de jaarrekening zodanig dient te worden ingericht dat daaruit een goed begrip van de financiële positie van de onderneming volgt. In casu houdt zulks in dat de omvang van het beklemde vermogen in een afzonderlijke balanspost “statutaire omzettingsreserve” onder het eigen vermogen wordt verantwoord en dat de aard van de beklemming in de toelichting daarop wordt uiteengezet.

3.22. Met betrekking tot de enkelvoudige jaarrekening van Aegon geldt naar het oordeel van de Ondernemingskamer dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen het ten tijde van de (middellijke) verwerving van de aandelen in Optas Pensioenen – 29 juni 2007 – “meegekochte” beklemde vermogen en de sindsdien in handen van (indirect) Aegon aangegroeide vruchten van dat beklemde vermogen. Wat die laatste post, de aangegroeide beklemde vruchten, betreft, is de Ondernemingskamer – in zoverre met Aegon c.s. – van oordeel dat (wèl) een wettelijke reserve – te weten een “wettelijke reserve deelnemingen” in

de zin van art. 2:389 lid 6 BW (juncto artikel 2:373 lid 4 BW) – diende te worden gevormd en gepresenteerd, nu immers dit deel van de – sinds de (middellijke) verwerving door Aegon behaalde – resultaten van Optas Pensioenen niet zonder beperking aan de (middellijke) aandeelhouder uitkeerbaar is. Deze wettelijke reserve dient echter – anders dan Aegon heeft gedaan – in de balans “onderscheiden naar [haar] aard” afzonderlijk onder het eigen vermogen te worden vermeld (artikel 2:373 lid 1 sub d BW), zodat ook hier niet kon worden volstaan met – louter – vermelding in de toelichting daarop. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet vereist dat het per 29 juni 2007 bij Optas Pensioenen aanwezige, “meegekochte” beklemde vermogen in de enkelvoudige jaarrekening van Aegon (evenals bij Optas Pensioenen) als statutaire reserve dient te worden verantwoord. De verwerving van een dochtervennootschap met een bestaande, statutair beklemde reserve leidt immers, op het niveau van de moedervennootschap, niet als zodanig tot het ontstaan van “eigen” beklemde reserves. Aldus is de verantwoording van het “meegekochte” beklemde vermogen in de (enkelvoudige) jaarrekening van Aegon in zoverre juist.

3.23. Tot slot moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer aandacht worden besteed aan de verwerking in de onderscheiden jaarrekeningen van de – als gevolg van de waardering tegen reële waarden van de verworven activa en de overgenomen (voorwaardelijke) verplichtingen van Optas N.V. tot uitdrukking gekomen – negatieve goodwill ad € 212 miljoen. Die eenmalige bate is naar het oordeel van de Ondernemingskamer terecht als zodanig verwerkt in de (geconsolideerde en enkelvoudige) winsten verliesrekeningen over 2007 van Aegon. In zoverre de negatieve goodwill zijn oorzaak vindt in de beklemming van het vermogen van Optas N.V., is de winst uit hoofde van deze negatieve goodwill niet vrij uitkeerbaar aan de aandeelhouders van Aegon. Dit heeft in zoverre in de enkelvoudige jaarrekening van Aegon door te werken dat het bedrag ervan, nu dit niet door Optas N.V. vrij uitkeerbaar is, op de voet van artikel 2:389 lid 6 BW moet worden opgenomen in de “wettelijke reserve deelnemingen”. Nu dit laatste achterwege is gelaten, behoeft de enkelvoudige jaarrekening van Aegon op dit punt eveneens verbetering.

3.24. Ofschoon aldus, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is gebleken dat de presentatie van het beklemde vermogen in de (enkelvoudige) jaarrekeningen 2007 van Optas Pensioenen en Aegon niet geheel juist is, acht de Ondernemingskamer die tekortkomingen in casu (in aanmerking nemend dat de wettelijke beklemming als zodanig wèl in de toelichting op de onderscheiden jaarrekeningen is vermeld) zodanig ondergeschikt, althans is naar het oordeel van de Ondernemingskamer sprake van een zodanig complexe en niet (duidelijk) in de bestaande weten regelgeving voorziene materie, dat niet kan worden gezegd dat die enkelvoudige jaarrekeningen niet een getrouw beeld geven van de grootte en de samenstelling van het vermogen en het resultaat van Optas Pensioenen en Aegon, althans dat die jaarrekeningen op het punt van het beklemde vermogen alsnog dienen te worden aangepast. Bij dit oordeel heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen dat Aegon c.s. ter terechtzitting hebben doen verklaren dat haar jaarrekeningen op het onderhavige punt (deels) onjuist zijn en dat zij deze voor het vervolg zullen inrichten met inachtneming van deze beschikking. Met betrekking tot de jaarrekening van Optas Schade en de geconsolideerde jaarrekening van Aegon kan niet worden gezegd dat is gebleken van enige (enigszins materiële) onvolkomenheid. De verzoeken van Stichting BPVH zullen derhalve alle worden afgewezen.

3.25. Stichting BPVH zal, ten slotte, als de in het ongelijk te stellen partij, worden verwezen in de kosten van het geding van Aegon c.s.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst de verzoeken van Stichting Belangenbehartiging Pensioengerechtigden van de Vervoer- en Havenbedrijven, gevestigd te Rotterdam, af;

veroordeelt Stichting Belangenbehartiging Pensioengerechtigden van de Vervoer- en Havenbedrijven in de kosten van het geding (...; red.);

verklaart deze beschikking wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Noot

1. De Stichting PVH (opgericht 03-05-1948) die tot doel heeft het treffen van voorzieningen ter zake van ouderdom, arbeidsongeschiktheid en overlijden van (voormalige) werknemers in de vervoer- en havenbedrijven (zie beschikking 2.1), heeft op 11-12-1990 opgericht de vennootschap Optas Pensioenen NV. Tevens is in maart 1991 opgericht de Stichting Optas Pensioenen; aan deze stichting zijn de aandelen Optas Pensioenen NV overgedragen. In maart 1994 heeft de Stichting PVH de vennootschap Optas Schade NV opgericht. Ook werd in juni 1994 opgericht de Stichting Optas Schade. Aan de Stichting Optas Schade werden op 20-12-1994 de aandelen van de vennootschap Optas Schade NV overgedragen. De besturen van de drie stichtingen vormen een personele unie en hebben een paritaire samenstelling.

Nadien is de Stichting Optas Schade door een juridische fusie opgegaan in de Stichting Optas Pensioenen (28-05-1997), met als nieuwe naam de Stichting Optas. Deze stichting heeft op 29-05-1997 opgericht Optas NV onder inbreng van de aandelen Optas Pensioenen NV en de aandelen Optas Schade NV.

De Stichting PVH is op 31-12-1997 omgezet in Optas Pensioenen II NV waarbij de aandelen kwamen bij Optas NV. Op 29-06-1998 is Optas Pensioenen II NV gefuseerd in Optas Pensioenen NV.

Aldus is de structuur geworden dat de Stichting Optas de aandelen NV Optas houdt die op haar beurt de aandelen Optas Pensioenen NV en de aandelen Optas Schade NV houdt. De aandelen Optas NV zijn in maart 2007 aan een dochtermaatschappij van Aegon verkocht (€ 1,5 miljard), met levering op 28 juni 2007. Korte tijd daarna heeft Optas NV de aandelen Optas Pensioenen NV overgedragen aan Aegon Nederland NV.

2. Wat destijds het karakter van de middelen was bestemd voor de doelomschrijving, blijkt uit de beschikking niet. Het zou eigen vermogen kunnen zijn geweest, maar dit ligt weinig voor de hand. Ik vermoed dat er enerzijds activa waren, anderzijds voorzieningen (of fondsvermogen) met gering eigen vermogen. Ook blijkt uit de beschikking niet hoe destijds de oprichting van Optas Pensioenen NV respectievelijk Optas Schade NV is geëffectueerd. Het fondsvermogen zou kunnen zijn behouden tegen uitgifte van aandelen voor een laag bedrag, maar ook zou het fondsvermogen kunnen zijn behouden tegen uitsplitsing van de activa naar Pensioenen en Schade. Ook wordt niet duidelijk op welke wijze de aandelen Optas Pensioenen NV respectievelijk de aandelen Schade NV aan de respectievelijke stichtingen zijn overgedragen.

Door de herstructurering zijn in ieder geval de aandelen Pensioenen NV en de aandelen Schade NV weer in één hand gekomen, namelijk Optas NV waarvan alle aandelen in handen zijn van de Stichting Optas (de vroegere Stichting Optas Pensioenen). De in Optas Pensioenen II NV omgezette Stichting PVH is door juridische fusie opgegaan in Optas Pensioenen NV. Aldus lijkt mij het gehele vermogen met aangroei en aanwending nog steeds bij elkaar te zijn.

3. De statuten van Optas Pensioenen NV na de fusie met de verdwijnende vennootschap Optas Pensioenen II NV kregen een doel waarin de rechter zich niet kon vinden. Bij rechterlijke beslissing is bepaald dat dezelfde formulering omtrent de aanwending van het vermogen moest worden opgenomen als bij de omzetting van de Stichting PVH in Optas Pensioenen II NV. Dit komt erop neer dat het vermogen van de Stichting volgens de balans per 31-12-1997 alsmede de vruchten slechts met toestemming van de rechter anders besteed mogen

worden. Mij lijkt het evident dat daaronder ook valt het oorspronkelijke vermogen van Optas Schade NV, ofschoon de statuten van deze NV een dergelijke bepaling niet bevatten. De aandelen van Optas Schade NV waren immers deel van het vermogen van de Stichting Optas Pensioenen (vanaf 28 mei 1997 Stichting Optas genaamd) geworden, net als het overige oorspronkelijke vermogen dat met aangroei en aanwending bij elkaar gebleven is, alles uiteindelijk onder de Stichting Optas. Zoals uit de beschikking blijkt, oordeelt de OK hier – in mijn ogen ten onrechte – anders over.

4. Cijfermatig blijkt voor Optas Pensioenen eind 1997 (afgerond) (zie beschikking 2.12):

– zichtbaar eigen vermogen Optas II ƒ 439.969.000,= = € 199.649.000,=

– zichtbaar eigen vermogen Optas

Pensioenen ƒ 104.342.000,= = € 47.348.000,=

– Opgaaf eigen vermogen Optas II na fusie en stelselwijziging:

per 1 januari 1998 ƒ 450.755.000,=

per 31 december 1998 ƒ 497.556.000,=

per 31 december 2007 (zie beschikking 2.19) ƒ 1.525.283.000,=.

In de toelichting is vermeld dat ca. € 770 miljoen beklemd is (eind 2007). De enkelvoudige en de geconsolideerde jaarrekening van Aegon vermelden in de toelichting “statutory reserve for subsidiaries” € 770 miljoen. Uit de toelichting is voorts op te maken dat Aegon met “statutory” bedoelt “statutair” (zie beschikking 2.21). Dit is onjuist omdat “statutory” wettelijk betekent. Ter zitting is verklaard dat bedoeld is wettelijk (zie r.o. 3.19) onder toevoeging dat voor de geconsolideerde jaarrekening en voor Optas Pensioenen van een wettelijke reserve geen sprake kan zijn. De OK is het daarmee eens omdat de opsomming van wettelijke reserves in art. 2:373 lid 4 BW limitatief is (r.o. 3.20). Wel is de OK van oordeel dat het beklemde deel bij Pensioenen als een afzonderlijke post binnen het eigen vermogen had moeten worden gerubriceerd en wel onder het hoofd statutaire omzettingsreserve. Voor de enkelvoudige jaarrekening van Aegon geldt dat de vruchten uit het beklemde vermogen behoren tot de wettelijke reserve deelnemingen (r.o. 3.22).

Ik merk op dat zowel uit de EG-jaarrekeningrichtlijnen als uit de Nederlandse wetgeving voortvloeit dat posten die niet onder bestaande posten kunnen worden gebracht, afzonderlijk moeten worden opgenomen.

5. De OK zag geen reden om aan de omvang van de € 770 miljoen te twijfelen (eind 2007), nu dit eind 1997 bijna € 200 miljoen bedroeg en na stelselwijzigingen ruim € 450 miljoen (zie verder r.o. 3.13). Een berekening had ik mij overigens wel kunnen voorstellen. Zelfs had ik mij kunnen voorstellen dat het bedrag en de samenstellende delen gekwantificeerd vermeld zouden zijn geweest. Immers het vermogen wordt niet bepaald door een balans per een bepaalde datum. Het vermogen volgens een balans is de resultante van op dat moment gebruikte activerings- en passiveringsmaatstaven en de waarde die wordt toegekend aan de geactiveerde en de gepassiveerde posten (incl. voorzieningen). Andere maatstaven en waarderingen leiden tot een ander bedrag. Ik zou daarom aanbevelen een gekwantificeerd

getal te noemen of een beklemming van het vermogen zonder dat te koppelen aan een balans.

6. Het oordeel van de OK kan mij niet bevredigen. Ik zou allereerst benieuwd zijn geweest hoe het fondsvermogen bij de Stichting PVH zou zijn opgenomen. Voor de hand zou hebben gelegen als voorziening of schuld. Onder IAS zou het mijns inziens een voorziening zijn gelet op de omschrijving in IAS 37, immers een verplichting van zekere omvang met een onzeker tijdstip. Maar ook rationeel denkend kan die conclusie niet anders zijn. Als ik activa en passiva overneem waarbij van het saldo een deel beklemd is, zou ik menen dat dit deel een schuld is. Ik begrijp dan ook niet goed waarom in het geval van Aegon hiervan geen sprake zou zijn. Immers eigen vermogen is vermogen dat “eigen” van Aegon is. Als daar een beklemming op zit, is van “eigen” geen sprake. Bovendien is bij liquidatie en ontbinding het vermogen uitkeerbaar aan aandeelhouders. Ook hiervan is geen sprake, zodat ook om die reden niet over “eigen” kan worden gesproken. In dit verband merk ik op dat van enige parallel met wettelijke en/of statutaire reserves geen sprake is omdat deze reserves wel “eigen” zijn maar vooralsnog voor uitdeling gebonden zijn.

Ik had mij overigens kunnen indenken dat aan de civiele rechter gevraagd zou zijn om de beklemming op te heffen gelet op de betaalde koopsom aan de Stichting Optas. Maar het kan zijn dat de beklemming al verdisconteerd is in die koopsom en dat die zou blijven voortbestaan. Mijns inziens had dit aan het schuld/voorzieningenkarakter niets afgedaan.

7. Eisers zijn van oordeel dat het gehele vermogen van de Optas Vennootschappen beklemd vermogen vormt dat niet als eigen vermogen had mogen worden verantwoord. De OK wijst het standpunt over de algehele beklemming af omdat de statutaire beklemming bij Optas Pensioenen het vermogen van de Stichting PVH betreft na omzetting in een NV. Ik merkte al op dit standpunt van de OK niet te delen (zie hiervoor onder 3). Wel meen ik dat het oordeel juist is dat de bestedingen vóór de omzetting erbuiten vallen. Tevens ben ik van oordeel dat het vermogen van Optas Schade als zodanig erbuiten valt als de tegenwaarde daarvan begrepen zou zijn geweest in het vermogen van de Stichting PVH.

8. Als aangenomen zou moeten worden dat sprake is van eigen vermogen van een dochtervennootschap is de stelling denkbaar dat als dit deel van het eigen vermogen niet behoort aan de moedermaatschappij, rubricering als belangen van derden zou moeten plaatsvinden. Met gebruikmaking van de Engelse tekst van IAS wordt dit door de OK verworpen, omdat het wel om een “equity” belang moet gaan, dus een belang van derden in de vorm van aandelen (r.o. 3.18). Vreemd is deze motivering wel in het licht van het feit dat op het niveau van de moedervennootschap de OK die eis niet stelt. Ik had mij daarom kunnen indenken dat geoordeeld zou zijn dat er nu eenmaal posten zijn die niet eenduidig zijn te benoemen. Een categorie buiten het eigen vermogen maar direct vóór de voorzieningen zou daarvoor geschikt zijn.

H. Beckman, advocaat bij Stibbe en hoogleraar EUR en RUG

JOR 2010/228 Hoge Raad 9 juli 2010, 09/04465; 09/04512; LJN BM0976. ( Mr. Fleers Mr. Hammerstein Mr. Van Oven Mr. Van Schendel Mr. Bakels ) (Concl. A-G Timmerman ) In de zaak 09/04465: Stichting Continuïteit ASM International te Bilthoven, verzoekster tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen de rechtspersonen naar buitenlands recht 1. Hermes Focus Asset Management Europe Ltd, 2. Hermes European Focus Fund I , 3. Hermes European Focus Fund II, 4. Hermes European Focus Fund III, alle te Londen (Verenigd Koninkrijk), 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht Fursa Master Global Event Driven Fund LP te Kaaiman Eilanden, 6. Vereniging VEB NCVB te ’s-Gravenhage, verweerders in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, 7. ASM International, 8. A.H. del Prado, 9. De Ondernemingsraad van ASM Europe BV, alle te Bilthoven, belanghebbenden in cassatie, en in de zaak 09/04512: A.H. del Prado te Bilthoven verzoeker tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, tegen de rechtspersonen naar buitenlands recht 1. Hermes Focus Asset Management Europe Ltd, 2. Hermes European Focus Fund I, 3. Hermes European Focus Fund II, 4. Hermes European Focus Fund III, alle te Londen (Verenigd Koninkrijk), 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht Fursa Master Global Event Driven Fund LP te Kaaiman Eilanden, 6. Vereniging VEB NCVB te ’s-Gravenhage, verweerders in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, 7. ASM International, 8. Stichting Continuïteit ASM International, 9. De Ondernemingsraad van ASM Europe BV, alle te Bilthoven, belanghebbenden in cassatie. Enquêteprocedure ASMI, Bepalen van de te volgen strategie is in beginsel de taak van het bestuur van de vennootschap (ABN AMRO, «JOR» 2007/178), Vervullen bemiddelende rol valt niet onder de wettelijke taakopdracht van de rvc, Buiten de algemene vergadering van

aandeelhouders hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie, Enquêteverzoek kan onder omstandigheden ook betrekking hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na datum van indiening van dat verzoek, Beschermingsstichting is geen medebeleidsbepaler, Vervolg op OK 5 augustus 2009, «JOR» 2009/254, m.nt. Hermans [BW Boek 2 - 107; 140; 350]

Samenvatting

i. Te onderzoeken feiten na indiening enquêteverzoek.

Een enquêteverzoek kan, mede gelet op het bepaalde in art. 2:349 lid 1 BW, alleen betrekking hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek, doch niet uitgesloten is dat van deze regel wordt afgeweken als daartoe in de procedure voldoende grond bestaat. In casu zijn de feiten en omstandigheden, zoals de OK heeft vastgesteld, alle opgetreden in de periode dat het debat omtrent de in beider visies relevante aspecten van het beleid en de gang van zaken van ASMI met wederzijds goedvinden door partijen werd voortgezet. De OK mocht beslissen dat een afwijking van de genoemde regel gerechtvaardigd was.

ii. Onwenselijke houding van (bestuur en rvc van) ASMI?

Het bestuur van een vennootschap behoort bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking te nemen. De door ASMI te volgen strategie is derhalve in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en het is aan het bestuur, onder toezicht van de rvc, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders. Het bestuur heeft weliswaar aan de ava verantwoording af te leggen van zijn beleid maar is, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht de ava vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is (vgl. r.o. 4.5 resp. 4.3 van HR 13 juli 2007, «JOR» 2009/254 (ABN AMRO)). Het oordeel van de OK geeft op dit punt blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

iii. Rol rvc.

De wettelijke taakopdracht (art. 2:140 lid 2 BW) brengt niet mee dat de rvc de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders. De rvc is dienaangaande aan de aandeelhouders ook geen verantwoording verschuldigd. De rvc kan door de aandeelhouders wel worden benaderd met verzoeken om bemiddeling of anderszins en zal dan adequaat vanuit zijn eigen taakopdracht moeten handelen. Een verplichting tot actieve bemiddeling door de rvc zou, ook in een geval als het onderhavige, daarentegen op gespannen voet komen te staan met de beleidsvrijheid van de rvc bij de uitoefening van die taak.

iv. Informatieplicht jegens aandeelhouders.

Iedere aandeelhouder heeft, naast het recht op inlichtingen van de ava ex art. 2:107 lid 2 BW, ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen – ongeacht of deze betrekking hebben op punten die op de agenda zijn vermeld – en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden. Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de

ava als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording.

v. Rol van beschermingsstichting.

Uitoefening door de Stichting Continuïteit van de haar verleende optie betreft niet het beleid van ASMI. Ook voor de doeleinden van het enquêterecht kan de Stichting Continuïteit daarom niet voor zover het die uitoefening betreft als medebeleidsbepaler van ASMI gelden, wiens handelen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.

De Hoge Raad vernietigt de beschikking van de OK en verwijst het geding naar de OK ter verdere behandeling en beslissing.

Uitspraak

Conclusie Advocaat-Generaal

(mr. Timmerman)

1. Feiten en beschikkingen van de Ondernemingskamer t/m 13 mei 2009

1.1. ASMI is in 1968 opgericht door Del Prado Sr. Haar aandelen zijn sinds 1981 genoteerd aan de NASDAQ en sinds 1996 aan de Effectenbeurs van Euronext Amsterdam.

1.2. ASMI is werkzaam in de halfgeleider industrie. Zij houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden vervaardigd. ASMI opereert in de zogenaamde front-end, het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaardiging van een intacte chip. ASMI opereert vanuit Europa, de Verenigde Staten van Amerika, Japan, Korea en Singapore. ASMI houdt 53% van de aandelen in ASM Pacific Technology Ltd (hierna: ASMPT), gevestigd te Hong Kong. De aandelen van ASMPT zijn aldaar beursgenoteerd. ASMPT is actief in de zogenaamde back-end, het productieproces dat wordt doorlopen bij de opdeling, bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip.

1.3. Del Prado Sr. houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21% van de gewone aandelen van ASMI. Sinds haar oprichting tot 1 maart 2008 is Del Prado Sr. CEO van ASMI geweest. Hermes en Fursa hielden per 20 mei 2008 ongeveer 15%, resp. 6% van de gewone aandelen in ASMI. Centaurus, aanvankelijk belanghebbende, hield op dat moment ongeveer 7,5%; dit belang is vóór 23 februari 2009 verkocht.

1.4. Sinds 1981 is Van den Hoek voorzitter van de raad van commissarissen (verder RvC). Naast hem heeft deze raad nog vier leden.

1.5. In de AVA van ASMI van 13 juni 1996 is de bevoegdheid tot uitgifte van aandelen ten belope van het gehele niet geplaatste maatschappelijk kapitaal voor vijf jaar gedelegeerd aan het bestuur, onder goedkeuring van de RvC. Tevens is de bevoegdheid tot beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht aan het bestuur gedelegeerd. De notulen van deze AVA vermelden dat “zekerheid voor vijf jaar gewenst is wegens de door de te lage beurskoers ontstane kwetsbaarheid, vooral in verband met de agressieve Amerikaanse beleggerswereld.”

1.6. In het prospectus voor de Amsterdamse beursgang van ASMI van 11 december 1996 is over de beschermingspreferente aandelen het volgende vermeld:

“Pursuant to a resolution of the General Meeting of Shareholders duly adopted on June 13, 1996, ASMI’s Management Board has the authority to issue Preferred Shares without the approval of the shareholders. The issue of Preferred Shares could have the effect of

deterring unsolicited takeovers or other business combinations or delaying or preventing changes in control or management of [ASMI], including transactions in which shareholders might otherwise receive a premium for their shares over then current market prices. In addition, these provisions may limit the ability of shareholders to approve transactions that they may deem to be in their best interest.”

1.7. Op 27 mei 1997 is Stichting Continuïteit opgericht. De Stichting heeft ten doel het behartigen van de belangen van (de onderneming van) ASMI en haar groepsvennootschappen. Krachtens de statuten van Stichting Continuïteit bestaat het bestuur uit twee bestuurders A en drie bestuurders B. Bestuurders A worden benoemd door het bestuur van ASMI onder goedkeuring van de RvC van ASMI uit het midden van (een van) die organen. Bestuurders B moeten “onafhankelijk” (als gedefinieerd in de statuten) zijn en worden benoemd door het bestuur van de Stichting, onder goedkeuring van het bestuur van ASMI dat op zijn beurt de goedkeuring van de RvC van ASMI behoeft. Het bestuur werd (tot 13 februari 2008) gevormd door Van Galen, Kingma en Traas als bestuurders B en Van den Hoek en Del Prado Sr. als bestuurders A.

1.8. Op 28 mei 1997, een dag na de oprichting van Stichting Continuïteit, heeft Stichting Continuïteit met ASMI een overeenkomst getiteld “Optie Preferente Aandelen” (hierna: de optieovereenkomst) gesloten op grond waarvan zij het recht heeft gekregen “tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASMI, als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ASMI (...)”. In de optieovereenkomst is bepaald dat Stichting Continuïteit na overleg met het bestuur van ASMI bepaalt op welke tijdstippen en voor hoeveel aandelen zij van haar optierecht gebruik zal maken en dat het optierecht voor onbepaald tijd is verleend.

1.9. De optieverlening is vervolgens dezelfde dag toegelicht in de AVA van ASMI. Blijkens de notulen van die vergadering is tevoren het voorstel tot algehele statutenwijziging van ASMI aangenomen. In de oproeping voor de vergadering was in de toelichting bij dit agendapunt vermeld dat het nieuwe artikel 37 erin voorziet dat het bestuur gedurende een periode van vijf jaar wordt gemachtigd om, met goedkeuring van de RvC, (onder meer) aandelen ASMI uit te geven, rechten op aandelen ASMI te verlenen en het voorkeursrecht van aandeelhouders uit te sluiten, en dat een zelfde soort machtiging ook al in 1996 was verleend, doch slechts voor de periode tot 12 juni 2001. In de AVA is de voorgestelde introductie van artikel 37 in de statuten aangenomen, zij het dat – op voorspraak van VEB – de machtigingsperiode is bekort tot drie jaar.

1.10. Sinds 2001 heeft ASMI in de jaarlijkse AVA de hiervóór omschreven machtiging voor het bestuur verzocht, steeds uitdrukkelijk met inbegrip van de uitgifte, alsmede het recht tot het nemen, van preferente aandelen en steeds voor een periode van 18 maanden te rekenen vanaf de desbetreffende vergadering. Tot en met 2005 is die machtiging door de AVA verleend. In 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders tégen gestemd en in 2007 (en 2008) is het punt niet meer geagendeerd.

1.11. In de jaarverslagen van ASMI tot en met 2006 is over de Stichting Continuïteit onder meer het volgende vermeld:

“The object of [Stichting Continuïteit] is to own and vote [ASMI’s preferred shares in order to maintain amongst others the continuity of [ASMI]. Towards that objective, [Stichting Continuïteit] will evaluate, when called for, whether an actual or expected take-over offer is in the best interest of [ASMI]. (...)”

1.12. Van oudsher werden bestuurders en commissarissen van ASMI gekozen volgens een bindende voordracht door de RvC die kon worden doorbroken bij AVA-besluit met een gekwalificeerde meerderheid van twee/derde vertegenwoordigende ten minste 50% van het

geplaatste kapitaal. Voor besluiten tot ontslag van bestuurders en commissarissen gold dezelfde gekwalificeerde meerderheid.

1.13. Deze wijze van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen ook na invoering van de Code Tabaksblat in 2004 gehandhaafd. In de AVA’s van 2004 en 2005 zijn de gevolgen van de Code Tabaksblat voor de corporate governance van ASMI besproken zonder dat aandeelhouders daarbij bezwaar maakten tegen de afwijking in zoverre van Best Practice bepaling IV.1.1 van de Code Tabaksblat.

1.14. Vanaf december 2005 zijn er verschillende contacten geweest tussen Fursa en ASMI, onderscheidenlijk Hermes en ASMI. Onder meer de corporate governance en de front-end-/back-end ondernemingsstrategie van ASMI zijn daarbij telkens onderwerp van gesprek geweest. In een brief van 12 december 2005 heeft de advocaat van Fursa (destijds Mellon HBV Alternative Strategies UK Limited geheten) aan ASMI geschreven dat Fursa bezorgd is over het huidige beleid van ASMI en in het bijzonder over het beleid ter zake van de deelneming in ASMPT. De front-end- en back-end-activiteiten van ASMI vormen volgens Fursa twee separate ondernemingen maar worden als één onderneming gepresenteerd, hetgeen opmerkelijk is vanwege haar verschillende operationele resultaten. ASMPT heeft de drie jaren voorafgaand aan december 2005 een sterke omzetgroei laten zien en een gezond resultaat, terwijl de resultaten van ASMI teleurstellend waren en de verliezen in 2003, 2004 en 2005 steeds ruim € 40 miljoen hebben bedragen. Volgens Fursa bedraagt de waarde van de deelneming van ASMI in ASMPT ongeveer € 18 per aandeel, terwijl de koers van het aandeel ASMI ongeveer € 12 bedraagt en is de “total enterpise value – i.e. the market capitalisation plus net debt of ASMI minus market value of the [ASMPT] participation – (...) consistently (...) negative” geweest. Volgens Fursa ziet “de markt” kennelijk dat in de front-end business voortdurend aan waarde wordt verloren, hetgeen resulteert in deze “valuation abnormality”; analisten hebben deze eveneens vastgesteld en de negatieve waarde van de front-end business onderschreven, omdat er geen actie wordt ondernomen of aangekondigd om het tij te keren. Fursa meent dat het in het belang van de aandeelhouders van ASMI is om de huidige waarde van ASMPT (ongeveer € 900 miljoen) te realiseren en te behouden door de deelneming van ASMI af te splitsen en aan de aandeelhouders uit te keren, zodat daarna de werkelijke status van de in ASMI resterende front-end business voor beleggers en investeerders zichtbaar wordt en om deze onderneming zelfstandig verder te doen gaan en te financieren. Fursa suggereert dat er diverse scenario’s zijn om een dergelijke split-up te bereiken en verzoekt ASMI om binnen 14 dagen schriftelijk te bevestigen (i) dat zij haar huidige beleid zal heroverwegen en de mogelijkheden van een split-up structure zal onderzoeken en zulks publiek zal maken, alsmede (ii) dat zij het voorstel voor een dergelijke split-up structure in de eerstvolgende AVA in mei 2006 ter goedkeuring zal voorleggen.

1.15. Het voorstel van Fursa is “ter bespreking” geagendeerd voor de AVA van 18 mei 2006. Blijkens de toelichting daarop betreft het een voorstel tot uitkering van dividend in natura door ASMI van haar aandelen ASMPT en heeft Fursa ter toelichting van dat voorstel bericht dat er geen zakelijke redenen zijn om ASMPT aan te houden, dat de deelneming in ASMPT niet bijdraagt aan de normale commerciële discipline van de front-end business en dat voor de aandeelhouders van ASMI waarde zal worden ontsloten omdat de waarde van de deelneming in ASMPT groter is dan de marktwaarde van ASMI. Tevens is voor de vergadering van 18 mei 2006 op verzoek van Fursa de bespreking van Best Practice bepaling IV.1.1 van de Code Tabaksblat op de agenda geplaatst. Fursa heeft bij die bespreking ASMI verzocht om uit te leggen waarom niet wordt voorgesteld om de statuten van ASMI met die bepaling in overeenstemming te brengen. Voorts was voor de vergadering geagendeerd de benoeming tot lid van het bestuur van ASMI van C.D. del Prado, de zoon van Del Prado Sr, (verder Del Prado jr) en J.F.M. Westendorp, en wel voor vier jaar.

1.16. Blijkens de notulen van de AVA van 18 mei 2006 heeft Hermes een toespraak gehouden en onder meer doen weten een positie te hebben opgebouwd in aandelen ASMI “waar we wat meer serieus genomen worden” omdat ASMI volgens haar “ver onder [haar] potentieel” blijft en het de strategie van Hermes is om dan “in dialoog te gaan met een

onderneming om te zien wat er aan gedaan kan worden.” Voorts is ter vergadering namens onder andere(n) Fursa en Hermes bezwaar gemaakt tegen de statutaire procedure voor benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen. Na een korte schorsing van de vergadering voor beraad heeft Van den Hoek, voorzitter van de vergadering, onder meer verklaard:

“Wij zijn bereid om de statuten aan te passen op het punt van benoemingen van bestuurders en commissarissen zodat we ‘Tabaksblat-proof’ zijn. Wij zijn ook bereid om nog iemand met specifieke kennis van de industrie te gaan zoeken om als commissaris op te treden en wij willen best een onderzoek doen, maar we willen daarover toch eerst overleg hebben binnen de raad van commissarissen wat zo’n onderzoek precies zou moeten behelzen. Het moet gericht zijn op aandeelhouderswaarde maar we willen niet een onderzoek doen om het onderzoek. En dan zullen we dat ook delen met aandeelhouders (...).”

1.17. Van den Hoek heeft later (de advocaat van) Hermes op diens vraag of “de statutenwijziging zal behelzen het ‘Code Tabaksblat’ conform maken [van de statuten] op de punten ontslag en even voor alle duidelijk[heid] ontslag en benoeming voor commissarissen en bestuurders” bevestigend geantwoord en verklaard: “de details weten we nog niet, dat kan op verschillende manieren, daar willen we rustig met onze adviseurs over overleggen.”

1.18. Over de voordracht van Del Prado Jr. en Westendorp is, blijkens de notulen, namens de RvC van ASMI door Van Amerongen verklaard dat “er binnen de onderneming niet meer geschikte kandidaten zijn dan deze twee” en dat “Del Prado junior waarschijnlijk extra kwalificaties nodig had om tot deze benoeming te komen omdat wij heel goed begrijpen hoe gevoelig dat ligt.” Namens Fursa is daarop gezegd dat zij betreurt dat “er geen echte keus is voor de twee vacatures”, dat zij voor wat betreft Del Prado Jr. het feit “dat er sprake is van een familieband dusdanig ernstig (vindt) dat (het) het gesloten karakter (...) van [ASMI] benadrukt en met name dat er twijfels, zorgen zijn dat de afstand van de verschillende leden van de raad van bestuur onvoldoende zal zijn” en dat Fursa om die reden zal tegenstemmen. Van Amerongen heeft daarop geantwoord dat “het zou kunnen zijn dat u tot ander inzicht komt gehoord net, wat onze voorzitter heeft toegezegd met betrekking tot wat u noemt ‘gesloten structuur’ want wij zullen dus een Tabaks[blat]proof benoemingsprocedure introduceren en die zal dan ook van toepassing zijn wanneer de opvolging van [Del Prado Sr.] aan de orde is. Dus in die zin denk ik dat er wel wat veranderd is ten opzichte van toen u kwam tot uw oordeel voor de stemming.” De beide voorgestelde bestuursleden zijn door de AVA benoemd.

1.19. In de buitengewone AVA van 27 november 2006 is vervolgens het voorstel tot statutenwijziging aangenomen. In plaats van de bindende voordrachten voor de benoeming van bestuurders en commissarissen wordt voorzien in een procedure waarbij deze functionarissen worden benoemd (en ontslagen) door een gewone meerderheid van de AVA, mits die benoeming (of dat ontslag) plaatsvindt op (een niet bindend) voorstel van de RvC. Voor benoemings- en ontslagbesluiten van andere kandidaten vereisen de statuten een meerderheid van ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. De maximale zittingsduur voor bestuurders bedraagt vier jaren en herbenoeming kan telkens plaatsvinden voor ten hoogste vier jaren. De statutenwijziging is op 30 november 2006 geëffectueerd.

1.20. Ingevolge de statuten benoemt de RvC een van de bestuurders tot CEO. Dit artikel is bij de hiervoor bedoelde statutenwijziging van 2006 niet aangepast. De CEO heeft in het bestuur evenveel stemmen als de overige bestuurders tezamen. Staken de stemmen, dan beslist de RvC.

1.21. In de buitengewone AVA van 27 november 2006 is voorts gestemd over twee nieuwe leden van de RvC. In de toelichting bij het desbetreffende agendapunt is onder meer vermeld dat de raad Kreutzer voordraagt tot benoeming als nieuw lid met specifieke kennis van de

industrie waarin de onderneming werkzaam is. De toelichting op het agendapunt ter bespreking van de strategie van de onderneming vermeldt:

“De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen zijn, na advies te hebben ingewonnen, tot de conclusie gekomen dat op dit moment een wezenlijke wijziging van het business model ongewenst is, omdat dit een ernstig negatief effect kan hebben op het bereiken van de doelstelling om de winstgevendheid van de Front-end activiteiten te herstellen. Om die reden is besloten dat het op dit moment niet in het belang van [ASMI] en haar aandeelhouders is opdracht te geven tot een extern onderzoek van het bestaande business model.”

1.22. Agendapunt 5 voorziet in de stemming over de motie van Fursa dat “[d]e Vergadering van Aandeelhouders van [ASMI] (...) van mening (is) dat een splitsing van de front-end activiteiten van [ASMI] van de investering van [ASMI] in [ASMPT] in het belang is van de vennootschap en haar aandeelhouders en (...) er bij de Raad van Bestuur en de raad van commissarissen op aan(dringt) een aanvang te maken met de implementatie van een dergelijke splitsing”. Het bestuur en de RvC van ASMI zijn het, blijkens de toelichting op hun standpunt, volledig oneens met deze motie welke volgens hen gericht is op het behalen van kortetermijnvoordeel en het daarbij offeren van langetermijnwaarde. Voorts geeft de motie volgens hen blijk van een cruciaal en fundamenteel onbegrip van het groeipotentieel van ASMI op de lange termijn en van haar unieke concurrentiepositie. Het bestuur en de RvC noemen de volgende redenen waarom de motie niet in het belang van de aandeelhouders van ASMI is:

“Onze back-end operaties leveren belangrijke productie- en ontwerpexpertise aan onze front-end operaties, en dit helpt ons ons doel van consistente winstgevendheid voor front-end te bereiken. (...)

Onze back-end operaties leveren belangrijke geografische expertise ter ondersteuning van onze front-end expansie in Zuidoost-Azië. (...)

Ontwikkeling en implementatie van een plan om onze back-end operaties af te stoten zou de directie afleiden van zijn voornaamste taak om consistente front-end winstgevendheid te bereiken en zou de levensvatbaarheid van front-end in gevaar brengen. (...)

De combinatie van front-end en back-end operaties geeft ons concurrentievoordeel. (...)”

1.23. Het stemadviesbureau ISS (inmiddels Riskmetrics genaamd) adviseerde aandeelhouders om vóór de splitsing te stemmen. In reactie op het stemadvies heeft ASMI op 14 november 2006 een brief aan haar aandeelhouders geschreven waarin zij haar standpunt als verwoord in de toelichting op agendapunt 5 herhaalde. In een persbericht van 24 november 2006 heeft ASMI onder meer te kennen gegeven:

“[W]e have increased Front-end gross margin every quarter in 2006, improved working capital by 10 days year-to-date and are confident we can achieve EBITDA of over €10 million for 2006. We are committed to achieving positive cashflow (independent from the [ASMPT] dividend) and positive net earnings in 2007, and beyond that, operating margins in line with Front-end peers by 2009. (...) Based on the positive momentum in the Front-end business and confidence in its future performance, the Supervisory Board en the Management Board (‘the Boards’) now consider the Front-end operations to be financially independent. The Boards have thus decided that going forward dividends received from [ASMPT] will not be required for investment in the Front-end business. All future dividends will therefore be used for a combination of either the reduction of ASMI’s outstanding convertible debt, the buyback of ASMI common shares, cash dividends to ASMI shareholders or, (...) the purchase of shares of [ASMPT] to maintain ASMI’s ownership up to the current level. (...) This commitment is for the foreseeable future, and in any event, for the next three years.”

Ter vergadering van 27 november 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders, waaronder Hermes, tégen de hiervoor omschreven motie van Fursa gestemd.

1.24. Op 22 mei 2007 heeft ASMI bekend gemaakt dat Del Prado Jr. per 1 maart 2008 tot CEO van ASMI is benoemd. Bij brief van 14 juni 2007 heeft Fursa er bezwaar tegen gemaakt dat die benoeming niet aan de – op diezelfde dag, 22 mei 2007, gehouden – aandeelhoudersvergadering is voorgelegd. Voorts heeft zij in die brief onder meer de corporate governance, de reporting en de huidige en toekomstige strategie van ASMI aan de orde gesteld.

1.25. In 2007 heeft ASMI een beperkte winst voor de front-end activiteiten gerapporteerd, hetgeen niet heeft geleid tot een hogere waardering van het aandeel ASMI.

1.26. Een door Fursa aangetrokken (en door Hermes gesteund) team, bestaande uit Wang, Miller, Ishii en Moghadam (hierna: het Team), heeft eind 2007 een plan opgesteld voor het “revitaliseren” van de front-end. Op 3 december 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Rosingh (CEO van Hermes), Del Prado Sr. en Van den Hoek, waarin Hermes ASMI over het plan heeft ingelicht en haar heeft verzocht het Team aan te horen. Het plan van het Team is op 10 januari 2008 aan het bestuur en de RvC van ASMI gepresenteerd.

1.27. Op 8 februari 2008 heeft het bestuur van Stichting Continuïteit besloten de statuten te wijzigen in die zin dat het bestuur voortaan uitsluitend zal bestaan uit drie tot vijf personen die allen onafhankelijk zijn van ASMI en worden benoemd door het bestuur van de stichting zelf. De akte van statutenwijziging is op 13 februari 2008 verleden. Sinds die datum bestaat het bestuur van Stichting Continuïteit uit Van Galen, Kingma en Traas.

1.28. Op 18 februari 2008 heeft naar aanleiding van de presentatie van het Team een volgende vergadering plaatsgevonden tussen bestuurders van ASMI en twee leden van het Team. In een persbericht van 28 februari 2008 hebben het bestuur en de RvC van ASMI hun brief aan Fursa van 27 februari 2008 met haar reactie op het plan en de suggesties van het Team openbaar gemaakt. Die brief luidt onder meer als volgt:

“(...) [W]e have carefully reviewed the presentation held by the Team (...) and we have verified certain factual information assumed in that presentation. The Management Board has spent considerable time and effort in this exercise and it has made the Supervisory Board aware of its main findings. We have shared our preliminary findings with the Team representatives (...). (...) We do value the interest which the Team takes in the development of our front-end business and we have found that on many issues, the analysis and line of thinking of the Team and our Management Board is aligned in many aspects. (...) We have explained that on many of the matters identified by the Team we already have plans in place or are already working on resolving these issues. (...) It is true that on a fairly limited number of issues we have a different opinion. (...) It was a pleasure and a privilege to have serious discussions with knowledgeable persons and we have indeed appreciated the Teams input and willingness to share their viewpoints and analyses with us. As you are aware in 2006 we have achieved our publicly announced financial targets. (...) [W]e have now also achieved our target of net earnings in our front-end operations for the year 2007 (...). (...) We are, as promised, closing the gap with companies which can be considered to be our peers. (...) Against this background the two boards are confident that current management is able to deliver. Therefore, we are of the opinion that it is not in the interest of the company and its stakeholders to now make changes in the Management Board other than already announced. As you will know, we made good faith efforts to see whether the Team, or members thereof, would consider taking on a consultancy role (...). (...) It was made clear to us that there was no interest in assisting the current management team, only in replacing them.”

1.29. Op 1 maart 2008 is Del Prado Sr. afgetreden als CEO van ASMI en is Del Prado Jr. hem in die functie opgevolgd.

1.30. Op 21 maart 2008 hebben Rosingh en Biragnet van Hermes aan ASMI onder meer geschreven:

“Given the length of the process so far and the lack of sufficient progress we lost confidence in the current supervisory board to serve the interest of all shareholders and all other stakeholders. In our opinion, the Team can and should take on the responsibility to deliver the value that the current boards have been unable to deliver. We regret your refusal to consider the addition of the Team members to the boards. We are convinced that the Team members, all of whom have excellent reputations in the industry, are better suited to revive the frontend and deliver long-term value and that their appointment is in the best interest of all shareholders and all other ASMI stakeholders.”

1.31. Bij die brief hebben zij tevens verzocht om voor de eerstvolgende AVA te agenderen het ontslag van Van den Hoek, Van Amerongen, Van den Boom, Brix en Kreutzer als voorzitter en leden van de RvC, het ontslag van Del Prado Jr. als bestuurder, de benoeming van Wang, Miller en Ishii als leden van de RvC en de benoeming van Moghadam tot bestuurder en CEO van ASMI. Deze punten zijn op de agenda van de AVA van 21 mei 2008 geplaatst onder Item 6. Het stemadviesbureau Riskmetrics adviseerde aandeelhouders om vóór de agendapunten van Fursa te stemmen.

1.32. In het jaarverslag van ASMI over 2007, dat omstreeks 20 april 2008 is gepubliceerd, is over de Stichting Continuïteit het volgende vermeld:

“The objective of [Stichting Continuïteit] is to serve the interests of [ASMI]. Towards that objective [Stichting Continuïteit] may, amongst others, acquire, own and vote our preferred shares in order to maintain our independence and/or continuity and/or identity.”

1.33. Op 28 april 2008 heeft het bestuur van ASMI een zogenaamde “Roadmap to Front-end Peer Group Profitability” (hierna: de Roadmap) gepresenteerd.

1.34. Op 14 mei 2008 heeft Stichting Continuïteit haar optierecht uitgeoefend en 21.985 preferente aandelen ASMI verkregen, vertegenwoordigende iets minder dan 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI en iets meer dan 29% van de stemrechten. ASMI heeft de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit op diezelfde dag, 14 mei 2008, in een persbericht bekend gemaakt. ASMI schrijft in hetzelfde persbericht:

“First on Corporate Governance it has decided to amend its articles of association in 2010 in such a way that also with regard to the appointment and dismissal of Management Board and Supervisory Board members its articles are within the Netherlands corporate governance code. To this effect, the company will put such a change of its articles on the agenda for the AGM of 2010 (expected to take place in May).

Secondly on Corporate Governance it has decided that it will formalize that the Management Board works as a collegial committee where the CEO does no longer have equal voting rights as the other members have combined. The company will implement this change of its Articles of Association as soon as a change of the articles is needed for other topics. Given the statement before about governance, this will therefore be at the latest at the AGM in 2010.

Thirdly on Corporate Governance the Supervisory Board commits to continue to listen to its shareholders with regard to the composition of its Supervisory Board. In this context we offered Hermes earlier this year as part of a compromise to consider one of the [Team] members as a member of our Supervisory Board.

As far as Corporate Structure is concerned, the company has decided that in case at the time of the AGM in 2010 the implied valuation of the Front end business is lower than 1 x

Sales, the company will put on the agenda of the AGM of 2010 a proposal to restructure the company with the aim to solve the issue of the undervaluation.”

1.35. Op 19 mei 2008 heeft Hermes een enquêteverzoek ingediend, alsmede verzocht om enkele voorlopige voorzieningen te gelasten. Op 20 mei heeft de Ondernemingskamer de AVA van ASMI verboden te besluiten over de onderwerpen vermeld onder Item 6 van de agenda (“Composition of the Boards (shareholder proposals)”; zie hierboven onder 1.31). De Ondernemingskamer heeft voorts partijen opgedragen om uiterlijk 23 juni 2008 mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het door de Ondernemingskamer in haar beschikking gelaste nader overleg tussen partijen.

1.36. Op 20 juni 2008 heeft mr. Den Boogert de Ondernemingskamer onder meer bericht:

“Ter voldoening aan het bepaalde in onderdeel 3.10 van [de beschikking van 20 mei 2008 van de Ondernemingskamer] bericht ik u namens Stichting Continuïteit (...) het navolgende.

1. Het bestuur van [Stichting Continuïteit] heeft in het tijdvak 20 mei 2008-19 juni 2008 gesprekken gevoerd, steeds afzonderlijk, met (vertegenwoordigers van) Hermes, Fursa, Centaurus, Arthur del Prado en de Vereniging Effectenbezitters, allen (groot)aandeelhouders in [ASMI], en met vertegenwoordigers van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van [ASMI]. In die gesprekken heeft [Stichting Continuïteit] onderzocht of er mogelijkheden zijn om te geraken tot een gewijzigde samenstelling van de raad van commissarissen en/of de raad van bestuur van [ASMI], rekening houdend met de door Hermes, Fursa en Centaurus ter besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders van [ASMI] van 21 mei 2008 opgebrachte c.q. gesteunde voorstellen tot ontslag respectievelijk benoeming van bestuurders en commissarissen. Het is [Stichting Continuïteit] daarbij gebleken dat er ruimte bestaat voor varianten voor een gewijzigde samenstelling van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van [ASMI] en dat geen van de zittende functionarissen respectievelijk ter benoeming voorgedragen personen door enige van de betrokken partijen op voorhand als onaanvaardbaar wordt aangemerkt. De verschillen in opvatting hebben betrekking op de toekenning van taken en verantwoordelijkheden aan de ene of andere persoon in directe samenhang met de resulterende samenstelling van raad van bestuur of raad van commissarissen als geheel, waarbij de bezetting van de voorzittersfuncties van raad van bestuur en raad van commissarissen het meest weerbarstig blijkt. Daarbij is ook onderzocht of het vinden van een oplossing met betrekking tot het een of het ander zou worden vergemakkelijkt door de raad van bestuur en de raad van commissarissen te integreren in een ‘one tier board’ met leden met executieve taken en andere leden met meer beperkte executieve en vooral toezichthoudende taken. Met betrekking tot strategie en beleid voor de korte termijn is niet van significante verschillen van inzicht tussen de verschillende betrokken partijen gebleken, anders dan dat niet op gelijke wijze wordt gedacht over de tijdsduur die benodigd is om bepaalde doelstellingen te kunnen realiseren.

2. Het onder 1. genoemde overleg is niet tot afronding gekomen omdat zich intussen een gegadigde voor overname van belangrijke bedrijfsonderdelen van [ASMI] heeft gemeld en zich zeer onlangs ook een tweede gegadigde heeft gemeld die, tezamen met de eerste, alle ‘fron[t] end’-activiteiten van [ASMI] zou willen verwerven.”

1.37. De gegadigden voor de front-end waren Applied Materials, Inc. en Francisco Partners (hierna tezamen Applied cs). Nadat een eerste indicatief bod op een deel van de front-end activiteiten van USUSD 400 miljoen tot USUSD 500 miljoen, dat was uitgebracht door Applied Materials, Inc., door ASMI was afgeslagen, werd op 17 juni 2008 een nieuw indicatief bod van Applied c.s. op de gehele front-end ontvangen dat op 20 juni 2008 ook werd afgewezen. Op 23 juni 2008 maakte ASMI bekend dat zij een Transaction Committee, bestaande Del Prado Jr., commissaris Van den Boom en enkele adviseurs, alsmede een Monitoring Committee,

bestaande uit commissarissen Van den Hoek en Kreutzer, Rosingh en Del Prado sr., had ingesteld om de mogelijkheden naar aanleiding van het indicatieve bod te onderzoeken.

1.38. Op 27 juni 2008 heeft de Ondernemingskamer gelast dat de op 20 mei 2008 getroffen voorzieningen van kracht blijven en dat het overleg tussen partijen wordt voortgezet. Zij heeft voorts partijen opgedragen haar te informeren over het verloop ervan. Beschikkingen van gelijke strekking heeft de Ondernemingskamer op 8 september en 22 december 2008 gegeven.

1.39. In augustus 2008 is Del Prado Jr. uit de Transaction Committee getreden en heeft hij plaats genomen in de Monitoring Committee. Op 14 november 2008 maakte ASMI bekend dat de onderhandelingen niet tot resultaat hadden geleid en werden gestaakt.

1.40. Na de mislukte onderhandelingen met Applied c.s. werd het overleg tussen Hermes en ASMI betreffende de bezetting van het bestuur en de RvC van ASMI voortgezet. Het overleg werd gevoerd door Van Galen, Del Prado Sr. en Rosingh. Op 9 januari 2009 hebben deze een begin van een schikking bereikt in die zin dat zowel de beschermingsprefs als de onderhavige procedure zouden worden ingetrokken indien partijen het eens zouden worden over – in de in mei 2009 te houden jaarlijkse AVA – te benoemen onafhankelijke leden van de RvC, onder wie de nieuwe voorzitter van die raad, en over de invulling van “de versterking van het bestuur” van ASMI. Van Galen heeft de afspraken vastgelegd in een – niet door de andere partijen ondertekende – “Aide Mémoire”.

1.41. Mr. Lemstra heeft op 15 januari 2009 aan de Ondernemingskamer geschreven dat het sinds eind december 2008 plaatsgevonden hebbende intensieve overleg met leden van de RvC, Del Prado Sr. en Stichting Continuïteit niet heeft geleid tot een concrete uitkomst en nog geen overeenstemming met alle betrokken partijen is bereikt. Op 28 januari 2009 heeft hij de Ondernemingskamer vervolgens, onder verwijzing naar een persbericht van ASMI van dezelfde datum, verzocht de inmiddels geëntameerde enquêteprocedure aan te houden tot medio maart 2009. In het bijgevoegde persbericht is onder meer te lezen:

“[Del Prado Sr.] en Hermes (...) share the view that (...) the management board needs strengthening and the upcoming vacancies in the supervisory board need to be filled appropriately. These changes, together with the cancellation of the preference shares, held by [Stichting Continuïteit], would allow the current conflict between ASMI and certain shareholders and other parties to be terminated. Hermes and [Del Prado Sr.] have requested that the company’s supervisory board urgently takes action to strengthen the management board and that particular emphasis is placed on independence in nominating a successor to the current Chairman of the supervisory board. (...) Discussions between Hermes and [Del Prado Sr.] concerning suggestions for suitable candidates for the supervisory board will be continued in the coming period.”

1.42. Hermes en Del Prado Sr. zijn uiteindelijk niet tot gezamenlijke voordrachten voor kandidaten voor de RvC gekomen. Van den Hoek heeft voorgesteld G.J. Kramer en J.C. Lobbezoo tot commissaris te benoemen. Op 6 maart 2009 heeft het laatste gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarin duidelijk is geworden dat de voordracht van Kramer – in beginsel – wel en die van Lobbezoo niet de steun van Hermes had en dat ASMI geen bestuurder naast Del Prado Jr. aan het bestuur wilde toevoegen, maar een adviseur van die raad wilde aanwijzen. Inmiddels was per 1 maart 2009 Rosingh als CEO van Hermes opgevolgd door J. Havranek, zij het dat Rosingh nog was aangebleven om de – uiteindelijk toch mislukte – schikking met ASMI af te wikkelen.

1.43. Op 9 maart 2009 is Van den Boom met onmiddellijke ingang als commissaris teruggetreden. Diens termijn als zodanig zou anders van rechtswege zijn geëindigd op de dag van de jaarlijkse AVA in mei 2009.

1.44. Op 18 maart 2009 maakte ASMI bekend dat F. van Houten zal worden aangesteld als adviseur van de raad van bestuur van ASMI.

1.45. Op 17 april 2009 heeft ASMI bekend gemaakt dat haar CFO en lid van het bestuur, A.J.M. van der Ven, ASMI zal verlaten in die zin dat de RvC hem niet voor herbenoeming zal voordragen omdat de RvC “did not agree with the conditions requested by Mr. van der Ven”. Op 4 mei 2009 heeft zij vervolgens publiek gemaakt dat R. Ruijter per 15 mei 2009 als interim CFO is aangesteld.

1.46. Sinds 28 april 2009 houdt Tokyo Electron Limited (hierna: Tokyo Electron) een belang van 4,9% aan gewone aandelen in ASMI; Intel Corporation (hierna: Intel) heeft op 4 mei 2009 een aandelenbelang in ASMI verworven van 4%.

1.47. Op de agenda van de jaarlijkse AVA van 14 mei 2009 stonden onder meer de volgende punten: decharge van de raad van bestuur voor het in 2008 gevoerde beleid, décharge van de RvC voor het in 2008 gehouden toezicht, samenstelling van de RvC, te weten de benoeming van Kramer (als opvolger van Van den Hoek) en van Lobbezoo (als opvolger van Van den Boom), en als agendapunt 11 de intrekking van uitstaande preferente aandelen en verlening van een optie aan Stichting Continuïteit. De intrekking van de beschermingspreferente aandelen en het opnieuw verlenen van een optie aan de Stichting Continuïteit ter verkrijging van preferente aandelen waren respectievelijk geagendeerd als punten 11(b) en 11(a), waarbij, blijkens de toelichting op de agenda, eerst over de optieverlening zal worden gestemd en de intrekking van de preferente aandelen een voorwaardelijk agendapunt is dat alleen in stemming zal worden gebracht indien agendapunt 11(a) is aangenomen.

1.48. De toelichting op agendapunt 11(a) voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 mei 2009 luidt, wat de reden voor de hernieuwde optieverlening betreft, als volgt:

“Met het oog op het behoud van de onafhankelijkheid en/of de continuïteit en/of de identiteit van [ASMI] wordt aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgesteld om [Stichting Continuïteit] een doorgaande optie te verstrekken tot verkrijging van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van [ASMI], als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominale bedrag aan uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van [ASMI]. De overige voorwaarden zullen gelijk zijn aan de optie zoals deze in 1997 aan [Stichting Continuïteit] is verschaft en de overeenkomst tussen [Stichting Continuïteit] en [ASMI] zal in hoofdlijnen overeenstemmen met het concept dat op de website van [ASMI] is geplaatst. Dit voorstel heeft, tezamen met agendapunt 11(b), tot doel [Stichting Continuïteit] in grotendeels dezelfde positie terug te brengen die zij had vóór 14 mei 2008.”

1.49. In de zogeheten proxy statement (onderdeel van de Amerikaanse proxy materials voor de algemene vergadering van aandeelhouders) is de omvang van de optie nog als volgt toegelicht:

“The grant of a new ongoing call option to [Stichting Continuïteit] (...) may prevent a change of control from occurring that shareholders may otherwise support and may prevent or discourage attempts to remove and replace incumbent directors. In addition, if [Stichting Continuïteit] were to exercise its option, its directors would thereafter have substantial influence over decisions affecting [ASMI]. However, because we believe the existence and the nature of the [Stichting Continuïteit] structure are important to maintaining [ASMI]’s independence and/or continuity and/or identity, the Management Board and Supervisory Board deem this Proposal No. 11(a) and Proposal No. 11(b) below to be in the best interest of [ASMI] and its shareholders.”

1.50. Op 13 mei 2009 heeft de Ondernemingskamer de Stichting Continuïteit verboden om in de AVA van 14 mei 2009 deel te nemen aan de besluitvorming over agendapunt 11(a). Zij heeft voorts partijen gelast haar te informeren over de voortgang van het overleg.

1.51. In de AVA van 14 mei 2009 heeft, als bepaald in de beschikking van de Ondernemingskamer van 13 mei 2009, Stichting Continuïteit niet deelgenomen aan de besluitvorming betreffende agendapunt 11(a) (en, behoudens die omtrent agendapunt 11(b), ook niet aan de besluitvorming over de overige agendapunten). Alle hiervóór genoemde agendapunten zijn door de vergadering aangenomen. De beschermingspreferente aandelen zijn van rechtswege ingetrokken na ommekomst van de wettelijke “wachttijd” van twee maanden.

1.52. Ingevolge de in de toelichting op de agenda bedoelde conceptovereenkomst tussen Stichting Continuïteit en ASMI heeft Stichting Continuïteit het recht gekregen om – wederom – tot een maximum van 50% van het uitstaande gewone aandelenkapitaal van ASMI aan preferente aandelen te verkrijgen. De optie is voortdurend en in de tijd onbeperkt; Stichting Continuïteit kan deze naar eigen inzicht te allen tijde, geheel of gedeeltelijk, uitoefenen en laten “vollopen”. Twee jaar na uitgifte van preferente aandelen heeft zij het recht de AVA het voorstel te doen om alle door haar gehouden preferente aandelen te doen inkopen.

1.53. In de eerste week van juni 2009 hebben Hermes (Havranek), Stichting Continuïteit (Van Galen) en Del Prado Sr. het overleg voortgezet. Fursa was daarbij niet aanwezig of vertegenwoordigd (ook niet na haar verzoek daartoe), volgens ASMI omdat “vanwege de opstelling van Hermes (...) afzonderlijk overleg met Fursa geen uitzicht (bood) op een compromis ten aanzien van (de beëindiging van) de enquêteprocedure”. Het voorstel van Hermes van 3 juni 2009 luidde:

“(...) [Del Prado Sr.] raised the point that capitalizing on the operational and technological synergies between the front end and the back end does not necessarily require ASMI to exercise structural control over the back end. (...) Given that separation of the front end and back end (and distributing the back end to ASMI shareholders) should remove the negative value of the front end, we would like to propose it as a timely and effective way to address the front end valuation. Such a separation would be in accordance with the commitment made in the May 14, 2008 press release to restructure the company with the aim to solve the issue of the undervaluation. With regard to the strengthening of the management board, (...) we would warmly welcome the introduction of the role of Chief Operating Officer in the management team working alongside the CEO and with direct reporting line to the Supervisory Board. The Chief Operating Officer could assume the responsibility for restructuring the front end and could also manage a possible due diligence process should an offer for the company be made. In consideration for the above we would be prepared to give up our position with regard to [Del Prado Jr.] and will reconsider the CEO issue at the 2010 AGM.”

1.54. ASMI heeft daarop bij e-mail van 4 juni 2009 in hoofdzaak als volgt geantwoord:

“We mentioned that ASMI is in the process of reviewing the front-end business in light of the need to further respond to the dramatically changed business environment and market circumstances in addition to the reorganization and rationalization programme as publicly announced (...). (...) We believe that the ASMI top management team has been significantly strengthened by the reorganization of the ASMI top management structure and by the engagement of [Van Houten]. The supervisory board has been strengthened by the recent appointments of a new chairman and of [Lobbezoo]. (...) You reintroduced the subject of spinning off the back-end business. Current market circumstances and the implementation of the front-end reorganization do not permit the company to entertain or consider other existential transformations at this point in time. We disagree with your statement that the

company is now ‘equivocating on earlier undertakings’. We have pointed out that any undertakings as to future action by definition is subject to review in the case of unforeseen changes of circumstances. Whether such unforeseen changes of circumstances will exist when the time comes to prepare for the 2010 AGM and whether such changes would prompt any such review are matters on which we do not wish to speculate given the many uncertainties lying ahead. (...) In response to your suggestions regarding a possible sale of the front-end business to a third party we note that at present no offer or potential offer to acquire the front-end business has been made by any party. (...) [T]he current circumstances would not be favorable for the company for the purpose of considering an offer for its front-end business (...). The company is in the midst of a thorough reorganization process and of a review process and these processes are simple not compatible with a (potential) sale process.”

1.55. In een brief aan de RvC van ASMI van 5 juni 2009 heeft Fursa onder meer geschreven:

“We are very disappointed that ASMI has not allowed us to participate in its discussion with Hermes over the last few weeks (...). (...) Industry observers recognize that Tokyo Electron has great interest in ALD. The licensing agreement made with Tokyo Electron (...) can only be interpreted as a status quo pact in return for access to ASMI’s IP by Tokyo Electron. Also, industry observers confirm that Intel has great interest in the future of the ALD product. Where the ALD product will end up (...) and to whom the product will be sold is of far greater interest to Intel than its interest as a shareholder in ASMI. The interest of Tokyo Electron en Intel has further cemented the controlling position of the Del Prado family and hence paralysed the position of minority shareholders. This leaves the impression that the ASMI Boards have let the cementing of the controlling position of the Del Prado family prevail over the company’s interest to carefully consider alternative business options regarding the FE business”.

1.56. Op 5 en 7 juni 2009 hebben partijen de Ondernemingskamer bericht dat het overleg niet tot resultaten heeft geleid.

2. Procesverloop na 7 juni 2009

2.1. Ter zitting van 2 juli 2009 is het enquêteverzoek van Hermes behandeld. In haar beschikking van 5 augustus 2008 bespreekt de Ondernemingskamer eerst de vraag of de feiten en omstandigheden die zich ná indiening van het oorspronkelijke verzoekschrift hebben voorgedaan mede aan het oorspronkelijke enquêteverzoek ten grondslag mogen worden gelegd. Volgens haar ligt weliswaar in beginsel ter toetsing voor het beleid en de gang van zaken vóór het enquêteverzoek, maar in casu ligt dat volgens haar anders, en wel omdat:

– de bewuste “nieuwe” feiten zijn opgetreden in de periode van het door de Ondernemingskamer – op voorspraak van partijen – bevolen, voortgezette debat;

– dit debat handelde over het, tot aan de indiening van het verzoekschrift ingediende en nadien voortgezette beleid van ASMI en niet over nieuw of ander beleid;

– Hermes geen nieuwe gronden aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd;

– ASMI kan niet daarom zijn overvallen door de door Hermes aangevoerde feiten en omstandigheden;

– niet gezegd kan worden dat ASMI niet voldoende in de gelegenheid is geweest zich hiertegen te verweren of haar beleid aan te passen (rov. 3.3).

2.2. In rov. 3.4-3.11 gaat de Ondernemingskamer in op de bezwaren van Hermes inzake de uitgifte van de beschermingspreferente aandelen, het falende beleid ter zake van de front-end business, tegenstrijdige belangen, tekortschietend toezicht door de RvC en onvolledige informatievoorziening aan externe aandeelhouders. Deze bezwaren zijn volgens de Ondernemingskamer terug te voeren op de volgens Hermes ondermaatse corporate governance van ASMI (rov. 3.4). In rov. 3.5-3.10 wordt (behalve vaststaande feiten) bijna uitsluitend het standpunt van Hermes c.s. weergegeven. Opvattingen van ASMI of belanghebbenden komen sporadisch aan de orde. In rov. 3.11 geeft de Ondernemingskamer hierover haar eigen oordeel.

2.3. De bezwaren van Hermes c.s. richten zich ten eerste tegen de tekortschietende resultaten van de front-end divisie. De dividendstromen van de back-end zijn gedurende vele jaren stelselmatig gebruikt om de verliezen van de front-end bij te passen. Deze oneigenlijke kruissubsidiëring heeft ertoe geleid dat de markt aan de front-end een negatieve waarde toeschrijft. Hermes c.s. verwijten ASMI onvoldoende actie te hebben genomen om dit tij te keren. Zij hebben voorgesteld de back-end van de front-end af te splitsen teneinde de waarde van de back-end voor aandeelhouders te ontsluiten en de front-end op eigen levensvatbaarheid te toetsen. Na een negatieve reactie van bestuur en RvC heeft Fursa dit onderwerp in de AVA van mei 2006 aan de orde gesteld. In de AVA van november 2006 heeft Fursa in een “motie” voorgesteld dat de front- en back-end worden gesplitst (rov. 3.5). In de AVA van mei 2006, waarin Del Prado jr. tot bestuurder werd benoemd, heeft de voorzitter van de AVA toegezegd dat de benoemingsprocedure voor bestuurders en commissarissen “Tabaksblatproof” zou worden. In de AVA van november 2006 is deze toezegging in zoverre geconcretiseerd dat het systeem van bindende voordrachten zou vervallen, maar dat de drempel voor “vrije” benoeming en ontslag van bestuurders door de AVA op 50% van het geplaatste kapitaal gehandhaafd zou blijven. Kort voor deze AVA heeft ASMI bekend gemaakt dat de front-end als financieel onafhankelijk kan worden beschouwd en heeft zij toegezegd dat in de komende drie jaar de dividenden van ASMPT niet in de front-end zullen worden geïnvesteerd. Hermes heeft daarom tegen de motie van Fursa gestemd. Volgens Hermes c.s. is tijdens deze AVA ten onrechte de indruk gewekt dat de AVA zou mogen mede beslissen over de aanwijzing van de opvolger van Del Prado sr. als CEO. Volgens ASMI is alleen toegezegd dat dit met betrekking tot de ná de aangekondigde statutenwijziging te benoemen bestuurders en CEO zou geschieden (rov. 3.6).

2.4. Op 10 januari 2008 zijn de plannen van Hermes c.s. en het Team aan bestuur en RvC van ASMI gepresenteerd. Hierover is nog gesproken tot eind februari 2008. ASMI was het in de meeste opzichten eens met het Team en was bereid om leden van het Team als adviseur te engageren. ASMI wilde niet leden van het Team “in zijn midden” doen benoemen. In april 2008 heeft de nieuwe CEO, Del Prado jr. de Roadmap gepresenteerd, die in veel opzichten overeenstemde met de plannen van het Team. Sinds april 2008 is Del Prado sr. adviseur van de RvC. Hermes c.s. hebben hiertegen bezwaren, omdat hij in die positie geen verantwoording aan de AVA behoeft af te leggen, maar wel “volledig meedraait” in de RvC. De toenmalige voorzitter van de RvC heeft die functie sinds 1981 bekleed en is adviseur van Del Prado sr. (rov. 3.7).

2.5. Hermes c.s. hebben in de AVA van mei 2008 voorgesteld de meeste commissarissen te vervangen door leden van het Team, hetgeen voor de Stichting Continuïteit aanleiding is geweest haar optie uit te oefenen. ASMI heeft deze interventie bekend gemaakt en tegelijk aangekondigd dat in 2010 bestuurders en commissarissen conform de Code Tabaksblat zullen worden benoemd en ontslagen en dat de CEO niet langer evenveel stemmen in het bestuur zal hebben als de andere leden tezamen. Zij zal voor de AVA van mei 2010 eveneens voorstellen haar structuur te wijzigen indien de (afgeleide) beurswaarde van de front-end niet ten minste gelijk zal zijn aan de waarde van de omzet (rov. 3.8).

2.6. De AVA van mei 2008 heeft niet gestemd over de voorstellen van Hermes c.s.; partijen hebben hun debat onder leiding van de Stichting Continuïteit voortgezet, welk debat is onderbroken tussen juni en november 2008 als gevolg van de onderhandelingen met Applied

c.s. n.a.v. het bod op de front-end. Deze onderhandelingen zijn namens ASMI gevoerd door een Transaction Committee, waarvan Del Prado jr. deel uitmaakte, maar waaruit hij naderhand is teruggetreden. Vragen van Hermes c.s. n.a.v. het mislukken van de onderhandelingen zijn niet beantwoord, terwijl Rosingh, lid van het Monitoring Committee, over het verloop eveneens onkundig is gebleven.

2.7. In december 2008 zijn de onderhandelingen tussen partijen exclusief Fursa onder leiding van de Stichting Continuïteit vervolgd; zij hebben in februari/maart 2009 bijna tot een schikking geleid, maar zijn afgebroken omdat onenigheid bestond over de afspraak dat het bestuur zou worden versterkt. Volgens Hermes was overeengekomen dat een nieuwe bestuurder zou worden benoemd; volgens ASMI zou slechts een adviseur worden benoemd. In maart 2009 is commissaris Van den Boom afgetreden en in april 2009 heeft Van der Ven te kennen gegeven zijn termijn als CFO niet te willen verlengen (rov. 3.9). In de AVA van mei 2009 zijn twee nieuwe commissarissen benoemd en is besloten de Stichting Continuïteit een nieuwe optie preferente aandelen te verlenen (rov. 3.10).

2.8. In rov. 3.11 overweegt de Ondernemingskamer:

“3.11. De Ondernemingskamer overweegt dat uit de gang van zaken zoals in 3.5 tot en met 3.10 hiervóór is samengevat, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen (en met name de CEO en de commissarissen) en grootaandeelhouder af te wikkelen en zich daartoe jegens haar (overige) aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. De Ondernemingskamer acht een dergelijke opstelling met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen, bepaald onwenselijk. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van Del Prado Sr., de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de raad van commissarissen zijn daaraan naar het oordeel van de Ondernemingskamer met name debet. (...)”

2.9. De Ondernemingskamer stelt vast dat de RvC zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen bij het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. Door akkoord te gaan met de aanstelling van Del Prado Sr. als adviseur van de RvC en van Van Houten als adviseur van het bestuur, in welke hoedanigheden zij geen verantwoording aan de AVA zijn verschuldigd, heeft hij het de AVA onmogelijk gemaakt haar rechten uit te oefenen ter zake van (o.a.) de strategie en het beleid; dit geldt juist ten aanzien van personen van wie verwacht kan worden dat zij een cruciale rol bij die strategie en dat beleid zullen spelen (rov. 3.12). De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat de RvC onvoldoende erop heeft toegezien dat bij de externe aandeelhouders geen verwachtingen worden gewekt die ASMI niet zou waarmaken. De Ondernemingskamer doelt op de AVA van mei 2006 waarin is gesproken over het “Tabaksblatproof” maken van de procedure van benoeming/ontslag van functionarissen en over de benoeming van een nieuwe CEO. De Ondernemingskamer acht het niet zonder meer uitgesloten dat in de AVA van mei 2006 een situatie is gecreëerd waarin aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen van de voorgenomen wijzigingen m.b.t. benoeming/ontslag van functionarissen. Dit geldt in sterkere mate voor de aanpassingen van de benoemingsprocedure voor de CEO. In dezelfde AVA is namens ASMI toegezegd dat “een Tabaksblatproof benoemingsprocedure (...) van toepassing (zal) zijn wanneer de opvolging van [Del Prado sr.] aan de orde is.” De Ondernemingskamer acht het begrijpelijk dat de aandeelhouders niet hebben verwacht dat in mei 2007 de RvC zou besluiten Del Prado jr. per 1 maart 2008 tot CEO te benoemen. Zij wijst erop dat de RvC hierover het stilzwijgen heeft bewaard in de AVA die plaatsvond op dezelfde dag waarop het

besluit bekend werd gemaakt (rov. 3.13). Voorts is de RvC verwijtbaar tekortgeschoten in de bemiddeling bij het conflict tussen bestuur en externe aandeelhouders. De Ondernemingskamer neemt daarbij de duur van het conflict (3 1/2 jaar) en de concessies van Hermes c.s. in aanmerking. Naar het voorshandse oordeel van de Ondernemingskamer is het afbreken van de schikkingsonderhandelingen in de eerste plaats aan (de RvC van) ASMI te wijten. In het licht van de vergaande concessie van Hermes om haar bezwaren tegen de CEO te laten varen, moest ASMI begrijpen dat Hermes met het “versterken van het bestuur” een (zware) nieuwe bestuurder voor ogen heeft gestaan. De RvC had ervoor moeten zorgdragen dat dit – begrijpelijke – misverstand niet het breekpunt van de onderhandeling zou vormen. Zulks te minder, nu niet valt in te zien waarom het (niet) benoemen van een extra bestuurder voor ASMI zwaarder zou wegen dan het bereiken van een schikking met Hermes c.s. in de gegeven situatie dat de betreffende persoon al als adviseur van het bestuur fungeert (rov. 3.14). De Ondernemingskamer voegt hieraan toe dat de Stichting Continuïteit niet in staat is gebleken voldoende openheid en transparantie jegens de externe aandeelhouders te creëren.

2.10. Hierbij komt dat over essentiële onderwerpen onduidelijkheden zijn blijven bestaan en legitieme vragen van Hermes c.s. onbeantwoord zijn gebleven. Het gaat hier volgens de Ondernemingskamer om vragen waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft en betreft:

– de benoeming van Del Prado jr. als CEO;

– (de rol van Del Prado sr. en jr. bij) de onderhandelingen met Applied c.s.;

– (de rol van Del Prado sr. en jr. bij) de uitoefening van de beschermingsprefs;

– het onverwachte aftreden van Van den Boom als commissaris en het terugtreden van Van der Ven als CFO.

Zo is onduidelijk gebleven hoe het Transaction Committee is opgetreden in de onderhandelingen met Applied c.s., hoe de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie is gelopen, welke voorwaarden ASMI heeft gesteld en waarom de onderhandelingen zijn stukgelopen (rov. 3.16).

2.11. Het bovenstaande levert volgens de Ondernemingskamer gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid die een enquête rechtvaardigen (rov. 3.17).

2.12. In rov. 3.18 e.v. gaat de Ondernemingskamer in op de vraag of het optierecht destijds geldig aan de Stichting Continuïteit is verleend en of dit in 2008 geldig is uitgeoefend. Hermes c.s. hebben gesteld (i) dat het bestuur slechts was gemachtigd tot uitgifte en niet tot het verlenen van een optie, (ii) dat de machtiging in 1996 voor 5 jaar was verleend, en (iii) dat de machtiging een beschermingsmaatregel betrof tegen een vijandige overname en niet tegen een wijziging van het bestuur en RvC. Volgens Hermes c.s. ging ASMI er zelf ook van uit dat de optie van de Stichting Continuïteit slechts tot 2001 geldig was, nu het bestuur tussen 2001 en 2006 steeds aan de AVA een machtiging heeft gevraagd (en t/m 2005 heeft gekregen) om preferente aandelen uit te geven en opties daarop te verlenen (rov. 3.18). Volgens de Ondernemingskamer is de beoordeling van de vraag of de optie geldig is verleend en uitgeoefend aan de competentie van de gewone civiele rechter voorbehouden. Zij acht het voorshands aannemelijk dat die rechter, indien geadieerd, tot het oordeel zou komen dat (i) een machtiging tot uitgifte mede een machtiging tot het verlenen van een optie omvat en (ii) een ingevolge die machtiging te verlenen optie een looptijd van meer dan vijf jaar kan hebben (rov. 3.20).

Vervolgens beziet de Ondernemingskamer of de machtiging van de AVA in 1996 ook geacht moet worden een dergelijke optieverlening te hebben ingehouden en wat de mogelijke consequenties zijn wanneer dat niet het geval is. Ook deze vragen zijn in beginsel aan de

gewone civiele rechter voorbehouden. Hermes c.s. hebben gesteld dat de machtiging uitsluitend gold voor een optie met een looptijd van vijf jaar en uitsluitend een optie voor een als “vijandige overname” te typeren noodsituatie betrof. Wanneer dat het geval was, dan zou ASMI met het sluiten van de optieovereenkomst – die voor onbepaalde tijd gold en niet een bepaalde noodsituatie betrof – de machtiging te buiten zijn gegaan en zou de optieovereenkomst aantastbaar zijn (rov. 3.22). In de AVA van 13 juni 1996 is gesteld dat “zekerheid voor vijf jaar” gewenst was wegens de lage koers, die ASMI kwetsbaar maakte voor de “agressieve Amerikaanse beleggerswereld.” In de AVA van 1997 is ter toelichting op de (inmiddels verleende) optie geen andere reden gegeven. Gezien deze bewoordingen acht de Ondernemingskamer niet bij voorbaat onaannemelijk dat de machtiging is verleend voor een optie met een looptijd van ten hoogste vijf jaar en met als uitsluitende doelstelling het beschermen van ASMI tegen een vijandige overname. Dat in de optieovereenkomst, het prospectus i.v.m. de beursgang in 1996 en de jaarverslagen kennelijk van een andere opvatting wordt uitgegaan, maakt dit niet anders. Dit aspect levert een reden op om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI in 1996 en 1997, die een onderzoek naar dit aspect van het beleid rechtvaardigen (rov. 3.22).

2.13. In rov. 3.23 e.v. gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat de optie geldig is verleend en dat het tijdsverloop niet in de weg stond aan de geldige uitoefening. Volgens Hermes c.s. was de optie bedoeld als bescherming tegen een ongewenste overname en niet tegen een besluit tot benoeming/ontslag van bestuurders. Immers, er gold een drempel van 50% van het geplaatste kapitaal om zonder voordracht bestuurders of commissarissen te benoemen/ontslaan. Volgens Stichting Continuïteit heeft zij de optie niet uitgeoefend om de benoeming/ontslag tegen te houden, maar uitsluitend voor het specifieke geval waarin sleutelfunctionarissen ineens en voortijdig vervangen dreigden te worden en aldus moest worden gevreesd voor de continuïteit van ASMI. Zij wenste haar zeggenschap te gebruiken om de status quo te handhaven en voortzetting van het overleg tussen partijen af te dwingen (rov. 3.24). De Ondernemingskamer blijft bij haar voorshandse oordeel, gegeven in haar beschikking van 13 mei 2009, dat sprake was van een “noodsituatie” en dat de Stichting Continuïteit gerechtigd was haar optierecht uit te oefenen. Het doel van de interventie diende wel te worden beperkt tot het vooralsnog handhaven van de status quo en tot het creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg mogelijk zou worden. De Stichting Continuïteit diende zich daarom onafhankelijk van bestuur/RvC op te stellen. Zij diende de verschillende bij ASMI betrokken belangen naar behoren in acht te nemen en ervoor te waken dat binnen de organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan (rov. 3.25).

2.14. Volgens de Ondernemingskamer hebben Hermes c.s. bedoeld te stellen dat moet worden betwijfeld of Stichting Continuïteit haar taak juist heeft opgevat. Zij stellen daartoe dat:

– Stichting Continuïteit zich achter bestuur/RvC heeft opgesteld en in de eerste plaats de belangen van die organen heeft behartigd;

– de “afhankelijke” bestuurders (Del Prado sr. en Van den Hoek) pas op 13 februari 2008 zijn teruggetreden, o.a. nadat duidelijk was geworden dat wellicht meer dan 50% van het kapitaal zich achter de plannen van Hermes c.s. en het Team zou opstellen;

– ingevolge de optieovereenkomst vóór uitoefening van de optie telefonisch overleg tussen Stichting Continuïteit en het bestuur heeft plaatsgevonden, ter zake waarvan echter onduidelijk is gebleven of Del Prado sr. daaraan heeft deelgenomen (rov. 3.26).

Volgens de Ondernemingskamer kan niet bij voorbaat worden gezegd dat dit betoog geen hout snijdt. Ook andere omstandigheden doen twijfelen aan de onafhankelijke positie van Stichting Continuïteit, althans roepen twijfel op omtrent haar juiste taakopvatting:

– Stichting Continuïteit lijkt Hermes te verwijten dat zij zich niet aan de in de Aide Mémoire (beweerdelijk) gemaakte afspraken heeft gehouden (terwijl, gelet op de inhoud van dit document, niet goed voorstelbaar is dat Hermes zich hieraan zou hebben gebonden);

– Stichting Continuïteit heeft zich niet ertegen verzet dat Fursa na december 2008 niet aan de onderhandelingen met ASMI en Del Prado sr. heeft kunnen deelnemen (terwijl het voor een evenwichtige inventarisatie en evaluatie van standpunten noodzakelijk lijkt de visie van Fursa mede in de beschouwing te betrekken);

– Hermes c.s. en andere externe aandeelhouders werden niet adequaat door ASMI geïnformeerd over o.a. de onderhandelingen met Applied c.s.;

– Stichting Continuïteit achtte haar rol uitgespeeld toen duidelijk was dat Hermes c.s. vermoedelijk niet meer de vereiste meerderheid in de AVA voor haar standpunt zou kunnen mobiliseren (en dat onduidelijk is gebleven in hoeverre zij heeft meegewogen of het debat tussen pp. wel tot een einde was gevoerd).

Volgens de Ondernemingskamer kan niet worden uitgesloten dat Stichting Continuïteit bestuurders en commissarissen de hand boven het hoofd heeft gehouden teneinde binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder een afwikkeling van de problemen van ASMI op strategisch en corporate governance gebied ondervond te faciliteren. Daarom moet ernstig worden betwijfeld of zij haar optierecht niet (in aanmerkelijke mate) met het oog op die rol heeft uitgeoefend. Het komt de Ondernemingskamer voor dat de optie in ieder geval daarvoor niet bedoeld was en dat het uitoefenen van de optie met dat doel onrechtmatig zou zijn geweest. Dat uit bepaalde documenten (het prospectus voor de Amsterdamse beursgang, toelichting op de jaarrekening 2007) kan worden afgeleid dat de optie wel degelijk is bedoeld om ongewenste wijzigingen in het bestuur en commissarissen tegen te houden, leidt niet tot een ander oordeel nu moet worden verondersteld dat hierin wordt gedoeld op het voorkomen van overhaaste en voortijdige besluitvorming omtrent ingrijpende wijzigingen in de samenstelling van deze organen door middel van het creëren en vooralsnog handhaven van een status quo (rov. 3.27).

2.15. De Ondernemingskamer acht daarom gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid ter zake van de verlening van de optie en op de besluitvorming ten aanzien van de uitoefening door de Stichting Continuïteit. De Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking dat de Stichting Continuïteit reeds door de uitoefening van de optie mede het beleid van ASMI heeft bepaald. Voor de doeleinden van het enquêterecht moet een dergelijke “bevriende” stichting, die door de uitoefening van haar optie zonder medewerking van de vennootschap, een beschermingsmaatregel in stelling brengt die haar tot de belangrijkste aandeelhouder maakt en met welke maatregel zij ook beoogt diepgaand in de vennootschappelijke verhoudingen in te grijpen, onmiddellijk vóór en ten tijde van de uitoefening van de optie geacht worden zodanig nauw bij de vennootschap te zijn betrokken dat zij als medebeleidsbepaler heeft te gelden.

2.16. Volgens de Ondernemingskamer hebben Hermes c.s. belang bij een onderzoek, nu tot de doeleinden van het enquêterecht behoort het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een schadevergoedingsplicht van ASMI of Stichting Continuïteit kan vertalen (rov. 3.29). Volgens ASMI en belanghebbenden dient het onderzoek geen redelijk doel meer, omdat:

– de afwijkingen van Code Tabaksblat inzake benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen in 2010 zullen worden beëindigd;

– de benoemingstermijn van de huidige CEO in 2010 afloopt;

– ASMI zich aan haar toezeggingen dat aandeelhouders zich in de AVA van mei 2010 zonder voordracht/quorumeis kunnen uitspreken over de vraag of de huidige CEO kan aanblijven;

– de verhoudingen in de AVA zodanig zijn gewijzigd dat de strategie en het beleid van ASMI door een meerderheid wordt gesteund. De vraag of de AVA de CEO en RvC kan ontslaan teneinde strategie- en beleidswijzigingen door te voeren behoeft daarom geen beantwoording meer.

– De mate van aandacht, tijd en energie die is gemoeid met “overleven” in de huidige economische omstandigheden laat niet toe dat ASMI zonder negatieve consequenties wordt belast met een enquête.

2.17. De verwachting dat de corporate governance in 2010 “op orde” zal zijn neemt niet weg dat hiervan in het verleden geen sprake was en dat Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om openheid te verkrijgen en dat eerst hierna de verstoorde verhoudingen kunnen worden hersteld. De Ondernemingskamer wijst erop dat bestuur/RvC zoals samengesteld ten tijde van de indiening van het verzoek hun visie hebben kunnen doorzetten. De Ondernemingskamer acht niet aannemelijk dat het onderzoek schadelijk zal zijn voor de onderneming van ASMI en dat het management teveel van zijn taak zou worden afgeleid (rov. 3.31). Een redelijke afweging brengt mee dat een onderzoek wordt gelast naar het beleid en de gang van zaken (i) tussen 1 januari 1996 en 1 januari 1998, voor zover betrekking hebbend op de totstandkoming van de optieovereenkomst, de machtiging van de AVA en al hetgeen i.v.m. de in rov. 3.19 bedoelde beschermingsmaatregel van belang was in die periode, (ii) over de periode vanaf 1 januari 2006, nu Hermes c.s. vanaf die datum hebben aangestuurd op wijziging van de strategie en corporate governance (rov. 3.32). De Ondernemingskamer wijst de gevraagde onmiddellijke voorzieningen af.

2.19. Del Prado sr. en Stichting Continuïteit hebben ieder cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 5 augustus 2009. De VEB heeft, mede namens Fursa en Hermes tegen beide verzoekschriften verweer gevoerd.

3. Behandeling van de cassatieberoepen

3.1. Inleidende opmerkingen

3.1.1. Het cassatieberoep van Del Prado sr. bestaat uit zeven “hoofdstukken” die uiteenvallen in verschillende onderdelen. Hoofdstuk 1-4 geven inleidende algemene beschouwingen en behelzen geen klachten; Hoofdstuk 7 bevat evenmin een zelfstandige klacht. Het beroep van de Stichting vangt aan met een inleiding zonder klachten (paragraaf 1), gevolgd door zes klachten (paragraaf 2-7), dikwijls uiteenvallend in verschillende subklachten. In de beide cassatieberoepen worden ten dele dezelfde vragen aan de orde gesteld. Die behandel ik zo veel mogelijk gezamenlijk. Daarbij houd ik in beginsel de volgorde van de bestreden beschikking aan – hetgeen een enkele keer meebrengt dat wordt afgeweken van de volgorde waarin de klachten zijn geformuleerd. Indien de beide beroepen dezelfde vragen aan de orde stellen, behandel ik meestal eerst de klachten van het beroep van Del Prado sr. omdat dit dikwijls uitvoeriger is.

3.1.2. Eerst een enkel woord over de toetsing van een eerste fase-enquête-beschikking in cassatie. Indien de Ondernemingskamer een enquête gelast, dient zij vast te stellen dat gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Zij dient vervolgens de belangen af te wegen die pleiten voor en tegen een enquête. Over deze tweede vraag heeft de Ondernemingskamer een discretionaire bevoegdheid en gelden beperkte motiveringseisen. Als er geen gegronde redenen blijken om aan een juist beleid te twijfelen, dan kan de Ondernemingskamer niet toekomen aan het benutten van haar discretionaire bevoegdheid. Gegronde twijfel aan een juist beleid is voorwaarde voor het op basis van een discretionaire beslissing kunnen toewijzen van een enquête. In dit cassatieberoep worden vooral bezwaren

gemaakt tegen de beslissing van de Ondernemingskamer dat gebleken is dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen.

3.1.3. De toetsing in cassatie van een gegronde redenen-beslissing is ingewikkeld. In de literatuur worden onder gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen wel verstaan feiten en omstandigheden die tezamen een behoorlijke kans inhouden dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid. De aangevoerde feiten moeten op het mogelijk bestaan van wanbeleid kunnen wijzen. Een dergelijk oordeel is doorgaans verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie in beginsel niet op hun juistheid kunnen worden getoetst. Bovendien moet een enquêteverzoek met de meeste spoed worden behandeld, hetgeen zijn weerslag heeft op de eisen die aan de motivering van het oordeel worden gesteld. Ook hier gelden in beginsel beperkte motiveringseisen. Daar komt bij dat het oordeel van de Ondernemingskamer over het beleid in de eerste fase nog een voorlopige is – zij kan volstaan met het vaststellen van twijfel aan een juist beleid.

3.1.4. Dat betekent niet dat een eerste fase-beschikking zich aan de toetsing in cassatie onttrekt. De Ondernemingskamer dient haar oordeel voldoende inzichtelijk te maken mede in het licht van het verweer van de vennootschap en belanghebbenden. Indien de Ondernemingskamer een enquête gelast, dient zij de essentiële stellingen die pleiten tégen de twijfel aan een juist beleid voldoende gemotiveerd te verwerpen. Art. 2:350 lid 1 BW vereist niet voor niets het bestaan van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Dit alles geldt te meer in deze zaak waarin een uitvoerig partijdebat heeft plaatsgevonden en partijen over en weer elkaars standpunten grondig hebben bestreden.

3.1.5. De gegronde twijfel moet betrekking hebben op het beleid van de vennootschap. Voor zover haar oordeel over het beleid van de vennootschap is gestoeld op rechtsoordelen, zoals een bepaalde uitleg van een bepaling uit Boek 2 BW, kunnen deze in cassatie volledig worden getoetst. Juist op dit punt dient de Hoge Raad bij uitstek voor rechtseenheid te zorgen en de rechtsontwikkeling te sturen. Voor zover een oordeel over beleid is gebaseerd op een gemengd oordeel, leent de rechtsopvatting die hieraan ten grondslag ligt zich eveneens voor volledige toetsing in cassatie; voor zover de Ondernemingskamer is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en haar oordeel is verweven met waarderingen van feitelijke aard, kan haar oordeel slechts op begrijpelijkheid worden getoetst, waarbij die begrijpelijkheid mede afhankelijk is van de wijze waarop het verweer in het oordeel is betrokken.

3.1.6. Bij de beoordeling van het beleid van de vennootschap geldt dat een vennootschap in beginsel een grote mate van beleidsvrijheid heeft, vanzelfsprekend binnen de grenzen van de wet en met inachtneming van de rechten van derden. In het verlengde hiervan geldt in beginsel hetzelfde voor organen van de vennootschap en de personen die daarbij zijn betrokken. Uit het principe van beleidsvrijheid volgt dat een oordeel dat er wél gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid een grondiger motivering behoeft dan een oordeel dat hiervan géén sprake is. Tegen deze achtergrond zal ik de klachten in cassatie beoordelen.

3.2. Behandeling enquêteverzoek met de meeste spoed?

3.2.1. Klacht II van het beroep van Stichting Continuïteit neemt aanstoot aan rov. 3.3 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat weliswaar in het algemeen – uitsluitend – ter toetsing voorligt het beleid en de gang van zaken vóór de datum van indiening van het enquêteverzoek, maar dat dit in casu anders ligt. De Ondernemingskamer voert daartoe aan dat de nieuwe feiten zijn opgetreden gedurende het door de Ondernemingskamer – op voorspraak van partijen – bevolen en van tijd tot tijd verlengde debat, dat zou zijn gegaan over voortzetting van het beleid en niet over nieuw of ander beleid. ASMI is volgens de Ondernemingskamer daarom niet overvallen en heeft zich voldoende kunnen uitlaten en verweren. Klacht II richt zich ertegen dat de Ondernemingskamer feiten aan haar beschikking ten grondslag heeft gelegd die zijn voorgevallen ná het initiële enquêteverzoek. Voorts wordt

geklaagd over schending van art. 2:349 BW (dat o.a. voorschrijft dat verzoekers schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid moeten kenbaar maken) en 2:349a BW waarin wordt bepaald dat het verzoek met de meeste spoed wordt behandeld. Alvorens op de verschillende onderdelen in te gaan maak ik enkele algemene opmerkingen, in het bijzonder over art. 2:349a BW.

3.2.2. In navolging van Hermans wordt dikwijls een onderscheid gemaakt tussen curatieve, inquisitoire en antagonistische enquêteprocedures. Curatieve enquêtes zijn volgens Hermans gericht op sanering en herstel van de gezonde verhoudingen binnen de onderneming door het treffen van maatregelen van reorganisatorische aard. Een inquisitoire enquête is gericht op het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid rust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Sinds de voorlopige voorziening in 1994 is geïntroduceerd, is de antagonistische enquête opgekomen. Daarin staan volgens Hermans niet zozeer de onderneming en haar problemen centraal, als wel de belangen van de betrokken partijen:

“De enquêteprocedure ontwikkelt zich tot een strijdmiddel tussen verschillende (maar vaak niet alle) bij een onderneming betrokken belanghebbenden waarin de eigen, op zichzelf meestal legitieme, belangen van de rechtstreeks betrokken partijen centraal staan en niet langer noodzakelijkerwijs de belangen van de betrokken onderneming. (...) Met de rechtspersoon zelf zal meestal niets mis zijn. Het karakter van de enquête is niet zozeer inquisitoir, maar gericht op geschilbeslechting.”

Hermans voegt hieraan toe dat de geschetste typen archetypen zijn en de doeleinden door elkaar lopen. Volgens Cools/Geerts/Kroeze/Pijls zijn enquêteprocedures bij failliete vennootschappen meestal van inquisitoire aard, behoren enquêtes bij veel niet-beursvennootschappen tot de curatieve enquêtes (bijvoorbeeld bij impasses) en gaat het in geval van enquêtes bij beursvennootschappen vaak om antagonistische enquêtes. Dikwijls betreft het bij antagonistische enquêtes conflicten tussen aandeelhouders en het bestuur:

“Aan dergelijke conflicten ligt in veel gevallen een verschil van inzicht ten grondslag over het gevoerde beleid of over het te voeren beleid. De enquêteprocedure wordt dan door aandeelhouders – die bij beursvennootschappen per definitie minderheidsaandeelhouders zijn – gebruikt als middel om het beleid te beïnvloeden.”

3.2.3. Volgens Assink kan de populariteit van het enquêterecht onder andere worden verklaard door het feit dat aandeelhouders assertiever zijn geworden en meer dan voorheen actief de grenzen van de bevoegdhedenverdeling binnen de vennootschap zijn gaan opzoeken om door hen gewenst beleid te bevorderen:

“Hierbij past een gang naar de Ondernemingskamer als ultiem breekijzer, althans het dreigen daarmee, temeer nu (i) de bevoegdheidsdrempel van art. 2:346 betrekkelijk laag is, (ii) de kosten die gepaard gaan met een enquêteverzoek doorgaans te overzien zijn (...) en (iii) de Ondernemingskamer veelal op korte termijn uitspraak doet op een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Aldus ‘juridiseren’ dergelijke geschillen sneller en worden deze niet langer binnen het vennootschappelijk verband beslecht. (...) Bestudering van enquêterechtspraak leert dat geschillen, met name binnen beursvennootschappen, vaker dan voorheen draaien om verschil van mening tussen enerzijds bestuur en raad van commissarissen en anderzijds aandeelhouders omtrent (...) de door de ondernemingsleiding voorgestane strategie en in dat verband gevoerd (ondernemings)beleid. (...) Overziet men de door de Ondernemingskamer gewezen enquêtebeschikkingen, dan rijst het beeld dat (pas) aan het eind van de jaren negentig (...) in toenemende mate aandeelhouders het enquêterecht zijn gaan aanwenden met als achterliggende reden op dit vlak invloed uit te oefenen om een beleidsmatige koerswijziging te bewerkstelligen. Ik doel daarmee dus niet op enquêteprocedures waarin achteraf, nadat duidelijk is geworden dat zich misstanden hebben voorgedaan binnen de vennootschap (...) de vragen centraal staan (i) hoe dat heeft kunnen

gebeuren, (ii) of dat als ‘wanbeleid’ valt aan te merken en (iii) wie eventueel verantwoordelijk te houden is/zijn voor dat ‘wanbeleid’.”

3.2.4. In 2007 heeft de SER opgemerkt “dat het Nederlandse enquêterecht aan aandeelhouders een zeer laagdrempelig instrument biedt om ingrepen in de strategie, het beleid en de organisatie van beursvennootschappen te bewerkstelligen, ook zonder dat is komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatig handelen van bestuur of commissarissen.” De SER heeft de regering geadviseerd om het enquêterecht in enkele opzichten aan te passen. Mede naar aanleiding van dit advies heeft het ministerie van justitie onlangs een consultatiedocument gepubliceerd met daarin een voorontwerp ter aanpassing van de wettelijke regeling van het enquêterecht, alsmede de concept-MvT. Hieruit blijkt dat het ministerie o.a. overweegt een derde lid aan art. 2:349a BW toe te voegen waarin het belang bij een spoedige behandeling van het enquêteverzoek na het gelasten van voorlopige voorzieningen wordt onderstreept.

3.2.5. Het is hier niet de plaats om dit consultatiedocument te becommentariëren; ik volsta met de constatering dat het huidige art. 2:349a lid 1 BW nu al bepaalt dat de Ondernemingskamer het verzoek behandelt met de meeste spoed. Dit artikellid is niet alleen van toepassing op een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen, maar ook op het enquêteverzoek zelf. De Hoge Raad heeft dit recent benadrukt in ATR Leasing waarin hij overweegt dat de enquêteprocedure is gericht op een spoedige beslissing. De verplichting om het enquêteverzoek met de meeste spoed te behandelen is in het enquêterecht van 1928 te vinden. Ter gelegenheid van de herziening van het enquêterecht in 1970 is het voorschrift in art. 53 WvK gehandhaafd in het vierde lid. Bij de invoering van Boek 2 BW is het opgenomen in art. 2:348 lid 2 BW. Ook vóórdat de mogelijkheid tot het treffen van voorlopige voorzieningen werd geïntroduceerd bepaalde de wet dat de meeste spoed geboden was bij de behandeling van het enquêteverzoek. In 1994 is de bepaling verplaatst naar art. 2:349a lid 1 BW. De reikwijdte van het voorschrift is vergroot, doordat het mede van toepassing werd op een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening (art. 2:349a lid 2).

3.2.6. Het voorschrift dat het enquêteverzoek met de meeste spoed wordt behandeld blijkt niet alleen uit de tekst van de wet, maar volgt ook uit de ratio ervan. De Ondernemingskamer beschikt over vérgaande bevoegdheden om in te grijpen in vennootschappen en ondernemingen. De uitoefening van deze bevoegdheden kan de vrijheid van inrichting en de vrijheid van vennootschappen om een onderneming naar eigen inzicht te voeren in aanmerkelijke mate beperken. Ook indien de Ondernemingskamer geen voorzieningen treft en zich een regisserende of mediërende rol toekent alvorens over het enquêteverzoek te beslissen, kunnen de gevolgen van een enquêteprocedure voor de vennootschap groot zijn. Een enquêteprocedure eist dikwijls veel aandacht van bestuurders en commissarissen en kan leiden tot veel (niet altijd gewenste) aandacht in de media. Dit is niet alleen het geval indien een enquête wordt gelast of voorlopige voorzieningen worden getroffen, maar ook indien de Ondernemingskamer de inhoudelijke behandeling van een verzoek aanhoudt en in de tussentijd een bemiddelende en/of mediërende rol op zich neemt.

3.2.7. De uitoefening van haar bevoegdheden door de Ondernemingskamer behoeft daarom rechtvaardiging en dient niet verder te gaan dan noodzakelijk om het ermee gediende doel te bereiken. Een rechtvaardigingsgrond kan in beginsel slechts worden gevonden in de geconstateerde gerede twijfel aan een juist beleid. Slechts in bijzondere omstandigheden mag de Ondernemingskamer voorlopige voorzieningen treffen vóórdat het onderzoek is gelast. De Hoge Raad heeft in de DSM-beschikking bepaald dat van deze bevoegdheid op terughoudende wijze en met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit gebruik dient te worden gemaakt.

3.2.8. De behandeling met de meeste spoed is belangrijk omdat zij tot gevolg heeft dat het onderzoek de kern van de enquêteprocedure blijft in plaats van het sluitstuk ervan. In bijzondere omstandigheden mag het enquêteverzoek niet met de meeste spoed worden

behandeld. Zo blijkt uit de DSM-beschikking dat onder omstandigheden een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen als eerste wordt behandeld. Het is denkbaar dat het verzoek gedurende een korte periode wordt aangehouden teneinde de vennootschap en/of andere belanghebbenden gelegenheid te geven zich voor te bereiden voor het verweer tegen het enquêteverzoek. Ook kan de behandeling van het enquêteverzoek enige tijd worden aangehouden om te bezien of het geschil via een minnelijke regeling opgelost kan worden. Als alle partijen en belanghebbenden met het opschuiven van de behandeling van het enquête-verzoek instemmen, dan heeft de Ondernemingskamer een stevige legitimatie om de behandeling van het enquête-verzoek uit te stellen. In alle gevallen rust evenwel op de Ondernemingskamer de verantwoordelijkheid om het uitstel van de behandeling niet langer te doen zijn dan strikt noodzakelijk. Dit betekent m.i. dat de Ondernemingskamer gehouden is om op verzoek van iedere belanghebbende partij zo snel mogelijk een zitting te houden waarin het enquêteverzoek wordt behandeld. Daarmee kan duidelijkheid worden verkregen of en hoe de procedure wordt voortgezet.

3.2.9. Ik keer terug naar de behandeling van Klacht II van de Stichting Continuïteit. Het enquêteverzoek is op 19 mei 2008 ingediend en op 2 juli 2009 ter zitting behandeld. In deze zaak blijkt dus dat er een zekere rek in het begrip “met de meeste spoed” zit. Klacht II (onderdeel 3.2) stelt dat het in een enquêteprocedure slechts kan gaan om een onderzoek naar het verleden en dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om een onderneming gedurende langere tijd ná het verzoek te laten “bungelen.” Volgens onderdeel 3.3 is het argument dat partijen zich met het voorgestelde traject konden verenigen van slechts zeer betrekkelijke waarde, omdat een partij in deze positie slechts beperkte mogelijkheden heeft om haar instemming te weigeren. Art. 2:349a BW bepaalt bovendien dat de Ondernemingskamer een enquêteverzoek met de meeste spoed behandelt (onderdeel 3.5). Art. 2:349a voorziet niet in de hier gevolgde gang van zaken, waarbij – hangende een serie van tussenbeschikkingen en nieuwe behandelingen – wordt bezien of wellicht alsnog (meerdere) gegronde redenen zijn opgekomen om aan een juist beleid te twijfelen. Dat betekent dat de Ondernemingskamer omstandigheden die ná indiening van het verzoek zijn opgekomen buiten beschouwing had moeten laten. Onderdeel 3.3 klaagt voorts over de onbegrijpelijkheid van de overweging dat het hier niet gaat om nieuw en ander beleid en dat slechts sprake zou zijn van hetzelfde voortgezette beleid. Het onderdeel wijst daartoe op het feit dat de onderhandelingen ná indiening van het inleidende verzoek uitvoerig worden geëvalueerd (rov. 3.9), dat de gang van zaken op en na de AVA van mei 2009 wordt weergegeven (rov. 3.10), hetgeen mede leidt tot de conclusie omtrent een defensieve en gesloten opstelling met behulp van een gedateerde governance. De wijze waarop de RvC heeft geopereerd heeft het oordeel van de Ondernemingskamer beïnvloed (rov. 3.14). Volgens onderdeel 3.4 is onjuist dat de Ondernemingskamer elementen laat meewegen die buiten de beoordeling hadden dienen te blijven. Het onderdeel wijst erop dat op grond van art. 2:349 BW een verzoek niet ontvankelijk is, indien niet blijkt dat verzoekers schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken hebben kenbaar gemaakt aan het bestuur en RvC en sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de vennootschap redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad deze bezwaren te onderzoeken en hiertegen maatregelen te nemen.

3.2.10. De onderdelen 3.2 en 3.5 falen. Een enquêteverzoek kan inderdaad alleen betrekking op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek. Hier doet zich een bijzondere omstandigheid voor: Hermes en Fursa hebben op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na indiening van het eerste verzoekschrift van 17 mei 2008 hebben voorgedaan. De Stichting heeft de nadere verzoekschriften op 28 april 2009 in een nader verweerschrift inhoudelijk bestreden. Del Prado sr. deed dat bij verweerschrift van dezelfde datum. In het licht van deze gang van zaken heeft de Ondernemingskamer in rov. 3.3 geen beslissing heeft gegeven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Hierop loopt ook onderdeel 3.4 stuk. Ook klacht 3.3

faalt. Anders dan de klacht betoogt heeft ieder van partijen die zich tijdens dit enquêtegeding professioneel hebben doen bijstaan de mogelijkheid gehad om bij de Ondernemingskamer op een spoedige behandeling aan te dringen. Voor zover ik in het uitvoerige dossier heb kunnen nagaan, is dat hier niet gebeurd. Partijen hebben zelfs diverse malen verzocht de inhoudelijke behandeling van het verzoek aan te houden. Onder die omstandigheden acht ik onjuist noch onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer zich vrij acht om de behandeling van het enquêteverzoek aan te houden.

3.3. Definitief oordeel in eerste fase beschikking?

3.3.1. Hoofdstuk 5 van het beroep van Del Prado sr. klaagt dat de Ondernemingskamer in een eerste fase beschikking definitieve oordelen heeft gegeven en richt zich tegen rov. 3.11-3.14, 3.16 en 3.31. De Ondernemingskamer oordeelde daarin (curs. adv.):

“3.11. (...) [N]iet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven, (...) en zich (...) jegens haar (overige) aandeelhouders met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. De Ondernemingskamer acht een dergelijke opstelling (...) bepaald onwenselijk. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van Del Prado Sr., de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de raad van commissarissen zijn daaraan (...) met name debet (...).

3.12. Vastgesteld moet worden dat de raad van commissarissen zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. (...)

3.13. Voorts moet worden vastgesteld dat de raad van commissarissen evenmin voldoende erop heeft toegezien dat bij de externe aandeelhouders (...) geen verwachtingen werden gewekt welke ASMI niet kon of wilde waarmaken (...).

3.14. Ook valt naar het oordeel van de Ondernemingskamer de raad van commissarissen te verwijten dat hij is tekort geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders. (...)

3.16. (...) Met betrekking tot al deze kwesties is naar het oordeel van de Ondernemingskamer jegens externe aandeelhouders geen althans onvoldoende openheid betracht (...)

(...)

3.31. (...) In dit verband wijst de Ondernemingskamer erop dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk (...) de facto de visie van het bestuur en de raad van commissarissen (...) zoals die waren samengesteld ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek zal zijn gevolgd. (...)”

3.3.2. De onderdelen 5.8 en 5.9 (de onderdelen 5.1-5.7 bevatten geen klachten) vallen deze overwegingen aan met een rechts- en een motiveringsklacht. Het oordeel is onjuist, volgens onderdeel 5.8, omdat de Ondernemingskamer zelfstandig op basis van de door haar vastgestelde feiten en dus niet op basis van een onderzoek heeft geoordeeld dat er sprake is van wanbeleid, althans omdat zij een definitief oordeel heeft gegeven. In de eerste fase van de procedure mag de Ondernemingskamer slechts een voorlopig of voorshands oordeel

geven. Indien de Ondernemingskamer niet heeft geoordeeld dat sprake is van wanbeleid dan wel geen definitief oordeel heeft gegeven, zijn bovenstaande overwegingen onbegrijpelijk, omdat uit de bewoordingen redelijkerwijs niet anders kan worden afgeleid, zo stellen deze onderdelen.

3.3.3. Voor zover de klachten berusten op de lezing dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat sprake was van wanbeleid, missen zij feitelijke grondslag. Rov. 3.5-3.16 monden uit in het oordeel dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid (rov. 3.17). Ook in rov. 3.31 kan geen oordeel wanbeleid worden gelezen.

3.3.4. Het betreft hier dan ook een andere situatie dan in Gucci, waarin de Ondernemingskamer in een eerste fase-beschikking oordeelde dat sprake was van wanbeleid. De Hoge Raad oordeelde dat uit de tekst, ontstaansgeschiedenis en strekking van de wet blijkt dat de Ondernemingskamer niet de bevoegdheid heeft gekregen zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten te oordelen dat van wanbeleid is gebleken. Toch is Gucci wel in deze context van belang. Volgens de Hoge Raad houdt de strekking van het enquêterecht in dat de wet voorziet in een aparte rechtsgang bij een daartoe speciaal aangewezen rechterlijke instantie ter zake van het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Dat onderzoek vormt volgens de Hoge Raad de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht. Een definitief oordeel in een eerste fase-beschikking komt n.m.m. het onderzoek niet ten goede. Voor zover een definitief oordeel verder onderzoek niet zinledig maakt, zou bij enquêteurs het idee kunnen postvatten dat zij beperkt zijn om zelf onafhankelijk onderzoek te doen. Op indirecte wijze kan dit een ongewenste invloed hebben op een oordeel over mogelijk wanbeleid. Maar ook op directe wijze kan een definitief oordeel in de eerste fase gevolgen hebben voor de tweede fase. De Ondernemingskamer zou immers in de tweede fase van de enquêteprocedure het idee kunnen hebben dat zij door het vellen van definitieve oordelen in de eerste fase haar bewegingsruimte in de tweede fase heeft beperkt. Tot slot is de procedure in de eerste fase niet geschikt voor de vaststelling van feiten en het hieraan verbinden van juridische kwalificaties zoals in een normale civiele procedure geschiedt. Dit volgt reeds uit art. 2:349a BW dat het verzoek met de meeste spoed moet worden behandeld. De gang van zaken in deze zaak illustreert de gevaren die dreigen wanneer een enquêteverzoek een aantal malen wordt aangehouden. De Ondernemingskamer kan immers bij het aanhouden van de beslissing over het al dan niet gelasten van een enquête de neiging krijgen zich als een soort onderzoeker te gaan gedragen. Zij komt immers tijdens het zich voortslepende geding steeds te weten. Ik deel de mening van Hermans die in zijn noot onder de beschikking schrijft:

“Op basis van een (in verband met de spoedeisendheid in beginsel) summiere behandeling van een verzoek tot het gelasten van een enquête kan niet definitief worden vastgesteld of een gedraging van (een orgaan van) de rechtspersoon door de beugel kan. Het onderzoek dient er juist voor om de relevante feiten boven tafel te krijgen, waarna het aan de OK is om, desverzocht, in de derde fase van de enquêteprocedure die feiten vast te stellen en te kwalificeren. Daarop behoort de OK in de eerste fase van de enquêteprocedure niet vooruit te lopen. Bovendien, waarom is het nodig om nu al een definitief oordeel over een gedraging van (een orgaan van) de rechtspersoon te geven? Om een enquête te gelasten volstaat toch de constatering dat er gegronde redenen zijn om aan het beleid van de rechtspersoon te twijfelen?”

3.3.5. Ik acht het door de Ondernemingskamer in de eerste fase van de enquêteprocedure uitspreken van definitieve oordelen, gelet op de systematiek van het enquêterecht, onwenselijk. Maar heeft de Ondernemingskamer in de bestreden beschikking definitieve oordelen uitgesproken? In het onderhavige geval zou ik niet zozeer over definitieve, maar over stellige oordelen van de Ondernemingskamer willen spreken die m.i. niet definitief zijn. Hierbij neem ik in aanmerking dat de Ondernemingskamer haar oordelen uitspreekt in het kader van de gegronde redenen-fase van het enquêterecht. De Ondernemingskamer zal – zo neem ik aan – niet de bedoeling hebben gehad om definitieve oordelen uit te spreken. Wel is

niet te ontkennen dat de Ondernemingkamer nogal stellig in haar oordelen is geweest. Ook het uitspreken van stellige oordelen in de eerste fase van het enquêterecht acht ik niet wenselijk. Niettemin is vernietiging van de beschikking van de Ondernemingskamer op de grond dat de Ondernemingskamer in de eerste fase van het enquêterecht stellige oordelen heeft uitgesproken niet aangewezen. De aan te stellen onderzoekers zijn immers gehouden om het beleid en de gang van zaken bij de te onderzoeken rechtspersoon onafhankelijk, vrij en naar eigen inzicht te onderzoeken. Uit het wettelijk systeem volgt m.i. dat zij tot eigen bevindingen dienen te komen over het beleid en de gang van zaken bij de te onderzoeken rechtspersoon. Het onderzoek is van de onderzoekers; de Ondernemingskamer heeft slechts de bevoegdheid de modaliteiten ervan, zoals het tijdvak waarover het onderzoek zich uitstrekt en de onderwerpen die in het onderzoek aan de orde dienen te komen aan te duiden. Kortom: onderzoekers zijn niet gebonden aan stellige inhoudelijke oordelen van de Ondernemingskamer. Daarbij is ook nog relevant dat de Ondernemingskamer haar oordeel over wanbeleid in beginsel dient te gronden op het rapport dat de onderzoekers opstellen (art. 2:355, lid 1 BW) en niet op haar stellige oordelen in de eerste fase. Als dat anders zou zijn, zou het onderzoek van een deel van zijn betekenis worden beroofd. Ook dat zou uiteraard onwenselijk zijn. De klachten die zich richten tegen de hierboven aangehaalde overwegingen falen. Ten overvloede merk ik nog op dat het door de Ondernemingskamer vellen van stellige oordelen in de eerste fase de betrokken beschikking in cassatie kwetsbaar maakt, omdat die stellige oordelen, zoals ieder stellig oordeel door de rechter, goed onderbouwd dienen te zijn. Dit geldt temeer wanneer aan die stellige oordelen een uitvoerig partijdebat ten grondslag ligt waarin uiteenlopende gezichtspunten naar voren komen.

3.3.6. Klacht I van de Stichting (onderdelen 2.1-2.6) bevat verschillende klachten die inhoudelijk overeenstemmen met Hoofdstuk 5 van het beroep van Del Prado sr. De onderdelen 2.2-2.6 (onderdeel 2.1 bevat geen klacht) stemmen voor een groot deel overeen met de onderdelen 5.3, 5.4, 5.5 en 5.8 van het beroep van Del Prado sr en falen op de hierboven aangegeven gronden. Onderdeel 2.2 voegt aan onderdeel 5.5 van het beroep van Del Prado sr. nog toe dat de Ondernemingskamer ook in rov. 3.14 een definitief oordeel heeft gegeven. Volgens het onderdeel verwijt de Ondernemingskamer de RvC kennelijk dat het niet tot een oplossing is gekomen en ASMI haar bezwaren tegen het aanstellen van een “zware” bestuurder naast Del Prado jr. had moeten laten vallen. Volgens de Ondernemingskamer valt niet in te zien dat dit punt zwaarder zou moeten wegen dan het bereiken van een alomvattende schikking. Ook deze overweging kan slechts worden begrepen als een definitief oordeel en getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

3.3.7. Onderdeel 2.5 en 2.6 voeren aan dat de eerste fase van de enquêteprocedure “met de meeste spoed” moet worden behandeld. Dit zal veelal in de weg staan aan een al te diepgaand onderzoek in deze fase. Het is onwenselijk, als de onderzoekers in de weg worden gezeten door op voorhand definitieve oordelen van de Ondernemingskamer. Het is dan ook in overeenstemming met een goede procesorde indien de Ondernemingskamer pas na de neerlegging van het verslag en uitsluitend indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken, op verzoek oordeelt of van wanbeleid sprake is. Hiermee moeten gelijk worden gesteld de definitieve oordelen van de Ondernemingskamer, i.h. bijzonder ten aanzien van de RvC.

3.3.8. Uit het vorenstaande volgt dat ook deze klachten vergeefs worden voorgedragen.

3.4. Een defensieve en gesloten opstelling

3.4.1. Hoofdstuk 6 van het beroep van Del Prado sr. stelt dat geen gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en bestaat uit de paragrafen A t/m E. Paragraaf B (onderdelen 6.5-6.47; paragraaf A bevat geen klachten) betreft het oordeel van de Ondernemingskamer dat ASMI zich defensief en gesloten jegens Hermes c.s. heeft opgesteld. Onderdeel 6.5 bevat slechts een inleiding; onderdeel 6.6 bevat een algemene klacht die in het vervolg wordt uitgewerkt. De onderdelen 6.6-6.25 en 6.27 richten zich tegen de eerste zin

van rov. 3.11 en bestrijden deze met twee rechtsklachten (onderdelen 6.7 en 6.8) en verschillende motiveringsklachten (onderdelen 6.9-6.25 en 6.27).

3.4.2. Onderdeel 6.7 en 6.8 betogen dat de Ondernemingskamer miskent (i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap, (ii) dat de RvC daarop toezicht houdt en (iii) dat de AVA haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten (ABN AMRO). Dat de strategie primair wordt bepaald binnen de besloten kring van bestuur en commissarissen, is de geëigende gang van zaken, zo voegt onderdeel 6.7 hieraan toe. Behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen is het bestuur niet verplicht de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.

3.4.3. Alvorens in te gaan op de in Nederland heersende opvattingen schets ik de opvattingen hierover in enkele ons omringende landen. In de Engelse corporate governance code, de Combined Code wordt het belang van dialoog tussen de vennootschap en haar aandeelhouders benadrukt. Op grond van principle D.1 ligt hier een verantwoordelijkheid voor de board as a whole. In best practice-bepalingen wordt hierover bepaald:

“D.1.1. The chairman should ensure that the views of shareholders are communicated to the board as a whole. The chairman should discuss governance and strategy with major shareholders. Non-executive directors should be offered the opportunity to attend meetings with major shareholders and should expect to attend them if requested by major shareholders. The senior independent director should attend sufficient meetings with a range of major shareholders to listen to their views in order to help develop a balanced understanding of the issues and concerns of major shareholders.

D.1.2. The board should state in the annual report the steps they have taken to ensure that the members of the board, and in particular the non-executive directors, develop an understanding of the views of major shareholders about their company, for example through direct face-to-face contact, analysts’ or brokers’ briefings and surveys of shareholder opinion.”

3.4.3. Principle A.1 bepaalt dat de “board is collectively responsible for the success of the company.” Op grond van de bijbehorende best practice-bepaling, “non-executive directors should constructively challenge and help develop proposals on strategy.” De Combined Code bepaalt niet dat aandeelhouders rechtstreeks betrokken dienen te zijn bij het bepalen van de strategie.

3.4.4. In een “Review of the Combined Code” van december 2009 wordt voorgesteld om de Combined Code in enkele opzichten aan te passen. Hierin wordt onder andere voorgesteld dat “the directors should include in the annual report an explanation of the basis on which the company generates revenues and makes a profit from its operations (the business model) and its overall financial strategy.” Voorts wordt een bestaande supporting principle zodanig aangepast dat “the chairman should ensure that all directors understand their major shareholders’ issues and concerns.”

3.4.5. Uit de Deutscher Corporate Governance Kodex, aangepast in juli 2009, blijkt een duidelijk primaat voor Vorstand en Aufsichtsrat bij de vaststelling van de strategie. Het bestuur richt zich op duurzame waardecreatie, heeft daarbij een eigen verantwoordelijkheid en neemt de belangen van alle stakeholders in aanmerking, zo bepaalt art. 4.1.1:

“Der Vorstand leitet das Unternehmen mit dem Ziel nachhaltiger Wertschöpfung in eigener Verantwortung und im Unternehmensinteresse, also unter Berücksichtigung der Belange der

Aktionäre, seiner Arbeitnehmer und der sonstigen dem Unternehmen verbundenen Gruppen (Stakeholder).”

Op grond van de Kodex moet de Vorstand voorstellen tot wijziging van de strategie aan de Aufsichtsrat voorleggen:

“3.2. Der Vorstand stimmt die strategische Ausrichtung des Unternehmens mit dem Aufsichtsrat ab und erörtert mit ihm in regelmäßigen Abständen den Stand der Strategieumsetzung.

3.3. Für Geschäfte von grundlegender Bedeutung legen die Satzung oder der Aufsichtsrat Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichtsrats fest. Hierzu gehören Entscheidungen oder Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern.”

“5.2. (...)Der Aufsichtsratsvorsitzende soll mit dem Vorstand, insbesondere mit dem Vorsitzenden bzw. Sprecher des Vorstands, regelmäßig Kontakt halten und mit ihm die Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement des Unternehmens beraten.”

In het Holzmüller-arrest, zoals uitgewerkt in het Gelatine-arrest, heeft het Bundesgerichtshof bepaald dat bijzondere bestuursbesluiten zijn onderworpen aan de goedkeuring van de AVA. Het betreft besluiten met een zwaarte die doet denken aan art. 2:107a BW. Het initiatief moet echter steeds van de Vorstand komen.

3.4.6. In de OESO Principles of Corporate Governance wordt het bepalen van de strategie tot één van de key functions van de board gerekend.

3.4.7. Ook in Frankrijk ligt het primaat bij het vaststellen van de strategie bij de raad van bestuur (conseil d’administration), zo blijkt uit de Code de Gouvernement d’Entreprise des Sociétés Cotées (december 2008):

“1.2. En exerçant ses prérogatives légales, le conseil d’administration remplit les principales missions suivantes: il définit la stratégie de l’entreprise, désigne les dirigeants mandataires sociaux chargés de gérer l’entreprise dans le cadre de cette stratégie et choisit le mode d’organisation (dissociation des fonctions de président et de directeur général ou unicité de ces fonctions), contrôle la gestion et veille à la qualité de l’information fournie aux actionnaires ainsi qu’aux marchés, à travers les comptes ou à l’occasion d’opérations importantes.”

“4. Le conseil d’administration doit examiner et décider les opérations d’importance véritablement stratégique (...).”

3.4.8. Uit bovenstaande tour d’horizon kan worden afgeleid dat de betrokkenheid van aandeelhouders bij de strategie in het Verenigd Koninkrijk groter is dan in Duitsland en Frankrijk. Het bestuur van een Engelse beursvennootschap moet in dialoog treden met grootaandeelhouders over de strategie, het behoort de opvattingen van aandeelhouders hieromtrent serieus te nemen en het dient in toenemende mate openheid betrachten over de strategie van de vennootschap. Ook in het Verenigd Koninkrijk geldt echter als uitgangspunt dat het bestuur zelfstandig de strategie bepaalt en hierin een eigen verantwoordelijkheid heeft. In Duitsland en Frankrijk wordt, nog meer dan in het Verenigd Koninkrijk, het primaat van het bestuur benadrukt.

3.4.9. Voor wat betreft de verdeling van bevoegdheden tussen de verschillende organen met betrekking tot de strategie is de ABN AMRO-beschikking het uitgangspunt. Daarin heeft de Hoge Raad overwogen:

“i. dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap,

ii. dat de raad van commissarissen daarop toezicht houdt en

iii. dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten.

In het algemeen betekent dit laatste dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering van aandeelhouders verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.”

3.4.10. In de preambule, nr. 9 van de Corporate Governance Code (2008) (hierna: Code 2008) wordt gesteld dat het de taak van het bestuur is tot een belangenafweging te komen met betrekking tot de strategie. Principe II.1 Code 2008 bevestigt eveneens dat het bestuur verantwoordelijk is voor de strategie met het bijbehorende risicoprofiel. Het verband tussen strategie en het bijbehorende risicoprofiel werd onder de Corporate Governance Code 2003 (hierna: Code 2003) nog niet gelegd. Mevrouw Strik wijst er erop dat uit het Nalevingsrapport 2007 van de Monitoring Commissie Corporate Governance kan worden afgeleid dat ook voordien de vaststelling van het risicoprofiel bij de strategie behoorde. Volgens haar was vóór de Code 2008 best practice dat de keuze van het risicoprofiel deel uitmaakte van de strategie. Ik acht dit niet zonder betekenis, omdat bestuurders van beursvennootschappen (en, in afgeleide zin: commissarissen), anders dan aandeelhouders, in bepaalde gevallen ook kunnen worden aangesproken voor risicobeheersingsfouten. Een door de aandeelhouders afgedwongen strategiewijziging, bijvoorbeeld het afstoten van een bedrijfsonderdeel, kan belangrijke gevolgen hebben voor het risicoprofiel van de onderneming.

3.4.11. Op grond van Best Practice II.1.2 Code 2003 en 2008 legt het bestuur ter goedkeuring voor aan de RvC o.a. de strategie die moet leiden tot het realiseren van de doelstellingen, alsmede de randvoorwaarden die bij de strategie worden gehanteerd, bijvoorbeeld ten aanzien van de financiële ratio’s. Het toezicht van de RvC is onder andere gericht op de strategie en de risico’s verbonden aan de ondernemingsactiviteiten (Best Practice III.1.6 Code 2003 en 2008).

3.4.12. De Code 2008 bepaalt dat uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat aandeelhouders bereid zijn met de vennootschap en medeaandeelhouders de dialoog aan te gaan (tweede principe onder IV.4 Code 2008). In de aanbevelingen aan de wetgever, nr. 45 wordt hierover opgemerkt dat aandeelhouders uiteraard, wanneer die dialoog geen resultaat oplevert, met gebruik van de hen ter beschikking staande wettelijke rechten (agenderingsrecht, recht om bijzondere aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen) hun eventuele eigen opvattingen over de strategie nader tot uitdrukking kunnen brengen. De toelichting bij het wetsvoorstel n.a.v. van het rapport van de Commissie Frijns vermeldt over de verdeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden van bestuur en aandeelhouders:

“Zoals wordt opgemerkt in de Code is het bestuur verantwoordelijk voor de strategie. Commissarissen dienen hier op toe te zien. Aandeelhouders kunnen opvattingen over de strategie met gebruikmaking van hun rechten naar voren brengen onder meer op de algemene vergadering. Zij zijn, anders dan het bestuur en commissarissen, niet gebonden aan het brede richtsnoer van het belang van de vennootschap, maar mogen in beginsel hun eigen (rendements)belang nastreven. Wel dienen zij zich te houden aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De maatstaven van redelijkheid en billijkheid vergen, zoals in de preambule van de Code wordt opgemerkt, dat naarmate een aandeelhouder een groter

belang in de vennootschap houdt, zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap, minderheidsaandeelhouders en andere bij de vennootschap betrokkenen groter is.

De afgelopen periode heeft gevallen aan het licht gebracht van ondernemingen waarin een strategie werd gehanteerd die gericht was op het maken van (koers)winst op de korte termijn en risicovolle financieringsstructuren. Niet zelden drongen aandeelhouders aan op een dergelijke focus. Het kabinet vindt het belangrijk dat er een tegenwicht te wordt geboden aan de korte termijn gerichtheid van sommige aandeelhouders én bestuurders.” (...)

“[De regering stelt vast] dat sinds de totstandkoming van de Code in 2003 aandeelhouders zich actiever hebben opgesteld en meer gebruik hebben gemaakt van de hen toekomende rechten. Dat is op zichzelf vanuit het oogpunt van checks en balances een wenselijke ontwikkeling. Aandeelhouders kunnen opvattingen over de strategie met gebruikmaking van hun rechten naar voren brengen onder meer op de algemene vergadering. In enkele gevallen hebben zich echter (langdurige) conflicten voorgedaan tussen aandeelhouders en de vennootschap over de strategie. Dit «aandeelhoudersactivisme» heeft tot de nodige onrust geleid bij de betrokken vennootschappen en in de maatschappij.”

Indien het wetsvoorstel ongewijzigd zou worden aangenomen, zal eenieder die de beschikking verkrijgt over ten minste 3% van het kapitaal of tenminste 3% van de stemmen in de AVA kan uitoefenen op grond van een nieuw art. 5:43a Wft verplicht zijn te melden of hij bezwaar heeft tegen de op de website van de vennootschap vermelde strategie. In de toelichting wordt hierover opgemerkt:

“Het bestuur van een uitgevende instelling heeft er baat bij om te weten, zelfs voordat een aandeelhouder daadwerkelijk invloed kan of gaat uitoefenen, of de aandeelhouder de strategie onderschrijft dan wel of hij, door gebruik te maken van zijn aandeelhoudersrechten, hierin wijzigingen wil aanbrengen. Aangezien ook de intenties van de overige aandeelhouders zichtbaar worden, wordt het inzichtelijk of deze aandeelhouder alleen staat in zijn bezwaar tegen de strategie of dat ook andere aandeelhouders bezwaar hebben tegen de strategie. Hoewel deze melding op het eerste gezicht niet het gedetailleerde inzicht verschaft dat het bestuur zou willen, zal het bestuur naar aanleiding van deze melding zich tot de desbetreffende aandeelhouders kunnen wenden om meer informatie op te vragen. Bovendien zal een uitgevende instelling naarmate zij gedetailleerder op haar website vermeldt wat haar strategie behelst ook meer inzicht krijgen in de intenties van aandeelhouders. Indien een aandeelhouder aan een verzoek om meer informatie gehoor geeft, stelt dit het bestuur in staat om tijdig een constructieve dialoog aan te gaan met actieve aandeelhouders, zodat het al in een vroeg stadium geconfronteerd wordt met eventuele aanwezige verschillen in zienswijze over de te voeren strategie met één of meerdere grote aandeelhouders. Een melding van intenties komt aldus een constructieve dialoog tussen het bestuur van de uitgevende instelling en de aandeelhouder juist ten goede.”

Dit voorstel is kritisch begroet door Eumedion, het corporate governance forum van binnenlandse en buitenlandse institutionele beleggers in Nederlandse fondsen. Volgens Eumedion bepalen aandeelhouders niet de strategie van de vennootschap en kunnen zij hierover slechts een afgewogen oordeel vellen als de vennootschap volledig transparant is over haar strategie. Eumedion parafraseert de hierboven aangehaalde overweging uit ABN AMRO over de bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende organen en schrijft vervolgens:

“Het van aandeelhouders vragen van formele toestemming met dan wel afwijzing van de strategie van de vennootschap, zoals beoogd met het wetsvoorstel, sluit niet aan bij deze bevoegdheidsverdeling. Aandeelhouders gaan, zoals hiervoor is beschreven, niet over de strategie. (...) Indien gelijk met de melding van de aandeelhouders ook het inzicht in de strategie kan worden verhoogd, krijgt dit onderdeel uit het wetsvoorstel wellicht meerwaarde. Aandeelhouders kunnen ook enkel een gefundeerd oordeel over de strategie vellen indien de vennootschap op detailniveau aangeeft wat de strategie is – uitgedrukt in

omzetdoelen, margedoelstellingen, productmix, deelmarkten en -segmenten, de daarvoor benodigde financiering en dit alles – waar mogelijk – voorzien van concrete tijdslijnen. (...)”

Uit het rapport 2009 van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code blijkt dat in de praktijk niet altijd duidelijkheid bestaat over de bevoegdheidsverdeling van de verschillende vennootschapsorganen ten aanzien van de strategie:

“De preambule van de Code 2008 bepaalt: het is de taak van het bestuur tot een belangenafweging te komen met betrekking tot de strategie. De raad van commissarissen houdt hierop toezicht. Beide organen leggen over hun taakvervulling verantwoording af aan de algemene vergadering. Anders dan het bestuur en de raad van commissarissen, zijn de overige betrokkenen bij de vennootschap in beginsel niet gebonden aan het richtsnoer van het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Zo geldt voor aandeelhouders dat ze bij hun handelen in beginsel hun eigen belangen mogen nastreven, binnen het kader van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Hoe groter het belang is dat een aandeelhouder in de vennootschap houdt, hoe groter zijn verantwoordelijkheid is jegens de vennootschap, minderheidsaandeelhouders en andere bij de vennootschap betrokkenen. Bovengenoemde uitgangspunten kunnen spanning met zich meebrengen tussen enerzijds het bestuur en de raad van commissarissen, die het belang van de vennootschap behoren te dienen en daarover verantwoording afleggen aan de algemene vergadering, en anderzijds aandeelhouders, die in principe hun eigen belangen mogen nastreven. Op welke wijze met deze spanning moet worden omgegaan kan van geval tot geval verschillen. De Code bevat algemene gedragsregels teneinde de processen tussen bestuur, raad van commissarissen en (algemene vergadering van) aandeelhouders zorgvuldig te laten verlopen en een juiste belangenafweging door het bestuur en de raad van commissarissen mogelijk te maken. Goede onderlinge verhoudingen tussen de verschillende belanghebbenden zijn daarbij van grote waarde, in het bijzonder door het voeren van een continue en constructieve dialoog. In de Code 2008 is getracht aan deze spanning tegemoet te komen door de responstijd in te voeren (best practice bepalingen II.1.9 en IV.4.4). De Monitoring Commissie zal in de komende periode monitoren in hoeverre de in de preambule gesignaleerde spanning zich in de praktijk voordoet, en welke rol de responstijd daarbij speelt.”

Naar mijn gevoelen is de onzekerheid hoe in de praktijk met het door de Monitoring Commissie Corporate Governance geconstateerde spanningsveld moet worden omgegaan niet zozeer te wijten aan de overwegingen van de Hoge Raad in ABN AMRO met betrekking tot de bevoegdheidsverdeling tussen de organen t.a.v. de strategie. Het spanningsveld lijkt eerder het gevolg van de toegenomen assertiviteit van sommige aandeelhouders die de facto (mede-)zeggenschap eisen over de strategie en die strategiewijzigingen pogen af te dwingen, alsmede van de onzekerheid over deze toegenomen assertiviteit bij bestuurders en commissarissen. Uit de Code 2008 blijkt dat een continue en constructieve dialoog tussen aandeelhouders en bestuur positief moet worden gewaardeerd. Dat geldt m.i. in het bijzonder voor een dialoog met lange termijnaandeelhouders. Invloed ex ante kan tijdens de AVA worden uitgeoefend doordat aandeelhouders hun mening daar uiten, al dan niet nadat zij het betreffende onderwerp zelf op de agenda hebben gezet. Bestuur en RvC zijn gehouden om de opvattingen van aandeelhouders, in het bijzonder indien deze een meerderheid van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, serieus te nemen bij het vaststellen of (her)overwegen van de strategie. Bestuur en RvC zijn aan dergelijke meningsuitingen echter niet gebonden, nu zij zich bij de uitoefening van hun taken moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Deze verplichting zich te richten naar het vennootschappelijk belang vereist een aanzienlijke mate van beleidsvrijheid voor bestuurders en commissarissen. Deze benadering houdt grofweg het midden tussen enerzijds de Duitse en Franse opvattingen, en anderzijds die in Engeland. Meer dan in Duitsland en Frankrijk wordt in Nederland het belang van een goede dialoog benadrukt; meer dan in Engeland staat de eigen positie en verantwoordelijkheid van het bestuur bij het bepalen van de strategie op de voorgrond.

3.4.13. Tot slot sta ik nog kort stil bij de ratio van de beleidsvrijheid van het bestuur bij het bepalen van de strategie, afgezien van de verplichting van bestuur en RvC om het belang van de vennootschap in het oog te houden en niet slechts het aandeelhoudersbelang. Deze ratio vloeit ten eerste voort uit de informatievoorsprong van bestuurders ten opzichte van aandeelhouders met betrekking tot de vennootschap, haar onderneming en de markt waarin deze opereert. Bestuurders kunnen, meer dan aandeelhouders, niet alleen het externe (financieel-economisch) perspectief in hun strategie betrekken, maar ook de interne verhoudingen binnen de onderneming op waarde schatten. In het algemeen kunnen bestuur en RvC daarom een meer weloverwogen keuze maken ten aanzien van de strategie. Ten tweede meen ik met Boot dat voldoende speelruimte (“mandaat”) van bestuurders ten opzichte van aandeelhouders ook belangrijk is om op lange termijn waarde te kunnen creëren. Boot, die schrijft vanuit een financieel-economisch perspectief, betoogt:

“Heeft [het bestuur] geen mandaat, dan is het maar de vraag of een onderneming ooit innovatieve en meer op de lange termijn georiënteerde beslissingen kan nemen. Juist dit soort beslissingen zijn mogelijk onderhevig aan grotere meningsverschillen en verschillen in visies. (...)

Als er wordt gestuurd op een continue overeenstemming (‘alignment’) met aandeelhouders, met [te allen tijde] de mogelijkheid voor aandeelhouders om terstond in te grijpen, dan is het, zeker in het geval van steeds wisselende aandeelhouders, voor een beursgenoteerde onderneming nagenoeg onmogelijk om vast te houden aan een bepaalde innovatieve strategie. [...] De onderneming zou dan wel eens de voorkeur kunnen geven aan meer voorspelbare, minder innovatieve en vaak ook meer op de korte termijn georiënteerde acties. Dit soort acties leidt minder snel tot meningsverschillen en afstemmingsproblemen. Maar waardecreatie lijkt hier uiteindelijk niet mee gediend.

Meer innovatieve, en dus meer ondernemende, keuzes vereisen enige speelruimte voor het management. Een beleid dat zich uitsluitend oriënteert op consensus is vaak niet ondernemend of innovatief. Dergelijke voor de hand liggende keuzes zijn immers niet uniek in de markt, en dus naar alle waarschijnlijkheid onderhevig aan grote concurrentie, met dito lage toegevoegde waarde. Dit betekent dat het management van ondernemingen voldoende speelruimte moet hebben, dus een mandaat, om tot meer ondernemende keuzes te komen.”

3.4.14. Tegen deze achtergrond meen ik dat de onderdelen 6.7 en 6.8 terecht worden voorgesteld. Rov. 3.11, dat voortbouwt op rov. 3.5-3.10 getuigt van een onjuiste opvatting omtrent de verdeling van taken en bevoegdheden bij de vaststelling van de strategie. ASMI heeft gedaan wat er van haar mocht worden verwacht: de bevoegdheid om over de strategie te beslissen berust bij bestuur en raad van commissarissen. Uit de verdere gang van zaken blijkt dat het bestuur in overleg is getreden met belangrijke aandeelhouders in ASMI. Ik vind het niet begrijpelijk dat de Ondernemingskamer in rov. 3.11 overweegt dat ASMI zich gesloten heeft opgesteld jegens haar externe aandeelhouders, nu de Ondernemingskamer zelf in rov. 3.7 van haar bestreden beschikking bij voorbeeld ook vaststelt dat Del Prado jr. als CEO in april 2008 een roadmap heeft gepresenteerd waarin – zo geeft de Ondernemingskamer aan – een groot deel van de plannen en maatregelen waren opgenomen welke door Hermes c.s. en het Team waren voorgesteld. Dat wijst niet op een gesloten opstelling. Daarbij wijs ik ook op de gemotiveerde uiteenzetting van het door bestuur en raad van commissarissen van ASMI gevoerde strategische beleid met de front-end activiteiten, zoals die zijn weergegeven onder rov. 2.23, rov. 2.24 en de tweede helft van rov. 2.50 van de bestreden beschikking.

3.4.15. In de volgende onderdelen worden verschillende zinsneden uit de eerste volzin van rov. 3.11 met motiveringsklachten bestreden. De onderdelen 6.9-6.11 klagen over het oordeel dat ASMI haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven, althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen af te wikkelen.

... een beursvennootschap die haar problemen ...

3.4.16. Volgens onderdeel 6.10 kan uit rov. 3.5-3.10 weliswaar worden afgeleid dat een meningsverschil bestond over de strategie, maar niet dat er gesproken kan worden van (objectieve) problemen op het strategisch vlak. Het andersluidende oordeel is onvoldoende gemotiveerd, zo stelt het onderdeel.

3.4.17. Volgens de Ondernemingskamer was er bij ASMI sprake van problemen op (ondernemings)strategisch vlak. De Ondernemingskamer doelt hiermee onmiskenbaar op het feit dat de front-end gedurende lange tijd is ondersteund met winsten die werden behaald in de back-end en op de voorstellen van Hermes c.s. om de front-end af te splitsen en dat onenigheid bestond over de wijze hoe hiermee moest worden omgegaan. Van algemene bekendheid is het feit dat kruissubsidies of interne kapitaalmarkten dikwijls door de aandelenmarkt worden afgestraft met een lagere beurskoers, de zogenaamde conglomerate discount. Met ASMI is dit ook het geval. Dikwijls wijst een discount op inefficiënties binnen de onderneming, maar uit recent onderzoek blijkt dat dit niet altijd het geval behoeft te zijn, aldus Boot:

“Een kernbegrip bij veel corporate finance-consultants over de mogelijke onderprestaties van ondernemingen is het begrip ‘conglomerate discount’. Hierbij is de onderneming als geïntegreerd geheel minder waard dan de som der delen. Empirisch onderzoek leek tot voor kort eenduidig te wijzen op het bestaan van een dergelijke discount. (...)

Over de discounts zelf bestaat weinig controverse. Die zijn er vaak. Wat inmiddels wel controversieel is, is of het bestaan van een discount duidt op inefficiënties die zijn veroorzaakt door de diversificatie – het conglomeraat dus. Hoe plausibel het ook mag klinken (er is toch een discount?), een veel scherpere analyse is nodig om tot een dergelijke conclusie te komen. (...)

Er zijn [verschillende] redenen waarom het bestaan van discounts niet op inefficiëntie hoeft te duiden die ook maar iets te maken hebben met het functioneren van de onderneming zelf. Een eerste reden is dat de financiële markt alleen maar een hele enge scope van ondernemingen ‘leuk’ vindt, en dus hoe dan ook de onderneming afstraft met een lage aandelenkoers. (...) De markt lijkt focus buitengewoon belangrijk te vinden. Maar deze reden is ietwat tautologisch. De vraag is waarom de markt dat zo nodig moet vinden. De andere redenen zijn informatiever.

De tweede reden is dat het concept discount een verkeerde maatstaf is. Dit kan als volgt worden ingezien. Als onderneming kan ik door het bestaan van een interne kapitaalmarkt (door de bredere scope) meer investeren, tenminste als er enige frictie is in het extern verkrijgen van fondsen. Laten we aannemen dat er optimaal wordt geïnvesteerd; dus er is geen verspilling of disciplineringsprobleem. Aangezien de meeste investeringen afnemende meeropbrengsten hebben, maak ik per geïnvesteerde euro gemiddeld een lager rendement (dit lijkt op de discount). Maar als geheel ga ik erop vooruit zolang ik zorg dat de laatste euro die ik investeer nog steeds bijdraagt aan een hogere netto contante waarde van de gehele investering.

De fout met de discount is dat het gemeten wordt met een breuk, namelijk het rendement per euro geïnvesteerd kapitaal. Op een kleine investering kun je mogelijk een heel hoog rendement maken, maar een lager rendement op een veel grotere investering kan toch beter zijn. Dus er is een conceptueel probleem.”

“Een belangrijke conclusie (...) is dat dataproblemen het moeilijk maken om overtuigende conclusies te trekken. Het eerdere ‘overweldigende’ empirische bewijs voor inefficiënties van de allocatie van kapitaal in gediversificeerde ondernemingen was te extreem. Een goed

georganiseerd intern kapitaalallocatieproces kan leiden tot waardecreatie. In ieder geval een deel van de ondernemingen kan hierin slagen.

Gegeven de verre van frictieloze toegang tot extern vermogen, is het dus zeer wel mogelijk een netto voordeel te creëren uit interne kapitaalmarkten. Tegelijkertijd mag de geweldige complexiteit die ontstaat door een bredere scope van de onderneming nooit worden onderschat. Ongetwijfeld slagen veel ondernemingen er niet in om dit goed te managen, en grote inefficiënties zijn dan te verwachten.

Waar wel een duidelijker empirisch houvast voor is, is het belang van gerelateerde diversificatie.”

“[H]et optimaal gebruiken en tot ontwikkeling laten komen van intangible assets [kan] een belangrijke reden (...) zijn voor een relatief brede scope van de onderneming. Neem bijvoorbeeld de kennis die een organisatie genereert, toch ook een intangible asset. Het gebruik van de kennis, en daarmee de toegevoegde waarde ervan voor de organisatie, is veelal groter als er meerdere activiteiten zijn die baat zouden kunnen hebben bij deze kennis. Een zeer extreem voorbeeld is meer fundamentele R&D [research & development – LT]. Als het werkelijk fundamentele R&D is die tot resultaten leidt die zonder dit van tevoren goed te kunnen inschatten een breed gebied kunnen bestrijken, dan maakt een hele nauwe focus van een onderneming het erg onwaarschijnlijk dat de onderneming iets aan die kennis heeft. Aangezien het moeilijk is kennis te verkopen tegen de volledige commerciële waarde betekent dit dat een dergelijke organisatie meer fundamentele R&D zal ontmoedigen.”

Uit dit lange citaat kan worden afgeleid dat volgens de huidige stand van de economische wetenschap een discount, die blijkens rov. 3.5 ook in het geval van ASMI bestaat, een aanwijzing kan vormen voor inefficiënties, maar dat dit niet altijd het geval behoeft te zijn. Het enkele bestaan van een discount is daarom in beginsel onvoldoende grond voor het oordeel dat sprake is van problemen op het (ondernemings)strategische vlak. De Ondernemingskamer voegt in rov. 3.5 hieraan toe dat “de markt” als gevolg van de vroegere kruissubsidie aan de front-end een negatieve waarde toekent, maar overweegt vervolgens dat de front-end volgens ASMI inmiddels als financieel onafhankelijk kan worden beschouwd en dat in ieder geval in de komende drie jaren (na november 2006) het dividend van ASMTP niet meer in de front-end zal worden geïnvesteerd (rov. 3.6). Voorts heeft ASMI in de AVA van mei 2008 aangekondigd dat zij in mei 2010 een voorstel zal doen om haar structuur te wijzigen indien de (afgeleide) beurswaarde van de front-end dan niet ten minste gelijk zal zijn aan de waarde van de omzet (rov. 3.8).

3.4.18. Gelet op deze overwegingen in rov. 3.6 en 3.8 en in aanmerking nemend de beleidsvrijheid van het bestuur ter zake van de strategie acht ik het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende gemotiveerd.

... steeds naar voren heeft geschoven ...

3.4.19. Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd, zo stelt onderdeel 6.11, omdat uit rov. 3.5-3.10 juist naar voren komt dat Hermes c.s. eerst sinds medio december 2005 hebben aangedrongen op een andere strategie en dat het bestuur en RvC in een dialoog zijn terecht gekomen over de strategie, waarover pp. uiteindelijk geen overeenstemming hebben kunnen bereiken.

3.4.20. Nu onvoldoende is gemotiveerd dat sprake was van problemen op het (ondernemings)strategische vlak, is eveneens onvoldoende gemotiveerd dat bestuur/RvC deze problemen steeds naar voren hebben geschoven.

... althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder af te wikkelen ...

3.4.21. Volgens onderdeel 6.9 is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, en wel om dezelfde redenen als onderdeel 6.11. Ook deze overweging sneeft in het licht van het voorgaande.

3.4.22. De onderdelen 6.12-6.38 klagen over het oordeel dat ASMI zich jegens haar overige aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld.

... met behulp van haar gedateerde governance ...

3.4.23. De onderdelen 6.13-6.25 hebben betrekking op het oordeel dat sprake is van een gedateerde corporate governance. De onderdelen 6.14-6.19 bevatten geen klachten, maar halen de passages aan waarop de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd (rov. 2.16, 2.17, 2.21, 3.8 en 3.31). Volgens onderdeel 6.20 miskent de Ondernemingskamer dat de vormgeving van de corporate governance maatwerk is en mag afwijken van de Code 2003. Afwijkingen van individuele bepalingen kunnen gerechtvaardigd zijn (Principe IV.4, laatste volzin). De door de aandeelhouders goedgekeurde corporate governance heeft te gelden als corporate governance die voldoet aan de Code 2003 (preambule onder 7). ASMI heeft gesteld dat de betekenis van de Code 2003 voor de corporate governance van ASMI in 2004 met de aandeelhouders is besproken en dat de aandeelhouders geen kritiek op de afwijking van best practice IV.1.1 hebben gehad. In de AVA van 2005 is hierop evenmin kritiek geuit. Alleen in de AVA van 2006 is dit onderwerp aan de orde geweest; in 2007 weer niet. De enige afwijking betreft de quorumeis bij ontslag (50% bij ASMI; 33 1/3% volgens de Code), welke quorumeis ook geldt in een volgende vergadering. ASMI heeft gesteld dat, gelet op het lange termijn karakter van haar activiteiten, continuïteit in strategie en bestuur essentieel zijn en dat dit quorum- en meerderheidsvereisten met zich brengt om niet afhankelijk te zijn van een relatief toevallige meerderheid ter vergadering. Aan deze afwijking van de Code zal bovendien bij gelegenheid van de AVA van mei 2010 een einde komen. In het licht van het vorenstaande, en gelet op de stellingen van Del Prado sr., is het oordeel dat ASMI een gedateerde corporate governance heeft onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, zo stellen de onderdelen.

3.4.24. Bij de beoordeling van deze klachten neem ik tot uitgangspunt dat iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten. Dit beginsel vindt niet alleen in Nederland brede erkenning, uit empirisch onderzoek blijkt dat dit beginsel in heel Europa diepe wortels heeft.Dit gegeven noopt terughoudendheid voor de rechter die oordeelt over de corporate governance die overeenstemt met de wet.

3.4.25. Voor deze terughoudendheid is wellicht minder aanleiding indien een beursvennootschap de Code ten onrechte niet zou toepassen. De vraag of een vennootschap de Code toepast moet evenwel worden onderscheiden van de vraag of zij afwijkt van de Code, zo blijkt uit de toelichting op het besluit waarin de Code 2003 is aangewezen als gedragscode bedoeld in art. 2:391 lid 4 BW:

“Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen toepassen van de code, naleven van de codebepalingen (principes en best practices) en geven van uitleg. Toepassen van de code is ruimer dan naleven en omvat naast het opvolgen van de bepalingen ook uitleg over het gebruik van een andere regel of het niet naleven van een bepaald beginsel danwel best practice bepaling, bijvoorbeeld om te voldoen aan de voorschriften van een buitenlandse beur of omdat men de eigen benadering verkiest boven de praktijk als uitgewerkt in de code.”

De Code 2003 zelf meldt hierover in best practice-bepaling I.1 en I.2:

“I.1. De hoofdlijnen van de corporate governance structuur van de vennootschap worden elk jaar, mede aan de hand van de principes die in deze code zijn genoemd, in een apart hoofdstuk in het jaarverslag uiteengezet. In dat hoofdstuk geeft de vennootschap

uitdrukkelijk aan in hoeverre zij de in deze corporate governance code opgenomen best practice bepalingen opvolgt en zo niet, waarom en in hoeverre zij daarvan afwijkt.

I.2. Elke substantiële verandering in de corporate governance structuur van de vennootschap en in de naleving van de code wordt onder een apart agendapunt ter bespreking aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgelegd.”

Indien een vennootschap de Code toepast, past de rechter terughoudendheid bij zijn oordeel. Nu de Ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat best practice-bepalingen I.1 en I.2 niet zijn nageleefd, meen ik dat zij getuigt van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat ASMI een gedateerde governance heeft. Onderdeel 6.20 wordt daarom terecht voorgedragen.

3.4.26. De onderdelen 6.21-6.25 klagen dat de Ondernemingskamer enkele stellingen van ASMI onvoldoende kenbaar in haar oordeel heeft betrokken. Het betreft de stelling dat de betekenis van de Code 2003 in de AVA van 2004 is besproken en dat de aandeelhouders hierop geen kritiek hebben gehad, dat in 2005 evenmin kritiek is geuit. Alleen in de AVA van 2006 is dit onderwerp aan de orde geweest. De enige afwijking betreft op dit moment de quorumeis voor ontslag van bestuurders en commissarissen, welke eis ook geldt in een volgende vergadering. Deze quorumeis zou, gelet op het lange termijn karakter van haar activiteiten en het belang van continuïteit in strategie en bestuur essentieel zijn om niet afhankelijk te zijn van een toevallige meerderheid ter vergadering. Bovendien zal aan deze afwijking binnen afzienbare termijn een einde komen. Het verwijt van een gedateerde governance is in dit licht bezien onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

3.4.27. De Ondernemingskamer heeft bovenstaande stellingen blijkens rov. 2.16, 2.17, 2.20, 2.21 en 2.35 tot de feitelijke grondslag gerekend. In rov. 3.5-3.11 respondeert zij echter niet op deze stellingen. Weliswaar wordt in rov. 3.30 en 3.31 de stelling dat de governance vanaf 2010 op orde zal zijn behandeld, maar dat is slechts in het kader van de vraag of het belang van ASMI zich tegen een onderzoek verzet. De Ondernemingskamer behandelt geen van de stellingen bij haar beoordeling of gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid, terwijl zij wel in die context zijn opgeworpen. Het betreft n.m.m. essentiële stellingen, omdat Hermes c.s. de gebrekkige governance hadden aangevoerd als reden om te twijfelen aan een juist beleid.De onderdelen worden daarom terecht voorgedragen.

3.4.28. Onderdeel 6.26 bevat een voortbouwklacht en richt zich tegen rov. 3.27 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat er sprake is van “problemen die ASMI op (ondernemings)strategisch en corporate governance gebied ondervond.” Dit oordeel is in het licht van het vorenstaande eveneens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel. Gezien het bovenstaande meen ik dat ook deze klacht slaagt.

... zich jegens haar overige aandeelhouders, defensief en gesloten heeft opgesteld ...

3.4.29. Onderdeel 6.27 klaagt over het oordeel dat ASMI zich jegens haar overige aandeelhouders defensief en gesloten heeft opgesteld. Het onderdeel wijst erop dat uit rov. 3.5-3.10 redelijkerwijs enkel naar voren komt dat Hermes c.s. sinds medio december 2005 hebben aangedrongen op een andere strategie, dat bestuur en RvC een dialoog hierover zijn aangegaan, dat de organen van ASMI enerzijds en Hermes c.s. anderzijds hierover verschil van mening hadden en geen overeenstemming hebben kunnen bereiken. Waar partijen van mening verschillen is nog geen sprake van een defensieve en gesloten opstelling van ASMI jegens Hermes en Fursa, aldus het onderdeel.

3.4.30. In rov. 3.7 overweegt de Ondernemingskamer dat Del Prado sr. sinds 1 maart 2008 als adviseur van de RvC is aangesteld. Hermes c.s. hebben aangevoerd dat Del Prado sr. in die positie geen verantwoording aan de AVA behoeft af te leggen, doch niettemin “volledig

meedraait” in de RvC. Del Prado sr. heeft ASMI in 1968 opgericht en vervolgens tot 2008 CEO geweest; zijn zoon is eerst tot bestuurder en daarna tot CEO benoemd. In deze omstandigheden acht ik niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer kennelijk de bezwaren van Hermes c.s. hieromtrent tot de hare heeft gemaakt. Het getuigt m.i. van weinig takt om in een situatie waarin diverse aandeelhouders met ieder substantiële aandelenbelangen over een aantal kwesties waaronder de samenstelling van de leidinggevende organen van de vennootschap geruime tijd grondig van mening verschillen uitgerekend één van die aandeelhouders tot adviseur van de RvC te benoemen. Daarbij speelt mee dat de RvC kort tevoren de zoon van de betrokken aandeelhouder tot CEO van ASMI had benoemd waarover blijkens het slot van rov. 3.6 in aandeelhouderskring ook al de nodige consternatie in de aandeelhoudersgroep was ontstaan. Het onderdeel faalt daarom.

... externe aandeelhouders [hebben] nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen ...

3.4.31. De onderdelen 6.28-6.39 klagen over de één- en twee-na-laatste volzin van rov. 3.11. De Ondernemingskamer baseert bovenstaand oordeel op:

a. de hoge drempel voor benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen;

b. in combinatie met het grote minderheidsbelang van Del Prado sr.

c. de onevenredige macht van de CEO in het bestuur; en

d. de weinig kritische houding van de (voorzitter van de) RvC.

Onderdeel 6.28 bevat geen klachten. Volgens de onderdelen 6.29-6.32 geeft de overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de Ondernemingskamer haar oordeel enkel baseert op stellingen van Hermes c.s., zonder aan te geven dat deze stelling niet of onvoldoende is betwist. Voor de toewijzing van een enquêteverzoek is volgens de onderdelen vereist dat “blijkt” van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Onder “blijken” moet hier worden begrepen dat deze redenen voorshands aannemelijk zijn. De Ondernemingskamer mag niet enkel afgaan op de stellingen van de verzoeker, maar dient die te beoordelen op aannemelijkheid. Hiertoe moet de Ondernemingskamer bezien welke feiten door verzoeker gemotiveerd zijn gesteld, in hoeverre deze zijn betwist, of dat de Ondernemingskamer zelfstandig voorshands vaststaande feiten kan afleiden uit de gedingstukken, aldus nog steeds de onderdelen.

3.4.32. Blijkens de aanhef van rov. 3.11 baseert de Ondernemingskamer haar oordeel op rov. 3.5-3.10. Behoudens enkele uitzonderingen van ondergeschikt belang zijn deze overwegingen geheel gebaseerd op onbetwiste feiten en op stellingen van Hermes c.s. De rov. kunnen zo worden gelezen dat de Ondernemingskamer de stellingen van Hermes c.s. tot de hare heeft gemaakt en aldus heeft vastgesteld dat gegronde redenen zijn gebleken om te twijfelen aan een juist beleid. Aldus gelezen getuigt het oordeel van de Ondernemingskamer niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het onderdeel met een rechtsklacht klaagt over gebrekkige motivering faalt het; afzonderlijke motiveringsklachten zullen hieronder aan de orde komen.

3.4.33. Volgens onderdeel 6.33 getuigt de rov. van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van de taakverdeling tussen bestuur, RvC en AVA ten aanzien van de strategie. Deze klacht slaagt om de redenen hierboven vermeld bij de behandeling van de onderdelen 6.7 en 6.8.

3.4.34. De onderdelen 6.34-6.38 bestrijden de begrijpelijkheid van de in nr. 3.4.31 samengevatte onderbouwing van het oordeel van de Ondernemingskamer. De reden onder (a) (hoge drempels voor benoeming en ontslag) zou onbegrijpelijk in het licht van de onderdelen

6.20-6.22. Bovendien had de AVA geen bezwaar tegen de afwijking en heeft de vennootschap toegezegd in mei 2010 de corporate governance geheel in overeenstemming met de Code te brengen (onderdeel 6.35).

3.4.35. Dit onderdeel slaagt. Onvoldoende begrijpelijk is welke bezwaren bestaan tegen de statutaire regeling voor benoeming/ontslag van bestuurders en commissarissen. De regeling is niet in strijd met de wet, terwijl de Ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat ASMI heeft gehandeld in strijd met de Code 2003 of Code 2008. Het negatieve oordeel over de hoge drempels voor benoeming/ontslag van bestuurders en commissarissen acht ik daarom onvoldoende gemotiveerd. Ik verwijs naar de nrs. 3.4.24-3.4.25 waarin ik hierop meer uitvoerig ben ingegaan.

3.4.36. De reden onder (b) (het grote minderheidsbelang van Del Prado sr.) zou niet begrijpelijk zijn omdat Hermes c.s. gezamenlijk een even groot minderheidsbelang hebben als Del Prado sr. (ongeveer 21%). De Ondernemingskamer heeft niet vastgesteld dat Del Prado sr. misbruik heeft gemaakt van zijn minderheidsbelang. Del Prado heeft gemotiveerd gesteld dat hij geen dominante rol binnen de vennootschap vervult. De Ondernemingskamer is hieraan ongemotiveerd voorbijgegaan (onderdeel 6.36).

3.4.37. De bestreden deeloverweging moet blijkens haar bewoordingen worden gelezen in samenhang met de statutaire regeling voor benoeming/ontslag van bestuurders en commissarissen. Deze komt er op neer dat tot benoeming/ontslag anders dan op voordracht slechts kan worden besloten met een meerderheid die ten minste de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt. Aannemende dat ter vergadering niet het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, behoeft een benoeming of ontslag in afwijking van een voordracht een meerderheid van meer dan de helft van het ter vergadering vertegenwoordigde kapitaal. Dit betekent dat de positie van aandeelhouders die willen stemmen overeenkomstig de voordracht sterker is dan de positie van aandeelhouders met een gelijk belang die willen afwijken van de voordracht. Ervan uitgaande dat Del Prado sr. in staat is invloed uit te oefenen op de voordracht, is voldoende begrijpelijk dat de Ondernemingskamer betekenis hecht aan het grote minderheidsbelang van Del Prado sr. Met zijn aandelenbelang had Del Prado sr. een sterkere positie dan Hermes en Fursa, ondanks dat destijds hun belang nominaal even groot was. Hieruit vloeit voort dat de klacht over het passeren van de (essentiële) stelling dat het belang van Hermes en Fursa ongeveer even groot was niet kan slagen: wat er verder zij van het oordeel van de Ondernemingskamer, het betrof hier geen essentiële stelling.

3.4.38. Met betrekking tot de onevenredige macht van de voorzitter van het bestuur (reden (c)), stelt onderdeel 6.37 dat deze bepaling in de praktijk al niet meer speelt en dat zij in mei 2010 zal worden gewijzigd. De Ondernemingskamer is onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan.

3.4.39. De bestreden overweging heeft betrekking op de huidige stand van zaken en op het verleden. De gedachte van de Ondernemingskamer is voldoende begrijpelijk.

3.4.40. Reden (d) berust volgens onderdeel 6.38 niet op enig onbetwiste stelling of aannemelijk feit. De Ondernemingskamer heeft geen feiten of omstandigheden vastgesteld dat de (voorzitter van) de RvC zich niet heeft gericht naar het belang van de vennootschap. Deze klacht slaagt, nu niet duidelijk wordt op welke feiten de Ondernemingskamer haar oordeel baseert.

3.4.41. Onderdeel 6.39 richt een motiveringsklacht tegen dezelfde slotoverweging in rov. 3.11 en stelt daartoe dat het oordeel onvoldoende begrijpelijk is in het licht van de feiten die de Ondernemingskamer zelf heeft vastgesteld. Hetzelfde zou gelden voor rov. 3.31 “dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk, nadat Hermes c.s. zich reeds sinds eind 2005 hebben geroerd, tot aan de AVA van 2010 de facto de visie van bestuur/RvC zoals

samengesteld ten tijde van het indienden van het enquêteverzoek zal zijn gevolgd” (onderdeel 6.40). Het gaat om de volgende feiten en omstandigheden:

a. vanaf december 2005 zijn er contacten geweest over corporate governance en strategie (rov. 2.18);

b. Fursa heeft op 12 december 2005 zijn bezwaren over de strategie aan ASMI kenbaar gemaakt;

c. het voorstel van Fursa over de strategie en corporate governance is geagendeerd voor de AVA van 18 mei 2006;

d. Hermes c.s. hebben op de AVA van 18 mei 2006 hun bezwaren toegelicht en een bereidverklaring gekregen dat de statuten voor wat betreft benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen overeenkomstig de Code worden aangepast. Tijdens deze vergadering is gesproken over de benoeming van Del Prado jr. en Westendorp die vervolgens als bestuursleden zijn benoemd (rov. 2.20);

e. in de AVA van 27 november 2006 is besloten tot statutenwijziging op het punt van benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen (rov. 2.21);

f. tijdens deze vergadering is gestemd over twee nieuwe commissarissen, de strategie en de motie van Fursa tot splitsing (rov. 2.23);

g. ASMI heeft met Hermes c.s. gesproken over en met een door laatstgenoemden betrokken Team, dat een plan heeft opgesteld voor het revitaliseren van de front-end activiteiten;

h. Hermes heeft op 21 maart 2008 het vertrouwen in de RvC opgezegd en verzocht dat de benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen wordt geagendeerd op de eerstvolgende AVA. Deze punten zijn geagendeerd. Hierover is, overeenkomstig de OK-beschikking van 20 mei 2008 niet besloten;

i. na de mislukte onderhandelingen met Applied c.s. werd het overleg tussen Hermes en ASMI over samenstelling van bestuur/RvC voortgezet. Op 9 januari 2009 is een begin van een schikking bereikt, in die zin dat zowel de beschermingsprefs als deze enquêteprocedure zouden worden ingetrokken. Van Galen heeft deze afspraken vastgelegd in een – niet ondertekende – “Aide Mémoire” (rov. 2.39); namens Hermes is vervolgens betwist dat er sprake was van overeenstemming (rov. 2.40);

j. Op de AVA van 15 mei 2009 is de samenstelling van de RvC geagendeerd, alsmede de intrekking van de beschermingsprefs en een nieuwe optie aan de Stichting Continuïteit tot het verkrijgen van nieuwe beschermingsprefs (rov. 2.46);

k. Begin juni 2009 hebben Hermes en ASMI opnieuw gesproken over de strategie en de door Hermes c.s. voorgestane splitsing, maar hierover is geen overeenstemming bereikt (rov. 2.50).

3.4.42. Ik meen dat deze klachten gedeeltelijk terecht worden voorgedragen. De omstandigheden c-f laten zien dat Hermes c.s. hun opvattingen terzake van de strategie tot uitdrukking hebben kunnen brengen door uitoefening van de rechten die hen in wet en statuten zijn toegekend. Uit de omstandigheden g en k blijkt bovendien dat ASMI in dialoog is getreden met Hermes c.s. en dat Hermes c.s. hierin hun opvattingen over de strategie hebben kunnen toelichten. In het licht van deze omstandigheden behoefde het andersluidende oordeel van de Ondernemingskamer nadere motivering.

3.4.43. Onderdeel 6.41 bevat inleidende rechts- en motiveringsklachten en over enkele overwegingen uit rov. 3.5-3.10, genoemd in de onderdelen 6.42-6.47. Deze zijn volgens het onderdeel onjuist, voor zover daarin enkel stellingen van Hermes c.s. worden vermeld als voorshands vaststaand of aannemelijk; zij zijn onvoldoende gemotiveerd voor zover de Ondernemingskamer onvoldoende heeft gerespondeerd op de relevante stellingen van ASMI en belanghebbenden. De onderdelen 6.42 en 6.43 richten zich tegen het oordeel in rov. 3.5 dat de kruissubsidiëring ertoe heeft geleid dat de beurswaarde van de back-end hoger is dan de beurswaarde van ASMI als geheel, zodat door “de markt” aan de front-end een negatieve waarde wordt toegeschreven. Dit oordeel is onbegrijpelijk, omdat op 27 november 2006 is toegezegd dat de kruissubsidiëring voor de komende drie jaar zou worden beëindigd (zie rov. 3.6) en dat tussen 2007-2009 alle uit ASMPT ontvangen dividenden aangewend ten behoeve van aandeelhouderswaarde (dividend, inkoop van aandelen en converteerbare obligaties.

3.4.44. In rov. 3.5 wordt kritiek geleverd op de kruissubsidiëring omdat deze de oorzaak zou zijn geweest van een negatieve beurswaarde van de front end. In rov. 3.6 blijkt dat ASMI heeft gesteld dat de front end vanaf ongeveer november 2006 financieel onafhankelijk was en dat aan de kruissubsidiëring een einde was gekomen. De Ondernemingskamer gaat niet nader in op dit verweer. Wel is het kritische oordeel van de Ondernemingskamer over ASMI blijkens rov. 3.11 mede gegrond op rov. 3.5 en 3.6. Niet duidelijk wordt of het verweer van ASMI onaannemelijk was, of dat ondanks de juistheid van het verweer van ASMI toch ernstige vraagtekens bij de strategie moesten worden geplaatst en om welke reden dan vraagtekens bij de strategie moesten worden geplaatst. Ik meen dat het oordeel van de Ondernemingskamer in het licht van de stellingen van ASMI nadere motivering behoefde. Daarbij neem ik in aanmerking dat een vennootschap in beginsel vrij is om haar eigen strategie te bepalen en dat bij de vaststelling daarvan, kort gezegd, het primaat aan het bestuur toekomt.

3.4.45. Volgens onderdeel 6.44 is het oordeel in rov. 3.5 dat ASMI niet bereid was de bestaande koers te verleggen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Uit de vaststaande feiten blijkt dat die bereidheid bestond, mits bestuur en RvC zouden kunnen worden overtuigd van de meerwaarde ervan. De zienswijze van Fursa is op de BAVA door middel van een motie aan de aandeelhouders voorgelegd, maar de meerderheid van die aandeelhouders heeft de motie afgewezen.

3.4.46. Ook deze klacht komt mij gegrond voor. Ten eerste wordt de koers van de onderneming kort gezegd door het bestuur vastgesteld. Ten tweede werd de motie van Fursa niet gesteund door de AVA, omdat de front-end inmiddels financieel onafhankelijk was geworden (rov. 3.6). Onvoldoende duidelijk blijft daarom wat ASMI hier kan worden verweten. Het oordeel van de Ondernemingskamer behoefde daarom nadere motivering.

3.4.47. Onderdeel 6.45 richt zich tegen de overweging (rov. 3.9) dat Hermes allerlei vragen heeft gesteld over het verloop van de onderhandelingen waarvan zij stellen onkundig te zijn gebleven, ook al was Rosingh lid van de Monitoring Committee. De vragen zijn volgens de Ondernemingskamer onbeantwoord gebleven. Deze overweging is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling van ASMI dat alle vragen van Hermes c.s. zijn beantwoord, o.a. tijdens de AVA van 14 mei 2009. Het oordeel is onbegrijpelijk, omdat Rosingh, CEO van Hermes, lid was van de Monitoring Committee.

3.4.48. Met de steller van het onderdeel meen ik dat het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende is gemotiveerd. Klaarblijkelijk heeft de Ondernemingskamer de stellingen van Hermes c.s. tot de hare gemaakt en draagt dit oordeel bij tot de conclusie van rov. 3.11. De Ondernemingskamer behandelt evenwel niet het verweer dat alle vragen hierover tijdens de AVA zijn beantwoord en dat is voldaan aan best practice IV.1.3 Code 2003 en 2008. Niet duidelijk wordt of en zo ja, waarom en in welke mate Hermes c.s. een individueel recht van informatie zouden hebben. De klacht wordt daarom met succes voorgedragen.

3.4.49. Dezelfde overweging in rov. 3.9 is onjuist, indien de Ondernemingskamer oordeelt dat de wetenschap van Rosingh niet aan Hermes kan worden toegerekend (onderdeel 6.46). Indien de Ondernemingskamer oordeelt dat de wetenschap van Rosingh niet aan Fursa kan worden toegerekend, is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling dat Rosingh in de Monitoring Committee tevens de belangen van Fursa waarnam.

3.4.50. Deze klacht mist feitelijke grondslag. In de vijfde volzin van rov. 3.9 ligt besloten dat de Ondernemingskamer de kennis van Rosingh als lid van het Monitoring Committee toerekent aan Hermes c.s. Onder Hermes c.s. verstaat de Ondernemingskamer mede Fursa (rov. 1.3 onder 3).

3.4.51. Volgens onderdeel 6.47 is onbegrijpelijk het oordeel in rov. 3.10 dat in mei 2009 is besloten een vergaande optie op preferente aandelen te verlenen. Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd, omdat de Ondernemingskamer niet vaststelt in welk opzicht deze optie ver gaat, althans verder gaat dan die van 1997, terwijl dit ook niet uit de gedingstukken kan worden afgeleid.

3.4.52. Kennelijk draagt ook het oordeel dat de AVA een vergaande beschermingsoptie verleent bij tot de conclusie in rov. 3.11. Onvoldoende duidelijk wordt echter op welke grond en in welke mate ASMI in dit verband een verwijt treft. De, klaarblijkelijk pejoratief bedoelde, constatering behoefde daarom nadere motivering.

3.5. Handelwijze van raad van commissarissen.

3.5.1. Ik zal eerst stil staan bij de vraag of de RvC behoort te bemiddelen in een geschil tussen bestuur en (groot-)aandeelhouders en vervolgens de klachten behandelen die betrekking hebben op rov. 3.12-3.15. De RvC heeft van oudsher een tweeledige taak: hij is belast met het houden van toezicht op het bestuur en staat het bestuur met raad terzijde. Bij de uitoefening van zijn taak richten commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (art. 2:140 BW). De taak van de commissaris heeft de laatste jaren veel veranderingen ondergaan. De Code 2003 heeft veel nieuwe verplichtingen voor commissarissen in het leven geroepen. Vooral de toezichthoudende taken zijn zwaarder geworden. De “klankbordfunctie” van commissarissen is hierdoor onder druk komen te staan, aldus Kemna/Van de Loo in een onderzoek naar de rol van institutionele beleggers in relatie tot het bestuur en commissarissen. Uit hun rapport blijkt dat door de snelle veranderingen nog niet volledig is uitgekristalliseerd hoe commissarissen zich moeten opstellen tegenover bestuur en institutionele beleggers:

“Ten eerste heeft de RvC met de code Tabaksblat in de hand meer ruimte om echt toezicht te houden op het bestuur, waardoor de RvC een meer gelijkwaardige speler kan worden. Ten tweede wordt de RvC en vooral de president-commissaris geconfronteerd met een bestuur waarbij de – vaak door hem zelf benoemde – CEO dominant is en er geen goede ‘checks and balances’ meer zijn binnen het bestuur. Ten slotte voelt de RvC ook de toegenomen druk van aandeelhouders die eveneens in invloed zijn gegroeid. En dit manifesteert zich des te meer door een verschuiving in het aandeelhoudersbestand, omdat Angelsaksische IB-ers [institutionele beleggers – LT] meer van commissarissen eisen dan deze gewend waren van Nederlandse IB-ers. Men zou kunnen concluderen dat er eigenlijk te weinig tijd heeft gezeten tussen de invoering van de code naar aanleiding van de internet/boekhoudfraude crisis en de huidige kredietcrisis om werkelijk alle veranderingen te verwerken.”

“Tot slot loopt de relatie van de RvC met alle stakeholders en met de IB-ers in het bijzonder alleen via de CEO. Het is ongebruikelijk en het wordt veelal als ongewenst beschouwd dat de RvC los van de CEO een dialoog voert met afzonderlijke stakeholders. Hierdoor heeft de RvC onvoldoende zicht op hoe deze relaties daadwerkelijk zijn. Met name als er al problemen zijn worden signalen niet tijdig genoeg opgevangen. Bij ontbreken van een eigen directe relatie met aandeelhouders blijft er voor de RvC dan vaak weinig meer over dan de eigen CEO te

steunen. Hierdoor stijgt de kans dat conflicten polariseren en vrijwel onoplosbaar worden. Dit heeft zich de laatste jaren nog het meest expliciet geuit in de contacten met de (Angelsaksische) IB-ers als stakeholders van de onderneming. Hoewel de meer gematigde Nederlandse IB-ers ook al ongenoegen uiten over de gevolgde strategie richting de CEO, is daar door de RvC niets mee gedaan. Zij waren zelf immers niet aanwezig bij deze gesprekken en hadden evenmin een separate dialoog met deze stakeholders.”

Kemna/Van de Loo bevelen aan dat de president-commissaris minstens een keer per jaar zowel apart als tezamen met de CEO en/of CFO met groot aandeelhouders spreekt:

“Het ontbreken van een serieuze relatie met aandeelhouders en een tot de AVA beperkte communicatie wreekt zich in geval het in de ogen van de IB-ers misloopt met de onderneming. Als er een conflict is, belandt de brief van de IB-ers ook op de deurmat van de president-commissaris. Aangezien deze bij gebrek aan contact niet of nauwelijks heeft ervaren wat er is gepasseerd tussen CEO en aandeelhouders en hij/zij dat ook altijd zo heeft gelaten, rest geen andere keuze dan pal achter de CEO te gaan staan. Ook in situaties waar IB-ers een punt hebben.”

3.5.2. De laatste jaren lijkt de opvatting terrein te winnen dat commissarissen zich niet uitsluitend tot het bestuur moeten richten bij de uitoefening van hun taak, maar ook dat rechtstreeks contact met verschillende stakeholders, waaronder lange termijn-aandeelhouders, nuttig kan zijn. Mogelijk zijn de verschuivende opvattingen mede het gevolg van het feit dat het aandeelhoudersbestand van een beursvennootschap inmiddels gemiddeld voor ongeveer 70% uit buitenlandse aandeelhouders bestaat, waarvan een groot deel gevestigd is in de Verenigde Staten of het Verenigd Koninkrijk. Deze landen kennen van oudsher een one tier-board met zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders in plaats van one tier-board met bestuur en RvC. De taken van niet-uitvoerende bestuurders zijn dikwijls zwaarder dan die van RvC; een hoger verwachtingspatroon bij buitenlandse institutionele beleggers is misschien één van de redenen waarom sommige aandeelhouders een actievere rol van de RvC t.o.v. aandeelhouders eisen dan tot voor kort in Nederland gebruikelijk was. Tegelijk blijkt uit het onderzoek van Kemna/Van de Loo dat deze opvatting thans zeker niet algemeen wordt gedeeld.

3.5.3. De veranderende maatschappelijke opvattingen hierover vinden hun weerslag in de Code 2003 en Code 2008. De Code 2003 vermeldt over een rechtstreekse dialoog tussen commissarissen en aandeelhouders slechts dat zowel aandeelhouders als het bestuur en de RvC dienen open te staan voor het aangaan van een dialoog over de redengeving voor de afwijkingen.

3.5.4. In de Code 2008 worden de taken van de RvC op dit punt voorzichtig uitgebreid. Principe III.4 Code 2008 bepaalt o.a. dat de president-commissaris namens de RvC het voornaamste aanspreekpunt voor het bestuur en voor aandeelhouders is over het functioneren van bestuurders en commissarissen. Geen van de bijbehorende best practice-bepalingen ziet op een dialoog tussen aandeelhouders en RvC; deze hebben slechts betrekking op de taakvervulling van de president-commissaris. Principe III.4 is passief geformuleerd en van beperkte reikwijdte: de voorzitter fungeert slechts als aanspreekpunt en dat slechts over het functioneren van bestuurders en commissarissen. Ik kan in dit principe geen direct verband lezen met een bemiddelende rol van de president-commissaris ten aanzien van een geschil over de strategie. Veeleer ligt de lezing voor de hand dat een president-commissaris, daartoe aangesproken door aandeelhouders, zich intern zal inzetten voor het goed functioneren van bestuurders en commissarissen.

3.5.5. Volgens een nieuwe Best Practice III.1.6(f) Code 2008 omvat het toezicht van de RvC op het bestuur onder andere de verhouding met aandeelhouders. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nr. 486 leiden hieruit af dat de RvC een bemiddelende rol heeft bij geschillen tussen aandeelhouders en het bestuur. Hoewel deze uitleg verdedigbaar is, meen ik

dat de tekst niet dwingend is. Ik leid uit deze bepaling af dat de RvC in zijn toezicht op het bestuur aandacht moet schenken aan de verhouding met aandeelhouders. Indien volgens de opstellers van de Code best practice zou zijn dat commissarissen rechtstreeks met aandeelhouders in contact behoren te treden in geval van onenigheid tussen aandeelhouders en bestuur – hetgeen een aanmerkelijke verzwaring van de taak kan inhouden – zou m.i. een uitdrukkelijke bepaling voor de hand hebben gelegen. In de literatuur is wel gesuggereerd dat een basis voor verplichte tussenkomst kan worden gevonden in Zwagerman Beheer. De Hoge Raad overwoog daarin dat uit art. 2:8 lid 1 voortvloeit dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. Volgens de Hoge Raad zal de uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht mede afhangen van de omstandigheden, waarbij in aanmerking mag worden genomen dat het (in het betreffende geval) ging om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders en om familierechtelijke verhoudingen. Ik zou menen dat uit Zwagerman Beheer niet zonder meer een verplichting tot actieve bemiddeling door de commissarissen moet worden afgeleid. De uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht hangt mede af van de omstandigheden; afhankelijk van de omstandigheden kunnen er verschillende manieren zijn om recht te doen aan de belangen van minderheidsaandeelhouders; bemiddeling door commissarissen kan aangewezen zijn, maar afhankelijk van de omstandigheden kan aan die zorgvuldigheidsverplichting ook worden voldaan door het verschaffen van extra openheid van zaken, een fairness opinion door een onafhankelijke derde over een transactie, het opnemen van minderheidsaandeelhouders in een Monitoring Committee, de benoeming van een of meer minderheidsaandeelhouders tot bestuurder of commissaris, het voeren van een actieve dialoog etc. Een algemene verplichting voor de RvC om te bemiddelen ligt n.m.m. in Zwagerman Beheer niet besloten.

3.5.6. Ik zal niet ontkennen dat goede communicatie met lange termijn-aandeelhouders, ook door de (president-)commissaris, nuttig kan zijn, zowel in een “normale” situatie als in geval van verschil van inzicht tussen bestuur en een of meer groot-aandeelhouders. Het is echter de vraag of moet worden aangenomen dat commissarissen verplicht zijn te bemiddelen tussen bestuur en aandeelhouders.

3.5.7. Bij de beantwoording van die vraag wil ik ten eerste de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van zijn taak voorop stellen. De RvC moet, gezien zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de lange termijnaandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is in het belang van de vennootschap. Van geval tot geval moet de raad kunnen bepalen of hij zelf een bemiddelende rol op zich neemt dan wel of hij de voorkeur heeft toezicht te houden op het bestuur en deze met raad terzijde te staan in de gesprekken met aandeelhouders. Deze beleidsvrijheid is noodzakelijk, omdat een besluit al dan niet rechtstreekse gesprekken aan te gaan zal afhangen van een veelheid van factoren: bijv. of de betreffende aandeelhouder gedurende reeds een langere periode aan de vennootschap is verbonden of intenties daartoe heeft uitgesproken, de omvang van het aandelenpakket, de aard van de klachten of wensen, het verloop van eerdere gesprekken van de betreffende aandeelhouder met het bestuur, verwachtingen omtrent het verdere verloop etc. De RvC moet n.m.m. de vrijheid hebben om zelf zijn beleid te bepalen; algemene regels zullen moeilijk zijn te geven.

3.5.8. Ten tweede is hierboven gebleken dat de positie van commissarissen de laatste jaren sterk aan verandering onderhevig is. Commissarissen zijn dikwijls nog zoekende naar een nieuwe positie in snel veranderde en veranderende verhoudingen. De literatuur is bovendien niet eenduidig. Zo is Hermans een uitgesproken tegenstander van een verplichte bemiddelende rol voor commissarissen:

“Het is mij een raadsel waar de OK haar (rechts)oordeel dat de raad van commissarissen een bemiddelende rol tussen aandeelhouders en het bestuur is toebedacht op baseert. Een wettelijke basis voor dit (rechts)oordeel ontbreekt. Art. 2:140 lid 2 BW bepaalt dat de raad van commissarissen tot taak heeft toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op

de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Voorts bepaalt het artikellid dat hij het bestuur met raad ter zijde staat. Het oordeel kan ook niet worden gebaseerd op algemeen aanvaarde regels omtrent corporate governance. Principe III.1 van de Nederlandse Corporate Governance Code herhaalt het bepaalde in art. 2:240 lid 2 BW met een in dit verband niet ter zake doende aanvulling. Ook in de best practice bepalingen komt een verwijzing naar een bemiddelende rol van de raad van commissarissen niet voor. Best practice bepaling III.1.6 bepaalt niet meer dan dat het toezicht van de raad van commissarissen op het bestuur onder andere omvat de verhouding met aandeelhouders. Ook op de Nederlandse Corporate Governance Code kan de OK haar oordeel over de bemiddelende rol van de raad van commissarissen niet baseren.

De door de OK aanvaarde rechtsregel acht ik ook onwenselijk. Het spreekt voor zich dat geschillen tussen (een groep) aandeelhouders en het bestuur zo mogelijk worden opgelost. Dat de raad van commissarissen daarbij een rol moet spelen die verder gaat dan toezicht te houden op het bestuur om zeker te stellen dat het bestuur een dialoog met de aandeelhouders voert lijkt mij ook evident, al was het maar omdat in een dergelijke situatie het persoonlijk belang van het bestuur vaak een rol zal spelen. Dat brengt echter niet mee dat de raad van commissarissen ervoor moet zorgen dat een oplossing wordt bereikt. Als de raad van commissarissen tot het oordeel komt dat het bestuur op goede gronden niet tegemoet wenst te komen aan de verlangens van (een groep) aandeelhouders, kan de dialoog, of zo men wil, kunnen de onderhandelingen met de aandeelhouders worden beëindigd. Het is dan aan de aandeelhouders om te bepalen of zij zich daarbij neerleggen of niet. Dat is ook in overeenstemming met de ABN Amro-beschikking (...).”

3.5.9. Ten derde acht ik een verzwaring van de taken van de RvC op dit moment ongewenst in het licht van de aanstaande introductie van de one tier-board in het Nederlandse vennootschapsrecht. Vennootschappen krijgen daarbij de keuze of zij hun bestuursmodel willen inrichten op de traditionele wijze met een bestuur en RvC, dan wel d.m.v. een bestuur dat bestaat uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. De beide bestuursmodellen zijn de laatste jaren ontegenzeggelijk naar elkaar toegegroeid: van commissarissen wordt bij hun toezichthoudende en adviserende taak een meer actieve rol verwacht, terwijl in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten in toenemende mate een onafhankelijke opstelling van non-executives wordt verwacht. Dat neemt niet weg dat er belangrijke verschillen zijn blijven bestaan. Zo besluiten de niet-uitvoerende bestuurders mee over de strategie van de vennootschap, terwijl de RvC ten aanzien van de strategie slechts een toezichthoudende taak heeft. De minister heeft bovendien gesteld dat de voorzitter (niet-uitvoerende bestuurder) van de vennootschap namens het bestuur het belangrijkste aanspreekpunt voor de aandeelhouders en andere externe contacten is; over de taken van de commissarissen op dit punt heeft de minister zich echter niet uitgelaten. Mogelijk zullen de opvattingen in het maatschappelijk verkeer zich in deze richting bewegen, maar wellicht blijkt over enkele jaren dat juist op dit punt een verschil tussen niet-uitvoerende bestuurders en commissarissen blijft bestaan. De discussie hierover is nog niet ten einde.

3.5.10. Ik acht daarom onder de huidige omstandigheden ongewenst om aan de RvC in zijn algemeenheid een verplichte bemiddelende rol toe te kennen. Dit laat onverlet dat een dergelijke rol onder bijzondere omstandigheden aangewezen kan zijn, zoals bij langdurige verschillen van inzicht over een belangrijk onderwerp tussen het bestuur en een lange termijn-aandeelhouder met een substantieel belang. Een algemeen geldende verplichte bemiddelende rol gaat mij echter te ver. Iets anders is dat van commissarissen uitgaande van hun verplichting om het vennootschappelijk belang te behartigen verwacht mag worden dat zij in conflictsituaties met aandeelhouders deescalerend optreden.

3.5.11. Indien de RvC besluit tot rechtstreekse bemiddeling, dan brengt zijn zelfstandige positie met zich dat er geen resultaatsverplichting op hem rust met betrekking tot het oplossen van het conflict. Dit volgt uit het feit dat de aandeelhouder doorgaans zijn eigen belang voorop zal stellen, terwijl de RvC gehouden is ook met andere belangen rekening te houden.

3.5.12. Tegen deze achtergrond zal ik de klachten bespreken die zijn gericht tegen rov. 3.12-3.15 waarbij ik begin met de klachten van Del Prado sr. Onderdelen 6.48-6.50 bevatten geen klachten. Volgens onderdeel 6.51 heeft de Ondernemingskamer rov. 3.12 ten onrechte geoordeeld dat het de verantwoordelijkheid van de RvC is om transparantie te creëren jegens externe aandeelhouders. Deze taak berust ten hoogste op het bestuur, op de naleving waarvan de RvC toezicht houdt. Er is niet sprake van een aan de RvC toekomende taak of bevoegdheid om bedoelde transparantie actief te creëren. Het oordeel is voorts onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien dat de benoeming van een adviseur van het bestuur, resp. RvC het onmogelijk maakt voor externe aandeelhouders om haar bevoegdheden uit te oefenen of bijdraagt aan gebrek aan transparantie (onderdeel 6.52). Immers, de AVA kan wel het bestuur en/of RvC ter verantwoording roepen ter zake van het beleid en de strategie, maar niet een adviseur. De keuze van een adviseur of de wijze waarop deze zijn werkzaamheden uitvoert kan de AVA aan de orde stellen bij het orgaan dat de adviseur heeft aangesteld. Niet (voldoende gemotiveerd) blijkt dat het voor externe aandeelhouders onmogelijk is om hun wettelijke en statutaire rechten en bevoegdheden uit te oefenen. Het oordeel is te minder begrijpelijk, zo stelt onderdeel 6.53, omdat de Ondernemingskamer niet heeft geoordeeld dat het bestuur/RvC hun verantwoordelijkheden niet hebben uitoefenen doordat Del Prado sr. en Van Houten de RvC en het bestuur zouden domineren. Onderdeel 6.54 voegt hieraan toe dat, indien het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.12 zou worden gehandhaafd, een vennootschap geen (zware) adviseurs van bestuur/RvC mag aanstellen.

3.5.13. In zijn algemeenheid zijn bestuur en RvC vrij om personen tot (strategisch) adviseur te benoemen, evenals zij vrij zijn zich te laten bijstaan door een bank of door een of meer advocaten. Onverminderd zijn algemene verantwoordingsplicht jegens de AVA heeft de RvC bij dergelijke benoemingen in beginsel geen bijzondere verantwoordelijkheid jegens externe aandeelhouders, bijvoorbeeld voor wat betreft het creëren van transparantie. Dit geldt n.m.m. in ieder geval ten aanzien van de benoeming van Van Houten als adviseur van het bestuur. Van Houten was, voor zover mij uit de gedingstukken is gebleken, niet betrokken bij de in ASMI ontstane conflictueuze situatie en ook geen aandeelhouder met een substantieel belang. In zoverre slagen de bovenstaande onderdelen.

3.5.14. Voor zover de Ondernemingskamer vraagtekens plaatst bij de benoeming van Del Prado sr. als adviseur van de RvC, acht ik deze niet onjuist of onbegrijpelijk. Ik verwijs naar onderdeel 3.4.30 van deze conclusie. Gezien de belangrijke rol van Del Prado sr. in het verleden en zijn grote aandelenbelang mag worden verwacht dat hij invloedrijk adviseur van de RvC zal zijn. Del Prado sr. is niet rechtstreeks als commissaris aanspreekbaar voor de AVA. Evenmin droeg hij de verantwoordelijkheden van een commissaris. Te verwachten is dat hij gezien zijn positie in ASMI en zijn rol in het verleden in de raad van commissarissen een grote rol zal spelen. Ook indien men in aanmerking neemt dat de RvC zelf jegens de AVA verantwoordelijk was en door de AVA kan worden aangesproken, Del Prado sr. was dit niet. Ik meen dat de klachten tevergeefs worden voorgedragen.

3.5.15. Onderdeel 6.55 stelt terecht dat, indien de RvC zou bemiddelen tussen bestuur en aandeelhouders, geen resultaatsverplichting, maar slechts een inspanningsverplichting op de RvC rust. Het faalt echter, omdat ik niet in de beschikking kan lezen dat de Ondernemingskamer een resultaatsverplichting op het oog heeft.

3.5.16. De onderdelen 6.56-6.59 van het beroep van Del Prado sr. klagen over de volgende oordelen:

– de RvC heeft onvoldoende erop toegezien dat bij de externe aandeelhouders geen verwachtingen werden gewekt die ASMI niet kon/wilde waarmaken (rov. 3.13);

– de RvC valt te verwijten dat hij is tekort geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen bestuur en externe aandeelhouders;

– het had op de weg van de commissarissen gelegen om ervoor zorg te dragen dat het betreffende misverstand niet het breekpunt van de onderhandelingen zou hoeven vormen.

3.5.17. De onderdelen 6.56 en 6.57 bevatten geen klachten. Onderdeel 6.58 berust gedeeltelijk op de lezing dat de Ondernemingskamer een aansprakelijkheidsoordeel heeft gegeven en mist in zoverre feitelijke grondslag. Het onderdeel betoogt voorts dat de Ondernemingskamer hiermee een definitief oordeel geeft. Deze klacht strandt op hetgeen ik hierover in nr. 3.3.4 heb opgemerkt.

3.5.18. Volgens onderdeel 6.59 geeft de Ondernemingskamer blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het niet tot de taak van de commissarissen behoort te bemiddelen bij conflicten tussen bestuur en externe aandeelhouders, terwijl dit ook niet volgt op grond van een door de RvC vrijwillig op zich genomen verbintenis.

3.5.19. In rov. 3.12, rov. 3.13 en rov. 3.14 komt de Ondernemingskamer m.i. in de kern tot het oordeel dat de RvC van ASMI op een aantal punten die verband houden met het langdurige conflict met Hermes en Fursa niet een voldoende deescalerende en objectieve rol heeft gespeeld. De Ondernemingskamer verwijst onder andere naar de aanstelling van Del Prado sr. als adviseur, naar de gang van zaken rond de benoeming van Del Prado jr. tot CEO en het verloop van schikkingsonderhandelingen. Het oordeel van de Ondernemingskamer op deze punten lees ik als een voorhands oordeel, zoals de Ondernemingskamer met zoveel woorden in rov. 3.14 aangeeft. In rov. 3.14 hoeft niet noodzakelijk te worden gelezen dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat in het algemeen op de raad van commissarissen een bemiddelende taak rust. Kennelijk heeft de Ondernemingskamer aangenomen dat op grond van een aantal zich in het onderhavige geval voordoende omstandigheden, zoals langdurig meningsverschil van het bestuur met enkele belangrijke aandeelhouders, de RvC een zekere bemiddelende rol had. Uit de context van de rov. 3.12-3.14 begrijp ik dat de Ondernemingskamer hiermee bedoelt dat een meer de-escalerende en objectieve rol had dienen te vervullen. Daarbij is de Ondernemingskamer kennelijk vooralsnog van oordeel dat de raad van commissarissen die rol niet goed heeft vervuld en ook in een aantal andere opzichten, zoals de benoeming van Del Prado sr. tot haar adviseur en de gang van zaken rond de benoeming van Del Prado jr tot CEO, niet naar behoren haar taak heeft vervuld. Dat oordeel is uitgaande van de omstandigheden die de Ondernemingskamer in aanmerking merkt niet onbegrijpelijk is. Het onderdeel faalt.

3.5.20. Klacht III (onderdeel 4.1-4.4) van het beroep van Stichting Continuïteit bevat dezelfde klachten als die van onderdeel 6.59 van het beroep van Del Prado sr., zij het dat de klachten hier uitvoeriger worden onderbouwd. Onderdeel 4.2 (onderdeel 4.1 bevat geen klacht) klaagt kort gezegd dat op de RvC geen bemiddelingsplicht rust, gezien de eigen verantwoordelijkheid van de raad om zich te richten op het vennootschappelijk belang. Onderdeel 4.3 klaagt dat volgens de Ondernemingskamer in rov. 3.14 op de RvC een resultaatsverplichting rust om de onderhandelingen op een goed einde te brengen (“Het had (...) op de weg van de RvC (...) gelegen om ervoor zorg te dragen dat dit (...) misverstand niet het breekpunt (...) zou hoeven vormen”).

3.5.21. Beide klachten falen; zie onderdelen 3.5.17 en 3.5.19 van deze conclusie.

3.6. Informatierecht van aandeelhouders

3.6.1. Hoofdstuk D van het beroep van Del Prado sr. (onderdelen 6.60-6.67) en Klacht IV (onderdelen 5.1-5.3) van het beroep van de Stichting klagen over rov. 3.16 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat over diverse essentiële onderwerpen onduidelijkheden zijn blijven bestaan en legitieme vragen van Hermes c.s. niet zijn beantwoord en jegens externe aandeelhouders geen of onvoldoende openheid is betracht. Het gaat volgens de Ondernemingskamer om “informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft.” Volgens Onderdeel 5.1 van het beroep van de Stichting miskent de Ondernemingskamer dat

er geen informatieplicht jegens een bepaalde groep aandeelhouders bestaat, maar alleen jegens de AVA. Er bestaat dus geen informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft. Althans is onvoldoende duidelijk waarop de Ondernemingskamer met deze terminologie het oog heeft.

3.6.2. Art. 2:107 lid 2 BW heeft betrekking op de informatieplicht van bestuur/RvC tijdens de AVA. Bestuur en RvC zijn verplicht om alle verlangde inlichtingen te verschaffen, tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich hiertegen verzet. In de literatuur is niet uitgekristalliseerd of deze verplichting bestaat jegens de AVA dan wel jegens individuele aandeelhouders. Uit de wet lijkt te kunnen worden afgeleid dat de informatie aan de AVA moet worden verschaft. Met de meeste schrijvers zou ik menen dat aandeelhouders tijdens de AVA binnen zekere grenzen een individueel informatierecht hebben. Een andersluidende opvatting zou ertoe leiden dat de AVA eerst onderling moet overleggen welke informatie zij wenst, om vervolgens een informatieverzoek aan bestuur/RvC te doen. In besloten verhoudingen is dat misschien nog mogelijk, maar in geval van een beursvennootschap, waar het grootste gedeelte van het vertegenwoordigde kapitaal bij voorbaat op afstand een stem heeft uitgebracht, lijkt dit praktisch niet werkbaar. Daar komt bij dat art. 9 lid 1 en 2 Richtlijn Aandeelhoudersrechten bepaalt:

“1. Iedere aandeelhouder heeft het recht om vragen te stellen met betrekking tot punten op de agenda van de algemene vergadering. De vennootschap beantwoordt de vragen die aandeelhouders haar stellen.

2. Het recht om vragen te stellen en de verplichting om deze te beantwoorden zijn onderworpen aan de maatregelen die de lidstaten kunnen nemen of die zij vennootschappen kunnen toestaan te nemen om de identificatie van aandeelhouders, de voorbereiding en de goede orde van de algemene vergadering, alsook de bescherming van de vertrouwelijkheid en de zakelijke belangen van vennootschappen te waarborgen. De lidstaten mogen de vennootschappen toestaan één antwoord te geven op vragen met gelijke inhoud.”

De implementatietermijn is verlopen op 3 augustus 2009; het wetsvoorstel ligt nu bij de Eerste Kamer. Volgens de memorie van toelichting voldoet art. 2:107 lid 2 nu reeds aan deze verplichting uit hoofde van de aandeelhoudersrichtlijn.

3.6.3. Voor zover er vóór het verstrijken van de implementatietermijn reden was aan te nemen dat geen individueel informatierecht bestond, is dat nu in ieder geval anders voor punten die op de agenda staan vermeld. Aangezien art. 2:107 lid 2 geen onderscheid maakt tussen onderwerpen op de agenda en andere onderwerpen, ligt n.m.m. in de rede om de richtlijnconforme interpretatie van art. 2:107 lid 2 ook te doen uitstrekken tot onderwerpen daarbuiten. Daar komt bij dat in de praktijk een vraag altijd wel valt te relateren aan een agendapunt, bijvoorbeeld aan de behandeling van het jaarverslag of aan de verlening van décharge.

3.6.4. Een andere kwestie is of een individuele aandeelhouder recht heeft op informatie buiten de AVA. Deze vraag moet worden onderscheiden van de vraag (i) of de vennootschap buiten de AVA op eigen initiatief verplicht is ad hoc-informatie algemeen bekend te maken en (ii) in hoeverre een beurs-NV bevoegd is informatie aan een (beperkte groep) individuele aandeelhouder(s) te verstrekken. De tweede vraag is op de achtergrond in zoverre van belang dat hierover in de praktijk vaak grote onduidelijkheid bestaat. Hoe groter de onzekerheid of bepaalde informatie mag worden verstrekt, des te meer terughoudendheid geboden is bij de beantwoording van de vraag of dezelfde informatie aan een bepaalde aandeelhouder moet worden verstrekt.

3.6.5. In de literatuur ben ik de vraag over een individueel informatierecht van een aandeelhouder buiten de vergadering en buiten een gerechtelijke (voor)procedure niet tegengekomen. De Code 2003 en 2008 bevatten uitvoerige bepalingen over

informatieverstrekking tijdens de AVA, over informatieverstrekking op de website en over ad hoc-publicaties door de vennootschap. Uit de beide Codes kan ik evenwel geen individueel informatierecht voor aandeelhouders buiten de AVA afleiden. Ook in de Duitse, Engelse en Franse corporate governance codes heb ik geen bepalingen gevonden over een individueel informatierecht van aandeelhouders buiten de vergadering.

3.6.6. N.m.m. zijn er geen goede redenen om een algemeen individueel informatierecht buiten de AVA bijv. aan art. 2:8 BW te ontlenen. Reeds nu bestaan er talloze algemene informatieverplichtingen buiten de AVA, hetzij regelmatig terugkerend, hetzij ad hoc. Gezien de bestaande onzekerheid in hoeverre informatie in zogenaamde one on one’s mag worden verstrekt, zou een aan art. 2:8 BW ontleende algemene informatieplicht grote en ongewenste rechtsonzekerheid tot gevolg hebben en de bestuursautonomie kunnen aantasten. Daarbij moet worden bedacht dat beursvennootschappen duizenden aandeelhouders hebben en dat een algemeen informatierecht een ongewenst beslag op de vennootschap zou kunnen leggen. Aangezien een dergelijk recht in de ons omringende landen onbekend is, zou het opvragen van concurrentiegevoelige informatie de positie van Nederlandse vennootschappen ten opzichte van buitenlandse vennootschappen kunnen schaden.

3.6.7. Hoewel ik uitzonderingen niet bij voorbaat wil uitsluiten, kan ik voorshands geen situatie bedenken waarin toch een individueel informatierecht van een aandeelhouder buiten de AVA en buiten een gerechtelijke (voor)procedure en buiten de AVA moet worden aangenomen. Weliswaar kan op grond van Zwagerman Beheer in bijzondere gevallen een zorgvuldigheidsverplichting jegens (minderheids)aandeelhouders worden aangenomen; deze zal niet snel leiden tot een individueel informatierecht, maar eerder tot een algemene verplichting om openheid te betrachten. Indien en voor zover een individueel informatierecht op grond van Zwagerman Beheer zou kunnen worden geconstrueerd, is zeer terughoudende toepassing op zijn plaats gezien de hierboven genoemde nadelen die aan een dergelijk recht verbonden kunnen zijn. De praktijk worstelt nu reeds genoeg met de vraag welke informatie vennootschappen vrijwillig mogen verschaffen aan aandeelhouders; deze kwestie moet niet verder worden gecompliceerd met onzekerheid over de omvang van een individueel recht op informatie.

3.6.8. Ik ben het met de Stichting eens dat onduidelijk is wat de Ondernemingskamer bedoelt met informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft. Niettemin meen ik dat onderdeel 5.1 van het beroep van de Stichting faalt. Ik neem aan dat de Ondernemingskamer gegeven de stand van het hierboven weergegeven Nederlandse vennootschapsrecht bedoeld heeft dat de betrokken informatie tijdens een AVA verstrekt had dienen te worden. Ter vergadering hebben aandeelhouders immers een individueel informatierecht.

3.6.9. Inhoudelijk dezelfde klacht wordt voorgedragen door onderdeel 6.66 van het beroep van Del Prado sr. Ook deze faalt.

3.6.10. Kennelijk betwijfelt de Ondernemingskamer of het bestuur en de RvC van ASMI op een aantal concrete, in rov. 3.16 aangeduide punten aan de aandeelhouders voldoende informatie hebben verschaft. Dit is een overwegend feitelijke aangelegenheid die in cassatie beperkt toetsbaar is. De gedachtengang van de Ondernemingskamer is niet op voorhand onbegrijpelijk. Het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek kan op dit punt duidelijkheid brengen. De klachten falen.

3.6.11. Onderdeel 6.67 van het beroep van Del Prado sr. bevat een voortbouwklacht en richt zich tegen rov. 3.31 waarin de Ondernemingskamer oordeelt Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om op de in rov. 3.16 bedoelde onderwerpen openheid te verkrijgen. Gezien het falen van onderdeel 6.66 wordt ook deze klacht vergeefs voorgedragen.

3.7. Uitgifte van beschermingaandelen en de handelwijze van de Stichting Continuïteit

3.7.1. Bij de beantwoording van de vraag of de uitgifte van beschermingspreferente aandelen geoorloofd is, moet worden onderscheiden tussen (i) de vraag of de vennootschappelijke besluitvorming die aan de uitgifte ten grondslag ligt de toets der kritiek kan doorstaan, (ii) indien van toepassing: of de uitgifte geoorloofd is onder een optieovereenkomst tussen de vennootschap en de beschermingsstichting en (iii) of de uitgifte de toets van RNA/Westfield kan doorstaan. Alvorens de klachten over rov. 3.18 e.v. te behandelen, een paar opmerkingen over deze vragen en de ratio van beschermingsmaatregelen.

3.7.2. Over de uitleg van besluiten is weinig geschreven. Dit is anders voor wat betreft de uitleg van statuten. De rechtbank Amsterdam overwoog hierover onlangs:

“Bij de uitleg van statuten van een rechtspersoon dient een objectieve uitlegmethode te worden gehanteerd. De statuten zijn immers bedoeld om een groot aantal personen te binden en zijn doorgaans niet vastgesteld met instemming van de meeste bij de rechtspersoon betrokkenen, zodat de tekst van de statuten als uitgangspunt dient. Dit wil echter niet zeggen dat de uitleg van de statuten alleen dient plaats te vinden op grond van de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin die zijn gesteld. De redelijkheid van (de uitkomst van) de verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties kunnen een rol van betekenis spelen.”

Deze overweging stemt overeen met de heersende leer. Voor zover ik kan nagaan wordt nergens de opvatting verdedigd dat de uitleg van de statuten mede geschiedt aan de hand van een samenvatting ervan in een emissieprospectus of in het jaarverslag of aan de hand van de notulen van de vergadering waarin deze werden vastgesteld.

3.7.3. De uitleg van statuten is overigens van feitelijke aard en in beginsel aan de feitenrechter voorbehouden. Dat laat m.i. onverlet dat in cassatie wel met een rechtsklacht tegen een onjuiste uitlegmethode kan worden opgekomen. Hetzelfde geldt voor een motiveringsklacht over een onbegrijpelijke uitleg van de statuten.

3.7.4. De overwegingen die pleiten voor een objectieve uitleg van statuten gelden m.i. eveneens voor de uitleg van een besluit tot delegatie van de uitgiftebevoegdheid, tot uitgifte van aandelen en tot verlening van een optie. Ook deze besluiten zijn bindend voor een groot aantal personen en worden dikwijls niet vastgesteld met instemming van de meeste bij de vennootschap betrokkenen; zo werkt bijvoorbeeld de emissiemachtiging (art. 2:96 lid 1) in beginsel privatief en heeft daarom gevolgen voor de positie van toekomstige aandeelhouders. De besluiten zijn bovendien van belang voor derden zoals crediteuren: immers, het eigen vermogen wordt beïnvloed door de uitgifte van aandelen. Voor wat betreft uitgifte en verlening van een optie geldt bovendien dat de volledige tekst van het besluit bij de Kamer van Koophandel voor eenieder ter inzage wordt gelegd (art. 2:96 lid 5 jo. lid 3 BW). Ik meen daarom dat ook een besluit tot (emissie)machtiging en tot het verlenen van een optie moet worden uitgelegd aan de hand van de tekst van het besluit en niet (tevens) aan de hand van de notulen van de vergadering of andere geschriften die de vennootschap heeft opgemaakt; daarbij kan inspiratie worden geput uit de CAO-norm.

3.7.5. Van de vraag of de uitgifte van beschermingsaandelen geoorloofd is gezien het eraan ten grondslag liggende vennootschappelijke besluitvorming moet worden onderscheiden of een beschermingsmaatregel overigens toelaatbaar is. In RNA/Westfield heeft de Hoge Raad hierover het volgende overwogen:

“3.7. Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat (...) onder bepaalde omstandigheden het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige gerechtvaardigd kan zijn als deze maatregel noodzakelijk is onder meer met het oog op de

continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van degenen die daarbij betrokken zijn. Dit oordeel geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat RNA zelf had gekozen voor een open structuur. Voorts moet uitgangspunt zijn dat de vraag of een dergelijke maatregel gerechtvaardigd is, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal met name moeten worden afgewogen of het bestuur van de vennootschap die doelwit is van een poging tot overname, in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen, en met andere betrokkenen de status quo te handhaven en aldus te voorkomen dat – zonder voldoende overleg – wijzigingen worden gebracht in de samenstelling van het bestuur of in het tot dan toe gevoerde beleid van de onderneming, welke wijzigingen naar het oordeel van het bestuur van de vennootschap niet in het belang zouden zijn van de onderneming of van degenen die bij de onderneming betrokken zijn. Verder dient (...) als uitgangspunt te worden genomen dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn. Voor de beantwoording van de vraag of het nemen en vooralsnog handhaven van de beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is, zal als maatstaf moeten gelden of deze maatregel in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen (nog) valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname. Of dit het geval is, kan pas na verloop van enige tijd worden beoordeeld, omdat het niet alleen aankomt op de eerste reactie van het bestuur van de vennootschap op de poging tot overname, maar vooral ook op het beleid dat het bestuur in verband met, en in vervolg op, het creëren van een status quo heeft gevoerd en op de zorgvuldige afweging van de betrokken belangen op grond van een beoordeling van feiten en omstandigheden die, zoals in het onderhavige geval ook is gebleken, aan snelle veranderingen onderhevig kunnen zijn. Tot het zo-even bedoelde beleid behoort in het bijzonder dat het bestuur van de vennootschap ervoor zorg draagt dat zowel de minderheidsaandeelhouder die de zeggenschap in de onderneming tracht te verkrijgen, als de overige aandeelhouders voldoende geïnformeerd worden over de wederzijdse standpunten.”

3.7.6. Er bestaan belangrijke verschillen tussen RNA en deze zaak. Ten eerste beoogde Westfield de controle te verwerven teneinde te bewerkstelligen dat RNA het beheer van een onroerend goedportefeuille zou overdragen aan een groepsmaatschappij van Westfield. In deze zaak beogen Hermes c.s. de strategie van ASMI grondig te wijzigen. Dit verschil acht ik niet van dien aard dat RNA zonder betekenis is. Integendeel, de Hoge Raad overweegt immers dat onder bepaalde omstandigheden het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige gerechtvaardigd kan zijn met het oog op de continuïteit. Deze kan op verschillende manieren in het geding komen, terwijl vooraf vaak niet kan worden voorzien op welke wijze. N.m.m. moet de strekking van RNA dan ook ruim worden opgevat. De overwegingen uit RNA zijn m.i. zo veel mogelijk rechtstreeks, en indien noodzakelijk: mutatis mutandis, van toepassing op iedere situatie waarin de continuïteit in het geding is.

3.7.7. Ten tweede ziet RNA op de vraag of het bestuur een beschermingsmaatregel mag treffen. Ik zie evenwel geen reden om RNA niet van toepassing te achten op een situatie waarin een beschermingsstichting deze maatregel treft, omdat beide maatregelen worden genomen in het belang van de continuïteit van de vennootschap. Dit betekent dat de beschermingsstichting, evenals het bestuur in RNA, een grote mate van beleidsvrijheid heeft; deze ligt n.m.m. besloten in de maatstaf of in redelijkheid kon worden geoordeeld dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was.

3.7.8. RNA kan ook indirect gevolgen hebben voor de uitleg van een optie-overeenkomst tussen een beschermingsstichting en de vennootschap (welke uitleg geschiedt aan de hand van de Haviltex-maatstaf). Tot de betekenis die pp. over en weer redelijkerwijs aan de optieovereenkomst mogen toekennen en tot hetgeen zij van elkaar mogen verwachten, kan behoren de omstandigheid dat de optieovereenkomst doorgaans de continuïteit in het algemeen beoogt te garanderen en dat pp. niet snel het bereik van de optie vooraf zullen

hebben willen beperken. Daarbij kan m.i. in aanmerking worden genomen dat de Hoge Raad de bescherming ook toelaatbaar heeft geacht bij een “open vennootschap” als RNA, d.w.z een vennootschap die bekend had gemaakt dat zij een statutaire inrichting had die veel ruimte laat voor aandeelhoudersinvloed. Dit laat onverlet dat de toelaatbaarheid van de uitoefening van de optie wordt beperkt door het machtigingsbesluit, het optiebesluit, het aantal aandelen ten aanzien waarvan de optie blijkens de overeenkomst is verleend en/of een eventuele uitdrukkelijke beperking in de overeenkomst van de omstandigheden waaronder de optie mag worden uitgeoefend.

3.7.9. De beleidsvrijheid van de beschermingsstichting brengt mee dat zij zich zelfstandig moet opstellen. Dat impliceert echter niet dat zij zich niet aan de zijde van één van partijen mag scharen. Daarbij moet worden bedacht dat de stichting haar optie doorgaans niet zal uitoefenen als zij het eens is met de dominerende aandeelhouder(s). In de praktijk zal dit meebrengen dat de stichting die haar optie uitoefent meestal een standpunt inneemt dat dichter ligt bij het bestuur en/of RvC dan bij de betreffende aandeelhouder(s). Dit volgt ook uit haar, doorgaans in haar statuten neergelegde verantwoordelijkheid om het belang van de vennootschap tot richtsnoer te nemen. Immers, ook bestuur en RvC dienen zich bij de uitoefening van hun taak het vennootschapsbelang tot uitgangspunt te nemen, terwijl aandeelhouders doorgaans hun eigen belang voorop zullen stellen. Dit brengt mee dat er in beginsel geen grote bezwaren bestaan indien voorafgaand overleg plaatsvindt tussen de stichting en bestuur en/of RvC. De opstelling van bestuur en RvC kan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid van de stichting, van belang zijn bij de oordeelvorming van het bestuur van de stichting. Ik acht overigens evenmin ondenkbaar dat de stichting tevoren (tevens) met de betreffende aandeelhouder(s) in overleg treedt. Óf zij dit doet, behoort tot de beleidsvrijheid van de stichting, zo lang zij zich maar zelfstandig opstelt.

3.7.10. Volgens de Hoge Raad in zijn RNA-beschikking dient de beschermingsmaatregel om in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen, en met de andere betrokkenen de status quo te handhaven en te voorkomen dat – zonder voldoende overleg – wijzigingen worden gebracht in de samenstelling van het bestuur of in het tot dan toe gevoerde beleid, welke wijzigingen naar het oordeel van de stichting niet in het belang zouden zijn van de vennootschap. Hieruit volgt dat het overleg moet worden voortgezet in een door de uitoefening van de beschermingsprefs gewijzigde verhoudingen. In deze nieuwe onderlinge verhoudingen, die zijn gecreëerd in het belang van de vennootschap en ter bescherming tegen door de aandeelhouders voorgestane besluiten, kunnen wellicht oplossingen worden gevonden die voorheen niet haalbaar waren. Dat betekent dat bij de beoordeling of een beschermingsmaatregel geoorloofd is, niet doorslaggevend kan zijn of voorheen gevoerd overleg is vastgelopen. De uitoefening van de prefs strekt er immers mede toe om vastgelopen overleg weer vlot te trekken onder nieuwe omstandigheden.

3.7.11. De uitgifte van de beschermingsaandelen dient om de voorwaarden te creëren om het overleg tussen bestuur en aandeelhouders vlot te trekken. De stichting is echter geen orgaan van de vennootschap en geen partij bij het conflict. Zij kan niet, zoals bestuur en RvC, tot verantwoording worden geroepen. Gegeven haar beleidsvrijheid en eigen positie is daarom denkbaar dat de stichting haar rol beperkt ziet tot het nemen van de aandelen en het uitoefenen van het stemrecht daarop. Dit enkele feit kan de verhouding tussen de direct bij het conflict betrokken partijen zodanig veranderen dat nieuwe mogelijkheden tot een oplossing worden geschapen. Gegeven haar beleidsvrijheid acht ik daarom goed mogelijk dat de stichting geen bemiddelende rol op zich neemt direct na het uitoefenen van de optie. Zij kan vanzelfsprekend ook verkiezen wel direct een bemiddelende rol op zich te nemen. De wenselijkheid zal afhangen van de omstandigheden van het geval; ik meen dat er in dit opzicht in beginsel geen grote rol voor de rechter is weggelegd. Ik neem daarbij in aanmerking dat de Code 2003 en 2008 geen bepalingen bevatten die het treffen van beschermingsmaatregelen en de rol van de stichting daarbij nader reguleren.

3.7.12. Uit art. 5:71 lid 1 sub c Wft volgt dat een beschermingsstichting die ten minste 30% van de stemmen kan uitoefenen gedurende twee jaar een vrijstelling heeft om een openbaar

bod te doen. Voor het overige geldt dat het gedurende onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn. De vraag hoe lang de beschermingsmaatregel mag worden gehandhaafd hangt volgens de Hoge Raad af van de omstandigheden van het geval. Aanvankelijk is de toetsing door de rechter beperkt, maar denkbaar is dat de rechterlijke toetsing na verloop van tijd minder marginaal wordt. Onder de in aanmerking te nemen omstandigheden behoort in ieder geval de aard van het conflict en de opstelling van alle partijen. De bescherming zal in het algemeen langer geoorloofd zijn naarmate het bestuur meer concessies doet aan de aandeelhouder(s), zonder dat hier concessies van de aandeelhouder(s) tegenover staan. Omgekeerd zal de bescherming in beginsel minder lang geoorloofd zijn naarmate de aandeelhouder meer concessies doet, zonder dat het bestuur beweegt. Daarnaast kan de opstelling van de ondernemingsraad, van overige aandeelhouders, in het bijzonder die van lange termijn-aandeelhouders, en andere direct belanghebbenden van invloed zijn op de vraag of een bescherming kan worden gehandhaafd en hoe veel concessies van de ene of andere partij kunnen worden gevergd. Naarmate andere bij de vennootschap betrokken belanghebbenden meer steun uitspreken voor een van partijen, zal wellicht gevergd kunnen worden dat de andere partij meer beweegt teneinde tot een oplossing te komen. Ook de reactie van partijen op de standpuntbepaling van de andere belanghebbenden kan op die manier invloed hebben op de vraag hoe lang de bescherming mag voortbestaan. Deze benadering, die m.i. reeds in RNA besloten ligt, waarborgt dat zo veel mogelijk wordt recht gedaan aan de belangen van alle bij de vennootschap en haar onderneming betrokken belanghebbenden, waaronder die van de aandeelhouders.

3.7.13. Het verloop van de onderhandelingen en het verstrijken van de tijd kunnen een argument vormen voor de beschermingsstichting om zich actiever in het geschil te mengen. Zij dient ab initio de onderhandelingen slechts mogelijk te maken en behoeft niet in alle gevallen een rol van mediator op zich te nemen. Met de verplichting van de stichting om zich zelfstandig op te stellen is immers niet bij voorbaat onverenigbaar dat zij zich aan de zijde van één van partijen schaart. Bij voorbaat is niet ondenkbaar dat een bemiddelende rol door de stichting daarom niet altijd goed mogelijk is. Dat laat onverlet dat een dergelijke rol naar het oordeel van de stichting nuttig kan zijn, óók vanaf het moment dat de optie wordt uitgeoefend. Onverminderd haar zelfstandige rol van de stichting, mag in het algemeen van de stichting een meer actieve rol verwacht worden teneinde het geschil te beslechten naarmate meer tijd is verstreken.

3.7.14. Tot slot nog een enkel woord over de ratio van de mogelijkheid tot bescherming. Deze moet m.i. worden gezocht in het verminderen van een spanning die inherent aan het vennootschapsrecht: enerzijds zijn bestuurders en commissarissen gehouden zich bij de vervulling van hun taak te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, opdat deze zo veel mogelijk waarde op de lange termijn kan creëren. Anderzijds zijn bestuurders en commissarissen verantwoording verschuldigd aan de AVA die hen heeft benoemd en kan ontslaan. De aandeelhouders, die in veel gevallen slechts gedurende een korte periode als aandeelhouder aan de vennootschap zijn verbonden, kunnen bij de uitoefening van hun stemrecht in beginsel hun eigen belang voorop stellen. Naarmate het belang van de vennootschap en het aandeelhoudersbelang, zoals dit wordt gepercipieerd door de meerderheid van de aandeelhouders, verder uiteenloopt, wordt dit spanningsveld groter: (de dreiging van) ontslag kan ertoe leiden bestuurders zich meer gaan richten op het aandeelhoudersbelang, zulks ten detrimente van het vennootschapsbelang op de lange termijn en de andere deelbelangen. De mogelijkheid tot bescherming vormt een belangrijk instrument om te voorkomen dat het vennootschapsbelang bekneld raakt. Het uitgangspunt dat het handhaven van een beschermingsmaatregel voor onbepaalde tijd in het algemeen niet gerechtvaardigd is voorkomt ten slotte dat bestuurders of commissarissen onvoldoende door de aandeelhoudersvergadering kunnen worden gedisciplineerd.

3.7.15. Dat het verminderen van dit spanningsveld ook het lange termijnbelang van aandeelhouders kan dienen, wordt gesuggereerd door een recente paper van Cremers/Nair/Peyer. Zij deden onderzoek naar 404 ongevraagde openbare biedingen in de VS

tussen 1990-2004 en concluderen dat in de VS beschermingsconstructies meer voorkomen naarmate de markt waarin de betreffende vennootschap opereert competitiever is en naarmate de vennootschap zich meer richt op activiteiten die een lange termijn-relatie met klanten en werknemers vereisen. Zij constateren bovendien dat overnames gemiddeld leiden tot lagere verkoopcijfers en tot verlies van personeel. Cremers/Nair/Peyer:

“Several proponents of shareholder activism have advocated strengthening shareholder rights, making firms more vulnerable to takeovers and the discipline imposed by the market for corporate control (...). However, these arguments ignore the implications of such vulnerability to the market for corporate control on customer and employee decisions. If customers are less likely to consume products from a firm whose future existence is uncertain or if employees are more reluctant to be employed there, such strong shareholder power could have a detrimental impact on firm performance. This is particularly important in those industries where the costs of disruption from takeovers are highest, such as industries characterized by long-term relationships between the firms and its customers and employees.

While fewer takeover defenses (i.e., stronger shareholder power) can make the firm less attractive to customers or employees, it may make synergistic, value-increasing mergers more likely. Therefore, shareholders face a trade-off between the advantages and disadvantages of takeover defenses. We hypothesize that it is optimal to have more takeover defenses in competitive markets. This result arises because the customer loss resulting from takeover threats is more severe in competitive markets. In addition, such greater loss of market share in competitive industries lowers any synergies from the acquisition and hence reduces the potential benefit to the target of having strong shareholder rights. These effects should be stronger in industries where the customer requires future service or product development in order to get the full benefit of the product (i.e., the ‘relationship’ industries).”

In het verlengde hiervan is een recente paper van Chammanur/Tian van belang. Zij deden empirisch onderzoek naar het verband tussen twee hypotheses over beschermingsmaatregelen die zich lastig tot elkaar verhouden: volgens de ene hypothese leiden beschermingsmaatregelen ertoe dat het bestuur onvoldoende door aandeelhouders wordt gedisciplineerd, waardoor de productiviteit, innovatie en aandeelhouderswaarde afneemt. De tegenovergestelde hypothese stelt dat een beschermingsmaatregel juist innovatie kan dienen, omdat deze het bestuur beter in staat stelt een innovatieve en lange termijnstrategie te voeren, aangezien het bestuur minder wordt blootgesteld aan druk van aandeelhouders die op de korte termijn rendementen proberen te behalen. De uitkomsten van dit onderzoek bieden in de meeste gevallen steun voor de tweede hypothese, in het bijzonder indien de vennootschap opereert in een competitieve omgeving:

“First, we find that firms with a greater number of ATPs [anti-takeover provisions – LT] are significantly more innovative. They not only generate more patents, but generate patents with larger impacts (higher citations per patent). (...) We conduct industry-by-industry analysis based on the nature of patent and find that the impact of ATPs on innovation is the strongest in the drug industry where innovation is the most difficult to achieve (in terms of low successful rates and large resources demanded), followed by the IT & chemical industry and other non high-tech industries. Finally, we find that the positive impact of ATPs on corporate innovation is more pronounced in industries where product market competition is fiercer. All the above findings are consistent with the implications of the long-term value creation hypothesis that ATPs provide insulation for managers against pressures from short-term public market investors and allow them to focus on innovation activities. (...)

Our findings regarding the impact of ATPs on firm value through innovation are the following. We find that ATPs positively impact firm value, but this is true only if the firm is involved in intensive innovation activity and has higher innovation productivity. If, however, ATPs are

adopted while firms are not conducting innovation activities, a larger number of ATPs reduce firm value, which is consistent with the previous literature’s findings. We also find that the positive impact of ATPs on firm value through innovation is more pronounced in the product markets where competition is fiercer. The evidence is consistent with the implications of the long-term value creation hypothesis that when ATPs are adopted to insulate managers from short-term market pressures so that they can focus on long-run investments, ATPs increase firm value. Meanwhile, the above effect is stronger when the product market is more competitive and pressures from short-term investors are higher.”

3.7.16. Tegen deze achtergrond zal ik de klachten gericht tegen rov. 3.18-3.29 behandelen. Deze klachten zijn opgenomen in Hoofdstuk E (onderdeel 6.68-6.83) van het beroep van Del Prado sr. en klacht V (onderdeel 6.1-6.5) en hebben betrekking op het handelen van de Stichting Continuïteit. De beschikking van de Ondernemingskamer zit op het punt van de rol van de Stichting ingewikkeld in elkaar. Rov. 3.18-3.22 hebben betrekking op de besluitvorming die ten grondslag lag aan de verlening van de optie aan de Stichting in 1996. Uitgaande van een rechtsgeldige optieverlening onderzoekt de Ondernemingskamer in rov. 3.23-3.29 de uitoefening van optie en de gang van zaken na de uitoefening. De Ondernemingskamer gaat er daarbij (voorshands) vanuit dat in mei 2008 sprake was van een “noodsituatie” op grond waarvan de Stichting gerechtigd was te interveniëren (rov. 3.25), maar lijkt te betwijfelen of de Stichting wel een juiste taakopvatting huldigde. Daartoe plaatst de Ondernemingskamer in rov. 3.26 en 3.27 vraagtekens bij verschillende gebeurtenissen die zich ná de verlening van de optie hebben voorgedaan. In rov. 3.28 oordeelt de Ondernemingskamer echter dat slechts gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid ter zake van (i) de verlening en (ii) de uitoefening van de optie. Hoewel rov. 3.26 en 3.27 anders lijken te suggereren, komt de Ondernemingskamer in rov. 3.28 niet tot de slotsom dat het beleid en de gang van zaken na de uitoefening van de optie reden vormt voor twijfel aan een juist beleid. Uit rov. 3.20-3.22 en 3.28 blijkt dat de reden tot twijfel ten aanzien van de verlening van de optie geen verband houdt met de Stichting en dat het onderzoek, voor zover betrekking hebbend op de rol van de Stichting, vooral betrekking zal hebben op de uitoefening van de optie.

Ik behandel eerst de klachten die zien op de verlening van de optie, en vervolgens de klachten die betrekking hebben op de uitoefening ervan. Ik volg daarbij de overwegingen van de Ondernemingskamer, maar wijk op enkele punten af van de volgorde waarin de klachten worden voorgedragen.

3.7.17. Onderdeel 6.74-6.78 richten zich tegen rov. 3.22 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat niet bij voorbaat onaannemelijk is dat de emissiemachtiging geacht moet worden te zijn verleend (i) met een looptijd van niet langer dan vijf jaar en (ii) met als uitsluitende doelstelling het beschermen van ASMI tegen een vijandige overname. De Ondernemingskamer baseert haar oordeel op de mededeling van de voorzitter van de AVA van 13 juni 1996 dat “zekerheid voor vijf jaar” gewenst was wegens de te lage beurskoers die haar kwetsbaar maakte voor de “agressieve Amerikaanse beleggerswereld” en dat in de AVA van 1997 geen andere reden is gegeven. Daarom bestaan redenen om te twijfelen aan een juist beleid, aldus de Ondernemingskamer. Dit oordeel is onjuist volgens onderdeel 6.75, omdat een emissiemachtiging (in beginsel) letterlijk moet worden uitgelegd. De hiermee corresponderende motiveringsklacht wordt opgeworpen in onderdeel 6.76 en 6.77. Uitgaande van een uitleg volgens de CAO-norm is rov. 3.22 onbegrijpelijk, omdat uit de tekst van de machtiging van de genoemde beperkingen (in tijd en doel) niet blijkt.

3.7.18. De agenda van de AVA van 13 juni 1996 vermeldde:

“Aanwijzing van de Raad van Bestuur voor de duur van vijf jaar (...), dat onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen bevoegd is tot:

A. uitgifte van aandelen ten belope van het gehele niet geplaatste maatschappelijk kapitaal zoals dit thans is of in de toekomst zal zijn (...) en voorts op zodanige voorwaarden als bij iedere uitgifte door de Raad van Bestuur onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen zal worden bepaald; (...)”

Uit de notulen van die vergadering blijkt dat het besluit is aangenomen en blijkt voorts dat de voorzitter heeft opgemerkt “dat zekerheid voor vijf jaar gewenst is wegens de door de te lage beurskoers ontstane kwetsbaarheid, vooral in verband met de agressieve Amerikaanse beleggerswereld”. Op 28 mei 1997 zijn ASMI en de Stichting onder andere het volgende overeengekomen:

“De stichting heeft het recht tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van [ASMI], als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van [ASMI] (...).”

Op 27 juni 1997 heeft ASMI bij de Kamer van Koophandel het volgende besluit gedeponeerd:

“Ter voldoening aan het bepaalde in artikel 96 lid 3 jo artikel 96 lid 5 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt namens het Bestuur van [ASMI] bij deze verklaard dat zij op 28 mei 1997 een besluit heeft genomen om aan de [Stichting] het recht toe te kennen een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van [ASMI] te nemen als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van [ASMI] (...).”

3.7.19. Ik meen dat de onderdelen gegrond zijn. Voor zover de Ondernemingskamer het besluit niet heeft uitgelegd uitsluitend aan de hand van de tekst van het besluit is haar oordeel onjuist. Voor zover zij is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, is haar oordeel niet begrijpelijk omdat de Ondernemingskamer andere omstandigheden dan de tekst van het optiebesluit in haar oordeel betrok.

3.7.20. Onderdeel 6.78 berust op het uitgangspunt dat de emissiemachtiging aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd. Deze rechtsopvatting is onjuist, zodat het onderdeel moet falen.

3.7.21. Ik behandel nu de klachten die betrekking hebben op de uitoefening van de optie. Onderdeel 6.68 van het beroep van Del Prado sr. richt zich tegen rov. 3.25 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat het doel van de interventie door de Stichting Continuïteit diende te worden beperkt (i) tot het vooralsnog handhaven van de status quo binnen ASMI en (ii) tot het mede creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk zou worden. De Stichting Continuïteit diende zich onafhankelijk van bestuur en RvC en zonder noemenswaardig eigen belang op te stellen, de onderscheiden bij ASMI betrokken belangen in acht te nemen en ervoor te waken dat binnen de organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan. Het onderdeel richt zich met een rechtsklacht tegen de onder (ii) gegeven taakomschrijving. De Stichting is een onafhankelijke beschermingsstichting en heeft geen rol als bemiddelaar of “mediator” binnen de vennootschap, zo stelt het onderdeel. Feiten of omstandigheden die tot dit oordeel zouden moeten leiden noemt de Ondernemingskamer niet, zodat haar oordeel ook in zoverre onvoldoende gemotiveerd is.

3.7.22. Op grond van RNA geldt als criterium of (in dit geval:) de Stichting in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen en met andere betrokkenen de status quo te handhaven. Hiermee is strikt genomen niet onverenigbaar dat de interventie strekt tot het mede creëren van

omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk zou worden. In rov. 3.25 kan ik niet lezen dat de Ondernemingskamer de opvatting huldigt dat de Stichting een bemiddelende taak zou hebben. Wel benadrukt de Ondernemingskamer dat de Stichting haar taak in die zin niet goed heeft opgevat dat zij eraan had dienen bij te dragen dat er voorwaarden ontstonden voor vruchtbaar overleg. Kennelijk wenst de Ondernemingskamer dat de Stichting deescalerend en objectief optreedt (zie hiervoor rov. 3.26 en 3.27). In zoverre berust het onderdeel op een onjuiste lezing. Ten overvloede teken ik aan dat men rov. 3.26 en 3.27 misschien ook zo kan lezen dat de Stichting volgens de Ondernemingskamer had dienen te bemiddelen. Hierover wordt echter in cassatie niet geklaagd (de handelwijze van de Stichting ná uitoefening geeft blijkens rov. 3.28 immers geen aanleiding te twijfelen aan een juist beleid), zodat in het midden kan blijven of de Ondernemingskamer daadwerkelijk deze opvatting huldigde.

3.7.23. In rov. 3.27 neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat de Stichting haar rol uitgespeeld achtte toen duidelijk was dat Hermes c.s. vermoedelijk niet meer de meerderheid in de AVA voor haar standpunt zou kunnen motiveren. Onderdeel 6.69 van het beroep van Del Prado sr. wijst erop dat de beschermingsaandelen op 14 mei 2009 zijn ingetrokken. Onjuist is dat de Stichting Continuïteit nog ná intrekking een bemiddelende rol zou toekomen. Voor zover de Ondernemingskamer dit heeft geoordeeld in rov. 3.27, getuigt haar oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, zo stelt het onderdeel.

3.7.24. Het onderdeel berust n.m.m. op een onjuiste lezing. Nergens blijkt dat de Ondernemingskamer nog een rol voor de Stichting ziet weggelegd nadat de aandelen zijn ingetrokken. De bewuste overweging strekt ter adstructie van het oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat de Stichting bestuur en RvC de hand boven het hoofd heeft gehouden. Volgens de Ondernemingskamer blijkt dit o.a. uit het feit dat de Stichting voor zichzelf geen rol meer weggelegd zag toen, kort gezegd, ASMI andere aandeelhouders had aangetrokken die bestuur en RvC steunden. Wat er zij van het oordeel van de Ondernemingskamer, in de aangevallen overweging kan niet worden gelezen dat de Ondernemingskamer ná 14 mei 2009 nog een rol voor de Stichting ziet weggelegd. Het onderdeel wordt daarom tevergeefs voorgedragen.

3.7.25. Onderdeel 6.70-6.73 van het beroep van Del Prado sr. en Klacht V (onderdeel 6.1-6.5) van het beroep van de Stichting klagen over rov. 3.28 waarin de Stichting Continuïteit wordt gekwalificeerd als medebeleidsbepaler van de vennootschap. De klachten behandel ik gezamenlijk. Onderdeel 6.72 van het beroep van Del Prado sr. en onderdeel 6.4 van het beroep van de Stichting berusten op de lezing dat de Ondernemingskamer de Stichting heeft gekwalificeerd als medebeleidsbepaler, bedoeld in art. 2:138 lid 7 BW. Om te kwalificeren als medebeleidsbepaler, dient zij te handelen als ware zij bestuurder en met terzijdestelling van de formele bestuurders. Het oordeel van de Ondernemingskamer is daarom onjuist, althans onbegrijpelijk.

3.7.26. Blijkens de lange laatste volzin van rov. 3.28 kwalificeert de Ondernemingskamer de Stichting als medebeleidsbepaler “voor de doeleinden van het enquêterecht.” Hieruit blijkt dat de Ondernemingskamer de Stichting niet heeft aangemerkt als medebeleidsbepaler, bedoeld in art. 2:138 lid 7 BW. In de eerste fase van de enquêteprocedure staat de vraag centraal of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Blijkens de frase “voor de doeleinden van het enquêterecht” had de Ondernemingskamer het oog op het beleid bedoeld in art. 2:350 toen zij de Stichting aanmerkte als medebeleidsbepaler. De beide onderdelen berusten daarom op een onjuiste lezing.

3.7.27. Daarmee is nog niet beantwoord de vraag of de Ondernemingskamer op juiste en voldoende gemotiveerde gronden de Stichting voor de doeleinden van het enquêterecht aanmerkt als medebeleidsbepaler. Hierover handelen onderdeel 6.71 van het beroep van Del Prado sr. en de onderdelen 6.2, 6.3 en 6.5 van het beroep van de Stichting. Het begrip

beleid, bedoeld in art. 2:350 BW, dient ruim te worden opgevat. Onder beleid in enquêterechtelijke zin valt niet alleen het beleid van bestuur en RvC; ook aandeelhouders kunnen onder omstandigheden het beleid van de vennootschap in aanmerkelijke mate bepalen. Beleid is dus geen zaak van het bestuur alleen. Uitgangspunt dient m.i. te zijn dat voor het enquêterecht (mede)bepalers van het beleid bij een vennootschap diegenen zijn die al dan niet krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon nauw betrokken zijn en op het beleid en op de gang van zaken een aanmerkelijke invloed hebben. De vraag wie het beleid binnen de vennootschap heeft bepaald zal van geval tot geval verschillen. Een stichting die met behulp van een in de statuten geregelde beschermingsmaatregel door het verwerven van een aanzienlijk aantal aandelen de status quo in een vennootschap handhaaft en voorkomt dat zonder voldoende overleg de samenstelling van de leidende organen van de vennootschap wordt gewijzigd valt onder art. 2:8 BW. Het is verdedigbaar dat een dergelijke stichting voor die vennootschap met het oog op de toepassing van het enquêterecht het beleid (mede) kan bepalen. Dit alles laat onverlet dat het beleid en de gang van zaken van de vennootschap centraal staat.

3.7.28. Volgens onderdeel 6.71 van het beroep van Del Prado sr. is onjuist, althans onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer de Stichting in dit geval heeft beschouwd als medebeleidsbepaler. De uitoefening van een optierecht door een niet-aandeelhouder kan volgens het onderdeel geen beleid van de vennootschap zijn, omdat dit beleid wordt uitgeoefend door het bestuur onder toezicht van de RvC. De Stichting (onderdeel 6.2; onderdeel 6.1 bevat geen klacht) werpt dezelfde klacht op en voegt hieraan toe dat de kennelijk pejoratief bedoelde kwalificatie van de Stichting als “bevriende stichting” zonder nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is nu de Stichting een goeddeels onafhankelijk bestuur heeft. Volgens onderdeel 6.3 is nog maar de vraag of een beschermingsstichting die een optie uitoefent diepgaand ingrijpt in de vennootschappelijke verhoudingen. Volgens dat onderdeel is alleszins mogelijk dat de uitoefening van een optie niet anders uitpakt dan als een signaal dat de poging tot een machtsgreep door outsiders zal worden tegengegaan. In een dergelijk geval wordt in de bestaande verhoudingen juist niet ingegrepen, maar wordt juist een blokkade tegen een dreigende verandering opgeworpen. Onderdeel 6.5 voegt hieraan toe dat de Ondernemingskamer haar kwalificatie van de Stichting als medebeleidsbepaler nader had moeten motiveren en dat zij duidelijk had moeten maken wat onder dit begrip moet worden verstaan.

3.7.29. Voor zover aan deze onderdelen de opvatting ten grondslag ligt dat het doen en laten van de Stichting nooit onderdeel van een enquête-onderzoek kan zijn, berusten zij m.i. op een onjuiste rechtsopvatting. Ook de motiveringsklachten in onderdeel 6.71, 6.2, 6.3 en 6.5 acht ik ongegrond. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat de Stichting die door uitoefening van een optie zich zonder medewerking van de vennootschap de belangrijkste aandeelhouder maakt en daarna in de pogingen tot oplossing van het conflict met Hermes c.s. een rol gaat spelen (zie voor dit laatste rov. 3.27) uitgaande van die bijzondere omstandigheden voor de toepassing van het enquêterecht als medebeleidsbepaler is gekwalificeerd.

3.7.30. Onderdeel 6.73, dat klaagt over de onjuistheid van rov. 3.28 omdat dit tot gevolg zou hebben dat iedere aandeelhouder met een aanzienlijk belang als medebeleidsbepaler moet gelden, wordt tevergeefs voorgedragen. Niet blijkt dat de Ondernemingskamer een algemene strekking aan haar overweging heeft gegeven. Integendeel: de overweging is geheel op het concrete geval toegesneden.

3.7.31. Onderdeel 6.79-6.82 betreffen rov. 3.27 (onderdeel 6.79 en 6.80 bevatten geen klachten). De kritiek van de Ondernemingskamer dat de Stichting Continuïteit zich niet ertegen heeft verzet dat Fursa na december 2008 niet aan de onderhandelingen met ASMI en Del Prado sr. heeft kunnen deelnemen is onjuist, zo stelt onderdeel 6.81. Hiertoe bestaat geen rechtsgrond.

3.7.32. Deze klacht slaagt. Gezien de beleidsvrijheid van de Stichting stond het haar vrij al dan niet bij ASMI aan te dringen dat wel met Hermes en niet met Fursa werd onderhandeld. Daarbij neem ik in aanmerking dat Fursa en Hermes in de loop van deze procedure weliswaar incidenteel een andere opstelling hebben verkozen, maar niettemin grotendeels dezelfde standpunten hebben ingenomen. Omdat onderdeel 6.81 slaagt, behoeft onderdeel 6.82 geen behandeling. Hierin wordt geklaagd over de onbegrijpelijkheid van het oordeel dat Hermes c.s. en de overige externe aandeelhouders onvoldoende werden geïnformeerd, omdat Rosingh (CEO van Hermes), evenals Del Prado sr. lid was van het Monitoring Committee.

3.7.33. Het oordeel in rov. 3.15 dat de Stichting Continuïteit mede debet moet worden geacht aan de aldaar bedoelde gang van zaken doordat zij bestuur en RvC de gelegenheid heeft geboden hun naar binnen gerichte beleid voort te zetten, en dat de Stichting Continuïteit niet in staat is gebleken voldoende openheid en transparantie te betrachten jegens de externe aandeelhouders is in het licht van het vorenstaande eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk (onderdeel 6.83).

3.7.34. Ook ik heb moeite rov. 3.15 te begrijpen. M.i. mist rov. 3.15 zelfstandige betekenis en bevat slechts een aanloop. De positie van de Stichting komt ten principale aan de orde in rov. 3.20-3.28. Het onderdeel faalt.

3.8. Belang bij een onderzoek?

3.8.1. De onderdelen 7.1-7.6 van het beroep van de Stichting richten zich tegen rov. 3.29. De Ondernemingskamer overweegt daarin o.a. Hermes c.s. belang kunnen hebben bij een onderzoek naar de rechtmatigheid van de uitoefening van de optie. Tot de doeleinden van het enquêterecht behoren immers het verkrijgen van openheid van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een schadevergoedingsplicht van ASMI of de Stichting kan vertalen.

3.8.2. Onderdeel 7.1 betoogt dat geen belang meer bij een enquête bestaat, omdat het “momentum” volgens de Ondernemingskamer inmiddels is verdwenen. Het andersluidende oordeel behoefde in ieder geval nadere motivering. Dit onderdeel faalt; de verwijzing naar de doeleinden van het enquêterecht maken voldoende duidelijk waaruit het belang bij de enquête nog bestaat.

3.8.3. Onderdeel 7.2 betoogt dat, zelfs als wel enig, maar onvoldoende belang aanwezig is, de Ondernemingskamer geen onderzoek behoort te gelasten waarvan het grensnut al op voorhand ontbreekt, althans zeer kwestieus is. Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting, zo blijkt uit KPNQwest I. Hierop strandt ook onderdeel 7.3 dat betoogt dat een zuiver emotioneel belang onvoldoende is om belang te hebben bij een enquête.

3.8.4. Gegrond is daarentegen onderdeel 7.4 waarin wordt geklaagd over de overweging dat “zulks” [kennelijk doelt de Ondernemingskamer: de eventuele vaststelling van wanbeleid] zich kan vertalen in een schadevergoedingsplicht van ASMI of de Stichting. Tot de doeleinden van het enquêterecht behoort immers niet de beslechting van vermogensrechtelijke geschillen. De klacht kan echter niet tot cassatie leiden, omdat de vaststelling dat Hermes c.s. belang hebben bij een onderzoek, nu wel tot deze doeleinden behoort het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van de verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid. Deze overweging kan het oordeel van de Ondernemingskamer zelfstandig dragen. Bij deze stand van zaken kunnen onderdeel 7.5 en 7.6, die op het vorenstaande voortbouwen, evenmin tot cassatie leiden.

3.9. Slotopmerkingen

3.9.1. Uit het vorenstaande blijkt dat een aantal klachten terecht wordt voorgedragen, zoals die over strategievorming van ASMI (zie onderdelen 3.4.14, 3.4.18, 3.4.42, 3.4.44 en 3.4.46

van deze conclusie), over de al dan niet gedateerdheid van de governance (zie onderdelen 3.4.25, 3.4.27, 3.4.28 en 3.4.35 van deze conclusie) en de verlening van optie (zie 3.7.19 van deze conclusie).

3.9.2. In deze zaak blijven voldoende aspecten over die het oordeel gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid kunnen dragen. Ik wijs op de vraagtekens die de Ondernemingskamer plaatst bij de benoeming van Del Prado sr. tot adviseur van de RvC (zie onderdeel 3.4.30 van deze conclusie), bij de benoeming van Del Prado jr. tot CEO, bij de informatieverschaffing aan de aandeelhouders (zie onderdeel 3.6.10 van deze conclusie), bij het onverwachte aftreden van Van den Boom als commissaris, bij het terugtreden van Van der Ven als CFO, het optreden van de raad commissarissen op bepaalde momenten (zie onderdeel 3.5. 19 van deze conclusie) en de uitoefening van de optie (zie onderdeel 3.7.22 van deze conclusie).

3.9.3. Op grond van dit alles dienen de beide cassatieverzoeken te worden verworpen. Bij de onderdelen van de cassatieverzoek die slagen missen de verzoekers om deze reden belang. Wel adviseer ik Uw Raad om te verstaan dat de onderzoekopdracht aan de onderzoekers wordt toegespitst op onderwerpen die ik in dit onderdeel van de conclusie heb vermeld.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1. In cassatie kan – voor zover van belang – worden uitgegaan van het volgende.

i. ASMI is in 1968 opgericht door Del Prado Sr. Haar aandelen zijn sinds 1981 genoteerd aan de NASDAQ en sinds 1996 aan de Effectenbeurs van Euronext Amsterdam. ASMI is werkzaam in de halfgeleiderindustrie. Zij houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden vervaardigd. ASMI opereert in de zogenaamde front-end, het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaardiging van een intacte chip. ASMI opereert vanuit Europa, de Verenigde Staten van Amerika, Japan, Korea en Singapore. ASMI houdt 53% van de aandelen in ASM Pacific Technology Ltd. (hierna: ASMPT), gevestigd te Hong Kong. De aandelen van ASMPT zijn aldaar beursgenoteerd. ASMPT is actief in de zogenaamde back-end, het productieproces dat wordt doorlopen bij de opdeling, bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip.

ii. Del Prado Sr. houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21% van de gewone aandelen in ASMI. Sinds haar oprichting tot 1 maart 2008 is Del Prado Sr. CEO van ASMI geweest. Hermes en Fursa hielden per 20 mei 2008 ongeveer 15%, respectievelijk 6% van de gewone aandelen in ASMI. Centaurus, aanvankelijk belanghebbende, hield op dat moment ongeveer 7,5%; dit belang is vóór 23 februari 2009 verkocht. Sinds 1981 is Van den Hoek voorzitter van de raad van commissarissen (hierna: RvC) geweest.

iii. Op 27 mei 1997 is de Stichting Continuïteit opgericht, die het behartigen van de belangen van (de onderneming van) ASMI en haar groepsvennootschappen ten doel heeft. Op 28 mei 1997, een dag na de oprichting van de Stichting Continuïteit, heeft de Stichting Continuïteit met ASMI een overeenkomst getiteld “Optie Preferente Aandelen” (hierna: de optieovereenkomst) gesloten op grond waarvan zij het recht heeft gekregen “tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASMI, als ten

tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ASMI (...)”. In de optieovereenkomst is bepaald dat de Stichting Continuïteit na overleg met het bestuur van ASMI bepaalt op welke tijdstippen en voor hoeveel aandelen zij van haar optierecht gebruik zal maken en dat het optierecht voor onbepaald tijd is verleend.

iv. Van oudsher werden bestuurders en commissarissen van ASMI gekozen volgens een bindende voordracht door de RvC die kon worden doorbroken bij een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA), genomen met een gekwalificeerde meerderheid van twee/derde vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. Voor besluiten tot ontslag van bestuurders en commissarissen gold dezelfde gekwalificeerde meerderheid. Deze wijze van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen is ook na invoering van de Code Tabaksblat 2003 (Stcrt. 27 december 2004, nr. 250, p. 35 e.v.) op 30 december 2004 gehandhaafd. In de AvA van 2004 en in die van 2005 zijn de gevolgen van de Code Tabaksblat 2003 voor de corporate governance van ASMI besproken zonder dat aandeelhouders bezwaar maakten tegen de afwijking in zoverre van Best Practice bepaling IV.1.1 van deze Code.

v. Vanaf december 2005 zijn er verschillende contacten geweest tussen Fursa en ASMI, onderscheidenlijk Hermes en ASMI. Daarbij zijn de corporate governance en de front-end-/back-end-ondernemingsstrategie van ASMI telkens onderwerp van gesprek geweest. Fursa meent dat het in het belang van de aandeelhouders van ASMI is om de waarde van ASMPT (ongeveer € 900 miljoen) te realiseren en te behouden door de deelneming van ASMI af te splitsen en de koopprijs aan de aandeelhouders uit te keren, zodat daarna de werkelijke status van de in ASMI resterende front-end business voor beleggers en investeerders zichtbaar wordt en om deze onderneming zelfstandig verder te doen gaan en te financieren.

vi. Punt 5 van de agenda van de buitengewone AvA van 27 november 2006 voorzag in een stemming over de motie van Fursa die erop neerkomt dat de AvA a) van mening is dat een splitsing van de front-end activiteiten van ASMI van de investering van ASMI in ASMPT in het belang is van de vennootschap en haar aandeelhouders en b) er bij het bestuur en de RvC op aandringt een aanvang te maken met de implementatie van een dergelijke splitsing.

vii. Het bestuur en de RvC van ASMI zijn het volledig oneens met deze motie welke volgens hen is gericht op het behalen van kortetermijnvoordeel ten koste van langetermijnwaarde. Voorts geeft de motie volgens hen blijk van een cruciaal en fundamenteel onbegrip van het groeipotentieel van ASMI op de lange termijn en van haar unieke concurrentiepositie. Zij achten de motie ook niet in het belang van de aandeelhouders van ASMI. Op 27 november 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders tegen de motie van Fursa gestemd.

viii. Op 22 mei 2007 heeft ASMI bekend gemaakt dat Del Prado Jr. per 1 maart 2008 tot CEO van ASMI is benoemd. Bij brief van 14 juni 2007 heeft Fursa er bezwaar tegen gemaakt dat die benoeming niet aan de – op diezelfde dag, 22 mei 2007, gehouden – AvA is voorgelegd. Voorts heeft zij in die brief onder meer de corporate governance, de reporting en de huidige en toekomstige strategie van ASMI aan de orde gesteld.

ix. Op 8 februari 2008 heeft het bestuur van de Stichting Continuïteit besloten de statuten te wijzigen in die zin dat het bestuur voortaan uitsluitend zal bestaan uit drie tot vijf personen die allen onafhankelijk zijn van ASMI en worden benoemd door het bestuur van de Stichting Continuïteit zelf. De akte van statutenwijziging is op 13 februari 2008 verleden.

x. Een door Fursa aangetrokken en door Hermes gesteund Team van vier adviseurs heeft eind 2007 een plan opgesteld voor het revitaliseren van de front-end business van ASMI. Het plan van het Team is op 10 januari 2008 aan het bestuur en de RvC van ASMI gepresenteerd. In een persbericht van 28 februari 2008 hebben het bestuur en de RvC van ASMI een brief aan Fursa van 27 februari 2008 openbaar gemaakt. In die brief wordt onder meer vermeld, dat

het bestuur en de RvC van mening zijn dat het niet in het belang van de onderneming en haar stakeholders is om nu andere dan al eerder aangekondigde veranderingen in de samenstelling van het bestuur te doen plaatsvinden. Voorts merken het bestuur en de RvC op dat zij zich graag willen laten adviseren door het door Hermes en Fursa gesteunde Team, maar dat dit slechts erin is geïnteresseerd om het bestuur te vervangen.

xi. Op 1 maart 2008 is Del Prado Sr. afgetreden als CEO van ASMI en is Del Prado Jr. hem in die functie opgevolgd.

xii. Op 14 mei 2008 heeft de Stichting Continuïteit haar optierecht uitgeoefend, als gevolg waarvan zij iets minder dan 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI verkreeg.

3.2. Hermes c.s. hebben op 19 mei 2008 bij de ondernemingskamer een verzoek ingediend dat strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI. Zij hebben op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na de indiening van het verzoekschrift van 2008 hebben voorgedaan. Na een aantal tussenbeschikkingen heeft de ondernemingskamer in haar eindbeschikking van 5 augustus 2009 het verzochte onderzoek bevolen en wel (i) naar het beleid en de gang van zaken in de periode van 1 januari 1996 tot 1 januari 1998, voor zover betrekking hebbend op de totstandkoming van de optieovereenkomst, de daaraan voorafgaande machtiging in de AvA van 13 juni 1996 en al hetgeen in verband met de in rov. 3.19 van haar beschikking bedoelde beschermingsmaatregel van belang was in die periode, alsmede (ii) over de periode vanaf 1 januari 2006 “in voege zoals in deze beschikking is omschreven”.

De klachten in cassatie richten zich uitsluitend tegen de eindbeschikking.

3.3. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.11 van haar in cassatie bestreden eindbeschikking geoordeeld dat uit de gang van zaken zoals deze in rov. 3.5 tot en met 3.10 van die beschikking is samengevat, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings) strategische vlak steeds voor zich uit heeft geschoven, althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen (en met name de CEO en de commissarissen) en grootaandeelhouder af te wikkelen en zich daartoe jegens haar (overige) aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. Een dergelijke opstelling wordt met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen, “bepaald onwenselijk” geacht. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van Del Prado Sr., de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de RvC zijn daaraan met name debet.

3.4. De gronden waarop de ondernemingskamer haar eindconclusie heeft gebaseerd kunnen als volgt worden samengevat.

Onvoldoende kritische houding van de RvC, die tekortschiet bij bemiddeling

3.4.1. De RvC heeft zijn verantwoordelijkheid niet genomen bij het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. Door akkoord te gaan met de aanstelling van Del Prado Sr. als adviseur van de RvC en, in maart 2009, van Van Houten als adviseur van het bestuur, in welke hoedanigheden zij geen verantwoording aan de AvA zijn verschuldigd, heeft hij het de AvA onmogelijk gemaakt haar rechten uit te oefenen ter zake van (o.a.) de strategie en het beleid. (rov. 3.12)

3.4.2. De RvC heeft onvoldoende erop toegezien dat bij de externe aandeelhouders geen verwachtingen worden gewekt die ASMI niet zou kunnen waarmaken. Gedoeld wordt op de AvA van mei 2006 waarin is gesproken over het “Tabaksblatproof” maken van de procedure van benoeming/ontslag van functionarissen en over de benoeming van een nieuwe CEO. Het is niet zonder meer uitgesloten dat in de AvA van mei 2006 een situatie is gecreëerd waarin aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen van de voorgenomen wijzigingen met betrekking tot benoeming/ontslag van functionarissen. Dit geldt in sterkere mate voor de aanpassingen van de benoemingsprocedure voor de CEO. In dezelfde AvA is namens ASMI toegezegd dat “een Tabaksblatproof benoemingsprocedure (...) van toepassing (zal) zijn wanneer de opvolging van [Del Prado Sr.] aan de orde is.” Het is begrijpelijk dat de aandeelhouders niet hebben verwacht dat in mei 2007 de RvC zou besluiten Del Prado Jr. per 1 maart 2008 tot CEO te benoemen. De ondernemingskamer wijst erop dat de RvC hierover het stilzwijgen heeft bewaard in de AvA die plaatsvond op dezelfde dag waarop het besluit bekend werd gemaakt. (rov. 3.13)

3.4.3. De RvC is voorts verwijtbaar tekortgeschoten in de bemiddeling bij het conflict tussen bestuur en externe aandeelhouders. De ondernemingskamer neemt daarbij de duur van het conflict (3 1/2 jaar) en de concessies van Hermes c.s. in aanmerking en is voorshands van oordeel dat het afbreken van de schikkingsonderhandelingen in maart 2009 in de eerste plaats aan (de RvC van) ASMI is te wijten.

In het licht van de vergaande concessie van Hermes om haar bezwaren tegen de CEO te laten varen, moest ASMI begrijpen dat Hermes met het “versterken van het bestuur” een (zware) nieuwe bestuurder voor ogen heeft gestaan. De RvC had ervoor moeten zorgdragen dat dit – begrijpelijke – misverstand niet het breekpunt van de onderhandelingen zou vormen. Zulks te minder, nu niet valt in te zien waarom het (niet) benoemen van een extra bestuurder voor ASMI zwaarder zou wegen dan het bereiken van een schikking met Hermes c.s. in de gegeven situatie dat de desbetreffende persoon al als adviseur van het bestuur fungeert.

(rov. 3.14)

Onvoldoende informatieverschaffing aan Hermes c.s. als aandeelhouders

3.4.4. Ter zake van diverse – voor het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) ASMI – essentiële onderwerpen en kwesties zijn onduidelijkheden blijven bestaan en zijn legitieme vragen van Hermes c.s. onbeantwoord gebleven. Het gaat hier om informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft en Hermes c.s. moeten worden geacht ook belang bij het verkrijgen van die informatie te hebben. De bedoelde informatie betreft – bijvoorbeeld – de gang van zaken bij de aanwijzing per 1 maart 2008 van Del Prado Jr. als CEO, de gang van zaken en de besluitvorming bij de onderhandelingen met Applied Materials Inc. en Francisco Partners (Applied c.s.) die in juni 2008 een bod hebben uitgebracht op de front-end activiteiten van ASMI, en de rol van Del Prado Jr. en Del Prado Sr. in dit verband, de gang van zaken rondom de uitoefening van de optie op 14 mei 2008 door de Stichting Continuïteit en de rol van Del Prado Sr., Del Prado Jr. en Van den Hoek in dit verband, de gang van zaken rondom het onverwachte aftreden in maart 2009 van Van den Boom als commissaris en het terugtreden in april 2009 van Van der Ven als CFO. Met betrekking tot al deze kwesties is jegens externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid betracht. Zo is met betrekking tot de onderhandelingen naar aanleiding van de door Applied c.s. uitgebrachte indicatieve bieding(en) onduidelijk gebleven op welke wijze de Transaction Committee van ASMI in de periode van eind juni tot november 2008 is opgetreden in haar verschillende contacten en onderhandelingen met Applied c.s., langs welke lijnen de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie met Applied c.s. is gelopen, welke uitgangspunten en voorwaarden uiteindelijk door ASMI zijn gesteld en op welke gronden de onderhandelingen zonder resultaat zijn gebleven.

(rov. 3.16)

Voorlopig oordeel van de ondernemingskamer in de eerste fase inzake beschermingsmaatregelen van de Stichting Continuïteit

3.4.5. De Stichting Continuïteit is niet in staat gebleken voldoende openheid en transparantie jegens de externe aandeelhouders te creëren (rov. 3.15).

Er zijn zoveel aanwijzingen dat niet kan worden uitgesloten dat de Stichting Continuïteit het zittende bestuur en de zittende commissarissen de hand boven het hoofd heeft gehouden teneinde binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder een afwikkeling van de problemen die ASMI op (ondernemings) strategisch en corporate governance gebied ondervond te faciliteren, dat ernstig moet worden betwijfeld of zij haar recht tot het nemen van de beschermingspreferente aandelen niet althans niet, minst genomen, in aanmerkelijke mate met het oog daarop heeft uitgeoefend. Het komt de ondernemingskamer voor dat de optie – in ieder geval – daarvoor niet was bedoeld. Het uitoefenen van de optie met dat doel zou, naar moet worden aangenomen, onrechtmatig zijn geweest. Weliswaar moet de vraag of in mei 2008 sprake was van een “noodsituatie” op grond waarvan de Stichting Continuïteit gerechtigd was te interveniëren en de onderhavige beschermingsmaatregel in stelling te brengen, in beginsel bevestigend worden beantwoord, het doel van de interventie door de Stichting Continuïteit diende echter te worden beperkt tot het vooralsnog handhaven van de status quo binnen ASMI en tot het mede creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten of voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk zou worden. De Stichting Continuïteit diende zich in dit verband met name ook zelfstandig, onafhankelijk van het bestuur en de commissarissen van ASMI en zonder noemenswaardig eigen belang op te stellen, de onderscheiden bij ASMI betrokken belangen naar behoren in acht te nemen en waar nodig ervoor te waken dat binnen de (overige) organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan. Niet gezegd kan worden dat bij voorbaat geen hout snijdt het betoog van Hermes c.s. dat ernstig moet worden betwijfeld of de Stichting Continuïteit, bij en in vervolg op het creëren van de status quo, haar taak juist heeft opgevat. Volgens Hermes c.s. heeft de Stichting Continuïteit zich veeleer als partij achter het bestuur en de commissarissen van ASMI opgesteld en in de eerste plaats de belangen van die organen van ASMI behartigd en in acht genomen. (rov. 3.24-3.27)

3.4.6. Gelet op het voorgaande acht de ondernemingskamer gegronde redenen aanwezig om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI ter zake van de verlening en uitoefening van de optie en acht zij een onderzoek naar dat beleid gerechtvaardigd. Het onderzoek zal zich met name dienen te richten op de feiten en omstandigheden rondom (de machtiging tot) de verlening van de optie in 1996 en 1997 en op de besluitvorming ter zake van de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit in 2008. De ondernemingskamer heeft hierbij in aanmerking genomen dat de Stichting Continuïteit in ieder geval – reeds – door de uitoefening van haar optie mede het beleid van ASMI heeft bepaald. Voor de doeleinden van het enquêterecht moet naar het oordeel van de ondernemingskamer een dergelijke “bevriende” stichting, die door de uitoefening van haar optie eenzijdig en zonder dat daarvoor overigens de medewerking van de door haar te “beschermen” vennootschap vereist is, een beschermingsmaatregel in stelling brengt welke haar, beoordeeld naar stemgerechtigdheid, tot belangrijkste aandeelhouder van die vennootschap maakt en met welke maatregel zij ook beoogt diepgaand in de vennootschappelijke verhoudingen van de te “beschermen” vennootschap in te grijpen, onmiddellijk vóór en ten tijde van de uitoefening van haar optie geacht worden zodanig nauw bij (het beleid en de onderneming van) de te beschermen vennootschap te zijn betrokken dat zij ook wat betreft de uitoefening van haar optie als medebeleidsbepaler van die vennootschap heeft te gelden. (rov. 3.28)

3.4.7. Indien de conclusie van een enquête zou blijken te zijn dat de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit op 14 mei 2008 niet rechtmatig heeft plaatsgevonden, heeft de beschermingsmaatregel in zoverre niettemin het door de Stichting Continuïteit daarmee beoogde doel gediend dat door de uitgifte van de preferente aandelen en de feitelijke

gebeurtenissen daarna de AvA de facto niet heeft kunnen besluiten over het oorspronkelijk voor de vergadering van 21 mei 2008 als Item 6 geagendeerde voorstel om de zittende CEO van ASMI en haar RvC nagenoeg geheel te vervangen. Dat voorstel zal vermoedelijk ook niet op korte termijn alsnog aan de aandeelhouders worden voorgelegd, nu immers moet worden aangenomen dat het momentum in de AvA – en daarmee dus ook de door de Stichting Continuïteit gevoelde noodzaak om op te komen voor de continuïteit en de identiteit van (de onderneming en het beleid van) ASMI – inmiddels voorbij is in die zin dat niet langer aannemelijk lijkt dat Hermes c.s. bij haar medeaandeelhouders een voldoende draagvlak voor de door haar geëntameerde plannen van het door Fursa aangetrokken Team zal vinden. Niet kan worden gezegd dat Hermes c.s. geen belang meer hebben bij een onderzoek naar het beleid van ASMI betreffende de verlening en de uitoefening van de optie. Immers, indien de uitoefening van de optie jegens haar niet rechtmatig blijkt te hebben plaatsgevonden, hebben zij belang bij die vaststelling, nu tot de doeleinden van het enquêterecht immers behoren het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een schadevergoedingsplicht van ASMI onderscheidenlijk de Stichting Continuïteit kan vertalen. (rov. 3.29)

De afweging van de wederzijdse belangen

3.4.8. ASMI en de belanghebbenden aan haar zijde hebben gesteld dat een door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek geen enkel redelijk doel meer dient omdat de afwijkingen van de Code Tabaksblat inzake de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen in 2010 zullen worden beëindigd, in 2010 de benoemingstermijn van de huidige CEO afloopt en ASMI zich houdt aan haar toezeggingen dat aandeelhouders zich in de AvA van mei 2010 zonder gebondenheid aan enige voordracht of quorumeis zullen kunnen uitspreken over de vraag of de huidige CEO kan aanblijven. Voorts zijn volgens haar inmiddels de verhoudingen in de AvA in zoverre gewijzigd dat een significante meerderheid van de aandeelhouders de strategie van ASMI en haar daarop gebaseerde beleid steunt, zodat de vraag, of de AvA de CEO en de RvC naar huis kan sturen teneinde strategie- en beleidswijzigingen door te voeren, geen beantwoording meer behoeft. Tot slot laat de mate van aandacht, tijd en energie die is gemoeid met de bedrijfsvoering en het “overleven” in deze tijd van dramatische vraaguitval in de halfgeleiderindustrie volgens haar niet toe dat ASMI zonder negatieve consequenties belast zou worden met een enquête. Ervan uitgaande dat ASMI zich – ook – zal houden aan haar toezegging dat in de AvA van mei 2010 een – effectief – voorstel tot herstructurering zal worden gedaan indien geen peer group profitability zal zijn bereikt, kan de ondernemingskamer ASMI in beginsel volgen in haar standpunt dat in 2010 haar governance “op orde” zal zijn. Zulks neemt echter niet weg dat van een dergelijke situatie in het verleden geenszins sprake was en dat Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om op, minst genomen, de in rov. 3.16 genoemde essentiële onderwerpen en kwesties openheid van zaken te verkrijgen en dat eerst hierna de verstoorde verhoudingen tussen en binnen de onderscheiden vennootschappelijke organen kunnen worden hersteld. In dit verband wijst de ondernemingskamer erop dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk, nadat Hermes c.s. zich reeds sinds eind 2005 hebben geroerd, tot aan de meergenoemde AvA van mei 2010 de facto de visie van het bestuur en de RvC zoals die waren samengesteld ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek zal zijn gevolgd. Dat het onderzoek schadelijk zal zijn voor de onderneming van ASMI acht de ondernemingskamer niet aannemelijk. Gezien (aard en karakter van) de te onderzoeken onderwerpen zal het onderzoek grotendeels bestaan uit interviews en de bestudering van documenten en als zodanig de bedrijfsvoering van ASMI niet raken. Naar het oordeel van de ondernemingskamer kan evenmin worden gezegd dat ASMI daardoor te zwaar zou worden belast of dat haar management daardoor teveel van zijn taak zou worden afgeleid.

(rov. 3.30-3.31)

4. Beoordeling van de middelen in beide zaken

4.1.1. De Hoge Raad zal in verband met de in beide zaken aangevoerde klachten hierna op de volgende onderwerpen ingaan.

A. Heeft de ondernemingskamer definitieve oordelen gegeven die vooruitlopen op de uitkomsten van het bevolen onderzoek?

B. Dient de beoordeling beperkt te blijven tot feiten die zich hebben voorgedaan voor het indienen van het verzoek van 19 mei 2008?

C. De slotconclusie van de ondernemingskamer in haar rov. 3.11.

D. De rol van de RvC.

E. Informatie aan aandeelhouders.

F. De rol van de Stichting Continuïteit.

G. Slotsom.

4.1.2. De Hoge Raad kan niet treden in de vaststelling en waardering van de feiten en de daarmee samenhangende belangenafweging, behoudens voor zover deze onbegrijpelijk zijn of ontoereikend gemotiveerd. Bij de beoordeling van daartoe strekkende klachten is van belang dat het onderzoek in de eerste fase een summier karakter draagt.

A. Definitieve oordelen?

4.2.1. Klacht I van de Stichting Continuïteit en onderdeel 5 van Del Prado Sr. strekken ten betoge dat de ondernemingskamer de aangestelde onderzoekers in wezen de mogelijkheid heeft ontnomen om tot een andersluidend oordeel te komen door haar kennelijk definitieve oordelen

i. dat ASMI haar problemen op het (ondernemings) strategische vlak steeds voor zich uit heeft geschoven, zich met haar gedateerde governance defensief en gesloten heeft opgesteld en dat de externe aandeelhouders zich door deze opstelling – die met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur onwenselijk moet worden geacht – nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen (rov. 3.11),

ii. dat de RvC zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders en het de AvA onmogelijk heeft gemaakt om de haar in de wet en de statuten toegekende rechten en bevoegdheden ter zake van, onder meer, de strategie en het beleid van ASMI uit te oefenen (rov. 3.12),

iii. dat de RvC onvoldoende erop heeft toegezien dat bij de aandeelhouders geen verwachtingen werden gewekt welke ASMI niet kon of wilde waarmaken en dat weliswaar niet aannemelijk wordt geacht dat de AvA van mei 2006 moedwillig is misleid, maar wèl dat niet uitgesloten valt te achten dat al of niet welbewust een situatie is gecreëerd waarin de externe aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen, met name met betrekking tot de toegezegde aanpassingen van de procedure voor een benoeming van de CEO (rov. 3.13) en

iv. dat de RvC te verwijten valt dat hij tekortgeschoten is in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders, bij het oplossen van het reeds 3,5 jaar durende conflict tussen het bestuur en de externe aandeelhouders en het niet benoemen van een zware bestuurder naast Del Prado Jr. (rov. 3.14).

5.2.2. Deze klachten behoeven in verband met het slagen van klachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid, geen behandeling.

B. Feiten na de indiening van het verzoek tot een enquête

4.3. Een enquêteverzoek kan, mede gelet op het bepaalde in art. 2:349 lid 1 BW, alleen betrekking hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek, doch niet uitgesloten is dat van deze regel wordt afgeweken als daartoe in de procedure voldoende grond bestaat. Hier doet zich de bijzondere omstandigheid voor dat Hermes en Fursa op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête hebben ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na de indiening van het op 19 mei 2008 ingediende verzoekschrift hebben voorgedaan. De Stichting Continuïteit heeft de nadere verzoekschriften op 28 april 2009 in een nader verweerschrift inhoudelijk bestreden. Del Prado Sr. deed dat bij verweerschrift van dezelfde datum. De hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden zijn, zoals de ondernemingskamer – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld, alle opgetreden in de periode dat het debat omtrent de in beider visies relevante aspecten van het beleid en de gang van zaken van ASMI met wederzijds goedvinden door partijen werd voortgezet. Dit in aanmerking genomen heeft de ondernemingskamer kunnen beslissen dat een afwijking van de hiervoor genoemde regel gerechtvaardigd was. Klacht II van de Stichting Continuïteit faalt derhalve.

C. De slotconclusie van de ondernemingskamer in haar rov. 3.11

4.4.1. De oordelen van de ondernemingskamer in rov. 3.11, waartegen onderdeel 6B van Del Prado Sr. zich richt, geven gezien het navolgende blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het bestuur van een vennootschap behoort bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking te nemen. De door ASMI te volgen strategie is derhalve in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en het is aan het bestuur, onder toezicht van de RvC, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders. Het bestuur van een vennootschap heeft weliswaar aan de AvA verantwoording af te leggen van zijn beleid maar is, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht de AvA vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. (rov. 4.5 respectievelijk 4.3 van HR 13 juli 2007, nrs. R07/100 (OK135), R07/101 (OK136), R07/102 (OK137), LJN BA7972, NJ 2007, 434)

4.4.2. De oordelen van de ondernemingskamer zijn bovendien ontoereikend gemotiveerd omdat

i. uit het feit dat externe aandeelhouders het oneens zijn met het beleid van het bestuur en de RvC, niet zonder meer kan volgen dat het bestuur gehouden is op de visie van die externe aandeelhouders in te gaan en door dat niet te doen blijk geeft van een defensieve en gesloten opstelling, en

ii. niet is uiteengezet op grond waarvan de inhoud van de door het bestuur gevolgde strategie, die werd ondersteund door de RvC en een meerderheid van de AvA, aanleiding geeft voor twijfel aan een juist beleid. Dit wordt niet anders door het gegeven dat de regeling van de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen drempels bevat die niet geheel in overeenstemming zijn met hetgeen in het algemeen als behoorlijk of wenselijk wordt beschouwd, nu de RvC en de AvA uitdrukkelijk voor deze afwijking hebben gekozen.

Het oordeel van de ondernemingskamer is ten slotte te minder begrijpelijk, nu

iii. uit de vaststaande feiten genoegzaam blijkt dat het bestuur de dialoog is aangegaan met de externe aandeelhouders, op hun argumenten is ingegaan en deze met goed onderbouwde en verdedigbare tegenargumenten heeft verworpen, waarbij het bestuur het belang van alle betrokkenen bij de vennootschap op lange termijn in aanmerking heeft genomen, hetgeen in overeenstemming is met de preambule onder 7 bij de op 1 januari 2009 in werking getreden Code Tabaksblat 2008 (Stcrt. 3 december 2009, nr. 18499, p. 1 e.v.), die evenals de Code Tabaksblat 2003 een uiting vormt van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging welke mede inhoud geeft aan

a. de eisen van redelijkheid en billijkheid naar welke volgens art. 2:8 BW degenen die krachtens de wet of de statuten bij de vennootschap zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen, en aan

b. de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art. 2:9 BW gehouden is (vgl. HR 13 juli 2007, nrs. R07/100 (OK135), R07/101 (OK136), R07/102 (OK137), LJN BA7972, NJ 2007, 434);

iv. iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten;

v) de ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat best practice-bepalingen I.1 en I.2 van de Code Tabaksblat 2003 niet zijn nageleefd en in rov. 3.31 zelfs tot de conclusie is gekomen, dat ASMI in 2010 haar corporate governance in overeenstemming met de Code Tabaksblat zal hebben;

vi. ook als moet worden aangenomen dat sprake was van een gedateerd bestuursmodel bij ASMI, deze omstandigheid van onvoldoende belang is, aangezien de ondernemingkamer heeft vastgesteld dat de corporate governance van ASMI in 2010 in overeenstemming met de Code Tabaksblat zal zijn, zodat voor een onderzoek op deze grond geen plaats is.

4.4.3. Voorts heeft de ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel haar oordeel ontoereikend gemotiveerd door haar conclusie klaarblijkelijk (vrijwel) uitsluitend te baseren op de stellingen van Hermes c.s., zonder dat zij kenbaar rekening heeft gehouden met hetgeen van de zijde van ASMI hiertegen is ingebracht.

D. De rol van de RvC

4.5.1. De RvC is belast met het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat het bestuur met raad en daad terzijde (art. 2:140 lid 2 BW). Deze wettelijke taakopdracht brengt niet mee dat de RvC de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders. De RvC is dienaangaande aan de aandeelhouders ook geen verantwoording verschuldigd. Best Practice bepaling III.1.6(f) Code Tabaksblat 2008 die inhoudt dat het toezicht van de RvC op het bestuur onder meer de verhouding tussen bestuur en aandeelhouders omvat, en de uit art. 2:8 lid 1 BW voortvloeiende, door de vennootschap met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders te betrachten zorgvuldigheid, geven geen aanleiding tot een ander oordeel.

4.5.2. De RvC kan door de aandeelhouders wel worden benaderd met verzoeken om bemiddeling of anderszins en zal dan adequaat vanuit zijn eigen taakopdracht moeten handelen. Een verplichting tot actieve bemiddeling door de RvC zou, ook in een geval als het onderhavige, daarentegen op gespannen voet komen te staan met de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van die taak. De RvC moet immers, gelet op zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, de vrijheid hebben om van

geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de aandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Klacht III van de Stichting Continuïteit en onderdeel 6C van Del Prado Sr., voor zover dat is gericht tegen rov. 3.14 van de ondernemingskamer, slagen derhalve.

4.5.3. Klacht I van de Stichting Continuïteit en onderdeel 6C van Del Prado Sr., erover klagend dat de ondernemingskamer in rov. 3.12 ten onrechte heeft geoordeeld dat de RvC door akkoord te gaan met de aanstelling van Del Prado Sr. als adviseur van de RvC en Van Houten als adviseur van het bestuur niet zijn verantwoordelijkheid heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders, zijn eveneens terecht voorgesteld. Uit de hierboven omschreven taak van de RvC en het bestuur vloeit voort dat deze organen van de vennootschap in het algemeen vrij zijn om personen tot (strategisch) adviseur te benoemen. Niet in te zien valt dat door de benoeming van voornoemde adviseurs het de AvA onmogelijk is gemaakt om de haar in de wet en de statuten toegekende rechten en bevoegdheden ter zake van onder meer de strategie en het beleid van ASMI uit te oefenen, ook niet wanneer met de ondernemingskamer moet worden aangenomen dat de aangestelde adviseurs een cruciale rol bij die strategie en dat beleid (zullen) spelen. De AvA kan immers de keuze van een adviseur of de wijze waarop deze zijn werkzaamheden uitvoert, aan de orde stellen bij het orgaan dat de adviseur heeft aangesteld, en houdt de bevoegdheid het bestuur en de RvC aan te spreken op het gevoerde beleid en de gevolgde strategie.

E. Informatieplicht jegens de aandeelhouders

4.6. Het bestuur en de RvC zijn gehouden aan de AvA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen (art. 2:107 lid 2 BW). Iedere aandeelhouder heeft voorts ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen – ongeacht of deze betrekking hebben op punten die op de agenda zijn vermeld – en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden (art. 9 lid 1 en 2 EG-Richtlijn nr. 2007/36 van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, PbEU 2007, L 184/17). Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de AvA als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.16 kennelijk in overeenstemming met het vorenstaande geoordeeld. Haar oordeel, dat met betrekking tot de in die rechtsoverweging genoemde kwesties jegens externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid is betracht, is voorts toereikend gemotiveerd. Onderdeel 6D van Del Prado Sr. en klacht IV van de Stichting Continuïteit falen derhalve.

F. De rol van de Stichting Continuïteit

4.7. Onderdeel 6E van Del Prado Sr. en klacht V van de Stichting Continuïteit keren zich onder meer tegen het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.28 dat de stichting wat betreft de uitoefening van haar optie voor de doeleinden van het enquêterecht heeft te gelden als medebeleidsbepaler van ASMI. Zij zijn in zoverre gegrond. Uitoefening door de stichting van de haar verleende optie betreft niet het beleid van ASMI. Ook voor de doeleinden van het enquêterecht kan de Stichting Continuïteit daarom niet voor zover het die uitoefening betreft als medebeleidsbepaler van ASMI gelden, wiens handelen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.

G. Slotsom

4.8.1. Door het slagen van de hiervoor gegrond bevonden klachten van de middelen van Del Prado Sr. en de Stichting Continuïteit kan de bestreden beschikking van de ondernemingskamer niet in stand blijven. De overige klachten behoeven geen behandeling.

4.8.2. De Hoge Raad verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

in de zaak 09/04512:

vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 5 augustus 2009;

verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Hermes c.s. en de VEB in de kosten van het geding in cassatie (...; red.);

in de zaak 09/04465:

vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 5 augustus 2009;

verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Hermes c.s. en de VEB in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).

Noot

1. In deze zaak gaat het om een langlopend conflict tussen ASM International NV (hierna: ASMI) en een aantal van haar aandeelhouders. Oprichter van ASMI, Del Prado Sr., speelt binnen ASMI een belangrijke rol. Hij houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21% van de aandelen en is vanaf de oprichting van ASMI in 1968 tot 1 maart 2008 CEO geweest. Per die datum is hij als CEO opgevolgd door zijn zoon en is hij zelf adviseur van de rvc geworden. Een aantal hedge funds (hierna Hermes c.s.) met een substantieel belang in ASMI heeft vanaf eind 2005 forse kritiek op met name de strategie en de corporate governance van ASMI, waarbij zij onder meer moeite hebben met de dominante positie van de Del Prado familie. Kort gezegd willen Hermes c.s. dat ASMI een belangrijk deel van haar activiteiten afsplitst. Na veel discussie agenderen Hermes c.s. in 2008 de vervanging van de CEO en nagenoeg de hele rvc. In reactie daarop oefent de beschermingsstichting van ASMI de haar gegeven optie uit en verwerft daarmee ruim 29% van de stemmen. Dit vormt de aanleiding voor een eerste beschikking van de OK (OK 20 mei 2008, «JOR» 2008/158). De OK verbiedt de ava van ASMI over de voorgestelde vervanging van CEO en commissarissen te stemmen en gelast partijen verder te onderhandelen. Dit duurt tot de ava van 2009. Daar staan onder meer de intrekking van de beschermingsprefs en een hernieuwde optieverlening aan de stichting op de agenda. Deze agendapunten, met name het feit dat de stichting van plan is aan de stemming deel te nemen, leiden weer tot een OK-beschikking (OK 13 mei 2009, «JOR» 2009/163, m.nt. Hermans). De OK verbiedt de stichting mee te stemmen over de optieverlening. Nadat een laatste overlegpoging is mislukt, oordeelt de OK uiteindelijk dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Zij gelast een onderzoek (OK 5 augustus 2009, «JOR» 2009/254, m.nt. Hermans (hierna: “Hermans (2009)”; zie over de diverse OK-beschikkingen Raaijmakers, AA 2009, p. 734-743). Tegen deze laatste beschikking stellen Del Prado Sr. en de stichting cassatieberoep in. De conclusie van A-G Timmerman strekt tot verwerping van het beroep. In een opmerkelijke uitspraak vernietigt de HR de beschikking en verwijst hij de zaak terug naar de OK. De HR is het op vrijwel alle belangrijke punten met de OK oneens.

De governance en opstelling van ASMI

2. De HR maakt ten eerste in r.o. 4.4. korte metten met een kernoverweging van de bestreden beschikking. De OK concludeert daarin dat ASMI met een gedateerde governance en een defensieve en gesloten opstelling jegens aandeelhouders haar (strategische) problemen steeds naar voren heeft geschoven, althans heeft geprobeerd deze binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder af te wikkelen. De OK acht een dergelijke opstelling met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur bepaald onwenselijk. De HR stelt dat de OK hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De conclusie van de OK miskent dat het bepalen van de strategie in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap. Het is aan het bestuur, onder toezicht van de rvc, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders, aldus de HR in r.o. 4.4.1. Behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regeling is het bestuur ook niet verplicht de ava vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. Bovendien zijn de oordelen van de OK in de ogen van de HR ontoereikend gemotiveerd. Uit het feit dat externe aandeelhouders het oneens zijn met het beleid van het bestuur en de rvc kan niet zonder meer volgen dat het bestuur gehouden is op de visie van externe aandeelhouders in te gaan. Door dat niet te doen, geven zij niet zonder meer blijk van een defensieve en gesloten opstelling. Daarnaast heeft de OK niet duidelijk gemaakt hoe de door het bestuur gevolgde strategie, die door de rvc en een meerderheid van de ava wordt ondersteund (een aandeelhoudersvoorstel om de strategie te wijzigen is niet aangenomen), aanleiding geeft voor twijfel aan een juist beleid. De HR acht de oordelen van de OK ten slotte zelfs “te minder begrijpelijk” omdat het bestuur juist wel de dialoog met aandeelhouders is aangegaan en hun argumenten met goed onderbouwde en verdedigbare tegenargumenten heeft verworpen. Ook de constatering van de OK dat bij ASMI sprake was van gedateerde governance vindt geen genade. De HR stelt dat het iedere vennootschap vrij staat haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten. ASMI heeft de best practice bepalingen I.1 en I.2 van de Code nageleefd (haar afwijkingen zijn uitgelegd) en heeft bovendien aangegeven dat de corporate governance in 2010 in overeenstemming met de Code zal worden gebracht.

3. Uit deze beschikking blijkt dat de HR het fundamenteel oneens is met de OK over de invulling van een kernbeginsel van ons vennootschapsrecht, namelijk dat het beleid en de strategie door het bestuur wordt bepaald, onder toezicht van de rvc. Dit uitgangspunt is algemeen aanvaard, ook door de OK. De HR en de OK komen op basis van hetzelfde uitgangspunt echter tot volstrekt verschillende conclusies. Dit is niet de eerste keer dat dit gebeurt (zie HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182, m.nt. Ma, «JOR» 2003/57, m.nt. Nieuwe Weme (HBG) en HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434, m.nt. Ma, «JOR» 2007/178, m.nt. Nieuwe Weme (ABN AMRO)). Het is mede wellicht daarom dat de HR hier zo weinig woorden aan wijdt. Met een verwijzing naar een aantal overwegingen uit zijn ABN AMRO-beschikking constateert de HR dat de OK blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De HR acht het uitgangspunt kennelijk zo duidelijk, dat in wezen het gehele voorliggende geschil een non-issue is. Met deze uitspraak benadrukt de HR de bestuursautonomie en verstevigt hij de positie van bestuurders die zich geconfronteerd zien met aandeelhouders die de strategie aanvallen. Niet alleen is het bestuur verantwoordelijk voor de strategie, het behoeft niet zonder meer op afwijkende visies van aandeelhouders in te gaan. In dit geval is het bestuur de dialoog wel aangegaan en zijn de argumenten van aandeelhouders goed onderbouwd verworpen. Mij lijkt dat ASMI de argumenten van Hermes c.s. zelfs niet eens volledig heeft verworpen. Het beleid is onmiskenbaar opgeschoven richting de wensen van Hermes c.s. en over de governance zijn toezeggingen gedaan om aan de bezwaren tegemoet te komen. De opstelling van ASMI is dus kennelijk niet defensief en levert geen gegronde redenen op om aan een juist beleid te twijfelen. Dit laatste geldt evenzeer voor het oordeel van de OK over de gedateerde governance. De HR maakt terecht duidelijk dat als een vennootschap conform de Code eventuele afwijkingen uitlegt, rechters in principe zeer terughoudend moeten zijn met een oordeel over de gehanteerde governance.

4. Mij bekruipt het gevoel dat de HR met deze beschikking een duidelijk signaal heeft willen afgeven. Niet alleen bewaakt de OK in de ogen van de HR de bestuursautonomie

onvoldoende, de HR heeft ook de nodige moeite met de motivering. Voor enige ontevredenheid is wel iets te zeggen. Het oordeel van de OK is doorspekt met definitieve oordelen, die niet passen in een eerste fase beschikking (zie ook Hermans (2009), nr. 2 en A-G Timmerman, ov. 3.3.5, die evenwel stelt dat hier geen sprake was van definitieve maar van stellige oordelen). Het lijkt er sterk op dat de OK haar eindoordeel over de gang van zaken bij ASMI al min of meer klaar had. Dit komt mijns inziens veel te dicht in de buurt van de grenzen die de HR in zijn Gucci-beschikking heeft gesteld, namelijk dat de OK niet zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten mag oordelen dat van wanbeleid is gebleken; dat kan pas na een onderzoek (HR 27 september 2000, «JOR» 2000/217, m.nt. Brink (Gucci), r.o. 4.2). Bovendien is het in deze fase ook niet nodig (zie ook Hermans (2009), nr. 2). De HR gaat niet expliciet in op de hiertegen gerichte klachten omdat andere klachten slagen, maar het is duidelijk dat de HR het met de – al dan niet definitieve – oordelen van de OK oneens is en bovendien vindt dat deze ontoereikend zijn gemotiveerd. In dit verband geeft de HR de OK nog een opmerkelijke terechtwijzing, door expliciet te stellen dat de OK haar conclusie klaarblijkelijk (vrijwel) uitsluitend heeft gebaseerd op de stellingen van Hermes c.s., zonder dat zij kenbaar rekening heeft gehouden met hetgeen van de zijde van ASMI hiertegen is ingebracht (r.o. 4.4.3). Dat is duidelijke taal van een hogere rechter naar een lagere.

De rol van de rvc

5. Een tweede punt waarover de HR heel anders denkt dan de OK betreft de juiste taakopdracht van de rvc. De OK is in haar beschikking zeer kritisch over de rol van de rvc. Zij stelt dat de rvc verwijtbaar is tekort geschoten in de bemiddeling bij het conflict tussen bestuur en externe aandeelhouders. De OK stelt bovendien vast dat de rvc zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen bij het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. De rvc is akkoord gegaan met de benoeming van een tweetal adviseurs, één van het bestuur en één van de rvc (Del Prado Sr.). Omdat deze adviseurs geen verantwoording zijn verschuldigd aan de ava heeft de rvc het de ava onmogelijk gemaakt om de haar in de wet en de statuten toegekende rechten uit te oefenen ter zake van onder meer de strategie en het beleid, aldus de OK.

6. In r.o. 4.5 wijst de HR de door de OK aangenomen bemiddelende rol voor de rvc ondubbelzinnig af. De HR stelt dat een dergelijke rol uit de wet (art. 2:140 lid 2 BW of art. 2:8 lid 1 BW) noch de Code (best practice bepaling III.1.6.(f)) voortvloeit. Het staat de rvc wel vrij om te bemiddelen, maar een verplichting daartoe staat op gespannen voet met de beleidsvrijheid van de rvc. Dit is een belangrijk oordeel, ook omdat de OK de rvc al eens eerder expliciet een bemiddelende rol heeft toebedacht (zie OK 17 januari 2007, «JOR» 2007/42, m.nt. Blanco Fernández (Stork), r.o. 3.4). Deze verplichte bemiddelende rol voor de rvc behoort na deze uitspraak definitief tot het verleden. Ik deel het oordeel van de HR (zie ook Hermans (2009), nr. 3 en A-G Timmerman, ov. 3.5.10 (die evenwel meent dat in de beschikking van de OK niet kan worden gelezen dat de rvc een verplichte bemiddelende rol heeft, ov. 3.5.19)). Anders: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II� (2009), nr. 486). De verantwoordelijkheid voor het beleid, inclusief de communicatie hierover met aandeelhouders, ligt primair bij het bestuur. De rvc houdt hierop toezicht, dat is wat anders dan bemiddeling. Uitgangspunt is dat de rvc achter de handelwijze van het bestuur staat. De rvc moet het bestuur kritisch volgen. Als de rvc het niet eens is met de wijze waarop het bestuur met een conflict omgaat, dan kan hij bijsturen en desnoods ingrijpen. Het lijkt mij in algemene zin verstandig (en meestal in het belang van de vennootschap) dat de rvc zich intensief met dit soort conflicten bezighoudt, hierover goed met betrokkenen communiceert en zo mogelijk de-escalerend optreedt. Soms zal dit leiden tot een bemiddelende rol, maar dat behoeft niet altijd het geval te zijn. Als de rvc al besluit tot een bemiddelende rol, kunnen zich situaties voordoen waarin deze bemiddeling mislukt. Bijvoorbeeld omdat de rvc volledig achter het bestuur staat en niet van mening is dat aan de eisen van de aandeelhouders tegemoet moet worden gekomen. Het staat de rvc dan vrij om de besprekingen met aandeelhouders te beëindigen (zie Hermans (2009), nr. 3 en A-G Timmerman, ov. 3.5.10-3.5.11). Van een resultaatsverplichting kan dus uiteraard helemaal geen sprake zijn, maar dat lees ik ook niet in de overwegingen van de OK.

7. De HR verwerpt in r.o. 4.5.3 ook het oordeel van de OK dat de rvc met de benoeming van de adviseurs zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen bij het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders en het de ava onmogelijk heeft gemaakt om haar rechten uit te oefenen ter zake van onder meer de strategie en het beleid. De HR ziet het probleem niet en stelt dat de ava een keuze voor een adviseur, of de wijze waarop deze zijn werkzaamheden uitvoert, aan de orde kan stellen bij het orgaan dat de adviseur heeft aangesteld, en de bevoegdheid houdt het bestuur en de rvc aan te spreken op het gevoerde beleid en de gevolgde strategie. Afgezien van de vraag of de formele benoeming van Del Prado Sr. in dit geval misschien niet wat ongelukkig was, kan ik mij vinden in de afwijzing van de HR. De door de OK gehanteerde redenering is wel erg algemeen. Langs die lijnen zou kunnen worden betoogd dat alle benoemingen van topmanagement of in- of externe adviseurs leiden tot minder transparantie. Dergelijke benoemingen lijken mij bij uitstek vallen binnen de beleidsvrijheid van bestuur en rvc. De Code stelt bovendien uitdrukkelijk dat de rvc externe adviseurs moet kunnen benoemen (best practice bepaling III.1.9) en rechters hechten daar in bepaalde omstandigheden zelfs waarde aan. Het zou vreemd zijn het naleven van deze bepaling te beschouwen als vermindering van de transparantie en beknotting van de rechten van de ava.

De rol van de stichting

8. Een derde punt waarop de HR anders oordeelt dan de OK betreft de uitgifte van de beschermingsprefs. De beoordeling van deze beschermingsmaatregel speelt in de beschikkingen van de OK een prominente rol. De OK stelt dat de uitgifte in principe aan de RNA-norm dient te worden getoetst. In haar eerdere beschikking van 13 mei 2009 oordeelde de OK op grond van deze norm dat de stichting gerechtigd was de optie uit te oefenen. In de bestreden beschikking van 5 augustus 2009 blijft zij hierbij, maar komt zij tot het oordeel dat niet is uitgesloten dat de Stichting de optie heeft uitgeoefend in strijd met het doel waarvoor het was bedoeld. Het doel van de interventie dient volgens de OK te worden beperkt tot het handhaven van de status quo en het creëren van omstandigheden waaronder vruchtbaar overleg mogelijk zou worden. De stichting diende zich daarom onafhankelijk van het bestuur en de rvc van ASMI op te stellen, hetgeen zij volgens de OK niet heeft gedaan. Volgens de OK kan niet worden uitgesloten dat de stichting de bestuurders en commissarissen de hand boven het hoofd heeft gehouden. Het moet ernstig worden betwijfeld of zij haar optierecht niet (in aanmerkelijke mate) met het oog op die rol heeft uitgeoefend. Daarvoor was de optie niet bedoeld. De OK acht mede daarom gegronde redenen aanwezig om te twijfelen aan een juist beleid terzake van de verlening van de optie en de besluitvorming ten aanzien van de uitoefening door de stichting. Bij dit laatste merkt de OK op dat de stichting door de uitoefening van de optie als medebeleidsbepaler heeft te gelden.

9. Tegen deze beoordeling van de rol van de stichting is mijns inziens wel het een en ander in te brengen (zie hierna nr. 10). De HR komt daar helaas niet aan toe. De HR stelt dat uitoefening door de stichting van de haar verleende optie niet het beleid van ASMI betreft. Ook voor de doeleinden van het enquêterecht kan de stichting daarom niet voor zover het die uitoefening betreft als medebeleidsbepaler gelden, wiens handelen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen (r.o. 4.7; zie ook Raaijmakers (2009), p. 742-743). Het lijkt mij duidelijk dat de stichting geen medebeleidsbepaler is in de zin van art. 2:138 lid 7 BW. Opvallend is dat de HR ook niet meegaat met het betoog van A-G Timmerman (ov. 3.7.26-3.7.29) dat de stichting wel een beleidsbepaler is in de zin van het enquêterecht. De HR zegt hiermee dat de uitoefening van een call-optie door een beschermingsstichting niet ten grondslag kan liggen aan de beoordeling of er gegronde redenen zijn te twijfelen aan een juist beleid. De uitspraak van de HR sluit mijns inziens niet uit dat onder omstandigheden het gedrag van een dergelijke stichting als aandeelhouder in een enquêteprocedure kan worden meegewogen. Ook zou de OK in dergelijke omstandigheden nog onmiddellijke voorzieningen kunnen treffen die de stichting raken, zoals schorsing van stemrecht, of het verbieden van de ava over bepaalde onderwerpen te stemmen. Voor aantasting van het besluit van de stichting om de optie uit te oefenen zal

men zich echter tot de voorzieningenrechter moeten wenden. Met deze uitspraak is de kans vergroot dat beschermingskwesties worden verdeeld over twee rechterlijke instanties. Bovendien zou langs deze lijnen kunnen worden betoogd dat de uitoefening van een call-optie niet onder het enquêterecht valt, maar het uitoefenen van een put-optie wel. Dit lijkt mij in algemene zin niet bevorderlijk voor de ontwikkeling van een coherente jurisprudentie op het gebied van beschermingsmaatregelen. Teneinde deze coherentie enigszins te bewaken is des te meer van belang dat duidelijk is hoe een en ander inhoudelijk moet worden getoetst, ongeacht welke rechterlijke instantie zich hierover buigt. Mijns inziens heeft de OK in deze kwestie de RNA-norm niet juist toegepast. Het is voor toekomstige kwesties jammer dat de HR daar niet op in is gegaan.

10. Het handelen van de stichting dient mijns inziens aan de RNA-norm te worden getoetst (zie ook Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II� (2009), nr. 635 en A-G Timmerman, ov. 3.7.7). Dit betekent dat het instellen en handhaven van de maatregel een adequate en proportionele reactie moet zijn op de zich voordoende bedreiging. De OK stelt de RNA-norm ook als uitgangspunt te hebben genomen. Uit deze norm vloeit volgens de OK voort dat de stichting een onafhankelijke, bemiddelende rol dient te spelen, die eraan bijdraagt dat voorwaarden ontstaan voor vruchtbaar overleg. In dit verband stelt de OK dat het feit dat vóór uitoefening van de optie telefonisch overleg heeft plaatsgevonden tussen de stichting en het bestuur, en dat de “afhankelijke” bestuurders pas in 2008 zijn afgetreden, mede aanleiding geven om te twijfelen aan de onafhankelijke positie, althans twijfel oproepen over haar juiste taakopvatting. Kortom, volgens de OK heeft de stichting haar taak zoals die uit de RNA-norm voortvloeit, niet goed opgevat. Bij het aannemen van een dergelijke onafhankelijke, bemiddelende taak zet ik mijn vraagtekens. De stichting is geen orgaan van de vennootschap en kan ook niet tot verantwoording worden geroepen. Zij heeft een ruime beleidsvrijheid om haar doel te realiseren. Zij kan wel bemiddelen, maar dat hoeft niet. De stichting behoeft ook zeker niet onafhankelijk te zijn, in de zin dat zij geen partij mag kiezen (zie A-G Timmerman, ov. 3.7.11). Een dergelijke rol vloeit mijns inziens niet voort uit het feit dat de stichting onafhankelijk moet zijn teneinde in aanmerking te komen voor de uitzondering op de biedplicht uit de verplicht bod regeling (art. 5:71 lid 1 sub c Wft). Sterker nog, ik heb grote aarzeling om teveel gewicht toe te kennen aan de onafhankelijkheid van een dergelijke stichting. Vroeger zaten doorgaans ook bestuurders en commissarissen van de vennootschap in het bestuur van dergelijke stichtingen, binnen de door Bijlage X gestelde eisen. Door de formulering van de hiervoor genoemde uitzondering op de biedplicht maken bestuurders en commissarissen tegenwoordig meestal geen deel meer uit van het bestuur van de stichting. Hiermee is echter het doel en de aard van de constructie niet veranderd. Deze moet worden gezien voor wat het is, een beschermingsmaatregel. Bestuurders van dergelijke stichtingen moeten doorgaans handelen in het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming. Het lijkt mij niet meer dan logisch dat zij dan overleggen met het bestuur en de rvc van de vennootschap wiens belangen zij moeten behartigen. Sterker nog, het zou onwenselijk zijn als dat niet zo was. Mijns inziens heeft de OK de RNA-norm verkeerd ingevuld door aan te nemen dat een beschermingsstichting slechts een bemiddelende en onafhankelijke rol mag aannemen. De kern van de RNA-norm blijft de vraag of een beschermingsmaatregel een adequate en proportionele reactie is. Dat kan het ook zijn zonder een onafhankelijke en bemiddelende opstelling van de stichting. In deze kwestie kan worden geconstateerd dat zowel de intrekking van de preferente aandelen als de hernieuwde optieverlening door de ava zijn gesanctioneerd, waarbij de stichting zelf op last van de OK over de optieverlening niet heeft meegestemd. De ava heeft aan bestuur en rvc decharge verleend en in een eerder stadium de voorgestelde strategiewijziging afgewezen. Hier kan toch een vorm van sanctionering door de ava in worden gezien (zie ook Raaijmakers (2009), p. 741-742). Dit lijken mij sterke indicaties dat de uitoefening adequaat en proportioneel was.

11. Deze uitspraak is voor de praktijk van groot belang. Naast de hiervoor vermelde aspecten doet de HR nog belangrijke uitspraken over de informatieverplichting jegens aandeelhouders. Deze bestaat jegens de ava als orgaan, niet jegens individuele aandeelhouders. Individuele aandeelhouders hebben het recht ter vergadering vragen te stellen die de vennootschap

dient te beantwoorden, daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op door hen afzonderlijk verlangde informatie. Op dit punt geeft de HR de OK gelijk (r.o. 4.6). Ook oordeelt de HR dat in deze zaak bepaalde feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na indiening van het oorspronkelijke verzoekschrift in de beoordeling kunnen worden betrokken. Dit omdat, kort gezegd, deze in een aanvullend verzoekschrift naar voren zijn gebracht en door belanghebbenden zijn bestreden. Daarmee hebben partijen aangegeven dat deze voor de beoordeling relevant zijn (r.o. 4.3). De vraag is hoe nu verder? De onderzoekers bevinden zich in een lastig parket. Zij zijn aan de slag gegaan op grond van de beschikking van de OK, die uitvoerbaar bij voorraad was. Hun werk komt nu door de uitspraak van de HR enigszins in de lucht te hangen. De zaak is terugverwezen naar de OK. Zij kan desgevraagd alsnog, op andere gronden, oordelen dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Na deze uitspraak van de HR kan ik mij niet voorstellen dat de OK hiervoor nog ruimte ziet. In dat geval is ook de vraag wat er gebeurt met de kosten van het onderzoek. Een (wettelijke) basis voor vergoeding van de onderzoekers zou dan ontbreken. Ik zou menen dat onderzoekers die in opdracht van de OK aan het werk gaan in beginsel de door hen gemaakte kosten tot het door de OK op de voet van art. 2:350 lid 3 BW vastgestelde maximum vergoed moeten krijgen. Totdat hierover duidelijkheid bestaat zullen onderzoekers als gevolg van deze uitspraak waarschijnlijk voorzichtig(er) zijn met het overschrijden van het door de OK laatstelijk vastgestelde maximumbedrag waarvoor de vennootschap zekerheid heeft gesteld. Wellicht dat dit punt bij de herziening van het enquêterecht kan worden meegenomen. De Minister van Justitie heeft op 4 augustus 2010 in deze zin geantwoord op kamervragen (Kamerstukken II 2009-2010, 3014).

M.J. van Ginneken, bedrijfsjurist/advocaat te Amsterdam

JOR 2011/179 Gerechtshof Amsterdam (OK) 14 april 2011, 200.005.940; LJN BQ1233. ( mr. Ingelse mr. Faber mr. Makkink drs. Baart RA drs. Van den Belt ) 1. Hermes Focus Asset Management Europe Ltd. te Londen, Verenigd Koninkrijk, en 3 anderen, verzoeksters, advocaat: mr. J.H. Lemstra, 5. Fursa Master Global Event Driven Fund LP te Kaaiman Eilanden, verzoekster, advocaat: mr. P.J. van der Korst, tegen ASM International NV te Almere, verweerster, advocaten: mr. A.F.J.A. Leijten en mr. A.C. Metzelaar, en tegen 1. Vereniging van Effectenbezitters te ’s-Gravenhage, belanghebbende, advocaat: mr. M.M. Tuijtel, en tegen 2. Stichting Continuïteit ASM International te Bilthoven, belanghebbende, advocaat: mr. M.W. van den Boogert, en tegen 3. Arthur Hendrik del Prado te Bilthoven, belanghebbende, advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, en tegen 4. de ondernemingsraad van ASM Europe BV te Bilthoven, belanghebbende, na verwijzing niet verschenen. Enquêteprocedure ASMI, Gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid ten aanzien van (i) informatieverstrekking aan AVA en (ii) opvolging bestuursvoorzitter, Redenen echter onvoldoende om enquête te gelasten, Uitoefening en handhaving beschermingsmaatregel binnen de in de jurisprudentie getrokken grenzen, Afwijzing enquêteverzoek, Vervolg op HR 9 juli 2010, «JOR» 2010/228, m.nt. Van Ginneken [BW Boek 2 - 350]

Samenvatting

Na de vernietiging door de HR van de toewijzende enquêtebeschikking van de OK (5 augustus 2009, «JOR» 2009/254) vragen verzoekers (Hermes c.s.) de OK wederom een enquête te gelasten bij ASMI NV. Hermes c.s. betogen dat er nog voldoende gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid bij ASMI NV na de cassatie over zijn.

De OK overweegt dat de gebrekkige informatieverstrekking aan de aandeelhouders twijfel aan een juist beleid oproept. Het tekort in de verstrekking van informatie was echter minder groot dan Hermes c.s. hebben doen voorkomen. Vervolgens stelt de OK de door de AVA aan

het bestuur verleende machtiging voor het verlenen van een optie op en het uitgeven van preferente (beschermings)aandelen aan de orde. Het komt bij de uitleg van de aanwijzing aan op het aandeelhoudersbesluit zelf, aldus de OK. Aangenomen mag worden dat Hermes c.s. elk vóór de respectieve verwervingen van hun aandelen (ook) kennis hebben genomen van het in verband met de beursgang uitgegeven prospectus en van de statuten van Stichting Continuïteit. In die statuten is geen beperking te vinden en het prospectus vermeldt dat een op de aanwijzing gebaseerde emissie “could have the effect of (...) delaying or preventing changes in control or management”. De Ondernemingskamer acht het, aangezien het verlenen van een dergelijke optie met een looptijd langer dan vijf jaar niet ongebruikelijk is en voorts tijdens voormelde vergaderingen niet expliciet is gesproken over een beperking van de looptijd van de te verlenen optie, niet zonder meer onbegrijpelijk dat het bestuur meende dat het het aanwijzingsbesluit niet overschreed en dat het gemachtigd was de verleende optie te verlenen. Gelet daarop vormt het innemen van dat standpunt geen (gegronde) reden om aan een juist beleid te twijfelen.

De dividendstromen van de back-end zijn langdurig gebruikt om de front-end te ondersteunen. Hermes c.s. hebben in dit verband betoogd dat het beleid met betrekking tot de front-end heeft gefaald en dat een ander beleid beter zou zijn geweest. De OK oordeelt dat verzoekers onvoldoende motiveren op grond waarvan aan de juistheid van het gevoerde beleid moet worden getwijfeld. Het enkele financieren van de front-end door de back-end is daarvoor onvoldoende, zelfs indien in de beschouwing wordt betrokken dat de resultaten van de front-end achterbleven ten opzichte van vergelijkbare ondernemingen die wel winsten rapporteerden. Het niet-agenderen van een herstructurering kan niet als onjuist beleid worden aangemerkt, aldus de OK.

Het antwoord van commissaris Van Amerongen op de AVA van 18 mei 2006, namelijk dat “wij een Tabaksblatproof benoemingsprocedure zullen introduceren en die zal dan ook van toepassing zijn wanneer de opvolging van Del Prado Sr. aan de orde is”, houdt geen toezegging in op grond waarvan Hermes c.s. ervan uit konden gaan dat de AVA medezeggenschap zou krijgen ten aanzien van de opvolging van Del Prado Sr. als bestuursvoorzitter. De OK acht het echter niet onbegrijpelijk dat dit antwoord de verwachting heeft gewekt dat de AVA enige invloed op die opvolging zou krijgen. Die verwachting kon of wilde ASMI niet waar maken, zij maakte immers met een persbericht de aanwijzing van Del Prado Jr. als CEO bekend. De OK is van oordeel dat dit een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen. Daarbij komt dat het lang heeft geduurd voordat de procedure voor benoeming en ontslag van bestuurders “Tabaksblat-proof” gemaakt was.

Bij de beoordeling van de rol van Stichting Continuïteit na uitoefening van de optie moet acht worden geslagen op het bijzondere karakter van Stichting Continuïteit als aandeelhouder. Voorts geldt als uitgangspunt dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd is. Voor de beantwoording van de vraag of het vooralsnog handhaven van een beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is, zal als maatstaf moeten gelden of deze maatregel in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen nog valt binnen de marges van de een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname van zeggenschap. De gang van zaken bij ASMI leidt voor de OK niet tot het oordeel dat de beschermingsmaatregel in de gegeven omstandigheden niet zodanig verder gestrekt heeft dan met het oog op het overleg tussen betrokken partijen nodig was, dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI geïndiceerd is.

De OK concludeert dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van ASMI te twijfelen ten aanzien van de informatieverschaffing aan de AVA en ten aanzien van de gang van zaken bij de opvolging van Del Prado Sr. als CEO. Deze redenen rechtvaardigen echter noch afzonderlijk noch in onderling verband het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI. Het enquêteverzoek wordt afgewezen. ASMI NV heeft verklaard voor dat geval de reeds gemaakte kosten van de onderzoekers voor haar rekening te nemen.

Uitspraak

1. Het verloop van het geding

1.1. De Ondernemingskamer zal partijen hierna als volgt aanduiden:

– Verzoeksters als Hermes c.s.

– Verzoeksters 1 tot en met 4 gezamenlijk als Hermes

– Verzoekster 5 als Fursa

– ASM International N.V. als ASMI

– Vereniging van Effectenbezitters als VEB

– Stichting Continuïteit ASM International als Stichting Continuïteit

– Arthur Hendrik del Prado als Del Prado Sr.

– de ondernemingsraad van ASM Europe B.V. als de OR.

Voorts zal in deze beschikking (ook) gebruik gemaakt worden van de volgende aanduidingen:

– AvA voor algemene vergadering van aandeelhouders

– RvC voor raad van commissarissen

– Applied c.s. voor Applied Materials, Inc. en Francisco Partners tezamen.

De volgende personen zullen (ook) als volgt worden aangeduid:

– C.D. del Prado, de zoon van Del Prado Sr., als Del Prado Jr.

– L.P.E.M. van den Boom als Van den Boom

– A.J.M. van der Ven als Van der Ven

– P.C. van den Hoek als Van den Hoek.

1.2. De Ondernemingskamer verwijst voor het verloop van het geding naar haar beschikkingen in deze zaak van 20 mei 2008, 27 juni 2008, 8 september 2008, 22 december 2008, 13 mei 2009 en 5 augustus 2009.

1.3. Bij haar beschikking in deze zaak van 19 november 2009 heeft de Ondernemingskamer voorts als onderzoekers zoals bedoeld in de beschikking van 5 augustus 2009 dr. M.J.L. Jonkhart en mr. H.M. de Mol van Otterloo aangewezen.

1.4. Bij brief van 8 juli 2010 heeft mr. B. van Kempen namens de onderzoekers verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen tot € 310.000.

1.5. Bij beschikking van 9 juli 2010 heeft de Hoge Raad de in deze zaak door de Ondernemingskamer gegeven beschikking van 5 augustus 2009 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar de Ondernemingskamer.

1.6. Bij op 1 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift na verwijzing hebben Hermes c.s. de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

op basis van het op 19 mei 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift (hierna het inleidend verzoek te noemen) en het op 21 april 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoek (hierna het aanvullend verzoek te noemen), met inachtneming van de beschikking van de Hoge Raad, een onderzoek te bevelen, althans het op grond van de beschikking van 5 augustus 2009 aangevangen onderzoek te doen continueren, naar het beleid en de gang van zaken van ASMI, in het bijzonder ten aanzien van

– de informatieverschaffing aan aandeelhouders;

– de totstandkoming van de optieconstructie;

– het beleid terzake front-end;

– de samenstelling en het functioneren van het bestuur en de raad van commissarissen;

– de rol van Stichting Continuïteit na uitoefening van de optie,

over het tijdvak van 1 januari 1996 tot 1 januari 1998, voor zover betrekking hebbend op de totstandkoming van de optieovereenkomst, de daaraan voorafgegane machtiging in de algemene vergadering van aandeelhouders van 1996 en al hetgeen in verband met de beschermingsconstructie van belang was in die periode, en voor het overige over het tijdvak van 1 januari 2006 tot het tijdstip van afronding van het onderzoek,

met veroordeling van ASMI in de kosten van de procedure.

1.7. Bij op 21 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift na verwijzing met producties heeft ASMI de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Hermes c.s. af te wijzen en hen in de kosten van het geding te veroordelen.

1.8. Bij op 21 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift na verwijzing heeft Stichting Continuïteit de Ondernemingskamer verzocht het verzoek tot het gelasten van een onderzoek bij ASMI af te wijzen en Hermes c.s. in de kosten van het geding te veroordelen.

1.9. Bij op 21 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift na verwijzing heeft Del Prado Sr. de Ondernemingskamer verzocht het verzoek tot het bevelen van een onderzoek bij ASMI af te wijzen en Hermes c.s. in de kosten van het geding te veroordelen.

1.10. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 oktober 2010, alwaar de advocaten – namens Hermes c.s. tevens mr. J.W.H. van Wijk, advocaat te Den Haag, en namens Del Prado Sr. tevens mr. R.P.J.L. Tjittes, advocaat te Amsterdam, en namens VEB mr. G.F.E. Koster en mr. P.W.J. Coenen, beiden advocaat te Den Haag – de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen – nader – hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid heeft VEB haar in de beschikking van 20 mei 2008 in 1.4 weergegeven verzoek, dat door haar is gewijzigd zoals weergegeven in de beschikking van 5 augustus 2009 in 1.8, gewijzigd in dier voege dat het onderzoek de periode tot 1 mei 2010 zal beslaan.

2. De vaststaande feiten

2.1. Voor de feiten verwijst de Ondernemingskamer naar haar – in zoverre in cassatie niet of tevergeefs bestreden – beschikking van 5 augustus 2009 onder 2. Zij voegt daar nog de volgende feiten aan toe, waarmee, gelet op de aard van (de eerste fase van) de enquêteprocedure – ook na verwijzing door de Hoge Raad – rekening ware te houden.

2.2. Een concept verslag van een op 8 mei 2008 gehouden vergadering van het bestuur, de adviseur en de advocaat van Stichting Continuïteit met (leden van) het bestuur, (leden van) de raad van commissarissen en advocaten van ASMI, houdt een opsomming van de aan die vergadering deelnemende personen in. Del Prado Sr. komt in die opsomming niet voor.

2.3. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 14 mei 2009 zijn namens VEB vragen gesteld over – kort gezegd – de gang van zaken rond de onderhandelingen met Applied c.s. en de rol van Del Prado Jr. in dat verband, over het vertrek van Van der Ven als CFO en het aftreden van Van den Boom als commissaris, terwijl over dit laatste onderwerp toen ook namens Hermes vragen zijn gesteld.

2.4. Op 20 mei 2010 is de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI gehouden. De toelichting op de agenda houdt onder meer in:

“In mei 2008 kondigde [ASMI] aan dat indien ten tijde van de algemene vergadering van aandeelhouders van 2010 de impliciete waarde van de front-end activiteiten van [ASMI] lager zou zijn dan 1x de omzet, [ASMI] aan die algemene vergadering van aandeelhouders een voorstel tot herstructurering zou doen (...). De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen menen dat [de] (...) significante wereldwijde economische neergang de voornaamste reden was voor het onvermogen om de waarderingsdoelstelling voor de front-end activiteiten te behalen. (...) de inspanningen (...) om de front-end activiteiten te rationaliseren en de kosten te verminderen (...) zijn effectief geweest (...). De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen denken dat deze initiatieven in 2010 een positief effect op de resultaten van de front-end activiteiten zullen hebben. Bovendien menen de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen stellig, dat de huidige negatieve marktwaardering van de front-end activiteiten zal verdwijnen op het moment dat de front-end activiteiten winstgevend zijn geworden, wat volgens de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen haalbaar is in de komende twee jaar behoudens onvoorziene omstandigheden (...) In deze context hebben de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen tevens besloten om het beleid, zoals dat in november 2006 is gecommuniceerd, om dividenden uit [de back-end activiteiten] niet aan te wenden voor investeringen in de front-end activiteiten van de vennootschap, te verlengen. Dit beleid wordt al sinds 2007 gevoerd. De verlenging van dit beleid voor ten minste twee jaar betekent dat alle toekomstige dividenden uit [de back-end activiteiten] in de periode 2010-2011 zullen worden aangewend voor de vermindering van converteerbare schuld van de vennootschap, de inkoop van aandelen in de vennootschap, uitkeringen in contanten aan aandeelhouders van de vennootschap (...).

Gezien deze omstandigheden zijn de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van mening dat het voorbarig is en op dit moment niet in het belang van [ASMI] is, om een discussie te starten over de structuur van de vennootschap voordat [ASMI] kans heeft gehad om te herstellen van de gevolgen van de huidige economische neergang en om te profiteren van de efficiency verbeteringen (...). De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen zijn dan ook van mening dat het in het belang van [ASMI] is om deze discussie uit te stellen tot de algemene vergadering van aandeelhouders van 2012. Echter, gezien de aankondigingen in mei 2008 achten de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen het aangewezen om door middel van een motie de mening van de algemene vergadering van aandeelhouders te vragen alvorens een definitieve beslissing te nemen.”

De algemene vergadering van aandeelhouders heeft ingestemd met bedoelde motie, die strekte tot uitstel van de discussie over de structuur van de vennootschap tot de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van 2012.

2.5. Artikel 18 van de sinds 21 mei 2010 geldende statuten luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“1. De leden van de raad van bestuur worden benoemd door de algemene vergadering voor een periode van ten hoogste vier jaar. Herbenoeming kan telkens voor een periode van ten hoogste vier jaar plaatsvinden. De algemene vergadering benoemt een lid van de raad van bestuur uit een bindende voordracht van de raad van commissarissen, overeenkomstig artikel 2:133 Burgerlijk Wetboek.

2. De algemene vergadering kan het bindend karakter aan de bindende voordracht ontnemen bij een besluit genomen met een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, die ten minste één derde van het geplaatste kapitaal In dat geval zal door de raad van commissarissen een nieuwe bindende voordracht worden opgemaakt, welke zal worden voorgelegd aan een nieuwe algemene vergadering. Wordt ook aan deze tweede voordracht het bindend karakter ontnomen als bedoeld in dit lid dan is de algemene vergadering vervolgens vrij in haar benoeming, met dien verstande dat een besluit van de algemene vergadering tot benoeming slechts kan worden genomen met een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, die ten minste één derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen.

3. Indien echter in de vergadering of de nieuwe vergadering als bedoeld in lid 2 het vereiste gedeelte van het kapitaal niet is vertegenwoordigd, maar een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen het besluit tot het ontnemen van het bindende karakter aan de voordracht casu quo het besluit tot benoeming steunt, dan zal een nieuwe algemene vergadering worden bijeengeroepen waarin het besluit wordt genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, onafhankelijk van het op deze vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal.”

3. De gronden van de beslissing

3.1. De vernietiging door de Hoge Raad van de beschikking van de Ondernemingskamer van 5 augustus 2009 strekt zich uit tot de in die beschikking vervatte beslissing van de Ondernemingskamer dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI. In hun verzoek na verwijzing hebben Hermes c.s. betoogd dat, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad, voldoende gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid resteren en zij onderscheiden “de volgende gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid bij en van ASMI:

a. onvolledige en onjuiste informatieverschaffing aan aandeelhouders;

b. gebrekkige totstandkoming optieconstructie;

c. falend beleid terzake front-end;

d. gebrekkige samenstelling en functioneren bestuur en raad van commissarissen; en

e. de rol van de Stichting [Contiuïteit] na uitoefening van de optie.”

De Ondernemingskamer zal deze redenen en – voor zover nodig – de ten aanzien van die redenen gevoerde verweren hierna achtereenvolgens behandelen. Daarbij gaat de Ondernemingskamer op onderdelen mede in op nieuwe feitelijke stellingen van partijen en

komt zij op een enkel punt terug van een – niet in cassatie bestreden maar thans onjuist gebleken – feitelijke vaststelling in haar beschikking van 5 augustus 2009. De aard van de enquêteprocedure – de Ondernemingskamer verwees daarnaar reeds onder 2.1 – brengt immers mee dat de Ondernemingskamer een verzoek tot het bevelen van een onderzoek als bedoeld in artikel 2:345 BW slechts kan toewijzen indien op basis van alle ten tijde van haar beslissing – ook in geval van verwijzing na cassatie – bekende feiten blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, terwijl ook de vereiste belangenafweging dient te steunen op de op dat moment bekende feiten en omstandigheden.

Onvolledige en onjuiste informatieverschaffing aan aandeelhouders

3.2. De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 4.6 van zijn beschikking als volgt overwogen.

“Het bestuur en de RvC zijn gehouden aan de AvA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen (art. 2:107 lid 2 BW). Iedere aandeelhouder heeft voorts ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen – ongeacht of deze betrekking hebben op punten die op de agenda zijn vermeld – en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden (art. 9 lid 1 en 2 EG-Richtlijn nr. 2007/36 van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, PbEU 2007, L 184/17). Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de AvA als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.16 kennelijk in overeenstemming met het vorenstaande geoordeeld. Haar oordeel, dat met betrekking tot de in die rechtsoverweging genoemde kwesties jegens externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid is betracht, is voorts toereikend gemotiveerd. Onderdeel 6D van Del Prado Sr. en klacht IV van de Stichting Continuïteit falen derhalve.”

3.3. Dat betekent – rechtsoverweging 3.16 van de beschikking van 5 augustus 2009 in het licht van de uitleg van de Hoge Raad herformulerend – dat thans als uitgangspunt dient

– dat terzake van diverse – voor het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) ASMI – essentiële onderwerpen en kwesties onduidelijkheden zijn blijven bestaan, dat (jegens externe aandeelhouders) in de algemene vergadering van aandeelhouders geen althans onvoldoende openheid is betracht en dat legitieme vragen van Hermes c.s. in de algemene vergadering van aandeelhouders onbeantwoord zijn gebleven,

– dat Hermes c.s. belang hadden bij het verkrijgen van die informatie,

– dat die informatie betrekking had op (bijvoorbeeld)

– de gang van zaken bij de aanwijzing van Del Prado Jr. als CEO,

– de gang van zaken en de besluitvorming bij de onderhandelingen met Applied c.s. en de rol van Del Prado Jr. en Del Prado Sr. in dit verband,

– de gang van zaken rondom de uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit en de rol van Del Prado Sr., Del Prado Jr. en Van den Hoek in dit verband,

– de gang van zaken rondom het onverwachte aftreden van Van den Boom als commissaris en het terugtreden van Van der Ven als CFO,

– dat – bijvoorbeeld – met betrekking tot de onderhandelingen naar aanleiding van de door Applied c.s. uitgebrachte indicatieve bieding(en) op de front-end van ASMI onduidelijk gebleven is op welke wijze de Transaction Committee van ASMI is opgetreden in haar

verschillende contacten en onderhandelingen met Applied c.s., langs welke lijnen de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie met Applied c.s. is gelopen, welke uitgangspunten en voorwaarden uiteindelijk door ASMI zijn gesteld en op welke gronden de onderhandelingen zonder resultaat zijn gebleven.

3.4. De Ondernemingskamer overweegt verder het volgende. De in het vorenoverwogene bedoelde gebrekkige informatieverstrekking roept twijfel aan een juist beleid op. Het tekort in de verstrekking van informatie was echter minder groot dan Hermes c.s. hebben doen voorkomen, zoals blijkt uit de navolgende overweging.

3.5. De benoeming van Del Prado Jr. tot CEO is – anders dan is vermeld in de beschikking van 5 augustus 2009, – op 22 mei 2007 aan de algemene vergadering van aandeelhouders meegedeeld, waarna gelegenheid is geboden tot het stellen van vragen en het maken van opmerkingen, van welke gelegenheid geen gebruik is gemaakt. De onderhandelingen met Applied c.s. zijn tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 14 mei 2009 onderwerp van bespreking geweest. Uit het na verwijzing in het geding gebrachte proces-verbaal van die vergadering blijkt dat Hermes en Fursa – beide aanwezig – hierover geen vragen hebben gesteld en dat op vragen van VEB, onder meer betreffende de rol van Del Prado Jr., is geantwoord. De uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit is aan de orde geweest tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 21 mei 2008, alwaar vragen dienaangaande van de zijde van VEB zijn beantwoord en namens Hermes c.s. geen vragen zijn gesteld over dit onderwerp. Naar thans is gebleken – uit het na verwijzing in het geding gebrachte en in zoverre niet bestreden conceptverslag van de vergadering op 8 mei 2008 met het bestuur van Stichting Continuïteit die voorafging aan het uitoefenen van de optie – heeft Del Prado Sr., anders dan Hermes c.s. veronderstelden, niet deelgenomen aan die vergadering. Daarmee is alsnog antwoord gegeven op een in de algemene vergadering van aandeelhouders van 21 mei 2008 gestelde vraag. In de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 mei 2009 is voorts, zo blijkt uit het hiervoor genoemde proces-verbaal, naar aanleiding van vragen van Hermes en VEB informatie verschaft over de reden van het terugtreden van Van der Ven als CFO. Bij die gelegenheid is, met een beroep op het belang van het goed functioneren van de raad van commissarissen, voorts gemotiveerd uiteengezet dat over het aftreden van Van den Boom als commissaris geen nadere informatie gegeven kon worden.

Gebrekkige totstandkoming optieconstructie

3.6. De Ondernemingskamer heeft in rechtsoverweging 3.22 van de beschikking van 5 augustus 2009 geoordeeld dat niet bij voorbaat onaannemelijk kan worden geacht dat de machtiging door het bestuur van ASMI is verzocht, en door de algemene vergadering van aandeelhouders is gegeven, voor de uitgifte van preferente aandelen ingevolge de optie met een looptijd van niet langer dan vijf jaren en met als uitsluitende doelstelling het beschermen van ASMI tegen een vijandige overname. Volgens Hermes c.s. is deze rechtsoverweging in cassatie niet, althans slechts “formeel” bestreden. Wat van dit laatste zij, Del Prado Sr. heeft die overweging in ieder geval in 6.75 en volgende van zijn cassatieverzoek aangevallen. De Hoge Raad is aan behandeling van die klachten niet toegekomen. De Ondernemingskamer zal de desbetreffende stellingen van partijen derhalve opnieuw dienen te beoordelen.

3.7. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 juni 1996 werd het bestuur van ASMI voor de duur van vijf jaren aangewezen als “het vennootschapsorgaan (...) dat onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen bevoegd is tot (...) uitgifte van aandelen ten belope van het gehele niet geplaatste maatschappelijk kapitaal (...) en voorts op zodanige voorwaarden als bij iedere uitgifte door de Raad van Bestuur onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen zal worden bepaald” en dat bevoegd is tot beperking of uitsluiting van het statutaire voorkeursrecht van aandeelhouders (beschikking van 5 augustus 2009, 2.8). Het besluit tot aanwijzing kent de door Hermes c.s. gestelde beperking, te weten dat uitgifte op basis van de aanwijzing – en dus het verlenen van een optie op die basis –

slechts mag geschieden in verband met een (dreigende) vijandige overname, niet. Dat reeds betekent dat de stelling, dat aan de uitgiftebevoegdheid een dergelijke beperking verbonden was, faalt. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals Hermes c.s. betogen, de opmerking tijdens de vergadering van 13 juni 1996, dat “zekerheid voor vijf jaar gewenst is wegens de door de te lage beurskoers ontstane kwetsbaarheid, vooral in verband met de agressieve Amerikaanse beleggerswereld” de indruk kan hebben gewekt dat het bij deze aanwijzing (in de eerste plaats) ging om bescherming tegen een vijandige overname, en evenmin dat die suggestie zou zijn uitgegaan van de notulen van die vergadering. Het komt bij de uitleg van de aanwijzing immers aan op het besluit zelf.

3.8. Gelet op het voorgaande beroepen Hermes c.s. zich zonder succes erop dat zij bij ASMI navraag hebben gedaan naar de grondslag van de bevoegdheid de optie te verlenen, dat zij toen zijn verwezen naar de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 1996 en 1997, dat zij daarop zijn afgegaan en dat zij daardoor – los van de betekenis van de aanwijzing – op het verkeerde been zijn gezet. Aangenomen mag worden dat verzoekers elk vóór de respectieve verwervingen van hun aandelen (ook) kennis hebben genomen van het in verband met de beursgang van 11 december 1996 uitgegeven prospectus en van de statuten van Stichting Continuïteit. In die statuten is geen beperking te vinden en het prospectus vermeldt dat een op de aanwijzing gebaseerde emissie “could have the effect of (...) delaying or preventing changes in control or management”. In het licht van dit een en ander zouden de gestelde indruk en suggestie en voormelde latere verwijzing naar de notulen hoe dan ook niet een (onjuist) beleid opleveren, althans niet een zodanig onjuist beleid dat dit een onderzoek zou rechtvaardigen. Het voorgaande geldt mutatis mutandis voor het beroep van Hermes c.s. op vermeldingen in de jaarverslagen 2005 en 2006 van ASMI (beschikking 5 augustus 2009, in 2.15).

3.9. In het midden kan blijven of – mede op grond van de omstandigheden van het geval, waaronder het verhandelde tijdens de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 1996 en latere jaren, zoals dat blijkt uit de desbetreffende notulen – moet worden aangenomen dat met het aanwijzingsbesluit is beoogd zekerheid voor vijf jaar te bewerkstelligen en dat het bestuur de strekking van de aanwijzing heeft overschreden door een optie met een langere looptijd te verlenen. In het midden kan evenzeer blijven of de – op dit van het in de vorige zin besprokene te onderscheiden punt bevoegde – gewone burgerlijke rechter zou oordelen dat de uitoefening van de optie (niettemin) rechtsgeldig was. De Ondernemingskamer acht het, aangezien het verlenen van een dergelijke optie met een looptijd langer dan vijf jaar niet ongebruikelijk is en voorts tijdens voormelde vergaderingen niet expliciet is gesproken over een beperking van de looptijd van de te verlenen optie, niet zonder meer onbegrijpelijk dat het bestuur meende dat het het aanwijzingsbesluit niet overschreed en dat het gemachtigd was de verleende optie te verlenen. Gelet daarop vormt het innemen van dat standpunt geen (gegronde) reden om aan een juist beleid te twijfelen.

3.10. De Ondernemingskamer overweegt ten slotte dat niet gesteld of gebleken is dat in de jaren na de aanwijzing, waarin (het bestuur van ) ASMI onder meer ter gelegenheid van de beursgang – en de daarmee verband houdende publicatie van voormeld prospectus – en de optieverlening melding heeft gemaakt van een ruime strekking van de aanwijzing en van de optie, daartegen ooit bezwaar is gemaakt. Die omstandigheid maakt dat de Ondernemingskamer – mede gelet op de lange duur die sedertdien is verstreken – ook los van het hiervoor onder 3.6 tot en met 3.9 overwogene van oordeel is dat de stellingen van Hermes c.s. op dit punt – ook indien juist – geen aanleiding vormen om onderzoek te doen.

Falend beleid terzake front-end

3.11. De dividendstromen van de back-end zijn langdurig gebruikt om de front-end te ondersteunen. Hermes c.s. hebben in dit verband betoogd dat het beleid met betrekking tot de front-end heeft gefaald en dat een ander beleid beter zou zijn geweest. Zij hebben er in het bijzonder op gewezen “dat het beleid onder leiding van Del Prado Sr. teveel gericht is

geweest op de technologie en onvoldoende op de commerciële exploitatie daarvan” (verzoekschrift na verwijzing 20). Daarmee – en ook overigens – hebben zij echter niet voldoende gemotiveerd toegelicht op grond waarvan aan de juistheid van het gevoerde beleid – gegeven het uitgangspunt dat de strategie in beginsel door het bestuur wordt bepaald – zou moeten worden getwijfeld. Het enkele financieren – ook gedurende een lange periode – van de front-end door de back-end is daarvoor onvoldoende, zelfs indien in de beschouwing wordt betrokken dat – zoals Hermes c.s. hebben opgemerkt – de resultaten van de front-end achterbleven ten opzichte van vergelijkbare ondernemingen die wel winsten rapporteerden. Dit geldt te meer aangezien de door ASMI aangedragen verklaring voor de financiële afhankelijkheid van de front-end redelijkerwijs niet ontoereikend kan worden geacht. ASMI heeft immers uiteengezet dat tengevolge van een kostbare juridische strijd in een octrooigeschil met Applied Materials, Inc. een achterstand was ontstaan in de ontwikkeling van nieuwe producten, die ertoe noopte tot circa 2006 de aandacht binnen de front-end sterk te richten op research & development, dat vervolgens – met succes in 2006 en 2007 – is gewerkt aan de verbetering van de winstgevendheid, dat de mondiale crisis die in 2008 de halfgeleiderindustrie trof de front-end in de rode cijfers drukte en dat inmiddels, dankzij onder meer een ingrijpende en effectieve rationalisering van de bedrijfsvoering van de front-end, sprake is van een krachtig herstel. Voorts moet worden aangenomen dat ASMI, zoals zij heeft aangevoerd, in 2006 heeft toegezegd dat de dividenden van de back-end niet langer zullen worden gebruikt om de front-end te financieren en dat de front-end vanaf ongeveer november 2006 financieel onafhankelijk was.

3.12. Hermes c.s. en VEB hebben nog geklaagd dat het bestuur van ASMI de toezegging, gedaan in 2008, om in 2010 een herstructurering op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te zetten, niet is nagekomen. Houdt men rekening met die omstandigheid, dan dient ook te worden acht geslagen op de door ASMI gegeven explicatie zoals die blijkt uit de in 2.4 aangehaalde toelichting op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2010, op het voorleggen aan die vergadering van het voorgenomen uitstel van de discussie over een herstructurering en op de uitdrukkelijke instemming van die vergadering met dat uitstel. In het licht van dit een en ander is de Ondernemingskamer van oordeel dat het – in strijd met de toezegging – niet agenderen in 2010 van een herstructurering niet als onjuist beleid kan worden aangemerkt.

3.13. VEB heeft bij pleidooi ter terechtzitting op 14 oktober 2010 het verzoek gedaan om een onderzoek te bevelen dat zich uitstrekt over de periode van 1 januari 2006 tot mei 2010 en ter toelichting gewezen op de niet nagekomen toezegging om in 2010 een herstructurering aan de aandeelhouders voor te leggen. Reeds op grond van de vorige overweging is dat verzoek niet voor toewijzing vatbaar.

Gebrekkige samenstelling en functioneren bestuur en raad van commissarissen

3.14. In zijn beschikking van 9 juli 2010 heeft de Hoge Raad (onder 4.4.2 sub vi) overwogen dat indien moet worden aangenomen dat bij ASMI sprake was van een gedateerd bestuursmodel deze omstandigheid van onvoldoende belang is aangezien de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de corporate governance van ASMI in 2010 in overeenstemming met de Code Tabaksblat zal zijn, zodat voor onderzoek op deze grond geen plaats is. De Ondernemingskamer voegt daar – ten overvloede – nog het volgende aan toe.

3.15. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 mei 2006 heeft de raad van commissarissen, bij monde van E.A. van Amerongen, in het kader van een discussie over de corporate governance en reagerend op “zorgen (...) dat de afstand van de verschillende leden van de raad van bestuur onvoldoende zal zijn”, daarmee doelend op onder meer de voorgenomen benoeming van Del Prado Jr. tot lid van de raad van bestuur, geantwoord dat “wij (...) een Tabaks[blat]proof benoemingsprocedure (zullen) introduceren en die zal dan ook van toepassing zijn wanneer de opvolging van [Del Prado Sr.] aan de orde is”.

3.16. Anders dan Hermes c.s. hebben betoogd, houdt dit antwoord geen toezegging in op grond waarvan Hermes c.s. ervan uit konden gaan dat de algemene vergadering van aandeelhouders – in afwijking van de destijds geldende statuten – medezeggenschap zou krijgen ten aanzien van de opvolging van Del Prado Sr. als bestuursvoorzitter. De Ondernemingskamer acht het echter niet onbegrijpelijk dat dit antwoord, gelet op de vermelde discussie, de verwachting heeft gewekt dat de algemene vergadering van aandeelhouders enige invloed op die opvolging zou krijgen, althans dat haar standpunt in de besluitvorming dienaangaande zou worden betrokken. Die verwachting kon of wilde ASMI niet waar maken. Immers, op 22 mei 2007 heeft ASMI met een persbericht en voorlezing van dat persbericht in de algemene vergadering van aandeelhouders bekend gemaakt dat Del Prado Jr. door de raad van commissarissen is aangewezen tot CEO per 1 maart 2008. Tijdens die algemene vergadering van aandeelhouders is weliswaar gelegenheid geboden om te reageren op die mededeling, maar van gelegenheid om invloed op de opvolging te kunnen uitoefenen, althans tijdig haar standpunt daarover te kunnen uiten, is geen sprake geweest.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze gang van zaken een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.

3.17. De Ondernemingskamer voegt hier ten slotte nog aan toe dat aan Hermes c.s. moet worden toegegeven dat het in het licht van de desbetreffende toezeggingen lang heeft geduurd voordat de procedure voor benoeming en ontslag van bestuurders “Tabaksblat-proof” gemaakt was. Anders dan Hermes c.s. menen, kan echter niet gezegd worden dat die procedure sinds de statutenwijziging van 21 mei 2010 de toets van de Nederlandse Corporate Governance Code nog steeds niet kan doorstaan. Best Practice bepaling IV.1.1 van de Nederlandse Corporate Governance Code 2003 en 2008 luidt immers als volgt:

“De algemene vergadering van aandeelhouders van een niet-structuurvennootschap kan een besluit tot het ontnemen van het bindende karakter aan een voordracht tot benoeming van een bestuurder of commissaris en/of een besluit tot ontslag van een bestuurder of commissaris nemen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Aan deze meerderheid kan de eis worden gesteld dat zij een bepaald gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt, welk deel niet hoger dan een derde wordt gesteld. Indien dit gedeelte ter vergadering niet is vertegenwoordigd, maar een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen het besluit tot het ontnemen van het bindende karakter aan de voordracht of tot het ontslag steunt, dan kan in een nieuwe vergadering die wordt bijeengeroepen het besluit bij volstrekte meerderheid van stemmen worden genomen, onafhankelijk van het op deze vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal.”

Niet valt in te zien op grond waarvan de statutaire regeling niet aan de hier aangehaalde bepaling voldoet. Om aan de voordracht door de raad van commissarissen de bindende kracht te ontnemen verlangt artikel 18 lid 2 van de statuten (weergegeven in 2.5) een besluit dat is genomen met een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, die ten minste één derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Dat is niet strijdig met de eerste twee zinnen van Best Practice bepaling IV.1.1. Het door de laatste volzin van deze bepaling bestreken geval wordt behandeld in het derde lid van artikel 18 van de statuten. Net als in de Best Practice bepaling schrijft dit artikellid voor, voor het geval dat

“het vereiste gedeelte van het kapitaal niet is vertegenwoordigd, maar een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen het besluit tot het ontnemen van het bindende karakter aan de voordracht casu quo het besluit tot benoeming steunt”

dat

“dan (...)een nieuwe vergadering zal worden bijeengeroepen waarin het besluit wordt genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, onafhankelijk van het op deze vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal.”

Anders dan VEB kennelijk meent, regelen de tweede en derde volzin van artikel 18 lid 2 statuten niet wat er moet gebeuren indien het vereiste gedeelte van het kapitaal ter vergadering niet is vertegenwoordigd, maar zien deze juist op het geval dat dit gedeelte van het kapitaal wel is vertegenwoordigd. Best Practice bepaling IV.1.1. zegt daarover niets.

De rol van Stichting Continuïteit na uitoefening van de optie

3.18. Bij de beoordeling van het betoog van Hermes c.s., dat de rol van Stichting Continuïteit na uitoefening van de optie een onderzoek daarnaar rechtvaardigt, moet acht worden geslagen op het bijzondere karakter van Stichting Continuïteit als aandeelhouder. Stichting Continuïteit hield immers aandelen met het doel het belang van ASMI en de met haar verbonden onderneming te behartigen en in die zin viel haar belang samen met dat van ASMI. Voorts geldt als uitgangspunt dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd is. Voor de beantwoording van de vraag of het vooralsnog handhaven van een beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is, zal als maatstaf moeten gelden of deze maatregel in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen nog valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname van de zeggenschap.

3.19. De Ondernemingskamer roept het volgende in herinnering. Op 14 mei 2008 heeft Stichting Continuïteit haar optie om preferente aandelen te nemen uitgeoefend. Enkele dagen nadien is het inleidend verzoek in deze procedure ingediend en dat heeft – allereerst – geleid tot de beschikking van 20 mei 2008, waarin aan partijen onder meer is opgedragen de Ondernemingskamer op uiterlijk 23 juni 2008 mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het in die beschikking beschreven voortgezette overleg tussen partijen. Vervolgens is – kort gezegd – de termijn voor overleg op – telkens gemotiveerd – verzoek van partijen bij beschikkingen van 27 juni 2008 en 8 september 2008 verlengd, en heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 22 december 2008 op verzoek van alle betrokken partijen met uitzondering van VEB de periode voor overleg nogmaals verlengd. Partijen zijn in de periode van 14 mei 2008 tot begin maart 2009 bijna steeds daadwerkelijk in overleg geweest. Dat overleg was aanvankelijk vooral geconcentreerd op “varianten voor een gewijzigde samenstelling van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van ASMI” en op “de toekenning van taken en verantwoordelijkheden aan de ene of andere persoon” (de brief van 20 juni 2008 van mr. Den Boogert aan de Ondernemingskamer, geciteerd in de beschikking van 13 mei 2009, 2.3). Het overleg is in ander vaarwater terechtgekomen nadat zich gegadigden voor overname van de front-end van ASMI hadden gemeld. De onderhandelingen met deze gegadigden werden medio november 2008 gestaakt en toen is het overleg voortgezet. Op 9 januari 2009 waren partijen elkaar zover genaderd dat het begin van een schikking is bereikt, waarna het overleg tot begin maart 2009 voor een belangrijk deel draaide om de personele bezetting van de raad van commissarissen en om de invulling van de “versterking van het bestuur” van ASMI. In de loop van april 2009 is om voortzetting van de procedure verzocht. Op 14 mei 2009 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders besloten (terwijl Stichting Continuïteit op last van de Ondernemingskamer niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming) tot intrekking van de aan Stichting Continuïteit uitgegeven beschermingspreferente aandelen en tot verstrekking aan Stichting Continuïteit van een doorgaande optie tot verkrijging van een zodanige hoeveelheid preferente aandelen als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominale bedrag aan uitstaande gewone aandelen.

3.20. De hiervoor weergegeven gang van zaken leidt, gelet op het in 3.18 beschreven toetsingskader, niet tot het oordeel dat de beschermingsmaatregel in de gegeven omstandigheden zodanig verder gestrekt heeft dan met het oog op het – voortgaand – overleg tussen betrokken partijen nodig was, dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI geïndiceerd is.

3.21. Aan voormeld oordeel kan het betoog van Hermes c.s., dat zij op grond van een aan Stichting Continuïteit te wijten onjuiste voorstelling van zaken hebben ingestemd met voortzetting van het overleg, nog daargelaten of daarmee het beleid van ASMI gemoeid is, niet afdoen, reeds omdat zij hun stellingen op dit punt onvoldoende concreet hebben toegelicht. Hetzelfde geldt voor de stelling dat Stichting Continuïteit niet het belang van ASMI maar dat van de familie Del Prado voorop gesteld heeft. Ook de omstandigheid dat Stichting Continuïteit en Hermes c.s. het niet eens zijn over de aard en de strekking van tijdens de periode van overleg gemaakte afspraken leidt niet tot een ander oordeel.

Slotsom en kosten

3.22. De Ondernemingskamer concludeert dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van ASMI te twijfelen ten aanzien van de informatieverschaffing aan de algemene vergadering van aandeelhouders en ten aanzien van de gang van zaken bij de opvolging van Del Prado Sr. als CEO. Deze redenen rechtvaardigen echter noch afzonderlijk noch in onderling verband het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI. De Ondernemingskamer heeft daarbij mede in aanmerking genomen, dat uit het vorenoverwogene blijkt dat het gebrek in de informatievoorziening enige relativering behoeft, dat ook overigens slechts een beperkt deel van de uitgebreide verwijten van Hermes c.s. voormelde twijfel oproept, dat daarmee het “gewicht” aan het breed opgezette geding is komen te ontvallen en voorts, dat – naar overigens mag worden aangenomen: mede als gevolg van het geding – de gebreken in de informatieverschaffing inmiddels (gedeeltelijk) zijn geheeld doordat over verscheidene onderwerpen alsnog helderheid is verschaft, zodat het bevelen van een onderzoek te zeer aan belang heeft ingeboet.

3.23. De Ondernemingskamer ziet in het voorgaande aanleiding de kosten als hierna volgt tussen partijen te compenseren.

3.24. ASMI heeft ter terechtzitting doen verklaren van mening te zijn dat, indien als gevolg van de vernietiging van de beschikking van 5 augustus 2009 de grondslag aan het onderzoek zou komen te ontvallen, de onderzoekers niet de dupe daarvan zouden mogen worden. Zij heeft voorts verklaard dat zij, ASMI, daarom de kosten van het onderzoek – de Ondernemingskamer begrijpt: tot en met voormelde brief van 8 juli 2010 – zal dragen.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af;

compenseert de kosten van het geding aldus dat ieder van de verschenen partijen de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Noot

1. In deze beschikking wijst de OK in een vrijwel geheel nieuwe samenstelling (slechts één raadsheer heeft beide beschikkingen meegewezen) na vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad het verzoek van Hermes c.s. tot het gelasten van een enquête naar het beleid en de gang van zaken van ASMI alsnog af. De OK had bij beschikking van 5 augustus 2009, «JOR» 2009/254 met noot van mijn hand, een enquête gelast. Bij beschikking van 9 juli 2010, «JOR» 2010/228 m.nt. M.J. van Ginneken heeft de Hoge Raad de beschikking van de OK op vrijwel alle belangrijke punten vernietigd. In de beschikking na verwijzing concludeert de OK dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van ASMI te twijfelen ten aanzien

van de informatievoorziening aan de algemene vergadering van aandeelhouders en ten aanzien van de gang van zaken bij de opvolging van Del Prado Sr. als CEO. Deze redenen rechtvaardigen echter noch afzonderlijk, noch in onderling verband het bevelen van een enquête (r.o. 3.22). Of Hermes c.s. in deze uitspraak berusten dan wel de zaak voor de tweede keer aan de Hoge Raad wordt voorgelegd is ten tijde van het schrijven van deze noot nog niet bekend.

De taak van de OK in de procedure na vernietiging en verwijzing

2. In r.o. 3.1 overweegt de OK dat zij op onderdelen mede ingaat op nieuwe stellingen van partijen en op een enkel punt terugkomt van een in cassatie niet bestreden maar thans onjuist gebleken feitelijke vaststelling in haar beschikking van 5 augustus 2009. Volgens de OK brengt de aard van de enquêteprocedure mee dat zij een verzoek tot het bevelen van een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW slechts kan toewijzen indien op basis van alle ten tijde van haar beslissing – ook in geval van verwijzing na cassatie – bekende feiten blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, terwijl ook de vereiste belangenafweging dient te steunen op de op dat moment bekende feiten en omstandigheden. In de Gucci-beschikking, OK 8 maart 2001, «JOR» 2001/55 m.nt. M. Brink, r.o. 3.2, oordeelde de OK hier totaal anders over: "Na de verwijzing door de Hoge Raad geldt voorts dat de zaak opnieuw dient te worden beoordeeld naar de stand waarin die zich bevond ten tijde van het wijzen van de vernietigde beschikking. Dit betekent dat dient te worden beslist of, beoordeeld naar evenvermeld tijdstip, sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van Gucci. Dit houdt voorts ten aanzien van een procedure als de onderhavige in dat in beginsel feitelijke stellingen die voor het eerst in het geding na verwijzing naar voren zijn gebracht buiten beschouwing dienen te blijven voor zover zij betrekking hebben op feiten en omstandigheden die zich na het gewezen zijn van de vernietigde beschikking hebben voorgedaan, hetgeen overigens in beginsel niet uitsluit dat voor zover het gaat om later bekend geworden feiten en omstandigheden die rechtstreeks licht werpen op de situatie ten tijde van het gewezen zijn van de vernietigde beschikking, deze in het onderzoek, indien dat wordt bevolen, worden betrokken omdat zij voor de vraag of van wanbeleid sprake is en of maatregelen in verband daarmee zouden dienen te worden getroffen van belang kunnen zijn." Wie heeft er nu gelijk: de OK in ASMI of de OK in Gucci?

3. Art. 424 Rv bepaalt dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Dit betekent als uitgangspunt het volgende. De zaak moet, voor zover deze weer openligt, worden overgedaan vanaf het moment waarop de rechterlijke fout die tot de vernietiging leidde werd begaan. De rechter moet de zaak daartoe behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, en partijen mogen in beginsel geen nieuwe feitelijke stellingen meer aanvoeren. Zie Winters 2010 (T&C Rv), art. 424, aant. 1d. Op deze hoofdregel geldt een uitzondering voor geschillen waarin de rechter zijn beslissing dient te geven op basis van alle op dat moment bestaande en ter zake dienende omstandigheden van het geval. In die gevallen past het niet de rechter na verwijzing gebonden te achten aan in cassatie niet (of tevergeefs) bestreden beslissingen. Evenzo kunnen partijen in die gevallen na verwijzing een beroep doen op niet eerder ingeroepen feiten en (de grondslag van) hun verzoek wijzigen. Zie Winters 2010 (T&C Rv), art. 424, aant. 3a en 5d. Het bekendste voorbeeld van een soort zaak waarbij het aldus ook na vernietiging en verwijzing aankomt op de actuele toestand is een alimentatiezaak. Is de eerste fase van de enquêteprocedure nu ook zo'n procedure waarbij het na vernietiging en verwijzing aankomt op de actuele toestand? Om die vraag te kunnen beantwoorden is een analyse nodig van de beslissingen die de OK op een verzoek tot het gelasten van een enquête moet nemen.

4. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt daarover het volgende. De aan de OK gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire: bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 lid 1 BW voor toewijzing van een verzoek slechts plaats is

wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De OK kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen slechts uitoefenen ten aanzien van het aan haar voorgelegde concrete verzoek. Dit brengt mee dat een door haar te maken belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval. De OK zal bij deze belangenafweging, hoezeer die ook plaats heeft in een concreet geval, naast de doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Zij behoeft evenwel niet telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking te brengen dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent. Aldus HR 26 juni 2009, «JOR» 2009/192 m.nt. J.J.M. van Mierlo onder «JOR» 2009/193 (KPNQwest), r.o. 3.4.2 onder verwijzing naar HR 18 november 2005, «JOR» 2005/295 m.nt. M. Brink (Unilever), r.o. 4.4.2. Om een enquêteverzoek te kunnen toewijzen moet de OK dus twee te onderscheiden beslissingen nemen. In de eerste plaats moet zij vaststellen dat er sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid. In de tweede plaats moet zij de belangen van partijen afwegen.

5. In zijn verwijzingsbeschikking (HR 9 juli 2010, «JOR» 2010/228 m.nt. M.J. van Ginneken, r.o. 4.3) heeft de Hoge Raad overwogen dat een enquêteverzoek, mede gelet op het bepaalde in art. 2:349 lid 1 BW, in beginsel alleen betrekking kan hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek, zij het dat niet is uitgesloten dat van deze regel wordt afgeweken als daartoe in de procedure voldoende grond bestaat (hetgeen in casu het geval was). Uit deze uitspraak lijkt voort te vloeien dat er in de procedure na vernietiging en verwijzing voor de OK geen ruimte is te beslissen op basis van alle op dat moment bestaande en ter zake dienende omstandigheden van het geval. Die redenering is echter te kort door de bocht. Er moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de feiten en omstandigheden die de OK ten grondslag kan leggen aan haar beslissing dat er sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid en anderzijds de feiten en omstandigheden die de OK bij haar belangenafweging kan betrekken. Met betrekking tot de vraag of er sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid geldt de door de Hoge Raad geformuleerde regel dat dat oordeel in beginsel uitsluitend kan worden gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoekschrift. Als de OK oordeelt dat er sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid moet de OK vervolgens de belangen van partijen bij het gelasten of achterwege blijven van een enquête afwegen. De aard van die belangenafweging brengt mee dat deze ex nunc moet plaatsvinden, op het moment dat de OK haar beschikking geeft. Het bepaalde in art. 2:349 lid 1 BW staat hieraan niet in de weg. Ik zie geen reden om hierover anders te denken voor een procedure na vernietiging en verwijzing. In dat geval heeft de Hoge Raad hetzij een klacht tegen de belangenafweging zelf gegrond verklaard, hetzij een klacht tegen het oordeel dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid gegrond verklaard. Omdat de beslissing omtrent de belangenafweging voortbouwt op de beslissing dat er sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid, kan de beslissing omtrent de belangenafweging niet in stand blijven als de Hoge Raad een klacht tegen dat oordeel gegrond acht en zal de OK na verwijzing die belangen opnieuw moeten afwegen. Ik acht deze uitkomst ook wenselijk als het gaat om curatieve of antagonistische enquêtes (zie voor het onderscheid tussen verschillende typen enquêtes Hermans, Geschriften VCL 2002-2003, p. 113-173 (i.h.b. p.114-119)). In die gevallen blijft het geschil dat partijen verdeeld houdt zich ook na de indiening van het enquêteverzoek ontwikkelen, zodat het vanzelfsprekend is dat de OK bij de beslissing of er aanleiding is een enquête te gelasten rekening houdt met de actuele situatie. Om dezelfde reden meen ik dat de OK (in curatieve en antagonistische enquêtes) al snel een uitzondering op de door de Hoge Raad in de ASMI-beschikking geformuleerde regel kan aannemen. Bovendien zou de verzoeker tot de enquête als nieuwe feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven in één verzoekschrift de procedure na vernietiging en verwijzing weer bij de OK kunnen inleiden en een nieuw enquêteverzoek kunnen doen (na uiteraard eerst

schriftelijk bezwaren tegen het na de indiening van het eerste enquêteverzoek door de rechtspersoon gevoerde beleid te hebben kenbaar gemaakt). Op die manier kan de beperking dat feiten die nadien hebben plaatsgevonden niet aan de beslissing dat sprake is van gegronde redenen ten grondslag kunnen worden gelegd op eenvoudige wijze worden omzeild.

6. Uit het bovenstaande vloeit voort dat ik het niet eens ben met de beslissing van de OK (in ASMI) voor zover zij beslist dat de aard van de enquêteprocedure meebrengt dat zij een verzoek tot het gelasten van een enquête slechts kan toewijzen indien op basis van alle ten tijde van haar beslissing – ook in geval van verwijzing na cassatie – bekende feiten blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Die gegronde redenen moeten – behoudens als zich de door de Hoge Raad bedoelde uitzondering voordoet – aanwezig zijn ten tijde van de indiening van het verzoek. Feiten die nadien hebben plaatsgevonden kunnen niet meebrengen dat er geen sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid. Ik ben het daartegen wèl eens met de beslissing van de OK (in ASMI) dat de vereiste belangenafweging dient te steunen op de op het moment van de uitspraak bekende feiten en omstandigheden. Ook feiten en omstandigheden die na de vernietigde beschikking van de OK hebben plaatsgevonden respectievelijk zijn ontstaan kunnen en moeten door de OK in de belangenafweging worden betrokken.

7. In de verwijzingsbeschikking heeft de Hoge Raad in één opzicht de beschikking van de OK dat er sprake was van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid in stand gelaten. Dit betreft het oordeel dat de informatieverschaffing aan aandeelhouders op onderdelen onvolledig en onjuist was. In r.o. 3.4 en 3.5 relativeert de OK na vernietiging en verwijzing dit oordeel: "Het tekort in de verstrekking van informatie was echter minder groot dan Hermes c.s. hebben doen voorkomen." Mijns inziens heeft de OK er niet verstandig aan gedaan om op deze plaats in haar beschikking afstand te nemen van haar beschikking van 5 augustus 2009. Aan de inhoud van die beschikking was zij op dit punt immers gebonden. Om die reden had de OK beter bij de belangenafweging kunnen overwegen dat de ernst van het verwijt van onvoldoende informatieverstrekking kan worden gerelativeerd en op die grond het enquêteverzoek kunnen afwijzen. Ook de beslissing in r.o. 3.5 waarin zij terugkomt op een in cassatie niet aangevallen feitelijke beslissing in de beschikking van 5 augustus 2009 geeft onvoldoende blijk van het besef dat in de procedure na verwijzing en cassatie de rechter alleen in uitzonderlijke omstandigheden niet gebonden is aan dergelijke beslissingen. Zie laatstelijk HR 24 december 2010, NJ 2011, 16.

8. In r.o. 3.12 gaat de OK in op het verwijt van Hermes c.s. en VEB dat het bestuur van ASMI de toezegging, gedaan in 2008, om in 2010 een herstructurering op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te zetten, niet is nagekomen. Dit betreft een verwijt dat betrekking heeft op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden na de vernietigde beschikking van de OK van 5 augustus 2009. Dit verwijt valt om die reden buiten de omvang van de rechtsstrijd na vernietiging en verwijzing, en had de OK om die reden buiten beschouwing moeten laten. Om diezelfde reden had de OK ook niet behoeven toe te komen aan het in r.o. 3.17 behandelde verwijt dat de in 2010 geïntroduceerde procedure voor benoeming en ontslag van bestuurders niet de toets aan de Nederlandse Corporate Governance Code kon doorstaan.

Gebrekkige totstandkoming optieconstructie

9. In r.o. 3.21 en 3.22 van de beschikking van 5 augustus 2009 oordeelde de OK dat gelet op het besprokene tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 juni 1996 (blijkens de desbetreffende notulen) niet bij voorbaat onaannemelijk kan worden geacht dat de machtiging door het bestuur van ASMI geacht moet worden te zijn verzocht, en door de algemene vergadering van aandeelhouders geacht moet worden te zijn gegeven voor de uitgifte van preferente aandelen ingevolge een optie met een looptijd van niet langer dan vijf jaren en met als uitsluitende doelstelling het beschermen van ASMI tegen een vijandige overname. Dat in de optieovereenkomst, het door ASMI ter zake van haar beursgang in

december 1996 uitgegeven prospectus en ASMI’s jaarverslagen kennelijk van een andere opvatting wordt uitgegaan, maakte dit, aldus de OK, niet anders. Tegen dit oordeel heeft Del Prado Sr. klachten aangevoerd, die door de Hoge Raad niet zijn behandeld. Terecht oordeelt de OK in r.o. 3.6 dat zij de desbetreffende stellingen van partijen na verwijzing opnieuw diende te beoordelen. Zie o.m. HR 15 november 2002, NJ 2004, 2.

10. De OK komt thans tot een ander oordeel dan in haar beschikking van 5 augustus 2009. Het komt, aldus de OK, in r.o. 3.7 bij de uitleg van het besluit aan op (de tekst van) het besluit zelf (de woorden tussen haakjes heeft de OK vergeten, maar moeten er bij worden bedacht). In mijn noot onder de door de Hoge Raad vernietigde beschikking in «JOR» 2009/254, nr. 6 had ik dat al betoogd. Evenzo A-G Timmerman in zijn conclusie voor de beschikking van de Hoge Raad, «JOR» 2010/228 nr. 3.7, die de klachten van Del Prado Sr. tegen het oorspronkelijke oordeel van de OK gegrond achtte. Nu uit de uitleg van het besluit van de algemene vergadering tot aanwijzing van het vennootschapsorgaan dat bevoegd is tot uitgifte van aandelen de door Hermes c.s. gestelde beperkingen niet blijken, heeft de OK de klacht dat de optieconstructie gebrekkig is tot stand gekomen terecht verworpen.

Gebrekkige samenstell ing en functioneren bestuur en raad van commissarissen

11. De OK oordeelt in r.o. 3.16 dat ASMI de verwachting heeft gewekt dat de algemene vergadering van aandeelhouders – in afwijking van de destijds geldende statuten – enige invloed op de opvolging van Del Prado Sr. als bestuursvoorzitter zou krijgen, althans dat haar standpunt in de besluitvorming dienaangaande zou worden betrokken. Die verwachting kon of wilde ASMI niet waarmaken. De OK is van oordeel dat deze gang van zaken een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen. Ik kan mij in dit oordeel vinden. Zonder een wettelijke of statutaire regeling is er geen ruimte voor een verplichting tot consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders. Zie HR 21 februari 2003, «JOR» 2003/57 m.nt. M. Brink (HBG), r.o. 6.4.2. Nu de ondernemingsleiding echter volgens de OK een toezegging aan de algemene vergadering had gedaan om haar bij de opvolging van Del Prado Sr. als bestuursvoorzitter te betrekken, had de ondernemingsleiding die toezegging ook moeten nakomen. Zij heeft dit echter niet gedaan. De schending van een dergelijke toezegging kan, afhankelijk van de ernst daarvan, een gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid opleveren.

De rol van de Stichting Continuïteit bij de uitoefening van de optie

12. In r.o. 3.18-3.21 oordeelt de OK of de rol van de Stichting Continuïteit na uitoefening van de optie een onderzoek daarnaar rechtvaardigt. De OK stelt in r.o. 3.18 dat als uitgangspunt geldt dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd is. Deze overweging is ontleend aan HR 18 april 2003, «JOR» 2003/110 m.nt. J.M. Blanco Fernández (RNA), r.o. 3.7. Onder bijzondere omstandigheden kan dat anders zijn. Zie J.M.M. Maeijer in zijn noot onder de RNA-beschikking in NJ 2003, 286. Voor de beantwoording van de vraag of het vooralsnog handhaven van een beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is, zal, aldus de OK, als maatstaf moeten gelden of deze maatregel in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen nog valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname van de zeggenschap. Ook deze overweging is ontleend aan de RNA-beschikking van de Hoge Raad, met dit verschil dat de Hoge Raad verwees naar "het dreigende gevaar van een ongewenste overname" en de OK hieraan – terecht – de woorden "van de zeggenschap" toevoegt.

13. In mijn noot onder een van de eerdere beschikkingen van de OK in deze zaak, OK 13 mei 2009, «JOR» 2009/163 sub 7, heb ik mij kritisch uitgelaten over Best practice bepalingen IV.4.4 en II.1.9 van de Nederlandse Corporate Governance Code, die, als alternatief voor een beschermingsconstructie, uitgaan van een gefixeerde responstijd voor het bestuur van 180 dagen in reactie op de uitoefening van het agenderingsrecht door aandeelhouders. Ik meen

dat het niet wenselijk is uit te gaan van een gefixeerde responstijd indien een ongewenste overname van de zeggenschap dreigt, en dat de responstijd uit de Nederlandse Corporate Governance Code in ieder geval geen reflexwerking behoort te hebben op de termijn waarbinnen een beschermingsmaatregel kan worden gehandhaafd. De OK verwijst ook niet naar deze gefixeerde responstijd. Kennelijk hebben Hermes c.s. hierop geen beroep gedaan.

Met de inhoudelijke beslissing van de OK dat in dit geval de beschermingsmaatregel niet verder heeft gestrekt dan met het oog op het overleg tussen de betrokken partijen nodig was, kan ik volledig instemmen.

Belangenafweging

14. In r.o. 3.22 maakt de OK gebruik van de haar toegekende discretionaire bevoegdheid om het enquêteverzoek af te wijzen, ondanks dat zij oordeelt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan juist beleid ten aanzien van de informatieverschaffing aan de algemene vergadering van aandeelhouders en ten aanzien van de gang van zaken bij de opvolging van Del Prado Sr. als CEO. De OK motiveert deze beslissing met de overweging dat het gebrek in de informatievoorziening enige relativering behoeft, dat ook overigens slechts een beperkt deel van de uitgebreide verwijten van Hermes c.s. voormelde twijfel oproept, dat daarmee het "gewicht" aan het breed opgezette geding is komen te ontvallen, en voorts dat de gebreken in de informatievoorziening inmiddels (gedeeltelijk) zijn geheeld doordat over verscheidene onderwerpen alsnog helderheid is verschaft, zodat het bevelen van een onderzoek te zeer aan belang heeft ingeboet. Deze beslissing lijkt mij alleszins begrijpelijk. Inmiddels is er tussen het oorspronkelijke enquêteverzoek en de beslissing van de OK drie jaar verstreken. Om dan nog op basis van deze oude feiten een enquête te gelasten heeft weinig zin meer. Dat neemt niet weg dat het verschil van mening tussen Hermes c.s. en ASMI over de te volgen strategie kennelijk nog steeds aanwezig is. Niet valt uit te sluiten dat er op enig moment weer een nieuw enquêteverzoek zal worden ingediend.

De kosten van het onderzoek verricht op basis van de vernietigde beschikking

15. In zijn noot onder de beschikking van de Hoge Raad heeft Storm, Ondernemingsrecht 2010-105, p. 509-514, de vraag opgeworpen wat de gevolgen zijn voor de kosten van het onderzoek van een vernietiging door de Hoge Raad van de beschikking waarbij de OK het onderzoek heeft gelast. Het Kamerlid Van der Steur heeft daarover vragen gesteld aan de minister van Justitie (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, Aanhangsel 3014). De minister heeft daarop geantwoord dat hij in algemene zin meent dat onderzoekers die hun werkzaamheden in opdracht van de OK hebben verricht, de daarvoor met hen afgesproken vergoeding dienen te ontvangen. Dat antwoord verbaast, omdat noch de OK, noch de rechtspersoon met de onderzoekers "afspreekt" welke vergoeding zij zullen ontvangen. De OK bepaalt het onderzoeksbudget, kan dat eventueel op verzoek van de onderzoekers verhogen en zou, achteraf, de vergoeding van de onderzoekers moeten vaststellen (maar laat dat in de praktijk achterwege). Van een "afgesproken vergoeding" is daarom geen sprake. De minister stuurde de vragensteller ook overigens met een kluitje in het riet: hij wilde eerst de uitspraak van de OK na de terugverwijzing van de Hoge Raad afwachten en daarna de beslissing van de OK betrekken bij de gedachtevorming over de herziening van het enquêterecht. De beschikking van de OK helpt de minister niet verder: in r.o. 3.24 vermeldt de OK dat ASMI ter terechtzitting heeft doen verklaren van mening te zijn dat, indien als gevolg van de vernietiging van de beschikking van 5 augustus 2009 de grondslag aan het onderzoek zou komen te vervallen, de onderzoekers daarvan niet de dupe zouden mogen worden en ASMI de kosten van het onderzoek zal dragen.

16. Mijns inziens kan de door Storm opgeworpen vraag als volgt worden beantwoord. Aangenomen kan worden dat de OK de beschikking waarbij zij het onderzoek heeft gelast uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard (vergelijk HR 25 juni 2010, «JOR» 2010/226 m.nt. M.W. Josephus Jitta (e-Traction)) en de rechtspersoon, eveneens uitvoerbaar bij voorraad,

heeft veroordeeld ten behoeve van de onderzoekers zekerheid te stellen. De OK doet dit immers altijd. Wil de uitvoerbaar bij voorraadverklaring effectief zijn, dan moeten de onderzoekers direct met het onderzoek kunnen aanvangen, zonder bevreesd te zijn dat zij geen vergoeding ontvangen, mocht de Hoge Raad de beschikking waarbij het onderzoek is gelast, vernietigen. Dit betekent dat de zekerheid die de rechtspersoon ten behoeve van de onderzoekers stelt, onvoorwaardelijk moet zijn. Daarmee bedoel ik dat deze zekerheid niet vervalt of moet worden teruggegeven als de beschikking waarbij de OK het onderzoek heeft gelast door de Hoge Raad wordt vernietigd. Dan kunnen de onderzoekers de kosten van hun onderzoek voldoen uit de gestelde zekerheid.

17. Art. 2:350 lid 3, derde volzin, BW bepaalt dat de OK de vergoeding van de onderzoekers vaststelt. Dat betekent dat de onderzoekers hun salaris en verschotten niet zo maar uit de gestelde zekerheid aan zich kunnen laten betalen. Daarvoor is een beschikking van de OK nodig. In de praktijk geeft de OK echter geen salarisbeschikkingen, maar laat zij de onderzoekers en de rechtspersoon dit onderling regelen. Wat men van die praktijk ook vindt – mijns inziens is die contra legem en onwenselijk – er kunnen zich situaties voordoen waarin de onderzoekers behoefte hebben aan een salarisbeschikking. Uit het systeem van de wet vloeit mijns inziens voort dat de OK de vergoeding van de onderzoekers ook kan vaststellen als de beschikking waarbij het onderzoek is gelast is vernietigd (binnen de grenzen van het bedrag waarvoor zekerheid is gesteld). Anders zou het zekerheid stellen voor de proceskosten een slag in de lucht zijn.

18. Anders dan Storm zie ik geen ruimte voor analoge toepassing van art. 199 lid 1 Rv. Daarvoor verschillen de regeling van de onderzoekskosten bij het (voorlopig) deskundigenbericht en de enquêteprocedure te veel van elkaar. Het praktische verschil tussen de opvatting van Storm en die van mij is dat ik meen dat de OK de vergoeding niet op een hoger bedrag kan vaststellen dan het onderzoeksbudget en, nadat de beschikking waarbij het onderzoek is gelast door de Hoge Raad is vernietigd, het onderzoeksbudget niet meer kan verhogen. Op basis van de VHS III-beschikking, HR 31 januari 1996, NJ 1996, 431 m.nt. Ma, zou men wellicht verdedigen dat het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget weliswaar moet zijn ingediend voor de vernietiging van de beschikking waarbij het onderzoek is gelast, maar dat de OK daarop nadien nog zou kunnen beslissen. Mijns inziens leent deze beschikking zich echter niet voor analoge toepassing, omdat na vernietiging door de Hoge Raad moet worden aangenomen dat er geen grond voor het gelasten van een onderzoek is geweest. Hebben de onderzoekers meer tijd aan het onderzoek besteed dan het onderzoeksbudget toeliet, dan komt dat voor hun rekening. Evenzo hebben de onderzoekers een probleem als zij aan het werk zijn gegaan terwijl de rechtspersoon ondanks het bevel van de OK geen zekerheid voor de onderzoekskosten heeft gesteld. De verplichting voor de rechtspersoon om voor het onderzoeksbudget zekerheid te stellen vervalt als de Hoge Raad de beschikking waarbij de OK het onderzoek heeft gelast vernietigt. Mijns inziens zijn deze consequenties voor de onderzoekers niet onevenredig belastend. Zij hebben het zelf in de hand er voor te zorgen dat zij geen werkzaamheden verrichten als de vergoeding daarvan niet is gegarandeerd. Er is dan ook geen reden de wet te wijzigen.

19. Een andere vraag is of de rechtspersoon de kosten van het onderzoek kan verhalen op de verzoekers tot de enquête als de beschikking van de OK naderhand door de Hoge Raad wordt vernietigd. Dat gaat het bestek van deze toch al te lang uitgevallen noot te buiten.

mr. R.M. Hermans, advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek in Amsterdam

JOR 2012/142 Hoge Raad 30 maart 2012, 11/03182; LJN BV1435. ( mr. Fleers mr. Van Buchem-Spapens mr. Van Oven mr. Heisterkamp mr. Loth ) (Concl. (concl. A-G Timmerman) ) 1. De rechtspersoon naar buitenlands recht Hermes Focus Asset Management Europe Ltd. te Londen (Verenigd Koninkrijk), 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht Hermes European Focus Fund I te Londen (Verenigd Koninkrijk), 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht Fursa Master Global Event Driven Fund LP te Kaaiman Eilanden, 4. Vereniging VEB NCVB te ’s-Gravenhage, verzoekers tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, tegen 1. ASM International NV te Almere, 2. Stichting Continuïteit ASM International te Bilthoven, 3. A.H. del Prado te Bilthoven, 4. de Ondernemingsraad van ASM Europe BV te Bilthoven, belanghebbenden in cassatie. Enquêteprocedure ASMI, Kapitaalsgrens van art. 2:346 BW niet van belang voor ontvankelijkheid in cassatie, OK bleef binnen grenzen van de rechtsstrijd na cassatie, Toereikende motivering, Cassatieberoep tegen afwijzing enquêteverzoek verworpen, Beroep in cassatie van OK 14 april 2011, «JOR» 2011/179, m.nt. Hermans [BW Boek 2 - 346; BW Boek 2 - 350]

Samenvatting

Naar het oordeel van de Hoge Raad is voor het antwoord op de vraag of Hermes c.s. behoren tot degenen die tegen de beschikking van de OK van 14 april 2011 («JOR» 2011/179, m.nt. Hermans), beroep in cassatie kunnen instellen, niet beslissend of zij thans nog voldoen aan de kapitaalseis van art. 2:346 aanhef en onder b BW. Of daaraan wordt voldaan, is – buiten het geval van art. 2:346, aanhef en onder c, – beslissend voor de ontvankelijkheid in eerste aanleg van houders van (certificaten van) aandelen in een NV of BV. Wat de ontvankelijkheid in cassatie betreft, gaat het ingevolge art. 426 lid 1 Rv. slechts erom of Hermes c.s. in de procedure voor de OK verschenen zijn. Dat is het geval, zodat het beroep op niet-ontvankelijkheid geen doel treft.

Na cassatie en verwijzing stond opnieuw ter discussie of de gebrekkige informatieverstrekking aan de (externe aandeelhouders in de) algemene vergadering (mede) het oordeel kon dragen dat sprake was van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Bij dat uitgangspunt geeft het kennelijke oordeel van de OK, dat de stellingen en producties waarmee ASMI haar eerdere verweer ter zake van die informatieverstrekking

preciseerde en nader toelichtte alsmede een daarop betrekking hebbende feitelijk onjuiste aanname corrigeerde, binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie in deze eerste fase van een enquêteprocedure bleven, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarnaast is volgens de Hoge Raad het oordeel van de OK dat er weliswaar gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van ASMI te twijfelen, maar dat die redenen noch afzonderlijk noch in onderling verband rechtvaardigen dat een onderzoek wordt bevolen, voorzien van een toereikende motivering.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Uitspraak

Conclusie Advocaat-Generaal

(mr. Timmerman)

1. Inleiding

1.1. Deze zaak is een vervolg op HR 9 juli 2010. Daarin vernietigde de Hoge Raad de beschikking van de Ondernemingskamer van 5 augustus 2009 die een enquêteverzoek van onder andere Hermes c.s. had toegewezen. In de procedure na vernietiging en verwijzing hebben Hermes c.s. een (gewijzigd) enquêteverzoek ingediend dat door de Ondernemingskamer bij beschikking van 14 april 2011 is afgewezen. Tegen deze beschikking komen Hermes c.s. thans in cassatie. Kort gezegd spelen in deze procedure drie vragen. Een vraag die voorafgaat aan het cassatieberoep is het betoog van ASMI dat Hermes c.s., gelet op hun huidige belang in ASMI, in cassatie niet-ontvankelijk zijn. Het cassatieverzoek stelt vervolgens de vraag aan de orde of de Ondernemingskamer haar oordeel mocht gronden op nieuwe feitelijke stellingen en of zij mocht terugkomen van een niet in cassatie bestreden, maar naderhand onjuist of onvolledig gebleken feitencomplex. Verder klaagt het cassatieberoep over de belangenafweging die heeft geleid tot afwijzing van het enquêteverzoek.

2. Feiten en procesverloop

2.1. Voor wat betreft de feiten en het procesverloop verwijs ik in de eerste plaats naar HR 9 juli 2010 en mijn conclusie voor die beschikking.

2.2. Naar aanleiding van deze beschikking hebben Hermes en Fursa op 1 september 2010 de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te gelasten. Voor zover in cassatie van belang, heeft het enquêteverzoek betrekking op de informatieverschaffing aan aandeelhouders, alsmede op de samenstelling en het functioneren van het bestuur en de raad van commissarissen. Het verzoek is bestreden door ASMI, Del Prado sr. en de Stichting Continuïteit.

2.3. In de bestreden beschikking van 14 april 2011 heeft de Ondernemingskamer het verzoek afgewezen. Volgens de Ondernemingskamer zijn er gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid ten aanzien van de informatieverschaffing aan de algemene vergadering van aandeelhouders en ten aanzien van de gang van zaken bij de opvolging van Del Prado Sr. als CEO. Maar, mede gelet op na cassatie gebleken feiten, oordeelt de Ondernemingskamer dat deze redenen noch afzonderlijk noch in onderling verband een onderzoek rechtvaardigen. Bij de behandeling van de verschillende onderdelen zal worden ingegaan op de verschillende overwegingen die tot dit oordeel hebben geleid.

2.4. Hermes c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld waartegen ASMI verweer heeft gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna zij van repliek, resp. dupliek hebben gediend.

3. Ontvankelijkheid en belang

3.1. In haar verweerschrift wijst ASMI erop dat Hermes c.s. sinds oktober 2009 niet langer voldoen aan de drempelwaarde die op grond van art. 2:346 aanhef en sub b BW nodig is om een verzoekschrift bij de Ondernemingskamer te kunnen indienen. Bij repliek, sub 1 hebben Hermes c.s. dit erkend, zodat hiervan in cassatie ter beoordeling van de ontvankelijkheid kan worden uitgegaan. Dit brengt volgens ASMI mee dat Hermes c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun cassatieberoep, althans dat dit beroep wegens gemis aan belang moet worden verworpen.

Het betoog van ASMI bouwt voort op de Emba-beschikking. In die zaak werd een enquêteverzoek ingediend door Rodolphe en Rhodia, beide aandeelhouders van Emba. Anders dan Rhodia, voldeed Rodolphe niet aan de drempelwaarde. Omdat Rhodia haar verzoek vóór behandeling had ingetrokken, werd Rodolphe niet-ontvankelijk verklaard.

In cassatie betoogde Rodolphe dat zijn verzoek wel ontvankelijk was omdat Rhodia en hij op het moment van indiening van het enquêteverzoek daartoe tezamen bevoegd waren. De Hoge Raad overwoog:

3.6.1. Het middel doet met name een beroep op rechtspraak die inhoudt dat, kort gezegd, bij de beantwoording van de vraag of aan de kapitaalseis van art. 2:346, aanhef en onder b, wordt voldaan, de situatie ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek beslissend is (zie onder meer HR 9 mei 1990, LJN AC0874, NJ 1990/829). Deze rechtspraak strekt tot bescherming van de indiener(s) van het verzoek: bij indiening van het verzoek bestaat aanstonds duidelijkheid inzake de bevoegdheid daartoe, en die bevoegdheid wordt niet aangetast door een eventuele afname nadien van het in aanmerking te nemen belang als gevolg van externe oorzaken.

3.6.2. Anders dan het middel voorstaat, is niet beslissend voor de ontvankelijkheid van Rodolphe dat Rhodia en hij ten tijde van het indienen van het verzoekschrift tezamen voldoende aandelen in Emba bezaten om de voormelde drempel te overschrijden.

De wettelijke kapitaalseis van art. 2:346, aanhef en onder b, vindt zijn rechtvaardiging in de omstandigheid dat het instellen van een enquête om diverse redenen bezwarend is voor de desbetreffende vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarom wordt een minimale steun van het verzoek verlangd, gemeten aan – in gevallen als deze – het bezit van aandelen, of certificaten van aandelen, van de vennootschap. Het strookt met deze ratio dat de ondernemingskamer onderzocht of de op het moment van [haar] beslissing nog overblijvende verzoeker, Rodolphe, voldeed aan de voormelde wettelijke kapitaalseisen, en in dat verband geen betekenis toekende aan de omstandigheid dat het verzoek aanvankelijk mede werd gesteund door Rhodia. In zoverre faalt het middel dus.

ASMI stelt nu dat het belang van verzoekers bij duidelijkheid over de vraag of zij aan de kapitaaleis voldoen geen bescherming verdient, wanneer het aan verzoekers zelf te wijten is dat hun belang verwatert. In dat geval hebben zij het zelf in de hand dat hun belang boven de vereiste drempel blijft. Zijn zij daartoe niet bereid of in staat, dan prevaleert het vennootschapsbelang om niet te worden lastiggevallen met een enquêteverzoek, zo stelt ASMI ter onderbouwing van haar beroep op niet-ontvankelijkheid en het gebrek aan belang.

3.2. Op grond van art. 426 lid 1 Rv. kunnen partijen die in vorige instantie zijn verschenen cassatieberoep instellen tegen beschikkingen op rekest, zulks binnen drie maanden, te rekenen vanaf de dag van de uitspraak. In deze zaak zijn Hermes c.s. verschenen in de

procedure die leidde tot de bestreden beschikking; zij hebben daartegen tijdig cassatieberoep ingesteld. Ik zou menen dat zij daarom gelet op art. 426 Rv. ontvankelijk zijn in hun beroep. De door art. 2:346 aanhef en sub b BW gestelde drempel is hiervoor niet van belang. Blijkens Eurofactor/X is voor niet-ontvankelijkverklaring slechts plaats wanneer de Hoge Raad op processuele gronden aan een behandeling van de zaak ten principale niet toekomt. Denk aan de gevallen waarin het beroep niet, nog niet of niet meer openstaat, waarin een termijn is verlopen.

3.3. ASMI heeft subsidiair gesteld dat het cassatieberoep bij gebrek aan belang moet worden verworpen, omdat de Ondernemingskamer Hermes c.s. na verwijzing alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, nu zij niet voldoen aan de drempeleis van art. 2:346 aanhef en sub b BW.

Een verweer dat het belang bij het cassatieberoep ontbreekt is een verweer ten principale dat, indien het slaagt, leidt tot verwerping van het beroep. De beoordeling van de vraag of verzoekers belang hebben bij hun beroep sluit niet uit dat feiten worden betrokken die voordien niet waren vastgesteld. In dit geval heeft ASMI voor het eerst in haar verweerschrift gesteld dat Hermes c.s. sinds oktober 2009 niet meer voldoen aan de drempeleis. Bij repliek, sub 1 hebben Hermes c.s. dit erkend, zodat hiervan in cassatie kan worden uitgegaan.

Het gegeven dat Hermes c.s. thans niet aan de drempel voldoen kan hun beroep op gebrek aan belang evenwel niet ondersteunen. Immers, het betoog is gestoeld op de gedachte dat na verwijzing geen andere uitkomst denkbaar is dan niet-ontvankelijkverklaring omdat Hermes c.s. alsdan niet voldoen aan de drempeleis. Gesteld dat (i) één of meer klachten slagen, en (ii) het betoog van ASMI in zoverre juist is dat de Ondernemingskamer na verwijzing eerst zal moeten toetsen of Hermes c.s. voldoen aan de drempeleis, dan nog laat zich thans niet de vraag beantwoorden of Hermes c.s. alsdan zullen voldoen aan de drempeleis. Immers, het is allerminst uitgesloten dat Hermes c.s. na verwijzing hun belang zouden uitbreiden. Daarom kan ook de stelling dat het belang bij het cassatieberoep op deze grond ontbreekt niet leiden tot afwijzing van het beroep.

3.4. Met het bovenstaande is nog niets gezegd over de merites van het betoog van ASMI. Gelet op de betekenis van deze vraag voor de praktijk ga ik er ten overvloede op in. Daar komt bij dat na eventuele vernietiging door de Hoge Raad, de door ASMI aan de orde gestelde vraag wel relevant kan worden, namelijk wanneer Hermes c.s. naderhand hun belang niet zouden uitbreiden.

3.5. In mijn conclusie voor Emba heb ik betoogd dat, althans in beginsel, het moment van indiening van het verzoek als peilmoment geldt bij de bepaling of relevante verzoekers aan de kapitaaleis hebben voldaan. Dit peilmoment is in overeenstemming met art. 2:346 BW, waarin wordt verwezen naar de bevoegdheid tot indiening van het verzoek. In Emba is niet zozeer het peilmoment van belang, als wel welke verzoekers worden meegeteld. N.m.m. moet de Ondernemingskamer eerst beoordelen welke verzoekers zij ex nunc ter bepaling van de kapitaaleis in aanmerking neemt, waarna zij met betrekking tot die verzoekers beoordeelt of bij indiening van het enquêteverzoek (ex tunc) werd voldaan aan de kapitaaleis.

In rov. 3.6.2 van de Emba-beschikking overweegt de Hoge Raad: “Het strookt met deze ratio dat de Ondernemingskamer onderzocht of de op het moment van zijn beslissing nog overblijvende verzoeker, Rodolphe, voldeed aan de wettelijke kapitaaleisen, en in dat verband geen betekenis toekende aan de omstandigheid dat het verzoek aanvankelijk mede werd gesteund door Rhodia.” De gecursiveerde passage kan m.i. niet anders worden gelezen dan dat de Hoge Raad de vraag welke verzoeker in aanmerking moet worden genomen ex nunc beantwoordt.

In Emba was de tweede vraag, die naar het peilmoment ten aanzien van de kapitaaleis niet aan de orde. Toch bevat de laatste volzin van rov. 3.6.1 hierover een interessante overweging. Een redelijke uitleg van art. 2:346 BW brengt mee, zo zou ik rov. 3.6.1 willen

verstaan, dat indien het belang na indiening van het verzoek afneemt zodat niet meer wordt voldaan aan de kapitaaleis, de verzoeker(s) ontvankelijk is of zijn, indien de afname het gevolg is van een externe oorzaak. Daarbij valt te denken aan een gebeurtenis die in overwegende mate niet aan verzoeker(s) valt toe te rekenen, zoals de verwatering na een emissie waaraan verzoeker(s) hebben meegewerkt noch deelgenomen. Is de afname het gevolg van een andere oorzaak, bijvoorbeeld doordat de verzoeker na indiening van het verzoek zijn belang heeft vervreemd, dan brengt een redelijke uitleg van art. 2:346 BW mee dat hij niet-ontvankelijk is. In dat geval weegt de omstandigheid dat een enquête bezwarend is voor de vennootschap en haar onderneming zwaarder. Deze uitleg van art. 2:346 BW beperkt misbruik, bijvoorbeeld doordat een verzoeker slechts korte tijd en met het oog op toegang tot de enquêteprocedure een belang verwerft en dat direct hierna vervreemdt. Gelet op de bezwaren die aan een enquêteprocedure voor de vennootschap zijn verbonden, deel ik daarom niet de opvatting van De Haan, dat hiermee een onnodige barrière voor de toegang tot het enquêterecht wordt gecreëerd.

3.6. Is de verzoeker eenmaal ontvangen in zijn enquêteverzoek, dan nopen de rechtszekerheid en overwegingen van proceseconomische aard ertoe dat de ontvankelijkheid niet telkens opnieuw ter discussie wordt gesteld. Ik zou daarom willen bepleiten dat na initiële ontvankelijkheid geldt: “binnen is binnen.” Dat is anders wanneer de enquêteprocedure wordt beëindigd en een nieuwe enquêteprocedure wordt gestart die inhoudelijk verband houdt met de eerdere procedure. In dat geval zal m.i. de ontvankelijkheid opnieuw beoordeeld moeten worden. Van deze situatie moet worden onderscheiden het geval waarin binnen dezelfde procedure verschillende verzoekschriften zijn ingediend. Dit doet zich onder andere voor in de onderhavige procedure, waarin bijvoorbeeld na vernietiging in cassatie en verwijzing een verzoekschrift is ingediend ter behandeling van het geding na cassatie. Het verzoekschrift van 1 september 2010 is een reactie op en bouwt voort op de eerste cassatieprocedure en verzoekt de Ondernemingskamer om met betrekking tot de na cassatie overblijvende onderwerpen een onderzoek in te stellen.

4. Beoordeling van het cassatieverzoek

Onderdeel 1

4.1. Het cassatieverzoek valt uiteen in twee onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 2.1-2.3, 3.1, 3.4 en 3.5 waarin de Ondernemingskamer feiten in aanmerking neemt die pas in de procedure na verwijzing en cassatie zijn aangevoerd. Het onderdeel vangt aan met een inleiding (nr. 1.1-1.4), gevolgd door een algemene klacht dat de bestreden beschikking van de Ondernemingskamer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing in (de eerste fase van) de enquêteprocedure en omtrent haar taak als verwijzingsrechter (onderdeel 1.5). Deze algemene klacht wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt. Vooreerst miskent de Ondernemingskamer dat zij als verwijzingsrechter is gebonden aan beslissingen in de vernietigde uitspraak die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Zij mag dus niet terugkomen van – niet in cassatie bestreden maar in de verwijzingsprocedure onjuist gebleken – feitelijke vaststellingen in de vernietigde beschikking (onderdeel 1.6). In de tweede plaats miskent de Ondernemingskamer dat zij de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond op het moment dat de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen. Zij mag slechts rekening houden met feiten of omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan en daarbij de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden (onderdeel 1.7). Ten derde zou de Ondernemingskamer miskennen dat de aard van (de eerste fase van) de enquêteprocedure geen uitzondering rechtvaardigt voor de onder 1.6 en 1.7 genoemde regels. Anders dan de Ondernemingskamer oordeelt, brengt de aard van de enquêteprocedure ook niet mee dat de vereiste belangenafweging dient te steunen op alle ten tijde van haar beslissing en verwijzing bekende feiten en omstandigheden, zo betoogt onderdeel 1.8.

De Ondernemingskamer heeft daarom ten onrechte rekening gehouden met de feiten, vermeld in rov. 2.2, 2.3 en 2.5 en met een na verwijzing ingebrachte productie en is bovendien ten onrechte teruggekomen van in cassatie niet bestreden feiten, zo betogen onderdeel 1.9 en 1.10. Het slagen van deze klachten vitiëren volgens onderdeel 1.11 ook het oordeel in rov. 3.4 dat het tekort in de informatieverstrekking minder groot was dan Hermes c.s. hebben doen voorkomen.

4.2. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ik verwijs vooreerst naar de conclusies van A-G Wesseling-Van Gent en A-G Keus voor HR 24 december 2010, NJ 2011, 16 (sub 2.3 e.v.) en HR 4 december 2009, LJN BK0855, RvdW 2009, 1430 (sub 2.3 e.v.) die een overzicht geven van de voortzetting van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing. Op grond van art. 424 Rv zet de verwijzingsrechter de behandeling van het geding voort en beslist hij met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Wanneer de tegen een eindbeslissing gerichte cassatiemiddelen zijn verworpen, is de rechtsstrijd na cassatie over dit geschilpunt in beginsel definitief beslist. De rechter is in beginsel gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden eindbeslissingen in de vernietigde uitspraak. In de regel moet de verwijzingsrechter de zaak berechten in de stand waarin deze zich ten tijde van de vernietigde uitspraak bevond. Dat laat onverlet dat partijen onder omstandigheden hun stellingen desgewenst kunnen aanpassen. Zij mogen een nadere toelichting geven op de door hen in eerste of tweede aanleg gestelde feiten; ook kunnen zij, wanneer de casserende uitspraak van de Hoge Raad of andere nieuwe jurisprudentie daartoe noopt, nieuwe feiten aan hun eis of verweer ten grondslag leggen. Bovendien mogen zij nieuwe feiten aanvoeren, voor zover daarmee de grenzen van de rechtsstrijd niet worden overschreden.

4.3. In beginsel kunnen partijen geen feiten en omstandigheden aanvoeren wanneer zij dit in eerdere feitelijke instanties hadden kunnen doen. De binding van de verwijzingsrechter aan niet of tevergeefs bestreden feiten hangt samen met de partiële werking van het cassatieberoep. Hieronder wordt verstaan dat een casserende uitspraak weliswaar meebrengt dat het bestreden arrest of de bestreden beschikking wordt vernietigd, maar dat dit niet betekent dat de vernietigde uitspraak geheel wegvalt.

De ratio achter de partiële werking van het cassatieberoep is tweeledig. Deze is vooreerst ingegeven door overwegingen van proceseconomische aard: lites finiri oportet. Een nieuwe discussie over feiten en omstandigheden die een partij in een eerdere feitelijke instantie had kunnen aanvoeren veroorzaakt onwenselijke vertraging en verhoogt het risico dat een partij voordeel tracht te behalen uit obstructie van de rechtsgang. In de tweede plaats, hiermee verband houdend, krijgen de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen kracht van gewijsde. De regel wil voorkomen dat het debat over feiten en omstandigheden die aan de niet of tevergeefs bestreden beslissingen ten grondslag liggen na cassatie en verwijzing wordt heropend.

4.4. De Hoge Raad heeft in Ploum/Smeets en Geelen II een uitzondering aanvaard op het uitgangspunt dat partijen geen feiten en omstandigheden mogen aanvoeren wanneer zij dit in eerdere feitelijke instanties hadden kunnen doen. Ploum/Smeets en Geelen handelde over de klachtplicht, bedoeld in art. 7:23 BW. In geschil was onder andere de vraag of Smeets binnen bekwame tijd had geklaagd over een non-conforme prestatie. Smeets had na cassatie en verwijzing twee nieuwe producties overgelegd en in verband daarmee een van haar stellingen gewijzigd. In de conclusie voor dit arrest zet plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense op basis van de op dat moment geldende jurisprudentie uiteen dat hiervoor na cassatie en verwijzing geen plaats was. Zij wijst erop dat vóór verwijzing ook is gedebatteerd over de vraag of Smeets binnen bekwame tijd had geklaagd. Daarom was naar haar oordeel geen plaats voor een nieuwe instructie en een aanpassing van de stellingen en weren (sub 22). Na verwijzing legt Smeets volgens haar een nieuw feitelijk substraat ten grondslag aan haar stelling dat zij tijdig heeft geklaagd (sub 23). Het hof had dit substraat volgens haar ten onrechte in aanmerking genomen.

De Hoge Raad kwam tot een andere uitkomst, waarmee hij de mogelijkheid verruimde om na cassatie en verwijzing niet eerder aangevoerde feiten die zich vóór cassatie en verwijzing hebben voorgedaan aan een vordering of verweer ten grondslag te leggen. De Hoge Raad stelt vanzelfsprekend als eis dat de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet worden overschreden en dat de wederpartij in staat wordt gesteld zich over de na cassatie aangevoerde feiten uit te laten:

3.3.4. Smeets heeft na verwijzing twee nieuwe producties overgelegd en (in verband daarmee) een van haar stellingen gewijzigd. (...)

Nu na verwijzing het processuele debat over het al dan niet tijdig voldoen aan de klachtplicht werd voortgezet, is het oordeel van het hof dat deze producties en stellingen binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie bleven, niet onjuist of onbegrijpelijk.

Het is voor het overige voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het hof is kennelijk uitgegaan van de juiste maatstaf dat de zaak moet worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen, doch dat bij de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, onder omstandigheden ook nieuwe producties mogen worden overgelegd. Met de nieuwe producties heeft Smeets haar eerdere stellingen gepreciseerd en nader onderbouwd, terwijl zij op één punt een, zoals uit de beide producties blijkt kennelijk op een vergissing terug te voeren, onjuiste feitelijke stellingname heeft gecorrigeerd. Het hof was klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat hier geen sprake was van een nieuwe dan wel tardieve stellingname of een onaanvaardbare koerswijziging en heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien of Ploum zich tegen een en ander naar behoren heeft kunnen verweren. Hierop stranden de tegen rov. 4.7 aangevoerde klachten.

4.5. De betekenis van Ploum/Smeets en Geelen II voor deze zaak kan slechts worden beantwoord aan de hand van stellingen van partijen en de relevante overwegingen van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad. In de vernietigde beschikking van 5 augustus 2009 overwoog de Ondernemingskamer in rov. 3.16 dat over essentiële onderwerpen onduidelijkheden zijn blijven bestaan en legitieme vragen van verzoekers onbeantwoord zijn gebleven. Het gaat hier volgens de Ondernemingskamer om vragen op de beantwoording waarvan een aandeelhouder als zodanig recht heeft en betreft:

– de benoeming van Del Prado jr. als CEO;

– (de rol van Del Prado sr. en jr. bij) de onderhandelingen met Applied c.s.;

– (de rol van Del Prado sr. en jr. bij) de uitoefening van de beschermingsprefs;

– het onverwachte aftreden van Van den Boom als commissaris en het terugtreden van Van der Ven als CFO.

Volgens de Ondernemingskamer is onduidelijk gebleven hoe het Transaction Committee is opgetreden in de onderhandelingen met Applied c.s., hoe de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie is gelopen, welke voorwaarden ASMI heeft gesteld en waarom de onderhandelingen zijn stukgelopen.

Hiertegen wordt in cassatie met verschillende klachten opgekomen. De Hoge Raad overweegt naar aanleiding hiervan:

Het bestuur en de RvC zijn gehouden aan de AvA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen (art. 2:107 lid 2 BW). Iedere aandeelhouder heeft voorts ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen – ongeacht of deze betrekking

hebben op punten die op de agenda zijn vermeld – en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden (...). Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de AvA als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.16 kennelijk in overeenstemming met het vorenstaande geoordeeld. Haar oordeel, dat met betrekking tot de in die rechtsoverweging genoemde kwesties jegens externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid is betracht, is voorts toereikend gemotiveerd. Onderdeel 6D van Del Prado sr. en klacht IV van de Stichting Continuïteit falen derhalve.

In hun verzoekschrift na cassatie en verwijzing hebben verzoekers betoogd dat ondanks cassatie er nog voldoende redenen overblijven die doen twijfelen aan een juist beleid. Verzoekers hebben gesteld dat rov. 3.16 van de vernietigde beschikking ondanks cassatie nog steeds overeind staat en bindend is en dat sprake was van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid, omdat ASMI haar informatieplicht jegens aandeelhouders heeft geschonden. Volgens verzoekers rechtvaardigt de onduidelijkheid over de in rov. 3.16 genoemde vragen een onderzoek.

In haar verweerschrift betoogt ASMI dat de Ondernemingskamer, ondanks het verwerpen van de klachten gericht tegen rov. 3.16, opnieuw de vraag dient te beantwoorden of er voldoende gegronde redenen zijn die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer dient daarbij de uitspraak van de Hoge Raad in acht te nemen. ASMI benadrukt o.a. dat aandeelhouders slechts ter vergadering een individueel informatierecht hebben. Daarom legt ASMI een uittreksel van de AVA’s van 2007, 2008 en 2009 over, alsmede de integrale verslagen van 2007, 2008 en 2009. Op basis van deze verslagen betoogt ASMI dat alle vragen van aandeelhouders zijn beantwoord, met uitzondering van één geval waarin een beroep op de wettelijke uitzondering is gedaan wegens de aanwezigheid van een zwaarwichtig belang. Voorts is ASMI in haar verweerschrift ingegaan op de vraag tijdens de AVA van 21 mei 2008 of Del Prado sr. aanwezig is geweest bij een vergadering van 8 mei 2008 van de Stichting Continuïteit. Ter vergadering moest de voorzitter het antwoord schuldig blijven, maar op basis van een bij verweerschrift na cassatie overgelegd concept-verslag van die vergadering stelt ASMI dat Del Prado sr. niet aanwezig is geweest tijdens deze vergadering.

In de bestreden beschikking overweegt de Ondernemingskamer dat, gelet op de aard van de (eerste fase van de) enquêteprocedure, rekening moet worden gehouden met enkele na cassatie gebleken feiten (rov. 2.1). Tot die feiten rekent de Ondernemingskamer dat Del Prado sr. niet aanwezig was bij een vergadering van het bestuur, de adviseur en de advocaat van Stichting Continuïteit met (leden van) het bestuur, (leden van) de raad van commissarissen en advocaten van ASMI op 8 mei 2008 (rov. 2.2). Verder is volgens de Ondernemingskamer gebleken dat tijdens de AVA van 14 mei 2009 namens VEB vragen zijn gesteld over de onderhandelingen met Applied c.s. en de rol van Del Prado jr. in dat verband, over het vertrek van Van der Ven als CFO en over het aftreden van Van den Boom als commissaris. Over dit laatste onderwerp zijn toen ook namens Hermes vragen gesteld (rov. 2.3).

Naar aanleiding van de stelling van Hermes en Fursa dat ASMI is tekortgeschoten in de informatieverschaffing aan aandeelhouders neemt de Ondernemingskamer, in aanmerking genomen rov. 4.6 van de beschikking van de Hoge Raad, het volgende tot uitgangspunt (rov. 3.3):

terzake van diverse essentiële kwesties zijn onduidelijkheden blijven bestaan en is (jegens externe aandeelhouders) in de algemene vergadering geen althans onvoldoende openheid betracht, terwijl legitieme vragen van Hermes en Fursa in de algemene vergadering van aandeelhouders onbeantwoord zijn gebleven;

Hermes en Fursa hadden belang bij het verkrijgen van die informatie over (bijvoorbeeld)

– de gang van zaken bij de aanwijzing van Del Prado Jr. als CEO;

– de gang van zaken en de besluitvorming bij de onderhandelingen met Applied c.s. en de rol van Del Prado Jr. en Del Prado Sr. in dit verband;

– de gang van zaken rondom de uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit en de rol van Del Prado Sr., Del Prado Jr. en Van den Hoek in dit verband;

– de gang van zaken rondom het onverwachte aftreden van Van den Boom als commissaris en het terugtreden van Van der Ven als CFO,

met betrekking tot de onderhandelingen naar aanleiding van de door Applied c.s. uitgebrachte indicatieve bieding(en) op de front-end van ASMI is onduidelijk gebleven op welke wijze de Transaction Committee van ASMI is opgetreden in haar verschillende contacten en onderhandelingen met Applied c.s., langs welke lijnen de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie met Applied c.s. is gelopen, welke uitgangspunten en voorwaarden uiteindelijk door ASMI zijn gesteld en op welke gronden de onderhandelingen zonder resultaat zijn gebleven.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer roept deze gebrekkige verstrekking van informatie twijfel aan een juist beleid op. Het tekort in de informatieverstrekking was volgens de Ondernemingskamer minder groot dan Hermes en Fursa hebben doen voorkomen (rov. 3.4). De Ondernemingskamer overweegt vervolgens:

3.5. De benoeming van Del Prado Jr tot CEO is – anders dan is vermeld in de beschikking van 5 augustus 2009, op 22 mei 2007 aan de algemene vergadering van aandeelhouders meegedeeld waarna gelegenheid is geboden tot het stellen van vragen en het maken van opmerkingen, van welke gelegenheid geen gebruik is gemaakt. De onderhandelingen met Applied c.s. zijn tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 14 mei 2009 onderwerp van bespreking geweest. Uit het na verwijzing in het geding gebrachte proces-verbaal van die vergadering blijkt dat Hermes en Fursa – beide aanwezig – hierover geen vragen hebben gesteld en dat op vragen van VEB, onder meer betreffende de rol van Del Prado Jr., is geantwoord. De uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit is aan de orde geweest tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 21 mei 2008, alwaar vragen dienaangaande van de zijde van VEB zijn beantwoord en namens Hermes c.s. geen vragen zijn gesteld over dit onderwerp. Naar thans is gebleken – uit het na verwijzing in het geding gebrachte en in zoverre niet bestreden conceptverslag van de vergadering op 8 mei 2008 met het bestuur van Stichting Continuïteit die voorafging aan het uitoefenen van de optie – heeft Del Prado Sr., anders dan Hermes c.s. veronderstelden, niet deelgenomen aan die vergadering. Daarmee is alsnog antwoord gegeven op een in de algemene vergadering van aandeelhouders van 21 mei 2008 gestelde vraag. In de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 mei 2009 is voorts, zo blijkt uit het hiervoor genoemde proces-verbaal, naar aanleiding van vragen van Hermes en VEB informatie verschaft over de reden van het terugtreden van Van der Ven als CFO. Bij die gelegenheid is, met een beroep op het belang van het goed functioneren van de raad van commissarissen, voorts gemotiveerd uiteengezet dat over het aftreden van Van den Boom als commissaris geen nadere informatie gegeven kon worden.

De Ondernemingskamer acht het niet onbegrijpelijk dat een antwoord van de raad van commissarissen, bij monde van E.A. van Amerongen tijdens de algemene vergadering van 18 mei 2006 de verwachting heeft gewekt dat de AVA enige invloed op de opvolging van Del Prado sr. als bestuursvoorzitter zou krijgen. Die verwachting kon of wilde ASMI niet waarmaken, hetgeen naar het oordeel van de Ondernemingskamer een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen (rov. 3.16). De Ondernemingskamer voegt

hieraan toe dat Hermes en Fursa moet worden toegegeven dat het in het licht van gedane toezeggingen lang heeft geduurd voordat de procedure voor benoeming en ontslag van bestuurders “Tabaksblat-proof” gemaakt was (rov. 3.17). Toch wijst de Ondernemingskamer het verzoek af:

3.22. De Ondernemingskamer concludeert dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van ASMI te twijfelen ten aanzien van de informatieverschaffing aan de algemene vergadering van aandeelhouders en ten aanzien van de gang van zaken bij de opvolging van Del Prado Sr. als CEO. Deze redenen rechtvaardigen echter noch afzonderlijk noch in onderling verband het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI. De Ondernemingskamer heeft daarbij mede in aanmerking genomen, dat uit het vorenoverwogene blijkt dat het gebrek in de informatievoorziening enige relativering behoeft, dat ook overigens slechts een beperkt deel van de uitgebreide verwijten van Hermes [en Fursa] voormelde twijfel oproept, dat daarmee het “gewicht” aan het breed opgezette geding is komen te ontvallen en voorts, dat – naar overigens mag worden aangenomen: mede als gevolg van het geding – de gebreken in de informatieverschaffing inmiddels (gedeeltelijk) zijn geheeld doordat over verscheidene onderwerpen alsnog helderheid is verschaft, zodat het bevelen van een onderzoek te zeer aan belang heeft ingeboet.

4.6. Blijkens rov. 3.4 (gelezen in samenhang met 3.22) komt de Ondernemingskamer niet terug van haar oordeel dat de gebrekkige informatieverstrekking gegronde redenen tot twijfel aan een juist beleid oplevert. De na cassatie en verwijzing aangevoerde feiten verzachten dit oordeel enigszins, maar doen aan de kwalificatie dat sprake was van gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid niet af. Wellicht iets minder sterke twijfel, maar nog niettemin gegronde twijfel als bedoeld in art. 2:350 BW. Voor zover de onderdelen berusten op de lezing dat de Ondernemingskamer terugkomt van zijn eerdere oordeel omtrent een juist beleid, missen zij daarom feitelijke grondslag. Voor zover de onderdelen klagen dat de Ondernemingskamer terugkomt van feitelijke vaststellingen die de Ondernemingskamer aan haar oordeel omtrent een juist beleid ten grondslag heeft gelegd, missen zij belang. Immers, de Ondernemingskamer is niet teruggekomen van haar oordeel over het beleid van ASMI terzake van de informatievoorziening aan aandeelhouders. Voor zover de klachten zich richten tegen de laatste volzin van rov. 3.1 missen de onderdelen eveneens belang. Daarin overweegt de Ondernemingskamer weliswaar dat ook het oordeel omtrent het beleid dient te berusten op alle ten tijde van de enquêtebeschikking bekende feiten; maar dat laat onverlet dat zij in dit geval haar oordeel omtrent het beleid terzake van de informatieverstrekking niet heeft gewijzigd. In zoverre is de laatste volzin van rov. 3.1 een overweging ten overvloede.

4.7. Een andere vraag is of de in de verwijzingsprocedure voor het eerst aangevoerde oude feiten mochten worden meegewogen in de belangenafweging over de vraag of een onderzoek geïndiceerd is. Na cassatie en verwijzing lag deze kwestie weer open. Ten aanzien van deze vraag dient naar mijn inzicht Ploum/Smeets en Geelen II leidend te zijn. Op basis van dit arrest was het de Ondernemingskamer toegestaan om rekening te houden met de na cassatie en verwijzing aangevoerde feiten. De Ondernemingskamer heeft de zaak beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen. Het stond haar als feitenrechter vrij bij de beoordeling van het voortgezette debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang werd, rekening te houden met de door ASMI gegeven precisering van haar stelling dat zij haar aandeelhouders voldoende had geïnformeerd. Daarbij valt aan te tekenen dat verzoekers bij pleidooi op 14 oktober 2010 in staat zijn gesteld te reageren op het verweerschrift van 21 september 2010.

Overigens meen ik dat Ploum/Smeets en Geelen II ook relevant kan zijn bij het – hier niet aan de orde zijnde – geval dat na cassatie ook de vraag naar de gegronde redenen omtrent een juist beleid openligt; in zoverre getuigt ook de laatste volzin van rov. 3.1 niet zonder meer van een onjuiste rechtsopvatting.

4.8. Uit het vorenstaande moge volgen dat alle klachten van onderdeel 1 vruchteloos zijn voorgedragen.

4.9. Ik voeg hieraan ten overvloede toe dat meer argumenten ervoor pleiten dat de Ondernemingskamer rekening mag houden met na cassatie en verwijzing aangevoerde feiten die de voordien tot uitgangspunt genomen feitelijke grondslag aanvullen of corrigeren. In drie categorieën zaken heeft de Hoge Raad toegelaten dat na cassatie en verwijzing nieuwe feiten mogen worden aangevoerd, ook wanneer deze reeds vóór cassatie hadden kunnen worden aangevoerd.

In HR 4 december 1998, NJ 1999, 675 m.nt. JBMV oordeelde de Hoge Raad dat de rechter die na verwijzing een alimentatiegeschil in volle omvang opnieuw heeft te beoordelen zijn beslissing dient te geven op basis van alle op dat moment bestaande en ter zake dienende omstandigheden van het geval. Daarbij past volgens de Hoge Raad niet dat hij gebonden zou zijn aan een in het in cassatie vernietigde arrest gegeven oordeel over de duur van de alimentatie, waartegen geen rechtsmiddel was gericht. In dit oordeel ligt besloten dat de verwijzingsrechter niet alleen nieuwe feiten en omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag moet leggen, maar dat hij bovendien zijn oordeel niet mag baseren op een in cassatie niet of tevergeefs bestreden, maar naderhand onjuist of onvolledig gebleken feitencomplex.

In BOPZ-zaken heeft de Hoge Raad een vergelijkbare uitzondering gemaakt en geoordeeld dat het verzoek van de officier van justitie na vernietiging en verwijzing moet worden beoordeeld op basis van feiten en omstandigheden die zich ten tijde van haar nieuwe beslissing voordeden. De aard van de BOPZ-procedure laat volgens de Hoge Raad niet toe dat de rechter zijn beslissing zonder nader onderzoek baseert op de feiten en omstandigheden welke hem reeds waren gebleken toen hij de in cassatie vernietigde beschikking gaf. Ter motivering verwees de Hoge Raad naar de aard van de procedure, waarbij de persoonlijke vrijheid van de betrokkene in het geding is en waarborgen van art. 5 EVRM in acht moeten worden genomen. Ook in dit oordeel ligt besloten dat de verwijzingsrechter zijn oordeel niet mag baseren op een in cassatie niet of tevergeefs bestreden, maar naderhand onjuist of onvolledig gebleken feitencomplex.

Inzake de gezagsuitoefening over een kind na echtscheiding heeft de Hoge Raad in HR 25 april 2008, NJ 2008, 414 m.nt. Wortmann geoordeeld dat de rechter alle omstandigheden van het geval in acht dient te nemen. Hoewel het daarin niet gaat om een geding na vernietiging en verwijzing, scharen Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent dit type zaken onder dezelfde noemer als alimentatiegeschillen en wet BOPZ-zaken, die de verwijzingsrechter (eveneens) in volle omvang heeft te beoordelen op basis van alle op dat moment bestaande relevante omstandigheden.

4.10. De hierboven beschreven categorieën zaken hebben enkele aspecten gemeen. In alle drie categorieën wordt een zodanig gewicht toegekend aan materiële waarheidsvinding, dat deze prevaleert boven het beginsel dat de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing is beperkt, zodat de verwijzingsrechter is gebonden aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden feiten en omstandigheden. De redenen hiervoor lopen uiteen, zo blijkt uit bovenstaand overzicht, maar er is een element dat de drie soorten zaken gemeenschappelijk hebben. Alle drie vergen zij een afweging ex nunc door de rechter. De rechter oordeelt niet (uitsluitend) over hetgeen zich in het verleden heeft voorgedaan, maar hij maakt ook een afweging per het moment van zijn beslissing. Naast de per geval uiteenlopende gronden voor het in aanmerking nemen van alle ex nunc bekende omstandigheden, vinden de drie categorieën hierin een gemeenschappelijke noemer. De afweging ex nunc impliceert dat bijzonder gewicht moet worden toegekend aan de materiële waarheidsvinding, en wel zo, dat hiervoor het beginsel dat de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing en cassatie zo veel mogelijk is beperkt moet wijken.

4.11. Ook het enquêterecht speelt de materiële waarheidsvinding een belangrijke rol. Sterker: het enquêterecht is zelfs in het leven geroepen om de materiële waarheid boven tafel te krijgen. Tot de kerndoelen van het enquêterecht behoren immers het verkrijgen van openheid van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor eventueel blijkend wanbeleid. Het derde doel van het enquêterecht, de herstel van de gezonde verhoudingen, is er bovendien niet mee gediend wanneer de rechter oordeelt op basis van een onjuist of onvolledig feitencomplex. In zoverre verschilt het enquêterecht van de meeste andere civiele zaken, waarin de feitelijke grondslag meer afhankelijk is van hetgeen partijen hebben aangevoerd; het enquêterecht is er immers juist op gericht om feiten boven tafel te krijgen die partijen bij gebrek aan wetenschap niet zelf hebben kunnen aanvoeren.

Daar komt bij dat ook in een enquêtebeschikking een belangenafweging moet ex nunc worden gemaakt. Immers, nadat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat twijfel bestaat aan een juist beleid, zal zij nader moeten afwegen of een onderzoek in de omstandigheden van het geval de geraden is. In KPNQwest I heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden, zoals die zich voordoen in het voorgelegde geval. Volgens de Hoge Raad zal de Ondernemingskamer bij deze belangenafweging, naast de doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het enquêtemiddel moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen.

Bovendien geldt er voor de enquêteprocedure nog een aanvullend argument. Anders dan in de meeste civiele gedingen geldt in de enquêteprocedure slechts één feitelijke instantie. Waar er doorgaans alle reden bestaat om het debat in appèl en na cassatie en verwijzing zo veel mogelijk te beperken, omdat er in twee feitelijke instanties wordt geprocedeerd en partijen het hoger beroep kunnen gebruiken om nieuwe feiten aan te voeren, bestaat die mogelijkheid er in de enquêteprocedure niet.

4.12. Bovenstaande elementen nopen er m.i. toe dat de Ondernemingskamer bij haar belangenafweging na cassatie en verwijzing ook feiten en omstandigheden in aanmerking neemt die in cassatie niet of tevergeefs bestreden zijn, maar naderhand onjuist of onvolledig zijn gebleken. De aard van de enquêteprocedure brengt m.i. mee dat bij de te maken belangenafweging een uitzondering wordt aanvaard op de regel dat partijen na cassatie en verwijzing geen feiten en omstandigheden aanvoeren wanneer zij dit reeds eerder hadden kunnen doen.

4.13. De vraag laat zich vervolgens stellen of een dergelijke uitzondering ook valt te rechtvaardigen ten aanzien van de hieraan voorafgaande beslissing over de vraag of gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid bestaat. Deze vraag doet zich in deze zaak niet voor, omdat de Ondernemingskamer niet is teruggekomen van haar oordeel dat deze redenen bestaan; in algemene zin, en in zoverre ten overvloede, heeft de Ondernemingskamer deze vraag in rov. 3.1 bevestigend beantwoord. Ik meen dat dit binnen grenzen inderdaad mogelijk is.

4.14. In hun annotaties onder de bestreden beschikking zijn Hermans en Storm ook op deze vraag ingegaan. Hermans heeft een ontkennend antwoord verdedigd. Hij stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn verwijzingsbeschikking heeft overwogen dat een enquêteverzoek alleen betrekking kan hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek, zij het dat hiervan kan worden afgeweken als daartoe in de procedure voldoende grond bestaat. Hermans leidt hieruit af dat de vraag naar twijfel omtrent een juist beleid in beginsel moet worden beantwoord op basis van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoekschrift. Feiten die nadien hebben plaatsgevonden kunnen volgens hem in beginsel niet meebrengen dat er geen sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid. Uit nr. 7 van zijn annotatie leid ik af dat volgens hem hetzelfde geldt voor feiten die de

Ondernemingskamer in aanmerking heeft genomen, die cassatie hebben overleefd, maar die naderhand onjuist of onvolledig zijn gebleken.

Begrijp ik Hermans goed, dan relateert hij de gebondenheid van de Ondernemingskamer aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden feiten aan de overweging van de Hoge Raad dat de Ondernemingskamer haar voorlopig oordeel omtrent het beleid en de gang van zaken in beginsel slechts mag baseren op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek. Ik vraag mij af of een dergelijke relatie wel valt te leggen. De overweging van de Hoge Raad heeft betrekking op de vraag of de Ondernemingskamer feiten die zich hebben voorgedaan ná indiening van het verzoek in aanmerking mag nemen. De in cassatie niet of tevergeefs bestreden, maar naderhand onjuist of onvolledig gebleken feiten kunnen zich zeer wel hebben voorgedaan vóór indiening van het verzoek. Op die feiten ziet de overweging van de Hoge Raad niet.

4.15. In zijn annotatie in Ondernemingsrecht vertolkt Storm een andere opvatting dan Hermans. Hij ziet geen aanleiding om de Ondernemingskamer te verplichten haar voorlopig oordeel over het beleid te baseren op een verouderd feitencomplex. Het lijkt hem in beginsel onaanvaardbaar dat ofwel een enquête wordt bevolen op grond van feiten die ten tijde van het bevel reeds onjuist zijn gebleken, ofwel geen enquête wordt bevolen hoewel reeds gebleken is van feiten die aanleiding geven tot het gelasten van een enquête. Hij grondt zijn opvatting op de ernst en het belang van een enquête – de mogelijkheid van wanbeleid en de last voor de vennootschap.

4.16. Hoewel aan mr. Van Wijk, s.t., nr. 4.24 e.v. valt toe te geven dat ook Storm geen duidelijk onderscheid maakt tussen enerzijds de correctie van in cassatie niet of tevergeefs bestreden, maar na cassatie onjuist gebleken feiten en anderzijds nieuwe feiten die zich pas na cassatie hebben voorgedaan, deel ik de opvatting van Storm. De redenering van Hermans volgende zou kunnen leiden tot een op onjuist of onvolledig feitencomplex gebaseerd oordeel dat gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid bestaat, terwijl vervolgens een belangenafweging op basis van ander feitencomplex noopt tot het afzien van een onderzoek. De belangenafweging is er immers niet voor bedoeld om een oordeel over twijfel aan een juist beleid op basis van onjuist feitencomplex te corrigeren. Het komt mij ongerijmd voor dat de Ondernemingskamer in één beschikking ten aanzien van hetzelfde onderwerp uitgaat van een uiteenlopend feitencomplex.

Daarbij valt te bedenken dat reeds een oordeel gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid voor betrokken personen stigmatiserend kan werken. Een dergelijk stigma verdwijnt niet wanneer de gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid in de belangenafweging op basis van naderhand aangevoerde feiten wordt gerelativeerd.

4.17. Dat laat onverlet dat de argumenten die pleiten tégen het na cassatie terugkomen van een oordeel over het beleid niet moeten worden uitgevlakt. Een dergelijk oordeel is weliswaar een voorlopig oordeel, maar kan m.i. niettemin worden aangemerkt als eindbeslissing. Wanneer de tegen een dergelijk oordeel gerichte cassatiemiddelen zijn verworpen, is de rechtsstrijd na cassatie over dit geschilpunt in beginsel definitief beslist, zo oordeelde de Hoge Raad onlangs. Wanneer deze regel onverkort wordt toegepast op het enquêterecht, bestaat er weinig ruimte om terug te komen van een oordeel dat gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid bestaat. Maar ook wanneer aan het eigen karakter van het enquêterecht de conclusie wordt verbonden dat HR 24 december 2010, NJ 2011, 16 niet zonder meer wordt toegepast op het enquêterecht, dan impliceert dit niet dat de rationes die ten grondslag liggen aan de partiële werking van het cassatieberoep iedere betekenis hebben verloren.

4.18. Alles afwegend zie ik beperkte ruimte om terug te komen van een eerder oordeel omtrent de twijfel aan een juist beleid. Deze ruimte bestaat slechts wanneer na cassatie opnieuw een belangenafweging moet worden gemaakt. In die gevallen doet zich immers het

risico voor dat kan worden beslist op basis van een innerlijk tegenstrijdig feitencomplex. Ik zou voorts menen dat het in die gevallen stellig niet de bedoeling is dat partijen het gehele feitencomplex dat de cassatieprocedure heeft overleefd opnieuw ter discussie kunnen stellen. Het mag n.m.m. aan de Ondernemingskamer worden toevertrouwd om een verstandig beleid te voeren, in aanmerking nemend de stellingen van de partij die een beroep doet op het gecorrigeerde feit, de betwisting door de wederpartij en de mate waarin een eventueel benodigd feitenonderzoek de enquêteprocedure – immers een op een spoedige beslissing is gericht – zou kunnen vertragen. Ik zou willen bepleiten dat de Ondernemingskamer op terughoudende wijze van haar bevoegdheid gebruik zal maken, bijvoorbeeld door zich te beperken tot de correctie van evidente onjuistheden die eenvoudig kunnen worden vastgesteld en die bij het oordeel van de Ondernemingskamer een belangrijke rol spelen. Vanzelfsprekend zal de Ondernemingskamer de overige partijen in de gelegenheid dienen te stellen zich over de na cassatie en verwijzing aangevoerde feiten uit te laten.

Onderdeel 2

4.19. Dit onderdeel richt zich tegen de in rov. 3.22 verrichte belangenafweging. Voordat ik de verschillende klachten behandel, herinner ik aan de overwegingen van de Hoge Raad in KPNQwest I:

De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire: bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 lid 1 BW voor toewijzing van een verzoek slechts plaats is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen slechts uitoefenen ten aanzien van het aan haar voorgelegde concrete verzoek. Dit brengt mee dat een door haar te maken belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden, zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval. De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, hoezeer die ook plaats heeft in een concreet geval, naast de doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Zij behoeft evenwel niet telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking te brengen dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent (HR 18 november 2005, nr. R05/042, NJ 2006, 173, Unilever). Een dergelijke motivering mag wel worden verlangd in geval van feiten of omstandigheden die (duidelijk) voor dan wel tegen toewijzing van het enquêteverzoek pleiten, en de ondernemingskamer desalniettemin tot een andersluidende beslissing komt.

Ik zou in dit verband willen bepleiten dat de Ondernemingskamer de toewijzing van een enquêteverzoek in het algemeen uitvoeriger dient te motiveren dan een afwijzing van een dergelijk verzoek. Door een enquête te gelasten wordt van overheidswege gelast dat een vennootschap aan personen toegang tot informatie geeft, waartoe zij normaal gesproken niet gehouden is. Het aanvaarden van een uitzondering op de regel dat een vennootschap niet gehouden is om bepaalde informatie met derden te delen dient meer rechtvaardiging dan de toepassing van de regel. Een enquête vindt in de eerste plaats haar rechtvaardiging in de geconstateerde twijfel aan een juist beleid. De verplichte belangenafweging impliceert dat deze twijfel op zichzelf niet zonder meer voldoende rechtvaardiging vormt. Ook los van de twijfel aan het beleid behoeft een onderzoek voldoende legitimatie, nu van overheidswege ingegrepen wordt in private verhoudingen. Tegen deze achtergrond zal ik de klachten behandelen.

4.20. Na een inleiding, een algemene klacht en een op onderdeel 1 voortbouwende klacht (onderdeel 2.1, 2.2 en 2.3) betoogt onderdeel 2.4 dat de Ondernemingskamer miskent dat

zij bij de belangenafweging de doeleinden van het enquêterecht in aanmerking moet nemen. Althans geldt dit indien en voor zover de in het concrete geval bestaande, aan het enquêteverzoek ten grondslag gelegde belangen, verband houden met de doeleinden van het enquêterecht. De Ondernemingskamer miskent voorts dat zij in de motivering van de belangenafweging voldoende tot uitdrukking moet brengen dat zij deze doeleinden in haar beoordeling heeft betrokken. Althans miskent de Ondernemingskamer dat zij ook een onderzoek kan bevelen in het belang van de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen en/of de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Volgens onderdeel 2.5 miskent de Ondernemingskamer dat zij de in het concrete geval bestaande (met de doeleinden van het enquêterecht verband houdende) belangen moet afwegen tegen de meer algemene belangen die betrokken zijn bij de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête en dat zij die afweging voldoende in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking moet brengen. Althans miskent zij, zo stelt onderdeel 2.6, dat deze motivering mag worden verlangd wanneer feiten of omstandigheden die voor of tegen toewijzing van een enquêteverzoek pleiten en de Ondernemingskamer niettemin tot een andersluidende beslissing komt. Althans miskent de Ondernemingskamer dat de omstandigheid dat het onderzoek reeds ver is gevorderd een omstandigheid is die pleit vóór toewijzing van het enquêteverzoek. Onderdeel 2.7 bevat de met de hierboven vermelde klachten corresponderende motiveringsklacht.

4.21. De algemene klacht (onderdeel 2.2) mist zelfstandige betekenis en de voortbouwklacht (onderdeel 2.3) kan niet tot cassatie leiden nu alle klachten van onderdeel 1 falen. Onderdelen 2.4 en 2.5 falen in het licht van KPNQwest waarin de Hoge Raad nog eens heeft onderstreept dat de bevoegdheid om een enquête te gelasten een discretionaire is. In haar belangenafweging dient de Ondernemingskamer de bezwaren tegen een ruime toepassing van het enquêtemiddel betrekken, maar zij behoeft volgens de Hoge Raad niet telkens in haar motivering tot uitdrukking te brengen dat zij de bezwaren tegen een ruime toepassing in haar beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent. De Ondernemingskamer was daarom niet gehouden tot een uitvoeriger motivering dan zij heeft gegeven. Hierop stranden de onderdelen 2.4 en 2.5.

Voor zover onderdeel 2.6 algemeen is gesteld, kan het niet tot cassatie leiden, nu het niet duidelijk maakt op welke feiten of omstandigheden het doelt. Voor zover het onderdeel doelt op het gegeven dat het onderzoek bijna gereed is, kan het evenmin slagen. Men zou kunnen stellen dat een bijna gereed onderzoek minder vergt van de vennootschap dan een geheel nieuw en dat in zoverre er minder nadelen aan het onderzoek voor de vennootschap verbonden zijn; toch meen ik dat aan deze omstandigheid in beginsel geen betekenis toekomt. Het meewegen van deze omstandigheid zou verzoekers in een voordeliger positie brengen vergeleken met de situatie waarin de vernietigde en de erop volgende cassatieprocedure ervan wordt weggedacht. Daarvoor valt m.i. onvoldoende rechtvaardiging te geven.

Nu de onderdelen 2.4-2.6 falen, kan onderdeel 2.7 evenmin tot cassatie leiden.

4.22. Onderdeel 2.8 somt op wat Hermes c.s. hebben aangevoerd met het oog op de door de Ondernemingskamer te maken belangenafweging:

het onderzoek is vergevorderd;

het onderzoek is nodig voor het herstel van gezonde verhoudingen binnen ASMI;

het onderzoek is nodig om openheid van zaken te verkrijgen;

Hermes c.s. en andere aandeelhouders hebben belang bij beantwoording van de vraag wie verantwoordelijk zijn voor (eventueel gebleken) wanbeleid.

Volgens onderdeel 2.9-2.12 blijkt niet (kenbaar) dat de Ondernemingskamer deze belangen afzonderlijk, of in onderling verband heeft afgewogen tegen de meer algemene belangen die betrokken zijn bij de bezwaren tegen een ruime toepassing van het enquêtemiddel. Evenmin weegt de Ondernemingskamer kenbaar mee dat de bezwaren tegen een enquête vallen te relativeren, nu het onderzoek al vergevorderd is.

4.23. Aan omstandigheid (i) komt m.i. geen betekenis toe; zie hierboven, nr. 4.21. Omstandigheid (iii) heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen door te overwegen dat de gebreken in de informatieverschaffing inmiddels gedeeltelijk zijn geheeld, zodat het bevelen van een onderzoek te zeer aan belang heeft ingeboet. Daarmee bracht de Ondernemingskamer tot uitdrukking dat er onvoldoende punten overblijven die een onderzoek rechtvaardigen. In deze overweging ligt een toereikende verwerping besloten van de stelling van Hermes c.s. en andere aandeelhouders belang hebben bij een onderzoek. Met het woordje mede (derde volzin van rov. 3.22) brengt de Ondernemingskamer tot uitdrukking dat zij de stellingen (iv) en (ii) wel degelijk heeft meegewogen in haar afweging. In het licht van KPNQwest I was zij niet gehouden haar afweging nader te motiveren.

4.24. Onderdeel 2.13 richt zijn pijlen op twee argumenten die de Ondernemingskamer heeft aangevoerd tégen een onderzoek, namelijk (i) dat slechts een beperkt deel van de uitgebreide verwijten van Hermes c.s. twijfel oproept en (ii) dat daarmee het gewicht aan het breed opgezette geding is komen te ontvallen. Daarmee miskent de Ondernemingskamer dat de rechtvaardiging voor een onderzoek niet afhankelijk is van het antwoord op de vraag hoe breed aanvankelijk het geding is opgezet en/of hoeveel overige verwijten niet hebben geleid tot het oordeel dat ter zake daarvan gegronde reden tot twijfel bestaat. De Ondernemingskamer zou voorts miskennen dat de twee punten die twijfel oproepen aan een juist beleid nog altijd voldoende zwaarwegende grond opleveren voor een onderzoek. Voor zover de Ondernemingskamer dit niet heeft miskend, is haar oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu zij niet duidelijk maakt waarom deze punten van onvoldoende gewicht zijn.

4.25. Ik zou voorop willen stellen dat de Ondernemingskamer haar oordeel nog op twee andere gronden baseert. Uit de na cassatie en verwijzing gebleken feiten blijkt volgens de Ondernemingskamer dat het gebrek in de informatievoorziening relativering behoeft. Bovendien overweegt de Ondernemingskamer dat – mede als gevolg van het geding – de gebreken inmiddels gedeeltelijk zijn geheeld doordat over verscheidene onderwerpen alsnog helderheid is verschaft. Door deze factoren heeft het bevelen van een onderzoek te zeer aan belang ingeboet, zo overweegt de Ondernemingskamer. Deze overwegingen kunnen m.i. het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende dragen.

Het onderdeel faalt bovendien, doordat het enkele deeloverwegingen uit hun context haalt en vervolgens klachten formuleert die aan deze context geen recht doen. De bestreden overwegingen moeten echter worden gelezen in onderlinge samenhang en in samenhang met de overige door de Ondernemingskamer genoemde argumenten om geen onderzoek te gelasten. Dan blijkt dat het oordeel niet anders kan worden gelezen dan dat de aspecten die doen twijfelen aan een juist beleid van onvoldoende gewicht zijn om een onderzoek te rechtvaardigen. Dit oordeel is onjuist, noch ontoereikend gemotiveerd.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in rov. 3.1 van de beschikking van de Hoge Raad van 9 juli 2010, («JOR» 2010/228, m.nt. Van Ginneken; red.) LJN BM0976, NJ 2010/544.

3.2. In die beschikking heeft de Hoge Raad de beschikking van de ondernemingskamer van 5 augustus 2009, waarbij op verzoek van onder andere Hermes c.s. een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI was bevolen, vernietigd en de zaak verwezen naar de ondernemingskamer.

3.3. In de procedure na verwijzing hebben Hermes c.s. opnieuw verzocht een zodanig onderzoek te bevelen, althans het op grond van de beschikking van 5 augustus 2009 aangevangen onderzoek te doen continueren, in het bijzonder – voor zover thans nog van belang – ten aanzien van de informatieverschaffing aan aandeelhouders, alsmede de samenstelling en het functioneren van het bestuur en de raad van commissarissen.

De ondernemingskamer heeft, na mede te zijn ingegaan op – kort gezegd – eerst in de procedure na verwijzing naar voren gebrachte nieuwe feitelijke stellingen, het verzoek afgewezen. Er zijn, aldus de slotsom van de ondernemingskamer in rov. 3.22 van haar thans in cassatie bestreden beschikking van 14 april 2011, gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid ten aanzien van de informatievoorziening aan de algemene vergadering van aandeelhouders en ten aanzien van de gang van zaken bij de opvolging van Del Prado sr. als CEO. Deze redenen rechtvaardigen echter noch afzonderlijk noch in onderling verband het bevelen van een onderzoek.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

4.1.1. Zoals ASMI in haar verweerschrift naar voren heeft gebracht en Hermes c.s. bij repliek hebben erkend, beschikken Hermes c.s. gezamenlijk sedert oktober 2009 niet langer over een aandelenbelang in ASMI dat ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt of dat een nominale waarde heeft van ten minste € 225.000,--. Volgens ASMI, die voor haar standpunt onder meer steun zoekt bij HR 8 juli 2011, («JOR» 2011/286, m.nt. De Haan; red.) LJN BQ0505, NJ 2011/306 (Emba), betekent dit niet langer voldoen aan de drempelwaarde van art. 2:346, aanhef en onder b, BW primair dat Hermes c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep.

4.1.2. Voor het antwoord op de vraag of Hermes c.s. behoren tot degenen die tegen de beschikking van 14 april 2011 beroep in cassatie kunnen instellen is niet beslissend of zij thans nog voldoen aan de hiervoor genoemde kapitaalseis. Of daaraan wordt voldaan, is – buiten het geval van art. 2:346, aanhef en onder c, BW – beslissend voor de ontvankelijkheid in eerste aanleg van – kort gezegd – houders van (certificaten van) aandelen in een naamloze of besloten vennootschap. Wat de ontvankelijkheid in cassatie betreft, gaat het ingevolge art. 426 lid 1 Rv. slechts erom of Hermes c.s. in de procedure voor de ondernemingskamer verschenen zijn.

Dat is het geval, zodat het beroep op niet-ontvankelijkheid geen doel treft.

4.2.1. Aan het niet meer voldoen aan de kapitaalseis heeft ASMI subsidiair nog de gevolgtrekking verbonden, dat de ondernemingskamer na vernietiging en verwijzing tot geen ander oordeel kan komen dan dat Hermes c.s. in hun enquêteverzoek niet-ontvankelijk zijn, zodat zij geen belang hebben bij hun cassatieberoep.

4.2.2. Ook dit standpunt wordt verworpen. In de eerste cassatieprocedure is het impliciete oordeel van de ondernemingskamer dat voldaan was aan de kapitaalseis van art. 2:346, aanhef en onder b, niet bestreden. Daarmee kwam voor het verdere verloop van de procedure, en derhalve ook voor de procedure na (een mogelijke) verwijzing, vast te staan dat Hermes c.s. in hun enquêteverzoek ontvankelijk zijn.

5. Beoordeling van het middel

5.1.1. Onderdeel 1 richt zich, na een inleiding in 1.1-1.4, met een reeks klachten (1.5-1.11) tegen de rov. 2.1-2.3, 3.1, 3.4 en 3.5, voor zover de ondernemingskamer daarin, mede op grond van de hierna in 5.1.3 te noemen nieuwe feiten, tot het oordeel komt dat weliswaar sprake is van gebrekkige informatieverstrekking aan (externe aandeelhouders in) de algemene vergadering van aandeelhouders, maar niet zo gebrekkig als Hermes en Fursa hebben doen voorkomen. Het onderdeel bevat geen klacht tegen het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.1 dat de vernietiging van de beschikking van 5 augustus 2009 zich uitstrekt tot de in die beschikking vervatte beslissing dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI.

5.1.2. In haar beschikking van 5 augustus 2009 (rov. 3.16) heeft de ondernemingskamer wat betreft die informatieverstrekking geoordeeld dat jegens de externe aandeelhouders van ASMI geen, althans onvoldoende openheid is betracht met betrekking tot de gang van zaken bij de aanwijzing van Del Prado jr. als CEO, de gang van zaken en besluitvorming bij de onderhandelingen met Applied Materials Inc. en Francisco Partners inzake de front-end activiteiten en de rol van Del Prado sr. en Del Prado jr. in dit verband, de gang van zaken rondom de uitoefening van de optie ter zake van preferente aandelen door Stichting Continuïteit en de rol van Del Prado jr., Del Prado sr. en de voorzitter van de raad van commissarissen in dit verband, de gang van zaken rondom het onverwachte aftreden van Van den Boom als commissaris en het terugtreden van Van der Ven als CFO. Dit oordeel is in de eerste cassatieprocedure tevergeefs bestreden.

5.1.3. De klachten van onderdeel 1 komen in de eerste plaats erop neer dat de ondernemingskamer heeft miskend dat zij als verwijzingsrechter gebonden is aan beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden en dus niet mag terugkomen van in de verwijzingsprocedure onjuist gebleken feitelijke vaststellingen in de vernietigde beschikking. In dit verband wijzen Hermes c.s. erop dat de ondernemingskamer, anders dan in de vernietigde beschikking (rov. 3.13, slot) is vermeld, thans als vaststaand heeft aangenomen dat de benoeming van Del Prado jr. tot CEO wél op 22 mei 2007 aan de algemene vergadering van aandeelhouders is meegedeeld.

Daarnaast heeft de ondernemingskamer volgens Hermes c.s. miskend dat zij de zaak moet behandelen in de staat waarin deze zich bevond ten tijde van het doen van de vernietigde uitspraak en dus geen rekening mag houden met feiten die dateren van voor de vernietigde beschikking maar eerst in de verwijzingsprocedure zijn aangevoerd of met producties onderbouwd. Dit blijkt, aldus Hermes c.s., daaruit dat de ondernemingskamer bij haar oordeel in rov. 3.4 dat, zoals in de procedure na verwijzing als uitgangspunt had te gelden, weliswaar sprake is van gebrekkige informatieverstrekking aan de algemene vergadering van aandeelhouders, maar dat het tekort aan informatie minder groot was dan Hermes en Fursa hebben doen voorkomen, in aanmerking heeft genomen dat

a. nadat de benoeming van Del Prado jr. op 22 mei 2007 aan de algemene vergadering van aandeelhouders was meegedeeld, gelegenheid is geboden tot het stellen van vragen en het maken van opmerkingen, van welke gelegenheid echter geen gebruik is gemaakt;

b. de onderhandelingen met Applied Materials Inc. en Francisco Partners tijdens de algemene vergadering van 14 mei 2009 onderwerp van bespreking zijn geweest, dat uit het na verwijzing in het geding gebrachte proces-verbaal van die vergadering blijkt dat Hermes en Fursa – beide aanwezig – daarover geen vragen hebben gesteld en dat op vragen van VEB, onder meer betreffende de rol van Del Prado jr., is geantwoord;

c. de uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit aan de orde is geweest tijdens de algemene vergadering van 21 mei 2008, waar vragen van VEB dienaangaande zijn beantwoord maar door Hermes en Fursa geen vragen zijn gesteld; dat uit het na verwijzing in het geding gebrachte conceptverslag van de vergadering op 8 mei 2008 met het bestuur van genoemde stichting die voorafging aan het uitoefenen van de optie is gebleken dat, anders dan Hermes en Fursa veronderstelden,

Del Prado sr. aan die vergadering niet heeft deelgenomen, waarmee alsnog antwoord is gegeven op een in de algemene vergadering van 21 mei 2008 gestelde vraag;

d. uit het onder b. genoemde proces-verbaal blijkt dat naar aanleiding van vragen van Hermes en VEB informatie is verschaft over de reden van het terugtreden van Van der Ven als CFO en dat bij die gelegenheid, met een beroep op het goed functioneren van de raad van commissarissen, gemotiveerd is uiteengezet, dat over het aftreden van Van den Boom als commissaris geen nadere informatie gegeven kon worden.

5.1.4. De klachten falen. Na cassatie en verwijzing stond opnieuw ter discussie of de hiervoor bedoelde gebrekkige informatieverstrekking aan de (externe aandeelhouders in de) algemene vergadering (mede) het oordeel kon dragen dat sprake was van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Bij dat uitgangspunt geeft het kennelijke oordeel van de ondernemingskamer, dat de hiervoor in 5.1.3 vermelde stellingen en producties, waarmee ASMI haar eerdere verweer ter zake van die informatieverstrekking preciseerde en nader toelichtte alsmede een daarop betrekking hebbende feitelijk onjuiste aanname corrigeerde, binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie in deze eerste fase van een enquêteprocedure bleven, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 25 maart 2011, LJN BP8991).

5.2.1. Onderdeel 2 faalt voor zover het voortbouwt op onderdeel 1. Voor het overige keert het zich met een reeks klachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer (rov. 3.22) dat er weliswaar gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van ASMI te twijfelen ten aanzien van de hiervoor bedoelde informatieverschaffing en ten aanzien van de gang van zaken bij de opvolging van Del Prado sr. als CEO, maar dat die redenen noch afzonderlijk noch in onderling verband rechtvaardigen dat een onderzoek wordt bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ASMI. “De Ondernemingskamer”, aldus het slot van die rechtsoverweging, “heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat uit het vorenoverwogene blijkt dat het gebrek in de informatievoorziening enige relativering behoeft, dat ook overigens slechts een beperkt deel van de uitgebreide verwijten van Hermes c.s. voormelde twijfel oproept, dat daarmee het “gewicht” aan het breed opgezette geding is komen te ontvallen en voorts, dat – naar overigens mag worden aangenomen: mede als gevolg van het geding – de gebreken in de informatieverschaffing inmiddels (gedeeltelijk) zijn geheeld doordat over verscheidene onderwerpen alsnog helderheid is verschaft, zodat het bevelen van een onderzoek te zeer aan belang heeft ingeboet.”

5.2.2. De klachten falen alle omdat, anders dan daarin wordt betoogd, de ondernemingskamer aldus overwegende haar hier aan de orde zijnde oordeel heeft voorzien van een toereikende motivering.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Hermes c.s. in de kosten van het geding in cassatie (...; red.)

Noot

1. De voorliggende beschikking heeft de Hoge Raad gegeven in het tweede cassatieberoep dat is ingesteld in de eerste fase procedure die betrekking heeft op de vraag of een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI moet worden bevolen. In de eerste cassatieprocedure had de Hoge Raad bij beschikking van 9 juli 2010 («JOR» 2010/228, m.nt. Van Ginneken) de eindbeschikking van de Ondernemingskamer vernietigd en de zaak op de voet van art. 429 lid 2 jo. art. 422a Rv terugverwezen naar de Ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing. Twee kwesties in de voorliggende beschikking van de Hoge Raad verdienen bespreking. In de eerste plaats speelt de vraag naar de ontvankelijkheid van het tweede cassatieberoep, waar oorspronkelijk verzoekers niet meer aan de kapitaalseis van 2:346 aanhef en sub b BW voldeden. In de tweede plaats komt de vraag naar de omvang van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing in een enquêteprocedure aan de orde.

– Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2. Oorspronkelijk verzoekers beschikten sedert oktober 2009 niet meer over een aandelenbelang in ASMI dat voldeed aan de kapitaalseis van art. 2:346 aanhef en sub b BW (zie ’s Hogen Raads r.o. 4.1.1). Het tijdstip van oktober 2009 is gelegen na de eerste eindbeschikking van de Ondernemingskamer, die van 5 augustus 2009 («JOR» 2009/254, m.nt. Hermans) was en die is vernietigd in de eerste cassatieprocedure bij beschikking van de Hoge Raad van 9 juli 2010, «JOR» 2010/228.

3. Aan de omstandigheid dat oorspronkelijk verzoekers sedert oktober 2009 niet meer over een aandelenbelang in ASMI beschikten dat voldeed aan de kapitaalseis van art. 2:346 aanhef en sub b BW ontleent ASMI (als verweerster in cassatie) in de tweede cassatieprocedure in de eerste plaats het verweer dat oorspronkelijk verzoekers niet-ontvankelijk zouden zijn in hun tweede cassatieberoep (zie ’s Hogen Raads r.o. 4.1.1).

4. Dat verweer was gedoemd te mislukken. De kapitaalseis van art. 2:346 aanhef en sub b BW is – aldus terecht de Hoge Raad in r.o. 4.1.2 – van belang voor het antwoord op de vraag wie een enquêteverzoek bij de Ondernemingskamer mogen indienen. De vraag wie cassatieberoep mogen instellen wordt niet beantwoord door art. 2: 346 aanhef en sub b BW, maar door art. 426 lid 1 Rv, aldus de Hoge Raad (evenzeer terecht): degenen die in een der vorige instanties (in enquêteprocedures, die slechts één feitelijke instantie kent: in de vorige instantie) zijn verschenen, kunnen cassatieberoep instellen.

5. In de tweede plaats ontleent ASMI aan vorenbedoelde omstandigheid (zie hierboven, nummers 2 en 3) het verweer dat belang bij het tweede cassatieberoep zou ontbreken. Dat verweer wordt door de Hoge Raad afgedaan op basis van de regels die gelden voor de procedure na cassatie en verwijzing. Daarop ga ik hierna in.

– Grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing in enquêteprocedures

6. De grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing worden in enquêteprocedures op dezelfde wijze bepaald als in andere (dagvaardings- en) verzoekschriftprocedures. Ook in enquêteprocedures geldt op grond van art. 429 lid 2 jo. art. 424 Rv dat de Ondernemingskamer – waarnaar de Hoge Raad, als hij de zaak na vernietiging niet (op de voet van art. 429 lid 2 jo. art. 420-422 Rv) zelf afdoet, steeds terugverwijst (op de voet van art. 429 lid 2 jo. art. 422a Rv) vanwege de bijzondere samenstelling van de Ondernemingskamer (waarvan immers twee raden deel uitmaken) – de behandeling van het geding voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.

7. Voorts volgt uit de zogenaamde partiële werking van het cassatieberoep – dat inhoudt dat in beginsel slechts die beslissingen in cassatie worden vernietigd waartegen in cassatie met succes cassatieklachten zijn aangevoerd – dat de beslissingen van de Ondernemingskamer, die in cassatie niet of tevergeefs bestreden zijn, gedurende het verdere verloop van de procedure – in cassatie en na een (mogelijke) verwijzing – vaststaan. Hierbij dient te worden bedacht dat de beschikkingen van de Ondernemingskamer (net als andere rechterlijke uitspraken) uit een groot aantal feitelijke, juridische en gemengd feitelijk-juridische beslissingen in de overwegingen (het lichaam) van de beschikking bestaan die in de beslissing van de beschikking (die vergelijkbaar is met het dictum van vonnissen en arresten ) uitmonden en dat de gebondenheid gedurende de verdere loop van het geding aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen geldt zowel voor de beslissingen die zijn opgenomen in de beslissing (het dictum), als voor de beslissingen die zijn opgenomen in de daaraan voorafgaande overwegingen (het lichaam) van de in cassatie vernietigde beschikking. Ook al vernietigt de Hoge Raad in de beslissing (het dictum) van zijn beschikking de bestreden uitspraak vaak in het geheel – zoals de Hoge Raad ook deed in zijn beschikking van 9 juli 2010 in het eerste cassatieberoep in de ASMI zaak – laat dat (dus) onverlet dat de in de overwegingen van de vernietigde uitspraak opgenomen beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs bestreden zijn, in stand blijven. Welke dat zijn, moet de rechter na verwijzing bepalen aan de hand van het door de Hoge Raad overwogene en besliste (zie HR 2 mei 1997, NJ 1998, 237; Caransa/Lüske).

8. Het verweer dat ASMI in de tweede plaats ontleende aan de omstandigheid dat oorspronkelijk verzoekers sedert oktober 2009 niet meer over een aandelenbelang in ASMI beschikten dat voldeed aan de kapitaalseis van art. 2:346 aanhef en sub b BW (zie hierboven, nummers 2 en 3) was dat oorspronkelijk verzoekers geen belang zouden hebben bij hun tweede cassatieberoep, omdat als de Hoge Raad de tweede eindbeschikking van de Ondernemingskamer zou vernietigen en de zaak (wederom) zou terugverwijzen naar de Ondernemingskamer, de Ondernemingskamer tot geen ander oordeel zou kunnen komen dan dat Hermes c.s. in hun enquêteverzoek niet-ontvankelijk zijn (zie ’s Hogen Raads r.o. 4.2.1). Dit verweer verwerpt de Hoge Raad op grond van toepassing van de regel dat de rechter na cassatie en verwijzing gebonden is aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen (zie ’s Hogen Raads r.o. 4.2.2). In de eerste eindbeschikking had de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI bevolen. Hoewel de Ondernemingskamer in haar eerste eindbeschikking (en daaraan voorafgaande beschikkingen) geen uitdrukkelijke beslissing had gegeven over het voldoen aan de kapitaalseis van art. 2:346 aanhef en onder b BW, impliceerde de eindbeschikking van de Ondernemingskamer, waarin een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI werd bevolen, noodzakelijkerwijs dat naar het oordeel van de Ondernemingskamer aan de kapitaalseis van art. 2:346 aanhef en onder b BW was voldaan. Nu die impliciete beslissing van de Ondernemingskamer in het eerste cassatieberoep niet was bestreden, was de Ondernemingskamer na cassatie en verwijzing gebonden aan deze impliciete beslissing.

9. De Hoge Raad had niet tot hetzelfde oordeel kunnen komen als er sprake zou zijn geweest van een tussentijds cassatieberoep tegen een tussenbeschikking van de Ondernemingskamer (art. 426 lid 4 jo. art. 401a Rv), bijvoorbeeld tegen een beschikking waarin de Ondernemingskamer een onmiddellijke voorziening heeft getroffen zonder dat zij in die beschikking tevens een eindoordeel heeft gegeven over het verzoek om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap. De reden daarvoor is dat

tussenuitspraken geen beslissingen impliceren (H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, proefschrift 1966, p. 161-163). In tussenuitspraken komen alleen zogenaamde eindbeslissingen (uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen) en voorlopige beslissingen voor. Eindbeslissingen in een tussenuitspraak binden in beginsel gedurende de verdere loop van de instantie, alsmede in cassatie en in de eventuele procedure na cassatie en verwijzing als de desbetreffende eindbeslissingen in cassatie niet met succes worden bestreden. Voorlopige beslissingen binden de rechter die ze gaf niet; daarop mag de rechter gedurende de verdere loop van de instantie terugkomen. Tegen voorlopige beslissingen staat geen cassatieberoep open (art. 426 lid 4 jo. art. 399 BW). Ook de rechter na cassatie en verwijzing is aan voorlopige beslissingen niet gebonden. Wordt dus met succes tussentijds cassatieberoep tegen een tussenbeschikking van de Ondernemingskamer ingesteld, dan geldt het volgende:

– had de Ondernemingskamer in haar tussenbeschikking niets overwogen over het voldaan zijn aan de kapitaalseis van art. 2:346 aanhef en sub b BW, dan is daarover dus nog niets beslist en kan de Ondernemingskamer daarover na cassatie en terugverwijzing alsnog beslissen;

– had de Ondernemingskamer in haar tussenbeschikking een voorlopig oordeel over het voldaan zijn aan de kapitaalseis van art. 2:346 aanhef en sub b BW gegeven, dan kan de Ondernemingskamer daarover na cassatie en terugverwijzing nog anders beslissen, nu zij aan haar eerdere voorlopige oordeel na cassatie en terugverwijzing niet is gebonden;

– had de Ondernemingskamer in haar tussenbeschikking uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist over het voldaan zijn aan de kapitaalseis van art. 2:346 aanhef en sub b BW, dan is de rechter na cassatie en verwijzing daaraan gebonden, indien die beslissing in cassatie niet of tevergeefs wordt bestreden.

10. In r.o. 4.2.2 ligt tot slot nog het oordeel van de Hoge Raad besloten dat de Ondernemingskamer na cassatie en verwijzing ook niet mocht terugkomen van de (impliciete) beslissing dat is voldaan aan de kapitaaleis van art. 2:346 aanhef en onder b BW op grond van omstandigheden die zijn gewijzigd nà het moment waarop de Ondernemingskamer haar eindbeschikking had gegeven waarin die (impliciete) beslissing was opgenomen. Immers, de Ondernemingskamer had haar eindbeschikking (en de daarin opgenomen (impliciete) beslissing) op 5 augustus 2009 gegeven, terwijl het niet langer voldoen aan de kapitaalseis door verzoekers dateerde van oktober 2009. De verklaring daarvoor is (volgens mij) dat de Ondernemingskamer ook niet op grond van nieuwe ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan nà de vernietigde beschikking mag terugkomen op beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs bestreden zijn (zie HR 24 december 2010, NJ 2011, 16 en de bespreking daarvan door N.T. Dempsey, De procedure na cassatie en verwijzing, TCR, 2012, p. 2, r.k.).

11. Het oordeel van de Hoge Raad over de gebrekkige informatievoorziening (r.o. 5.1.1 tot en met 5.1.4) vind ik gekunsteld om de volgende redenen. De Ondernemingskamer had in haar eerste eindbeschikking (van 5 augustus 2009, «JOR» 2009/254, r.o. 3.16) ten aanzien van de informatieverstrekking geoordeeld dat jegens de aandeelhouders van ASMI geen, althans onvoldoende openheid was betracht op vier punten (zie ook ’s Hogen Raads r.o. 5.1.2). Dit oordeel werd in het eerste cassatieberoep tevergeefs bestreden (HR 9 juli 2010, «JOR» 2010/228, r.o. 4.6; zie ook ’s Hogen Raads r.o. 5.1.2). Na cassatie en verwijzing legde ASMI verslagen van relevante ava’s over (zie conclusie A-G Timmerman, nummer 4.5) – die zij natuurlijk ook reeds in de procedure voorafgaande aan de cassatieprocedure had kunnen overleggen – en zette ASMI het debat over de gebrekkige informatievoorziening voort. De Ondernemingskamer ging daarin in haar tweede eindbeschikking mee. Zij handhaafde weliswaar haar oordeel dat er sprake was van gebrekkige informatievoorziening (beschikking van de Ondernemingskamer van 14 april 2011, «JOR» 2011/179, r.o. 3.3 en 3.4), maar meende thans dat het tekort in informatievoorziening minder groot was dan Hermes c.s. hadden doen voorkomen en corrigeerde één onjuiste feitelijke vaststelling

(beschikking van de Ondernemingskamer van 14 april 2011, r.o. 3.4 en 3.5; vgl. ’s Hogen Raads r.o. 5.1.3). Uiteraard wijzigde daarmee het oordeel van de Ondernemingskamer over de mate van gebrekkigheid van de informatievoorziening. Dit gewijzigde oordeel zal hebben bijgedragen aan de uiteindelijke conclusie van de Ondernemingskamer dat de gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid van ASMI (toch) geen onderzoek rechtvaardigden (beschikking van de Ondernemingskamer van 14 april 2011, r.o. 3.22). Het is dan ook alleszins begrijpelijk dat Hermes c.s. hiertegen opkwamen met de klacht dat de Ondernemingskamer daarmee is teruggekomen van in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen (zie ’s Hogen Raads r.o. 5.1.3).

12. De Hoge Raad overweegt (mede) ten aanzien van deze klacht dat na cassatie en verwijzing opnieuw ter discussie stond of de gebrekkige informatievoorziening aan (de externe aandeelhouders in) de algemene vergadering (mede) het oordeel kon dragen dat sprake was van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Dat is op zich juist, omdat de gebrekkige informatievoorziening tezamen met een aantal andere feiten en omstandigheden de Ondernemingskamer er in haar eerste eindbeschikking (van 5 augustus 2009) toe had gebracht dat die feiten en omstandigheden (tezamen) gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van ASMI opleverden die een onderzoek naar dat beleid en haar gang van zaken rechtvaardigden (zie de beschikking van de Ondernemingskamer van 5 augustus 2009, r.o. 3.17 en de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen). In het eerste cassatieberoep werden een aantal van die andere feiten en omstandigheden met succes aangetast (zie de eerste beschikking van de Hoge Raad van 9 juli 2010, «JOR» 2010/228, r.o. 4.4.1, 4.4.2. 4.5.2 en 4.5.3). Dientengevolge moest uiteraard opnieuw worden bezien of er gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van ASMI waren die een onderzoek naar dat beleid en haar gang van zaken rechtvaardigden.

13. De omstandigheid dat opnieuw moest worden bezien of er gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van ASMI waren die een onderzoek naar dat beleid en haar van zaken rechtvaardigden, bracht echter niet mee, anders dan de Hoge Raad kennelijk meent (r.o. 5.1.4), dat daarmee ook de vraag naar de gebrekkige informatievoorziening na cassatie en verwijzing weer openlag. De Ondernemingskamer had immers over de gebrekkige informatievoorziening in haar eerste eindbeschikking (van 5 augustus 2009) reeds beslist en deze beslissing was in het eerste cassatieberoep tevergeefs bestreden, zodat van de aldus door de Ondernemingskamer in haar eerste eindbeschikking (van 5 augustus 2009) vastgestelde gebrekkige informatievoorziening moest worden uitgegaan bij de beoordeling van de na cassatie en verwijzing nog wel te beantwoorden vraag of er gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van ASMI waren die een onderzoek naar dat beleid en haar gang van zaken rechtvaardigden. Het moge zo zijn dat de ASMI door haar (nieuwe) stellingen en producties na cassatie en verwijzing haar eerdere verweer ter zake van die informatieverstrekking preciseerde en nader toelichtte, en een daarop betrekking hebbende feitelijk onjuiste aanname corrigeerde (’s Hogen Raads r.o. 5.1.4), maar dat laat nog steeds onverlet dat over de gebrekkige informatieverstrekking was geoordeeld door de Ondernemingskamer in haar eerste eindbeschikking (van 5 augustus 2009), dat daartegen in het eerste cassatieberoep tevergeefs was opgekomen en dat de gebrekkige informatieverstrekking op zichzelf geen onderdeel meer was van het processuele debat (maar slechts of die gebrekkige informatieverstrekking tezamen met andere feiten en omstandigheden ernstig genoeg waren om gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid op te leveren die een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI rechtvaardigden).

14. Er valt wel enig begrip op te brengen voor de coulante houding van de Hoge Raad. Het heeft nu eenmaal weinig zin om na cassatie en verwijzing uitspraak te doen op basis van feiten die anders of genuanceerder blijken te liggen dan de Ondernemingskamer in de procedure voorafgaande aan de aan de cassatie-instantie – in cassatie niet of tevergeefs bestreden – had vastgesteld, ook al hadden die feiten en omstandigheden ook al kunnen worden aangevoerd in de procedure bij de Ondernemingskamer voordat het eerste cassatieberoep werd ingesteld. A-G Timmerman gaat in zijn conclusie voor de beschikking van

de Hoge Raad uitdrukkelijk op deze kwestie in. Volgens A-G Timmerman zou de gebondenheid aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in enquêteprocedures niet (onverminderd) moeten gelden voor de vraag of er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan juist beleid en voor de belangenafweging die moet plaatsvinden bij de beantwoording van de vraag of een onderzoek geïndiceerd is (nadat er is gebleken van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid), indien er sprake is van na cassatie en verwijzing voor het eerst aangevoerde feiten en omstandigheden die ook reeds voor de cassatie-instantie hadden kunnen worden aangevoerd (zie de conclusie van A-G Timmerman, nummers 4.9-4.18). Het is niet duidelijk waar de Hoge Raad op dit punt staat. De Hoge Raad gaat hierop in r.o. 5.1.4 niet uitdrukkelijk in, maar doet het voorkomen alsof de stellingen die ASMI heeft aangevoerd nog vallen binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing. Dat levert een indicatie op dat de Hoge Raad er als uitgangspunt aan vast wil houden dat de Ondernemingskamer na cassatie en verwijzing ook bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid (en bij de belangenafweging die moet plaatsvinden over de vraag of een onderzoek is geïndiceerd als van die gegronde redenen is gebleken) wil vasthouden aan de gebondenheid van de rechter na cassatie en verwijzing aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen. Daar staat tegenover dat Hoge Raad de Ondernemingskamer impliciet wel toestaat terug te komen op in cassatie tevergeefs bestreden beslissingen op grond van na cassatie en verwijzing aangevoerde feiten en omstandigheden die ook reeds voor de cassatie-instantie hadden kunnen worden aangevoerd.

15. Ik vraag mij af of de reden dat het weinig zin heeft om na cassatie en verwijzing uitspraak te doen op basis van feiten die anders of genuanceerder blijken te liggen dan de Ondernemingskamer in de procedure voor de cassatie-instantie – in cassatie niet of tevergeefs bestreden – heeft vastgesteld maar die ook al hadden kunnen worden aangevoerd in de procedure bij de Ondernemingskamer voordat het eerste cassatieberoep werd ingesteld, een afwijking behoren te rechtvaardigen van de gebondenheid van de rechter na cassatie en verwijzing aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen. Immers, deze reden geldt niet alleen in enquêteprocedures, maar ook in iedere andere procedure. De beslissing van de Hoge Raad in de voorliggende beschikking doet onvermijdelijk de vraag rijzen naar de verhouding tussen enerzijds het belang van de materiële waarheidsvinding en anderzijds het belang van een efficiënte procesvoering, dat ertoe leidt dat datgene waarover de Ondernemingskamer heeft beslist zonder dat tegen die beslissing (met succes) cassatie is ingesteld niet opnieuw tot onderwerp van debat moet kunnen worden gemaakt en dat partijen ten aanzien van datgene waarover na cassatie en verwijzing nog moet worden beslist niet met telkens open verschuivende stellingen moeten kunnen komen.

16. A-G Timmerman meent voor zijn standpunt (zie hierboven, nummer 14) argumenten te kunnen ontlenen aan de rechtspraak van de Hoge Raad over alimentatiebeschikkingen, BOPZ zaken en gezagsuitoefening over een kind na echtscheiding. In deze gevallen moet de rechter na cassatie en verwijzing de zaak in volle omvang opnieuw beoordelen, waarbij hij niet gebonden is aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen. In deze rechtspraak van de Hoge Raad is volgens A-G Timmerman de gemene deler dat de materiële waarheidsvinding zo belangrijk is dat deze prevaleert boven de beperking van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing door gebondenheid van de rechter na cassatie en verwijzing aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen. Dat belang van de materiële waarheidsvinding zou ook essentieel zijn in het enquêterecht, aldus de A-G (zie conclusie A-G Timmerman, nummers 4.9 en volgende). Ik vraag mij af of het betoog van A-G Timmerman juist is. In iedere procedure is, in ieder geval in het huidige tijdsgewricht, het belang van de materiële waarheidsvinding van groot belang. Te wijzen valt op de waarheids- en volledigheidsplicht van art. 21 Rv, die voor iedere rechterlijke (dagvaardings- en verzoekschrift)procedure geldt. Voor alimentatiegeschillen is de ratio dat de zaak na cassatie en verwijzing in volle omvang opnieuw moet worden beoordeeld hierin gelegen dat de omvang van de alimentatie steeds bij latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken (art. 1:401 lid 1 BW). Het heeft dan weinig zin de rechter na cassatie en verwijzing niet te laten beslissen over alle op dat moment geldende feiten en

omstandigheden, ook als die feiten en omstandigheden reeds voor cassatie hadden kunnen worden aangevoerd maar toen (ten onrechte) niet zijn aangevoerd. Voor de gezagsvoorziening na echtscheiding geldt een soortgelijke redenering (zie Asser Procesrecht, Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent, deel 4 Hoger beroep, nummers 114, 115, 257 en 258). Voor BOPZ zaken is de ratio dat de zaak na cassatie en verwijzing in volle omvang opnieuw moet worden beoordeeld hierin gelegen dat het gaat om een procedure waar de persoonlijke vrijheid in het geding is en de waarborgen van art. 5 EVRM in acht moeten worden genomen (HR 23 mei 2008, NJ 2008, 298 en conclusie A-G Langemeijer voor HR 2 maart 2001, NJ 2001, 278, nummer 2.5). Deze redenen gelden niet (en zeker niet in dezelfde mate) in het enquêterecht.

17. Kortom, ik heb aarzeling over de juistheid van de beslissing van de Hoge Raad in r.o. 5.1.4 en over de beschouwingen van A-G Timmerman in de nummers 4.9-4.18 van de conclusie voorafgaande aan de hier besproken beschikking van de Hoge Raad.

18. Voor het antwoord op de vraag wat partijen nog kunnen aanvoeren na cassatie en verwijzing op de punten waarover na cassatie en verwijzing nog wel moet worden beslist, geldt de hoofdregel dat de rechter na cassatie de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de lagere rechter de in cassatie vernietigde uitspraak wees, zodat na vernietiging van een einduitspraak door de Hoge Raad nieuwe stellingen, wijzigingen van het verzoek (of de eis) en/of van de feitelijke grondslag daarvoor, nieuwe verweren e.d. na cassatie en verwijzing niet meer naar voren kunnen worden gebracht (zie onder meer HR 29 juni 2007, NJ 2007, 354; De Rooy/Agglomeratie Industriepark). Een belangrijke – en gerechtvaardigde – uitzondering op deze hoofdregel is dat partijen hun stellingen (enzovoorts) mogen aanpassen als de uitspraak van de Hoge Raad of van een hogere rechter (het Hof van Justitie EG, het Benelux-Gerechtshof) in hun zaak (of in een vergelijkbare zaak) een nieuwe ontwikkeling in het geding inluidt waarop partijen niet eerder hebben kunnen inspelen. Dit laatste doet zich in de voorliggende zaak niet voor.

19. Is er geen sprake van de in nummer 18 bedoelde nieuwe ontwikkeling in het geding, dan geldt weliswaar als uitgangspunt de eveneens in nummer 18 genoemde hoofdregel, maar laat de Hoge Raad partijen niettemin steeds vaker toe om wél met nieuwe stellingen e.d. te komen na cassatie en verwijzing (zie onder meer T&C Rv, B. Winters, art. 424, aant. 5 sub b, voor voorbeelden). Zo ook in dit geval. Thans daargelaten dat de stellingen die ASMI naar aanleiding van de alsnog na cassatie en verwijzing overgelegde producties innam betrekking hadden op een kwestie die na cassatie en verwijzing niet meer openlag (zie daarover hierboven, nummers 11 tot en met 17), en er dus van uitgaande dat deze stellingen en producties betrekking hadden op hetgeen waarover de Ondernemingskamer na cassatie en verwijzing nog moest beslissen, gaat het aldus de Hoge Raad in r.o. 5.1.4 bij deze stellingen en producties om een precisering van en nadere toelichting op het al eerder door ASMI gevoerde verweer over de informatieverstrekking. Dat zo’n precisering van en nadere toelichting op het reeds eerder (voorafgaande aan de cassatie-instantie) gestelde na cassatie en verwijzing toelaatbaar is en dat daartoe na cassatie en verwijzing producties mogen worden overgelegd, heeft de Hoge Raad al uitgemaakt in zijn arrest van 20 maart 1959, NJ 1959, 581 (Manifattura/Amsterdamse Bank) en bevestigd in HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets, r.o. 3.3.4). In Ploum/Smeets heeft de Hoge Raad bovendien, net als in de voorliggende zaak, toegelaten dat een partij een onjuiste feitelijke aanname mag corrigeren.

20. Dat partijen bij de nadere precisering, het geven van de toelichting en het corrigeren van onjuiste feitelijke aannames ver kunnen gaan blijkt uit de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets). De plv. P-G constateert dat het hof zijn beslissing baseert op een nieuw feitelijk substraat dat de desbetreffende partij eerst na cassatie en verwijzing ten grondslag heeft gelegd aan het na cassatie en verwijzing nog te beslissen punt (zie de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets), in het bijzonder nummer 23). Mede in het licht van Ploum/Smeets, maar ook in het licht van andere

rechtspraak (zie T&C Rv, t.a.p.), verzet de hoofdregel dat de rechter na cassatie en verwijzing de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, ook als het gaat om de vernietiging van een einduitspraak, zich er niet langer tegen dat partijen met (enigszins) nieuwe stellingen e.d. mogen komen. Maar het is inmiddels wel tamelijk diffuus waar de grens ligt tussen wat partijen na cassatie en verwijzing nog wel en wat zij niet meer naar voren mogen brengen.

21. Tot slot maak ik nog enkele opmerkingen over de vraag of en in hoeverre de Ondernemingskamer na cassatie en verwijzing acht kan slaan op na haar eerste eindbeschikking gewijzigde feiten en omstandigheden. Uitgangspunt in de procedure na cassatie en verwijzing is dat op dergelijke gewijzigde feiten en omstandigheden geen acht kan worden geslagen als de rechter na cassatie en verwijzing daarmee terug zou komen op in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen (vgl. HR 24 december 2010, NJ 2011, 16 en de bespreking daarvan door Dempsey, t.a.p.). Dat geldt ook in de enquêteprocedure. Daarvoor valt in de eerste plaats te wijzen op hetgeen hierboven in nummer 10 naar voren is gebracht. In de tweede plaats komt het mij voor dat ook uit r.o. 4.3 van de beschikking van de Hoge Raad in het eerste cassatieberoep (HR 9 juli 2010, «JOR» 2010/228) voortvloeit dat op dergelijke gewijzigde feiten en omstandigheden geen acht kan worden geslagen in de enquêteprocedure. Immers, volgens die r.o. 4.3 kan een enquêteverzoek alleen betrekking hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van de indiening van het enquêteverzoek. Weliswaar laat de Hoge Raad daarop als uitzondering toe dat onder omstandigheden acht mag worden geslagen op feiten en omstandigheden die zich na de indiening van het enquêteverzoek hebben voorgedaan, maar waar het om een uitzondering op de hoofdregel gaat dat een enquêteverzoek alleen betrekking kan hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van de indiening van het enquêteverzoek, zal na cassatie en verwijzing voor de Ondernemingskamer mijns inziens onverminderd de regel gelden dat zij geen acht kan slaan op na haar eerste eindbeschikking gewijzigde feiten en omstandigheden die ertoe zouden leiden dat de Ondernemingskamer terug zou komen van in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen.

22. Hebben de gewijzigde omstandigheden betrekking op punten die na cassatie en verwijzing nog ter beoordeling voorliggen en derhalve vallen binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing, dan kan daarop in beginsel wel een beroep worden gedaan (HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 799; Kakkenberg/Kakkenberg). De vraag is echter of dat in de enquêteprocedure ook geldt voor gewijzigde feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de vraag of er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan juist beleid in het licht van de hierboven in nummer 21 besproken r.o. 4.3 van de beschikking van de Hoge Raad in het eerste cassatieberoep (HR 9 juli 2010, «JOR» 2010/228). Het lijkt mij dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.

23. In het voorafgaande zijn enige aspecten betreffende de procedure na cassatie en verwijzing in verband met de enquêteprocedure aan de orde gekomen. Voor deze en andere aspecten met betrekking tot de procedure na cassatie en verwijzing zij (onder meer) verwezen naar de volgende literatuur: Asser Procesrecht, Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent, deel 4 Hoger beroep, nummers 253-261; N.T. Dempsey, De procedure na cassatie en verwijzing, TCR, 2012, p. 1-8; Asser Procesrecht, Veegens, Korthals Altes, Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 2005, nummers 199-201; B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, proefschrift 1992, en T&C Rv, B. Winters, art. 424, aant. 1-6.

mr. B. Winters, advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek NV

AvdR Lawschool

Magna Charta Digital Law Review

Documents

Transcript of Magna Charta Digital Law Review