S P E C I A L www.avdr.nl

juni 2016 | LIMITED EDITION | €8,95AT DELAMAR THEATER - AMSTERDAM

NO FEAR NO EQUAL NO LIMITS

JUST MAGNA CHARTA

JUST MAGNA CHARTA

4 | juni 2016

MARIJE SCHNEIDERATTORNEY AT LAW AT PELS RIJCKEN &DROOGLEEVER FORTUIJN

STÉFANIE VAN CREIJATTORNEY AT LAW AT FORT ADVOCATEN

RAJAA EL-HANKARIATTORNEY AT LAW AT EERLIJKMETRECHT

LIANNE HOORNTJEATTORNEY AT LAW AT BOEKEL

OVER DE TRANSITIE- VERGOEDING

OVERONTSLAG OP STAANDE VOET

OVERVOORWAAR- DELIJKE ONTBINDING

OVERCONCURRENTIE-BEDING

16

28

40

54

10

22

34

48

Inho

udso

pgav

e

5juni 2016 |

OLGA ROTEATTORNEY AT LAW AT VERBEEKDECALUWE

RENÉE HUIJSMANSATTORNEY AT LAW AT DE CLERCQ

BARBARA GOOSSENSATTORNEY AT LAW AT DUUPDEMUNNIK

OVERBILLIJKEVERGOEDING

OVERHET GEVOLGEN-CRITERIUM

OVERHET WIJZIGEN VAN ARBEIDSVOOR-WAARDEN

68

80

92

62

74

86

6 | juni 2016

E d i t o r s l e t t e r

Zeven arbeidsrechtadvocaten ontmoetten elkaar bij een unieke gelegenheid: het toneelstuk Advocaat van de Duivel in het DeLaMar theater. Spelen deze advocaten in hun werk ook zelf graag voor advocaat van de duivel? Herkennen zij zich in de advocaten van het toneelstuk of voeren zij op een heel andere manier praktijk? Het komt in dit Magazine aan de orde.

Daarnaast vindt u vele interessante artikelen over de Wet werk en zekerheid. De wet is inmiddels een klein jaar in werking getreden en de ontwikkelingen en rechtspraak staan niet stil. De zeven advocaten voorzien u van kritische beschouwingen en scherpe analyses.

Vergeet u verder niet te kijken naar de prachtige foto’s die in het DeLaMar theater van zowel de acteurs als van de advocaten zijn gemaakt!

Veel kijk- en leesplezier!

Etienne van BladelDirecteur Academie voor de Rechtspraktijk

Magna ChartaWELCOMES

YOU...

LEERGANG ARBEIDSRECHT • EDITIE IV • START 7 SEPTEMBER 2016 CAMBRIDGE • 66 PO PUNTEN • EURO 3.900,- EXCL. BTW

Y O U D O N ’ T W A N N A M I S S T H I S

LEERGANG ARBEIDSRECHT • EDITIE IV • START 7 SEPTEMBER 2016 CAMBRIDGE • 66 PO PUNTEN • EURO 3.900,- EXCL. BTW

W W W . A V D R . N L

Y O U D O N ’ T W A N N A M I S S T H I S

10 | juni 2016

M A R I J E S C H N E I D E R

A T T O R N E Y A T L A W A T

P E L S R I J C K E N & D R O O G L E E V E R F O R T U I J N

11juni 2016 |

12 | juni 2016

13juni 2016 |

mr. MarijeSchneider

14 | juni 2016

15juni 2016 |

Marije is sinds 2006 werkzaam bij Pels Rijcken. Zij is senior advocaat en begeleidt werkgevers, overheden en overheidsorganisaties bij complexe arbeids- en ambtenarenrechtelijke vraagstukken. Zij is ook gespecialiseerd in het recht van de (voormalige) Nederlandse Antillen, na haar verblijf op Curaçao in een commerciële praktijk in de periode 2009-2011. Marije adviseert en procedeert praktisch en oplossingsgericht.

In het kader van de Wet werk en zekerheid die per 1 juli 2015 in werking is getreden, ondersteunt Marije bedrijven bij het aanpassen van hun HR-beleid aan de Wwz, bijvoorbeeld bij het herijken van hun ontslagbeleid bij disfunctioneren en bij het doorvoeren van wijzigingen in hun cao’s en Sociaal Plannen. Marije schrijft maandelijks annotaties voor HR-professionals over diverse ambtenarenrechtelijke onderwerpen en heeft ook diverse publicaties over de WWZ op haar naam staan. Marije geeft regelmatig workshops en in-house cursussen aan cliënten en doceert bij verschillende gerenommeerde opleidings- instituten over collectief en individueel ontslagrecht en ambtenarenrecht. Marije is lid van de Vereniging voor Arbeidsrecht Advocaten Nederland.

16 | juni 2016

H E T ‘ L U I Z E N G A A T J E ’ :

W I E K R I J G T E R T O C H E E N

T R A N S I T I E V E R G O E D I N G

B I J E R N S T I G

V E R W I J T B A A R H A N D E L E N ?

Een werknemer heeft bij het einde van zijn arbeidsovereenkomst in beginsel recht op een transitievergoeding, behalve als hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Op deze uitzondering bestaat echter een ook uitzondering: het ‘luizengaatje’ genoemd. Er is sinds de inwerkingtreding van de WWZ één uitspraak gewezen waarin het luizengaatje is benut. In deze bijdrage wordt op die uitspraak ingegaan. Een werknemer heeft in beginsel recht op een transitievergoeding als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt vanwege verwijtbaar handelen1. Maar als de handeling van de werknemer als ‘ernstig’ verwijtbaar wordt gekwalificeerd, bestaat er juist géén aanspraak op een transitievergoeding2.

“Op die uitzondering op het recht op een

transitievergoeding bestaat ook weer een uitzondering”

In uitzonderlijke omstandigheden heeft de werknemer, zelfs wanneer sprake is van ‘ernstig’ verwijtbaar handelen, recht op (gedeeltelijke) toekenning van een transitievergoeding. Deze uitzondering wordt ook wel het ‘luizengaatje’ genoemd: een nog kleiner gaatje dan het muizengaatje van de billijke vergoeding. Maar wanneer doen die uitzonderlijke omstandigheden zich voor? Dat is het geval indien het niet toekennen van een transitievergoeding “naar maatstaven van

1 Artikel 7:669 lid 3 sub e BW.2 Artikel 7:673 lid 7 onder c BW.

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn” (artikel 7:673 lid 8 BW). Een vaag begrip, dus hoe zit dat concreet? Hier is sprake van wanneer de werknemer een relatief kleine misstap begaat na een lang dienstverband, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis3. In de literatuur wordt een soortgelijke uitleg gegeven: een werknemer gaat na een lang dienstverband één keer –ernstig verwijtbaar - in de fout4.

Het enige voorbeeld uit de jurisprudentie tot nu toe betreft een geval van een docent die toets-antwoorden doorspeelde aan een leerlinge en op Instagram zijn collega-docent een ‘irritante ouwe tang en pokkewijf’ noemt5. Er is verder sprake van veelvuldige één-op-één-contacten tussen de docent en de betrokken leerlinge die ‘beduidend verder gaan dan het gebruikelijke contact tussen een leerling en een leraar’. De docent is van mening dat hij het juiste heeft gedaan door het meisje de toetsantwoorden te geven. Als de leerlinge dit vak niet zou hebben gehaald, zou zij zijn blijven zitten, terwijl zij het vak toch wilde laten vallen in het volgende schooljaar.

De kantonrechter komt tot het oordeel dat de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de toetsantwoorden te verstrekken. De één-op-één-contacten met de leerlinge en het zich laatdunkend uitlaten over een collega kwalificeren echter niet als ernstig verwijtbaar handelen.

Nu er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen komt artikel 7:673 lid 8 BW in beeld. Is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de docent geen transitievergoeding krijgt? De kantonrechter oordeelt dat dit het geval is. Hij overweegt dat sprake is van een dienstverband van bijna tien jaar en dat de docent zichzelf niet financieel of anderszins heeft bevoordeeld. 3 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 318, nr. 3, p. 1134 Handboek Nieuw Ontslagrecht, J.M. van Slooten e.a., bladzijde 2065 Rechtbank Zeeland-West-Brabant 23 november 2015, ECLI:NL:RB-

ZWB:2015:7552

the

17juni 2016 |

De kantonrechter weegt ook mee dat er geen sprake is van een strafbaar feit. Het niet toekennen van een transitievergoeding zou een te zware straf zijn voor de werknemer in het licht van de duur van zijn dienstverband en het éénmalige karakter van de misstap.

Is de beoordeling van de kantonrechter juist? Allereerst weegt de kantonrechter de lengte van het dienstverband mee: bijna 10 jaar is de docent in dienst van de school. Is dat het ‘heel lange’ dienstverband waar in de parlementaire geschiedenis over wordt gesproken? Ik zou zeggen van niet. Uit cijfers van het CBS blijkt dat werknemers in 1992 gemiddeld 8,4 jaar in dienst bleven bij dezelfde werkgever. In 1995 was dit cijfer opgelopen tot 9 jaar en in 2001 was de gemiddelde werknemer ruim negen jaar bij zijn werkgever in dienst. In 2010 was dat licht gedaald tot 8,7 jaar. Mannen blijven over het algemeen langer werkzaam bij één werkgever dan vrouwen. De lengte van het dienstverband van deze docent is hoogstens ‘gemiddeld’ te noemen.

Dan de ‘relatief kleine misstap’ of het ‘één keer in de fout gaan’ wat door de wetgever wordt genoemd als reden om toch recht te hebben op een transitievergoeding. Ook daar is mijns inziens hier geen sprake van geweest. De docent in deze uitspraak was al eens eerder aangesproken op zijn al te amicale gedrag richting leerlingen. In 2010 had hij daarvoor een coachingstraject gevolgd, dat maar met matig succes was afgesloten, zo blijkt uit de eindevaluatie:

“(….) Het besef om meer afstand te moeten bewaren tot de leerling is geen garantie dat hem dit ook lukt, omdat hij in de kern van zijn persoon nog steeds heel veel behoefte heeft aan ‘egostreling’. In zijn eindevaluatie legt hij hiervan een grote getuigenis af, waarbij tevens blijkt dat het grotere vermogen tot zelfreflectie niet geleid heeft tot verhoging van zelfkritiek:

(…) Zijn vermogen tot zelfkritiek zal aanzienlijk versterkt moeten worden en zal zich specifiek moeten richten op te groot egogedrag/amicaal gedrag in de omgang met leerlingen (…)”.

Van een eenmalige misstap kan derhalve niet worden gesproken. Hier moet wel worden opgemerkt dat de kantonrechter het amicale gedrag van de docent richting leerlingen niet als ‘ernstig verwijtbaar’ heeft beoordeeld. Dat heeft hij alleen gedaan ten aanzien van het doorspelen van de toetsantwoorden en dat gedrag was (voor zover bekend) inderdaad eenmalig. Niettemin is er geen sprake van een vlekkeloos lang dienstverband waarna de werknemer eenmaal in de fout gaat zoals voor toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW blijkens literatuur en wetsgeschiedenis is benodigd.

Wat verder opvalt in de uitspraak is dat de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of de docent een transitievergoeding toekomt, betrekt dat de docent zichzelf niet financieel of anderszins niet bevoordeeld en dat niet van enig strafbaar feit is gebleken.

“Zijn dat wel elementen die bij deze toets moeten

worden betrokken?”Zijn dat geen omstandigheden die mee moeten spelen bij de vraag of er sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen? In de literatuur6 is opgemerkt van wel. Deze omstandigheden houden verband met de ontslaggrond en hadden als zodanig aan de orde moeten komen bij de verwijtbaarheidstoets.

Het zijn inderdaad elementen die mee zouden kunnen wegen bij de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid. 6 F.M. Dekker, ‘Niet toekennen transitievergoeding naar maatstaven van redelijk-

heid en billijkheid onaanvaardbaar’, Tijdschrift voor Recht en Arbeid 2016/25.

18 | juni 2016

19juni 2016 |

20 | juni 2016

Het blijkt niet expliciet uit de uitspraak dat dit ook is gebeurd: deze aspecten worden pas genoemd als de kantonrechter overweegt of de docent een transitievergoeding zou moeten krijgen. Niettemin kan ik mij voorstellen dat de kantonrechter meer handvatten nodig had bij de beoordeling van die vraag, dan alleen de summiere aanwijzingen in de parlementaire geschiedenis. Het is in dat licht wel begrijpelijk dat de kantonrechter ook deze aspecten bij zijn afweging betrekt.Al met al een lezenswaardige uitspraak die te denken zet op de invulling van het luizengaatje. De toekomst zal uitwijzen hoe andere rechters met het luizengaatje zullen omgaan.

Tip or Trick“Werkgevers leggen vaak de verantwoordelijkheid voor het opstellen van een verbeterplan bij de werknemer. Doe dit niet, want dat kan betekenen dat de ontbinding op grond van disfunctioneren niet zal worden toegewezen. Het opstellen van een verbeterplan is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer, maar houd als werkgever de regie!”

21juni 2016 |

Tip or Trick“Werkgevers leggen vaak de verantwoordelijkheid voor het opstellen van een verbeterplan bij de werknemer. Doe dit niet, want dat kan betekenen dat de ontbinding op grond van disfunctioneren niet zal worden toegewezen. Het opstellen van een verbeterplan is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer, maar houd als werkgever de regie!”

They think we do BAD THINGSbut we do them very well

22 | juni 2016

S T É F A N I E V A N C R E I J

A T T O R N E Y A T L A W A T

F O R T A D V O C A T E N

23juni 2016 |

24 | juni 2016

25juni 2016 |

mr. Stéfanie van Creij

Stéfanie van Creij is als advocaat werkzaam binnen de sectie Arbeidsrecht van FORT.

Zij heeft zich voornamelijk toegelegd op het individuele en collectieve ontslagrecht. Daarnaast houdt zij zich bezig met advisering op het gebied van vaststellingsovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten, (wijzigen van) arbeidsvoorwaarden, concurrentie- en relatiebedingen, medezeggenschapsrecht, werkgeversaansprakelijkheid en zieke werknemers. Binnen de arbeidsrechtpraktijk treedt zij op voor grote en kleine ondernemingen, maar ook voor werknemers. Samen met haar collega’s van de sectie arbeidsrecht verzorgt Stéfanie met enige regelmaat inhouse workshops en seminars over actuele onderwerpen in het arbeidsrecht. Ook geeft zij gastcolleges Arbeidsrecht aan studenten van Tilburg University.

Stéfanie heeft gestudeerd aan de Universiteit van Tilburg, waar zij in 2012 de master Rechtsgeleerdheid (richting strafrecht en privaatrecht) afrondde. Sindsdien is zij werkzaam als arbeidsrechtadvocaat.

Naast haar werkzaamheden als advocaat was zij in 2014 en 2015 voorzitter van de Jonge Balie Amsterdam, de vereniging voor jonge advocaten uit het arrondissement Amsterdam.

26 | juni 2016

27juni 2016 |

28 | juni 2016

K I N D E R L E I D S T E R

V E R G E E T P E U T E R I N

A U T O O P W A R M E

Z O M E R D A G : R E D E N V O O R O N T S L A G O P S T A A N D E V O E T ?

29juni 2016 |

Onlangs boog het Gerechtshof Den Haag zich over het ontslag op staande voet van een kinderleidster van een buitenschoolse opvang (BSO). De betreffende werkneemster had tijdens haar werkzaamheden voor de BSO een kind van twee jaar gedurende anderhalf uur in een afgesloten auto laten zitten op een warme zomerdag. Zij was vergeten het kind uit de auto te halen bij een uitje naar de speeltuin. Hoewel het kind ongedeerd bleef, ontsloeg de BSO de kinderleidster de dag na het voorval op staande voet. Zowel de rechtbank als het gerechtshof bogen zich over de vraag of dat ontslag terecht door de BSO was gegeven. Feiten De kinderleidster was 33 jaar en ruim drie jaar in dienst bij de BSO. Zij ging op een warme zomerdag samen met een collega en een groep van tien kinderen naar een buitenspeeltuin, waarbij zij de leiding had. De kinderleidster vervoerde een aantal kinderen in haar eigen auto. Ongeveer anderhalf uur na aankomst in de speeltuin merkte haar collega op dat een van de kinderen, een jongetje van twee jaar oud, in de speeltuin ontbrak. Het kind bleek door de kinderleidster te zijn achtergelaten in haar auto. Hoewel de peuter langere tijd in de hete, afgesloten auto had gezeten, was hij gelukkig ongedeerd gebleven. Toen de kinderleidster die middag hevig geschrokken weer op het kinderdagverblijf arriveerde, stelde de directeur van de BSO haar op non-actief en bracht haar naar huis. De volgende dag ontsloeg de BSO haar op staande voet vanwege de zeer ernstige gevolgen die haar fout had kunnen hebben.

Standpunt werknemer De kinderleidster vocht het ontslag op staande voet aan bij de kantonrechter, omdat volgens haar geen sprake was van opzettelijk of bewust roekeloos handelen. Zij stelde dat iedereen wel eens wat vergeet en dat dit ook bij een uitstapje met tien kinderen kon gebeuren. Ook voerde de kinderleidster aan dat het ging om een eenmalig incident en zij in de ruim drie jaar daarvoor altijd naar behoren had gefunctioneerd. Standpunt werkgever De BSO vorderde in diezelfde procedure van de kinderleidster de gefixeerde schadevergoeding (ter hoogte van twee maandsalarissen) als gevolg van het terecht gegeven ontslag op staande voet. Daarnaast verzocht zij de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk te ontbinden voor het geval het ontslag op staande voet geen stand zou houden. De BSO stelde dat algemeen bekend is dat kinderen en dieren nooit in een afgesloten auto mogen worden achtergelaten bij warm weer. De temperatuur kan in auto’s dan snel zeer hoog kan oplopen, hetgeen levensbedreigende situaties met zich kan brengen. De werkneemster had zich als professioneel kinderleidster zorgvuldiger dienen te gedragen dan een gemiddeld persoon in een soortgelijke situatie, aldus de BSO. Oordeel kantonrechter De kantonrechter in Rotterdam oordeelde dat sprake was van een fout in de uitvoering van de werkzaamheden van de kinderleidster die ernstige gevolgen had kunnen hebben. Van de kinderleidster had verwacht mogen worden dat zij gecontroleerd had of alle kinderen buiten de auto waren, hetgeen niet was gebeurd. Toch was de kantonrechter van oordeel dat het ontslag op staande voet in dit geval een te zware sanctie was. Volgens de kantonrechter had de BSO rekening moeten houden met het feit dat de kinderleidster ruim drie jaar naar behoren had gefunctioneerd en het ontslag op staande voet voor haar ernstige gevolgen zou hebben, waaronder het niet in aanmerking komen van een WW-uitkering en een transitievergoeding. Wel meende de kantonrechter dat de kinderleidster een zodanig verwijt kon worden gemaakt dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar

the

30 | juni 2016

handelen of nalaten toegewezen diende te worden. Daarbij werd met name verwezen naar de gevolgen die het incident had of kon hebben op de continuïteit van de onderneming van de BSO. De kantonrechter kende de kinderleidster een transitievergoeding van EUR 1.649 toe, omdat geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen.

Oordeel gerechtshofDe BSO ging tegen de uitspraak van de kantonrechter in hoger beroep bij het Gerechtshof Den Haag. In tegenstelling tot de kantonrechter oordeelde het hof dat het door de BSO gegeven ontslag op staande voet wél terecht was. Naar het oordeel van het hof was de kinderleidster onaanvaardbaar tekort geschoten in de kern van datgene waarvoor zij door de BSO was aangenomen: de zorg voor de aan haar toevertrouwde kinderen. Het hof liet sterk meewegen dat de kinderleidster als een ervaren leidster had te gelden die op de dag van het voorval de leiding had bij het uitstapje naar de buitenspeeltuin en dat niet zij, maar haar collega na ruim anderhalf uur opmerkte dat het kind in de speeltuin ontbrak. En dat terwijl de kinderleidster de peuter in haar eigen auto en in het kinderzitje van haar eigen kind had vervoerd. Die tekortkoming met een negatieve weerslag op de BSO als betrouwbaar opvangadres, oordeelde het hof dermate ernstig dat het ontslag op staande voet volgens haar gerechtvaardigd was. Dat het ging om een niet opzettelijke menselijke fout, woog daartegen volgens het gerechtshof niet op, net zomin als het feit dat het kind ongedeerd was gebleven.

Gevolgen uitspraakAls gevolg van de uitspraak van het gerechtshof werd de beschikking van de kantonrechter vernietigd en de door de BSO gevorderde gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van twee maandsalarissen alsnog toegewezen, evenals de vordering tot terugbetaling van de transitievergoeding. Door de vernietiging van de beschikking kwam ook de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vervallen. Door de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) had het oordeel van het gerechtshof evenwel niet tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst alsnog per de datum van het ontslag op staande voet moest worden

31juni 2016 |

32 | juni 2016

geacht te zijn geëindigd. Als een gerechtshof in hoger beroep constateert dat een ontslag op staande voet tóch terecht is gegeven, dient op grond van het nieuwe ontslagrecht in beginsel een in de toekomst gelegen tijdstip te worden bepaald waarop de arbeidsovereenkomst tot een einde komt. Dit zou er evenwel toe hebben geleid dat de BSO met het door haar ingestelde hoger beroep in een slechtere positie zou komen te verkeren dan op basis van de beschikking van de kantonrechter (die de arbeidsovereenkomst immers wel had ontbonden) het geval was. Omdat een partij niet slechter mag worden van een met succes door hem ingesteld hoger beroep, bepaalde het hof daarom het einde van de arbeidsovereenkomst op dezelfde datum als die waarop de kantonrechter de (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst had bepaald. Het voorgaande had ook tot gevolg dat de door de BSO na het ontslag op staande voet gedane loonbetalingen door haar niet als onverschuldigd betaald van de kinderleidster konden worden teruggevorderd, ook al achtte het hof het ontslag op staande voet terecht gegeven. SlotUit de uitspraak van het hof blijkt dat werkgever en werknemer onder het nieuwe ontslagrecht geruime tijd in onzekerheid kunnen blijven over de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet. In het onderhavige geval duurde die onzekerheid ruim zes maanden. Een opmerkelijk gevolg van de WWZ is ook dat de arbeidsovereenkomst van de kinderleidster uiteindelijk pas vier maanden na het terecht gegeven ontslag op staande voet. tot een einde kwam en de BSO het in de tussenliggende periode betaalde loon gewoon verschuldigd was. Op dat punt wijkt de WWZ dus significant af van het oude arbeidsrecht. De uitspraak van het Gerechtshof Den Haag laat dus zien dat een werkgever er bepaald niet in alle gevallen verstandig aan doet over te gaan tot een ontslag op staande voet. In sommige gevallen zou het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter – bijvoorbeeld gegrond op verwijtbaar handelen of nalaten – uiteindelijk wel eens tot minder risico’s en (veel) minder kosten kunnen leiden.

Tip or Trick

“Laat je als werkgever op voorhand goed informeren over de risico’s en gevolgen van een eventueel ontslag op staande voet van een werknemer”

33juni 2016 |

Tip or Trick“Laat je als werkgever op voorhand goed informeren over de risico’s en gevolgen van een eventueel ontslag op staande voet van een werknemer”

just avdr

J U S T A N O T H E RN I G H T A T T H EC A S T L E

34 | juni 2016

R A J A A E L - H A N K A R I

A T T O R N E Y A T L A W A T

E E R L I J K M E T R E C H T

35juni 2016 |

36 | juni 2016

37juni 2016 |

mr. RajaaEl-Hankari

Rajaa El-Hankari (1979) is thans werkzaam bij eerlijkmetrecht en heeft een advies- en procespraktijk waarin de nadruk ligt op arbeidsrecht en sociaal zekerheidsrecht.

In 2012 heeft Rajaa de beroepsopleiding advocatuur succesvol afgerond en in 2014 is zij geslaagd voor de specialisatieopleiding Arbeidsrecht aan de Grotius Academie. Rajaa heeft in het bedrijfsleven, bij een rechtsbijstandsverzekeraar en in de advocatuur gewerkt. Rajaa heeft naast haar juridisch inhoudelijke functie tevens een rol binnen recruitment en daarnaast bezoekt zij graag netwerk evenementen enerzijds om op de hoogte te blijven van alles wat speelt en anderzijds om steeds nieuwe mensen te ontmoeten.

38 | juni 2016

39juni 2016 |

40 | juni 2016

V O O R W A A R D E L I J K E

O N T B I N D I N G

O N D E R D E W W Z

41juni 2016 |

Na invoering van de WWZ is materieel gezien vrijwel niets veranderd ten aanzien van de formaliteiten waaraan een ontslag op staande dient te voldoen. Er moet nog altijd sprake zijn van een dringende reden, van een onverwijlde opzegging en van een onverwijlde mededeling van de ontslagreden. Ook de mogelijkheid een voorwaardelijke ontbindingsprocedure te starten lijkt onder de WWZ te zijn behouden. In het hiernavolgende zal ik hier nader op ingaan.Het doel van een voorwaardelijke ontbindingsprocedure is het verkrijgen van zekerheid over het einde van het dienstverband teneinde een hoogoplopende loonvordering van een werknemer te voorkomen. Voor het geval dat achteraf blijkt dat de arbeidsovereenkomst niet door het ontslag op staande voet is geëindigd, dan is de arbeidsovereenkomst in ieder geval door de kantonrechter ontbonden. Wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden, dan is daarmee zekerheid verkregen over de uiterste einddatum van het dienstverband, die alsdan hetzij eindigt op de datum waarop het ontslag op staande voet is gegeven of (indien dit niet geldig is gebleken) op de datum waarop de arbeidsovereenkomst is ontbonden. Een voorwaardelijke ontbindingsprocedure kan van toegevoegde waarde zijn wanneer u denkt dat een ontslag op staande zou kunnen stranden, omdat mogelijk niet is voldaan aan één van de formaliteiten. Echter, tegen een ontbindingsbeschikking staan hoger beroep en cassatie open, met als gevolg dat een werkgever nog steeds geen duidelijkheid heeft over de einddatum van het dienstverband. Het Hof kan in een eventueel hoger beroep de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. Heeft een voorwaardelijke ontbindingsprocedure dan nog wel enig nut?

Rechtspraak De mogelijkheid tot indiening van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad uit de jaren tachtig van de vorige eeuw.1 Uit lagere rechtspraak sinds de invoering van de WWZ blijkt dat kantonrechters verschillend oordelen over de vraag of een voorwaardelijke ontbinding al of niet benodigd is. Volgens een aantal kantonrechters biedt de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep en cassatie voldoende waarborging zodat een voorwaardelijke ontbindingsprocedure niet meer benodigd zal zijn. Een werkgever moet immers wel een belang hebben bij het starten van deze voorwaardelijke procedure. Als een ontslag op staande voet terecht is gegeven, zou een voorwaardelijk ontbindingsverzoek immers overbodig zijn. Er valt daarmee, om het nu zo maar eens onder woorden te brengen, nadien niets meer te ontbinden volgens de kantonrechters te Limburg en Apeldoorn. 2

De kantonrechter te Den Haag dacht anders hierover. Hij oordeelde dat een voorwaardelijk ontbindingsverzoek wel degelijk kon worden toegewezen, omdat de werkgever een belang heeft bij een dergelijke ontbinding.3 De vraag is volgens de kantonrechter of de beslissing tot herstel van de arbeidsovereenkomst ertoe zou moeten leiden dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen herleeft of dat in dat geval moet worden gesproken van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Deze vraag is onlangs beantwoord door het Hof Arnhem- Leeuwarden.

Achtergrond van die zaakEen werknemer is op 20 februari 2015 op staande voet ontslagen. In reactie hierop heeft werknemer in kort geding tevergeefs wedertewerkstelling gevorderd. De voorzieningenrechter was van oordeel dat een spoedeisend belang ontbrak. Naast deze kortgedingprocedure heeft de werknemer ook een bodemprocedure gestart. De werkgever heeft een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingediend. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst per 1 november 2015 voorwaardelijk ontbonden.

1 HR. 3 december 1982 (NJ 1983, 182); 22 oktober 1983 (NJ 1984, 296); HR. 21 oktober 1983, ECLI:NL:HR1983:AG4670, NJ 1984/296.

2 Ktr. Limburg, 7 december 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:10158; Ktr. Apeldoorn, 8 december 2015, JAR 2016/3.

3 Ktr. Den Haag, 17 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14811.

the

Tegen deze voorwaardelijke ontbinding is de werknemer in hoger beroep gegaan.

Oordeel van het HofHet Gerechtshof heeft bij arrest van 15 februari 2016 bevestigd dat een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst sinds de inwerkingtreding van de WWZ nog altijd tot de mogelijkheden behoort. Volgens het Hof is er geen grond om tot een andere beoordeling te komen uitsluitend op de grond dat tegen de beslissing op dat ontbindingsverzoek hoger beroep en cassatie openstaat.4 De mogelijk langere duur gedurende welke onzekerheid bestaat over een eventuele voorwaardelijke ontbinding, dan wel een voorwaardelijk herstel van de arbeidsovereenkomst of toewijzing van een billijke vergoeding doet daaraan volgens het Hof onvoldoende af. Het Hof oordeelde dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte voorwaardelijk had ontbonden. Om die reden heeft het Hof de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk hersteld per 1 november 2015 (de datum waarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte voorwaardelijk had ontbonden).

Kortom, een werkgever kan nog steeds een belang hebben bij de indiening van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek, zo blijkt uit de uitspraak van het Hof. Echter, het wordt onoverzichtelijk wanneer parallel aan deze procedure ook een bodemprocedure of andere procedures lopen. Om die reden is het sinds inwerkingtreding van de WWZ ook mogelijk alle aangelegenheden die betrekking hebben op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in één procedure onder te brengen. Deze ontwikkeling is enerzijds positief in het kader van de versoepeling van het ontslagrecht, maar anderzijds is het - gelet op de hoeveelheid aan onderwerpen en de complexiteit van zaken - mogelijk dat een kantonrechter niet alle onderwerpen tegelijkertijd kan beantwoorden en om die reden de onderwerpen opsplitst. Parallel hieraan kan een voorwaardelijk ontbindingsprocedure lopen, waartegen hoger beroep kan worden ingesteld met als gevolg dat meerdere instanties bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn betrokken. 4 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1116.

Dit heeft tot gevolg dat partijen in verschillende procedures kunnen terechtkomen en dus onduidelijkheid blijft bestaan of een arbeidsovereenkomst al of niet is geëindigd.

Conclusie Het voordeel van een voorwaardelijke ontbindingsprocedure is dat de werkgever snel een antwoord krijgt op de vraag wat de einddatum van de arbeidsovereenkomst is. Dit is echter een schijnzekerheid in verband met de mogelijkheid van hoger beroep. Het doel van de WWZ is het ontslagrecht goedkoper, eerlijker en eenvoudiger te maken. Door de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie naast de mogelijkheid van de voorwaardelijke ontbindingsprocedure kan echter een onoverzichtelijk aantal complexe procedures ontstaan die door elkaar kunnen lopen. Deze procedures zijn tijdrovend en kostbaar. Partijen verkeren al die tijd in onzekerheid.

Uit pragmatisch oogpunt voor de rechtszekerheid denk ik dat de mogelijkheid van het instellen van hoger beroep en cassatie voldoende zou moeten zijn en te verkiezen is boven een mix van allerlei (voorwaardelijke) procedures. Partijen zijn immers gebaat bij een snel antwoord en dus duidelijkheid. Desalniettemin zal ik een werkgever altijd adviseren voor de zekerheid een voorwaardelijke ontbindingsverzoek in te dienen, ook al bestaat het risico dat het Hof de ontbinding ongedaan maakt.

42 | juni 2016

43juni 2016 |

44 | juni 2016

Tip or Trick“Toegankelijkheid, transparantie en duurzaamheid vind ik een hele belangrijke kernwaarden voor de uitoefening van ons beroep. Laten we eerlijk zijn: het goed bedienen van onze cliënten en opdrachtgevers en altijd voor ze klaar staan vergt ook het nodige. Mijn tip in dat kader is om genoeg ruimte vrij te maken voor ontspanningsmomenten, een gezonde voeding en sociale contacten. Hard werken hoort bij ons vak maar mijn standaard wandelafspraak met mijn moeder elk weekend neemt niemand van me af.”

T H E F U N C T I O N O F T E A C H I N G I S T O

P R O D U C E M O R E L E A D E R S , N O T M O R E F O L L O W E R S .

M A G N A C H A R T A D O N ` T B E A F O L L O W E R

45juni 2016 |

W W W . A V D R . N L

T H E F U N C T I O N O F T E A C H I N G I S T O

P R O D U C E M O R E L E A D E R S , N O T M O R E F O L L O W E R S .

M A G N A C H A R T A D O N ` T B E A F O L L O W E R

46 | juni 201646 | juni 2016

47juni 2016 | 47juni 2016 |

48 | juni 2016

L I A N N E H O O R N T J E

A T T O R N E Y A T L A W A T

B O E K E L

49juni 2016 |

50 | juni 2016

51juni 2016 |

mr. Lianne Hoorntje

Lianne Hoorntje is sinds mei 2015 werkzaam bij BOEKEL binnen de praktijkgroep Employment. Zij volgde de Bachelor Rechtsgeleerdheid (Nederlands recht) aan de Rijksuniversiteit Groningen en heeft vervolgens een Master Nederland recht met als specialisatie bedrijfsrecht afgerond.

Lianne richt zich op alle aspecten van het arbeidsrecht (advies- en procespraktijk). Zij houdt zich met name bezig met het adviseren van zowel nationale als internationale ondernemingen over reorganisaties, overgang van onderneming, individueel en collectief ontslag, arbeidsovereenkomsten, arbeidsvoorwaarden en geschillen over medezeggenschap.

52 | juni 2016

53juni 2016 |

54 | juni 2016

C O N C U R R E N T I E B E D I N G :

H O E Z O R G T U D A T H E T

D A A D W E R K E L I J K

W E R K T

55juni 2016 |

Vanaf 1 januari 2015 mag in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in principe geen concurrentiebeding meer worden opgenomen. Willen partijen dat toch doen, dan gelden strenge eisen. De werkgever moet kunnen aantonen dat hij een zwaarwegend bedrijfsbelang heeft bij opname van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst. In de arbeidsovereenkomst, bij voorkeur in de tekst van het concurrentiebeding zelf, moet de werkgever (i) aangeven om welk zwaarwegend belang het gaat en (ii) motiveren waarom opname van het concurrentiebeding noodzakelijk is om dat belang te beschermen. Het belang en de motivering moeten verband houden met en gericht zijn op de specifieke werkzaamheden of functie waarvoor de werknemer in dienst wordt genomen.

Concurrentiebeding Een concurrentiebeding is het beding waarbij de medewerker beperkt wordt in zijn vrijheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op een bepaalde wijze werkzaam te zijn bij andere werkgevers of als zelfstandige, artikel 7:653 van het Burgerlijk Wetboek. De nieuwe bepaling is van toepassing op de contracten die op of na 1 januari 2015 zijn overeengekomen. Voor contracten die tot stand zijn gekomen voor dat tijdstip, geldt in beginsel het oude recht.

Concurrentiebeding na 1 januari 2015De vereisten voor een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst zijn als volgt: het beding moet

(i) schriftelijk zijn overeengekomen, met (ii) een meerderjarige werknemer. Deze vereisten golden ook in de oude wetgeving voor een concurrentiebeding, zowel in bepaalde als onbepaalde tijdscontracten.

Het verschil tussen de oude en nieuwe wetgeving zit hem in het concurrentiebeding in tijdelijke arbeidsovereenkomsten.

“Het is niet meer toegestaan om in een tijdelijk contract een

concurrentiebeding op te nemen, tenzij het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.”

Een concurrentiebeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst, die op of na 1 januari 2015 is gesloten, dient een schriftelijke motivering te bevatten, waarin staat om welke zwaarwegende belangen het gaat en waarom die belangen opname van het concurrentiebeding noodzakelijk maken.1

Daarbij moet het gaan om specifieke werkzaamheden of om specifieke functies die

maken dat het voordeel van de werkgever bij opname van het concurrentiebeding opweegt

tegen het nadeel daarvan voor de werknemer.

Het belang van de werkgever kan gelegen zijn in het beschermen van bedrijfsgeheimen.

1 Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 17.

the

Daar staat het grondwettelijke recht van de werknemer op vrije arbeidskeuze tegenover.2 Huidige stand van zaken met betrekking tot het zwaarwegende belangWanneer is er sprake van een zodanig zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang van de werkgever dat een concurrentiebeding kan worden gerechtvaardigd in een tijdelijke arbeidsovereenkomst? Het is nog niet uitgekristalliseerd in de jurisprudentie, maar een aantal interessante uitspraken verdienen bespreking.

Zo heeft de kantonrechter in Amsterdam op 23 juli 2015 geoordeeld dat de werkgever onvoldoende concreet had gemaakt wat zijn zwaarwegende belangen waren. Als zwaarwegend belang had de werkgever opgenomen dat hij veel waarde hechtte aan opleiding van zijn werknemers, hetgeen betekende dat hij veel tijd in opleiding investeerde en hiervoor ook kosten werden gemaakt. Verder zou de betreffende werknemer in zijn functie van Consultant Banking & Insurance al direct vanaf de aanvang van het dienstverband kennis verwerven over het door de werkgever opgebouwde netwerk, het marktgebied, de behoeften en de werkwijze van de werkgever. Gelet op de zeer concurrentiegevoelige detacheringsbranche waarin de werkgever opereerde, bestond er wegens de bij de werkgever specifiek verworven kennis en kunde vrees voor benadeling van de werkgever, indien de werknemer na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in strijd zou handelen met het relatiebeding en/of het concurrentiebeding. De bij de werkgever specifiek verworven kennis en kunde zou door de werknemer immers kunnen worden aangewend om, direct of indirect, concurrerende activiteiten te verrichten. Volgens de kantonrechter had de werkgever het opgebouwde netwerk, marktgebied, behoefte en werkwijze nader moeten specificeren. Daarnaast ontbrak de omschrijving van de specifieke kennis en bedrijfsinformatie die werknemer in zijn functie verwerft. De kantonrechter oordeelde dat het zwaarwegend belang van de werkgever onvoldoende concreet was gemaakt en achtte om die reden het beding niet rechtsgeldig. 3

2 Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 16/17.3 Ktr. Amsterdam 23 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4864.

56 | juni 2016

57juni 2016 |

58 | juni 2016

In twee latere uitspraken heeft de rechter geoordeeld dat de werkgever wél over een voldoende zwaarwegend belang beschikte.

De eerste uitspraak is van de kantonrechter in Arnhem van 9 februari 2016.4 Op grond van dit beding was het de werknemer niet toegestaan om binnen een straal van 30 kilometer rondom de vestigingsplaats van de werkgever concurrerende werkzaamheden te verrichten. Van zwaarwegende bedrijfsbelangen was volgens de werkgever sprake, omdat de werknemer in het kader van zijn werkzaamheden kennis nam van klantenlijsten, prijslijsten, kostprijzen, leveranciersgegevens en knowhow van de werkgever. Indien directe concurrenten van de werkgever kennis konden nemen van deze informatie door de werknemer in dienst te nemen, zou dat tot grote schade voor de werkgever kunnen leiden. De kantonrechter oordeelde dat de werkgever hiermee voldoende duidelijk had gemaakt dat hij een zwaarwegend belang had. Tot slot moest worden beoordeeld of de werknemer door handhaving van dit beding onbillijk werd benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever. De kantonrechter oordeelde dat het niet aannemelijk was gemaakt dat de werknemer bij handhaving van het beding ernstig nadeel zou ondervinden bij het vinden van een passende werkkring. Het beding was immers in geografische zin beperkt tot een straal van 30 kilometer en de werkgever had onbetwist aangevoerd dat zijn perspectief zich niet noodzakelijk beperkt tot de zwembadbranche, gelet op zijn elektronische achtergrond en ervaring. Door de werknemer was dit niet betwist. Het concurrentiebeding werd daarom geldig geacht. De duur van het beding werd door de kantonrechter echter wel beperkt van twee tot één jaar.

In de volgende uitspraak van 19 februari 2016 was de kantonrechter Utrecht van oordeel dat de werkgever zijn zwaarwegende bedrijfsbelang voldoende concreet omschreven en voldoende inzichtelijk gemaakt had. 5 De werknemer verkreeg in de uitoefening van zijn functie toegang tot alle essentiële bedrijfsgegevens, waaronder de door de werkgever gevoerde prijstactieken en prijsstellingen, volumes en andere strategische kennis. Daarnaast had de werknemer contact met klanten

4 Ktr. Arnhem 9 februari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1385.5 Ktr. Midden-Nederland 19 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1216.

en verkreeg hij inzicht in de met klanten af te sluiten overeenkomsten. De werknemer had dientengevolge inzicht in de werkwijze van de werkgever. Deze informatie kon worden gekwalificeerd als essentiële en concurrentiegevoelige bedrijfsinformatie. De werkgever wenste deze informatie te beschermen. In verband hiermee was het de werknemer verboden om tijdens de arbeidsovereenkomst en gedurende één jaar na beëindiging in dienst te treden bij directe concurrenten van de werkgever. Gelet op de informatie waar de werknemer toegang toe had en de wijze waarop werkgever zijn bedrijf voerde, was naar het oordeel van de kantonrechter een brede omschrijving van het bedrijfsbelang gerechtvaardigd. Ten aanzien van de belangenafweging overwoog de kantonrechter het navolgende. Vanwege zijn toegang tot het klantmanagementsysteem en positie in het salesteam was het aannemelijk dat de werknemer strategische kennis had verkregen van essentiële en concurrentiegevoelige bedrijfsinformatie. Het concurrentiebeding werd om die reden als zodanig geldig geacht, wel achtte de kantonrechter aannemelijk dat de werknemer geen tastbare informatie in schriftelijke, digitale of andere vorm had verkregen die hij later nog zou kunnen raadplegen. Daarnaast was de werknemer direct na zijn opzegging de toegang tot dat systeem ontzegd. Om die reden werd de duur van het beding door de kantonrechter verkort van een jaar tot twee maanden.

ConclusieHet uitgangspunt is dat er onder de huidige wetgeving in een tijdelijke arbeidsovereenkomst geen concurrentiebeding mag worden opgenomen. Wil de werkgever toch gebruik maken van een concurrentiebeding, dan moet hij een schriftelijke motivering opnemen, waaruit blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Het moet gaan om specifieke werkzaamheden of een specifieke functie en voldoende concreet weergegeven belangen. De rechter toetst of het beding noodzakelijk was bij aanvang van de werkzaamheden en of dat nog het geval is op het moment dat de werkgever een beroep op het beding doet; dit is een zware toets. Als het concurrentiebeding de toets van zwaarwegende belangen heeft doorstaan, wordt er gekeken of de belangen van de werkgever, boven de belangen van de werknemer bij een vrije arbeidskeuze gaan.

www.avdr.nl

59juni 2016 |

F O L L O W

www.avdr.nl

60 | juni 2016

61juni 2016 |

62 | juni 2016

O L G A R O T E

A T T O R N E Y A T L A W A T

V E R B E E K D E C A L U W E

63juni 2016 |

64 | juni 2016

65juni 2016 |

mr. Olga Rote

66 | juni 2016

Sinds januari 2010 advocaat en mediator bij VerbeekdeCaluwe arbeidsrechtadvocaten te Amsterdam: advocaat en mediator gespecialiseerd op het gebied van het arbeidsrecht en het medezeggenschapsrecht. Naast de “klassieke advocatenpraktijk” waarbij ik zowel werkgevers als werknemers bijsta, verricht ik ook voor werkgevers werkzaamheden op project/interim basis (support HR- afdeling). Tot mijn cliënten behoren zowel grote ondernemingen als het MKB, statutaire directeuren, expats en het hogere management. Als mediator (opgenomen in het NMI-register van mediators) behandel ik met name arbeidsrechtelijke en zakelijke geschillen. In 2013 heb ik mij als mediator aangesloten bij Result ADR (centrum voor het bedrijfsleven). Result ADR is een van de grootste organisaties voor zakelijke mediation, arbitrage en andere vormen van geschiloplossing. Ik geef webinars over arbeidsrecht en cursussen over arbeidsrecht, mediation en onderhandelen.

67juni 2016 |

68 | juni 2016

I S D E B I L L I J K E

V E R G O E D I N G

W E L B I L L I J K ?

69juni 2016 |

De praktijk worstelt met het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoedingen. Uit de laatste gepubliceerde uitspraken blijkt dat kantonrechters steeds meer hun eigen weg kiezen en de onduidelijke aanwijzingen van rechters terzijde laten liggen. Billijke vergoedingen zouden ook billijk moeten worden. Werkgever komen anders te goedkoop van hun werknemers af ook al valt hen daarvan een ernstig verwijt te maken.Per 1 juli jl. is de Wet werk en zekerheid (Wwz) in werking getreden. Onder de Wwz heeft de rechter bij ontbindingsverzoeken van de arbeidsovereenkomst nog maar twee opties: of er is een redelijke grond voor ontslag en dan kan in beginsel alleen de transitievergoeding worden toegewezen, of het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen. Voor nuanceringen is in beginsel geen plaats.

Slechts bij uitzondering mag er een extra financiële vergoeding (een ‘billijke vergoeding’) worden toegekend: alleen als er sprake is van ‘duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap’. De complicatie hierbij is dat de wetgever het aan de rechter heeft overgelaten de hoogte van deze zogenaamde billijke vergoeding te bepalen.

“De in de wetsgeschiedenis gehanteerde maatstaf, ‘de ernst van het verwijtbaar handelen’,

voor het bepalen van de hoogte van de vergoeding biedt

daarbij weinig handvatten.”

Ook de andere ‘aanwijzingen’ die de wetgever geeft voor de bepaling van de omvang zijn alleen al vanwege hun tegenstrijdigheden niet bruikbaar. Zo moet de rechter de hoogte van de vergoeding bijvoorbeeld afstemmen op de ernst van het verwijtbare gedrag van de werkgever, terwijl de gevolgen van het ontslag van de werknemer daarbij dan weer geen rol mogen spelen. Tegelijkertijd stelt de wetgever dat het niveau van de vergoeding moet aansluiten op de ‘uitzonderlijke omstandigheden van het geval’. Criteria als loon en lengte van het dienstverband hoeven hierbij geen rol te spelen. Het hoeft niet maar het mag dus wel.

In 2015 waren er nog niet veel rechterlijke uitspraken die de praktijk verder houvast konden geven bij het inschatten van welke vergoeding de rechter redelijk zou vinden. In 2016 zijn er aanzienlijk meer uitspraken gepubliceerd over de billijke vergoeding.1 Kan er al een lijn in deze jurisprudentie worden ontdekt?

Dat de kantonrechters nog behoorlijk worstelen met de billijke vergoedingen, volgt uit de gepubliceerde uitspraken en dan met name uit de uitspraken van 2015. Sommige kantonrechters vinden het blijkbaar zo lastig dat zij de hoogte van de toe te kennen vergoeding helemaal niet motiveren.2 Het lijkt er op dat kantonrechters met elkaar een standaard motivering hebben afgesproken waarin eerst de ‘aanwijzingen’ van de wetgever worden genoemd om daarop te besluiten met een overweging van de volgende strekking: ‘Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van EUR …’. Hierdoor wordt geen enkel inzicht gegeven in de wijze waarop de hoogte van de vergoeding wordt vastgesteld. In de latere uitspraken wordt de hoogte van de vergoeding meestal wel gemotiveerd. Maar daarmee zijn we er nog niet want behalve dat de factoren die een rol spelen bij de toekenning van de vergoeding worden genoemd, blijft het onduidelijk hoe die factoren een rol spelen bij de berekening van de hoogte van de vergoeding.

1 AR 2016-200, AR 2016-0199, AR 2016-0196, AR 2016-0189, AR 2016-188, AR 2016-0187, AR 2016-0116, AR 2016, 0095, AR 2016-0086.

2 in die zin: ktr. ‘s-Hertogenbosch 22 september 2015, ECLI:NL:R-BOR:2015:5552, Ktr. Alkmaar 4 november 2015, ECLI:NL:RB-NHO:2015:9668, Ktr. Roermond 5 november 2015, ECLI:NL:R-BLIM:2015:9351, AR 2016-0200, AR2016-0086

the

70 | juni 2016

In de uitspraken die zijn gepubliceerd in 2016 worden de contouren volgens welke de rechters de billijke vergoedingen vaststellen al duidelijker. De rechters blijken bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding steeds meer hun eigen weg te kiezen en laten de tegenstrijdige en onbruikbare aanwijzingen van de wetgever links liggen. Er is inmiddels één uitspraak gepubliceerd waarin de kantonrechter in Amsterdam de billijke vergoeding gelijk stelt aan de kantonrechtersformule met een C-factor gelijk aan 1 (daar was de transitievergoeding bij inbegrepen).3 Deze rechter vond de door de wetgever gegeven maatstaf ‘de ernst van het verwijtbaar handelen’ onbruikbaar omdat daarmee niet wordt gekeken naar de door de werknemer geleden schade. De rechter oordeelde dat de kantonrechtersformule dat wel doet en daarom ‘in beginsel’ moet worden gebruikt voor de berekening van de billijke vergoeding. Uit de overige uitspraken die zijn gepubliceerd in 2016 lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat de rechters bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening houden met verwijtbaarheidsfactoren aan de zijde van de werkgever en de financiële en andere gevolgen van het ontslag aan werknemerszijde. In de literatuur wordt bepleit dat er snel duidelijkheid moet komen over de wijze waarop de billijke vergoeding moet worden vastgesteld. Hierbij zouden de gemachtigden van de werknemers een belangrijke rol spelen door zo goed onderbouwd mogelijk de feiten onder de aandacht van de rechter te brengen die relevante omstandigheden zouden kunnen vormen bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding.4 Ook wordt bepleit dat de schade aan de hand van de algemene begrotingsregels van Boek 6 BW zou moeten worden vastgesteld en dus primair aan de schade van de werknemer.5

Kortom: op basis van de huidige jurisprudentie kunnen er nog geen conclusies worden getrokken over wat een redelijke hoogte is van de billijke vergoeding.

3 Ktr. Amsterdam 29 januari 2016, ECLI:NLRBAMS:2016:400, AR 2016-00954 C.J. Frikke en M.E. Smorenburg, berekening van een billijke vergoeding,

Arbeidsrecht, 2016/115 S.M. Peters,Billijke vergoedingen hausse in 2016:ontaardt het door de wet-

gever geregisseerde strakke ballet in een losbandige lambada?: Noot bij AR 2016-200, AR 2016-0199, AR 2016-0196, AR 2016-0189, AR 2016-188, AR 2016-0187, AR 2016-0116, AR 2016, 0095, AR 2016-0086

Wel kunnen we concluderen dat de billijke vergoedingen vaker worden toegekend dan de wetgever voor ogen had (niet alleen in uitzonderlijke gevallen) maar dat deze vergoedingen lager uitvallen dan de kantonrechtersformule.

Ik verwacht dat de lijn van de laatste uitspraken over de billijke vergoeding navolging zal krijgen en dat de billijke vergoeding een

stuk billijker gaat uitvallen. Op dit moment is het immers mogelijk voor werkgevers om bij een verstoorde arbeidsverhouding op een relatief goedkope manier van hun werknemers af te komen. Slaagt de werkgever erin om een verstoorde arbeidsverhouding te creëren, ook al kan hem daarvan een ernstig verwijt worden gemaakt, dan hangt daar voor de werkgever slechts een gering prijskaartje aan. Wegpesten loont dan. Het kan niet de bedoeling zijn van de Wwz dat werkgevers beloond worden voor slecht gedrag.

71juni 2016 |

72 | juni 2016

Tip or Trick“Een werknemer doet er bij het vragen van een billijke vergoeding goed aan niet te laag in te zetten. Uit verschillende rechterlijke uitspraken kan worden afgeleid dat de werknemer met het noemen van een bedrag aan billijke vergoeding kennelijk in beginsel de bovengrens daarvan vastzet.1”

1 In die zin Ktr. Leeuwarden ECLI:NL:RBNNE:2016:714,AR 2016-0188 en Ktr. Leeuwarden ECLI:NL:RBNNE:2016:713, AR 2016-0187

www.avdr.nl

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU,

TAKE IT ON

73juni 2016 |

Tip or Trick“Een werknemer doet er bij het vragen van een billijke vergoeding goed aan niet te laag in te zetten. Uit verschillende rechterlijke uitspraken kan worden afgeleid dat de werknemer met het noemen van een bedrag aan billijke vergoeding kennelijk in beginsel de bovengrens daarvan vastzet.1”

1 In die zin Ktr. Leeuwarden ECLI:NL:RBNNE:2016:714,AR 2016-0188 en Ktr. Leeuwarden ECLI:NL:RBNNE:2016:713, AR 2016-0187

www.avdr.nl

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU,

TAKE IT ON

74 | juni 2016

R E N É E H U I J S M A N S

A T T O R N E Y A T L A W A T

D E C L E R C Q

75juni 2016 |

76 | juni 2016

77juni 2016 |

mr. RenéeHuijsmans

78 | juni 2016

Renée (1984) begon haar loopbaan als advocaat in 2009 bij AKD in Eindhoven. Na een korte uitstap in het bedrijfsleven, werkt zij sinds dit jaar bij De Clercq advocaten in Leiden. Daar versterkt zij het arbeidsrechtteam. Renée heeft zich gespecialiseerd op diverse deelgebieden van het arbeidsrecht, in het bijzonder reorganisaties en individueel/collectief ontslag. Zij heeft veel ervaring in het ondersteunen van overheids-, zorg- en onderwijsinstellingen.

Daarnaast maakt Renée onderdeel uit van het WOR-team van De Clercq. In deze hoedanigheid adviseert zij bestuurders en OR’en over de medezeggenschap en het arbeidsrecht in brede zin. “De Clercq behoort tot een van de topkantoren van Nederland met betrekking tot Medezeggenschap. Ik ben trots dat ik onderdeel mag uitmaken van een team met deze kennis en expertise.”

Renée is lid van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN).

79juni 2016 |

80 | juni 2016

R A R E J O N G E N S , D I E R O M E I N E N ? D A C H T H E T N I E T !

O V E R H E T W I J Z I G E N V A N A R B E I D S V O O R W A A R D E N

81juni 2016 |

Afspraak is afspraak. Een gezegde dat nog stamt uit de tijd van de Romeinen. De vraag is echter wat er nog over is van de inhoud van dit gezegde, nu Asterix en Obelix al enige tijd niet meer ‘onder ons’ zijn. Wanneer een werkgever een arbeidsovereenkomst met een werknemer sluit, leggen zij de relevante arbeidsvoorwaarden vaak schriftelijk vast. Een werknemer weet op basis hiervan onder meer wat zijn functie is, hoeveel uur hij geacht wordt te werken en wat hij in ruil hiervoor betaald krijgt.

Er kunnen allerhande redenen zijn om de arbeidsvoorwaarden van een werknemer te willen wijzigen. Zolang een werknemer meewerkt aan een schriftelijke wijziging van zijn arbeidsovereenkomst, is er geen probleem. Maar wat als een werknemer niet wenst mee te werken aan een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden?

VrijbriefEenzijdig wijzigingsbedingAllereerst dient te worden nagegaan of de werkgever een eenzijdig wijzigingsbeding heeft opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Op grond van zo’n beding behoudt de werkgever zich het recht voor om eenzijdig, en dus zonder toestemming van de werknemer, de arbeidsovereenkomst (en daarmee de arbeidsvoorwaarden), eenzijdig te wijzigen. Let wel, een eenzijdig wijzigingsbeding is geen vrijbrief om naar eigen believen functies, salaris, arbeidsduur en vakantiedagen van werknemers aan te passen.

Een werkgever kan zich enkel op een eenzijdig wijzigingsbeding beroepen als een werkgever een zodanig zwaarwichtig belang heeft, dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te wijken. Van dit zwaarwichtig belang is bijvoorbeeld sprake wanneer de werkgever in grote financiële moeilijkheden verkeert en zij een noodzakelijke reorganisatie tegemoet ziet.

“Maatstaf is, dat een werkgever kan aantonen dat er sprake is

van zodanige omstandigheden, dat (ongewijzigde) toepassing

van de arbeidsvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar voor

de werkgever zijn.”

Zo zal het niet kunnen wijzigen van een onkostenregeling, als gevolg van financiële problemen, voor een werkgever in redelijkheid niet aanvaardbaar zijn.

Wanneer een werkgever een algemeen eenzijdig wijzigingsbeding heeft opgenomen in de arbeidsovereenkomst, is er geen onderscheid tussen het wijzigen van primaire arbeidsvoorwaarden (zoals salaris en arbeidsduur) of secundaire arbeidsvoorwaarden (zoals vakantiedagen, bonus, 13de maand). Het is raadzaam om bij het wijzigen van primaire arbeidsvoorwaarden meer terughoudend te zijn. Niet vanwege het feit dat werknemers de omvang van hun salaris belangrijker zouden vinden dan de omvang van hun vakantiedagen, maar omdat salaris of arbeidsduur gezien worden als de essentialia van een arbeidsovereenkomst.

Goed werknemerschapBij het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst, is een werkgever afhankelijk van het goed werknemerschap. Dit houdt in, dat de weigering van een werknemer om niet mee te werken aan een door de werkgever gewenste wijziging van de arbeidsvoorwaarden, in strijd is met wat van een ‘goed werknemer’ verwacht mag worden. Daar staat tegenover dat een werkgever zich als een ‘goed werkgever’ dient te gedragen. Een werkgever kan dan ook niet op basis van het goed werknemerschap te pas en te onpas functies, salaris, arbeidsduur en vakantiedagen van werknemers wijzigen.

the

82 | juni 2016

Uitgangspunt is dat een werknemer in het algemeen positief dient in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever, welke verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk. Deze voorstellen mag een werknemer alleen afwijzen, wanneer aanvaarding hiervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.

Een voorbeeld van het niet ingaan op een redelijk voorstel, betreft een werknemer die in dienst is als taxichauffeur. De werknemer valt uit met psychische klachten en gaat in het kader van zijn re-integratie parttime bij de administratie van hetzelfde bedrijf aan de slag. De werknemer valt ook hier uit met psychische klachten. Wanneer de werknemer volledig hersteld is voor zowel de functie van taxichauffeur als voor administratieve werkzaamheden, zijn de omstandigheden bij de werkgever gewijzigd. Inmiddels worden de werkzaamheden bij de administratie door een andere werknemer uitgeoefend. De werkgever biedt de werknemer aan weer als taxichauffeur te gaan werken. De werknemer weigert.

Van belang vanuit de zijde van de werkgever is, dat zij

voldoende reden heeft om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen

en of het door haar gedane voorstel redelijk is.

Overleg met de werknemer is de sleutel naar succes in deze. Het is belangrijk i) dat de werkgever inzichtelijk maakt aan de werknemer waarom zij een bepaalde wijziging van arbeidsvoorwaarden wenst door te voeren en ii) dat de werkgever de werknemer toont dat deze wijziging in de gegeven omstandigheden redelijk is.

Een potje brekenBijzondere aandacht bij het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden, verdient de personeelsvertegenwoordiging. Over het algemeen geldt; als de werkgever de ondernemingsraad of de vakbond aan haar zijde heeft, kan zij een potje breken.

Instemming (dan wel geen bezwaar) van de OR of vakbond maakt dat de redelijkheid van de door de werkgever gewenste wijziging in arbeidsvoorwaarden gegeven is. Ook bij het aantonen van een zwaarwichtig werkgeversbelang – welk voor dient te gaan op het belang van de werknemer – is de instemming van de OR of vakbond dikwijls van doorslaggevende betekenis. Dit geldt zowel voor de situatie waarin de werkgever een eenzijdig wijzigingsbeding heeft opgenomen in de arbeidsovereenkomst, als wanneer de werkgever terugvalt op het goed werkgever-/werknemerschap.

De instemming van de vakbond zal over het algemeen meer gewicht hebben, dan instemming van de OR. Dit vanwege het simpele feit, dat de vakbond verder van de onderneming af staat en daarmee meer objectiviteit waarborgt.

Als een werkgever voornemens is om op grote schaal arbeidsvoorwaarden van werknemers te wijzigen, doet zij er dan ook goed aan om vooraf de OR en/of de vakbond te raadplegen. De rol die de door hen gegeven instemming heeft is groter naar mate er i) grondig overleg heeft plaatsgevonden tussen partijen, ii) er een afweging heeft plaatsgevonden van relevante voor- en nadelen en iii) de OR en/of vakbond goede communicatie richting de achterban heeft gegeven. Ook het inschakelen van een onafhankelijke deskundige kan tot de opties behoren.

Check!Wanneer een werkgever schriftelijke arbeidsvoorwaarden wenst te wijzigen, dient zij de volgende checklist ter hand te nemen:

1. Het uitgangspunt is gezamenlijk overleg. Een werkgever dient te proberen om schriftelijke overeenstemming met haar werknemer te bereiken over de te wijzigen arbeidsvoorwaarden.

2. Wanneer de werkgever geen overeenstemming met de werknemer weet te bereiken, valt zij terug op een eventueel eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst. De werkgever dient een zwaarwichtig belang te hebben bij de te wijzigen arbeidsvoorwaarden, waarvoor het belang van de werknemer naar redelijkheid en billijkheid dient te wijken.

83juni 2016 |

3. Als de werkgever geen eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst heeft opgenomen, kan zij mogelijk gebruik maken van het goed werknemerschap. De weigering van de werknemer om mee te werken aan een door de werkgever beoogde wijziging van arbeidsvoorwaarden dient in dat geval in strijd te zijn met wat van een ‘goed werknemer’ mag worden verwacht.

4. Instemming van OR en/of vakbond met een eenzijdige wijziging – op grote schaal – is dikwijls van doorslaggevend belang.

Rare jongens die RomeinenDoet het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden nu afbreuk aan het gegeven ‘afspraak is afspraak’? Nee. Uitgangspunt is nog altijd dat wat tussen partijen schriftelijk is overeengekomen. Wanneer een werkgever – zonder instemming van de werknemer – schriftelijke arbeidsvoorwaarden wenst te wijzigen, dan is dit mogelijk maar niet lichtvaardig en enkel onder voorwaarden. Een grondige belangenafweging, het goed werkgever-/werknemerschap, de redelijkheid en billijkheid en de OR of vakbond hebben ieder hun aandeel in de mogelijkheden om tot een wijziging van arbeidsvoorwaarden te komen.

Het waren wellicht rare jongens die Romeinen, maar ze hielden

zich wel aan hun afspraak!

84 | juni 2016

Tip or Trick“Zoals in alle goede relaties, is het ook in een arbeidsrechtelijke relatie van belang om wisselgeld te creëren. Zo heb je wat te (ver)geven en hou je jezelf interessant voor je wederpartij!”

85juni 2016 |

Tip or Trick“Zoals in alle goede relaties, is het ook in een arbeidsrechtelijke relatie van belang om wisselgeld te creëren. Zo heb je wat te (ver)geven en hou je jezelf interessant voor je wederpartij!”

“IT SHALL BE LAWFUL TO ANY PERSON,

FOR THE FUTURE, TO GO OUT OF OUR

KINGDOM, AND TO RETURN, SAFELY

AND SECURELY...”

Magna CartaSealed by John, c. 1167-1216, King of England

June 15, 1215

86 | juni 2016

DuuPdeMunniKAdvocaten

87juni 2016 |

B A R B A R A G O O S S E N S

A T T O R N E Y A T L A W A T

D U U P D E M U N N I K

87juni 2016 |

88 | juni 2016

89juni 2016 |

mr. BarbaraGoossens

90 | juni 201690 | juni 2016

91juni 2016 |

Barbara (1968) startte haar carrière in Rotterdam in 1992, bij Lamsma, Veldstra & Lobé Advocaten, in de algemene rechtspraktijk. Al snel ontwikkelde zich een voorkeur voor het arbeidsrecht en deed zij ervaring op in uiteenlopende arbeidsrecht-zaken. Ze is lid van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN).

Barbara treedt met name op voor ondernemingen en adviseert, onderhandelt en voert procedures onder andere op het gebied van arbeids- overeenkomsten, beëindigingsovereenkomsten, individuele en collectieve ontslagzaken, medezeggenschap, non-concurrentie- en relatiebedingen, ontslag op staande voet, reorganisaties, zieke werknemers etc. Ook wordt Barbara regelmatig gevraagd voor het geven van colleges aan klanten en HR-managers. Daarnaast doceert Barbara individueel ontslagrecht aan advocaten, welk onderdeel deel uitmaakt van de leergang Arbeidsrecht voor advocaten, een post- academische specialisatieopleiding voor advocaten welke toegang geeft tot de specialistenvereniging VAAN.

91juni 2016 |

92 | juni 2016

B I L L I J K E V E R G O E D I N G : H E R I N T R E D E V A N H E T G E V O L G E N - C R I T E R I U M ?

93juni 2016 |

Het Gerechtshof Den Haag heeft onlangs, op 22 maart 20161, in hoger beroep uitspraak gedaan over de hoogte van de billijke vergoeding in de spraakmakende zaak van de notarieel medewerkster. Deze werkneemster zag zich na 22 jaar trouwe dienst op 63-jarige leeftijd genoodzaakt om ontbinding van haar arbeidsovereenkomst te verzoeken, omdat gezien de dusdanig verstoorde arbeidsverhouding niet van haar kon worden verwacht om de arbeidsovereenkomst voort te zetten.

Stellingen werkneemsterStelt dat haar werkgever zich jegens haar onbehoorlijk en onaanvaardbaar heeft gedragen vanaf het moment dat zij door gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid minder uren is gaan werken. Dit gedrag bestond uit onacceptabel taalgebruik, vloeken, schelden, tieren, uitlatingen als ‘ik treiter jou er wel uit’ en het voor haar voeten gooien van dossiers. Dientengevolge is zij vanaf 15 juni 2015 ongeschikt om haar werkzaamheden te verrichten. De maatschap volgt de door de arbo-arts gegeven adviezen niet op en komt haar re-integratieverplichtingen niet na.Zij ziet zich gedwongen met werken te stoppen op de leeftijd van 63 jaar in plaats van door te werken tot haar pensioengerechtigde leeftijd van 67 jaar. Dientengevolge loopt zij aan inkomsten en pensioengelden een bedrag van meer dan € 75.000,- bruto mis. Verzoek: ontbinding arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding ad €16.184,- en een additionele billijke vergoeding, omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

Verweer werkgeverDoor Grieks bloed met bijbehorend ‘zuidelijk karakter’ uit werkgever emoties sneller dan in de Alblasserwaard gebruikelijk is, maar is nooit op de persoon gericht. Wel wordt werkneemster slordig werken verweten. De opmerking ‘ik

treiter jou er wel uit’ wordt niet herkend en het gooien van dossiers is nooit aan de orde geweest. Er is wel contact geweest na bezoek van werkneemster aan arbo-arts en aan haar is voorgesteld dat zij voor andere partner zou gaan werken waarmee zij akkoord zou zijn gegaan. Ook waren partijen in gesprek over vervroegd pensioen.

KantonrechterAcht het door werkneemster geschetste gedrag van werkgever aannemelijk: ter ziting wordt een door haar beschreven en niet betwist gesprek op kantoor in bijzijn van anderen beschreven. Daarbij zei de ene partner ‘ik moet nog drie jaar met dat mens’, waarop de ander zou hebben geantwoord dat het nog 2,5 jaar was. Niet is komen vast te staan dat werkneemster slordig zou werken: dit wordt betwist en hiervan is gedurende 22 jaar dienstverband nooit iets schriftelijk vastgelegd. Zelfs al zou werkneemster slordig werken, dan is dat geen reden voor onbetamelijk en grievend gedrag. Werkneemster heeft maatschap bericht, na advies arbo-arts om een mediator in te schakelen, dat zij aan mediation mee wilde werken.

De kantonrechter acht het opmerkelijk dat de veroorzaker van het geschil zich nooit mondeling of schriftelijk tot werkneemster heeft gewend.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn van ernstig verwijtbaar handelen. De kantonrechter oordeelt dat in casu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten waarbij wordt verwezen naar een tweetal voorbeelden uit de MvT, die zich hier naar het oordeel van de kantonrechter hebben voorgedaan:verstoorde arbeidsrelatie die is ontstaan wegens laakbaar gedrag van de werkgever; het door werkgever grovelijk veronachtzamen van verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, met als gevolg dat een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (specifiek in de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd).

Het onbetamelijke en in het bijzonder voor werkneemster kwetsende gedrag met daarbij het nalaten van de maatschap om op een adequate wijze te trachten het geschil op te lossen, nadat daarom meerdere malen door de arbo-arts zelf en de gemachtigde van werkneemster is verzocht, maakt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Nu dit handelen of nalaten heeft geleid tot ontbinding van

the

94 | juni 2016

de arbeidsovereenkomst is een transitievergoeding en een billijke vergoeding verschuldigd.

“De hoogte van de billijke vergoeding staat blijkens de wetsgeschiedenis – naar haar aard – in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. De hoogte van de vergoeding dient aan te sluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval.”

Omstandigheden welke de kantonrechter in de afweging betrekt: de maatschap heeft 63-jarige werkneemster, nadat zij 22 jaren voor maatschap heeft gewerkt terwijl er nooit kritiek op functioneren is vastgelegd, zo beledigend bejegend, dat zij zich gedwongen ziet om de arbeidsovereenkomst te beëindigen; dit heeft grote financiële gevolgen, want zij kan nu immers niet blijven werken tot haar pensioengerechtigde leeftijd van 67 jaar, waardoor zij naast loon een aanzienlijk bedrag aan pensioengelden misloopt;niet aannemelijk dat werkneemster, gedeeltelijk arbeidsongeschikt, op 63-jarige leeftijd nog elders werk vindt.

Ernstige verwijtbaarheid werkgever: dat de maatschap werkneemster na zo’n lang dienstverband belet om de laatste jaren voor haar pensioengerechtigde leeftijd door te werken, met alle gevolgen van dien voor haar. Daarom is een forse vergoeding op zijn plaats. Omdat de ernst van het verwijt mede gelegen is in het doen vertrekken van werkneemster terwijl haar pensioengerechtigde leeftijd na een lang dienstverband in zicht is, wordt bij het vaststellen van de billijke vergoeding mede gekeken naar de pensioeninkomsten die werkneemster misloopt door de vroegtijdige beëindiging van het dienstverband.Aansluiting wordt gezocht bij de door werkneemster en door de maatschap niet betwiste berekening van het te verwachten verlies aan inkomen en pensioen en ook wordt rekening gehouden met de toe te kennen transitievergoeding.

Transitievergoeding: € 16.187,73 bruto.Billijke vergoeding: € 50.000,- bruto.

Gerechtshof:De maatschap heeft in hoger beroep verzocht om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wel toe te wijzen, maar dan zonder toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Het Hof oordeelt dat de maatschap

onvoldoende heeft betwist dat de gestelde gedragingen zich hebben voorgedaan. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat de maatschap haar re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd, doordat de maatschap heeft nagelaten om de kwestie op een adequate wijze op te lossen, ondanks dat daar meerdere malen om is verzocht. Het Hof bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter en oordeelt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van de maatschap. Dit betekent dat werkneemster recht heeft op een transitievergoeding ingevolge art. 7:673 lid 1 sub b onder 2 BW en daarnaast op een billijke vergoeding ingevolge art. 7:671c lid 2 sub b BW.

Het Hof oordeelt dat de financiële gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding als regel buiten beschouwing worden gelaten.“Denkbaar is echter dat de transitievergoeding, als enige compensatie voor de financiële gevolgen, in de bijzondere omstandigheden van het geval, tekortschiet.” Het Hof oordeelt dat uit de parlementaire geschiedenis niet kan worden afgeleid, dat door de wetgever de situatie onder ogen is gezien waarbij sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever en de schade als gevolg van deze ernstige verwijtbaarheid zich openbaart in juist de gevolgen van het ontslag.

Bij de transitievergoeding wordt geen enkel gewicht toegekend aan de omstandigheden waaronder de arbeidsovereenkomst eindigt. Het Hof oordeelt dat tot de bijzondere omstandigheden datgene behoort dat door de kantonrechter in diens afweging is betrokken. Nu door de beëindiging van het dienstverband werkneemster forse inkomens- en pensioenschade lijdt, is het Hof van oordeel dat deze gevolgen in de gegeven situatie niet volledig geacht kunnen worden te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. Toekenning van alleen de transitievergoeding als compensatie voor de inkomensschade kan tot een onaanvaardbare uitkomst leiden. In zo’n situatie dient de rechter rekening te houden met de aan de gedragingen van de werkgever toe te rekenen inkomens- en pensioenschade, voor zover deze het bedrag van de transitievergoeding evident overschrijdt. Na aftrek van de transitievergoeding resteert een financiële schade van tenminste € 73.000,- bruto.

95juni 2016 |

96 | juni 2016

Het Hof oordeelt dat de kantonrechter terecht een billijke vergoeding van € 50.000,- bruto heeft toegekend en bekrachtigt de beschikking. In dit verband verwijst het Hof nog naar de wetsgeschiedenis waarin is opgemerkt, dat bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever de werknemer hiervoor dient te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen.

Conclusie:De uitspraak van het Hof toont aan, dat bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding niet uitsluitend rekening hoeft te worden gehouden met de mate van verwijtbaarheid aan werkgeverszijde, hetgeen tot deze uitspraak werd aangenomen, doch toch ook met de gevolgen van de beëindiging voor de werknemer.

Een nieuwe invalshoek, omdat de financiële gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in beginsel immers worden gedekt door de transitievergoeding. Het Hof bevestigt dat deze financiële gevolgen - als regel – ook buiten beschouwing dienen te worden gelaten, maar dat er situaties denkbaar zijn, zoals de onderhavige, dat de transitievergoeding als enige compensatie voor de financiële gevolgen tekortschiet. Het Hof oordeelt wel dat dit niet betekent, dat de billijke vergoeding een volledige vergoeding dient te zijn van de inkomens- en/of pensioenschade. Duidelijk is wel dat het verstandig is om namens de werknemer een berekening over te leggen betreffende het te verwachten verlies aan inkomen en pensioen. In casu is door de kantonrechter bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding immers aansluiting gezocht bij de namens werkneemster overgelegde berekening van een belastingadviesbureau.

Met deze uitspraak worden de contouren betreffende de wijze van het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding beduidend scherper en blijkt dat rechters hun beoordelingsvrijheid pakken, daar waar de aanwijzingen van de wetgever niet tot een bevredigend resultaat leiden en juist ook met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis.

Tip or Trick“Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding, kan eventueel rekening worden gehouden met de financiële gevolgen van de beëindiging van het dienstverband voor de werknemer. Zorg dus dat bij het verzoek namens de werknemer voor toekenning van een billijke vergoeding, altijd aansluiting wordt gezocht bij een over te leggen berekening van het te verwachten verlies aan inkomen en pensioen.”

97juni 2016 |

Tip or Trick“Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding, kan eventueel rekening worden gehouden met de financiële gevolgen van de beëindiging van het dienstverband voor de werknemer. Zorg dus dat bij het verzoek namens de werknemer voor toekenning van een billijke vergoeding, altijd aansluiting wordt gezocht bij een over te leggen berekening van het te verwachten verlies aan inkomen en pensioen.”

BE DIFFERENT JUST BECAUSE IT CAN

www.avdr.nl

100 | juni 2016

101juni 2016 |

102 | juni 2016

Uitgave

Redactie

Ontwerp en realisatie

Met dank aan

Contactgegevens

Advertenties

ISBN

Academie voor de Rechtspraktijk

Etienne van Bladel

Ariën Pons

Sharon Olivier van Genderen

Mark Pollema

DeLaMar theater - Amsterdam

Academie voor de Rechtspraktijk

Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg

G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1)

4181 AS WAARDENBURG

T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen

T: 030-303 10 70 Webinar cursussen

F: 030-220 53 27

E-mail: info@avdr.nl

Etienne van Bladel

9789462286375

Colo

fon

103juni 2016 |

“Set your goals high, and don’t stop

till you get there.”Bo Jackson - Athlete

104 | juni 2016

N E WM A G N A C H A R T A

T H E I N T E R V I E W S

T O P A T H L E T E

M E E T S

T O P L A W Y E R

F A T I M A M O R E I R A D E M E L ON E D E R L A N D S O U D

H O C K E Y - I N T E R N A T I O N A L

A R E N T V A N W A S S E N A E RA D V O C A A T A L L E N & O V E R Y

W O U T E R K U R P E R S H O E KJ O U R N A L I S T

105juni 2016 |

N E WM A G N A C H A R T A

T H E I N T E R V I E W S

P L A Y

T H EI N T E R V I E W

You are a s leeping l ion in your bed

I wi l l not wake you

You’re the moment

Love has passed

We al l must learn to hate you

You’re a memory f rom before

Please don’ t let me forget you

You’re the wolves at my door

Tom Smith

www.avdr.nl

www.avdr.nl

this is magna charta