Outsourcing

Maandag 21 december 2015 Mr. P.R. Hendriks Palthe Oberman Advocaten

Te behandelen onderwerpen

• Wat is outsourcing?

• Redenen voor outsourcing

• Hoe vindt outsourcing plaats?

• Bescherming van rechten van werknemers bij outsourcing

• Overgang van onderneming

• Welke werknemers gaan mee over?

• Wat is de positie van werknemers die niet mee overgaan?

• Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden na overname

• cao’s en overgang van onderneming

2

Wat is outsourcing?

• Outsourcing is een verzamelterm voor transacties waarbij een insourcer bedrijfsfuncties gaat verlenen die een ondernemer (outsourcer) eerder intern verrichtte.

• Denk niet te groot. Ook wanneer wordt besloten de financiële administratie die door één persoon wordt verricht voortaan door een externe partij te laten doen, is sprake van outsourcing.

3

Redenen voor outsourcing (onder andere)

• Het willen focussen op de kerncompetenties

• Efficiencyverbetering/kostenbesparingen

• Toegang tot nieuwste technologie/kennis/ervaring en daarmee kwaliteitsverbetering

• Vergroting van de service

• Oplossen van personeelsproblemen (afstoten van personeel)

4

Hoe vindt outsourcing plaats?

• Overdracht van het betreffende onderdeel:

– Aandelenoverdracht als betreffende onderdeel in een aparte B.V. zit • Dan geen sprake van overgang van onderneming (ovo). Maar in veel gevallen gaat

een aandelentransactie gepaard met, of vindt nadien, een integratie van de activiteiten plaats. Dan mogelijk wel sprake van ovo.

– Zie bijvoorbeeld : Gerechtshof Amsterdam 8 november 2011, JAR 2012/9 (i3)

Maar vaker door middel van:

– Activa-transactie • Elk actief moet op de daarvoor voorgeschreven wijze worden overgedragen.

• Dan mogelijk sprake van overgang van onderneming (ovo).

5

Overgang van onderneming

• Richtlijn 2001/23/EG (12 maart 2001 Pb EG L82/16)

• In Nederland geïmplementeerd in de artikelen 7:662 t/m 666 BW.

• Doelstelling van de ovo-richtlijn is dat bij overgang van de onderneming de betrokken werknemers niet uitsluitend ten gevolge van deze overgang in een minder gunstige positie mogen komen te verkeren.

6

Belangrijkste rechten van werknemers bij een overgang van onderneming:

• Overgang van rechten en plichten uit individuele of collec-

tieve arbeidsovereenkomsten van de vervreemder naar de

verkrijger op het moment van de overgang (art. 7:663 BW).

• Hoofdelijke aansprakelijkheid oude werkgever (naast de

verkrijger) tot 1 jaar na de overgang voor verplichtingen ontstaan

vóór de overgang (art. 7:663 BW).

• Opzegverbod wegens een ovo (art. 7:670 lid 8 BW).

7

Uitzondering:

• Ambtenaren (art. 7:615 jo. 7:662, lid 1 BW)

– Ovo-regelgeving is wel van toepassing op bij de overheid werkzame personen met een

arbeidsovereenkomst.

• Faillissement werkgever (art. 7:666 BW)

• Bemanning van een zeeschip (art. 7:666 BW)

8

Pensioen (I)

• Hoofdregel: pensioentoezeggingen gaan van rechtswege mee

over op de verkrijger.

Uitzonderingen (7:664 BW):

1. De verkrijger doet vóór de overgang aan het over te nemen

personeel dezelfde pensioentoezegging als aan het personeel

dat hij voor de overgang reeds in dienst had.

9

Pensioen (II)

2. De verkrijger of de werknemer is verplicht deel te nemen in

een Bedrijfstakpensioenfonds.

3. Bij CAO is een andere afspraak gemaakt.

10

Wanneer is er sprake van een overgang van een onderneming?

• de overgang;

• ten gevolge van een overeenkomst;

• van een economische eenheid;

• die haar identiteit behoudt.

11

Wanneer is er sprake van een overgang van een onderneming?

• Eerste stap is het identificeren van een “economische eenheid”.

Die dient er vóór de overgang te zijn.

• Pas dan komt aan de orde of sprake is van een overgang en, zo

ja, of deze het gevolg is van een overeenkomst, fusie of splitsing.

• Vervolgens komt men toe aan de kernvraag: heeft deze

economische eenheid na de overgang haar identiteit behouden?

12

Economische eenheid (I)

• Artikel 7:662 lid 2 sub b BW: “economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.”

• Om te kunnen spreken van een economische eenheid moet er een eenheid zijn met enige structuur: – HvJEG 12 november 1992, JAR 1993/15 (Rask/ISS Kantineservice).

• De betrokken middelen moeten duurzaam zijn georganiseerd; – HvJEG 19 september 1995, JAR 1995/233 (Rygaard). – De overname van bepaalde werknemers en materiaal om een bepaald bouwwerk af te

maken is niet voldoende. – De overname moet betrekking hebben op een duurzaam georganiseerde economische

entiteit.

13

Economische eenheid (II) • Een enkele werknemer kan een economische eenheid zijn

– HvJEG 14 april 1994, NJ 1995, 149 (Schmidt/Sparkasse)

• De activiteiten die overgaan staan dus centraal.

• Maar zie HvJEG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen):

“Een entiteit kan namelijk niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast.”

14

Economische eenheid (III)

• Economische eenheid moet al wel als zodanig bestaan voor de overgang.

• HvJEU 6 maart 2014, JAR 2014/104 (Amatori/Telecom Italia) – Opsplitsing van de afdeling door Telecom Italia in 10 onderafdelingen.

– IT operations wordt vervolgens ondergebracht bij dochteronderneming TIIT

– Overgang?

– Nee. De afdeling IT Operations bestond niet voor de overgang en was dus geen functionele autonome eenheid in de structuur van Telecom Italia.

15

Economische eenheid (IV)

• Dat sprake moet zijn van een economische eenheid kan tot

opvallende gevolgen leiden:

– Zie bijvoorbeeld Kantonrechter Amsterdam 22 februari 2007, JAR 2007/146.

16

Overgang ten gevolge van een overeenkomst (I)

• Anders dan lijkt te volgen uit artikel 7:662 BW is voor een overgang

een daadwerkelijke overeenkomst tussen vervreemder en verkrijger

niet vereist.

• Voldoende is dat in het kader van contractuele betrekkingen een

wijziging plaatsvindt in de natuurlijke- of rechtspersoon, die

verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming.

• Zie de door het HvJEU ontwikkelde “twee-fasen-leer” (bijv. HvJEG 7

maart 1996, JAR 1996/169 (Merckx en Neuhuys/Ford). Zie ook Hoge

Raad 9 februari 1990, NJ 1990, 393 (Boeijen/Vanduho).

17

Overgang ten gevolge van een overeenkomst (II)

• Door beëindiging van de overeenkomst neemt A de

“onderneming” zelf over (fase 1) en één seconde later, door

het aangaan van een nieuwe overeenkomst met een andere

partij, wordt de “onderneming” weer overgedragen (fase 2).

18

Overgang ten gevolge van een overeenkomst (III)

HvJEG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco vs werknemers)

– Volkswagen had schoonmaak uitbesteed aan BMV (dus ovk met BMV) – BMV liet deze uitvoeren door haar dochtervennootschap GMC . – Na beëindiging van het schoonmaakcontract met BMV sluit Volkswagen een

schoonmaakcontract met Temco. – Krachtens CAO neemt Temco een substantieel deel van de werknemers van GMC over. – Geen overdracht van (im)materiële activa.

Toch overgang: • Ook sprake van contractueel karakter als de vervreemdende

onderneming de onderaannemer is van de onderneming die de eerste overeenkomst met de opdrachtgever heeft gesloten.

• Ontbreken van contractuele betrekkingen tussen vervreemder en verkrijger betekent niet dat er geen ‘overgang’ kan zijn.

• Richtlijn geldt ook i.g.v. onderaanneming, indien wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van de werknemers wordt overgenomen.

19

Overgang ten gevolge van een overeenkomst (IV)

• Zelfs stopzetting van een subsidie aan één instelling gevolgd

door (extra) subsidie aan een andere instelling, die (een deel

van) het werk dat de eerste instelling deed gaat verrichten, kan

leiden tot een ovo.

– HvJEG 19 mei 1992, NJ 1992, 476 (Sophie Redmond).

• Richtlijn is ook van toepassing bij intra-concern transacties

– HvJEG 2 december 1999, JAR 2000, 31 (Allen/ACC).

20

Identiteitsbehoud (I) Een onderneming gaat over als haar “identiteit” voor en na de

transactie hetzelfde is.

• HvJEG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers)

• Behoud identiteit is beslissend - criteria: – de aard van de onderneming of vestiging

– al dan niet overdragen van materiële activa (gebouwen, roerende goederen e.d.)

– de waarde van de immateriële activa ten tijde van de overdracht

– het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel

– al dan niet overdragen van de klantenkring

– mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten overeenkomen

– de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten

“Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en

mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.”

21

Identiteitsbehoud (II)

• HR 14 april 2014, JAR 2014/124 (Welkoop ‘t Rijpje)

• Het gaat om alle relevante feiten.

• Van belang was mede dat door de vervreemder en de

verkrijger in de media en op hun website de indruk was gewekt

dat sprake was van een voortzetting van de activiteiten van de

vervreemder door de verkrijger.

• Achtste Spijkerscriterium?

22

Identiteitsbehoud (III)

HvJEG 12 februari 2009, JAR 2009/92 (Klarenberg/Ferrotron) – Ferrotron heeft allerhande rechten m.b.t. producten gekocht van ET.

– Overname 4 werknemers, maar niet de directeur (Klarenberg).

– Na de start van een insolventieprocedure stelt de directeur dat er sprake is van overgang van onderneming.

HvJEG:

• Voor een overgang van onderneming is vereist dat een economische eenheid haar identiteit behoudt.

23

Identiteitsbehoud (IV)

Klarenberg HvJEG:

• De richtlijn kan ook van toepassing zijn als de activiteiten van een onderdeel door de verkrijger niet als organisatie eenheid blijft bestaan, maar worden geïntegreerd, mits:

– "de functionele band die voor de overgang bestond tussen de onderling

samenhangende en elkaar aanvullende (productie)factoren ook na de overgang

behouden blijft";

– de verkrijger de mogelijkheid biedt om dezelfde of een soortgelijke economische

activiteit voort te zetten.

24

Identiteitsbehoud (V)

• Twee van de Spijkers-factoren zijn dominant geworden. Kapitaal en Arbeid

• Weging van de Spijkers-factoren valt verschillend uit al naar gelang sprake is van een kapitaalintensieve of een arbeidsintensieve onderneming.

• Die ontwikkeling is gestart met het Süzen arrest.

25

Identiteitsbehoud: (Süzen) (I)

• HvJEG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen) – School besteedt schoonmaak opnieuw uit. – De diensten van de oude en nieuwe dienstverlener zijn gelijk. – Geen overname van belangrijke materiële of immateriële activa. – Het nieuwe schoonmaakbedrijf gaat met eigen personeel aan de slag. – Mevrouw Süzen was in dienst van het “oude” schoonmaakbedrijf.

• Géén overgang: – Het loutere verlies van een opdracht aan een concurrent is

onvoldoende aanwijzing voor een ‘overgang’ van een economische entiteit, ook al verricht men vergelijkbare diensten.

– Het enkele overgaan van het schoonmaakwerk is dus onvoldoende. – Een entiteit kan niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij

is belast.

26

Identiteitsbehoud: (Süzen) (II)

• Behoud van identiteit moet óók uit andere factoren blijken, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakver-deling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen.

“(…) Voor zover in bepaalde sectoren, waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht een economische entiteit kan vormen, moet evenwel worden erkend dat een dergelijke entiteit haar identiteit ook na de overdracht kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet (…)”

27

Identiteitsbehoud (Süzen) (III) In sectoren waarin de arbeidskrachten de voornaamste productiefactor zijn kan er dus een overgang (van een economische eenheid) zijn als:

• de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteiten voortzet, maar ook

• een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet.

• gaat alleen een activiteit over, of gaan alleen activa over, dan is er een arbeidsintensieve sector geen sprake van ovo.

28

Identiteitsbehoud (Süzen) (IV) De Süzen-doctrine is herhaald in twee zaken over inbesteding:

• HvJEG 10 december 1998, JAR 1999/16 (Hernández Vidal) – Betrof een insourcing. Hernández Vidal ging het schoonmaken van haar fabriek voortaan

weer zelf met eigen personeel doen.

– Arbeidskrachten zijn de voornaamste factor.

• HvJEG 20 januari 2011, JAR 2011/57(Clece) – Betrof ook een insourcing.

– Geen overgang indien de opdrachtgever (een gemeente) de (arbeidsintensieve) schoonmaakwerkzaamheden weer zelf gaat verzorgen, met daartoe nieuw aangeworven personeel.

– Deze zaak laat goed zien dat de vervreemder en verkrijger het ten dele in de hand hebben of een transactie een ovo is of niet. Is dat wenselijk?

29

Identiteitsbehoud (Oy Liikenne)

• HvJEG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Oy Liikenne)

– Exploitatie 7 buslijnen na aanbesteding – 33 van de 45 ontslagen buschauffeurs worden overgenomen – Maar minder goede arbeidsvoorwaarden – Geen materiële activa overgedragen (geen bussen) – Arbeidskrachten zijn niet de voornaamste factor – Busvervoer vereist een belangrijke inzet van materiele activa – Géén overgang: – Eenheid heeft haar identiteit níet behouden: – Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of er sprake is

van een overgang verschilt al naar gelang de uitgeoefende activiteit etc.

30

Identiteitsbehoud: arbeids- en kapitaalsintensief

Het lijkt dus zo te zijn dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen kapitaalintensieve en arbeidsintensieve ondernemingen.

• Kapitaalsintensief? Dan is voor ovo voldoende dat de materiele activa (grotendeels) overgaan.

• Arbeidsintensief? Dan dient voor ovo een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel over te gaan.

• Moet dit onderscheid altijd gemaakt worden? Of alleen bij “contractswissel” en niet bij een “klassieke” overname?

• Wanneer kapitaals- en wanneer arbeidsintensief? Is niet zwart/wit.

31

Identiteitsbehoud: kapitaalsintensief

• HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298 (Sodexho)

– Ziekenhuis zegt de cateringovereenkomst met Sanrest op.

– Het ziekenhuis gaat voor het verzorgen van de maaltijden voor het ziekenhuis en een kinderdagverblijf een nieuwe cateringovereenkomst met Sodexho aan.

– Sodexho neemt van Sanrest géén werknemers of klein materieel en voorraden e.d. over.

– Sodexho was verplicht de maaltijden in de keuken van het ziekenhuis te bereiden, waartoe zij genoodzaakt was materiële activa, zoals ruimten, water, energie en keukenuitrusting (overigens niet in eigendom) “over te nemen”.

32

Identiteitsbehoud: kapitaalsintensief: (Sodexo) (I)

Of er sprake is van een overgang moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij rekening moet worden gehouden met de aard van de onderneming of vestiging. • Dat géén wezenlijk deel van het personeel was overgenomen is

onvoldoende om te concluderen dat er in casu geen sprake is van een overgang van onderneming.

• Aangezien voor de catering heel wat uitrusting in de keuken van het ziekenhuis noodzakelijk was, bleek de overname hiervan voldoende om van een “overgang van een economische eenheid” te spreken.

• Sodexho heeft ook de gehele klantenkring van zijn voorganger overgenomen, namelijk het ziekenhuis en een kinderdagverblijf.

33

Identiteitsbehoud: kapitaalsintensief: (Sodexo) (II)

Arbeidsintensief?

Cateringonderneming is blijkbaar kapitaalintensief.

• Opvallend is nog dat de betrokken activa (keuken met uitrusting) niet in eigendom waren van de cateraar maar van het ziekenhuis.

• Een onderneming hoeft blijkbaar dus niet zelf activa te bezitten om kapitaalsintensief te zijn.

34

Identiteitsbehoud: kapitaalsintensief? (I)

• Zie anders: Kantonrechter Amsterdam (Vzr.) 1 mei 2006, JAR 2006/123 (M.M. Dubbeld/Compass Group NL B.V.)

– United Biscuits zegt cateringovereenkomst met Prorest op.

– Compass neemt de catering over, maar biedt de werknemer een arbeidsovereenkomst op basis van verslechterde voorwaarden.

– werknemer gaat niet akkoord. Prorest vraagt toestemming (toenmalig) CWI.

– werknemer vordert tewerkstelling door Compass onder dezelfde voorwaarden.

• Overgang? – Identiteit behouden?

– Compass gebruikt zelfde ruimte/keukenuitrusting en overige inventaris.

– Compass heeft enkele werknemers overgenomen.

35

Identiteitsbehoud: kapitaalsintensief? (II)

• Kantonrechter: gerede twijfel of er sprake is van een overgang. – Voormelde omstandigheden komen bij de meeste contractwisselingen

voor. Daaraan kan “minder onderscheidend vermogen” worden toegekend. – Meer gewicht komt toe aan omstandigheden als de samenstelling en

variëteit van de gevoerde producten, de wijze van bereiding daarvan, de aankleding van de kantine, de presentatie van de eetwaren en de (financiële) bedrijfsvoering.

– Hieruit kan volgen dat de verschillen te groot zijn en dus van behoud van identiteit géén sprake is geweest.

36

Identiteitsbehoud: kapitaals- of arbeidsintensief? (I)

• Gerechtshof Den Bosch 16 oktober 2007, JAR 2007/304 (werknemer/ISS Food & Hygiëne B.V.)

– Food Groups B.V. (vleeswaren- en conservenindustrie) beëindigt schoonmaakcontract

voor machines met CSU.

– Food Groups sluit nieuw schoonmaakcontract met ISS.

– Sector CAO verplicht ISS werknemers van CSU die langer dan 1 jaar bij CSU in dienst zijn over te nemen. Dit is een wezenlijk deel van het personeel.

• Overgang?

Zo ja, dan dient ISS alle werknemers op het project met behoud van arbeidsvoorwaarden van CSU over te nemen.

37

Identiteitsbehoud: kapitaals- of arbeidsintensief? (II)

Hof: géén overgang De overgang van een wezenlijk deel van het personeel ingevolge een cao is hier onvoldoende om tot een overgang van onderneming te concluderen.

– De arbeidskrachten zijn níet de voornaamste factor bij het reinigen en desinfecteren van

machines binnen de voedingsmiddelen industrie. – Daarvoor is ook heel wat uitrusting (!) vereist. – ISS maakt gebruik van eigen machines en materialen. – Door CSU zijn géén materiële activa aan ISS overgedragen. – Leidinggevenden en technische know how van CSU zijn niet overgegaan. – ISS gebruikt ook een ander procedé.

38

Gemengd karakter: geen overgang (I)

Kantonrechter Haarlem 29 augustus 2014, JAR 2014/271 (Food Village (Schiphol) B.V. / werknemer)

– Food Village exploiteert op Schiphol supermarkt en slijterij (Liquors of the world). – Schiphol verlengt huurovereenkomst niet. – AH (supermarkt) en Gall&Gall (slijterij) sluiten een huur- en exploitatieovereenkomst met

Schiphol m.b.t. dezelfde (lege) bedrijfsunits. – AH komt met Food Village overeen dat zij 36 van de 48 werknemers een

arbeidsovereenkomst zal aanbieden. – Géén overdracht van materiële activa (winkelinventaris, producten en voorraden). – Andere "uitstraling“. – Werknemers worden grotendeels in andere filialen tewerkgesteld, maar slechts 8 in het

nieuwe filiaal.

39

Gemengd karakter: geen overgang (II)

Kantonrechter Haarlem 29 augustus 2014, JAR 2014/271 (Food Village (Schiphol) B.V. /werknemer)

– Assistent shop manager (in dienst sinds 12 juni 1998) weigert aanbod om medewerker verkoopklaar bij AH te worden.

– Food Village vraagt ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst. – Werknemer stelt naar AH te zijn overgegaan. – Kantonrechter: benadrukt kapitaalsintensieve karakter en het

feit dat de supermarkten onderling verschillen, bijvoorbeeld wat assortiment betreft.

– Het feit dat de klantenkring op Schiphol vanwege de locatie (en het feit dat op Schiphol behoudens 2 AH-to go's verder geen supermarkten gevestigd zijn) grotendeels hetzelfde zal zijn, doet niet af aan het voorgaande.

40

Gemengd karakter: geen overgang (III)

Kantonrechter Haarlem 29 augustus 2014, JAR 2014/271 (Food Village (Schiphol) B.V. /werknemer)

• Dus de overgang van personeel van Food Village naar AH draagt niet wezenlijk bij aan een behoud van de identiteit van de onderneming.

• Geen overgang van onderneming.

• Ontbinding van de arbeidsovereenkomst met vergoeding conform sociaal plan (C=0,65)

41

Gemengd karakter: geen overgang (IV) Gerechtshof Amsterdam 29 oktober 2013 ECLI:NL:GHAMS:2013:3720 (werknemer v. Ricoh Nederland c.s.)

– ECN had 7-jarig onderhoudscontract met Ricoh. – Ricoh beschikt over een ruimte bij ECN met voorraad en materiaal en een gekwalificeerde

onderhoudsman. – ECN gaat all-in onderhoudscontract met Toshiba aan voor daarbij verhuurde geavanceerde

printers en multifunctionals. – Toshiba heeft geen behoefte aan de werknemers van Ricoh.

• De enkele omstandigheid dat Toshiba de werknemers van Ricoh niet nodig heeft staat aan een ovo niet in de weg.

• Het gaat er niet om of Toshiba gelijksoortige verplichtingen jegens ECN heeft als Ricoh had.

• Het gaat ook niet enkel om de vraag of een economische activiteit is overgegaan.

42

Gemengd karakter: geen overgang (V) Gerechtshof Amsterdam 29 oktober 2013 ECLI:NL:GHAMS:2013:3720 (werknemer v. Ricoh Nederland c.s.)

• Maar of een economische eenheid met behoud van identiteit is overgaan? Nee: – Deze activiteit is kapitaalintensief, omdat het vooral gaat om de printers en

multifunctionals.

– Het meest kenmerkende deel – apparatuur van Ricoh – is niet overgenomen.

43

Arbeidsintensief: geen overgang (I)

Kantonrechter Utrecht (Vzr) 6 februari 2013, JAR 2013/84 (werknemer v. Ordina Application Outsourcing en Projecten B.V. en ATOS Nederland B.V.)

– Heruitbesteding: – Equens besteedt ICT-dienstverlening (beheer, onderhoud en aanpassing Oracle EBS-

pakket) eerst uit aan ATOS. – En daarna aan Ordina. – 4 maanden overdrachtsfase. – Overdracht van documenten, scripts en andere hulpmiddelen van ATOS aan Ordina. – Ordina gebruikt alleen eigen kantoorruimten transitieproject. – Ordina heeft geen werk voor de werknemers van ATOS. – Werknemer (in dienst sinds 1 januari 1981) vordert loon van Ordina, of anders ATOS.

44

Arbeidsintensief: geen overgang (II)

Overgang?

• ICT is i.h.a. arbeidsintensief.

• ICT kan gemengd (arbeids- en kapitaalintensief) karakter hebben.

• Ordina werkt met eigen servers (niet de 8 servers van ATOS).

• Ordina maakt geen gebruik van de kantoorruimte van ATOS bij Equens.

• Overgegane software en scripts en unieke documentatie vertegenwoordigen geen kapitaal.

45

Arbeidsintensief: geen overgang (III)

• Géén overgang van essentiële (im)materiële activa die voorheen door ATOS werden gebruikt.

• Ordina heeft geen personeel overgenomen (die voornaamste factor zijn bij de activiteit).

• Identiteit is niet behouden gebleven.

46

Beëindiging outsourcing-contract

• De activiteiten worden gediscontinueerd: geen overgang.

• De opdrachtgever gaat een nieuw contract aan met dezelfde leverancier: geen overgang.

• Heruitbesteding: de opdrachtgever gaat een nieuw contract aan met een derde: overgang in twee fasen?

• Insourcing: de opdrachtgever gaat de werkzaamheden weer in eigen beheer uitvoeren: terugovergang?

47

Conclusie • Het Europese Hof heeft steeds verfijndere criteria aangereikt

voor de vraag of de Richtlijn op outsourcing van toepassing is.

• Zeker niet elke uitbesteding leidt tot een overgang.

• Partijen hebben dit (gedeeltelijk) zelf in de hand!

• Deze vrije keus kan wel worden beperkt door CAO’s.

• Helaas kan er door de subjectieve waardering van de

feiten wel onduidelijkheid bestaan over wanneer er nu wel of géén overgang is.

• Beschermingsgedachte klinkt steeds door.

48

Wie gaan over?

Artikel 7:663 BW

• Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege mee over op verkrijger.

• Maar wanneer is sprake van een daar werkzame werknemer?

49

Wie gaan over? En wie niet? (I) De positie van specifieke categorieën werknemers

• Werknemer werkzaam voor stafafdeling (bijvoorbeeld HR); onderdeel van de onderneming gaat over: HvJEG 7 februari 1985, NJ 1985, 902 (Botzen)

– “Een arbeidsverhouding wordt immers in hoofdzaak gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming of vestiging, waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld (…) en kan dus worden volstaan met vast te stellen bij welk onderdeel van de onderneming of vestiging de betrokken werknemer was aangesteld.

– Maar wat is “aangesteld”?

– Uit het Asito arrest lijkt te volgen dat de feitelijke benadering bepalend is (HR 11 februari 2005, JAR 2005/67).

– Voor de toerekening van een werknemer aan het overgedragen onderdeel is de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel beslissend.

50

Wie gaan over? En wie niet? (II)

• Werknemer die niet meer in dienst is op de overgangsdatum − HR 11 mei 2012, JAR 2012/150 (Van Tuinen)

− Werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst vóór de overgang reeds was geëindigd

gaat niet mee over.

• Uitzendkrachten − HvJEG 15 september 2010, JAR 2011/23 (FIOT, Randstad, Sodexho, Raad van de

Europese Unie)

− gaan in beginsel niet over.

• Geschorste werknemer − HR 11 februari 2005, JAR 2005/67 (Asito v. Memedovic) − gaat onder bepaalde voorwaarden niet over.

51

Wie gaan over? En wie niet? (III)

• Boventallig verklaarde werknemer − Kantonrechter Den Haag 18 september 2002, JAR 2002/268 (KPN Telecom v. X)

− Gaat in beginsel niet over.

• Werknemer die toegang tot project was ontzegd − Gerechtshof Leeuwarden (KG) 6 oktober 1999, JAR 1999, 254 (Abilis Tesco v. Nivo Noord)

− Gaat in beginsel niet over.

• Na beëindigde detachering op non-actief gestelde werknemer − Kantonrechter Middelburg 13 januari 2011, JAR 2011, 49 (DGA en Geldshop v. R.F. Kraf)

− Vrijstelling van werkzaamheden komt voor risico van werkgever.

− Afwijzing verzoek om ontbinding, op grond van opzegverbod wegens overgang.

52

Wie gaan over? En wie niet? (IV)

• Opdrachtgever wil werknemer niet − Kantonrechter Utrecht 27 oktober 2004, JAR 2005/6 (E.H. El Idrissi v. MP Cleaning Services

en RTL Cleansing)

− Werknemer gaat toch over.

• Arbeidsongeschikte werknemer − Kantonrechter Utrecht 8 augustus 2002, JAR 2002/202 (Van Berkel v. Gebr. De Jong)

− Gaat in beginsel over.

− Mits er een band is tussen de werknemer en het bedrijfsonderdeel en die band bovendien

niet is verbroken.

− Kantonrechter Leeuwaren 16 februari 2010, LJN: BL5712.

53

Wie gaan over? En wie niet? (V)

• Blijvend arbeidsongeschikte werknemer − Voorzieningenrechter Amsterdam d.d. 12 oktober 2011, JAR 2011/283 (M.P. Worp –

Rijs v. Vitam Catering B.V.).

− Blijvende arbeidsongeschiktheid verbreekt de vereiste band tussen de werknemer en

de onderneming. Terugkeer naar het werk was hier uitgesloten.

− Zie ook het Asito-arrest.

• Statutair bestuurder − Gaat een onderneming in haar geheel over, dan gaat de bestuurder (statutair

bestuurder) mee over.

− HR 8 oktober 1993, JAR 1993/244 (Mooij/De Waard).

− Bij de verkrijger dan niet zonder meer de hoedanigheid van bestuurder; hij wordt daar

in principe een “gewoon werknemer”.

54

Gedetacheerde werknemer

Gedetacheerden die niet formeel bij de vervreemder in dienst zijn gaan niet over: − Rechtbank Arnhem 29 oktober 1982, NJ 1982, 619

(H.Zijlstra v. Heidemij Holding en Heidemij Nederland)

− Kantonrechter Rotterdam 9 februari 2000, JAR 2000/143 (De Groot v. Shell Nederland)

− Hoge Raad 5 april 2002, JAR 2002/100

(ABN AMRO v. J. Mahli)

− Een inleenverhouding tussen een bank en een daar gedetacheerde werknemer kan niet geruisloos overgaan in een arbeidsovereenkomst tussen die werknemer en de bank

− Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag 22 februari 2005, JAR 2005/63 (FNV v. Heineken Nederlands Beheer en Heineken Nederland Business Services)

55

Gedetacheerde werknemer

56

Andere mening: gedetacheerden gaan toch over

Vereenzelviging:

− Rechtbank Zutphen 12 september 2002, JAR 2003/14

(Het Posthuis II v. R.C. Stegeman)

− Kantonrechter Utrecht 15 maart 2006, JAR 2006/80

(FNV en J. Roest v. Albron Catering)

Gedetacheerde werknemer Hof Amsterdam 29 mei 2008, JAR 2008/218 (Albron Catering v. FNV en I. Roest)

• Albron: formeel werkgeverschap

− De rechtszekerheid verzet zich tegen een geruisloze vervanging van de

verhouding tussen de ingeleende werknemer en inlener in een

arbeidsovereenkomst (vgl. ABN Amro v. Mahli)

• FNV: materieel werkgeverschap

− De Heineken structuur betekent een 'omzeiling' van het doel van de Richtlijn,

t.w. de bescherming van de rechtspositie van werknemers in geval van een

overgang van onderneming

57

Gedetacheerde werknemer

Hof Amsterdam 30 juni 2009, JAR 2009/195 Hof: Volgens de heersende leer is vereist dat de werknemer in dienst is van de

vervreemder De structuur van Heineken houdt naar consequentie een omzeiling van de

richtlijn in; (Her)formulering van twee vragen aan het Hof van Justitie EU;

1) Is van overgang van onderneming uitsluitend sprake indien de vervreemder ook de formele werkgever is; of brengt de richtlijn mee dat bij overgang van onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen van de ten behoeve van de bij deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan, indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een personeelsvennootschap die fungeert als de centrale werkgever

2) En wat is het antwoord indien de werknemers, die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming werkzaam zijn, in dienst zijn van een andere tot het concern behorende vennootschap, niet zijnde een personeels-vennootschap

58

HvJEG 21 oktober 2010, JAR 2010/298 (Albron Catering v. FNV Bondgenoten en J. Roest)

Binnen een concern permanent gedetacheerde werknemers kunnen overgaan

− De niet-contractuele werkgever heeft sinds de overgang zijn hoedanigheid

van niet-contractuele werkgever verloren − De nationale rechter dient te bepalen of deze kan worden beschouwd als

"vervreemder in de zin van de Richtlijn" − Uit art. 3 van de Richtlijn kan worden afgeleid dat een contractuele band

met de vervreemder niet in alle omstandigheden is vereist − Punt 3 van de considerans van de Richtlijn onderstreept de noodzaak om

werknemers bij "verandering van ondernemer te beschermen" − Dit kan in de onderhavige context ook de niet-contractuele werkgever zijn,

die verantwoordelijk is voor de leiding van de overgedragen activiteiten − Gaan binnen een concern de activititeiten van de inlener van permanent

gedetacheerden over, dan is sprake van ovo.

59

Gedetacheerde werknemer (I)

Hof Amsterdam 25 oktober 2011, JAR 2011/292 (Albron Catering v. FNV Bondgenoten en J. Roest) − Uitbesteding aan Albron is overgang van onderneming. − Naast de minimum CAO van Albron gelden de gunstigere

bepalingen uit de Heineken CAO. Hoge Raad 5 april 2013, JAR 2013, 125 (Albron / FNV en J. Roest) Bij een overgang van onderneming gaat de door een zustermaatschappij permanent gedetacheerde werknemer, die bij de niet-contractuele werkgever werkzaam is, mee over. Wat zijn de grenzen van deze uitbreiding van het werkgeversbegrip?

60

Gedetacheerde werknemer Vragen:

• Wanneer is er permanente detachering?

– Hoe lang moet de tewerkstelling hebben plaatsgehad?

– Wat was de bedoeling van partijen?

• Gaat voormeld oordeel uitsluitend op voor intra-concern permanente detachering? Of vallen andere constructies hier mogelijk ook onder?

• Welke partij blijft ex art. 7:663 BW een jaar na de overgang voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan voor de overgang, verantwoordelijk? De formele of materiele werkgever?

61

Zelfstandige

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 28 januari 2014 ECLI:NL:GHSHE:2014:183 (werknemer/Agro BV) • Medewerker die zelf een VAR heeft aangevraagd. • Wordt deze ook op grond van overgang van onderneming

beschermd? • Albron-arrest leidt niet tot bescherming van

opdrachtnemers of BBA-opdrachtnemers (ex art. 1, aanhef en onder b, sub 2 BBA).

In Albron is het begrip 'werknemer' in de zin van 7:610 BW dus niet uitgebreid

62

Bereidheid?

Gerechtshof Amsterdam 13 november 2013 JAR 2014/11 • 46 werknemers van Hago en 55 werknemers van SGA

maken schoon bij Regiopolitie Amsterdam

• Na contractswisseling gunning aan CSU

• CSU biedt een werknemer een contract voor 2 uur, die dit accepteert per 1 januari 2007

• Werknemer vordert op 25 september 2007 alsnog contract voor de eerder gebruikelijke 17,5 uren op basis van cao CSU én overgang van onderneming

63

Bereidheid?

Gerechtshof Amsterdam 13 november 2012 JAR 2014/11 Overgang? • CSU heeft 65 van de 101 werknemers in dienst genomen • Evenredig deel van Hago wordt verondersteld • Arbeidsintensieve activiteiten • Geen eigen speciale werkwijze Overgang

"Het feit dat de werknemer zich voor 25 september 2007 niet bereid heeft verklaard om de werkzaamheden gedurende 17,5 uren te verrichten, noopt, zonder ontbrekende nadere toelichting, niet tot de conclusie dat hij daartoe niet bereid was"

64

De positie van de werknemers die niet mee over willen gaan

− Werknemer kan zich tegen overgang verzetten

− Rechtspositie van de weigerende werknemer is afhankelijk van het nationale recht

− Nederlands recht: weigering werknemer over te gaan leidt tot een automatische beëindiging van de arbeidsovereen-

komst met oude werkgever m.i.v. overgangsdatum

- Werknemer blijft dan niet in dienst van vervreemder - zie anders kantonrechter Enschede 6 september 2007, NJF 2007, 464.

65

Weigering

De verklaring van de weigerende werknemer dient wel duidelijk en ondubbelzinnig te zijn en de werknemer moet geïnformeerd worden over de consequenties van een dergelijke verklaring:

— Hoge Raad 26 mei 2000, JAR 2000/152 (A.R. Veenendaal v. Van Vuuren)

— Hoge Raad 20 maart 2003, JAR 2003/103 (VVE Diensten Nederland Rotterdam B.V. v. Berfelo)

— Kantonrechter Amersfoort 24 mei 2007, JAR 2007/182

66

Artikel 7:665 BW – Overgang van onderneming

Sinds 1 juli 2015:

De werkgever is een transitievergoeding verschuldigd

• indien de arbeidsovereenkomst een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft; en

• de arbeidsovereenkomst om die reden door of op verzoek van de werknemer is beëindigd; of

• een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet.

67

Informatieverplichting werkgever bij een overname (I)

Art. 7:665a BW:

De werkgever zonder OR of personeelsvertegenwoordiging ex art. 35c, lid 1 of 35d, lid 1 WOR stelt de bij een overgang betrokken werknemers tijdig in kennis van:

— het voorgenomen besluit tot overgang

— de voorgenomen datum van overgang

— de reden van de overgang

— de juridische, economische en sociale gevolgen van de overgang van de werknemers en

— de ten aanzien van de werknemers overwogen maatregelen

68

Informatieverplichting werkgever bij een overgang (II)

• Hoge Raad 26 oktober 2007, JAR 2007/285 (Rabobank) — Werknemer is in dienst bij Reisbureau van Rabobank. — Rabobank wil reisactiviteiten aan Globe overdragen. — Alleen mogelijk als werknemers instemmen met salarisverlaging. — Rabobank zegt tijdelijke compensatie toe. — Rabobank voert druk op door brieven met voorlichting over de gevolgen. Volgens Rabobank

hebben de werknemers o.g.v. de wet twee keuzes: — overgaan onder verlaging van hun loon — (mogelijk volgens het UWV verwijtbare) werkloosheid

— Verder wordt beroep gedaan op hun solidariteit: dwarsliggen kan einde van het bedrijfsonder-deel betekenen.

— Werknemer accepteert binnen een maand => gevolg 29% minder inkomen.

69

Informatieverplichting werkgever bij een overgang (III)

• Hoge Raad:

Rabobank heeft zich níet als goed werkgever gedragen:

werknemers zijn niet adequaat voorgelicht over hun rechten.

Werknemer is onder druk gezet en voor een dilemma geplaatst, voor de personele gevolgen waarvan Rabobank verantwoordelijk was.

70

Informatieverplichting werkgever bij een overgang (IV)

• Hoge Raad 26 juni 2009, JAR 2009/183 (Bos/Pax) — De werknemer is uitdrukkelijk akkoord gegaan met indiensttreding bij een

andere vennootschap (Detrex), waar vanuit hij bij de verkrijger (Pax) wordt gedetacheerd

• Hoge Raad: — Dit akkoord is onvoldoende om te concluderen dat de werknemer niet ex art.

7:663 BW bij de verkrijger in dienst is getreden.

— Mede gelet op goedwerkgeverschap lag het op de weg van de werkgever de werknemers goed en volledig te informeren (over keuzes en rechtspositie).

— Anders kan een werknemer in principe niet afzien van de bescherming ex art. 7:662 e.v.

— Alsnog overgang van onderneming, hoewel deze er eerder niet leek te zijn

71

Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden

• HvJEG 10 februari 1988, NJ 1990,423 (Daddy’s Dance Hall) – Overgang van onderneming is géén grond voor het wijzigen van arbeidsvoorwaarden.

– Niet een grosso modo gelijkwaardig pakket.

– Wijzigingen na de overname zijn wel mogelijk, voor zover deze onder nationaal recht ook zonder een overgang van onderneming zijn toegestaan (bijv. op basis van eenzijdig wijzigingsbeding of goed werkgever- en werknemerschap):

• Hoge Raad 26 juni 1998, JAR 1998/1999 (Van der Lely v. Taxi Hofman)

• Hoge Raad 11 juli 2008, JAR 2007/285 (Stoof / Mamoet Transport)

• HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003/297 (Martin e.a. vs South Bank University)

– wijziging arbeidsvoorwaarden wegens overgang i.b. niet toelaatbaar.

– compensatie voor minder gunstige arbeidsvoorwaarden i.c. toegestaan.

72

Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden (Arends / Donnelly)

• Voorzieningenrechter Rechtbank Den Bosch 5 maart 2007, JAR 2007/83

• Gerechtshof Den Bosch (KG) 17 juli 2007, JAR 2007/211 • Bodem: Kantonrechter Amsterdam 10 november 2008, JAR

2008/302 • ING besteedt document services (repro) uit aan Astron (later

Donnelly). • Akkoord met vakorganisaties en positief advies OR. • Overgang van onderneming. • 560 van de 770 werknemers zijn akkoord met nieuw pakket

arbeidsvoorwaarden. • ca. 200 ex-ING werknemers eisen 1-op-1 continuering van hun

arbeidsvoorwaarden, incl. sterk aan ING gelieerde arbeidsvoorwaarden (winstdeling, opties en personeelskorting).

73

(Arends/Donnelly (v.h. Astron)) (I)

• Werknemers willen 1:1 naleving van een aantal faciliteiten.

• Kantonrechter in bodem:

— in casu onaanvaardbaar (feitelijk onmogelijk) dat Donnelly arbeidsvoorwaarden zou moeten handhaven die zij niet kan aanbieden, zoals:

— winstdeling (deelname in winst ING) — optieregeling (op aandelen ING) — korting (op premie ING verzekeringsproducten) • De werknemers hebben onvoldoende onderbouwd dat de

aangeboden compensatie (eenmalig € 1.500 - € 5.000) in Protocol onbillijk is.

74

(Arends/Donnelly (v.h. Astron)) (II)

• De werknemers hebben ook geen beroep gedaan op de hardheidsclausule in het Protocol.

• Het hoger beroep werd ingetrokken nadat een schikking was getroffen.

75

CAO’s (I) • Artikel 14a lid 1 WCAO

• Arbeidsvoorwaarden (normatieve bepalingen) die voortvloeien uit een cao bij de vervreemder moeten door de verkrijger worden gerespecteerd.

• Deze verplichting eindigt op het tijdstip dat de verkrijger (artikel 14a lid 2 WCAO en artikel 2a Wet AVV:

1. gebonden wordt aan een na de ovo tot stand gekomen cao;

2. gebonden wordt aan (bepalingen uit) een nadien algemeen verbinderd verklaarde cao; of

3. op het moment dat de op het tijdstip van de ovo lopende cao wordt beeindigd of afloopt.

76

CAO’s (II)

• Rechtbank Amsterdam 18 september 1996, JAR 1996/228 (Van Staveren/KLM Catering)

• Problematiek van samenloop CAO’s

• Hoge Raad 10 januari 2003, JAR 2003/38 (Stichting Rode Kruis Ziekenhuis/ Te Riet)

• Hoge Raad 8 april 2011, JAR 2011/135 (Unieke Kinderopvang)

77

HvJ EG 27 november 2008, JAR 2009/20 (M. Juuri v. Fuzer Amica OY)

• Datum van de overgang viel (toevallig) samen met de expiratie van de op de werknemers toepasselijke CAO

• Bij de overgang worden de werknemers gebonden aan een andere CAO die aanmerkelijk slechter was

• Het Finse recht kent echter geen wettelijk recht van nawerking:

– Het louter wijzingen van arbeidsvoorwaarden vanwege overgang is niet toegestaan, maar

– het is aan CAO-partijen te bepalen wanneer een CAO expireert

78

HvJ EU18 juli 2013, JAR 2013/216 (Parkwood) (I)

• Parkwood neemt de afdeling 'vrije tijd' met 24 werknemers over van CCL, die deze eerder had overgenomen van de Regionale raad van Londen.

• Parkwood heeft geen invloed op de onderhandelingen in de publieke sector, omdat het geen overheidsdienst is.

• Na de overgang werd een CAO met terugwerkende kracht van toepassing, waarover op de overgangsdatum reeds werd onderhandeld.

79

HvJEU18 juli 2013, JAR 2013/216 (Parkwood) (II)

• Hebben de werknemers van Parkwood, uit hoofde van een incorporatiebeding, alsnog recht op een salarisverhoging?

• Oftewel is de CAO van de vervreemder statisch of dynamisch van toepassing?

• HvJ EU:

− Naast het ongelijkheidsbeginsel (behoud van rechten in art. 3, lid 3 van de Richtlijn) wordt tevens het daarmee botsende organisatiebeginsel (het doorvoeren van aanpassingen en veranderingen die nodig zijn) erkend.

− Beiden moeten tegen elkaar worden afgewogen.

80

HvJEU18 juli 2013, JAR 2013/216 (Parkwood) (III)

• Favor-beginsel:

Artikel 8: Lidstaten mogen i.b. beperkingen invoeren die gunstiger zijn voor de werknemers of vakorganisaties, maar...

81

HvJEU18 juli 2013, JAR 2013/216 (Parkwood) (IV)

Hof:

• De Richtlijn heeft niet alleen de (sociale) bescherming van de werknemers ten doel,

• maar ook het verzekeren van een billijk evenwicht tussen de belangen van de werknemers en die van de verkrijger (ondernemingsvrijheid en contractsvrijheid).

• De verkrijger moet veranderingen kunnen doorvoeren 'waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt‘.

• Juist in geval van privatisering moet de verkrijger de ruimte hebben de eigen activiteiten voort te zetten.

82

HvJEU18 juli 2013, JAR 2013/216 (Parkwood) (V)

Dynamische clausules die verwijzen naar bestaande en toekomstige versies van een oorspronkelijke cao voor de publieke sector (lokale overheid), waarover wordt onderhandeld tijdens de overgangsdatum en die wordt vastgesteld na de overgangsdatum, nemen een eind.

83

De gevolgen van outsourcing over de grens (binnen en buiten de EU)

• Doordat ovo-regels in de lidstaten van de EU in grote lijnen gelijk zijn, zijn zij i.b. toepasbaar op grensoverschrijdende transacties.

• Praktijk is weerbarstig. Zie voor voorbeelden van wel ovo: – Kantonrechter Amsterdam 8 augustus 1995, JAR 1995/339 (G.M.J. Chevrolet en D.

Hernandez v. Memorex Unirepair, Memorex Telex Services en Memorex Telex) – overplaatsing activiteiten van Gronsveld (Limburg) naar Herstal (België)

• Meestal zal er echter géén sprake zijn van behoud van ‘identiteit’.

• De Richtlijn overgang van onderneming is buiten de EU niet van toepassing.

84

Ontslag i.v.m. ovo

• Opzegging is niet verboden om een andere reden dan de enkele overgang.

• Ontslagen wegens economische, technische of organisatorische redenen zijn mogelijk.

• Waar de grens ligt tussen ontslag “wegens” en een ETO-reden is niet altijd duidelijk.

• Een ETO-ontslag is direct na de ovo toelaatbaar. Het is niet nodig enige tijd te wachten, maar dat zal de kansen op succes wel doen toenemen. Zie bijv. HvJEG 15 juni 1988, NJ 1990, 247 (Bork).

85