L’expertise de droit international privé en droit français ...
Transcript of L’expertise de droit international privé en droit français ...
1
UniversitéParisIIPanthéon-Assas
Master2deDroitEuropéenComparéDirigéparMonsieurleProfesseurLouisVogel
L’expertisededroitinternationalprivéendroitfrançaisetdroitanglais
NolwennSimon
SousladirectiondeMonsieurleProfesseurBertrandAncel
2
Résumé
L’expertiseestl’institutionjuridiquequiorganiselerecoursàunexpertdanslecadred’unlitige,
avant l’introduction d’une instance ou pendant son déroulement, afin d’apporter sesconnaissancestechniquesouscientifiquesauxacteursduprocès.
Ledroitanglaiscommeledroitfrançaisprésententuntelmécanisme.Toutefoislesmodalitésdurecoursàl’expertvarientprofondément.Endroitanglais,lespartiesjouentunrôleprépondérant
danslechoixdel’expertwitnessetladéfinitiondesamission.Endroitfrançais,ilrelèvedel’officedu juge de contrôler l’exécution de l’expertise judiciaire, après l’avoir désigné et avoir fixé les
termesdesamission.Tandisquel’expertiseanglaiseprendlaformed’untémoignage,l’institutionjuridiquefrançaiseconstitueunepreuvejudiciaire.
Toutefois,ledroitanglaisaconnuuneprofonderéformeen1998,quiaaboutiàunrapprochementde l’expert evidence anglaise et de l’expertise judiciaire française. D’autres facteurs doivent
conduireàrelativiserladistinctiondefondentrelesdeuxsystèmesjuridiques.Danslesdeuxcas,l’expertiseviseàéclairerlejugesurlesélémentstechniquesouscientifiquesdulitige.Enoutre,
certainesexigencesprocéduralesliéesauxdroitsfondamentauxseretrouventendroitfrançaisetendroitanglais.
Malgré ces éléments de rapprochement, les différences de fond entre l’expertise judiciaire
françaiseet l’expertevidenceanglaisepersistent.L’applicationdudroit internationalprivéàcesinstitutions se fait l’écho de ces divergences. Ainsi la conception française de la souverainetéconstitue-t-elleunesourcederigiditédans les litiges internationaux,etun facteurd’oppositionavecledroitinternationalprivéanglaisapplicableenmatièred’expertevidence.
Cettedichotomieestreflétéeparlesinstrumentsdecoopérationinterétatiqueadoptésenmatièrederecherchedepreuvesàl’étranger.LaConventionPreuvesdelaHayede1970etleRèglement
Preuvesde2001qui s’en inspire,visentprécisémentà instaurerunepositionmédianeentre lacommonlawetlatraditioncontinentale.Leurréussiteenlamatièredoitcependantêtrenuancée:l’opposition persiste sur la question de l’application obligatoire ou non-obligatoire de cesinstruments.
LaCJUEa toutefois récemment imposé l’application subsidiaireduRèglementPreuves.C’est ledroit national qui doit être appliqué lorsqu’il s’avère plus efficace que le droit de l’Union,
notammentparlebiaisdel’expertisejudiciaireextraterritoriale,négationabsoluedelaconceptiondelasouverainetéjudiciairefrançaise.Visantàrenforcerl’intégrationjudiciaire,l’InstitutEuropéen
de l’Expertise et de l’Expert a émis des demandes répétées pour la création d’une procédured’expertise européenne propre aux litiges transfrontaliers. Si l’expertise judiciaire française alargementinspirélesprojetsd’uniformisation,lapositionadoptéelaCJUEsemblesonnerleglasde
laconceptionfrançaisedelasouverainetéjudiciairepourconsacrerlasouplesseprônéeparledroitanglais.
3
Remerciements
J’adressemes remerciements àMonsieur le Professeur Bertrand Ancel, pour avoir accepté de
dirigercemémoire,etpoursesconseilsavisésaucoursdesaréalisation.
AMonsieurCorbellinipoursaprésencechaleureuseetsesencouragementstoutaulongdel’année
universitaire.AMadameLafonetauxautresbibliothécairesdel’InstitutduDroitComparé,pour
leurdisponibilitéetleurbienveillance.AMadameLeSauxpoursonprécieuxtravaild’organisation.
AupersonneldelaBodleianLawLibrary,pourl’aidequ’ilsm’ontapportéedansmesrecherchesau
coursdemonséjourderecherchesàOxford.
Amafamille,poursonsoutiensansfaille.
Amesamis,collèguesetprofesseursmusiciens,pouravoirétéunesourceconstantedemotivation
etd’inspiration.
4
Tabledesabréviations
Cass–Courdecassationfrançaise
CE–Conseild’Etat
CEPEJ–Commissioneuropéennepourl’efficacitédelajustice(organeduConseildel’Europe)
CJCE–CourdeJusticedesCommunautésEuropéennes
CJQ–CivilJusticeQuarterly
CJUE–CourdeJusticedel’UnionEuropéenne
CNCEJ–ConseilNationaldesCompagniesd’Expertsdejustice
ConvEDH–ConventionEuropéennedesDroitsdel’Homme
CPR–CivilProcedureRules
CrEDH–CourEuropéennedesDroitsdel’Homme
CRFP–CouncilfortheregistrationofForensicPractitioners
DGJustice–DirectionGénéraleJusticedelaCommissioneuropéenne
EGLE–EuropeanGuideforLegalExpertise
EWCA–EnglandandWalesCourtofAppeal
EWHC–EnglandandWalesHighCourt
IEEE–InstitutEuropéendel’Expertiseetdel’Expert
MR–MasterofRolls
OMP–Officemédico-légalpublic(institutionislandaise)
PD–PracticeDirection
Rev.Crit.DIP–RevueCritiquedeDroitinternationalPrivé
RIDC–RevueInternationaledeDroitComparé
RTDCiv–RevueTrimestrielledeDroitCivil
SJE–Singlejointexpert
UE–UnionEuropéenne
WLR–WeeklyLawReport
5
Plan
Résumé..............................................................................................................................2
Remerciements..................................................................................................................3
Tabledesabréviations........................................................................................................4
L’expertisededroitinternationalprivéendroitfrançaisetanglais.....................................6
Introduction................................................................................................................................6
PartieILacomparaisondel’expertiseendroitfrançaisetanglais..............................................10
TitreAUnedifférencefondamentaledenature...........................................................................10
1°)Lerôledesparties...............................................................................................................................102°)Lerôledujuge.....................................................................................................................................20
TitreBLessimilitudesdesdeuxinstitutionsjuridiques.................................................................341°)Uneidentitédefonction:ledevoird’éclairerlejuge.........................................................................342°)Lesexigencesprocéduralescommunes..............................................................................................46
PartieIILetraitementcontrastédel’expertiseendroitinternationalprivé...............................56
TitreAL’expertisededroitinternationalprivéhorsdel’UnionEuropéenne:unecoopération
interétatiquelimitée......................................................................................................................56
1°)L’expertiseàlaseuleinitiativedesparties..........................................................................................572°)L’expertisejudiciairedanslecadredelaConventiondelaHaye.......................................................66
TitreBLedroitdel’UnionEuropéenneapplicableàl’expertise:lacoopérationjudiciaire
renforcée.......................................................................................................................................77
1°)L’applicationduRèglementBruxellesIenmatièred’expertise..........................................................782°)L’applicationduRèglementPreuvesenmatièred’expertisetransnationale.....................................85
Conclusion........................................................................................................................97
Plandétaillé.....................................................................................................................98
Bibliographie..................................................................................................................100
Indexdestermesettraductionsutilisées........................................................................106
6
L’expertisededroitinternationalprivéendroitfrançaisetanglais
INTRODUCTION
Tous les systèmes juridiques partagent une problématique : le juge, technicien du droit, n’est
généralementpasqualifiépourcomprendrelesaspectsscientifiquesoutechniquesdeslitigesqui
luisontsoumis.Ildoitdoncrecouriràl’avisd’unexpertpourl’éclairer,parlebiaisdel’expertise.
Si la formepriseparcetteexpertisevaried’undroità l’autre, laplusgrandedifférencesesitue
entrelessystèmesdetraditionjuridiquecontinentale,telslesystèmefrançais,etceuxdecommon
law,commelesystèmeanglais.
En droit français, la référence à l’expertise renvoie immédiatement à l’expertise judiciaire, y
comprisdanslelangagecourant1.C’estlaformeparexcellencequeprendlerecoursàunexpert
danslecadred’unlitige.Lerecoursàuntechnicienpeutcependantrevêtird’autresformes,comme
les constatations ou la consultation2. En outre, il est possible de faire appel à des experts dits
« privés » ou « amiables », à l’initiative des parties à l’instance, un type d’expertise qui reste
marginal.
Endroitanglais,lerecoursàl’expertn’estquerarement«judiciaire»,c'est-à-direqu’ilnerésulte
généralementpasd’unedécisiondujuge.Lamanièrelaplusrépandued’obtenirl’assistanced’un
expertestappelée«expertevidence»,preuveexpertale.L’expertalestatutdetémoin,etilest
choisietmissionnéparuneouplusieurspartiesauprocès.
La confrontation de ces deuxmodèles d’expertise permet d’en révéler les différences les plus
flagrantes:l’acteurdel’instanceàl’originedelamesure,ainsiquelanaturedurapportd’expertise.
Lesdeuxinstitutionsontégalementuncaractèrecommun:leurfinalité,quiestdouble:éclairerle
juged’unepart,etcontribueràlapreuvedesfaitsd’autrepart,quoiquecettefonctionpuisseêtre
débattuedanslecasdel’expertisejudiciairefrançaise.Enoutre,lerecourstoujoursplusfréquent
1LePetitRobert(2011).2Article232duCodedeProcédureCivile(CPC).
7
àl’expertisearendunécessairesdesréformesendroitanglais,quiontcontribuéàrapprocherles
deuxsystèmesjuridiques.
Le droit français comme le droit anglais ont également connu des réformes relatives aux
«expertisesparticulières»3,parexempleenmatièremédicale.Cescasàpartneserontpastraités
endétaildanslesprésentsdéveloppements,quiontpourobjetlesrèglesgénéralesapplicablesà
l’expertise,lorsquecelle-ciestconfrontéeàl’applicationd’undroitinternationalprivé.
C’est en effet dans le cadre des litiges internationaux que la comparaison des deux types
d’expertise revêt tout son intérêt. Lamondialisation et la complexification des sciences et des
techniques rendent le recours à l’expertise au cours d’affaires transnationales de plus en plus
fréquent.Ainsilesdifférentesinstitutionsjuridiquessont-ellesmisesenrapport,etconfrontéesà
l’applicationdudroitinternationalprivédedifférentsEtats.
L’objet des présents développements est d’étudier comment et dans quelle mesure le droit
internationalprivéestsusceptibledes’appliqueràlarecherchedespreuvesàl’étrangerparlebiais
del’expertise,endroitfrançaisetendroitanglais.
Cette recherche de preuves peut dépendre du droit international privé de chaque Etat ou
d’instrumentsdecoopérationinternationaleadoptésparlaFranceouleRoyaume-Uni.Leprincipal
texteapplicableenmatièred’expertisetransnationaleest laConventiondeLaHayedu16mars
1970, qui porte sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile et commerciale. La
limitation du domaine d’application de cette Convention, reprise par le Règlement européen
applicableenmatièred’expertisetransfrontalière,estl’undesfacteursnousconduisantàexclure
l’expertiseenmatièrepénaleetadministrativedenosdéveloppements.Lesdifficultés liéesà la
délimitationdecesdeuxmatièresendroitcomparéainsiqu’àleursparticularitésconstituentune
nouvelleraisonjustifiantcechoix.
Un autre thèmedevant être exclu des présents développements est le recours à l’expert dans
l’établissementducontenudelaloiétrangère.Ils’agitendroitanglaisdelaprincipaleméthode
3Pourreprendrelaterminologieétablieparl’ouvrageDroitdel’expertise,dirigéparT.MOUSSA(DallozAction,3eédition,2015).
8
pourdéterminerlateneurdelaloiétrangère4,tandisqu’endroitfrançaiscettepreuveestlibre5.
La détermination du contenu de la loi étrangère constitue un enjeu fondamental en droit
internationalprivé.Toutefois,leprésentsujetétanttraitésousl’angledelarecherchedepreuves
àl’étrangerparlebiaisdel’expertise, laquestiondelapreuveducontenududroitétrangerne
peutytrouversaplace.
Laquestiondelaloiapplicableàl’expertisededroitinternationalprivéconstitueunautresujetqui
neserapastraitéendétaildans lesprésentsdéveloppements.Eneffet,cepointnedonneque
rarementmatièreàdiscussion.Lesmodalitésquedoitrevêtirl’expertiserelèventdelaprocédure,
etendroitinternationalprivéfrançaiscommeanglais,lesrèglesdeprocédureapplicablesaulitige
relèventdelalexfori6.
Cettesolutionsoulèveplusieursproblèmes.Lefondementprêtéàlarègleestdiscuté,etlamise
enœuvredelalexforinécessitesouventlapriseencomptedesrèglesmatériellesapplicablesau
litige7.Toutefois,l’homogénéitéduprinciped’applicationdelalexforiàl’expertiselimitel’intérêt
decettequestiondanslecadredelacomparaisoneffectuéeparleprésentmémoire.
Lesparticularitésdel’institutionjuridiquequ’est l’expertise,endroitfrançaisetendroitanglais
ontdesrépercussionssurlamanièred’obtenirdespreuvesàl’étrangerparcebiais.
Dans le cas de l’expertise judiciaire française, l’office du juge est fondamental, et la qualité d’
«auxiliairedujuge»8del’expertcontribueàposerunproblèmedesouveraineté.Envertudela
conception française de l’expertise, les opérations expertales constituent un « exercice de
4«Inanycasetowhichforeignlawapplies,thatlawmustbepleadedandprovedasafacttothesatisfactionofthejudgebyexpertevidenceorsometimesbycertainothermeans»;«Danstouteaffaireoù la loiétrangères’applique,cette loidoitêtrealléguéeetprouvéecommeunfaità lasatisfactiondu jugeparpreuveexpertaleouparfois pard’autresmoyens» ;DICEY,MORRIS&COLLINS,TheConflictoflaws,(§9R-001,Sweet&Maxwell,15eédition,2012);cesautresmoyenssontdétaillésparlaSection4duCivilEvidenceActde1972.5NIBOYETMarie-Laure,GEOUFFREDE LAPRADELLEGéraud,Droit international privé, (§687etsuivants,LGDJ4eédition,2013).6NIBOYETMarie-Laure,GEOUFFREDE LAPRADELLEGéraud,Droit international privé, (§652etsuivants,LGDJ4eédition,2013).7L’affaireWallvMutuelledePoitiersAssurances [2013]EWHC53(QB)et[2014]EWCACiv138constitueuneillustrationdel’applicationdelalexforienmatièred’expertise.Lesdécisionsrenduesprésentent en outre l’avantage de comparer l’expertise judiciaire française et anglaise. Le jugeanglaissaisidulitigeaeneffetrefuséd’ordonneruneexpertise«àlafrançaise»ainsiqueleluidemandaitlaMutuelledePoitiers.8TerminologieretenueparThomasHabuGROUDdanssonouvrageLapreuveendroitinternationalprivé,PUAM(2000),spec.§387
9
souveraineté de l’ordre juridique » ayant désigné l’expert, et doivent donc « être strictement
territoriales»9.LaFranceconsidèredoncquetoutemesured’expertiseréaliséesursonsolsans
qu’ellel’aitautoriséviolesasouveraineté.
Lecaractère«principalementaccusatoire»10delaprocédureanglaiseaaucontrairepoureffetde
confierlarecherchedelapreuve,etenparticulierladirectiondel’expertise,auxparties.Comme
en de nombreux autres domaines, le droit anglais démontre ici sa souplesse, souplesse qui se
retrouvedanslecadredel’obtentiondespreuvesàl’étrangerparlebiaisdel’expertevidence.
Dufaitdesdifférencesprocéduralesattachéesàl’expertise,letraitementdecetteinstitutionpar
le droit international privé est contrasté. Dans l’intérêt d’une recherche efficace de preuves à
l’étranger,ilafallutrouverunjustemilieuentrelesconceptionsfrançaiseetanglaisepourcréer
desinstrumentsinternationauxdecoopérationinterétatiques.
Ainsifaut-ilenvisagercommentlesspécificitésprocéduralesdel’expertiseendroitfrançaiseten
droitanglaisrendentdifficileàatteindreetnéanmoinsnécessaireuncompromisenmatièrede
recherchedepreuvesàl’étrangerparlebiaisdel’expertise.
La comparaison des deux institutions juridiques, l’expertise judiciaire française et la preuve
expertaleanglaise,constitueunpréalablenécessaireàlacomparaisondudroitinternationalprivé
applicabledans chaquecas (Partie I).Cetteétapepermeteneffetd’appréhender comment les
différencesdechacunedecesinstitutions,etlesélémentsderapprochementdiscernablesau-delà
de ces distinctions, influencent l’application du droit international privé, et en particulier des
instrumentsinternationauxdecoopérationinterétatique(PartieII).
9CUNIBERTIG.,«L’Expertisejudiciaireendroitjudiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(§37).10KAYM.(ed.)Blackstone’scivilpractice2018–TheCommentary,Oxford(§1.38etsuivants).
10
PARTIE I LA COMPARAISON DE L’EXPERTISE EN DROIT FRANÇAIS ETANGLAIS
L’expertisefrançaise,principalementjudiciaire,s’opposefrontalementaustatutdetémoinauquel
estcantonnél’expertanglais.Tandisquelapremièreestplacéesousl’autoritédirectedujuge,le
secondestlaisséàl’initiativedesparties(TitreA).Maiscetabordn’empêchepasdediscernerles
points communs qui rapprochent le recours à l’expert dans ces deux systèmes juridiques : la
fonction de l’expertise et certaines exigences procédurales communes, liées aux droits
fondamentaux(TitreB).
TitreAUnedifférencefondamentaledenature
Ladifférencefondamentaledenatureentrelesdeuxtypesd’expertisestientàlaplacedel’expert,
età l’acteurduprocèsqui lui confie samission.Dansuncas, lamissionémanedespartiesqui
sollicitentl’expert-témoin(1).Dansl’autre,l’experttientsamissiondirectementdujuge,auquelil
rendracomptedansunrapport(2).
1°)Lerôledesparties
Endroitanglais,lacollectedespreuvesrelèveexclusivementdesparties(a).Endroitfrançaisen
revanche,cesdernièresn’ontqu’unrôlemineurdanscetteétape,bienqu’ellesaientunintérêt
indéniabledanslesélémentsdepreuvedécouverts(b).
a)Unrôleprimordialdansl’expertise-témoignageanglaise
Le procès anglais connaît une procédure de type accusatoire. Cela signifie que la collecte des
preuvesincombeauxparties,etquelejugen’aurapourfonctionquededépartagerleséléments
quiluisontsoumisetd’appliquerlaloi.Lerôledespartiesàl’égarddel’expert-témoinestdonc
crucial.Cesontellesquichoisissentetrecrutentl’expertavecunetrèsgrandeliberté(i),etcesont
ellesquimènentlacross-examinationaucoursduprocès(ii).
i)Lechoixdel’expert-témoin
Lechoixdel’expert-témoinrelèvedesparties,ouplusprécisémentdeleursolicitor(avocat),etse
faitenfonctiondelastratégiemiseenplaceparcelui-ci.Lebutestdeprésenterdestémoignages
venant appuyer la position de leur client. Cette proposition suppose un choix stratégique
concernantladisciplinedontseréclamentlesexpertsetl’avisdontilsferontpart.
11
Encequiconcernelaspécialisationdel’expert,ilestdecoutumedeprésenterplusieurs
témoignagesparplusieursexperts,chacunayantsonpropredomainedecompétence.Chacunde
cesdomainescorrespondraengénéralàunchefdepréjudice.Parexempledansl’affaireWallv
Mutuelle de Poitiers Assurances11, le demandeur anglais avait subi un accident de la route en
France, causé par un automobiliste français. En application du Règlement de Bruxelles I,Wall
assigna l’assureur français en réparation devant un tribunal anglais. Il soumit au juge huit
témoignagesd’expertsdifférents:unchirurgien,unpsychologue,etd’autresspécialisésensoins,
coûts de rééducation, réaménagement d’habitation adaptée au handicap ayant résulté de
l’accident, technologied’aide (assisted technology), neurophysiothérapieet transport. Lapartie
adverseprésenteraengénéralunexpert-témoinayant lamêmespécialité,pourrépondrepoint
parpointauxargumentsdéveloppés.
Le droit anglais contraste sur ce point avec la pratique française. Dans cette dernière, l’expert
judiciaireuniqueneconnaîtpastouteslesdisciplinesauxquellesilpeutêtreconfronté.Aussipeut-
il faireappelàd’autrestechniciensayantdesspécialitésdistinctesde lasienne,communément
appelés« sapiteurs»12. Il rendracomptede leuravisdans son rapport,aprèsque l’avisdeces
sapiteursaitétésoumisàundébatcontradictoire.
C’estunesolutionqui,aucontrairedudroitanglais,aleméritedelasimplicitéetdelaconcision.
Un rapport unique suffit à rendre compte de diverses opinions techniques. Au contraire au
Royaume-Uni, la longueur et le coût de la procédure supposés par l’appel à plusieurs experts,
pratiquefondéesurlecaractèretraditionnellementaccusatoireetoraldelaprocédure,aconduit
à une profonde réformedu droit. Après l’adoption desCivil Procedure Rules (CPR) en 1999, le
recoursàunsinglejointexpert(SJE,uniqueexpertcommun)plutôtqu’àunexpertpourchaque
partieestdevenudeplusenplusfréquent13.Ledroitfrançaisainfluencécetteévolution14,sans
qu’ilsoitpossibledetransférerdirectementl’institutiondel’expertjudiciaireunique.
A titred’exemple, l’utilisationde sapiteurs apparaît difficile endroit anglais, en cequ’elle va à
l’encontre de la traditionnelle rule against hearsay (règle contre le ouï-dire). Ce principe rend
irrecevablecommepreuved’unfaitoud’uneopiniontouteallégationfaiteindirectement,c'est-à-
11[2013]EWHC53(QB)et[2014]EWCACiv138.12 Article 278 CPC ; cette possibilité serait cependantmise enœuvre pour seulement 6% desexpertisesjudiciairesciviles,selonleschiffresrapportésdansl’ouvrageDroitdel’expertise,dir.parT.Moussa(§252.21,DallozAction,3eédition2015).13BLOM-COOPERL.(dir),ExpertsintheCivilCourts(§5-01&s,OxfordUniverityPress,2006).14SPENCERJ.R.«Courtexpertsandexpertwitnesses:havewealessontolearnfromtheFrench?»C.L.P.1992,45(2),213-236;DWYERDéirdre,«ThefutureofassessorsundertheCPR»,C.J.Q.219(2006),spécialementà222.
12
direquinesoitpasuntémoignageoraldevantlaCour15.Envertudelasection1(1)duCivilEvidence
Actde1995,cetterègleaétéabolieenmatièrecivile.Toutefois,elleaprofondémentinfluencéla
penséejuridiqueanglaiseetrestesignificative,danslamesureoùunehearsayevidence(preuve
parouï-dire)aurauneforceprobantemoindrequ’unepreuvedirecte.Lejugeanglaisaeneffet
toutediscrétionpourévaluerquellevaleurdoitêtreaccordéeàcetypedepreuve16.L’analysed’un
expert rapportée indirectement sera donc moins convaincante que si son auteur témoignait
directementdevantlaCour.
Malgrélaréformevisantàsimplifierlapreuveexpertaleendroitanglais,lamultiplicitéd’experts
reste donc une facette importante de cette institution, qui continue de l’opposer au système
d’expertisejudiciairefrançais.
Les critères du choix de l’expert sont tout aussi stratégiques que le nombre d’experts
soumis.Lapratiquedel’expert-shopping17alongtempsétél’undesprincipauxpointsnoirsdela
preuveexpertaleanglaise.Elleconsistaitpourchacunedespartiesàconsulterdifférentsexperts
jusqu’à trouver celui dont la position leur était la plus favorable18. Les critères de choix
comportaientégalement la capacitéd’expressionetdepersuasion faceàun jury,ouencore la
capacitéderésisteràl’épreuvedelacross-examination.Lacompétencen’arrivaitqueloinderrière,
cequiadonnélieuàdenombreuxscandalesjudiciairesenmatièredecondamnationspénales19.
Unautreproblèmesoulevéparl’expert-shoppingestlapartialitédel’expert,quimêmedebonne
foi,peutdéformerquelquepeusontémoignageafinqu’ildéfendeaumieuxl’intérêtdelapartie
quil’amissionné.
Mettreuntermeàl’expert-shoppingconstituaitl’undesprincipauxobjectifsdelaréformeWoolf
à l’égard de la preuve expertale. Lors de son choix d’experts, l’avocat se doit désormais de
considéreravanttoutechoselecaractèrenécessairedutémoignagequ’ilsdoiventapporter,plutôt
quel’avantagequesonargumentairepeutretirerdeleurrapport.Eneffet,lesCivilProcedureRules
confientd’importantspouvoirsaujugeenmatièredecasemanagement(gestiondel’instance)20,
puisqu’ilpeutdésormaiscontrôlerquellespreuvespeuventluiêtresoumises.Lesfraisd’expertises
15MUNDAYR.Evidence(§9-129,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).16S4(1)et(2)CivilEvidenceAct(1995).17BLOM-COOPERL.(dir),ExpertsintheCivilCourts(§6.82,OxfordUniverityPress,2006).18 SPENCER J.R. « Court experts and expert witnesses : have we a lesson to learn from theFrench?,»C.L.P.1992,45(2),213-236,spec.220.19L’affaire«Magguire»(1990),celledes«BirminghamSix»(1991),oulacondamnationdeStefanKiszko(1992),pourneciterquedesexemplesanglais–d’autresscandalesonteulieudansd’autresjuridictionsdelafamilledelacommonlaw.20CPRrègle1.1(1),règle32.1,etrègles35.1,35.3et35.4.
13
engendrésparuntémoignagesuperflunepourrontêtrecomptabilisésparmi lesautres fraisde
justice21,cequidécourageefficacementcegenredepratiques.Lechoixdel’expertrestedoncun
choixstratégique,maisdontlescritèresontévoluépourprendreencomptelanécessitéderendre
justicedelameilleuremanièrepossible.Ils’agitdel’objectifprépondérant(overridingobjective)
portéparlesCPR,règle1(1).
Les CPR avaient donc pour objectif de remédier aux nombreux défauts connus par le système
anglais depreuveexpertale : la duréeet le coûtde laprocédure, le risqued’incompétencede
l’expert-témoinchoisi,ainsiquesapartialitéenfaveurdelapartiel’ayantmissionné.Cesdéfauts
résultaientenpartiedurecoursàlacross-examinationdestémoins,unedesinstitutionslesplus
caractéristiquesdelacommonlawenmatièreprocessuelle.
ii)Lacross-examinationdel’expert-témoin
Entantquetémoin,l’expertanglaisestpardéfinitionsujetàlacross-examination.Ils’agitd’une
étapedansledéroulementduprocèsanglaisvisantàexaminerlestémoignagessoumisàlaCour.
Longtempsconsidéréecommeunparangondans larecherchede lavérité,elleaétéremiseen
causeàcompterdesannées1980.
Letémoignagepeutcomporterjusqu’àtroisphasesdevantunecouranglaise.Lapremière
estl’examination-in-chief, l’expositiondutémoignage.Letémoinestinterrogéparlapartiequ’il
soutient,et lebutdecettephaseestqu’ilprésentedesélémentsdepreuve favorablesàcette
partie22.Ladeuxièmeétape,quisuitpresqueinvariablementl’examination-in-chief,est lacross-
examination.Onluiconfèrecommunémentdeuxobjectifs:d’abordpermettreàlapartieadverse
d’obtenirdutémoindesélémentsdepreuvequiluisontfavorables.Ensuite,poserdesquestions
visantàdiscréditer letémoin23.Lacross-examinationprendsouventuneformeassezagressive,
bienquecertainesrèglestendentàimposerdeslimites24.Ainsilacompétencedel’expertpeut-elle
êtreremiseencauseaucoursdecettephase.Enfin,lacross-examinationpeutêtresuivied’une
21BLOM-COOPERL.(dir),ExpertsintheCivilCourts(§3-07,OxfordUniverityPress,2006).22MUNDAYR.Evidence(§4.6,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).23Ibid§4.19.24 Par exemple le Bar Standards Board’s Handbook (2018, disponible sur le site :http://handbook.barstandardsboard.org.uk/handbook/[consultéle27août2018])établitlarègleC7suivante«Whereyouareactingasanadvocate,yourdutynottoabuseyourroleincludesthefollowingobligations:(1)youmustnotmakestatementsoraskquestionsmerelytoinsult,humiliateorannoyawitnessoranyotherperson»;«lorsquevousagissezcommeavocat,ledevoirdenepasabuserdevotrerôleinclutlesobligationssuivantes:(1)vousnedevezpasfairededéclarationsouposerdesquestionsdansleseulbutd’insulter,humilierouennuyeruntémoinoutouteautrepersonne».
14
troisièmeetdernièreétape,appeléere-examination,etdontlebutestd’atténuerleseffetsdela
cross-examination25.Lapartieayantappeléletémoinpeutluiposerdenouvellesquestions,par
exemplepourclarifierunecontradictionmiseaujourparlacross-examination.Toutefois,ilestrare
qu’unere-examinationsoitdemandée,danslamesureoùilfautun«miracle»pourlaréussirtant
c’estunexercicedélicat26.
L’objectif de chacune de ces trois phases met en exergue le rôle des parties dans l’expertise
anglaise.Cesontellesquidirigentleprocès,encequ’illeurappartientd’apportertousleséléments
depreuve.Ellesdirigentl’interrogatoiredestémoinsqu’ellesontelles-mêmeschoisis,afinqueles
déclarationsleursoientfavorables.Depuisl’entréeenvigueurdesCPR,lerapportdel’expertdoit
êtrecommuniquéàlapartieadverseavantledébutdel’audience.Celapermet,dansl’éventualité
où ce rapport ne suffirait pas et que l’expert doive être entendu oralement, de préparer les
questionsdevant lui êtreposées, etdoncdemettreenplaceune stratégie.Outre le choixdes
témoins,lespartiesdécidentdoncégalementducontenudeleurtémoignage.
LesauteursduPowellonevidence,éditéen1921,affirmaientavecfoi«Theexamination
andcross-examinationofwitnessesinopencourtisundoubtedlythebestmethodofarrivingatthe
truth»27.Lespraticiensanglaismarquentaujourd’huiencoreleurattachementàcetteinstitution28.
Toutefois,elleaétérécemmentremiseencausecommel’undesfacteurscontribuantàallongerla
procédure,etdefacto,àaugmentersoncoût.J.R.Spencerenfaitégalementlaprincipalecausede
l’incompétencedesexpertsgénéralemententendusparlesCoursdejusticeaucoursdelaseconde
moitié du XXe siècle. Il soulignait en effet que le succès de la cross-examinationnécessitait un
caractèreaffirméetsûrdesoi,etlacapacitéàréitérerlamêmedéclarationquellesquesoientles
questions posées par l’avocat adverse. En somme, l’exact opposé du travail d’un homme de
25MUNDAYR.Evidence(§4.6,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).26HEALYM.TheOldMunsterCircuit(pp71-2,London,1939),citéparMUNDAYREvidence(§4.62,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).27«l’examinationetlacross-examinationdestémoinsdansunecourpubliqueestsansaucundoutelameilleuremanièred’aboutiràlavérité»inBLAKEODGERSW.&W.B.,Powellonevidence,(p22,Butterworth&Co,10thedition1921).28Libby-MillsvMetropolitanPolicecommissionner[1995]PIQR324à328«Attackingthecreditofawitness by dramatic confrontation in thewitness box is somuch part of the English forensictradition,sohallowedinhistoryandfiction,thatlawyersarenaturallyreluctanttobedeprivedofthechance toambush theopposingpartywithsomedevastatingpieceofcross-examination.».«Attaquerlacrédibilitéd’untémoinparuneconfrontationdramatiqueàlabarredestémoinsestunepartdelatraditionlégaleanglaise,siconsacréeparl’histoireetlafiction,quelesavocatssontnaturellementréticentsàêtreprivésd’unechanced’embusquerlapartieadverseparunélémentdévastateurdecross-examination».
15
science,appeléàdouterdetoutpourarriveràlavérité29.
A défaut d’avoir pris en compte ces dernières observations dans les récentes réformes
procédurales, lecoûtetlalongueursupposésparcetteinstitutionontétéreconnus.Enmatière
civile,lerecoursàlacross-examinationaétégrandementlimité.Désormais,larègleveutquele
rapportdel’expertsoitdéposéparécrit,àmoinsquelaCourneprescrivelecontraire, lorsqu’il
existe de sérieuses raisons de croire que le rapport est inexact ou incomplet30. La cross-
examination, élément caractéristique du déroulé du procès en common law, n’est donc plus
systématiquement de rigueur. Toutefois, cela ne remet pas en cause le rôle des parties dans
l’apportdespreuves.Lamissiondel’expertesttoujoursdéfinieparlesinstructionsluiayantété
transmisesparlapartiequil’emploie.Unefoissonrapportcommuniquéàl’autrepartie,etaprès
avoirdiscutéavecl’expertadverse,lespartiespeuventposerdesquestionsàl’expertparécrit31.
Cerôleprimordialconféréauxpartiesdansledéroulementduprocèsanglaiss’opposeàcelui,plus
réduit,quileurestdévoludanslecadredel’expertisejudiciairefrançaise.
b)Unrôlesecondairedansl’expertisejudiciairefrançaise
Lespartiesontendroitprocessuelfrançaisunrôlenonnégligeable.Envertuduprincipedispositif,
l’initiative du procès leur appartient, et l’office du juge doit se borner aux faits qu’elles ont
délimités32.Enmatièredepreuvetoutefois,etmalgrélachargepesantsurlespartiesdeprouver
lesfaitsqu’ellesallèguent33,lespouvoirsd’instructiondujugeprennentunpoidsdeplusenplus
important.C’estpourcetteraisonque,danslecadredel’expertisejudiciaire,quiestunemesure
d’instruction, il est raisonnabled’envisagerun rôle secondairedesparties, facteurd’opposition
avecl’expertiseanglo-saxonne.Toutefois,unrôlesecondairen’impliquepasuneabsencetotale,
aussifaut-ilsouligner lesmanièresdont lespartiespeuvent influersur lecontenudel’expertise
judiciaire. Elles peuvent obtenir la récusation ou le remplacement de l’expert judiciaire dans
certainscasextrêmementlimités(i).Ellespeuventégalementavoirrecoursàunexpertprivé(ii).
Enfin, le principe du contradictoire trouve une certaine application au cours de l'expertise
judiciaire,qu’ilconvienttoutefoisdenuancer(iii).
29 SPENCER J.R. « Court experts and expert witnesses : have we a lesson to learn from theFrench?,»C.L.P.1992,45(2),213-236,spec.217.30CPRrègle35.5,etPracticeDirection5.31CPRrègle35.6.32GUINCHARDS.,CHAINAISC.,FERRANDF.,Procédurecivile,(§547et479etsuivants,PrécisDalloz,32eédition,2014).33Article9CPC.
16
i)Leremplacementetlarécusationdel’expertjudiciaire
«Lejugepeutcommettretoutepersonnedesonchoixpourl’éclairer»,disposel’article232du
CodedeProcédureCivile(CPC).Alirecettedisposition,ilsemblequelespartiesn’ontguèreleur
mot à dire sur le choix de l’expert. Cela semble un contrastemarqué avec le droit anglais, et
manifestelesimportantspouvoirsdujugedesréférésetdelamiseétatfrançaisdanslecadrede
l’instance.
Ilconvienttoutefoisderelativisercetteaffirmation.Toutd’abord,danslapratiqueilarrive
quelespartiessoumettentunnomaujuge.Sil’expertproposérencontrel’approbationdujuge,
celui-civalideengénérallapropositiondesparties.Enoutre,ilexisteaussilapossibilitéderemettre
encauselechoixdel’expert,endemandantsarécusationousonremplacement.
Eneffet,entantqu’auxiliairedujuge,l’expertesttenuauxmêmesdevoirsquelui,etcelainclut
l’obligation d’impartialité dont la violation entrainera sa récusation34. L’impartialité de l’expert
peut être contestée sur la base de huit causes énumérées à l’article L111-6 du Code de
l’OrganisationJudiciaire,principalementdescasoùletechnicienaunlienpersonnelavecl’unedes
parties.L’existencedetelsliensrelèvedel’appréciationsouverainedesjugesdufond35,etlaliste
n’estpaslimitative.Outrel’établissementdelapartialitépartialitédel’expert,letechnicienpeut
égalementêtreremplacés’ilmanqueàsesautresdevoirs36,parexemple«lorsqu’iltardetropà
déposer son rapport,ne respectepasunengagementdeconfidentialitéouviole leprincipede
contradiction»37. Làencore, les jugesdu fonddisposentd’unpouvoird’appréciation souverain
pourdéterminersilemanquementjustifieleremplacementdutechnicien.
Lespartiesn’ontdonclapossibilitéd’intervenirdanslechoixdel'expert,quelorsqu’elles
peuvent rapporter la preuved’unmanquement à ses devoirs. Les critères du choix de l’expert
judiciaire françaispeuventpresqueêtreopposésà ceuxquiprésidentà la sélectionde l’expert
witness.Lapratiquede l’expertshopping,désormaisfermementcombattue,montrenéanmoins
l’opposition de fond entre le recours à l’expert en droit français et en droit anglais. Naguère,
l’expertanglaisétaitsélectionnéprécisémentpoursapartialité.
Cette opposition doit être nuancée, puisque les réformes récentes du droit anglais tendent à
imposerundevoird’impartialitéàl’expertwitness38etqu’enFrancedanslapratique,lesparties
peuventavoirvoixauchapitreconcernant lechoixde l’expert. Iln’endemeurepasmoinsqu’il
34Article234alinéa1CPC.35Civ.1ère,4oct.2000,n°97-14.971(nonpublié).36Article235alinéa3CPC.37MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§224.152,DallozAction,3eédition,2015).38CPRrègle35.3.
17
s’agit d’un élément symptomatique d’une différence clef dans la manière d’appréhender
l’expertise.Elletrouvesonfondementdansl’oppositionfondamentaledelaconceptionduprocès
endroitanglaisetendroitfrançais,entrelaprocéduremajoritairementaccusatoiredel’un,etcelle
principalementinquisitoiredel’autre.
Enoutre,cetteoppositionfondamentaleentrelesdeuxprocéduresn’empêchepasd’établirdes
correspondancesentrecertainesinstitutions,tellel’expertiseprivéeadmiseaucoursdel’instance
françaiseetl’expertevidenceanglaise.
ii)L’expertiseprivée
Uneautremanièrepourlespartiesdepeserdanslecontenudel’expertise,estderecouriràun
expertofficieuxouamiabledontl’avispourraêtreprisencompteparl’expertjudiciaireouparle
juge.
L’expertiseprivéerelèvedelaseuleinitiativedesparties.Elleestditeamiablelorsqueles
deuxpartiesconsententàl’expertiseetparticipentauchoixdel’expert.Elleestofficieuselorsque
seule l’une des parties prend l’initiative de l’opération. Le recours à ce type d’expertise est
fréquemmentexigéparlescompagniesd’assurancepourrationaliserlescoûtsdegestion,etgarder
lamain-misesurlecontentieux39.Maisellepeutégalementserviràtitredecontre-expertiseou
plussimplementpourévaluerleschancesdesuccèsd’uneactionenjustice.L’expertainsichoisia
laqualitédemandatairedelaoudespartiesquil’ontdésigné.Contrairementàl’expertjudiciaire,
iln’estpasunauxiliairedujuge40,etàcetitreiln’estconfrontéàaucuneexigenceenmatièrede
qualificationoud’impartialité.Toutefois,ilfautsoulignerquelesexpertsainsichoisissontparfois
également inscritssur les listesd’expertsprès laCourd’Appel,cequiconstitueungagede leur
compétence.
L’expertofficieuxpeutêtre rapprochéde l’expertwitness anglais, en cequ’il intervient
pour lecompteexclusifdel’unedesparties.L’expertamiablepeutêtrecomparéausingle joint
expert,devenulapratiquelapluscourantepourlesaffaireslesplussimplesoùlesfaitsnesontpas
contestés41.Lalimitedecettecomparaisonestquelerapportdel’expertofficieuxouamiableaura
toujours une capacité de persuasionmoindre que celui de l’expert judiciaire, alors que le juge
anglaisnepeutavoirrecoursàunavisexpertalautrequeceuxsoumisparlesparties.Lerapport
del’expertofficieuxouamiablenepeutêtredédaigné,encequelaCourdecassationluiconfère
39Voiràtitred’exemplelaConventiondeRèglementdel’AssuranceConstruction(CRAC).40 Terminologie retenue par Thomas Habu GROUD dans son ouvrage La preuve en droitinternationalprivé,PUAM(2000),spec.§387.41CPRrègle35.7.
18
laqualitédepreuve,carlejuge«nepeutrefuserd’examinerunepiècerégulièrementverséeaux
débats et soumise à la discussion contradictoire »42. Toutefois, le juge ne peut pas s’appuyer
«exclusivement»43dessus;ildoitêtrecorroboréparuneautrepiècedudossier.Cetteexigence
permet d’établir une hiérarchie entre les différents types d’expertises, en vertu de laquelle
l’expertiseamiableauneforceprobantenécessairementmoindrequecelleaccordéeàl’expertise
judiciaire44.
L’undesfacteursrendantnécessairecettehiérarchieestleprincipeducontradictoire.L’expertise
officieuseouamiableestleplussouventréaliséeàlarequêted’uneseulepartie,oudeseulement
quelques parties, alors que l’expertise judiciaire est soumise à l’exigence de contradictoire.
L’attribution d’une force probante à l’expertise privée peut contribuer à limiter le respect du
principeducontradictoiredanssonacceptionlaplusstricte.
iii)Lalimitationdel’applicabilitéduprincipeducontradictoire
L’exigencedecontradictoireconstitueuneautresourcededistinctionentrelesdroitsfrançaiset
anglais.Ceprincipevadesoidanslespaysdecommonlaw,dufaitdeleurtraditionjuridiqueeten
particulier enmatière d’expert evidence. L’affrontement des experts-témoins de chaque partie
constitue le fondementdudéroulementduprocèsdans lequel ils témoignent. Iln’envapasde
mêmeendroitfrançais.Silecontradictoirefaitpartiedesprincipesfondamentauxdelaprocédure
civile française, la définitionqui enest donnéepar laCour Européennedesdroits de l’homme
(CrEDH)metenexerguecertainesfaiblessesenmatièred’expertise.
Leprincipeducontradictoire,établiparlesarticles14et16duCodedeprocédurecivile,
imposeque«chaquepartiesoitenmesuredediscuterlesprétentions,lesargumentsetlespreuves
desonadversaire»45.IlaconnuundéveloppementmajeuraveclacondamnationdelaFrancepar
laCoureuropéennedesDroitsdel’Homme(CrEDH)en1998pournon-respectdudroitàunprocès
équitabledanslecadred’uneexpertisededroitadministratif46.DanscetteaffaireMantovanellic/
France, les requérants n’avaient pas pu assister aux opérations expertales. La CrEDH avait
considéréqu’étantdonnéquel’expertise«ressortissaitàundomainetechniqueéchappantàla
connaissancedesjuges»47,lesconclusionsdurapportétaientsusceptiblesd’influencerlesjuges.
42Cass.,ch.Mixte,28sept.2012,n°11-18.710,Bull.chmixte,n°2;D.2013269,obs.Fricero;D.20132802,obs.Bretzner;RTDCiv.2012769,obs.Perrot.43Ibid.44MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§212.13,DallozAction,3eédition,2015).45GUINCHARDS.,CHAINAISC.,FERRANDF.,Procédurecivile,(§808etsuivants,PrécisDalloz,32eédition,2014).46CrEDH18mars1997,Mantovanellic/France,req.n°21497/93.47Ibid.(§36).
19
LecoupleMantovanellin’ayantpaseu« lapossibilitédecommenterefficacement l’élémentde
preuveessentiel[…],laprocéduren’[avait]doncpasrevêtulecaractèreéquitableexigéparl’article
6§1delaConvention»48.LaCrEDHretientqu’iln’existepaspourautant«unprincipegénéralet
abstraitselonlequel,lorsqu’unexpertaétédésignéparuntribunal,lespartiesdoiventavoirdans
tous les cas la faculté d’assister aux entretiens conduits par le premier ou de recevoir
communicationdespiècesqu’ilaprisesencompte».
Leprincipeducontradictoiredoitdoncpermettreauxpartiesde«commenterefficacement»les
opérationsexpertales.Pourassurersonrespect,plusieursobligationspèsentsurl’expertjudiciaire.
Il doit convoquer les parties en temps utile, préalablement à ses opérations. Il doit leur
communiquertouslesdocumentsservantàformersonavis.Lespartiesdoiventavoirlapossibilité
deprésenterleursobservationsaucoursdecetteprocédure,cequileurpermetd’influerdansune
certainemesuresur lecontenudurapportdéfinitif.Onpeutrapprochercettepratiquedecelle
existant en droit anglais, qui autorise les parties à questionner l’expert adverse. Le caractère
désormaismajoritairementécritde laprocédurecivileanglaisecontribueà laressemblance, les
questionsécritesdevantêtrejointesaurapportdel’expertwitness.
Toutefois, le principe du contradictoire rencontre des difficultés d’application en droit
français,àtraverslareconnaissancedel’expertiseamiableàtitred’élémentdepreuve,maisaussi
par les conditionsposées à la sanctiondunon-respectduprincipedans le cadrede l’expertise
judiciaire.
Ainsiqu’onl’adéjàsouligné,l’expertiseamiableounonofficielle,mêmesiellen’apasétéréalisée
contradictoirement,peutservird’élémentdepreuve.Ilesttoutdemêmeposécommecondition
quelerapportenquestionaitétésoumisàunediscussioncontradictoireaucoursdel’instance49.
Lanécessitéquecerapportsoitcorroboréparuneautrepiècedudossiercontribueàlimitercette
possible atteinte au contradictoire, car cela affaiblit encore la force probante d’une expertise
amiableréaliséenoncontradictoirement.Toutefois,laCrEDHasoulignédansl’arrêtMantovanelli
lanécessitépour lespartiesdepouvoirsoumettredesobservationsavant ledépôtdurapport ,
lorsquecelui-ciestsusceptible«d’influencerdemanièreprépondérante»50l’appréciationdesfaits
par le juge.Onpeut alorsmettre endoute le respect du contradictoire par le poids accordé à
l’expertiseamiable,cequivientdumêmecouplimiterl’apportpossibledel’unedespartiessurles
questionstechniquessoumisesaujuge.
48Ibid.49Cass.,ch.Mixte,28sept.2012,n°11-11.381,Bull.chmixte,n°1;RTDciv.2012771,obs.Perrot.50CrEDH18mars1997,Mantovanellic/France,req.N°21497/93(§36).
20
Unautrefacteurderemiseencausedel’exigencedecontradictoirerésidedans lasanctiondes
manquementsauprincipe.Envertudel’article175duCPC,lanullitédesactesrelatifsauxmesures
d’instructionestsoumiseàl’article114,quirégitlanullitédesactesdeprocédure.Pourobtenirla
nullitéd’unemesured’instruction,ilfautdoncquecelle-cisoitprévueparlaloiouqu’existeun
manquementàuneformalitésubstantielleoud’ordrepublic.Lapartiequiexcipedecettenullité
doitégalementprouver legriefcausépar l’irrégularité.Pendantuntemps, laCourdecassation
avaitadmisuneexceptionencasdeviolationduprincipedelacontradiction:lapartieinvoquant
lanullitén’avaitpasàfaireétatd’ungrief,etpouvaitsoulevercettenullitéàtoutstadedulitige51.
Elle est revenue sur cette solution dans un arrêt de chambremixte du 28 septembre 201252.
Désormais, la violation du principe de la contradiction au cours de l’expertise ne pourra être
sanctionnéqu’àconditionquelapartiequil’invoqueréussisseàétablirquecetteirrégularitéluia
causéungrief,preuvedifficileàrapporter.Ellenepourraégalementl’invoquerqu’inliminelitis,
avanttouteargumentationaufond.Cettenouvellejurisprudenceconduitàlimiterlespossibilités
defairesanctionnerlesmanquementsauprincipeducontradictoire.
Sil’expertiseanglaiseestconfrontéeaudéfidel’impartialitédifficiledel’expertwitness,l’expertise
françaisen’estdoncpasexempted’enjeuxproblématiques.Dansunecertainemesure,onpeut
comparerlesdifficultéssoulevéesàproposdechacundecesprincipes.Ilsserattachenttousdeux
àl’exigenceduprocèséquitable,tellequeformuléeparl’article6delaConventionEuropéenne
desDroitsdel’Homme(ConvEDH).Danslesdeuxcas,ils’agitdequestionnerlaplacequidoitêtre
attribuéeauxpartiesdansl’expertise.Cetteplaceestexacerbéeendroitanglais,commel’atteste
lecaractèreparfoisserviledel’expertwitnessàl’égarddelacausedesonclient.Cetteplaceest
amoindrie endroit français, comme l’attestent lesdifficultésdemiseenœuvreduprincipedu
contradictoire.Danslesdeuxcastoutefois,ilestnécessairedetrouverunéquilibreleplusachevé
possible, afin d’assurer la qualité de l’avis technique soumis au juge, qui a son rôle à jouer en
matièred’expertise.
2°)Lerôledujuge
Lerôledu jugeconstitueunautrecaractèreprésentantunedifférencemarquéeentre lesdeux
systèmesdedroitétudiés.Leprincipeencoreprépondérantendroitfrançaisveutqueleprocès
soitlachosedesparties.Cependant,malgrécepostulat,lesprérogativesdujugedanslecadrede
l’expertisejudiciairecivileontétéenserenforçant(a).Cetofficedujugefrançaiss’opposeencela
51MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§231.134,DallozAction,3eédition,2015).52Cass.,ch.Mixte,28sept.2012,n°11-11.381,Bull.chmixte,n°1;RTDciv.2012771,obs.Perrot.
21
aurôledujugedansleprocèsanglais,simplearbitreduprocès(b).
a)Unofficeprimordialdansl’expertisejudiciairefrançaise
Leprincipede libre-dispositionveutque lesparties«ont lamaîtrisede lamatière litigieuse, le
pouvoirdefixerlesélémentsdulitige»53.Ellesontledevoird’alléguerlesfaitspropresàappuyer
leursprétentions54,etc’estsurellesquepèselachargedelapreuvedecesfaits.Lecorollairedu
principede libre-dispositionest celuid’indisponibilitédes faits : le jugedoit s’en teniraux faits
alléguésparlesparties55.Toutefois,cesaxiomesdoiventêtreprofondémentrelativisésenmatière
de recherche de la preuve56, notamment en présence d’une mesure d’instruction telle que
l’expertisejudiciaire.Aprèsavoirordonnélamesureenquestion,ilappartienteneffetaujugede
désignerl’expert,délimitersamission(i)etàl’issuedelamesure,defixersarémunération(ii).
i)Ladésignationdel’expertetladélimitationdesamission
L’expertise,commetouteslesmesuresd’instruction,peutêtreordonnéeaussibiend’officequ’à
lademandedel’unedesparties57.Maisc’estlorsdeladésignationdel’expertetdeladéfinition
desamissionquelepouvoirdujuge,souverainencesdeuxdécisions,sefaitleplussentir.
Malgrélachargedelapreuvepesantsurlesparties,lejugeaunpoidsréelenlamatière.
Outrelapossibilitéd’ordonnerd’officelesmesuresd’instructionpouvantserviràl’éclairer,ilpeut
également « écarter des débats les preuves offertes, si elles lui apparaissent inutiles ou
superflues»58. Ils’agitd’unpouvoirquel’onpeutrapprocherdesresponsabilitésenmatièrede
casemanagementconfiéesaujugeanglaisparlesCPR,notammentlarègle32.1,intitulée«pouvoir
delaCourdecontrôlerlapreuve».Cetterèglepermetaujugeanglaisdedonnerdesinstructions
concernantlesquestionssurlesquellesilexigequ’unepreuvesoitrapportée,etlamanièredont
elledoitl’être.Enoutre,elleluidonneaussilepouvoird’écarterdespreuves,mêmelorsqueces
preuvessatisfontauxautrescritèresderecevabilité.Lasimilaritédespouvoirsdesjugesfrançais
etanglaissurcepointneseretrouvetoutefoispasconcernantlesrèglesparticulièresrelativesà
l’expertise,concernantlechoixdel’expertetladélimitationdesamission.
53 GUINCHARD S., CHAINAIS C., FERRAND F.,Procédure civile, (§504, Précis Dalloz, 33e édition,2016).54Article6CPC.55Article7CPC;GUINCHARDS.,CHAINAISC.,FERRANDF.,Procédurecivile,(§531etsuivants,PrécisDalloz,33eédition,2016).56Ibid.(§537etsuivants).57Article143CPC.58 GUINCHARD S., CHAINAIS C., FERRAND F.,Procédure civile, (§560, Précis Dalloz, 32e édition,2014).
22
Endroit français, ladésignationde l’expert relèvede l’exerciced’unpouvoirsouveraindu juge,
liberté consacrée à l’article 232duCPC. Les listes d’experts judiciaires dressées par la Cour de
cassationetlesCoursd’appelnelesontquepoursoninformation59,etilalapossibilitédechoisir
unnomendehorsdeceslistes,bienquedepuisledécretdu24décembre2012,l’article265du
mêmeCodeluiimposedejustifiercettedécision.Cetteliberténepeutêtrerestreintequ’àtitre
exceptionneletparlaloi60.Telestparexemplelecaspourl’expertjudiciairechargéd’identifier
unepersonneparsesempreintesgénétiques,quinepeutêtre issuqued’une listespécifique61.
Ainsiqu’iladéjàétésouligné62,lespartiespeuventavoiruneinfluencesurcechoix,maisaucune
dispositionlégalenevientappuyercettepossibilitéconstatéedanslapratique.Surcepoint, les
droits anglais et français s’opposent donc radicalement, en ce que le choix de l’expertwitness
anglaisrelèveexclusivementdesparties.Toutaupluslejugepeut-illesobligeràchoisirensemble
lenomd’unsinglejointexpert,etseulementàdéfautd’accord,choisirlui-mêmelenomsurune
listepréparéeparlesparties63.
Lechoixdelamissiondel’expertjudiciairerelèveluiaussidupouvoirsouveraindujuge.Il
estànoterque le jugepeut recouriràun technicienpar lebiaisde troismesuresd’instruction
différentes, les constatations, la consultation et l’expertise. L’article 147 lui recommande de
recouriràlamesure«suffisant»àlasolutiondulitige, laplussimpleet lamoinsonéreuse.On
retrouveiciendroitfrançaislesenjeuxquiontguidélaréformedudroitdelapreuveanglaispar
lesCPR1998.Lorsqu’ilordonneuneexpertise,lejugeadoncdûs’assureravanttoutechoseque
cettemesured’instruction, laplus lourdeet laplusonéreuse,étaitnécessaire. Il aensuiteune
pleine liberté de décision en ce qui concerne le contenu de la mission, et peut accroître ou
restreindrececontenuàtoutmoment64.Laseulelimiteàcettelibertéestl’interdictionquiestfaite
au magistrat de déléguer ses pouvoirs juridictionnels, et toute violation de cette interdiction
entrainesystématiquementlacensuredeladécisionparlejuged’appel.Telseraparexemplele
caslorsquelejugeordonnantl’expertiselaisselesoinautechniciendedéfinirlui-mêmelamission
qui luiestconfiée65.Atitredecomparaison, il fautreleverqu’endroitanglais, l’interventiondu
juge concernant les investigations confiéesà l’expertwitnessn’estqu’exceptionnelle.De fait, il
s’agitd’unefacultépourl’expertwitness lui-mêmededemanderdesinstructionsàlaCourpour
59MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§224.31,DallozAction,3eédition,2015).60Ibid.(§224.41).61Article6-1delaloidu29juin1971n°71-498,inséréparl’article6delaloidu29juillet1994n°94-653.62Voirlasous-partie«i)Leremplacementetlarécusationdel’expertjudiciaire».63CPRrègle35.7.64Article149CPC.65MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§224.21,DallozAction,3eédition,2015).
23
remédieràlacarencedesparties66.
L’officedujugefrançaisnes’arrêtetoutefoispasàlaseuledélimitationdelamission,carilcontrôle
égalementsonexécution.LarédactionduCodedeProcédureCivileaeneffetétéguidéepar la
volontéd’organiseruneétroitecollaborationentrelejugeet letechnicien67.Ainsi le jugedoit-il
êtreinformédel’avancementdelamesured’instruction.Ilestégalementhabilitéàstatuersurles
difficultéssefaisantjouraucoursdel’exécution:lesproblèmesappelantleremplacementoula
récusation du technicien, ou les complications rencontrées par celui-ci pour obtenir la
communicationdepiècesdelapartdespartiesoudetiers68.Depuisl’adoptiondudécretdu24
décembre 2012, le président du tribunal de grande instance a l’obligation de désigner un juge
chargéducontrôledesmesuresd’instruction,quipourrasesubstitueraujugeayantordonnéla
mesure d’expertise dans son rôle69. Il n’existe pas d’institution correspondante au contrôle de
l’exécutiondel’expertiseendroitanglais.Cecontrôlen’esteneffetqu’uneconséquencedurôle
du jugedans le cadrede l’expertise judiciaire française, l’expert ayant laqualitéd’auxiliairedu
magistratquil’adésigné.
Outre la désignation de l’expert et la délimitation de samission, le juge français a également
d’importantesprérogativesconcernantlafixationdelarémunérationdel’expert,prérogativesque
nedétientpaslejugeanglais.
ii)Lafixationdelarémunérationdel’expert
La rémunération de l’expert, français comme anglais, constitue toujours une part des frais de
justice incombant aux parties. Toutefois en raison de l’exigence d’impartialité faite à l’expert
judiciaire,lafixationdecetterémunérationetsonversementsontsoumisàl’autorisationdujuge.
Il s’agit d’une circonstance supplémentaire indiquant l’office primordial du juge dans le
déroulementdel’expertise.
L’article284duCPCdisposeque« le juge fixe la rémunérationde l’experten fonction
notamment des diligences accomplies ». Il est interdit à l’expert judiciaire de recevoir toute
rémunération sans autorisation préalable du juge70. Le principe veut que le juge dispose d’un
pouvoirsouverainpourapprécierlemontantdecetterémunération.Ilpeutretenirunemultitude
decritèresdanssonappréciation.Cependantenpratique,lemontantdelarémunérationestfixé
66CPRrègle35.14.67MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§233.11,DallozAction,3eédition,2015).68Article243CPC.69Articles155-1CPC;L121-3etR212-3710°duCodedel’Organisationjudiciaire.70Article248CPC.
24
parletechnicienlui-même,etlejugeaccordehabituellementlemontantdemandé71.Sonpouvoir
n’entreenjeuquelorsquelasommeréclaméeparl’expertestexcessiveetdéraisonnable.
Les parties ont également leurmot à dire concernant lemontant devant être versé à l’expert.
Depuisl’entréeenvigueurdudécretdu24décembre2012,l’expertcommuniqueauxpartiessa
demande de rémunération en même temps que son rapport72. Cette disposition permet
d’instaurerundébatcontradictoiresurlarémunérationdevantêtreverséeàl’expert.Lesparties
pourront notamment apporter au juge des éléments lui permettant d’apprécier les diligences
imparties,lerespectdesdélaisprescritsetlaqualitédutravailfourni,quelejugedoitprendreen
comptedanssoncalcul73.
Endroitanglais, larémunérationdel’expert(fees)estrégléepar l’avocat lui-même,qui
sera responsable en cas de défaut de paiement,même dans l’hypothèse où lui-même n’a pas
encoreperçuseshonoraires. Ils’agitd’unprinciped’éthiqueprofessionnellequifiguraitdansle
CodeofConductdesavocatsjusqu’enjuillet2007.Bienqu’iln’aitpasétéreprisdepuis,MarkJames
avance que ce principe est tellement ancré dans la pratique qu’il continuera probablement à
s’appliquer74.Iln’existeaucunenormeconcernantlemodedecalculdecesfees,quidépendrade
l’accordpasséentrel’expertetl’avocat.Lejugeanglaisn’aaucuncontrôledirectsurlemontant
réclaméparl’expert.Toutaupluspourra-t-ilcontrôlerlecalcullorsquel’accordpasséentrel’avocat
et l’expertwitness comporte une clause répréhensible. A titre d’exemple, dans de rares cas la
rémunérationdel’expertaétésubordonnéeaurésultatdel’instanceparlebiaisd’uneconditional
ou contingency clause. De telles stipulations ont été qualifiées obiter dicta de « hautement
indésirables»parcequ’ellesconféraientunintérêtfinanciersignificatifàl’expertdansl’issuedu
procès,remettantencausesonimpartialité75.Lesrécentseffortsenmatièredemaîtriseducoût
71MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§252.11et252.23,DallozAction,3eédition,2015).72Article282dernieralinéaCPC.73Article284CPC;FRICERONatalie,Procédurecivile, janvier2012-décembre2012,D.2013,p.269.74 JAMESM.,HODGKINSONT.,Expertevidence : lawandpractice, (§13-001, London : Sweet&Maxwell,4èmeédition,2015).75R.(ontheapplicationofFactortameLtd)vSecretaryofStateforTransport(N°8)[2002]EWCACiv932,[73].Danscetteaffaire,90entreprisesdepêchehispano-anglaisesavaientobtenuquesoitreconnuelacontrariétédedispositionslégalesanglaisesauxprincipeseuropéens.N’ayantpluslesmoyens financiers de poursuivre par eux-mêmes la procédure, les demandeurs ont conclu unaccordavecuneentreprised’experts-comptables.Envertudececontrat,cettesociétédevaitlesaideràévaluerleurpréjudiceafind’obtenirdesdommagesetintérêtsdel’Etatanglais,enéchangedequoiellepercevrait8%delasommeobtenue.Lesexperts-comptablesontàleurtourmissionnédiversexpertwitnessesindépendants.LeSecretaryofStateaétécondamnéenpremièreinstanceàpayerdesdommagesetintérêtsauxpêcheurs.Ilainterjetéappel,alléguantuneviolationdela
25
del’instanceonttoutefoismenéàdesréformesquiontdonnéauxCoursunpouvoirdecontrôle
bienplusgrandsurlesfraisd’expertises.
Onadéjàmentionnélanécessitépourlespartiesdeprendreenconsidérationl’utilitédel’expert
witnesssoumisàlaCour,afindes’assurerquesesfraisd’expertisespourrontêtrecomprisdansles
fraisd’instancessoumisàl’ordonnancedefraisfinale(costsorder)76.Depuisle1eravril2013,date
del’entréeenvigueurdelaJacksonreform,lespartiesontenoutrel’obligationd’établirunbudget
pourleursfraisd’instance(costsbudget)aufuretàmesuredudéroulementduprocès,etdese
communiquerlesunesauxautrescetteévaluation77.L’uned’ellespeutmêmedemanderàlaCour
d’émettre une ordonnance limitant les frais d’instance (costs capping order)78, dans des
«circonstancesexceptionnelles»,précisentlesPracticeDirections79.Pourlecasoùlespartiesne
parviendraientpasàtrouverunaccordsurlecostsbudget,lejugepeutémettreuneordonnance
relativeàlamaîtrisedesfrais(costsmanagementorder),afindesynthétiserlessommesengagées
parlespartiesetleurcompatibilitéaveclebudgetpréétabli.Silesfraisavancésn’avaientpasété
prévusenamont,laCourpourradécidersiellelesapprouveounon80.L’enjeupourlespartiesde
faireagréercesfrais,notammentd’expertise,estdes’assurerqu’ilspourrontêtrecouvertsparle
costs order, et que la partie perdante soit tenue de les rembourser à son adversaire. Ces
dispositions confèrent donc un réel pouvoir de contrôle au juge anglais en matière de frais
d’instance.Lamenacedenepouvoirobtenirleremboursementdeleursfraisobligelespartiesà
semontrer raisonnablesquantauxexpertsqu’ellesengagentet soumettentà l’approbationdu
juge.Cesnombreusesdispositions relativesà lamaîtrisedes frais rejoignentdansune certaine
mesure le soucidu législateur françaisencequi concerne leversementde la rémunérationde
l’expert. Ainsi le second alinéa de l’article 280 du CPC prévoit-il la possibilité d’ordonner la
consignation d’une provision complémentaire, ce qui permet aux parties d’avoir une certaine
visibilitésurlesfraisdevantêtreversésàl’issuedelaprocédure.
Lerôledujugedanslecontrôledesfraisd’instanceseretrouveainsiendroitfrançaiscommeen
droitanglais,àceciprèsquedanscesecondsystèmejuridique,ils’agitd’unetendancerécenteet
loiprohibantlepactedequotalitisauxavocatsanglaisrendantirrecevableslesélémentsdepreuverapportéspar les experts-comptables. Les jugesont concluque cette loi n’avait pas vocationàs’appliquerenl’espèce,etqu’auregarddesfaitsprécisdel’affaire, lasociétécomptablen’avaitpas agi en tant qu’expertwitness puisqu’elle avait fait appel à d’autres experts, indépendants.L’appeladoncétérejeté.76Voirleparagraphe«i)Lechoixdel’expert-témoin».77CPRrègle3.13.78CPRrègles3.19,3.18et3.20.79PracticeDirection3F.80CPRrègle3.15.
26
encore relativement limitée. La tradition juridique anglaise ne confie en effet qu’un rôle
précisémentcirconscritaujugedansledéroulementduprocès.
b)Lejuge,simplearbitreduprocèsanglais
Lesjuristesanglaiscomparentvolontierslerôledeleurjugeàceluid’un«umpire»,l’arbitred’un
matchdecricket81.Ildoit«resterendehorsdelabatailletoutaulongdel’instance»82,oupour
paraphraser Denning LJ, rester en dehors de l’arène pour ne pas être aveuglé par le sable du
combat83. Il s’agit d’un principe affirmé de longue date, qui découle de la tradition juridique
anglaise (i). Toutefois, il doit aujourd’hui être profondément relativisé en raison des récentes
évolutionsenmatièred’expertise(ii).
i)Unprincipecaractéristiquedudroitdelapreuveanglais
Traditionnellement, l’opposition entre le droit de la preuve des pays de tradition juridique
continentale, et ceux relevant de la common law est attribuée à deux principaux facteurs. Le
premierestlecaractèreinquisitoireouaccusatoire(adversorial)delaprocédure84.Lesecondest
lerôleprépondérantdujurydanslesprocèsanglo-saxons.Toutefoischacundecesaxiomesdoit
êtrenuancéenmatièred’expertise.
Uneprocédureestditeaccusatoirelorsque«lespartiesont,àtitreexclusifouaumoins
principal, l’initiative de l’instance, de son déroulement et de son instruction »85. Ainsi est-elle
opposéeàlaprocédureinquisitoireoùàl’inverse,«touteinitiativevientdujuge»86.Laprocédure
anglaise est communément considérée comme « essentially adversorial in nature »87, ce qui
supposeunaffrontementdespartiessousleregardimpartialdujuge,tenuàlaneutralitéjusque
danslarecherchedespreuves.Acetitre,ceprincipecontrastefortementaveclerôleéminemment
actifdujugedansl’instructionendroitfrançais.Onadéjàmisenavantlesimplicationsducaractère
81PropostenusparCumming-BruceLJdansl’affaireGunning(1994)98CrAppR303[à306].82MUNDAYR.Evidence(§4.3,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).83JonesvNationalCoalBoard[1957]2QB55(62ff).84 La différence étymologique entre le terme anglais et sa traduction française nous pousse àutiliserletermeanglaisquirenvoieàlanotiond’adversaires(del’adjectiflatinadversus),cequesontlespartiesduprocèsanglais.Celavaégalementdanslesensdel’expressionsouventemployéede«batailled’experts».Letermefrançaisprovientenrevancheduverbeaccuso,are,avi,atum,quisignifiemettreencause,accuser.Tandisquel’Anglaisrenvoieàlaplacedesparties,leFrançaisrappellelerôled’accusateurdujuge.85AssociationHenriCapitant,Vocabulairejuridique,(9eédition,2011).86Ibid.87«essentiellementdenatureaccusatoire», inKAYMaurice (editor)Blackstone’s civil practice2018–TheCommentary,Oxford(§1.38etsuivants).
27
accusatoiredelaprocédureàl’égarddesparties,pourlechoixdel’expertetsacross-examination.
Onpeutciterà l’appuidecetteneutralitédeprincipedu juge, l’exempled’uncertaindevoirde
réservelorsdelacross-examinationdesexpert-witness,danslaquellelaCournedoitjouerqu’un
rôle minimal. Il est en effet malvenu pour le juge de questionner lui-même les témoins,
particulièrement dans le cadre des instances en matière pénale, où une telle ingérence est
susceptibled’influencerlejury.Ledevoirdeneutralitédujugeseraappréciéenfonctiondunombre
dequestionsqu’ilposera,maiségalementdeleurqualité,c'est-à-direleurpertinenceauregard
desinterrogationssoulevéesparlesavocatsdesdeuxparties.Atitred’exemple,onpeutreleverla
soigneuseévaluationmenéeparKenndyLJdansl’affaireWebbandSimpson88.Danslecadred’une
procédurepourévasionfiscale,lejugedepremièreinstanceavaitlonguementquestionnéchacun
destémoinsavancés,tantparleministèrepublicqueparladéfense.KennedyLJrelèvenotamment
quelejugeavaitposéàdeuxdesprévenus175questionsàlafindeleurdéposition,enplusdes25
autresdéjàposéeslaveillependantl’étapedelacross-examination.Lejuged’appelsoulignequ’en
présenced’avocatscompétents,commec’étaitlecasenl’espèce,l’interventiondujugen’estpas
nécessaire. Bien plus : il estime qu’au cas d’espèce « it is clear that at times [the judge] was
assumingtheroleofaprosecutorandwasnotdisplayingappropriatejudicialimpartiality»89.Ce
n’estdoncpasseulementl’interventiondujugequiétaitmiseencauseici,maisbienlamanière
dontlesquestionsqu’ilavaitposéespouvaitinfluencerlejuryaudétrimentdesprévenus.Aussi
convient-ilderelever ladésapprobationmarquéepar laCourd’appel faceàcette ingérencedu
jugedanslesquestionsposéesauxtémoins.
Cettepositioncontrastedoncfermementavecl’officedujugefrançais,quiparladéfinitiondela
mission de l’expert, est bien au contraire dans l’obligation de poser des questions à l’expert
judiciairequ’ildésigne.L’oppositionentreledroitanglaisetfrançaisn’estcependantpascomplète
sur ce point, puisque les parties à l’expertise judiciaire sont encouragées à formuler des
observations,auxquelles l’expertdevrarépondredanssonrapport final.Surcepointprécis, les
partiesontdonctoutautantunrôleàjouerquelejugeordonnantlamesure.
Outre lecaractère inquisitoireouaccusatoirede laprocédure,unautrefacteurd’oppositionde
principeentreledroitfrançaisetledroitanglaisdelapreuveestlatraditionnelleprésenced’un
jurydansleprocèsanglais.
Lerecoursàunjurydanslaprocédureanglaiseaeneffetlongtempsétéconsidérécomme
88(2000)23october,2000CL1544617.89«ilestclairqu’àcemoment,[lejuge]avaitendossélerôled’unprocureuretnedémontraitpasl’impartialitéjudiciairederigueur»Ibid.§5.
28
l’unedesescaractéristiquesemblématiques.Ceseraitparcequelesfaitsdevaientêtreappréciés
pardesnon-juristes,queledroitdelapreuveanglaisprocèdeparrèglesd’exclusion(exclusionary
rules), rendant inadmissibles certaines preuves risquant d’induire en erreur le jury90. Toutefois
cetteparticularitédudroitanglaisestaujourd’huienvoiededisparition.RoderickMundaydéclare
que«thejuryisnowvirtuallyextinctincivilcases»etquelesgouvernementssuccessifstentent
régulièrementderéduiresaplacedans leprocèspénal.Lemêmeauteurremarqueàcepropos
que, « curieusement », les particularités du droit de la preuve issues de ce système de jury
continuentd’êtreappliquéesmalgrésadisparition91.
Larègleexigeantquelejugeneposepasdequestionàl’expertpeutêtrevuecommel’unedeces
héritièresdusystèmedejury,etqui luisurvitencore.Ainsiqueledémontrel’affaireWebband
Simpson92,leprincipalinconvénientdel’interventiondujugelorsdeladépositiondestémoins,est
qu’ellerisqued’influencerlejury.Pourtant,ilparaîtàcertainségardsnécessairedepermettreau
juged’obtenir lesconnaissancestechniquesdontilabesoinpourcomprendrelestenantset les
aboutissantsd’uneaffaire.Unepartiedeladoctrineanglaisedénoncecetteimpossibilitépourle
juged’obtenirdelui-mêmedesinformationstechniques,commel’unedesprincipalesinsuffisances
dusystèmede l’expertevidenceanglais.S’ilexistedesmécanismesquipourraientpermettreau
jugedeconsulterunexpert,ceux-cinesontguèremisenpratique93.Ilnepeutdoncrecourirqu’aux
expertwitnessessoumisparlesparties,ets’enremettreauxquestionsposéesparleursavocats
pourcomprendrelelitige,alorsmêmequecesquestionsvisentlaplupartdutempsàfairedirepar
l’expert ce qui favorise la thèse de leur client94. Il faut toutefois profondément nuancer cette
critique,émiseenmajoritéavantl’adoptiondesCPR.Lesexpertsontdésormaisundevoirprincipal
(primaryduty)àl’égarddelaCour95,cequilaisseentendrequ’ilsdoiventluifournirlesinformations
nécessaires.Cetterègleadepuissonadoptionrenforcél’impartialitédel’expert,maisellenepeut
remédieràlanatureprofondedel’expertevidence,délivréepardestémoinschoisisparlesparties,
90LaphrasedeJamesBradleyThayerdécrivantledroitdelapreuvecomme«thechildofthejurysystem » (l’enfant du systèmede jury) est souvent citée à l’appui de cette idée (APreliminaryTreatiseonEvidenceatCommonLaw,1898,Boston,MA,p.296);citédansMUNDAYR.Evidence(Introduction,OxfordUniversityPress,9thedition,2017);etVERGESE.,VIALG.,LECLERCO.,Droitdelapreuve(§81PUFThémisdroit,2015).91«Lejuryapratiquementdisparudesaffairesciviles»MUNDAYR.Evidence(Introduction,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).92Citénote88.93DWYERDeirdre,ThefutureofassessorsundertheCPR,C.J.Q.219(2006).94SPENCERJ.R.,Courtexpertsandexpertwitnesses:havewealessontolearnfromtheFrench?,C.L.P.1992,45(2),213-236(spec.p.224).95CPRrègle35.3.
29
etneremetpasencauselaconceptionanglaisedelaneutralitédujuge.
Cette«neutralitédujuge»nesupposepaspourautantqu’ilrestepassiffaceàl’expertwitnessdes
parties.Ilasonrôleàjouerencequ’illuiappartientdeseprononcersurlarecevabilitédecette
opinionexpertale;sonassimilationàunexperttoujoursenretraitdoitdoncêtrenuancée.
ii)L’appréciationdelarecevabilitédel’opiniondel’expert
L’évaluationdelarecevabilitédel’expertevidenceestunenécessitéendroitanglaisdelapreuve.
Celui-ciprocèdeeneffetderèglesd’exclusions,etilrevientaujugedes’assurerquel’élémentde
preuve qui lui est soumis ne contrevient à aucune de ces règles. L’expert evidence a un statut
particulieràcetégard,encequ’elleconstitueuneexceptionàplusieursdecesrèglesd’exclusion.
Maislejugeanglaisdoitsurtoutintervenirpourdéterminerlarecevabilitédel’expertevidencequi
luiestsoumise.
Laprincipalerègled’exclusionàlaquelledérogel’expertevidenceestl’opinionrule,larègle
interdisant aux témoins de faire état de leur opinion personnelle au cours de leur déposition.
Roderick Munday prête deux justifications à cette règle d’exclusion ; la première étant que
l’opiniond’untémoinn’aaucunepertinencepuisquesaseulevocationestd’éclairerletribunalsur
lesfaits.Lasecondeestquesiuntémoinpouvaitfaireétatdesonopinion,ilusurperaitlerôledu
juryoulecaséchéantdujugechargéd’apprécierlesfaitspourdéciderdel’issuedulitige96.L’expert
witness constitue la principale exception à cette règle. Si son témoignage peut porter sur des
constatations factuelles, il doitenoutredonner sonopinion sur ces constatations,uneopinion
techniquequidoitreleverdesondomainedecompétence.
C’estdansl’appréciationdecettecompétence,maissurtoutdelapertinence(relevance)
de la déposition que le juge anglais doit intervenir et se déterminer sur la recevabilité du
témoignageexpertal.Uneopinionexpertaleestditepertinentelorsqu’elleestapteàrendreplus
oumoinsprobable les faits en causedans l’affaire97. Enfin, le jugedoit égalementapprécier la
recevabilité (admissibility) du témoignage expertal. Dans le cas de la déposition d’un expert
witness,celasignifievérifierqu’elleestnécessaireà l’informationdujuge,oulecaséchéantdu
jury. Cela signifie qu’elle doit porter sur un domaine qui échappe aux connaissances d’une
personneordinaire(ordinaryknowledgeoftheCourt)98.
Atitred’exemple,dans l’affaireTurner99,unhommeavaitétécondamnépour lemeurtredesa
96MUNDAYR.Evidence(§8.2,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).97Ibid(§1.8).98Ibid(§8.22).99R.vTurner[1975]QB834.
30
petiteamie,aprèsqu’elle luiaitannoncéqu’elle le trompait.Poursedéfendre, ilavaitsoutenu
comme moyen de défense en première instance que sa fiancée l’avait provoqué (defence of
provocation), et demandé qu’un psychiatre soit entendu en qualité d’expertwitness. Dans son
rapport, le médecin décrivait le patient comme un homme sain d’esprit, calme, et dont la
personnalitéétait telleque l’aveude sapetiteamieétaitdenatureà leprovoquer. Le jugede
premièreinstanceavaitrefuséd’admettreletémoignagedecetexpertaumotifqu’unepersonne
ordinaireestapteàapprécierlapersonnalitéd’unhommesaind’esprit,«normal».Letémoignage
d’unexpert surcepointnepouvaitdoncêtre recevable. LawtonLJapprouvecettedécisionen
appel,etrappelle longuement lesconditionsselon lesquellesuntémoignaged’expertpeutêtre
admisparuneCour.
Lesdifficultésliéesàcetypedepreuveétaientdémultipliéesenl’espècedufaitdelaspécialitéen
psychiatriedumédecin.Eneffet,untelprofessionnelbasesondiagnosticsurcequeluirapporte
sonpatientou lesprochesdecedernier.Cela faitde toutes les informationsqu’ilen tirede la
hearsayevidence, de lapreuveparouï-dire,qui est irrecevable100. Pouréchapperà cette règle
d’exclusion,ilestnécessairedeprouverchacundesfaitssurlesquelss’appuiel’expert.
Enl’espècetoutefois,lerapportdel’expertaétédéclaréirrecevabledanssonensemble,carles
jugesd’appelontestiméquelesjuréspouvaientapprécierpareux-mêmeslesélémentsapportés
parl’expertdanssonrapport.Celui-cin’étaitpasnécessaireetdèslors,nedevaitpasêtreadmis.
Lejugeanglaisnesecantonnedoncpasàunrôlepassif.Illuirevientdes’assurerdurespectdes
règlesdeprocédure,notammentendéterminantquellespreuvespeuventêtreprésentéesdevant
laCour.Endroitfrançais,lecritèredelarecevabiliténeconnaîtpasd’équivalentserapportantà
l’expertisejudiciaire.Toutefois,lamêmeproblématiqueestsoulevéeavecl’expertiseprivée;etla
questiondesavoirsielledevaitêtrepriseencompteparlejuge.Ainsiqu’onl’adéjàsouligné,cette
expertisepeutêtrepriseenconsidérationsielleestcorroboréepard’autresélémentsdepreuve.
Lejugefrançaisdisposecependantd’unpouvoird’appréciationsouveraine.
c)L’indépendancedujugefaceàl’expert
Lejuge,représentantdel’autoritéétatique,doitconserverlepouvoirdejugerquiluiaétéconfié.
Au contraire, l’expert tant en droit français qu’en droit anglais, n’est titulaire d’aucun pouvoir
étatique.Iln’aaucunelégitimitépourjugerdesaffairessoumisesàlajusticeetilnerentrepasdans
son rôle de trancher les litiges. Pourtant, la crainte d’une usurpation du pouvoir de juger par
l’expert se retrouve dans chacun des systèmes de droit étudiés. Chacun a donc adopté des
principesassurant la libre-appréciationdu juge. Lepoidsde l’expertise judiciaireest cependant
100Ibid[840].
31
considérable en droit français (i). Le juge anglais semble par opposition plus libre dans son
appréciationdel’expertevidence(ii).
i)Lepoidsdel’expertisejudiciairedansl’instancefrançaise
Leprincipesanscesseréaffirméveutquelejugenesoitpasliéparlesconstatationsouconclusions
dutechnicien101.Toutefois,lapratiquemontrequelejugeremetrarementencauselerapportde
l’expert.
Onadéjàmentionnéleslimitesposéesàladéfinitiondelamissiondel’expertparlejuge.
Interdictionabsolueestfaiteàcedernierdedéléguersespouvoirsjuridictionnelsautechnicien.Le
corollairedeceprincipeestlapossibilitépourlejugedes’écarterdesconclusionsdel’expert.Ilen
appréciesouverainementl’objectivité,lavaleuretlaportée102.Ilpeut,àsonchoix,s’appuyersur
unepartiedurapportouaucontrairesefondersurunecontre-expertiseofficieuse.Demanière
générale,lejugen’apasàs’expliquersurlesélémentsdepreuvequ’ildécided’écarter.Toutefois,
dans certains cas, la Cour de cassation a consacré une obligation de motiver sa décision, par
exemple lorsque lemagistrat choisitde s’appuyer surun rapportd’expertise contesté103.Cette
obligationdemotivationvientencadrerl’appréciationsouverainedujugedufond,sanslalimiter.
Le rapport d’expertise judiciaire ne constitue donc en théorie qu’un élément de preuve parmi
d’autres.
Cetteconclusiondoitcependantêtrenuancée,carlesétudesmontrentquelesconclusions
dutechniciensontdéterminantesdanslaquasi-totalitédesaffaires104.Malgrélesprincipesetune
libertéquitrouveapplicationlorsquelescirconstancesl’exigent,ilsembledoncbienquelejugese
repose presque exclusivement sur le rapport expertal pour trancher l’affaire. Dans ces
circonstances,ilsembleenvisageabledesedemanders’ilnes’agitpasd’uneformededélégation
du pouvoir de juger. Dans le cadre de l’expertise judiciaire française, soumise à l’exigence du
contradictoireetàlaquellelespartiessontappelées,cetteautoritéaccordéeaurapportexpertal
101Article246CPC.102MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§233.31,DallozAction,3eédition,2015).103Cass.Civ2e7juin1989,n°87-19.139,NP;«Attenduque,pourcondamnerlaSCPIaupaiementdecettesommed’argent,l’arrêtseborneàénoncerque,lesexpertsayantestimélemontantdestravauxrestantàexécuteràunecertainesomme,celle-cidoitdoncêtreretenue,et laissesansréponselesconclusionsdelaSCIC,delaCPCIetducabinetTrouvinquicontestaientl’estimationdesexperts»,l’arrêtestcasséauvisadesarticles246,455et458duCPC.104EtudedeContis,PenvernetTriompheintitulée«Incidencedesexpertisessurledéroulementdeslitiges»,UniversitédeParisI,1998;citéeparT.MoussaDroitdel’expertiseop.cit.(§233.31,note 2) ; L Dumoulin, L’expert dans la justice. De la genèse d’une figure à ses usages, Paris,Economica,2007,p.103,citéparVergèsE.,VialG.,LeclercO.,Droitdelapreuve(§743,PUFThémisDroit,2013).
32
ne semble pas porter à conséquence, puisque les droits au procès équitable sont respectés.
L’expertjudiciairenebénéficiecertespasdelalégitimitédedroitpourtrancherunlitige,légitimité
reconnueauseulmagistrat.Toutefois,lejugeest-ilpluslégitimeàdevoirapprécierlecontenud’un
rapportscientifiqueoutechniquesansconnaissanceaucuneenlamatière?Ils’agitd’uneautre
formededéfautdelégitimité,lependantnécessairedecelledontpâtitl’expertjudiciaire.Ilpeut
donc être reconnu à ce dernier une légitimité de fait pour trancher certaines questions
techniques105.
ii)Leslimitesinhérentesàl’opinionexpertaledansleprocèsanglais
L’inquiétuded’unedélégationdupouvoirdejugerdelaCouràl’expertseretrouveexactementde
lamêmemanièreendroitanglaisqu’endroitfrançais.Toutefois,latraditionjuridiqueanglaisea
palliécettedifficultéd’uneautremanière,aujourd’huiremiseencause.
Larègletraditionnelleoriginellementappliquéeenmatièred’expertevidencevoulaitque
letechniciennesoitpashabilitéàseprononcersurlaproblématiquefondamentale(ultimateissue)
del’affaire.Onyvoyaiteneffetuneusurpationdurôledujuryoudujuge,chargésdeseprononcer
surlesfaitsetdetrancherl’affaire106.Ils’agissaitd’uneautrerègleissuedelaprédominancedu
recours au jury dans la procédure anglaise. Entendre des experts se prononcer et donner leur
opinionsurlaréponseàlaquestionposéeaujurypouvaitl’influencerdemanièredéterminante,
cequelesjugesrefusaientparprincipe.
L’ancienprincipeinterdisantàl’expertd’usurperlerôledujugecontrasteaveclapratiqueretenue
en droit français, d’une manière qui met en évidence les oppositions entre les institutions
juridiquesde chaquepays. Ledroit français interdit au jugededéléguer sonpouvoir à l’expert
judiciaire,maislaisseàcedernierunecertainemargedemanœuvredanslecadredelamission
définie par le juge. Cela montre l’importance du pouvoir confié au juge français en matière
d’expertise,quiencontrôletouteslesétapes,depuisladécisionquiordonnel’expertisejusqu’au
poidsquidoitêtredonnéaurapportenrésultant.Paropposition,endroitanglais,l’interdictionest
reportée sur l’expert witness, c’est lui qui n’a pas l’autorisation de se prononcer sur certaines
questions–toutcommeletémoinordinairenepeutgénéralementdonnersonopinionsurlesfaits
qu’il rapporte. Le juge anglais est bien sûr amené à sanctionner un éventuelmanquement de
l’expert à ses obligations, mais il n’intervient qu’a posteriori – comme c’est le cas lorsque les
déclarationsdutémoincontiennentdelahearsayevidence.Sonpouvoirdecontrôleestdoncmoins
absoluqueceluidujugefrançais; ledroitanglais laissedansunpremiertempsauxpartiesetà
105PUTMANEmmanuel«OlivierLECLERC,Lejugeetl'expert.Contributionàl'étudedesrapportsentreledroitetlascience»,RTDCiv.2006p.427.106MUNDAYR.Evidence(§8.34,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).
33
leursavocatslesoindeveilleraurespectdesrèglesdeprocédure.
Larèglesurl’ultimateissueatoutefoisétédéfinitivementabolieparleCivilEvidenceAct
de1972,dontlasection3(1)dispose«whereapersoniscalledasawitnessinanycivilproceedings,
his opinion on any relevant matter on which he is qualified to give expert evidence shall be
admissibleinevidence»107.Ilestensuitepréciséque«Inthissection“relevantmatter”includesan
issueintheproceedingsinquestion»108.Ilsembledoncdésormaisqu’aulieud’uneinterdictionde
principe, il reviendra au juge – le jury n’étant désormais plus employé enmatière civile – de
déterminerquelleforceprobanteaccorderàqueltémoignage.
L’affaireArmstrongandConnor v First York Ltd109détaille lesmodalitésquedoitprendre cette
appréciationdesélémentsdepreuvesoumisaujuge.Lelitigeencauseopposaitlesvictimesd’un
accidentdelarouteetl’assureurduconducteurl’ayantcausé.Lesdeuxpartiesavaientmissionné
unsinglejointexpert(SJE)spécialiséenreconstitutiond’accidentsetbio-mécanique.Celui-ciavait
conclu,plusieursmoisaprèslesfaits,àpartirdedescriptionsdesecondemaindesvéhicules,que
lechocavaitététroplégerpourcauserlesdouleursdontseréclamaientlesdemandeurs.Lejuge
depremièreinstanceavaitcependantchoisides’appuyersurlesdéclarationsdesvictimesplutôt
quesur lerapportde l’expert.LaCourd’appel luiadonnéraison,relevantqu’ilavait justifiéde
manièreappropriéesadécisionauregarddesfaitsparticuliersdel’espèce.Elleasurtoutrappelé
un principe fondamental «We do not have trial by experts in this country ; we have trial by
judge»110,etsoncorollaire,l’absencedetouteobligationpourlejugededonnerraisonentoute
circonstanceàl’expert.
L’appréciationde la forceprobantedevantêtreconféréeà ladépositionde l’expertwitnessest
donc libre. La seule obligation pesant sur le juge est une prise en compte des circonstances
particulièresdel’espèce,cequicorrespondà l’approchecasuistiquerépandueendroitanglais ;
ainsiquelajustificationdesadécision.Lesmodalitésdecettejustificationdépendentdesdifférents
éléments de preuve avancés par les parties. Ainsi devra-t-elle être particulièrement détaillée
lorsquecespreuvessecontredisent,commec’étaitlecasdansl’affaireArmstrongandConnor.
107«lorsqu’unepersonneestappeléecommetémoindanstouteinstancecivile,sonopinionsurtoutequestionpertinenteàproposdelaquelleelleestqualifiéepourdonneruneopinionexpertaleconstitueunepreuveadmissible».108 « dans cette section « question pertinente » inclut une problématique de l’instance enquestion».109[2005]EWCACiv227,[2005]1WLR2751.110«Nousn’avonspasdeprocèsparexperts,danscepays,nousavonsunprocèsparlejuge»Ibid.§28.
34
Cetteobligationdejustificationsemblelargementassimilableàcellepesantsurlejugefrançais,
lorsqu’ils’appuiesurunrapportd’expertcontesté.Cetteproblématiquemontrequemalgré les
différences essentielles de principe, certains rapprochements peuvent être faits en matière
d’expertiseentrelesdeuxsystèmesdedroit.
TitreBLessimilitudesdesdeuxinstitutionsjuridiques
L’expertisejudiciairefrançaises’opposefrontalementàl’expertevidenceanglaiseenraisondeleur
différence fondamentaledenature. L’uneestun témoignage, l’autreunemesured’instruction.
Toutefois, au-delà de cette différence, de nombreuses règles ont évolué vers des approches
similaires, notamment sous l’impulsiondesCPRanglaisesde1998. Ces rapprochements seront
étudiés selon deux axes principaux, l’un relevant la similitude de l’expertise dans chacun des
systèmesdedroitconsidéré(1),l’autresoulignantuneévolutionparallèlesousl’influenced’une
mêmesourceinternationale:laConventionEuropéennesurlesDroitsdel’Homme(ConvEDH)(2).
1°)Uneidentitédefonction:ledevoird’éclairerlejuge
Laraisond’êtrede l’expert,cequi justifieson intégrationauprocès,estunenécessitéque l’on
retrouvetantendroitanglaisqu’endroitfrançais:celled’éclairerlejugesurdesproblématiques
scientifiquesoutechniquesquiéchappentàsesconnaissances.Cetteidentitédefinalitéconstitue
l’undesprincipauxpointsderapprochementdesdeuxinstitutionsjuridiques.Laressemblances’est
encore accentuée du fait des profondes réformes introduites par les CPR, qui ont renforcé les
pouvoirsdujugeanglais.LesCPRluiontainsiconfiéd’importantspouvoirsdegestiondel’instance
(case management powers) en matière de preuve (a), ainsi que la possibilité d’intervenir de
manièrebienplusefficacelorsdesinvestigationstechniques(b).
a)LarévolutiondelaprocédureanglaiseaveclesCPR
Bien que l’introduction d’expert witnesses réponde à la même nécessité que l’utilisation des
expertsjudiciairesendroitfrançais, l’institutionanglaiseprésentaitdenombreuxinconvénients,
dont les plus apparents étaient la durée et le coût de l’instance d’une part, et d’autre part la
partialité des experts présentés par les parties. Les CPR avaient pour objectif de corriger ces
défauts, ce qu’elles ont fait en confiant au juge des pouvoirs de case management (i), et en
imposantàl’expertuneobligationprincipaledueàlaCourplutôtqu’àlapartiel’ayantmissionné
(ii).
35
i)Lespouvoirsdujugedanslagestiondel’instance
LesCPRontintroduitunobjectifprépondérant(overridingobjective)àlachargedujugedansla
résolution des litiges, et lui ont confié de nombreux pouvoirs en matière de preuve afin de
concouriràlaréalisationdecetobjectif.
L’overridingobjectiveestétabliparlapremièrerègledesCPR,laquelledispose:«These
Rulesareanewproceduralcodewiththeoverridingobjectiveofenablingthecourttodealwith
casesjustlyandatproportionatecost»111.Lesdispositionssuivantesétablissentl’obligationpour
laCourdechercheràappliquercetoverridingobjectiveetcellerevenantauxpartiesd’aider les
jugesdanscettetâche112.Ellesfournissentsurtoutunmoyend’accomplirl’objectif:laCourdoit
« activement gérer les affaires » (activelymanaging cases)113, cequi constitueun changement
fondamentaldephilosophie,auregarddelaconceptionprofondémentancréeendroitanglaisdu
jugecommeunarbitreneutrenedevantpas«descendredansl’arène»114.
Onadéjàsoulignéenmatièredefraisd’instancelespouvoirsconférésaujugepours’assurerque
lecoûtduprocèssoitproportionnelàsesenjeuxfinanciers.Lespartiesontl’obligationd’établir
ensembleunbudget,etlejugepeutprendredesdécisionsafindegérerlemontantdecesfrais115.
Onpeutrapprochercesoucid’anticipationdesfraisdejusticeàlaprescriptiondudroitfrançais
qu’uneprovision,dontlemontantdoitêtreaussiprochequepossibledelarémunérationdéfinitive
de l’expert, soit consignée aussitôt que possible après la décision ordonnant la mesure
d’instruction116.
La durée des procès apparaît comme un objectif secondaire comparé à la question des frais
d’instance.Cettequestionnefigurequ’au(2)de lapremièrerègledesCPR,quiaunombredes
conditionsnécessairespourtraiteruneaffairejustementfaitfigurer«ensuringthat[thecase]is
dealtwithexpeditiouslyandfairly»117.Afinderemplircetobjectif,laCourdoitfixeruncalendrier
précis, établissant des dates limites pour l’échange de documents, notamment des rapports
d’experts118.Uncalendrier toutaussiprécisest fixéendroit françaispar ladécisionordonnant
111«cesRèglessontunnouveaucodedeprocédureayantpourobjectifprépondérantd’habiliterlacouràtraiterlesaffairesdemanièrejusteetàuncoûtproportionné»CPRrègle1.1(1).112CPRrègle1.2et1.3.113CPRrègle1.4(1).114Voirnote88.115CPRrègles3.13et3.15.116Article269CPC;MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§243.41,DallozAction,3eédition,2015).117«s’assurerque[l’affaire]estrégléepromptementetéquitablement».118 A titre d’exemple, pour la fast track procedure (procédure accélérée), voir Part 28 PracticeDirections3.12,fixantunnombredesemainesprécisentrechaqueétapeduprocès.
36
l’expertisejudiciaire119,etl’expertapourdevoirderespecterlesdélaisimpartisparlejuge120.Une
fois de plus, l’objectif de ces dispositions paraît comparable. Toutefois, il doit être relevé la
différenceessentielleencequiconcerne leursanction.Dans lecasdudroitanglais, lasanction
pèsera sur les parties ; un rapport d’expertise soumis en retard ne sera généralement pas
accepté121,cequipeutavoirpourconséquencedepriverlapartiefautived’élémentsdepreuve
déterminants.Danslecasdudroitfrançais,l’obligationderespectdudélaipourledépôtdurapport
pèsesurl’expertlui-même.C’estluiquisubiralasanctionencasderetard,laquellepeutprendre
la forme d’une « réduction de sa rémunération, son remplacement ou son retrait des listes
d’experts»122.Cettedifférencemetenexergueunefoisdepluslerôlerespectifdel’expertdans
l’instancefrançaiseetleprocèsanglais.Danslepremiercasletechnicienestunauxiliairedujuge
devantassumerpleinementdelourdesresponsabilité,danslesecondaucontraire,c’estunsimple
témoinsemettantàdispositiondesparties–etdepuis1999égalementàcelledujuge.
Nousavonsdéjàmontréquelejugefrançaisavaitunrôlebienplusimportantdanslecadre
del’expertisejudiciairequelejugeanglaislorsquelespartiesluisoumettentdesexpertwitnesses.
Bienqu’elledoiveêtrerelativisée,c’estuneaffirmationquirestefondéemalgrélesévolutionsqu’a
connues ledroitanglaisavec lesCPR.Considérantquecerôleprépondérantdespartiesétait la
sourcedesnombreuxmauxdelaprocédurecivileanglaise,lelégislateuraentreprisd’yapporter
deslimitesenrenforçantlepouvoirdujuge.
CertainesdispositionsgénéralesconfientàlaCourd’importantspouvoirsdecontrôleenmatière
depreuve123,quil’autorisentnotammentàexclurecertainsélémentsdemanièrediscrétionnaire.
Une telle prérogative doit êtremise enœuvre au regard de l’overriding objective établi par la
premièrerègle.Cepouvoirrecoupeégalementlesfacultésconféréesaujugeparlapartie35des
CPR,enmatièredepreuveexpertale.Larègle35.1restreinteneffetlapossibilitépourlesparties
d’introduiredesrapportsd’expertsdansleprocèsàcequiest«reasonablyrequiredtoresolvethe
proceedings»(raisonnablementrequispourconclurelaprocédurejudiciaire),tandisquelarègle
35.4 oblige les parties à solliciter l’autorisation de la Cour afin de lui soumettre une preuve
expertale.
Il résultedecesdispositionsunbasculementde larépartitiondesrôlesdans larecherchede la
preuve. Le juge anglais a désormais un réel pouvoir de management, de contrôle, sur le
119Article265dernieralinéaCPC.120Article239CPC.121BLOM-COOPERL.(dir),ExpertsintheCivilCourts(§4.30&s,OxfordUniversityPress,2006).122MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§243.41,DallozAction,3eédition,2015).123CPRrègle32.1&s.
37
déroulement de l’instance et en particulier sur la recherche de preuves. Sous cet aspect, le
rapprochementavecledroitfrançaisestréel.
ii)L’obligationprincipaledueparl’expert-témoinàlaCour
Unautrechangementfondamentaldanslaprocédureexpertaleanglaiserésidedansl’introduction
d’un devoir de l’expert à l’égard de la Cour. Il s’agit d’une disposition ayant été adoptée pour
contrerlapratiquedel’expertshopping,maiségalementlescasmoinsextrêmesoùunexpertde
bonne foi présente son rapport de la manière la plus favorable possible à la partie l’ayant
missionné.Lesjugesavaientadoptéunedécisionmajeureàceteffetavantl’entréeenvigueurdes
CPR.LaréformeWoolfasystématiséetclarifiélesobligationspesantsurl’expertparlebiaisdece
principemajeur,consacréparlarègle35.3,sansremédiertotalementauproblèmedubias(parti-
pris)del’expertwitness.
L’arrêtditTheIkarianReefer124avaitétérenduparlaCommercialCourtàproposd’une
affaired’assurancemaritime.Unassureurprétendaitque l’incendieayantcausé lenaufragede
l’IkarianReefer avaitétédéclenchépardesmembresd’équipage, à lademandedesarmateurs
(beneficial owners). L’affaire avait trainé en longueur, et le Juge Cresswell avait imputé cette
circonstanceàlaméconnaissancedeleursdevoirsetresponsabilitésparplusieursexpertwitnesses.
Il avait en conséquence entrepris de définir ces devoirs et énuméré sept d’entre eux dans sa
décision.Lesdeuxpremiers,mettant l’accentsur lanécessaire indépendancede l’expert,etsur
l’obligationdel’expertd’apporterà laCouruneaideindépendante125,ontfortementinspiréles
CPRadoptéesquatreansplustard.
LesrèglesdeprocédurecivileontcependantsimplifiélaformulationdesprincipesétablisparThe
IkarianReefer.Larègle35.3desCPRdisposeeneffet:
«(1)Itisthedutyofexpertstohelpthecourtonmatterswithintheirexpertise.(2)Thisdutyoverridesanyobligationtothepersonfromwhomexpertshavereceivedinstructionsor
124NationalJusticeCompaniaNavieraSAvPrudentialAssuranceCoLtd;TheIkarianReefer(N°1)[1993]2LloydsREp.68.125 Ibid à [81]. « 1. Expert evidence presented to the court should be and seen to be theindependent product of the expert uninfluenced as to form or content by the exigencies oflitigation»et«2.Anexpertwitnessshouldprovideindependentassistancetothecourtbywayofobjectiveunbiasedopinion inrelationtomatterswithinhisexpertise.Anexpertwitnessshouldneverassumetheroleofadvocate»;«1.Unepreuveexpertalesoumiseàlacourdevraitêtreetdevraitparaîtreêtrelaproductionindépendantedel’expertn’ayantpasétéinfluencésurlaformeoulecontenuparlesexigencesducontentieux»«2.Untémoinexpertaldevraitfourniruneaideindépendanteàlacourparlebiaisd’uneopinionobjectiveetimpartialesurlesquestionsrelevantde son domaine de compétence. Un témoin expertal ne devrait jamais endosser le rôle d’unavocat».
38
bywhomtheyarepaid.»126
Le législateuraainsientendus’opposeràcertainesformesdebias,encoremonnaiecouranteà
l’adoptiondesCPR.LesauteursdeExpertevidence:lawandpractice127distinguenttroistypesde
bias:selectorialbias(parti-prisdanslasélection),unconsciouspartisanship(partialitéinvolontaire)
etdeliberatepartisanship(partialitédélibérée).Lepremierconsisteàchoisirunexpertensachant
que son opinion coïncide avec les arguments favorables à la partie. Il s’agit d’une pratique
dérangeanteencequ’elleapourconséquenceque lesopinionsprésentéesau jugeparchaque
partie seront les plus extrêmes et non les plus répandues. Le deuxième type de bias est plus
insidieux,etassezrépandu.Ilconsistepourunexpertdebonnefoi,àprésentersonopiniondela
manièrelaplusfavorablepossibleàlapartiequilemissionne.Ledernier,sévèrementsanctionné
maistrèsrare,consistepourl’expertàtravestirsonrapportafindeservirsonmandant128.Iln’est
alorsniplusnimoinsqu’un«hiredgun»,unmercenaire,prêtàformulern’importequelleopinion.
La règle 35.3 n’a pour objectif que d’empêcher l’unconscious partisanship et le deliberate
partisanship.Siledevoirprincipaldel’expertestenverslejugeetconsisteàl’éclairersurlesaspects
techniquesdulitige,laperspectivedeservirlapartiequil’instruitdoitnécessairementêtremise
enretrait.Leselectorialbiasestquantàluilimitéparunautrebiais:enfaisantpesersurl’expert
l’obligationdeporteràlaconnaissancedelaCourlesautresopinions,notammentcellesquisont
les plus communément répandues129. Mais il n’est pas proscrit en soi, ce qui nemanque pas
d’interpeler le juriste français,pourqui l’indépendancede l’expertestuneobligationaumême
titrequecelledumagistrat.MalgrélerapprochementopéréaveclesCPR, ladifférencedefond
restedoncprégnante.
Cettedistinctionestrendueencoreplusévidentepar lemodedesanctiondubias.Une
opinion trahissant un parti-pris ne sera pas déclarée inadmissible, et àmoins de circonstances
exceptionnelles, telles le deliberate partisanship, l’expert n’encourt aucune sanction. Le juge
prendraenconsidérationcebiasenmodérantlaforceprobante(weight)accordéeautémoignage
encause.L’absencedeparti-prisneconstituequ’unobjectifverslequelondoittendre,etnonune
conditionnécessairedelapreuveexpertale.Ainsilepouvoirdiscrétionnairedujuged’écarterdes
preuves en raison d’unbias doit-il n’être utilisé qu’avec parcimonie. Il est à noter que le droit
126«(1)Ilestdudevoirdesexpertsd’aiderlaCoursurdesquestionsrelevantdeleurdomainedecompétence.(2)Cedevoiroutrepassetouteobligationdueàlapersonnedontl’expertareçudesinstructionsouparquiilestpayé».127 JAMESM.,HODGKINSONT.,Expert evidence : lawandpractice, (§6-003, London : Sweet&Maxwell,4èmeédition,2015).128Ibid(§6-004).129CPR35PD3.2(6).
39
anglais présente à cet égard une originalité absente des autres systèmes de common law, tels
l’AustralieoulesEtats-Unis.L’obligationpourlespartiesdesolliciterl’autorisationdujugeavant
desoumettreàlaCouruneexpertopinion130constitueungarde-fousupplémentairepermettant
derestreindrelapossibilitéd’unparti-prischezl’expert131.
La sanctiondubiasdoitêtredistinguéede celle imposéeen casdenon-respectde l’obligation
principaledueàlaCour.Lesconditionsd’unetellesanctionontétéposéesdansl’affaireFieldv
LeedsCityCouncil132,dontlejugementprincipalaétérédigéparWoolfMR,auteurdel’Accessto
Justice report ayant constitué la principale source d’inspiration pour la rédaction des CPR. Elle
concernaituneprocédurevisantàfairerénoverunlogementsocialinsalubre,etprésentaitdeux
originalitésmajeures.Toutd’abord,lesdeuxpartiesdépendaientdesfondspublicspourfinancer
leurprocédurejudiciaire,cequirendaitplusnécessairequejamaisunecertaineéconomiedansles
fraisengagés.Ensuite,laprocédureavaitétéentaméeavantl’entréeenvigueurdesCPR,etl’expert
witnessencauseavaitétécommisà lamêmepériode. Il s’agitdoncd’uneaffairede transition
entrel’ancienetlenouveaudroit.Enl’espèce,leCityCouncilavaitcherchéàfaireadmettrel’expert
opinionde l’undesesemployés.Cela luiavaitété refuséenpremière instance,enraisonde la
probable partialité dudit expert. Les juges d’appel ont approuvé cette décision, mais sur un
fondement distinct. Ils ont établi que la qualité d’employé de l’une des parties ne faisait pas
obstacle,àelleseule,àlarecevabilitédel’expertopinion,etnepouvaitavoird’influencequesur
saforceprobante133.Larecevabilitéd’unexpertwitnessnepouvaitêtreremiseencausequedans
deux cas : s’il n’est pas démontré que l’expert a la compétence nécessaire pour apporter son
opinionàlaCour;oulorsqu’ilpeutêtredémontréqu’iln’apasconsciencedesondevoirprincipal
àl’égarddelaCour134.LeCityCounciln’avaitrapportéaucunélémentpermettantdevérifierque
cesconditionsétaientsatisfaites.L’expertopiniondevaitdoncêtredéclaréeirrecevable.
Cette affairemet en relief le contraste existant entre le problème de l’impartialité de l’expert
witness et son obligation à l’égard de la Cour. Seule la seconde peut être sanctionnée de
l’irrecevabilitédutémoignage,etcelaresteextrêmementrare135.Ladécisionrendueparlesjuges
dansl’affaireFieldvLeedsCityCouncilmontretoutefoisqueledevoirdel’expertàl’endroitdela
130CPRrègle35.4.131 JAMESM.,HODGKINSONT.,Expert evidence : lawandpractice, (§6-009, London : Sweet&Maxwell,4èmeédition,2015).132(2000)35HLR618CA.133Ibid.à624.134Ibid.à623.135 La conditionapparaîteneffetextrêmement facileà satisfaire, en cequ’il suffitque l’expertaffirmeavoirconsciencedesondevoir.
40
Cournedoitpasêtrenégligé.
L’obligationprincipaledel’expertwitnessàl’égarddelaCourrevientnéanmoinsàluiimposerun
certainstandardd’impartialité,oudumoinsàlimiterlamanièredontsapartialitépourraitinfluer
surlecontenudesonrapport.Lacréationdecetteobligationtrancheaveclatraditionjuridique
anglaise,etmarqueunevolontéd’encadrercequijusqu’àprésentnel’avaitjamaisété.Acetégard,
onpeutdoncreleverqu’ils’agitd’unélémentderapprochemententreledroitanglaisetledroit
français,bienquelestandardanglaissoitloind’êtreaussiexigeantqueceluitenupourévidenten
droit français.Unautre facteurdesimilitudeest le recoursàunexpertunique,deplusenplus
répanduendroitanglais.
b)L’expertunique:unenouveautéendroitanglais
Cen’estquerécemmentetgrâceauxréformesintroduitesparlesCPRquelespartiesetlesjuges
ontcommencéàrecouriràunexpertunique.Lesrèglesdeprocédureprévoientplusieurscasde
figureoùunseultechnicienconseillelaCour.LapremièreestleSingleJointExpert(SJE)(i),etla
secondelerecoursàunassessor(ii).
i)LeSingleJointExpertchoisiparlesparties
Lapossibilitédenommerununiqueexpertcommun(SJE)136estunautredesapportsmajeursdes
CPR.Lerecoursàcetyped’expertsestdevenucourantdansbonnombred’affaires,principalement
lesplussimplesetcellesdont l’enjeun’estpas tropélevé.Toutefois, lacréationduSJEn’apas
fondamentalement remis en cause le recours à des party experts (experts des parties), aussi
appelésownexperts(expertsparticuliers).
LerecoursàunSJEestprévuparlarègle35.7(1)desCPR,quidispose:«Wheretwoor
morepartieswishtosubmitexpertevidenceonaparticularissue,thecourtmaydirectthatthe
evidence on that issue is to be given by a single joint expert. »137. Cette règle présente deux
originalités.Lapremièreestqu’elleconfèreaujugeunpouvoird’obligerlespartiesàrecourirau
SJE.Lasecondeestbienévidemment lecaractèreuniqueduSJE,quicontrasteavec lapratique
jusque-làcommunémentadmise.
136Larègle35.2desCPRenétablitladéfinition:«‘Singlejointexpert’meansanexpertinstructedtoprepareareportforthecourtonbehalfoftwoormoreoftheparties(includingtheclaimant)totheproceedings.»;«un"uniqueexpertcommun"désigneunexpertayantpour instructiondepréparerunrapportpourlacourpourlecomptededeuxpartiesàl’instanceouplus(ycomprisledemandeur)».137 « Lorsquedeuxpartiesouplus souhaitent soumettreuneexpert evidence sur unequestionparticulière,lacourpeutordonnerquelapreuveportantsurcettequestionsoitdéposéeparunsinglejointexpert».
41
Lepouvoirdujugerestecependantlimitéenlamatière.LordWoolf,quiavaitrecommandélamise
enplacedecemécanismedanssonrapportfinal,avaitsoulignéquelerecoursauSJEn’estadapté
quedanscertainesaffaires:lesplussimples,lorsquelerapportdel’expertporteramajoritairement
sur des faits plutôt que son opinion ; ou encore lorsque les sommes en jeu rendraient
disproportionné lerecoursàunemultituded’experts138.Cela indiqueassezqu’unefoisdeplus,
cetterègleaétéconçueafindeconcouriràlaréalisationdel’overridingobjectivedesCPR,etpour
réduirelescoûtsetladuréedesprocès.Enoutre,ilrevientavanttoutauxpartiesdechoisirleSJE
etdel’instruire139.Cen’estquelorsquelespartiesneparviennentpasàtrouverunaccordquele
jugepeutêtreamenéàchoisirleSJE,àpartird’unelistefournieparlesparties.LerecoursàunSJE
apourprincipalavantagequ’ilpermetdemettrel’accentsurlespointsdeconvergenceentreles
argumentsdesdeuxparties,aulieudesoulignerleursdivergencescommelefonthabituellement
les batailles d’experts140. Cela a pour conséquence une définition plus claire et succincte des
questionssoulevéesparl’affaire,cequifaitgagnerdutempsdanslaprocédure.
Unexempledelamiseenœuvredecettedispositionaététrèstôtdonnédansl’affaire
DanielsvWalker141,considéréecommeladécisiondeprincipeenmatièredeSJE142.Lacontestation
portaitsurl’évaluationdedommagesetintérêtsdevantêtreversésparunassureurpourlaprise
enchargedelavictimed’unaccidentdelacirculation.Lespartiess’étaientaccordéespourdésigner
unSJE,toutefoislemontantdelaréparationavancéparsonrapportavaitalarmél’assureur.Celui-
ciavaitdonccherchéàobtenirunautrerapportd’unnouvelexpertqu’ilauraitlui-mêmechoisi.La
victime,quidevaitêtreexaminéeparcetexpert,avaitrefusé lademandede l’assureur.Celui-ci
avaitimmédiatementintroduituneinstancevisantàobtenirdujugelapermissiondemissionner
un nouvel expert. Cette permission lui avait été refusée, faute d’avoir dans un premier temps
questionnéleSJEdemanièreadéquate.L’assureurainterjetéappel.
La décision d’appel, renduepar LordWoolfMR, donne tort au juge de première instance. Elle
définitlafinalitédurecoursàunSJE:ils’agitd’unepremièreétapedanslarecherchedelapreuve,
qui doit permettre de restreindre les questions devant être soulevées lors de l’instance. Dans
l’idéal,lerapportduSJEdoitconduirelespartiesàtransigeravanttoutprocèsaufond.Adéfaut,
138«Accesstojustice»,Finalreport,LordWoolf,Ch.13,para.21,p.142,HMSO(1996),citédansJAMESM.,HODGKINSONT.,Expertevidence:lawandpractice,(§5-003,London:Sweet&Maxwell,4èmeédition,2015);voiraussiCPR35PD7,quidonnedesinstructionauxjugessurlescasoùlerecoursauSJEdoitêtreenvisagé.139CPR35.7(2)etCPR35.8.140 JAMESM.,HODGKINSONT.,Expert evidence : lawandpractice, (§5-003, London : Sweet&Maxwell,4èmeédition,2015).141[2000]1WLR1382.142BLOM-COOPERL.(dir),ExpertsintheCivilCourts(§4.25,OxfordUniversityPress,2006).
42
ceseulrapportdoitsuffirepourquelejugestatuesurl’affaire.Mais,dansl’hypothèseoùaucun
de cesobjectifs ne serait atteint, et lorsque les enjeux–notamment financiers –dudossier le
justifient,ildoitêtrepermisauxpartiesderecouriràunexpertparticulier143.Ainsicettedécision
met-elle en exergue la survivance du recours à la multitude d’experts pour les affaires plus
complexes.Larègle35.7tellequemiseenœuvreparlesjugesconstituedoncunjustemilieu,qui
permetdeminimiserlescoûtsetladuréedel’instance,toutenconservantpourlesaffaireslesplus
complexes la traditionnellemise enœuvre de la procédureadversorial (accusatoire) lors de la
batailled’experts.
LerecoursàunSJEconstitueunrapprochementavecledroitfrançaisetladésignationd’ununique
expertjudiciaire.Toutefoislescontrastesenlamatièrerestentmarqués,notammentparcequele
SJEgardera le statutde témoinet seradésignépar lesparties, loind’êtreunauxiliairedu juge
comme l’expert judiciaire français. Toutefois, il existe une autre institution juridique anglaise
pouvantêtreassimiléeàl’expertjudiciairefrançaisencequiconcernesonstatutàl’égarddela
Cour.
ii)L’assessornomméparlejuge
Uneproblématiquerécurrenteàproposdelapreuveexpertaleanglaiserésidedansl’impossibilité
pour le juge d’obtenir par lui-même, indépendamment des parties, les données techniques
nécessairesàlacompréhensiond’unlitige144.Ledroitanglaisaconnuplusieursdéveloppements
visantàremédieràcettecarence. Ilauntempsétéenvisagéde laisser lapossibilitéaujugede
désignerlui-mêmeuncourtexpert(expertdutribunal).Toutefois,cetteéventualitéaétérejetée
auprofitdel’institutiondel’assessor,prévueparlarègle35.15desCPR.
Lapossibilitédedésigneruncourtexpertalongtempsexistéendroitanglais,maisestpeu
ouproudemeuréelettremorte.Ilfauteneffetsoulignerquecetteinstitutions’opposeànombre
deprincipesdudroitdelapreuve,enparticulieràlaconceptionadversorialduprocèsanglais.En
vertudeceprincipe,lespartiesdoiventavoirlamaîtriseduprocès,unemaîtrisequis’étendàla
recherchedelapreuve145.Lespraticiensanglais,ainsiqu’unepartiedeladoctrine,répugnentà
s’écarterdecettetraditionjuridique146.C’estcequiexpliquequelaprovisiondel’ordonnance40
143DanielsvWalker[2000]1WLR1382,à1387.144 SPENCER J.R. « Court experts and expert witnesses : have we a lesson to learn from theFrench?»C.L.P.1992,45(2),213-236;DWYERDéirdre,«ThefutureofassessorsundertheCPR»,C.J.Q.219(2006).145Voirleparagraphe«i)Unprincipecaractéristiquedudroitdelapreuveanglais».146ZANDERMichael,«TheWoolfReport:forwardsorbackwardsforthenewLordChancellor?»C.JQ.208(1997).
43
desRulesoftheSupremeCourtde1965147prévoyantladésignationd’uncourtexpertparlejuge
n’ait étémise enœuvre qu’une seule fois, dans l’affaireAbbey NationalMortgages plc v Key
surveyorsNationwideLtd148.Ce litigeopposaitunebanqueoffrantdesprêts immobiliersàune
sociétéchargéed’évaluerdesimmeubles.Lesdemandeursreprochaientàleuradversaired’avoir
été négligeant dans l’évaluation de terrains en cause, et de leur avoir ainsi causé des pertes
financières substantielles. Le juge de première instance avait désigné un court expert chargé
d’évaluerlespropriétés,etavaitlimitélenombred’expertwitnessespouvantêtreprésentéparles
partiesàunchacune.Ledemandeuravait interjetéappeldecettedécision,arguantquele juge
n’avaitpaslepouvoirderendreunetelleordonnance,etquemêmes’ilavaiteuunetellefaculté,
sonexercicedansl’affaireencauseétaitinadmissible.DansunedécisionrédigéeparSirBingham
MR, la Cour d’appel a rejeté l’appel et donné raison à Justice Hicks, soulignant les nombreux
avantages présentés par la désignation d’un court expert et la limitation des expert witnesses
pouvantêtreprésentésparlesparties,principalemententermedegaindetempsetd’argent149.
LordWoolfMRpartageaitcettevisionetavaitsuggérédanssonAccesstoJusticeInterimReport
quelerecoursaucourtexpertsoitgénéralisé.Cettepropositionatoutefoisgénéréunelevéede
boucliersquiapoussé leMasterof theRolls à la retirer.Cinqargumentspeuventêtreavancés
contrelerecoursàdescourtexperts,pourlaplupartayanttraitauxconceptionstraditionnellesde
laprocédurecivileanglaisequiseraientnégligéesdansuntelcas.«First,thepartieshavetheright
todecide the issues inquestionand theevidence tobeadducedon those issues ; secondly, the
partieshavetherighttopresentthebestcase;thirdly, itwouldbedifficulttofindsuitablecourt
experts;fourthly,theuseofacourtappointedexpertwouldresultintheultraviresdelegationof
judicialauthority;fifthly,thecourtshouldhaveaccesstoarangeofopinions.»150.Ilfautrelever
147RSCord.40règle1(1)«Inanycauseormatterwhichistobetriedwithoutajuryandinwhichanyquestionforanexpertwitnessarisesthecourtmayatanytime,ontheapplicationofanyparty,appointanindependentexpertor,ifmorethanonesuchquestionarises,twoormoresuchexperts,to inquire and report uponany question of fact or opinion not involving questions of lawor ofconstruction. An expert appointed under this paragraph is referred to in this Order as a ‘courtexpert’»;«danstoutecauseouaffairedevantêtrejugéesansjuryetdanslaquelleunequestionquelconquesurgitpourunexpertwitness,lacourpeutàtoutmoment,surdemandedel’unedesparties,désignerunexpertindépendantou,siplusd’unetellequestionsurgit,deuxexpertsouplusde cette sorte, pour enquêter et délivrer un rapport sur toute question de fait ou opinionn’impliquantpasdesquestionsdedroitoud’interprétation.UnexpertnommésurlefondementdeceparagrapheestdésignédanscetOrdrecommeun"courtexpert"».148[1996]1WLR1534.149Ibid.à1537.150«D'abord, lespartiesdevraientavoir ledroitdedéterminer les faitsalléguéset lespreuvesavancéespourlessoutenir;deuxièmement,lespartiesontledroitdeprésenterlemeilleurdossierpossible;troisièmement,ilseraitdifficiledetrouverdescourtexpertsqualifiés;quatrièmement,
44
quel’expertjudiciairefrançaiss’apparentelargementaucourtexpert,etqueledroitfrançaisaété
confrontéauxmêmesproblématiques.Plusieursdespréoccupationssoulevéesparlesopposants
aucourtexpertsontcontréesendroitfrançaispardesrèglesdeprocédurespécifiques:leprincipe
dispositifdonneauxparties lamaîtrisede lamatière litigieuse151. Ilestremédiéà ladifficultéà
trouverdescourtexpertscompétentsgrâceausystèmedelistesd’expertsmisenplaceparlaloi
du29juin1971152.Enfin,l’unedeslimitesposéesàladéfinitiondelamissiondel’expertjudiciaire
parlejugeestprécisémentl’interdictiondedéléguersespouvoirsjuridictionnels153.L’opposition
frontaledes juristes anglais à cette institution juridique sembledonc trouver sa sourcedans la
traditionjuridiqueprééminente,notammentlepouvoirdespartiesdanslarecherchedespreuves,
plutôtquedansderéellesdifficultésdemiseenœuvre.
Toutefois,laréformeWoolfatrouvéunjustemilieupermettantderetenircertainsdesavantages
ducourtexpert,eninstaurantleSJE,etententantd’élargirlerecoursàl’assessor154,unepossibilité
ouvertedelonguedatedanscertainesmatièresjuridiques.
L’assessorestuneinstitutionjuridiquequiad’abordétéutiliséedevantl’AdmiraltyCourt.
Danscecadre,ilavaitpourfonctiond’apporterauxjugessesconnaissancestechniquesenmatière
de navigation et d’usagesmaritimes.Désignépar les juges, il siégeait parmi eux et pouvait les
aiguillersurlesinterrogationstechniquesàsoulever,voiresurdesquestionsconcernantlecœur
dulitige;maisilneprenaitjamaispartauvotemenantàladécision155.Lorsquel’AdmiraltyCourt
aétéramenéedanslegirondelaHighCourtparleJudicatureActde1873,lapossibilitédefaire
appelàdesassessorsaétéconféréeàcettejuridictionindifféremmentdudomainejuridiqueen
cause.Toutefois, l’institutionn’a rencontrédesuccèsqu’enmatièredebrevetsetdepropriété
foncière, et c’est seulement dans ces trois domaines qu’elle continue d’être utilisée, encore
aujourd'hui.
La règle 35.15desCPR visait à démocratiser le recours à l’assessor, enpermettant auxCounty
le recours à un expert désigné par la Cour entrainerait une délégation prohibée de pouvoirsjuridictionnels ; cinquièmement, la Court doit pouvoir avoir accès à un éventail d’opinionsexpertales»DWYERDéirdre,«ThefutureofassessorsundertheCPR»,C.J.Q.219(2006),à231.151GUINCHARDS.,CHAINAISC.,FERRANDF.,Procédurecivile,(§509etsuivants,PrécisDalloz,33eédition,2016).152Article2delaloin°71-498du29juin1971.153MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§224.21,DallozAction,3eédition,2015).154DWYERDéirdre,«ThefutureofassessorsundertheCPR»,C.J.Q.219(2006)àC.J.Q.222et223.155 JAMESM.,HODGKINSONT.,Expert evidence : lawandpractice, (§5-018, London : Sweet&Maxwell,4èmeédition,2015;DWYERDéirdre,«ThefutureofassessorsundertheCPR»,C.J.Q.219(2006),spécialementà221.
45
CourtsetSeniorCourts156dedésignerunassessorpourlesaideràtraiterlesaffairesrelevantde
leurdomainedecompétence157.Cettefinalitén’estpassansrappelerledevoirimposéparlarègle
35.3 à tous les expert witnesses vis-à-vis de la Cour devant laquelle ils doivent témoigner.
Cependant,l’assessordiffèreradicalementdespartyownexpertsetmêmedesSJEencequ’ilest
désigné par la Cour de sa seule volonté, lorsqu’elle l’estime approprié. Les autres différences
significativesontétélargementgomméesparlaréformede1998.Alorsqu’auparavant,l’assessor
étaitconsidérédavantagecommeunmembredutribunalquecommeunexpertwitness158,ilpeut
désormais effectuer nombre de tâches revenant habituellement auxparty experts. Il est laissé
grandelatitudeàlaCourdansladéfinitiondesamissionparlarègle35.15(3),etilpeutdésormais
soumettreunrapportquelespartiespourrontutilisercommeélémentdepreuve.
Ces nouveautés indiquent assez la vocation de l’assessor issu des CPR à remplacer autant que
possiblelecourtexpertpréexistant,aveclecomplémentconstituéparleSJE.L’amplitudedurôle
envisagépourluiexpliqueégalementlepeudesuccèsrencontréparcettedisposition.Ainsi,dans
l’affaireBalcombeGroupPlcvLondonDevelopementAgency159leJugeCoulsonarejetélademande
d’unepartiedenommerunassessor.Ilasoigneusementdétailléquatreélémentsdevantêtrepris
encompteparlaCourdansl’exercicedesonpouvoirdiscrétionnaire,pourconclurequ’enl’espèce,
ilétaitàlafoisinutileetdisproportionnéauregarddumontantenjeudedésignerunassessor.
Cettedécision,quisouligneque ladésignationd’unassessorconstitue l’exceptionplutôtque la
règle dans les affaires soumises à la Technology and Construction Court160, montre assez la
réticencedesjugesetdelaplupartdespartiesàl’égarddecetteinstitutionjuridique.
Les éléments qui contribuent à rapprocher l’assessor anglais de l’expert judiciaire français
expliquentdonclerejetdecetteinstitution.SadésignationparlaCour,lagrandelibertéconférée
aujugedansladéfinitiondesamission,lavaleurprobatoireaccordéeàsonrapportsontautant
156CettecompétenceestconfiéeàlaHighCourtparlasection70duSeniorCourtsAct1981;etauxCountyCourtsparlasection63oftheCountyCourtsAct1984;lesautrestribunauxdemoindreimportancenesontpashabilitésàfaireappelàunassessor.157CPR35.15(2)«Anassessorwillassistthecourtindealingwithamatterinwhichtheassessorhasskillandexperience»;«Unassessoraideralacouràtraiterdesquestionspourlesquellesiladesqualificationsetdel’expérience».158 Ainsi ne constituait-il pas une source de preuve, il ne prêtait pas serment, et il ne pouvaitgénéralementpasêtresoumisàlacross-examinationparlesparties;voirDWYERDéirdre,«ThefutureofassessorsundertheCPR»,C.J.Q.219(2006),spécialementà220.159[2008]EWHC1392(TechnologyandConstructionCourt).Cettedécisionportaitsurl’évaluationduquantumdesdommageset intérêtsdevantêtreobtenuspar ledemandeur,évaluationpourlaquelleétaitsollicitéeladésignationd’unassessor.160Ibid§6(d).
46
d’aspectsqu’ilpartageavecl’expertdedroitfrançais.Aladifférencedesinstitutionsjuridiquesdéjà
envisagéesquesont lespartywitnesseset leSJE, ilpermetau juged’obtenirpar lui-mêmedes
informations,demanièreindépendantedespartiesauxlitiges.Cettemanièredefairecontrevient
à la conception traditionnelledu rôledu juge, celled’unarbitrenedevantpasdescendredans
l’arène,etdurôleprimordialréservéauxplaideurs.Malgrélapositionenfaveurducourtexpertet
de ses avatarsde certains auteurs161 et de certains juges commeLordWoolf, le rôle réservé à
l’expertdanslesprocèsanglaisrestemarquéparcesprincipes.Ainsi,malgrélesrapprochements
engendrésparlesCPR,ladifférencedefondentreledroitfrançaisetledroitanglaissubsiste.
LesCPRnesontcependantpasleseulfacteurderapprochementdesdroitsfrançaisetanglaisde
l’expertise.Outrelesnouvellesdispositionsanglaisescontribuantàatténuerlesdifférences,des
principesprocédurauxfondamentauxseretrouventdanslesdeuxsystèmesjuridiques.Ainsifaut-
ilenvisagercesprincipescommeunsecondfacteurderapprochementdel’expertevidenceanglaise
etdel’expertisejudiciairefrançaise.
2°)Lesexigencesprocéduralescommunes
Lesdroits françaisetanglaispartagent lesoucides’assurerde lacompétencede l’expert,bien
qu’ils utilisent des voies différentes pour ce faire (a). Mais ce sont surtout les exigences
procédurales imposéespar laConvEDHet la jurisprudence issuede laCrEDH,quicontribuentà
créerundénominateurcommunauxdeuxtypesd’expertise(b).
a)Lacompétencedel’expert
Lanécessitécommunedes’assurerdelacompétencedel’expertacependanttrouvédessolutions
différentes.Endroitfrançais,ilaétéchoisid’établirdeslistesofficiellesd’expertsauprèsdesCours
d’AppeletdelaCourdecassation(i).Endroitanglais,cettevérifications’effectuedanslamajorité
desaffairesaucasparcas,bienquedeslistessoientétabliesdepuisunevingtained’annéespour
certainesspécialités(ii).Ilestànoterquelesdeuxsystèmesdedroitrencontrentdesdifficultés
dansl’évaluationdelacompétencetechniquedesexperts,confiéeàdesjuges.
i)Lesystèmedelistesd’expertsjudiciairesfrançais
Ainsiqu’iladéjàétéétabli,c’estsurlejugequereposelepouvoirdechoisirl’expert.Ilestguidé
danssonchoixparleslistesétabliesparlesCoursd’Appel,oubienparunelistenationalerelevant
161VoirDWYERDéirdre,«ThefutureofassessorsundertheCPR»,C.J.Q.219(2006)àC.J.Q.222;SPENCERJ.R.«Courtexpertsandexpertwitnesses:havewealessontolearnfromtheFrench?»C.L.P.1992,45(2),213-236.
47
delaCourdecassation.Leprocessusd’établissementdeceslistesaétésoumisàlaCourdeJustice
de l’Union européenne (CJUE), qui l’a reconnu contraire à la liberté de prestation de service,
décisionayantrendunécessaireuneréformeenlamatière.
Lesystèmedeslistesaétéétabliparlaloidu29juin1971relativeauxexpertsjudiciaires162,
et l’un des principaux objectifs de cette loi était d’assurer le "recrutement" des meilleurs
professionnels163.Cetteloiaétéprofondémentremaniéeparlaloidu11décembre2004164etson
décretd’applicationdu23décembre2004165,venusréglementerlaréinscriptiondesexpertsafin
qu’ellenesoitplusautomatique,maisbienaucontrairesoumiseàdesconditionsdecompétence
n’ayantpasseulementtraitàlacompétencetechniquedel’expert.Eneffet,l’article2dudécretde
2004posehuit conditionsà l’inscription sur les listesdesCoursd’appel.Parmi celles-ci,quatre
concernent les "qualitésmorales" du candidat : « n’avoir pas été l’auteur de faits contraires à
l’honneur,àlaprobitéetauxbonnesmœurs»;n’avoirpasfaitl’objetd’unedestitution,radiation
ou autre sanction similaire ; n’avoir pas été frappé de faillite, et « n’exercer aucune activité
incompatible avec l’indépendance nécessaire à l’exercice demissions judiciaires d’expertise ».
Seulesdeuxdesconditionsonttraitàsacompétencetechnique:illuifaut«exercerouavoirexercé
pendantuntempssuffisantuneprofessionouuneactivitéenrapportavecsaspécialité»,etd’une
manièretellequecetexerciceluiconfèreune«qualificationsuffisante»166.Letextesembledonc
mettre l’accent sur les qualités morales plutôt que techniques du candidat à l’inscription. On
retrouveunecaractéristiquesimilairedanslacompositiondelacommissionchargéedestatuersur
les candidatures. Elle est en effet composée de dix-sept membres : douze magistrats pour
seulementcinqexperts167.Enoutre,cesexpertssonteux-mêmesdésignésparlepremierprésident
et le procureur général, sur avis des compagnies d’experts judiciaires ou de tout organisme
représentatif168.
162Loin°71-498.163MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§121.11,DallozAction,3eédition,2015).164Loin°2004-130.165Décretn°2004-1463.166 A cet effet, la demande d’inscription doit être « assortie de toutes précisions utiles »,notammentlestitres,diplômes,travauxscientifiques,techniquesetprofessionnels,lesdifférentesfonctionsqu’ilarempliesetlanaturedesactivitésprofessionnellesqu’ilexerce;article6,2°dudécretdu23décembre2004.167Article12dudécretdu23décembre2004 ;MOUSSAT. (dir),Droitde l’expertise, (§123.34,DallozAction,3eédition,2015).168Article12,7°dudécretdu23décembre2004;cescinqexpertssont«inscritssurlalistedesbranchesdifférentesdelanomenclaturedepuisaumoinscinqansetdésignésconjointementparlepremierprésidentet leprocureur général après avisdes compagniesd’experts judicairesoud’unions des compagnies d’experts judiciaires ou, le cas échéant, de tout organisme
48
Il est assez frappant, pour une commission chargée d’apprécier les qualités techniques d’un
spécialiste,devoircombien ladécisionreposesur lesmagistrats. Il s’agitd’uneapprocheassez
paradoxale, puisque le système des listes d’experts judiciaires est notamment un moyen de
s’assurerdelacompétencedutechniciendanssondomainedequalification169.Lestextessemblent
pourtantmettrel’accentsurlesqualitésmoralesdutechnicien.Enoutre,commeenéchoaudevoir
principaldel’expertwitnessanglaisàl’égarddelaCour,lesconditionsposéesparledécretdu23
décembre2004àlaréinscriptiondevantavoirlieutouslescinqans,concernentmajoritairement
les connaissances de l’expert relatives « aux principes directeurs du procès et [aux] règles de
procédureapplicablesauxmesuresd’instructionconfiéesàuntechnicien»170.LaCourdecassation
aentérinéuneapplicationstrictedecettedispositiondansunarrêtdu27juin2013171.Unautre
arrêtrenduàlamêmedateetparlamêmechambreconsacrecommeincontournablelacondition
d’indépendancedel’expert,refusantlaréinscriptionàuntechniciendont80%duchiffred’affaires
dépendaitd’unassureur172.Enrevanche,peudedécisionsderefusd’inscriptionouderéinscription
semblentavoirunlienaveclescompétencestechniquesdel’expert.
Lescritèresprisencomptepourl’inscriptionsurleslistesd’expertsjudiciairesontdûêtre
réformés après l’arrêt Peñarroja rendu le 17 mars 2011173. Monsieur Peñarroja, ressortissant
espagnol,avaitforméunedemanded’inscriptionsurlalistenationaleetsurlalisteprèslaCour
d’AppeldeParisentantquetraducteurenlangueespagnole.Cettedemandeluiavaitétérefusée
sur labased’unedécisionnonmotivée,car laCourdecassationavaitétablique«laprocédure
d’inscriptiondesexpertsjudiciairesneconstitueniuneprocéduredenaturejuridictionnelle,nine
donne lieu à un acte susceptible de relever de la procédure d’accès aux documents
administratifs »174, pas plus qu’elle n’entre « dans le champ d’application des dispositions de
l’article6§1»delaConvEDH175.MonsieurPeñarrojaaintentéunrecourscontrelesdécisionsde
représentatif».169Atitred’illustration,l’arrêtPeñarroja(CJUE2011)au§51soulignequel’établissementdeslistes«viseàpermettreauxjuridictionsdes’assurerquelesprofessionnelsquilesassistentdisposentdescompétencesetd’autresaptitudesnécessairesàlaqualitéetàl’efficacitéduservicepublicdelajustice.»170Article10,2°dudécretdu23décembre2004.171Civ.2e,27juin2013,n°13-60.007,Bull.Civ.II,n°145,renduàproposd’untraducteur-interprèteauquelonavaitrefusélaréinscriptionfautepourluid’avoirsuivilesformationsobligatoires.172Civ.2e,27juin2013,n°13-60.025,Bull.Civ.II,n°146.173CJUE,4ech.,17mars2011,Jospe.PeñarrojaFa,affairesjointesC-372/09etC-373/09,Rec.CJUE2011,I-01785.174 Civ. 2e, 14 juin 2006, n°05-1à.459, Bull. civ. II, n°158 ; cité dansMOUSSA T. (dir),Droit del’expertise,(§123.27,DallozAction,3eédition,2015).175Civ.2e,21sept.2006,n°06-10.767,Bullciv.II,n°244.
49
refus,et laCourdecassationasursisàstatuerpoursoumettredesquestionspréjudiciellesà la
CJUE. Il s’agissait notamment de savoir si les restrictions posées à l’inscription sur des listes
d’expertsétaientsusceptiblesd’entraverlalibreprestationdeservice,qualificationretenueparla
Courpourl’activitédesexpertsjudiciairesinscritssurleslistes.LaCJUEaréponduparl’affirmative,
relevant que l’absence de motivation ne permettait pas de s’assurer que le droit de l’Union
Européenneétaitrespecté.Eneffet,ilnepouvaitêtrevérifiésilacommissiond’inscriptionavait
beletbienprisencomptelesqualificationsprofessionnellesacquisesparledemandeurdansson
Etatmembred’origine.
Cet arrêt établit que les listes d’experts judiciaires constituent une restriction à la liberté de
prestation de services, mais que cette restriction peut être justifiée par la protection des
justiciablesetlabonneadministrationdelajustice.176Leslistespermettenteneffetdecontrôler
les qualifications professionnelles des experts traducteurs. L’exigence de prise en compte des
qualifications obtenues à l’étranger s’étend notamment aux missions accomplies par l’expert
considéré dans cette autre juridiction177. Le problème alors susceptible d’être soulevé est la
différencedesconditionsposéesà l’exercicede lamissiond’expertdans lesdifférentsEtatsen
cause.Silesexigencesdecompétencetechniqueetdequalitésmoralesnesontpaséquivalentes,
lapriseencomptedesqualificationsétrangèresenseracomplexifiée.Celaconstitueuneincitation
à la création d’une liste et d’un statut d’expert européens, ainsi que plusieurs colloques et
soumissionsàlaCommissioneuropéennel’ontsuggéré178.
Toutefois,cettefaveurmarquéepourleslistesd’expertsconstitueuneapprochepropreaudroit
continental.La«consécrationdusystèmedeslistes»déceléedansl’arrêtPeñarroja179nesignifie
pasquecesrépertoiresconstituentlaseulemanièredes’assurerdelacompétencedestechniciens
intervenantaucoursd’uneinstance.Ainsilacommonlawnerecourtquepeuàcemécanismeet
luipréfèreencoreuneappréciationaucasparcasdesexpertwitnesssoumisàlaCour.
ii)L’établissementdesqualificationsdel’expertwitness
Lavérificationdesqualificationsdel’expertwitnesssefaitàtraverslesdifférentesétapesduprocès
anglais,lorsdel’examendelarecevabilitédutémoignage,maisaussiaucoursdesondépôt.Cela
176ArrêtPeñarroja§53etsuivants.177Ibid.§75.178 V.A. Nuée, « Le futur de l’expertise judiciaire civile dans l’Union européenne –Recommandationsàsoumettreàlaconférencedeconsensusàvenir»,actesducolloquesurlefuturdel’expertisejudiciaireenEurope,Bruxelles16et17mars2012,p.60;citédansMOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§111.11,DallozAction,3eédition,2015).179MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§121.11,DallozAction,3eédition,2015).
50
confèreuneplusgrandesouplessesurlesmatièrespouvantfairel’objetdelapreuveexpertale.
Ainsiqu’ilaétéexposé,l’undesrôlesréservésaujugedanslaconduiteduprocèsanglais
résidedansl’appréciationdelarecevabilitédel’expertevidence.Letestservantdebaseàcette
appréciationaétéétablidansl’affaireaustralienneRvBonython180,ettransposéeendroitanglais
avecBaringsPlc (in liquidation) v Coopers& Lybrand181. Ce second arrêt traitait d’une dispute
relativeàdespertesissuesd’unetransactionspéculative.Lesdemandeursavaientannoncéleur
intentiondesoumettreuntémoignageexpertalvisantàdémontrerleliendecausalitéentreles
actesdesdéfendeurset lapertequ’ilsavaientsubie.Leursadversairesavaientarguéquecette
expertevidencen’étaitpasrecevable.Evans-LombeJ.avaitconcluàlarecevabilitédutémoignage,
reprenantlestroiscritèresénoncésparlejugeaustraliencommeapplicablessousl’empiredela
section3duCivilEvidenceActde1972.Lepremierdecescritèresadéjàétédécrit: ils’agitdu
caractèrenécessairedutémoignageexpertal,pouréclairerlespersonnesnonspécialisées182.Les
deuxautresconditionsrelèventenrevanchedel’évaluationdel’expertwitnesslui-même:ils’agit
devérifierqueledomainetechniquedontseréclamel’expertconstitueunematièresuffisamment
organiséeoureconnue;etquel’expertenauneconnaissanceassezintimepourquesonopinion
présenteunintérêtpourlaCour183.
180(1984)38SASR45SouthAustraliaSupremeCourt.181(2001)Lloyd’sRep.Bank85,(2001)PNLR22à[38].182Voirleparagraphe«ii)L’appréciationdelarecevabilitédel’opiniondel’expert».183 Ibid à [35], citant le jugement australien : «Before admitting the opinion of awitness intoevidence as expert testimony, the Judge must consider and decide two questions. The first iswhether the subjectmatter of the opinion falls within the class of subjects uponwhich experttestimonyispermissible.Thisfirstquestionmaybedividedintotwoparts:(a)whetherthesubjectmatter of the opinion is such that a person without instruction or experience in the area ofknowledgeorhumanexperiencewouldbeabletoformasoundjudgmentonthematterwithouttheassistanceofwitnessespossessingspecialknowledgeorexperienceintheareaand(b)whetherthe subject matter of the opinion forms part of a body of knowledge or experience which issufficientlyorganisedorrecognisedtobeacceptedasareliablebodyofknowledgeorexperience,a special acquaintancewithwhichof thewitnesswould render his opinionof assistance to theCourt.Thesecondquestioniswhetherthewitnesshasacquiredbystudyorexperiencesufficientknowledge of the subject to render his opinion of value in resolving the issue before theCourt.»«Avantd’admettrecommepreuveexpertalel’opiniond’untémoin,lejugedoitprendreenconsidérationet répondreàdeuxquestions.Lapremièreestcelledesavoir si lamatièredel’opinioncompteparmiletypededomainespourlesquelsletémoignageexpertalestadmissible.Cettepremièrequestionpeutêtresubdiviséeendeuxaxes:(a)selonquelamatièredel’opinionest telle qu’une personne sans instruction ou expérience dans ce domaine précis ou sansexpériencepersonnellepropreseraitcapabled’arriveràunjugementjudicieuxsurlaquestionsansl’aidedetémoinsayantuneexpérienceoudesconnaissancesparticulièresdanscedomaineet(b)selonquelamatièresurlaquelleportel’opinionfaitpartied’uncorpusdesavoiroud’expérience
51
Ilfauttoutefoissoulignerquececontrôlederecevabilitén’estquetrèssuperficiel.Ils’agitd’une
vérificationpréalableaudébatquineprésumeenriendelaréceptionfinalereçueparlerapport.
La compétence de l’expert sera mise sur la sellette, tout comme l’expert lui-même et ses
conclusions,aucoursdesonexamination-in-chiefetsacross-examination.Ainsi,lorsdudépôtd’un
rapportécritoudesontémoignageoral,letémoindoit-ilfaireétatdesesqualificationsetdeson
expérience184.Ellessontconsidéréescommefaisantpartieintégrantedesontémoignage,carelles
en constituent le fondement185. C’est donc lors de la cross-examination que la compétence
technique de l’expert pourra éventuellement être remise en cause186. Comme dans les autres
domaines de l’expert evidence, ce sont les parties qui joueront un rôle primordial dans
l’établissement de la qualification de l’expert, ou au contraire dans sa décrédibilisation. Tout
commeenmatièredebias(partialité)del’expert,laremiseencausedesesqualitésnemènerapas
au rejet du témoignage, mais influera seulement sur la force probante (weight) qui lui sera
reconnueparlejugedesfaits.
Cetteméthodediffèredoncprofondémentdecellemiseenœuvrepar ledroit français
avecleslistesd’expertsjudiciaires.Alorsqu’enFrance,lecontrôledelacompétenceetdesqualités
moralesdel’expertsefaitavantsoninscription,ledroitanglaismontresaplusgrandecasuistique
avecl’évaluationdesqualificationsdel’expertaucasparcas,pourchaqueaffaire.Ils’agitd’une
procédureextrêmementlourde,mêmesidanslamajoritédesaffairesellerelèvedelaformalité,
etellecontribueàallongerl’auditiondesexpertwitnesses.Acertainségards,sonefficacitéapu
êtreremiseencause,notammentenmatièrepénale.Alasuitedesscandalesjudiciairesdesannées
1980,ilaétéétabliunCouncilfortheregistrationofForensicPractitioners(CRFP),d’abordpour
lesprocèsdedroitpénal,puisenmatièrecivile187.L’expertisebiologiqueestcependantuncasà
partquijustifieunrégimespécial,ycomprisendroitfrançais188.
assezorganiséoureconnupourêtreacceptécommeuncorpusfiabledesavoiroud’expérience,dontletémoinauneconnaissanceparticulièretellequesonopinionaideralaCour.Lasecondequestionest celledesavoir si le témoinaacquispar l’étudeou l’expériencedesconnaissancessuffisantessurlesujetpourquesonopinionsoitutilepourrésoudrelelitigesoumisàlaCour»;pourlaséparationentroissegments,voirJAMESM.,HODGKINSONT.,Expertevidence:lawandpractice,(§11-013,London:Sweet&Maxwell,4èmeédition,2015).184CPRrègle35PD3.2(1).185 JAMESM.,HODGKINSONT.,Expertevidence : lawandpractice, (§11-013,London:Sweet&Maxwell,4èmeédition,2015).186 SPENCER J.R. « Court experts and expert witnesses : have we a lesson to learn from theFrench?»C.L.P.1992,45(2),213-236,spécialementp.217.187BLOM-COOPERL.(dir),ExpertsintheCivilCourts(§2.01&s,OxfordUniverityPress,2006).188VERGÈSE.,VIALG.,LECLERCO.,Droitdelapreuve,(§745etsuivants,PUFThémisdroit,2015)
52
Danslesautresdomaines,c’esttoujoursl’appréciationcasuistiquequiprévaut.Cetteapprochea
l’avantagedelasouplesse,notammentsurlaquestiondesmatièresacceptéescommeobjetd’une
expertise.RoderickMundayexpliqueeneffet«EnglishCourtsaregenerallyratherreceptivetonew
varietiesofexpertise»189,etciteàtitred’exemplel’affaireDallagher190oùlesjugesd’appelont
accepté la déposition d’un témoin expert en empreintes auriculaires, malgré la nouveauté du
procédéetlesdoutespesantsursafiabilité.Auregarddelarapiditédesprogrèsscientifiques,cette
souplesseestsusceptibledeprésenterunavantage,parrapportàlarigiditésupposéeparleslistes
d’expertsfrançaises.Toutefoisd’intensedébatsdoctrinauxontlieusurlaquestiondujustemilieu
constituéentrelapossibilitéd’admissiondenouveauxprocédésscientifiques,etlerisqued’erreur
judiciaireprésentéparuntémoignageexpertalnonfiable,notammentendroitpénal,oùlesenjeux
sontlesplusélevés191.
C’estégalementenmatièrepénalequenombrededéveloppementsrelatifsaudroitàunprocès
équitable ont eu lieu. Toutefois, les exigences relatives à ce principe trouvent également à
s’appliquerenmatièred’expertisecivile.
b)Ledroitàunprocèséquitable
L’undesprincipauxfacteursd’unificationdelaprocédurecivileauniveaueuropéenrésidedansla
jurisprudence de la CrEDH. L’expertise ne fait pas exception, et s’est trouvée confrontée aux
exigences des droits fondamentaux exposées par cette Cour. La ConvEDH impose un standard
minimum commun en ce qui concerne l’indépendance de l’expert (i), et l’exigence du
contradictoire (ii), qui donne une résonnance européenne aux problématiques soulevées par
chaqueprincipedanssondroitrespectif.
i)L’indépendancedel’expert:uneexigenceeuropéennenuancée
L’impartialitédel’expertjudiciaireestuneexigencefermeendroitfrançais,quis’expliqueparle
rôleduditexpertauseinduprocès.Enrevanche,onadéjàsoulignéquelapositiondudroitanglais
contrastait avec ce principe. Les travaux de droit comparé visant à aboutir à la création d’une
expertiseeuropéenne,ouàtoutlemoinsd’unelisted’expertseuropéensretiennentl’impartialité
del’expertcommeunprincipeclef.LaCrEDHaeffectivementétablisanécessité,maisseulement
danscertainscaslimités,carl’impartialitédel’expertdoitêtredistinguéedecelleattendued’un
189«LesCoursanglaisessontengénéralplutôtréceptivesàdenouvellesvariétésdesavoir-faire»MUNDAYR.Evidence(§8.6,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).190[2003]1CrAppR195.191Atitred’exemple,voirEDMONDGary,«Legalversusnon-legalapproachestoforensicscienceevidence»,E.&P.3(2016).
53
juge.
Parmilesprincipesétablisparl’article6§1delaConvEDHsetrouveledroitd’êtreentendu
parun«tribunalimpartialetindépendant».Cetteréférenceau«tribunal»exclutaprioril’expert.
Pourtant, la jurisprudence Lind c/ Islande192 a reconnu la violation de l’article 6 du fait de la
partialité d’un panel d’experts. Cet arrêt a été rendu à propos d’une affaire de responsabilité
médicale,oùlesquestionsdecausalitésonttoujoursdélicates.Desparentsréclamaientpour le
comptedeleurfille,l’indemnisationdupréjudiceconstituéparsonhandicap,qu’ilsattribuaientà
uneerreurmédicale. Ilsontobtenugaindecauseenpremière instance,mais laCourSuprême
islandaiseavaitannulélejugement.Elleavaitbasésadécisionsurunnouveaurapportd’expertise
renduparunorganeofficiel, l’OfficeMédico-légalPublic(OMP).LaCrEDHrelèvequelorsquele
rapportdel’expert«estsusceptibledepeserdemanièresignificativesurlamanièredontladite
juridictionapprécieral’affaire»,«lemanquedeneutralitéd’unexpertnomméparunejuridiction
peutdanscertainescirconstancesemporterlaviolationduprinciped’égalitédesarmesinhérentà
la notion de procès équitable »193.Malgré les précautions prises par le juge européen dans la
formulationdeceprincipe,ilsembledoncincontestablequ’uncertaindevoird’impartialitépeut
êtreexigédel’expert.
Onpeutnéanmoinsremarquerquecedevoirestlimitéàl’expertmissionnéparlejuge,ce
qui exclut de fait l’expert witness anglais le plus communément invoqué dans lamajorité des
affaires.Malgrélecaractèrecommundesprincipesdedroitfondamentauxeuropéens,forceest
deconstaterqueleurapplicationneconstituerapasunélémentderecoupement,danslecadredu
recourstraditionnelàl’experttémoin.
Toutefois, enmatière de SJE la question de l’impartialité se pose, quoiqu’elle n’ait jamais été
fondéesurledroitdelaConvEDH.Lesjugesanglaisontlongtempsfairepreuvederéticencepour
appliquercedroiteuropéen.Ainsidans l’arrêtDanielsvWalker,dont il faut toutefoissouligner
qu’ilaétérenduavant l’entréeenvigueurduHumanRightsAct,LordWoolfdéclareobiter« It
would be highly undesirable if the consideration of case management issues was made more
complexbytheinjectionintothemofarticle6stylearguments.Ihopethatjudgeswillberobustin
resistinganyattempttointroducethosearguments»194.Lesdéfendeursavaientdansunpremier
192CrEDH5juillet2007,requêten°31930/04.193Ibid,§47.194«Ilseraithautementindésirablequedesconsidérationspropresàlagestiondel’instancesoientcomplexifiéesparl’invocationd’argumentsbaséssurl’article6.J’espèrequelesjugesrésisterontfermementàtoutetentativevisantàinvoquercegenred’arguments»[2000]1WLR1382,à1387(préciténote143).
54
tempssoulevélacontrariétéàl’article6durefusdujuged’admettrequ’unnouveaupartyexpert
soitdésigné,outreleSJEdontlerapportnelessatisfaisaitpas.Ilsavaientfinalementabandonné
cetargument,attitudequelesjugesd’appelsavaientapprouvée.
ii)Leprincipeducontradictoiredanslajurisprudenceeuropéenne
Lerespectduprincipeducontradictoireendroitfrançaisrencontredesdifficultésquiontdéjàété
soulignées,enmatièred’expertiseamiableetlorsqu’ils’agitdesanctionnerunmanquementàce
principe.Enrevanche,dufaitdelanature«essentiellementadversorial»195duprocèsanglais,qui
faits’affronterlesdeuxpartiesdevantlaCourcommes’ils’agissaitd’une«arène»,cetaspectne
poseaprioriquepeudedifficultésendroitanglais.
Toutefois, lesévolutions récentesdudroitanglaispourraientsouleverdenouvellesquestionsà
l’égard de cette exigence européenne. Le recours de plus en plus fréquent au SJE dans une
multitudedecaspourrait,àterme,laisserenvisagerdesproblèmesdecontradictoire.Laquestion
n’apasencoreétéposée,etneseposeraprobablementjamaisavecautantd’acuitéqu’endroit
français,dufaitdelatraditionjuridiqueanglaise.Ainsi,danslecasduSJE,cesontlesdeuxparties
quidonnentdesinstructionsàl’expert196,cequiparhypothèsepermetlerespectduprincipetel
quedéfiniparlaCrEDH.Demême,chacundesplaideurspeut,unefoislerapportduSJEpublié,lui
soumettredesquestions197.Parailleurs,ilfautsoulignerquelesréformesrelativesàl’assessoront
soulevé l’inquiétude d’une partie de la doctrine, qui s’interroge sur leur compatibilité avec les
exigencesdel’article6§1delaConvEDH.
Les difficultés du droit français sont en partie attribuables au rôle prépondérant de l’expert
judiciairequidoits’assurerdurespectducontradictoire198.Illuirevientdevérifierquelesparties
sontinforméesdesesopérations,quelespiècesqu’ilrequièreetlesdiresquiluisontcommuniqués
sonttransmisàtouteslespersonnesimpliquées.Ildoitrépondreauxquestionsquiluisontposées.
Ils’agitd’unelourderesponsabilitépesantsuruntechniciennonmagistrat.Cetteresponsabilité
serad’autantplusimportantesisonopinionestdéterminantedansl’adoptiondeladécisiondu
juge chargé du dossier. Le critère du caractère décisif du rapport a été retenu dans l’arrêt
195 KAY Maurice (editor) Blackstone’s civil practice 2018 – The Commentary, Oxford (§1.38 etsuivants).196CPRrègle35.8197CPRrègle35.6(1).198RIJAVECV.,KERESTEST., IVANCT. (ed.)DimensionsofEvidence inEuropeanCivilProcedure,(§3A.04,KluwerLawInternational,2016);InstitutEuropéendel’Expertiseetdel’Expert,«Delanécessité d’harmoniser les procédures expertales dans l’Union Européenne », disponible sur :https://experts-institute.eu/projets/[consultéle27août2018].
55
Mantovanelli199,etc’estégalementceluiquiasembléemporter laconvictionde laCrEDHdans
l’arrêtLind200. LaCour y relèveeneffetque l’opinionde l’OMPayantété sollicitéepar laCour
suprêmeislandaiseelle-même,cetteopinionest«susceptibledepeserdemanièresignificative
sur lamanièredont laditejuridictionappréciera l’affaire».C’estdoncl’importanceaccordéeau
rapportexpertaletsonrôledansladéterminationdelaCour,quiétabliralaportéedesobligations
d’indépendancedel’expert,maiségalementsesdevoirsconcernantlerespectducontradictoire.
L’intégralitédecesdéveloppementsmontrequemalgrélespointsderapprochementthéoriques
surlesdispositionslégalesdechaquesystèmejuridiqueconsidéré,lapenséejuridiquequiguide
leurmiseenœuvreopposefrontalement ledroitfrançaiset ledroitanglais.Tandisquedans le
premiersystème,lejugeestlargementencouragéàprendreintégralementpartàlarecherchede
preuves,notammentdanslecadredel’expertisejudiciaire,lejugeanglaisdoitlutterpasàpaspour
conquérirsalégitimitéàintervenirdansleprocès.LesCPRluiayantconféréunpouvoirdecase
management, et une obligation de l’exercer avec le concours des parties, ont contribué à un
changementdephilosophiedelaprocédurecivileetentérinésonrapprochementdudroitfrançais.
Maislespraticiensdudroitanglaisetunepartiedeladoctrine,veillentfarouchementàcequeles
partiesgardentunemaitriselapluslargepossibledel’instance,enparticulierencequiconcerne
la recherchedepreuve201.Ainsi cesdifférencespersistantes entre l’expert evidence anglaise et
l’expertisejudiciairefrançaiseentrainent-ellesuntraitementcontrastédel’institutionjuridiquepar
ledroitinternationalprivédechaqueEtat,maisaussidanslecadredelacoopérationinterétatique
toujoursplusétroite.
199CrEDH18mars1997,Mantovanellic/France,requêteN°21497/93.200CrEDH5juillet2007,requêten°31930/04,spécialement§47.201 ZANDER Michael, « Zander on Woolf » N.L.J. 2009, 159(7360), 367-368 ; disponible surhttps://www.newlawjournal.co.uk/content/zander-woolf [consulté le 27 août 2018] ; DWYERDéirdre,«ThefutureofassessorsundertheCPR»,C.J.Q.219(2006)àC.J.Q.230.
56
PartieIILetraitementcontrastédel’expertiseendroitinternationalprivé
Lesexpertisesanglaisesetfrançaisess’opposentfondamentalementdansleurphilosophie,etleur
différenceporteàconséquencesurletraitementdel’institutionjuridiquequeconstituelerecours
àl’expertparledroitinternationalprivédechaquepays.Toutefois,lesélémentsderapprochement
existant entre les deux types d’expertise ainsi que la coopération interétatique toujours plus
renforcéeentrelesEtatspermettentdenuancercetteoppositionfrontale.
Enoutre, l’expertiseestune institution juridiqueparticulièrevisantàadministrerunepreuve,à
contribueràprouverunfaitalléguépar l’unedesparties.C’estunefinalitécommuneà l’expert
evidenceanglaiseetl’expertisejudiciairefrançaise,aumêmetitrequesonobjectifd’éclairerlejuge
sur les éléments techniques du litige. Cela signifie que l’expertise n’est qu’un accessoire à
l’instance,unpréalablenécessaireàladécisionfinalequitrancheralelitige.Celaconfèreàcette
institutionjuridiqueunstatutparticulierauregarddudroitinternationalprivé:elleneconstitue
pasunesimpledécisionjudiciaire,qu’ilconviendraitdereconnaîtreetexécuter.
Deplus,danslecadredudroitfrançais,l’expertisejudiciairen’estpasseulementunesimplepreuve
rapportée par les parties, elle est une preuve « judiciaire », pour laquelle le rôle du juge est
important. Ce caractèreparticulier n’existant pas endroit anglais impliquedesproblématiques
relativesàlasouverainetéétatiquequenesupposepasl’expertevidence.Lesdifficultéssontdonc
particulièrement aiguës lorsqu’il s’agit d’organiserune coopération judiciaire entre les Etatsde
traditionjuridiquecontinentaleetceuxrelevantdelacommonlaw.Cettecoopérationpeutêtre
réduiteàsonexpressionlaplussimple(TitreA)ouaucontraireextrêmementdéveloppéecomme
c’estlecasdanslecontexteeuropéen(TitreB).
Titre A L’expertise de droit international privé hors de l’Union Européenne :unecoopérationinterétatiquelimitée
Selon la terminologie retenue par le présent mémoire, une expertise est dite « de droit
international privé » lorsqu’elle implique un élément d’extranéité. Cet élément résulte d’une
nécessaireexécutiondel’expertisedansunautreEtatqueceluicompétentaufondet/ousaiside
la demande. Il convient d’étudier selon quelles modalités le droit anglais et le droit français
règlerontl’expertiseprésentantunélémentd’extranéité,parexemplelorsqu’elledoitsedérouler
àl’étranger,ouselonquellesconditionscesdeuxsystèmesjuridiquesrecevrontlerésultatd’une
expertisediligentéeparunjugeétrangersursonpropreterritoire.
57
LacoopérationinterétatiquemiseenœuvreparlesEtatsapourobjetdefaciliterl’obtentionde
preuvesàl’étranger.Elleneconstituecependantpaslaseuleoptionpourobtenirdetelséléments
de preuve. Dans le prolongement des particularités mises en avant pour l’expertise judiciaire
française et l’expert evidence anglaise, deux méthodologies peuvent être distinguées pour
organiser le recours à l’expert en cas de litige international. La première repose sur l’initiative
privée,celledespartiesencause(1).Lasecondedécouledel’actiondujugeappliquantsondroit
internationalprivécommun,ourecourantàlaConventiondelaHayedu18mars1970,relativeà
l’obtentiondespreuvesàl’étrangerenmatièrecivileetcommerciale(2).
1°)L’expertiseàlaseuleinitiativedesparties
L’expertise à la seule initiative des parties constitue la manière la plus directe d’obtenir une
expertiseconcernantdesfaitslocalisésdansunautreforqueceluioùsedéroulelaprocédureau
fond.Danscertainscas, l’instancen’apasmêmeencoreété introduitedevantuntribunal,et la
recherchedepreuvesparlebiaisdel’expertiseconstitueuneétapepréalableàtouteprocédure
judiciaire.Lesparties,oulapartieprenantl’initiativederecouriràunexpertpeutemployerl’une
dedeuxméthodes.Lapremièrerésidedans lesimplerecoursàunexpertprivé (a).Laseconde
consisteàsolliciterlesautoritésjudiciairesdulieudesituationdesélémentsdefaitsdevantêtre
expertiséspourobteniruneexpertisejudiciairedanscepays(b).
a)L’expertiseprivée,unesolutioncommuneauxdroitsfrançaisetanglais
Lerecoursàunexpert,sansfaireappelàaucuneautoritéjudiciaire,représentelasolutionlaplus
simplepourobteniruneappréciationtechniquesurdesélémentsdefaitlocalisésàl’étranger.Si
cette solutioncorrespondexactementà la conceptionanglaisede l’expertevidence, elleesten
revanchemoinsadaptéeàl’expertisejudiciairefrançaise.
Endroitanglais,lerecoursàunexpertengagédirectementparl’unedespartiesconstitue
larègleplutôtquel’exception,commec’estlecasenFrance.Lerecoursdeplusenplusrépanduà
unSJEnecontreditpascetteaffirmation,danslamesureoùluiaussiestmissionnéparplusieurs
despartiesàl’instance.Larecherchedespreuveséchoitauxplaideurs,etlejugen’yjouequ’un
rôlesubsidiaire.
LeConflictoflawsdeDicey,MorrisetCollinsétablitdesrèglesàproposdechaquedomainedu
droit international privé anglais, et la première relative à la recherche de preuves à l’étranger
dispose«Nothinginthisrulepreventsapartyfromobtainingevidencefromathirdpartyabroad
58
withoutcompulsionoflaw»202.Plusloin,ilestajoutéque«thereisnoobjectioninEnglishlawto
thetakingofevidencerequiredforuseinforeignproceedingswithouttheinterventionorpermission
ofanEnglishcourtorofficialagency»203.Siceprincipeestaffirméauregarddespreuvessituées
sur le territoire anglais, elle peut être logiquement transposée auxpreuves se trouvant sur les
territoiresd’autresEtatsrelevantdelatraditiondelacommonlaw.
Laquestionquisubsistealorsestdesavoirsicetteanalysepeutêtretransposéeauxpaysdedroit
continental.Lerecoursparunepartieàunexpertwitnessdevantconduiresesinvestigationsdans
unpaysdetraditioncontinentale,constitue-t-iluneatteinteàsa«souverainetéjudiciaire»,pour
reprendre la terminologieemployéeparThomasHabuGroud204? Lanaturemêmede l’expert-
témoinanglais semble imposeruneréponsenégative.Missionnépar lesparties,n’ayantque la
qualitédetémoinetneconstituantpas,aucontrairedel’expertjudiciairefrançais,un«auxiliaire
dujuge»205,ilneprendaucunepartàladécisionfinaleadoptéeparlesmagistrats.Sonstatutne
peutqu’êtreassimiléàceluidel’expertprivéengagéparl’unedespartiesaucoursd’uneinstance
française,expertprivéayantlaqualitéde«mandataire».
Toutefois,laloidite«deblocage»du26juillet1968tellequemodifiéeen1980206doitpousserà
n’admettrecettehypothèsequ’aveccirconspection.Eneffet,cetteloiprohibeà«toutepersonne»
de « demander, de rechercher ou de communiquer », sous quelque forme que ce soit, des
« documents ou renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou
techniquetendantàlaconstitutiondepreuvesenvuedeprocéduresjudiciairesouadministratives
étrangèresoudans lecadredecelles-ci».Pourpeuque lamissionconfiéeàunexpertwitness
portesurdesélémentsdepreuved’unetellenature,elleseraitpassibledesanctionpénalesurle
fondementdecetteinterdiction,àlaformulesingulièrementlarge.
Onadéjàsoulignélesparticularitésdel’expertiseprivéeauseindel’instancefrançaise.Si
elleprésentedenombreusessimilaritésavecl’expertevidenceanglaise,notammentencequ’elle
estàl’initiativedespartiesetquelejugebénéficied’unpouvoird’appréciersouverainementsa
202 « Rien dans cette règle n’empêche une partie d’obtenir des preuves d’une tierce partie àl’étrangersanscontraintelégale»DICEY,MORRIS&COLLINS,TheConflictoflaws,(§8R-067,Sweet&Maxwell,15eédition,2012).203«Iln’yapasd’objectionendroitanglaisàlarecherchedepreuvesrequisesdanslecadred’uneprocédureétrangèresanslapermissionoul’interventiond’uneCourouautoritéanglaise»Ibid.§8-094.204GROUDThomasHabu,Lapreuveendroitinternationalprivé,(§410,PUAM,2000).205Ibid.§387.206Loin°68-678du26juillet1968relativeàlacommunicationdedocumentsetrenseignementsd'ordreéconomique,commercial,industriel,financieroutechniqueàdespersonnesphysiquesoumoralesétrangères,modifiéeparlaloin°80-538du16juillet1980.
59
forceprobante,elles’endistingueparlaplacequiluiestréservéedanslarecherchedelapreuve
en droit français. L’expertise privée française ne constitue qu’un complément à l’expertise
judiciaire – ou bien un préalable à toute action en justice, afin de justifier la demande d’une
expertisejudiciaire.Aucontraire,l’expertwitnessconstituelamesured’instructionexpertalepar
défautendroitanglais.Recourirà l’expertiseprivéedans lecadred’unerecherchedepreuveà
l’étrangerparaîtdoncmoinspertinentdanslecadred’unprocèsaufonddevantleforfrançais.
Toutefois, Thomas Habu Groud relève que les parties bénéficient d’une « autonomie dans la
recherchedelapreuve»,puisquelesmesuresd’instructionneserventqu’àsuppléerlesallégations
formuléesparlesplaideurs207.Envertuduprinciped’autonomie,lespartiesauraienttoutelatitude
pourobtenirdespreuvesàl’étranger,etdoncpourdemanderàdesexpertsprivésd’yconduire
des investigations. Il est à noter que dans ce cas, malgré la localisation des éléments de fait
expertisés, le droit international privé n’entrera pas en jeu. Le rapport d’expertise privée sera
considéré comme un élément de preuve soumis par une partie, et ne présentant aucune
originalité208.
Laseulelimitequeconnaîtralerecoursàcetyped’expertisesendroitfrançaisrésidedanssaforce
probante,moinsgrandequecellereconnueàuneexpertisejudiciaire209.Cedésavantage,quene
connaîtpasl’expertevidenceanglaise,démontrelasupérioritédecettedernièredansuncontexte
international.Saflexibilitérendplusaiséel’introductiondecetypedepreuveexpertaleauseinde
la procédure se déroulant dans le for anglais. Les inconvénients de l’expert evidence
précédemment soulignés – la difficile impartialité de l’expert, le complexe contrôle de sa
compétencetechnique–trouventiciunecontrepartie.
Toutefois, le droit français et le droit anglais partagent un inconvénient au regard de ce type
d’expertises instituées par les parties de leur propre initiative : l’absence de tout pouvoir de
contrainte.Lorsquelerecoursàlacontrainteestnécessaire,lespartiesontl’obligationdesolliciter
lamesured’expertiseauprèsdesautoritésjudiciaireslocales.
b)Lerecoursàl’autoritéjudiciairedulieudesituationdespreuves
Il est admis, en droit français comme en droit anglais, que les parties sollicitent une expertise
directement auprès de l'autorité judiciaire du lieu de situation des preuves (i). De même, les
autorités judiciaires des deux systèmes étudiés acceptent d’organiser le recours à l’expert
207Ibid.§405etsuivants;Article146CPC.208Ibid.§419.209Outrelesdéveloppementsconsacrésàl’expertiseprivéeendroitfrançaisci-dessus,voiraussil’arrêtdéjàcité:Cass.,ch.Mixte,28sept.2012,n°11-18.710,Bull.chmixte,n°2;D.2013269,obs.Fricero;D.20132802,obs.Bretzner;RTDCiv.2012769,obs.Perrot.
60
lorsqu’uneprocédureaufondsedérouledansunautrefor(ii).
i)L’expertiseàl’étrangerdansl’hypothèsed’unprocèsaufonddevantlefor
Toutcommeenmatièred’expertiseprivée, ledroitanglaismontreicisaplusgrandeflexibilité:
cettepossibilitéestadmisesanshésitation.Leprincipedelarecherchejudiciairedespreuvesayant
cours en droit français rendmoins évidente l’admissibilité de cette pratique. La jurisprudence
semblenéanmoinsl’admettre.
Alasuitedelarèglededroitinternationalprivéadmettantlerecoursàunexpertwitness
devanteffectuersamissionàl’étranger,lesauteursduConflictoflawsajoutent«nothinginthis
rule prevents aparty […] frommakingdirect application toa foreign court for assistance, save
wheresuchapplicationwouldbeunconscionable»210.Lerecoursàl’autoritéjudiciaireétrangère
ménagelapossibilitédefaireappelàsonpouvoirdecontrainte.Enoutre,lesjugesanglaissont
réticentsàautoriserlarecherchedepreuveàl’étrangerdanslecadred’uneprocédureaufondqui
leur est soumise, c'est-à-dire d’admettre la mise en œuvre des mécanismes de coopération
judiciaire211.Celacorrespondàlaphilosophieduprocèsanglais,quidicteaujuged’intervenirle
moins possible dans son déroulement. La demande directement adressée par les parties à
l’autoritéjudiciaireétrangèresembledoncleplussouventlasolutionindiquée.
Il est toutefoisànoterque le recoursà la contrainteenmatièred’expertise sebornera leplus
souventà forcer lapartieadverseàcoopéreravec l’expertchoisi. L’hypothèsed’unecoercition
d’unexpertwitnesssetrouvantàl’étrangerpourunprocèsdevantleforanglaisestbienplusrare.
Eneffet,forceruntémoinàdéposerdevantlaCourrisquededesservirlacausedelapartiequis’y
aventure,aupointqu’ilsoitnécessairedefairedéclarerl’expert«hostile»(hostilewitness).Ils’agit
d’uncasextrêmequivoitletémoingarderlesilenceourefuserdedirelavérité.Lareconnaissance
de son hostilité par le juge permet à l’avocat ayant nommé l’expert de poser des questions
tendancieuses(leadingquestions)etdeprocéderlui-mêmeàsacross-examination212.
Lerecoursàl’autoritéjudiciaireétrangèrepourobteniruneexpertisedoitcependanttrouverdes
limitespouréviterleforumshopping,lechoixd’unforumvisantàprofiterderègleslégalesplus
210«riendanscetterèglen’empêcheunepartie[…]dedéposerunedemandedirectementdevantune juridiction étrangère pour solliciter son concours, à moins que cette demande ne soitindéfendable»DICEY,MORRIS&COLLINS,TheConflictoflaws,(§8R-067,Sweet&Maxwell,15eédition,2012).211Ibid.§8-085.212 JAMESM.,HODGKINSONT.,Expert evidence : lawandpractice, (§8-015, London : Sweet&Maxwell,4èmeédition,2015);MUNDAYR.Evidence(§4.10etsuivants,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).
61
favorables. Lorsque ce forum shopping est trop flagrant, ou ne trouve aucune justification
satisfaisante–autrequed’opportunité– lesCoursanglaisesconsidèrerontque larequêteétait
«unconscionable» (indéfendable), et n’admettront pas les éléments de preuve ainsi obtenus.
Toutefois,l’applicationdecetteexceptionenmatièred’expertisesembleimprobable.Eneffet,il
n’existepasdemécanismedont l’utilisationprésenteraitunavantage justifiantuneélectionde
for213.Lerecoursàlajuridictionétrangèreenmatièred’expertiseestjustifiéparlalocalisationdes
preuves.
Endroitfrançais,lapossibilitépourlespartiesdesaisirunjugeétrangerpourobtenirune
mesureprobatoireestmoinsévidentequ’endroitanglais.Eneffet, leprincipedesouveraineté
judiciaireimpliquequetouterecherchedepreuverelèvedel’officedujugeetdoitêtreeffectuée
soussonautorité214.Lerecoursàl’expertiseparlespartiesdeleurpropreinitiativesembledonc
contrariercesaxiomes.
LaCourdecassations’estcependantécartéed’uneapplicationstrictedecesprincipesdansun
arrêtrenduparlapremièrechambrecivilele22février1978215,àproposdetémoignagesrecueillis
auVenezuelapar l’autoritécompétentedecepays.Danscetteaffaire, laCourd’appeldeParis
s’était fondée sur des faits établis par lesdits témoignages pour prononcer le divorce de deux
époux, aux torts dumari. Celui-ci s’était pourvu en cassation, arguant que les dépositions des
témoinsauraientdû respecter les règlesdeprocédure françaises. Lapremièrechambrecivilea
rejetésonargumentationet retenuque« riennes’opposeàcequ’il soit faitétat,aucoursde
[l’instanceengagéeenFranceetrégieparlaloifrançaise],detémoignagesrecueillisdansunpays
étrangerparl’autoritécompétenteenvertudelaloidecepays,procédantselonlesformesdéfinies
parcetteloi,etsaisie,soitparcommissionrogatoiredujugefrançais,soitparrequêtedel’unedes
parties».Cetarrêtparaîtposerunprincipequinese limitepasauseul témoignage.Mêmeen
matièred’expertise, il sembledoncenvisageablequ’unepartie saisissedirectementun tribunal
étrangerpourobtenirunetellemesured’instruction.
Ilconvientalorsd’envisagercommentunetelleexpertisepeutêtreinséréedansuneprocédureau
fond se déroulant devant les juridictions françaises. Doit-elle être assimilée à une expertise
judiciairepurementinterne,oubienàuneexpertiseprivée?Lerisquequelalexforiexecutionis
dictant la formerevêtueparcetteexpertisenerespectepas lesprincipesprocédurauxfrançais,
213Contrairementàladiscoveryaméricaine,parexemple.Pouruneapplicationdecetteexceptionenlamatière,voirDICEY,MORRIS&COLLINS,TheConflictoflaws,(§8-91,Sweet&Maxwell,15eédition,2012).214GROUDThomasHabu,LaPreuveendroitinternationalprivé,(§410,PUAM,2000).215N°77-10.109Bull.Civ.I,n°73;Rev.Crit.DIP1979p.593GCouchez.
62
inciterait à l’assimiler à une simple expertise privée. Ainsi qu’on l’a déjà souligné, celle-ci ne
bénéficie en effet que d’une force probante atténuée. Elle doit être corroborée par d’autres
élémentsdepreuvepouremporterlaconvictiondujuge216.Aucontrairel’expertisejudiciairepeut
fonderàelleseuleladécisiondumagistrat.L’arrêtdu22février1978,déjàcité,permetd’apporter
un élément de réponse. Bien qu’il concerne un témoignage, et non une expertise, la Cour de
cassationyapprouvelesjugesdufonddes’êtreappuyéssurlesélémentsdepreuverecueillispar
lenotairevénézuélien,selonlemodedeconstitutiondutémoignagedanscepays.Toutefois, le
témoignageainsirapporténeconstituepasune«preuvejudiciaire»217,etnepeutavoirlamême
forceprobantequ’unepreuve résultantd’unemesured’instruction.Transposéà l’expertise, ce
raisonnement signifie que l’expertise, même réalisée avec le concours de l’autorité judiciaire
étrangère,auralamêmevaleurquel’expertisepurementprivée.
Ledroitanglaiscommeledoitfrançaisadmettentlasaisined’unjugeétrangersurlaseuleinitiative
desparties.Lesprincipesfrançaisrendentcettedémarchemoinsévidente,etcommedanslecas
delarechercheprivéedepreuves,sansleconcoursd’uneautoritéjudiciaire,lavaleurconféréeà
cetyped’expertiseestinférieureàcelled’uneexpertisejudiciairefrançaise.Enrevanche,endroit
anglais,l’appréciationdelaforceprobantedel’expertwitnessétrangerseferadelamêmemanière
quepouruntémoignageexpertalinterne.Denouveau,ledroitanglaisplussoupleapparaîtplus
adaptéauxinstancessoumisesaudroit internationalprivé.Toutefois, ilconvientdereleverque
l’argumentde lamoins grande forceprobantede l’expertise réaliséeà l’étranger,ne suffit pas
forcément à décourager les parties françaises. Bien que les mécanismes de coopération
internationalepermettentderemédieràceproblème,ledélaietlescoûtssupplémentairesliésà
leurmiseenœuvrepeutconduirelespartiesàpréférerfaireappelaujugedulieudesituationdes
preuves.Ainsipeut-il être relevéque« les justiciablespréfèr[ent] saisirdirectement le jugedu
territoire où se situent les preuves recherchées » plutôt que de recourir aux mécanismes de
coopérationinterétatique218.
D’autresproblèmesdoiventêtresoulevés lorsque l’hypothèseestrenversée.Au lieuderéaliser
uneexpertiseàl’étrangerdevantserviràétablirlesfaitsaucoursd’unprocèsdevantleforfrançais
ouanglais,cepeutêtrepour lebénéficed’uneprocéduresedéroulantà l’étrangerque le juge
françaisouanglaispeutêtresollicité.Ilconvientd’étudierlacompétencedechacundanscegenre
216Voirl’arrêtdéjàcité:Cass.,ch.Mixte,28sept.2012,n°11-11.381,Bull.chmixte,n°1;RTDciv.2012771,obs.Perrot.217Onentendparpreuvejudiciaire«lerésultatd’unemesured’instruction»,selonlaterminologieretenueparThomasHabuGrouddanssonouvrageLaPreuveendroitinternationalprivé(§424).218DUBARRYP.,«L’obtentiondespreuvesenFranceetàl’étranger»,JCPGn°28,14juillet2014,834.
63
d’hypothèses.
ii)Lacompétencedujugepourordonneruneexpertiseenl’absenced’unprocèsaufonddevant
lefor
Lacompétencedujugeanglaisetcelledujugefrançaispourordonneruneexpertisesurdemande
de l’unedespartiesn’estpasenvisagéepar les textesde loi.Au contraire, ceux-ci exigentune
initiative judiciaire. Ainsi le Evidence (Proceedings in Other Jurisdictions)Act de 1975 exige-t-il
commeconditionpourobtenirleconcoursdujugeanglais,quelarequêtederecherchedepreuve
ait été émise «byor on behalf of a court or tribunal»219.Demanière symétrique, le Codede
Procédurecivilefrançaisenvisagelacompétencedujugefrançaissaisid’unedemandedemesure
probatoire, uniquement sous l’angle de la réception de commissions rogatoires220. Or une
commission rogatoire a nécessairement été émise par une autorité judiciaire. La loi française
commelaloianglaisenecomportedoncpasdedispositionvisantspécifiquementlarecherchede
preuvesparunepartieauprèsdeleursjuridictions,envued’uneprocédurejudiciaireétrangère.
Toutefois,ThomasHabuGroudenvisagesousquellesconditionslesjuridictionsfrançaisespeuvent
exercerunecompétenceinternationaleenmatièrederecherchedepreuves221.Cetauteurestime
que« le faitque lasaisinedes tribunaux françaissoitmotivéeuniquementpar la recherchede
preuves ne soumet pas la détermination de leur compétence internationale à des règles
particulières»222.Ilétenddoncclassiquementlesrèglesdecompétencesinternesauxhypothèses
internationales et conclut « que les tribunaux français sont compétents dès que la mesure
probatoire doit être exécutée sur le territoire national »223. A cet égard, l’expertise judiciaire
française ne se démarque guère des autresmesures probatoires envisagées par ThomasHabu
Groud.Ilconsidèreégalementlecasd’unesaisinedujugefrançaisalorsquelamesureprobatoire
doitêtreexécutéehorsduterritoirenational.L’urgencepourraitjustifiercettecompétence,sila
nécessitédefaireensuiteexécuterlamesurejudiciaireàl’étrangern’ajoutaitunparamètrevenant
compliqueretallongerlaprocédure.L’auteurremarquequ’ilseraitpluséconomiqueetefficacede
solliciterdirectementlamesureauprèsdelajuridictionterritorialementcompétente224.
Le droit anglais ne comporte aucune disposition relative aux demandes de mesure
219«parouaunomd’unecouroud’untribunal»Section1(a)Evidence(Proceedings inOtherJurisdictions)Act1975.220Articles736etsuivantsduCPC.221GROUDThomasHabu,LaPreuveendroitinternationalprivé,(§426etsuivants,PUAM,2000).222Ibid.§429.223Ibid.§430.224Ibid.§441&s.
64
probatoire par les parties visant à les utiliser dans des instances étrangères. En revanche,
l’hypothèse d’une demande par une juridiction étrangère, en dehors de toute coopération
judiciairerégieparuntraité,estprévueparlaloi.LesauteursduConflitctoflawrelèventqu’ilest
toutàfaitpossiblederechercherdespreuvessansinterventionoudemandedepermissionauprès
desjuridictionsanglaises225.Unetelleintervention«willberequiredifmeasuresofcompulsionare
requiredagainstanunwillingwitness»226.Ainsiqu’onl’adéjàsouligné,enmatièrederecherche
depreuves,c’estlacontraintequiobligelespartiesanglaisesàsetournerverslesjuridictions.
La jurisprudence anglaise nous présente un exemple de refus de mise en œuvre de cette
disposition, ouplutôt de sa devancière, issueduForeign Tribunals EvidenceAct de 1856.Dans
l’affaireSeyfangvSearl227,unerequérantedomiciliéeauxEtatsUnisvoulaitobtenirletémoignage
dedeuxexpertsanglaisausoutiendesonprocèssoumisàlajuridictiond’uneCourdel’Ohio.Elle
recherchait la responsabilité de deux compagnies manufacturant des pilules contraceptives,
auxquelleselleattribuait l’affectionayantentrainé l’amputationd’unede ses jambes. Lesdeux
experts anglais étaientdesautoritésenmatièremédicaleetpharmaceutique, ayantpubliédes
articlesrelatifsàlamaladiedelaplaignante,etdontlestravauxétaientsusceptiblesderenforcer
les arguments scientifiquesqu’elle avançait. LaCourde l’Ohioavait émisdes lettres rogatoires
visantàobligerlesdeuxspécialistesàtémoigner.
Saisiparlarequérante,lejugeanglaisdepremièreinstanceavaitémisuneordonnancesommant
lesexpertsdedonneruntémoignageoralsousserment,etdeproduirelesdocumentsdetravail
ayantservidebaseàquatrearticlespubliésdansdesrevues.Lesscientifiquesontinterjetéappel
decettedécision,appelquiaétéaccepté.Ladécision,rendueparCookJ,soulignenotammentque
«Judicialandinternationalcomityrequiresthatanyrequestofaforeigncourtforevidencetobe
takenundertheActof1856shouldbetreatedwithsympathyandrespectandcompliedwithsofar
astheprinciplesofEnglishlawpermit»228.Ilsouligneensuitequeladécisiond’accorderlamesure
demandéerelèved’unpouvoirdiscrétionnairedujuge,quiprendenpartiesadécisionauregard
descirconstancesdétailléespar le législateur229.Lesautresfacteursdevantêtreprisencompte
sontlesmêmesquepourtouttémoignageexpertaldestinéàunprocèspurementinterne.
Nousavonsexpliquépourquellesraisonslerecoursàunexpertréticentétaitassezatypique.Une
225DICEY,MORRIS&COLLINS,TheConflictoflaws,(§8-094,Sweet&Maxwell,15eédition,2012).226«serontrequisessidesmesuresdecoercitioncontreuntémoinréticentsontnécessaires»Ibid.227[1973]1QB148.228«lacomityjudiciaireetinternationaleexigequetoutedemanded’unecourétrangèrerelativeàlapreuvesoittraitéeavecsympathieetrespect,etqu’ellesoitsatisfaitedanslamesureoùlesprincipesdedroitanglaislepermettent»Ibid.à[152].229Ibib.A[153];voirnotammentlasection1(4)et(5)duForeignTribunalsEvidenceActde1856.
65
hypothèseoùl’onchercheàforcerunexpertwitnessàtémoignercontresongréconstituedonc
uneanomalie rare. Le faitque lesexpertsdans l’affaireSeyfangvSearl soientétrangersvenait
compliquer encore la question, dans la mesure où les cours américaines ne se reconnaissent
aucunecompétenceàl’égarddetiersàl’instancesetrouvanthorsdeleurressortjuridictionnel230.
Ellesnepeuventfaireusaged’aucunpouvoirdecontrainteàleurendroit.Laréticencedesjuges
anglaisàprêterleurconcoursàlacontraintedevantêtreexercéecontrelesexpertsdansl’affaire
Seyfang v Searl constitue une caractéristiquede l’approche anglaise de toute exécution forcée
d’obligation.On la retrouve également enmatière de specific performanced’un contrat. Cette
réticenceillustreenoutreunedes importantesdifférencesexistantentre l’expertwitnesset les
autrescatégoriesdetémoins.Eneffet,untémoindefaitn’estpasinterchangeable;luiseulpeut
rapporterlesfaitsdontilaconnaissance.Enrevanche,plusieursexpertssontaptesàdonnerleur
opinionsuruneaffaire.
Le Evidence (Proceedings in Other Jurisdictions) Act de 1975 subordonne à deux conditions
l’accessionàlarequêtederecherchedepreuve.Cetterequêtedoitêtreémiseparunejuridiction
étrangèreouensonnom,etelledoitêtreémiseafindeserviràuneinstancecivileencoursou
dont l’introductionestenvisagée231.Larequêteserasoumiseà laHighCourt,quidansdetelles
circonstances,nepeutfaireusagequedepouvoirsénumérésparlasection2del’Act.Parmices
pouvoirssetrouveceluidel’examinationofwitnesses,paroraloupardépositionécrite.C’estsous
cechefquepourrontêtreéventuellemententenduslesexpertwitnessesanglais,dontleconcours
estrequispourunprocèsétrangeretdontiln’estpasexigéunedépositionenpersonnedevantle
tribunalrequérant.
SicetteloiaétéadoptéeafindepermettreauRoyaume-UnideratifierlaConventiondelaHaye
surl’obtentiondespreuvesàl’étrangerde1970,ellen’enreprendpasletexteoulesmécanismes.
Ainsi,l’Actde1975emploielestermes«applicationforassistance»(demandedeconcours)plutôt
que « letter of request » (commission rogatoire), terminologie retenue par l’instrument
international.Aucontraire,ledroitfrançaisquicodifielacoopérationjudiciairehorsdetoutaccord
international,reprendlesmécanismesetlaterminologiedelaConventiondelaHayeauxarticles
236etsuivantsduCodedeProcédurecivile.
L’initiativeprivéedanslarecherchedespreuvesàl’étrangerconstituelasolutionlaplusadaptéeà
230Ledroitinternationalprivéanglaisconsidèreégalementqu’elledoitrecouriràlacoopérationjudiciaire internationale lorsqu’il faut contraindreun tiersà l’instance, se trouvanthorsde leurressortterritorial,àlivrerdesdocuments;voirDICEY,MORRIS&COLLINS,TheConflictoflaws,(§8-072,Sweet&Maxwell,15eédition,2012).231Section1duEvidence(ProceedingsinOtherJurisdictions)Actde1975.
66
la conception anglaise de l’expertise. Elle correspond au rôle important confié aux parties en
matièredeconstitutiondepreuves,etaurôlepluslimitéquedétientlejuge.Enrevanche,samise
enœuvreauregarddudroitfrançaisapparaîtpluscomplexe,bienquelapratiquemontrequeles
principesneconstituentpasunobstacleinsurmontableàlarecherchedepreuvesparlesparties.
Toutefois,auregarddesprincipesdudroitfrançais,lerecoursàlacoopérationinternationaleest
plusindiquépourlarecherchedepreuvesàl’étranger.
LacoopérationjudiciaireaétéprofondémentrenforcéeaveclaratificationdelaConventiondela
Haye sur l’obtention des preuves à l’étranger de 1970. Cette convention vise à simplifier les
mécanismesd’obtentiondespreuvesàl’étranger,enétablissantuntexteuniquepourremplacer
demultiplesconventionsbilatérales,maissurtoutenrestreignantleshypothèsesderefusdeprêter
concours à la requête d’un Etat partie. En droit français commeendroit anglais, on l’a vu, les
mécanismes applicables en dehors de tout pacte international sont largement inspirés des
mécanismes mis en place par le texte de 1970. Il convient donc d’étudier son application à
l’expertise.
2°)L’expertisejudiciairedanslecadredelaConventiondelaHaye
LaConventiondelaHayeadoptéele16mars1970,dite"ConventionPreuves"portesurl’obtention
despreuvesà l’étrangerenmatière civileet commerciale.Elleétablit«aclearandcentralised
mechanism for the production of international judicial assistance in the taking of evidence
abroad »232, ce qui exclut l’expertise réalisée à la seule initiative des parties. Son champ
d’applicationestégalementcantonnéà lamatièrecivileetcommerciale,et ladéfinitiondeces
termesestlaisséeàlalibreappréciationdesEtatssignataires233.LaConventiondelaHayedétaille
desmodalitésdecoopérationjudiciairedevantêtremisesenœuvreparlesEtatsparties(a).Elle
secaractériseégalementparsonapplicationnonexclusive.Ellepeuteneffetêtrecomplétéepar
d’autresmodesd’obtentiondespreuvesàl’étranger–telsceuxrégispar les loisnationalesdes
Etatspartiesetprocédantdel’initiativedespartiesauprocès(b).
a)LesmodalitésdecoopérationinterétatiqueprévuesparlaConvention
LaConventiondelaHayede1970apourbut«d’accroîtrel’efficacitédelacoopérationjudiciaire
mutuelleenmatièrecivileoucommerciale».Elleétablitpourceladesmécanismespermettantaux
232«unmécanismeclairetcentralisépour laréalisationde l’assistance judiciaire internationaledanslarecherchedepreuvesàl’étranger»DICEY,MORRIS&COLLINS,TheConflictoflaws,(§8-080,Sweet&Maxwell,15eédition,2012).233GROUDThomasHabu,Lapreuveendroitinternationalprivé,(§353,PUAM,2000).
67
Etatspartiesdesolliciterentreeuxl’obtentiondepreuvesparlebiaisdecommissionsrogatoires(i)
ouparlerecoursàdesagentsconsulairesoucommissaires(ii).
i)Lemécanismedelacommissionrogatoireappliquéàl’expertise
LemécanismedecommissionrogatoiremisenplaceparlaConventiondelaHayeestassezvoisin
de celui existant en droit interne français. Sa mise en œuvre est régie directement par la
Convention,applicabletellequelledanslesystèmemonistefrançais.Enrevancheendroitanglais,
c’estlaloide1975quidictelesconditionsd’exécutiondescommissionsrogatoiressoumisesen
vertudutexteconventionnel.
LemécanismedelacommissionrogatoiremisenplaceparlaConventiondelaHayecopie
celuimisenœuvrepard’autrestextesdelamêmeorganisationinternationale.Elleinstitueune
autorité centrale chargée de recevoir les requêtes émises par les Etats Membres et de les
transmettre à l’autorité compétente afin de les faire exécuter234. La nécessité de passer par
l’intermédiairedecetteAutoritépermetdeprévenirlerisqued’atteinteàlasouverainetéétatique
perçuparplusieursEtatsdetraditionjuridiquecontinentale,parmilesquelslaFrance.
Pour le reste, la commission rogatoire décrite par la Convention rappelle sensiblement le
mécanismeemployéendroitinternefrançais.Onyrecourt«lorsquel’éloignementdespartiesou
despersonnesquidoiventapporterleurconcoursàlajustice,oul’éloignementdeslieux,rendle
déplacementtropdifficileoutroponéreux»235.Letextede1970définitenoutrelecontenuprécis
quedoiventprésenterlesrequêtesetleursmodalitésdetraduction,auxarticles3et4.
Lerecoursàlacommissionrogatoirepourobtenirl’avisd’unexpertsurunechosesetrouvantdans
un for différent ne pose pas de difficulté majeure au regard du texte conventionnel. Ainsi la
section2(2)duEvidence(ProceedingsinOtherJurisdictions)Actde1975confère-t-elleàlaHigh
Courtlepouvoirdeprendredesmesures:
a. fortheexaminationofwitnesses,eitherorallyorinwriting;b. fortheproductionofdocuments;c. fortheinspection,photographing,preservation,custodyordetentionofanyproperty;d. forthetakingofsamplesofanypropertyandthecarryingoutofanyexperimentsonor
withanyproperty;e. forthemedicalexaminationofanyperson;f. withoutprejudicetoparagraph(e)above,forthetakingandtestingofsamplesofblood
fromanyperson.236
234Article2alinéa1delaConventiondelaHayede1970.235Article730CPC236«a.pourrecueillirladépositiondetémoins,paroralouparécrit;b.pourlaproductiondedocuments;
68
Plusieurs des pouvoirs de la High Court peuvent correspondre au contenu d’une expertise :
l’audition de témoins ; l’inspection d’une propriété ; le prélèvement d’échantillons de cette
propriétéoularéalisationd’expériencessurelles,jusqu’àl’examenmédicald’unepersonneetle
prélèvement d’échantillons sanguins. Tous types de mesures qui correspondent aux missions
généralementconfiéesparunjugefrançaisàuntechnicien;qu’ilprocèdeàuneconstatation,une
consultation ou une expertise judiciaire. Dans le cas anglais, cependant, le recours classique à
l’expertwitnessdoitêtreadaptéaucasparticuliersupposéparlacommissionrogatoireétrangère.
Eneffet,dansl’hypothèsed’unemiseenœuvredelaConventiondelaHayede1970,lesparties
n’interviennentpasdevantlejugedel’Etatrequis.C’estl’Etatrequérantlui-mêmequiformulela
requête.Enconséquence,ilestnécessairepourlejugeanglaisdedésignerunavocatenexercice
pourrecueillirletémoignageexpertal.LaCourn’interviendraques’ilestnécessaired’adopterdes
« authoritative rulings » (décisions faisant autorité)237. Au contraire de la norme dans les
procédures internes, le jugejoueradoncunrôleplus important lorsqu’intervient lacoopération
judiciaireinternationale: il luireviendradechoisir l’avocatquidevrameneràbienlerecueilde
l’opinionexpertale,plutôtquedelaissercechoixauxparties.Ilsembledoncqu’enprésenced’une
commission rogatoireétrangère, l’apparente flexbilitéde l’expertwitness trouve ses limites. La
complexification supposée par ce mécanisme peut cependant être attribuée pour partie au
système dualiste ayant cours au Royaume-Uni, qui exige la transposition des conventions
internationales pour les rendre obligatoires. On peut également y voir un reflet de la volonté
anglaisedelimiterlerecoursàsesjuges,etd’encouragerdanslamesuredupossiblelespartiesà
agirparelles-mêmes,sanspasserparlacoopérationinterétatique.
Cettecomplexificationestsurtoutdueàl’objectifdelaConventiondelaHaye,quiestdetrouver
unjustemilieuentrelarecherchedepreuvesàl’anglo-saxonne,quidépenddesparties,etcelle
ayantcoursdanslesjuridictionsdetraditioncontinentale,quiimpliqueunerecherchejudiciaire.
Au regard de leurs traditions juridiques respectives, il semble logique de supposer que le
mécanismeanglaisdécritci-dessussoitmisenœuvrepoursatisfaireauxrequêtesenprovenance
de pays de droit continental, où la recherche de preuves est confiée à l’autorité judiciaire.
L’hypothèsed’unecommissionrogatoiresoumiseparunEtatdelafamilledelacommonlawàun
c. pour l’examen, la prise de photographies, la préservation, la garde ou la détention d’unequelconquepropriété;d.pourleprélèvementd’échantillonsd’unequelconquepropriétéetlaréalisationd’expériencessurouavecn’importequellepropriété;e.pourl’examenmédicaldequiconque;f.sanspréjudiceduparagraphe(e)ci-dessus,pourleprélèvementetlaréalisationdetestssurdeséchantillonsdesangdequiconque».237DICEY,MORRIS&COLLINS,TheConflictoflaws,(§8-102,Sweet&Maxwell,15eédition,2012).
69
paysde civil law ne soulèvepas ce typedeproblématique ; le jugede l’Etat requis ordonnera
seulementuneexpertisejudiciaireousonéquivalent,dontlaréceptiondansl’Etatrequérantne
devraitpasposerdedifficulté.LesconditionsposéesparlesCivilProcedureRulesconcernantles
exigencesrelativesaurapportexpertalsontmoinsstrictesquecellesayantcoursendroitfrançais.
LaConventiondelaHayeviseà«accroîtrel’efficacitédelacoopérationjudiciairemutuelle
en matière civile ou commerciale »238 ; et les modalités de mise en œuvre qu’elle établit
garantissent laplusgrandeeffectivitépossiblepoursesmécanismes.Lacréationd’uneAutorité
centrale par l’article 2 de la Convention répond à cet objectif. Au lieu de passer par la voie
diplomatiquepourassurerlatransmissiondescommissionsrogatoires,lacommunicationpeutse
fairedirectemententreAutoritéscentralesspécialisées.
Le texte conventionnel prévoit également uneobligationdemettre enœuvre les commissions
rogatoires communiquées. Il ne peut y être dérogé que dans les circonstances prévues par
l’article12,lorsque«l’exécution,dansl’Etatrequis,nerentrepasdanslesattributionsdupouvoir
judiciaire»oulorsque«l’Etatrequislajugedenatureàporteratteinteàsasouverainetéouàsa
sécurité».Enoutre,lesmodalitésdecetteexécutionlarendentparticulièrementefficace.Elledoit
êtreexécutéed’urgence239.Normalement,elleestégalementexécutéeselonlesmodalitésprévues
parlaloidel’Etatrequis240,etlaConventionprévoitqu’illuisoitréservéuntraitementanalogueà
celuiappliquéauxactesd’instructionexécutésdansuneprocédurepurementinterne.Celavaut
notammentpourl’usagedemoyensdecontraintenécessairesprévusparlaloidel’Etatrequis241.
Toutefois,ilexisteunepossibilitépourquel’Autoritérequérantesollicitequel’acted’instruction
soitexécuté«suivantuneformespéciale».L’Etatrequisdoitaccéderàcettedemande.Cependant
lesjustificationsquiluipermettentderefusercetteformespécialesontpluslargesquecellesqu’il
peutmettreenavantpourrefusertouteexécutiond’unecommissionrogatoire.Lerefuspeutêtre
justifiépardesimples«difficultéspratiques»,dont il revientàchaqueEtatpartiededéfinir le
contenu. La Convention de la Haye assure donc une plus grande efficacité au mécanisme de
commission rogatoire qu’au recours à des agents diplomatiques ou consulaires ou à des
commissaires.
ii)LesautresmécanismesprévusparlaConvention:uneapplicationsubsidiaire
LaConventiondelaHayeprévoitégalementl’obtentiondespreuvespardesagentsdiplomatiques
ou consulaires et par des commissaires. L’auteur Thomas Habu Groud décrit cette méthode
238PréambuledelaConventiondelaHayede1970.239Ibid,article9alinéa3.240Ibid,article9alinéa1.241Ibid,article10.
70
d’obtentiondespreuvescomme«secondaire»,«encequelerôledelavolontédesEtatsyest
plusimportant,cequienrestreintl’effectivité»242.
Lerecoursauxagentsdiplomatiquesouconsulairesesteneffetlimitéàplusd’untitre.Envertude
l’article15delaConvention,ilspeuventintervenirsansautorisationdel’Etatd’accueildelamesure
probatoire,maisuniquementlorsquel’acted’instructionencausevisel’undeleursressortissants
et qu’ils peuvent y procéder sans contrainte. Lorsque l’acte d’instruction concerne « les
ressortissantsdel’Etatderésidenceoud’unEtattiers»,selonlaterminologiedel’article16,ilsne
peuvent intervenir qu’en vertu d’une autorisation et selon les conditions fixées par l’autorité
compétente ; toujours en l’absence de contrainte. Le commissaire se distingue des agents
diplomatiquesouconsulairesencequ’ilestunepersonnedésignéeàseulefindeprocéderàun
acted’instruction.Lesmodalitésdecettedésignationnesontpasdétailléesdans lecorpsde la
Convention et semblent donc être laissées à la discrétion des Etats parties. Comme les agents
diplomatiquesouconsulaires,lecommissairenepeutintervenirqu’avecl’autorisationdel’Etatde
résidence,et selon les conditionsposéespar lui,eten l’absencedecontrainte (article17de la
Convention).Lesagentsdiplomatiquesouconsulairescommelescommissairesdevrontdemander
l’assistancedel’autoritécompétentepouraccomplirl’acted’instructionencauseparlacontrainte
(article18delaConvention).Toutefois,l’Etatderésidenceauraentièrediscrétionpouraccéderà
cettedemande,aucontrairedelacommissionrogatoirepourlaquelleunrefusd’exécutiondoit
êtrejustifié.
MonsieurThomasHabuGroudsoulignedeuxavantagesessentielsdurecoursàcesmécanismes.
Lepremierestqu’aucontrairedelacommissionrogatoire,ilspermettentl’applicationdelaloide
l’Etatrequérant.Ensuite,«cetteméthoded’obtentiondespreuvessecaractériseparsonabsence
de coûts »243. Mais surtout, l’auteur souligne la particulière adéquation de l’institution du
commissariataveclerecoursàuntechnicienprévuparl’article232duCodedeProcédurecivile.
Ladésignationd’unexpertentantquecommissairepermetd’exécuteruneexpertisejudiciaireà
l’étranger244. Le même raisonnement peut être tenu à l’égard d’un single joint expert anglais
nommécommissaire,ouencoredanslesrarescasoùl’assessorestemployéparlesCoursanglaises
–pourrappel,principalementpourlesaffairesnautiquesouenmatièredebrevets.Enrevanche,
dans l’hypothèseoùchaquepartieasonpropreexpertwitness,c'est-à-diredans lesaffaires les
plus complexes ou dont l’enjeu financier le justifie, il est impossible de désigner un unique
commissairecommeexpert.
242GROUDThomasHabu,LaPreuveendroitinternationalprivé,(§348,PUAM,2000).243Ibid.§350.244Ibid.§352.
71
Sil’applicationdesmécanismesdecoopérationinterétatiqueorganisésparlaConventionPreuves
sefaitdemanièreassimilableendroitanglaiscommeendroitfrançais,l’oppositiondefondentre
les deux droits se retrouve sur la question du caractère obligatoire ou non obligatoire de la
ConventionPreuves.
b)Lecaractèrenon-obligatoiredelaConventionPreuves
LaquestiondesavoirsiseulslesmécanismesprévusparlaConventionpermettentl’obtentiondes
preuvesàl’étrangerasuscitéuneoppositionentrelesEtatsdetraditionjuridiquecontinentaleet
ceuxrelevantdelafamilledelacommonlaw.Sipourlespremiers,larecherchedepreuvesrelève
dupouvoirjudiciaireetconstitueunactedesouveraineté,lessecondsontuneapprochebeaucoup
plus souple de la preuve. Ainsi qu’on l’a constaté, les parties jouent un rôle prépondérant en
matièred’expertiseendroitanglais.Ilaéténécessairedetrouverunjustemilieusatisfaisantles
deux traditions juridiquesopposées. Il convientdedétailler les termesde l’alternative (i) avant
d’exposerlasolutionretenueparlaCommissionpermanentedelaConventiondelaHayeetson
applicationenmatièred’expertise(ii).
i)L’oppositiondesEtatsdecommonlawetdedroitcivil
Lesdroitsdelapreuvefrançaisetanglaisrelèventdeconceptionsfoncièrementantagonistes.On
l’a montré en matière d’expertise : dans le premier cas, un pouvoir important est confié au
magistratlorsdurecoursàunexpert.Danslesecond,lespartiessontresponsablesdelaconduite
del’expertise,etlesrécentspouvoirsdecasemanagementconférésaujugen’obligentqu’àune
plusgrandeefficacité,etsontsansincidencesurlecontenudelamissiond’expertise.C’estavecla
questionducaractèreobligatoireounon-obligatoiredelaConventionPreuvesquecettedifférence
de tradition juridique porte le plus à conséquence, dans le cadre de l’application du droit
internationalprivéàl’expertise.
CesontlesEtats-Unisquilespremiers,ontprisunepositiontranchéesurlaquestiondu
caractère obligatoire de la Convention Preuves, avec l’arrêt dit Aérospatiale de 1987245. Cette
affaire opposait deux sociétés françaises fabricantes et vendeuses d’avions aux victimes
américainesd’unaccidentsubiparl’undecesappareils.N’ayantpasobjectéàlacompétencedes
juridictionsaméricainesdel’Iowaetauxpremièresétapesd’unediscovery,lessociétésfrançaises
contestèrentcependantparlasuitelaprocédure.Ellesestimaientquelejugeaméricainauraitdû
faireapplicationdesmécanismesétablisparlaConventionPreuvesde1970,dontl’applicationétait
obligatoire–oupourreprendrelaformulationemployéeparl’arrêt«exclusive».LaCourd’Appel
245SociétéNationaleIndustrielleAérospatialev.USDistrictCourtfortheSouthernDistrictofIowa482U.S.522(1987);Rev.Crit.DIP1988p.559,Obs.Dyer.
72
de l’Iowa leur a cependant donné tort, allant jusqu’à refuser d’admettre l’applicabilité de la
Conventionparcequelessociétésfrançaisesavaientacceptélajuridictionaméricaine.
LaCourSuprêmeatoutefoisdonnétortaujuged’appel,encequ’elleareconnuquelaConvention
était applicable. Elle a cependant refusé d’en reconnaître l’exclusivité, concluant au contraire
qu’ellenedevaitêtreappliquéeparpréférenceaudroitnationalque lorsqu’ellepermettraitde
faciliter l’obtention des preuves à l’étranger. La Cour Suprême s’est bornée à admettre que
« international comity does not require in all instances that American litigants first resort to
Conventionproceduresbefore initiatingdiscoveryundertheFederalRules»246.Elleaégalement
refuséde reconnaîtreune règledepremier recours (ruleof first resort)quiobligerait lesCours
américaines à employer les mécanismes de la Convention Preuves dès que possible. La Cour
suprême a préféré prescrire « a prior scrutiny in each case of the particular facts, sovereign
interests,andlikelihoodthatresorttothoseprocedureswillproveeffective»247.Ellearejetéen
bloclesargumentsdessociétésfrançaisesrelativesàlasouverainetéjudiciairedeleurEtatoules
sanctionspénalesprévuesparlaloidu26juillet1968tellequemodifiéeen1980248.
LejugeanglaisaemboîtélepasàlaCourSuprêmeaméricaineavecl’arrêtTheHeidbergde1993249.
L’affaireconcernaitlacollisiondunavirebaptiséHeidbergavecunquaidanslaGironde.Lebateau,
détenuparunarmateurallemand,transportaitdesbiensayantpourdestinationl’Angleterre.Le
transporteur était une société française, assurée par une compagnie d’assurance de la même
nationalité.L’accidentaendommagélenavireetlesmarchandisesontdûêtredéplacéesparun
autrebateau.L’armateurallemandaengagéuneactioncontreletransporteur,sonassureuretle
contactd’urgenceanglais(notifyparty)devantlaCourcommercialeanglaise.Danslecadredecette
procédure, un discovery order a été émis contre les défendeurs, leur faisant obligation de
transmettre des documents relatifs aux contrats conclus. Les deux sociétés françaises
défenderesses ont refusé d’exécuter cet ordre. Elles ont au contraire sollicité son annulation,
arguant que la communication de ces informations violerait la loi du 26 juillet 1968 déjà
246 « la courtoisie internationale n’exige pas que des requérants américains recourentsystématiquementd’abordauxprocéduresconventionnellesavantd’entreprendreuneprocéduredediscoverysurlefondementdesRèglesFédérales»ibid.à522(syllabus)et546.247«unexamenpréalableaucasparcasdes faitsparticuliers,des intérêtssouverains,etde laprobabilitéquelerecoursàcesprocéduresserévèleefficace»;ibid.à544.248Loin°68-678du26juillet1968relativeàlacommunicationdedocumentsetrenseignementsd'ordreéconomique,commercial,industriel,financieroutechniqueàdespersonnesphysiquesoumoralesétrangères,modifiéeparlaloin°80-538du16juillet1980.249PartenreedereiM/s'Heidberg'andAnothervGrosvenorGrainandFeedCompanyLimitedandOthers;[1993]2Lloyd’sRep.324;[1993]I.L.Pr.718.
73
mentionnée250.Surlabased’affidavitsdéposéspardesexpertwitnesses,CresswellJ.arejetéleurs
arguments.Ilasoulignéquelacondamnationpénaleprévueparlaloifrançaisen’avaitjamaisété
mise en œuvre, et qu’elle n’avait pas empêché des parties françaises de se conformer à des
discovery orders anglais dans bon nombre d’affaires.Obiter, il a répondu au second argument
avancéparlesentreprisesfrançaisestiréducaractèreobligatoiredesConventionspasséesentre
leRoyaume-Uniet laFrance251.Pour le rejeter, il s’est contentédeciter lapositionaméricaine
établie dans l’arrêt Aérospatiale, notamment relative aux exigences imposées par la comity
internationale.
La position française est plus contrastée. Certains arrêts ont en effet pu laisser penser
qu’elleapprouvaitlapositionaméricaine.AinsilaCourd’appeldeVersaillesa-t-ellerenduunarrêt,
le9avril1993252,admettant«quelamissiond’investigation"purementtechnique"confiéeàun
expert commis par le premier juge pouvait être exécutée à l’étranger »253. L’exclusivité de la
ConventiondelaHaye,invoquéeàl’appuidurecoursenappel,futrejetéparlaCouraumotifque
laConvention«étaitloind’appréhenderl’administrationdelapreuvedanssonensemble»,mais
«neréglement[ait]quelescommissionsrogatoires»254.Toutefoiscetteaffirmationasemble-t-il
étédepuisdémentieparunarrêt rendupar laCourd’AppeldeParis, confirmépar la chambre
criminellede laCourdecassation255. LaHaute juridictionaentériné lapremièrecondamnation
pénaleprononcée sur le fondementde la loi du26 juillet 1968.Unavocat aété condamnéau
paiementd’uneamendepouravoirrecherchéenFrancedesrenseignementsd’ordreéconomique
devantêtreutilisésdanslecadred’uneprocédureétrangère.Bienqu’iln’agissepasenapplication
dudiscoveryorderprononcéparlaCourcaliforniennesaisiedulitige,maissurlademandedeson
clientpartieàl’instance,ilaétéretenuquelesrenseignementscollectésparl’avocatavaientpour
finalitéla«constitutiondepreuves».Commeil«étaitdépourvudetoutmandatautoriséausens
delaConvention[Preuves]»,laCourdecassationareconnulaviolationdesdispositionsdelaloi
de1968.L’arrêtvientdoncaffirmerqu’àdéfautdemiseenœuvredel’undesmécanismesdela
250Voirnote248.251Ils’agissaitnonseulementdelaConventionPreuvesdelaHaye,maisaussidelaConventionbilatéraleconclueentrelesdeuxpaysen1922.252CAVersailles(14echambre),9avril1993,Soc.Luxguardc.Soc..SNSitracoetautres;Rev.Crit.DIP1995p.80noteG.Couchez.253 ANCEL B., « Des pouvoirs du juge des référés saisi par l'effet d'une clause attributive dejuridictionpourordonnerdesmesuresprovisoiresouconservatoires»,Rev.Crit.DIP2003p.326.254CAVersailles(14ech.),9avril1993,Soc.Luxguardc.Soc.SNSitracoetautres;Rev.Crit.DIP1995p.80noteG.Couchez.255Crim,12dec.2007,n°07-83.228,Bull.Crim.2007,n°309;Rev.Crit.DIP2008p.626noteD.Chilstein.
74
Conventionde1970,d’uneautre conventionbilatérale,oud’unedemandeau jugenational, la
recherche de preuves sur le territoire français est pénalement réprimée en vertu de la loi de
blocagede1968;qu’ellesoiteffectuéeàl’initiativedespartiesoud’unejuridictionétrangère.
Il s’agit d’une position extrême et diamétralement opposée à celle retenue par les Etats-Unis
commepar l’Angleterre.Elleaétéaffirméepar legouvernementfrançaisdanssaréponseàun
questionnaireémisparleBureauPermanentdelaConférencedelaHayeen2008256;etpeutêtre
résuméeenunephrase:laFrance«estimequelaConventionestobligatoiredèslorsqu’ils’agit
pouruneautoritéjudiciaired’unEtatétrangerd’obtenirdespreuvesenFranceetqu’unerecherche
depreuvessurleterritoirefrançaispardesautoritésétrangèresquiseraitmenéeendehorsd’une
demande d’entraide judiciaire formalisée conformément aux modalités de la Convention
constituerait une violation de sa souveraineté »257. Si les discovery orders anglais comme
américains peuvent se révéler particulièrementonéreuxpour les parties étrangères, le recours
systématique aux mécanismes conventionnels n’est pas sans présenter d’inconvénients.
L’exécutiondescommissionsrogatoiresenFranceestextrêmementlente,notammentauregard
des autres Etats parties258. Dans ces circonstances, on comprend que l’Angleterre continue de
rendredesdiscoveryorders devantêtreexécutésenFrance, auméprisde la loi de1968259. La
question du caractère obligatoire de la Convention Preuves continue donc de diviser les Etats
parties,alorsmêmequelaCommissionspécialeasuggéréunepositionmédianepourréglercette
controverse.
ii)LasolutionretenueparlaCommissionspécialeetsonapplicationàl’expertise
S’inspirantdelapositionretenueàl’égarddelaConventionNotification260,leBureauPermanent
a suggéré une solution au différend opposant les Etats tenants du concept de souveraineté
judiciaireàceuxdelafamilledelacommonlaw,partisansd’uneplusgrandelibéralitéàl’égardde
larecherchedepreuves.Toutefois,lesEtatspartiessemblentcampersurleurspositions,dontil
convientd’étudierl’impactsurl’expertisededroitinternationalprivé.
256 Le questionnaire et les réponses sont disponibles sur le site de la Convention, à l’adresse :https://www.hcch.net/fr/instruments/conventions/publications1/?dtid=33&cid=82 [consulté le27août2018].257MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§222.31,DallozAction,3eédition,2015).258Lesstatistiquesfourniespourl’année2012sontéloquentes:surles135commissionsrogatoiresreçues,12ontététraitéesen2à4mois,30en4à6mois,28en6à12mois,15enplusde12mois.13n’ontpasétéexécutéeset8étaientpendantes.Ibid.259NationalGridElectricityTransmissionplcvABBLtdandothers[2013]EWCACiv1234.260 Convention de la Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification et la notification àl’étrangerdesactesjudiciairesetextrajudiciairesenmatièrecivileoucommerciale.
75
Faisantsien l’adage inmediostatvirtus, laCommissionspécialede laConférencede la
HayeaétabliquelaConventionPreuvesn’étaitpasd’applicationobligatoire261,maisquelesEtats
parties devraient y recourir de manière « prioritaire » dans leur recherche de preuves à
l’étranger262. Ilsnepourraientutiliserd’autresmécanismesnonconventionnels,établispar leur
droit privé ou découlant de l’initiative d’une partie privée, qu’après avoir déterminé que la
Conventionneprésenteraitpasuneefficacitésatisfaisanteauregarddel’affaire.Ils’agiraitd’un
testendeuxparties ;d’abord il faudraitvérifier« si l’Etatdans lequel lespreuvesdoiventêtre
collectées considère l’obtention de preuves comme une violation de sa souveraineté », puis
« comparer la vitesse et la facilitation des procédures »263. Il s’agit d’une application de la
«courtoisie»,déjàmiseenœuvredanscertainsEtatscommel’Allemagne,quiconstitueunjuste
milieuentrelespositionsextrêmestellesquecelledesEtats-UnisetdelaFrance.C’estuneposition
quiavaitdéjàétéexpriméeparlaCommissionspécialede1989,maisquiétaitrestée,semble-t-il,
lettremorte.
Eneffet,avecleurpremièreapplicationdelaloidite«deblocage»264de1968,lesjuges
français ont sans ambiguïté affermi leur position en faveur d’un respect plus strict de la
souverainetéjudiciairefrançaise.Depuis l’élargissementdesaformulationadoptéavecla loidu
16juillet1980265,sesdispositionspeuventaller jusqu’àproscrirelademande, larechercheet la
communicationsousquelqueformequecesoitdesimples«renseignements».Lanaturedeces
informationspeutégalementêtretrèslarge:économique,commerciale,industrielle,financièreou
technique.Cette loin’ayantétéappliquéequ’uneseulefois,aucundecestermesn’aétédéfini
plusprécisément.Enconséquence,bienquecetarticlenesemblepasviserl’expertisejudiciaireà
lafrançaise,soigneusementdélimitéeparleCodedeProcédureCivile,iln’envapasdemêmepour
261 §12 des Conclusions et recommandations de la Commission spéciale sur le fonctionnementpratiquedesConventionsdeLaHayeapostille,notification,obtentiondespreuvesetaccèsà lajustice, février 2009, disponible sur le site internet de la Convention :https://www.hcch.net/fr/instruments/conventions/publications1/?dtid=33&cid=82 [consulté le27août2018]262 §46 et 47 du Document préliminaire n°10 établi par le Bureau Permanent, Le CaractèreobligatoireounonobligatoiredelaConventionPreuves,décembre2008,Ibid.263Ibid,§49.264Pourunecritiquedecetteappellation,voirLENOIRNoëlle,«Ledroitdelapreuveàl’heuredel’extraterritorialité»,RFDA2014p.487.265Loin°80-538,ayantinsérél’article1bisauseindutextede1968:«Sousréservedestraitésouaccords internationauxetdes loisetRèglementsenvigueur, ilest interdità toutepersonnededemander,derechercheroudecommuniquer,parécrit,oralementousoustouteautreforme,desdocuments ou renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier outechniquetendantàlaconstitutiondepreuvesenvuedeprocéduresjudiciairesouadministrativesétrangèresoudanslecadredecelles-ci».
76
l’expertevidencededroitanglais.Outredonnersonopinion,ilarriveeneffetqu’unexpertwitness
témoigne sur des faits après avoir mené des recherches. Le simple fait pour une partie de
missionneruntelexpertpourréunirdesinformationspouvanttombersouslecoupdela loide
1968etsetrouvantenFrance,peutdoncconstitueruneinfractionpénale266.
Cettepositionfrançaise,particulièrementrigoureuse,vaàl’encontredelaphilosophiedudroitde
lapreuveanglo-saxon,quiconfielarecherchedespreuvesauxpartiesetleurlaisse,danslaquasi-
totalitédescas,unelibertépresqueabsoluesur laquestion.Lespouvoirsdecasemanagement
confiés au jugeanglaispar lesCPRne remettentpasen cause cette analyse, en raisonde leur
caractère et de leur objet limités. Il s’agit seulement d’assurer une plus grande efficacité et
efficienceauxmécanismesdepreuveanglais.Enoutre,lecontrôledujuges’effectueenmajorité
aposteriori,par lebiaisde la liquidationdes fraisd’instance (costsorder). Laposture française
revientaucontraireà imposerunrecoursau jugedès lorsque la recherchedepreuvesdoit se
déroulersurleterritoirefrançais.Pourmettreenœuvrelemécanismedelacommissionrogatoire,
leprincipalutilisésousl’empiredelaConventionPreuves,ilfauteneffetfaireunedemandeence
sens auprès du juge compétent pour le fond du litige, puis attendre la transmission de cette
commissionjusqu’aujugecompétentdansl’Etatrequis.Ils’agitdoncd’uneimportantelimitation
dupouvoirdespartiesanglo-saxonnesdanslarecherchedelapreuve.
Danscesconditions iln’apparaîtguèreétonnantque les juridictionsanglaises semontrentpeu
enclinesàprendreencomptecetteloideblocagefrançaise.Nousavonsdéjàmisenavantcette
positionavecl’arrêtTheHeidbergde1993267.Elleadepuisétéconfirmée,malgrél’arrêtdelaCour
de cassation françaisede2007. LaCourd’Appel anglaiseestmêmealléeencoreplus loindans
l’arrêtNationalGridElectricityTransmissionplcvABBLtdandothers268,renduencoreunefoisà
proposd’undiscoveryorder.Cetteaffaireétait relativeàuncartel condamnépar laCJUE.Une
entreprise anglaise réclamait des dommages et intérêts pour les pertes subies du fait de cette
entente.Afindefaireévaluersonpréjudicepardesexperts,ellesollicitaitunespecificdisclosure
contrelesmembresducartel,dontplusieursétaientdesentreprisesfrançaises.Celles-ciontfait
appeldel’ordredediscoveryprisparlejugeanglais,arguantqu’àdéfautd’unemiseenœuvredes
266Article3delaloide1968:«Sanspréjudicedespeinespluslourdesprévuesparlaloi,touteinfraction aux dispositions des articles 1er et 1er bis de la présente loi sera punie d’unemprisonnementde sixmoisetd’uneamendede18000eurosoude l’unedecesdeuxpeinesseulement».AencroireNoëlleLenoir,aveclaformule«peinespluslourdesprévuesparlaloi»,« le législateuravoulu faire référenceàd'autresdispositifs telsqueceuxprotégeant le secretprofessionnel,lessecretsdefabriqueoulessecretsdeladéfensenationale»;op.cit.note264.267PartenreedereiM/s'Heidberg'andAnothervGrosvenorGrainandFeedCompanyLimitedandOthers;[1993]2Lloyd’sRep.324;[1993]I.L.Pr.718.268[2013]EWCACiv1234.
77
mécanismesprévusparleRèglementPreuvesn°1206/2001del’UnionEuropéenne,touteremise
d’informationétaitsusceptibledelesfairecondamnersurlefondementdelaloide1968.
LapositionexposéeparRothJ.enpremièreinstanceestparticulièrementintéressantedanscette
affaire.FaisantdroitàlademandedesdéfendeursFrançais,ilacceptademettreenœuvrel’une
desprocéduresprévuesparleRèglementPreuveseuropéen.Toutefois,lademanded’obtention
derenseignementsprésentéeauMinistèredelaJusticefutrefusée,etendésespoirdecausele
juge anglais recourut à un ordre « classique » de discovery. Il émit également une critique
extrêmementsévèredelaloideblocagefrançaise269,danslaquellecertainsauteursfrançaisont
déceléune remiseencausepureet simplede l’applicationdecette loiauxaffairesentreEtats
membresdel’UE270.
TitreBLedroitdel’UnionEuropéenneapplicableàl’expertise:lacoopérationjudiciairerenforcée
Le « réseau judiciaire européen en matière civile et commerciale » a atteint un tel stade de
développementque leProfesseurAdrianBriggsva jusqu’àconsidérerque ledroit international
privé de chaque Etat membre a été largement remplacé par le droit international privé
européen271. Ainsi existe-t-il de nombreux textes européens en la matière. Deux d’entre eux
269CitationdeRothJ.reproduiteau§45del’arrêtd’appel:«IfinditvirtuallyinconceivablethatwherejurisdictionoveracompanyisexercisedpursuanttoanEURegulationtomakeitadefendanttoproceedingsinanotherEUmemberstate,fordamagesallegedtoresultfromanestablishedandseriousviolationofafundamentalprovisionofEUlaw,whichproceedingsserveanobjectiveofEUpolicy, the public authorities of one EUmember state would in the exercise of their discretioninstitutecriminalproceedingsagainstthatcompanyforcomplyingwiththeproceduralrulesofthecourtsofthememberstatewheretheproceedingsarebrought»;«jetrouvepresqueinconcevableque lorsque la compétence d'une juridiction sur une entreprise est exercée en vertu d'unRèglementdel'Union,pourdeprétendusdommagesetintérêtsrésultantd’uneviolationsérieuseetétablied’unedispositionfondamentalededroitdel’UE,procédureservant les intérêtsd’unepolitique de l’UE, les autorités d'un autre État membre déclenchent, à leur discrétion, despoursuitespénalescontrecetteentreprisepouravoirobtempéréauxrèglesdeprocéduredel’Etatmembreoùl’instancesedéroule».270LENOIRNoëlle,«Ledroitdelapreuveàl’heuredel’extraterritorialité»,RFDA2014p.487.271Ainsicetauteurexplique-t-ildanssonouvragePrivateInternationallawinEnglishCourts,Oxford1èreédition(2014)«asthebodyofEuropeanprivateinternationallawgrows,itsimplypushesthecommon law rules of private international lawaside, then overboard» (au fur et àmesure dudéveloppementdudroitinternationalprivéeuropéen,celui-cirepousselesrèglesdecommonlawdedroitinternationalprivéd’abordàlapériphérie,puispar-dessusbord)(§1.58,notedebasde
78
trouventàs’appliqueràl’expertisededroitinternationalprivé.Ils’agitduRèglementBruxellesIBis
adoptéle12décembre2012(1)etduRèglementPreuvesdu28mai2001(2).
1°)L’applicationduRèglementBruxellesIenmatièred’expertise
Le Règlement n°1215/2012, dit Bruxelles I Bis, anciennement convention de Bruxelles puis
Règlement Bruxelles I, traite de la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des
décisionsenmatièrecivileetcommerciale.Cet instrumentavocationàs’appliquerlargementà
touteslesactionsintroduitesàcompterdu10janvier2015272etn’étantpasrégiespardestextes
particuliers273,dèslorsquelelitigeencauseserattacheàl’UnionEuropéenne.L’expertisededroit
internationalprivétomberadoncsouslecoupdecertainesdesesdispositions,endehorsduchamp
d’applicationduRèglementPreuves.Ainsirègle-t-illadéterminationdescompétencesdujugeen
matière d’expertise (a). Il convient également d’envisager l’application à l’expertise des
dispositionsrelativesàlalitispendanceetàlareconnaissancedesdécisionsétrangères(b).
a)Lacompétencejuridictionnelleenmatièred’expertisetransnationale
La compétence du juge ordonnant une expertise doit être déterminée sur le fondement du
Règlement Bruxelles I bis. Cependant, dans l’hypothèse d’une expert evidence anglaise,
l’établissementd’unecompétencedujugeanglaisn’apparaîtpasaussinécessaire.
Outredesrèglesgénéralesdecompétence,leRèglementBruxellesIbisétablitunerègle
particulièrerelativeauxmesuresprovisoiresouconservatoires.Sonarticle35disposeeneffet«les
mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d’un État membre peuvent être
demandées aux juridictions de cet État,même si les juridictions d’un autre Étatmembre sont
compétentespourconnaîtredufond.»Ladéfinitiondecetypedemesuresaétéétabliepar la
CJCEdanssonarrêtReichertetKockler274.Ils’agitde«mesuresqui,danslesmatièresrelevantdu
champd’application[duRèglementBruxellesIbis],sontdestinéesàmaintenirunesituationdefait
oudedroitafindesauvegarderdesdroitsdont lareconnaissanceestparailleursdemandéeau
pagen°70).Cetteréflexionaguidéleplandel’ouvrage,quiaccordeuneplaceprépondéranteaudroiteuropéenettraitelacommonlawcommesoncomplément.272 Les dispositions transitoires applicables au nouveauRèglementBruxelles I sont prévues parl’article66duditRèglement.273Article67duRèglementBruxellesIBis,articlen’ayantpasévoluéaveclarévisiondutexteen2012.274CJCE26mars1992ReichertetKockler,C-261/90,Rev.CritDIP1990p.715noteB.Ancel;JDI1993p.461noteA.Huet;confirméparl’arrêtCJCE17nov.1998,VanUden,C-391/95,D.2000.p.378,noteG.Cuniberti;Rev.crit.DIP1999.p.340,noteJ.Normand.
79
juge».
L’applicabilitédecettedispositionenmatièred’expertisecontinued’êtresujetteàdébat.Cette
mesured’instructiondoit,danscertainscas,êtreordonnéedetouteurgenceafind’évaluerunétat
defaitavantqu’ilnesedégradedavantageetquelesélémentsdepreuvedépérissent.Certains
auteursyvoientunesituationassezfréquentepourjustifieruneassimilationdel’expertiseàune
mesureprovisoirechaquefoisqu’elleacettefonction275.D’autresaucontraire,relèventqu’une
expertisepeutavoird’autresfinalités,notammentcelled’apprécierleschancesdesuccèsd’une
action n’ayant pas encore été intentée276. La CJCE a expressément rejeté l’application du
Règlement Bruxelles I dans ce cas à l’occasion d’un arrêt Saint-Paul Dairy277, opposant deux
entreprises belges. L’une d’elles a sollicité le juge néerlandais afin de recueillir un témoignage
devantdéterminerlapertinenced’uneactionaufond.Lapartieadverseasoulevél’incompétence
du juge néerlandais puisque le domicile des deux parties assurait la compétence au fond des
juridictionsbelges.LejugenéerlandaisasaisilaCJCEpourluiposerunequestionpréjudicielle.Ila
demandé si l’article31duRèglementBruxelles I –désormaisarticle35–était applicableen la
circonstance.LaCJCEarépondufermementpar lanégative,relevantquecettedispositionétait
une exception à la règle générale de compétence, et qu’en conséquence elle devait être
interprétée strictement. Comme la mesure probatoire envisagée n’avait pas une fonction
provisoireouconservatoiretellequedéfinieparlajurisprudenceeuropéenne,ellenepouvaitêtre
soumiseàl’article35.
Toutefois,unetellesolutionnesuffitpasàécarterl’applicationduRèglementBruxellesIbispour
déterminerlacompétencedujugesaisid’unedemanded’expertisejudiciaire.AinsiGillesCuniberti
estime-t-ilqu’«ilsembledésormaisacquisqueleRèglementBruxellesIbisestlargementpertinent
pour déterminer la compétence des juges des Etats-membres pour ordonner des expertises
judiciaires»278.Une interprétationacontrariode l’arrêtSaint-PaulDairy justifie l’applicationde
275CUNIBERTIG.,«L’Expertisejudiciaireendroitjudiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(notamment§21).276GROUDThomasHabu,LaPreuveendroitinternationalprivé,(§451etsuivants,PUAM,2000).Cetauteuravanceque leRèglementBruxelles Ibisnepeut trouverapplicationdès lorsqu’unemesureinfuturumestsollicitée.Ilconsidèreeneffetqu’unemesureàfuturn’estniprovisoireniconservatoire,maisunemesure«intérimaire»(§459).Cetteinterprétationretientlanaturedelamesure, plutôt que sa fonction, pour déterminer l’applicabilité de l’article 35 du RèglementBruxellesIbis.277CJCE28avril2005St.PaulDairyIndustriesNVc.UnibelExserBVBA,C-104/03,Rev.Crit.DIP2005p.742,noteE.Pataut.278CUNIBERTIG.,«L’Expertisejudiciaireendroitjudiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(§14etsuivants).
80
l’article35lorsquel’expertisesollicitéeapourprincipalefonctiondeconserverdesélémentsde
preuve279. La définition consacrée desmesures provisoires ou conservatoires ne retient pas la
réversibilitéde lamesurecommeuncritèredéterminant.Enoutre, lacompétencedujugesaisi
peutaussiêtreétabliesurlefondementdelarèglegénéraledel’article4duRèglement,quioblige
à attraire le défendeur devant les juridictions de l’Etatmembre où se trouve son domicile. La
juridictionestalorscompétenteaufond,etsaisieincidemmentd’unedemanded’expertise280.
L’application du Règlement Bruxelles I bis pour déterminer la compétence du juge saisi d’une
demanded’expertiseestd’autantplusnécessairequeleRèglementPreuvesnecomporteaucune
disposition relativeà lacompétence.Si l’applicationduRèglementsur lacompétence judiciaire
était refusée pour les mesures probatoires, la compétence devrait être déterminée sur le
fondementdudroitnational.Celaconstitueraitunesolution illogiqueauregardde l’intégration
européenneetdeseffortsvisantàdévelopperun«réseaujudiciaireeuropéenenmatièrecivileet
commerciale».
Cette analyse relative à la compétence du juge ordonnant une expertise ne peut être
appliquéeenmatièred’expertevidenceanglaise.Ainsiqu’onl’adémontré,lejugen’intervientque
peuetenmajoritéaposteriorilorsdelaréalisationd’uneexpertisepardespartiesanglaises.Ilne
luiappartientpasd’ordonneruneexpertise.Depuisl’entréeenvigueurdesCPR,untémoignage
expertalnepeutêtreinvoquédevantlajuridictionquesurpermissiondujuge281.Toutefoiscette
exigencen’empêcheaucunement lespartiesdesolliciteruneexpertisedeleurpropreinitiative,
pourlasoumettreensuiteaujuge.Ellesprennentsimplementlerisquequecetteexpertisenesoit
pasreconnuecommenécessaire.Celasignifieraà termeque les fraisavancéspourrecueillirce
témoignageneserontpascomprisdanslecostsorderetneserontpasmisàlachargedelapartie
perdante.Toutcelaimpliquequ’iln’estpasnécessaired’établirunequelconquecompétencedu
jugeanglais,pourfaireréaliseruneexpertisesursonterritoireoul’ordonneràl’étranger.Lefait
quelejugeanglaissoitcompétentaufondounelesoitpasn’apasplusd’influence.
279Ils’agitdel’analyse«fonctionnelle»desmesuresprovisoiresouconservatoires,rejetéeparT.H. Groud, mais retenue par O. Merkt dans son ouvrage Les mesures provisoires en droitinternationalprivé,th.Neuchâtel,HuberDruckAG,Entleuch,1993;etG.Cunibertidanssonarticle«L’expertisejudiciaireendroitjudiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(§15).280«Ilesttoutd'abordclairqueleRèglementBruxellesIbisestpertinentlorsquelademandedenomination d'un expert est portée devant un juge compétent au fond selon le droit judiciaireeuropéen.»CUNIBERTIG.,« L’Expertise judiciaireendroit judiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(§15).281CPRrègle35.4;voirégalementci-dessuslasous-partie«Lespouvoirsdujugedanslagestiondel’instance».
81
Malgré tout, l’établissement de la compétence demeurera nécessaire si l’expertmissionné par
l’unedespartiesdoitrecouriràlacontrainte.Leconcoursdujugeanglaisdevraalorsêtresollicité,
et sa compétence établie sur le fondement du Règlement de Bruxelles I, selon le même
raisonnementquepourl’expertisejudiciairefrançaise.Siledroitanglaisneconnaîtpaslanotion
de mesure d’instruction, faute de connaître la preuve judiciaire, la qualification de « mesure
provisoire ou conservatoire » n’engendre pas de difficultés fondamentalement différentes de
cellesconnuesendroitfrançais.Laplusgrandesouplessedel’expertevidenceanglaiseestunefois
de plus mise en exergue par la plus grande simplicité du recours à l’expert dans des litiges
transnationaux.
Avec la détermination de la compétence du juge pour ordonner une expertise, le Règlement
BruxellesIbistrouveàs’appliqueraurecoursàl’expertendroitfrançaiscommeendroitanglais.
Outre les articles relatifs à la compétence, d’autres dispositions du texte européen sont
susceptiblesdetrouverapplicationenmatièred’expertise.
b)LesautresdispositionsduRèglementBruxellesIbisapplicablesàl’expertise
Les articles relatifs aux procédures parallèles peuvent trouver à s’appliquer lorsque plusieurs
expertisessontréaliséesdansdesEtatsdifférents(i).L’applicationduRèglementBruxellesIbisen
matièred’expertiseconduitégalementàenvisagerl’applicationdesdispositionsdedroitcommun
relativesàlareconnaissancedesdécisionsdanscedomaine(ii).
i)L’incidencedeprocéduresexpertalesparallèles
L’application de l’article 35 peut entrainer une pluralité de procédures visant à réaliser des
investigations scientifiques ou techniques, dans différents Etats membres. Cette multiplicité
d’expertisespourraitengendrerdesrapportsdivergents,cequipourraitentrainerdessolutionsau
fondcontradictoires.Ainsifaut-ilenvisagerleshypothèsesdeconflitd’expertise.
Auregarddel’arrêtItalianLeather,renduparlaCJCEle6juin2002282,laquestionpeut
êtreposée.Danscetarrêt,deuxactionsenréféréavaientétéintroduitesdevantlesjuridictions
allemandesetlesjuridictionsitaliennesafind’obtenirleprononcéd’unemesureprovisoire.Lejuge
allemand a conclu que la demande ne présentait pas de caractère urgent et a donc refusé de
prononcerlamesuresollicitée.Aucontraire,lejugeitalienadécidésurlabasedesmêmesfaits
quelaconditiond’urgenceétaitremplie,etadoncaccordélamesureprovisoire–uneinjonction
visantàempêcherunesociétédevendredesproduitsfranchisésenviolationducontratpasséavec
282ItalianLeatherSpAc.WECOPostermëbelGmbH&Co,C-80/00;CommonMarketLawReview2003p.953-964noteXandraEKramer;RevistaespañoladeDerechoInternacional2002p.888-894noteI.HerediaCervantes.
82
le détenteur de la marque. L’exequatur de la décision italienne a été demandée devant les
juridictionsallemandes.Celles-ciontadressédesquestionspréjudiciellesà laCJCE,notamment
poursavoirsiellesdevaientrefuserlareconnaissancedel’ordonnancesurlefondementdel’ancien
article27(3)delaConventiondeBruxelles,concernantlesdécisionsirréconciliables283.LaCourde
Justice a répondu par l’affirmative. Dès lors que deux décisions sont inconciliables, la
reconnaissancedeladécisionétrangèredoitêtrerefusée284.
GillesCunibertiavancequecetteanalysepeutêtretransposéeauxexpertisesjudicaires.Ilsouligne
notamment que des rapports d’expert contradictoires « augurerai[ent] surtout de décisions
contradictoiresaufond,tantilestvraique,si lejugeayantnomméunexpertn’estpastenude
suivresesconclusions,illesfaitsiennesenpratiquedansl’immensemajoritédesaffaires»285,et
qu’ilconvientdoncde«limiterlesconflitsdeprocéduresexpertales»danslamesuredupossible,
enrecourantauxdispositionsduRèglementBruxellesIbis.Aussipeut-onenvisagerl’application
auxexpertisesjudiciairesdesdispositionsrelativesauxprocéduresparallèlesdevantlejugedufond
etlejugeconservatoire.
La saisine du juge d’un Etat membre sur le fondement de l’article 35 du Règlement
BruxellesIbispeutentrainerunconflitdecompétencesiunautrejugeaétésaisidelaprocédure
aufond.Chaquejugeauraitalorscompétencepourordonneruneexpertise,àmoinsd’appliquerà
cette hypothèse les dispositions du Règlement relatives à la litispendance. La Cour d’appel de
Munichaadoptécettesolutiondansunarrêtrenduen2014,àproposd’uncontratdeventefranco-
allemand.Malgrélaclauseprévoyantlacompétencedujugeallemandetl’applicationdesondroit,
l’acheteurfrançaisavaitdemandéladésignationd’unexpertauprèsd’untribunalfrançais.Lejuge
allemand, saisi après l’ordonnance de référé française désignant un technicien, s’est déclaré
incompétentsurlefondementdel’article27duRèglementBruxellesI,actuelarticle29dutexte
refondu286.GillesCuniberticritiquecettesolution,encequ’ellepermetaujugeàlacompétence
dérogatoiredeprendre lepas sur le jugecompétentau fond.Or seul le seconda l’usagede la
mesured’expertise,encequ’illuiappartiendrad’entirertouteslesconséquencespourtrancher
lelitige.Ilseraitdonclogiquequel’expertisesoitexécutéeselonlesprocéduresprévuesparlaloi
dujugecompétentaufond.Celaéviteraitlesdifficultésliéesàlaréceptiond’uneexpertiseréalisée
283Aujourd’huiarticle14(1)(c)duRèglementBruxellesIbis.284ArrêtItalianLeather§52.285CUNIBERTIG.,«L’Expertisejudiciaireendroitjudiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(§23).286OLGMünchen,19févr.2014,IPRax2015.93,noteF.Niggemann(p.75);rapportéparGillesCunibertiop.cit.note291.
83
selonuneformeétrangère.
Demême,desdifficultéspeuventrésulterd’uneoptiondecompétence,c'est-à-direlacompétence
aufonddejugesdeplusieursEtatsmembres.Ilestpossibled’envisagerqu’unjugepotentiellement
compétentaufondsoitsaisid’unedemanded’expertise,etqu’unautrejugesoitensuitesaiside
l’actionsur lefonddudroit.GillesCunibertienvisagececasdefigurealambiquéetconclutque
« les règles de litispendancepourraient jouer afin, le cas échéant, de priver de compétence le
secondjugepourordonnerlamêmeexpertisejudiciaire»287.
Toutefois, il convient de souligner que ce raisonnement relatif aux conséquences néfastes de
conclusionsexpertalescontradictoires,nepeutêtretransposéàl’expertevidenceanglaise.Celle-
cisupposeparnaturel’oppositionderapportsd’expertisedéposésparchaquepartie.Delongue
date, le juge anglais a dû arbitrer entre ces opinions divergentes, quitte à rejeter certains
témoignagesexpertaux.Cetteattitudeprésentepouravantagederendresansobjetlaquestionde
la litispendancepour l’expertisededroit internationalprivé.Toutefois,onadéjàmentionné les
scandales judiciaires auxquels cette approche a donné lieu dans plusieurs affaires pénales des
années1980288.Confrontéàdesrapportsscientifiquesoutechniquescontradictoires,lejugedoit
faireunchoixquiparfois,demanièreexceptionnelle,serévèlehasardeux.C’estunrisquedontla
réalisationestfortrare,maisquidoitêtreprisencompteenmatièred’expertiseanglaise.
Lesconséquencesnéfastesdel’existencederapportsd’expertisejudiciairecontradictoiresrestent
donc à démontrer. Certes, les juges de tradition juridique continentale ne sont pas habitués à
mettreenbalancedesopinionsexpertalescontradictoires–encorequ’illeurarrivedelefaireen
présenced’expertisesprivéesoulorsqu’unecontre-expertiseaétéordonnée.Toutefois,lavolonté
d’éviter des décisions contradictoires au fond ne semble pas pouvoir justifier à elle seule
l’applicationdesdispositionsdudroitdel’Unionrelativesàlalitispendanceenmatièred’expertise.
Enrevanche,lescoûtsetdélaisengendrésparcettemultiplicitéd’expertisesjudiciairesconstituent
unejustificationconvaincanteenfaveurdel’applicationdelalitispendanceàl’expertise.
Outre les dispositions relatives à la litispendance, il faut également déterminer si le rapport
d’expertiseet lesdécisionsde justice s’y rapportantpeuvent tomber sous le coupde lanotion
autonomede«décision»établieparl’article2duRèglementBruxellesIbis.Celaouvriraitlavoie
287CUNIBERTIG.,«L’Expertisejudiciaireendroitjudiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(§35).288Voirleparagraphe«ii)L’établissementdesqualificationsdel’expertwitness»,page49.Outrel’incompétencedel’expert,c’estparfois lerejetdecertitudesscientifiquespar les jugesquiontdonnélieuàcertainsdecesscandales.
84
àunereconnaissanceetuneexécutiondecesdécisionssurfondementduRèglement.
ii)Lareconnaissancedesrapportsd’expertiseetdesdécisionss’yrapportant
Sil’applicationduRèglementBruxellesIbisaurapportd’expertisejudiciairepeutêtreécartéetrès
facilement, sonapplicabilitéà ladécisionordonnantuneexpertise sembleàpremièrevueplus
acceptable.
Ladéfinitiondelanotionde«décision»commandantl’applicationdelareconnaissance
etl’exécutionorganiséesparleRèglementBruxellesIbisestparticulièrementlarge.Toutefois,elle
ne peut en aucun cas se rapporter au rapport de l’expert judiciaire, car il ne s’agit pas d’une
«décisionrendueparunejuridiction».LeRèglementBruxellesIbisnepeutdoncpaspermettrela
reconnaissancedurapportexpertal,mêmedanslecadredel’expertisejudiciaire.
Sil’expertisejudiciairefrançaisedoitêtreordonnéeparunmagistratteln’estpaslecasde
l’expertevidenceanglaise,mêmesous l’empiredesCPR.Laquestionde lareconnaissancede la
décisionordonnantl’expertiseestdoncsansobjetauregarddudroitanglais.
Lanotionde«décision»tellequedéfinieparl’article2duRèglementBruxellesIbisparaîtassez
largepourengloberl’ordonnanced’expertisejudiciaire,maissonambitusestrestreintparl’effet
du considérant 33. Cette disposition établit en effet que seules pourront bénéficier de la
reconnaissance et de l’exécution sur le fondement du Règlement les décisions provisoires ou
conservatoiresayantétérenduesparlejugecompétentaufond.Ainsiqu’onl’adéjàsouligné,la
notiondemesureprovisoireouconservatoirenetrouvepastoujoursàs’appliqueràl’expertise.
Toutefois,ladécisionjudiciairequiordonneuneexpertisedépendtoujoursd’uneinstanceaufond,
déjàintroduiteounon.Danscescirconstances,ilsemblequeleconsidérant33concernelerecours
àunexpert ;etque ladécision l’ordonnantpuissebénéficierdesdispositionsdesarticles36et
suivantsduRèglementBruxellesIbis.
Lapertinencede la reconnaissanceetde l’exécutionà l’étrangerd’unedécisionordonnantune
expertise doit cependant être questionnée. S’il arrive qu’une ordonnance extraterritoriale soit
rendue289, la reconnaissance de la décision ne peut en permettre l’exécution. Le Règlement
BruxellesIbisnepeutdoncpermettrelareconnaissanceoul’exécutionàl’étrangerd’uneexpertise
289C’estmêmeàencroireplusieursauteurs,unepratiqueextrêmementrépandueenFrance.Ainsi,d’après«lesrésultatsdel’enquêteréaliséeauprèsdemagistrats»rapportéeparArnaudNuyts,«lefaitquel’expertsoitamenéàserendreàl’étrangernepos[e]aucunproblèmeparticulier»,etcesmagistrats«n’ontjamaisfaitallusionàlanécessitépourlesplaideursd’obtenirl’exequatur»in«Lerèglementcommunautairesurl’obtentiondespreuves:uninstrumentexclusif?»,Rev.Crit.DIP2007p.53;noten°45.
85
extraterritoriale.Une telleexpertisedevraêtre réalisée sans le concoursde l’autorité judiciaire
locale, la seule autre possibilité étant le recours aux mécanismes de coopération judiciaire
européenneprévusparleRèglementPreuvesdu28mai2001.
2°)L’applicationduRèglementPreuvesenmatièred’expertisetransnationale
LeRèglementn°1206/2001relatifàlacoopérationentrelesjuridictionsdesEtatsmembresdans
ledomainedel’obtentiondepreuvesenmatièrecivileetcommercialeaétéadoptéle28mai2001.
Il est applicable dans l’Union Européenne depuis le 1er janvier 2004. Fortement inspiré de la
Convention de la Haye de 1970, il renforce encore la coopération judiciaire (a). Comme le
RèglementBruxellesI,dontlapremièreversionavaitétéadoptéeunpeuplusd’unanauparavant,
leRèglementPreuvescontribueàrenforcer le«réseau judiciaireeuropéenenmatièrecivileet
commerciale ». Toutefois la demanded’uneuniformisation européenneplus étroite encore en
matièred’expertisetransnationales’estfaitsentirdepuissonadoption(b).
a)Lerenforcementdelacoopérationjudiciaire
Le Règlement renforce les mécanismes de coopération judiciaire institués par la Convention
Preuvesde laHaye (i).Commepource textededroit international, laquestionde l’application
obligatoireduRèglementPreuvesaétéposée.Cependantcontrairementà laConférencede la
Haye,l’UnionEuropéennedisposed’uneinstitutionsusceptibledetrancherlacontroverse.Ainsila
CJCEs’est-elleprononcéeenfaveurd’uneapplicationnonobligatoireduRèglementeuropéen(ii).
i)UnapprofondissementtimidedelaConventiondelaHaye
SileRèglementPreuvesreprendenmajoritélesmécanismesprévusparlaConventiondelaHaye,
il présente également certains approfondissements, qui renforcent la coopération judiciaire.
Toutefois,latropraremiseenœuvredecesnouvellesinstitutionsjuridiqueslaisseplanerundoute
surl’efficacitéduRèglement.
Ainsi que le relèvent les auteurs duDicey,Morris et Collins Conflict of laws, «The EU
Evidence Regulation builds on the Hague Convention of 1970»290. Le règlement en reprend la
terminologiecommelesmécanismes.Ainsipartagent-ilunmêmechampd’application:lamatière
civileetcommerciale.Ilsvisentégalementles«actesd’instruction»291,unecatégorieinconnueen
290«LeRèglementPreuvesdel’UnionEuropéenneajouteàlaConventiondelaHayede1970»(§8-75,Sweet&Maxwell,15eédition,2012).291Article1(1)duRèglementpreuves;article1alinéa1delaConventionPreuves;cettenotionestdéfinie comme « toute forme de concours du juge à l’obtention d’une preuve quelconque »NIBOYETMarie-Laure,GEOUFFREDELAPRADELLEGéraud,Droitinternationalprivé,(§698,LGDJ
86
droit français, où l’on parle plus volontiers de mesure d’instruction. La version anglaise du
Règlementemploielesmots«totakeevidence»,sanss’encombrerd’unecatégoriegénéraletelle
que l’acte d’instruction. Toutefois, à la différence de la pratique ayant cours au sein de la
Conférence de la Haye, le droit de l’Union européenne adopte des notions autonomes de ces
termes. La matière civile et commerciale peut être assimilée à celle définie dans le cadre du
règlement Bruxelles I bis et ses antécédents292. L’acte d’instruction quant à lui, ou « taking of
evidence»,n’apasfaitl’objetd’unejurisprudencespécifique,etilfauts’enremettreauxdroits
nationaux des Etats membres pour établir une « catégorisation des modes de preuve »
(categorisationofmeansofevidence)293.Cetteabsencededéfinitionlaisseenvisagerunmoyen
pour les droits nationaux de subsister en parallèle de la recherche de preuves transnationale
organiséeparledroiteuropéen.Ellemontreaussileslimitesdel’uniformisationorganiséeparl’UE
en lamatière, tout simplementparceque le règlementn’apaspour fonctiond’uniformiser les
droitsdelapreuvenationaux.
La majorité des mécanismes prévus par le Règlement Preuves sont également inspirés de la
ConventiondelaHayede1970.Letexteeuropéenétablitlesmodalitésd’envoid’une«demande»
par l’Etat requérant et de son « exécution » par l’Etat requis. Lemécanismemis en place est
sensiblement similaire à la commission rogatoire de la Convention. Ainsi est-il possible de
«demanderquelademandesoitexécutéeselonuneformespécialeprévueparledroitdel’Etat
membredontellerelève»294,quireprendjusqu’àlaformulationdutextede1970295.Demême,le
Règlementorganiselaprésencedespartiesetdeleursreprésentantsauxarticles11et12.Lescas
derefusd’exécutionprévusparl’art14sontégalementsemblablesàceuxdétaillésauxarticles11
et12delaConventionde1970.Lesseulesvariationsintroduitesparletextedudroitdel’Union
résident dans la transmission directe, de juridiction à juridiction des demandes ; et dans
l’établissement de formulaires standardisés pour faciliter cette transmission. Ainsi peut-on
réellementparlerdanscecadrede«coopérationjudiciaire»plutôtquesimplementinterétatique.
Ilfautégalementreleverunecertainemodernisation,aveclapriseencomptedes«technologies
decommunicationmodernes»viséesparplusieursarticlesduRèglement.Lajuridictionrequérante
peut solliciter leur utilisation296, et il est fait obligation à l’organisme central ou l’autorité
4eédition,2013).292RIJAVECV.,GALICA.«AssessmentofEvidenceRegulation»inRIJAVECV.,KERESTEST.,IVANCT.(editors)DimensionsofEvidenceinEuropeanCivilProcedure,(§8-04,KluwerLawInternational,2016).293Ibid.(§8-09).294Article10(3)duRèglementPreuves.295Article9alinéa2delaConventionPreuves.296Article10(4)duRèglement.
87
compétente d’encourager le recours à ces technologies, telles la vidéoconférence et la
téléconférence297.
L’applicabilitéduRèglementPreuvesenmatièred’expertisenefaitaucundoute:ilestfaitplusieurs
référencesàcet«acted’instruction»auseindutexte.Ainsiest-ilpossiblequelademandesoit
exécutée«aveclaparticipationdereprésentantsdelajuridictionrequérante»,sousréserved’une
compatibilitéavecledroitdel’Etatrequis298.Parmilesreprésentantspeuventfigurer«touteautre
personne[qu’unmagistrat],parexempleunexpert».L’articlefaitétatd’une«participation»ou
d’uneprésencedecesreprésentants,sansdétaillerlerôlequ’ilspeuventassumer.Cetteprécision
est laissée à la charge de la juridiction requise, sous réserve de l’article du Règlement. L’autre
référenceàl’expertsetrouveàl’article17,quidécritlesmodalitésd’exécutiondirectedel’acte
d’instructionparlajuridictionrequérante.
L’article17duRèglementPreuvesconstituelaprincipaleinnovationdecetexte.Toutefois,
«l’exécutiondirecte»promiseparsonen-têteestnuancéeparlesconditionsdétailléesdansle
corpsdel’article.Eneffet,lajuridictionsouhaitant«procéderdirectementàl’acted’instruction
dans un autre Etat membre […] présente une demande à l’organisme central ou à l’autorité
compétente de cet Etat »299. De plus, cette exécution ne peut avoir lieu que « sur une base
volontaire»,cequirestreintconsidérablementlesavantagesd’uneexécutiondirecte–donton
voitmall’utilitédanscesconditions.
Ainsicertainsauteursont-ilspuinterprétercetarticlecommevenantencadrerlavoiediplomatique
d’obtention des preuves300. L’article 17 imposerait en effet l’obtention d’une autorisation, y
comprislorsquel’acted’instructiondoitêtreexécutévolontairementàl’égardd’unressortissant
de l’Etat requérant. Or, aucune autorisation n’est requise dans une telle hypothèse par la
ConventiondelaHayede1970.Unetelleinterprétationdel’article17viendraitdonccompliquer
plutôt que simplifier l’obtention des preuves à l’étranger. Puisque l’objet du Règlement est
précisément inverse,cette interprétationsembledevoirêtrerejetée.Elleconstituetoutefoisun
exempled’inconvénientprésentéparletextedecettedisposition.
Lamême interprétationrestrictivepeutêtretransposéeencequiconcerne ladésignationd’un
expert chargé de réaliser sa mission dans un autre Etat membre hors de tout mécanisme de
297Article17(4)alinéa3,Ibid.298Article12,unefoisencoreunmécanismeinspirédel’article8delaConventionde1970.299Article17(2)duRèglementPreuves.300 NUYTS A., « Le règlement communautaire sur l’obtention des preuves : un instrumentexclusif?»,Rev.Crit.DIP2007p.53;spec.§19etsuivants.
88
coopération judiciaire301. L’article 17 précise en effet « l’acte d’instruction est exécuté par un
magistratoupartouteautrepersonne,parexempleunexpert,désignésconformémentaudroit
del’Etatmembredontrelèvelajuridictionrequérante»302.Uneinterprétationrestrictivedecette
formule pourrait avoir pour résultat de rendre les mécanismes d’obtention des preuves plus
complexesetmoinsefficacesqueceuxmisenœuvreavantsonadoption.Lajurisprudencedela
CJCE,devenueCJUE,aapportéuneréponseàcettequestion.L’arrêtProrail303aeneffetadoptéla
solutioninverse,enpermettantàunexpertbelged’exécutersamissionauxPays-Bassurlaseule
basedesondroitnational.
UneautrecritiquepouvantêtreadresséeauRèglementPreuvesestqu’iln’estquepeu
appliqué.Certainsauteursrelèventeneffetqu’ilestlargementignorédespraticiensdudroit304.
Deplus,lorsquesonexistenceestconnue,sonapplicationnesemblepasdonnersatisfaction.Ainsi
peut-onciterl’exempledel’arrêtNationalGridElectricityTransmissionplcvABBLtdandothers305,
oùlejugeanglaisaprésentéauMinistèredelaJusticefrançaisunedemanded’exécutiondirecte
d’undiscoveryordersurlefondementdel’article17duRèglementPreuves.Danscetteaffaire,une
entrepriseanglaiseréclamaitdevantlesjuridictionsdesonpaysdesdommagesetintérêtspourle
préjudiceluiayantétécauséparuncartelsanctionnéparlaCommissioneuropéenne.Lesmembres
françaisducartelavaientinvoquélaloideblocagede1968pourexigerquelediscoveryorderrendu
contreeux soit transmis selon les règlesprévuespar leRèglementPreuveseuropéen.Roth J a
accédéàcettedemandeetamisenœuvrelemécanismeprévuàl’article17.
Aprèsunmoisetdemidesilence,duréeayantparuparticulièrementlongueaurequérantanglais,
leMinistèredelaJusticefrançaisarejetélarequête.Lalettrefaisantétatdurefusavancedeux
argumentspourjustifiercerejet.Lepremieresttirédel’unedestroisconditionsderefusprévues
parl’article17duRèglementeuropéen;la«contrariétéauxprincipesfondamentauxdudroitde
l’Etatmembre»;enceque«Suchaprocedure leadstochargingonepartytothe lawsuitwith
executingthetakingofevidencenecessaryfortheresolutionofthelawsuit,whichseemscontrary
to the fundamental principles of the law of themember state applied to. »306 Cette objection
301 Ibid. §18 et suivants. C’est la lecture qui est faite du règlement par Arnaud Nuyts, sur lefondement de la seule jurisprudence Saint-Paul Dairy (op. cit. note 277). Les arrêts Lippens etProrailontdepuismisbonordreàladériveinterprétativeengendréeparl’arrêtSaint-PaulDairy.302Article17(3).303Prorailc.XpedysNVetautres,CJUE21fev.2013,aff.C-332/11;Europen°4,avril2013,comm.195,noteL.Idot.304DUBARRYP.,«L’obtentiondespreuvesenFranceetàl’étranger»,JCPGn°28,14juillet2014,834.305[2013]EWCACiv1234.306 « une telle procédure conduit à charger une partie à l’instance de la collecte de preuves
89
montre assez combien est fondamentale l’opposition entre les droits français et anglais de la
preuve,mêmesiellen’estpasexemptedecritique.Eneffet,onvoitmalenquoi le recueilde
documentsfournisvolontairementcontrarielesprincipesfondamentauxdudroitfrançais.
LesecondargumentavancéparleMinistèredelaJusticepourrefuserl’exécutiondelademande
anglaise,estquelerecoursauRèglementeuropéenn’estpasobligatoireenl’espèce.L’auteurde
la réponse se borne à remarquer que la juridiction requérante a la possibilité d’ordonner la
production des documents par la partie française. Il s’agit d’une réponse particulièrement
savoureuse au regard de la loi de blocage de 1968, qui prohibe précisément ce type de
communication307.Toujoursest-ilquelejugeanglaisaeffectivementtirétouteslesconséquences
de ce refus, et a directement rendu un discovery order des plus classiques contre les parties
françaises, et malgré leurs protestations supplémentaires visant à mettre en œuvre les
mécanismesdelaConventiondelaHaye.
Le conflit entre les conceptions françaises et anglaises, déjà révélé par la solution de l’affaire
National Grid, est à son paroxysme en ce qui concerne l’application obligatoire ou non du
RèglementPreuves,commepourlaConventiondelaHaye.
ii)Untexted’applicationnonobligatoire
CommepourlaConventionPreuvesdelaHaye,ilafalludéterminersileRèglementPreuvesétait
d’applicationobligatoiredèslorsqu’unepreuvedevaitêtrerecherchéeàl’étranger.Commepour
letexteinternational,lapositionendroitdel’UEestuntempsrestéeincertaine.Unpremierarrêt
avait en effet laissé supposer que le Règlement pouvait être d’application exclusive,mais des
décisionsplusrécentesontaboutiàuneremiseenquestiondecettesolution.L’applicationnon
exclusivedutexteapermisd’arriveràunesolutionparticulièrementsoupleenmatièred’expertise
transnationaleeuropéenne.
Nous avons déjà évoqué la solution retenue par la CJCE dans l’arrêt Saint-Paul Dairy
concernantl’applicabilitédel’ancienarticle31durèglementBruxellesIenmatièred’obtentionde
nécessairesàlarésolutiondulitige,cequisemblecontraireauxprincipesfondamentauxdudroitdel’Etatmembrerequis»Ibid.§40.307Laréponsetientcomptedecettecirconstance,etprécise«Certainly,recoursetoarogatorycommission based on international instruments allows the parties to avoid the risk of beingprosecutedinFranceonthebasisofthelaw…knownasthe‘blockingstatute’»«Evidemment,lerecoursàunecommissionrogatoirebaséesurlesinstrumentsinternationauxpermetauxpartiesd’éviterd’êtrepoursuiviesenFrancesurlabasedelaloi…connuesouslenomde"loideblocage"»Ibid.§40.
90
preuves308.Leprincipalargumentavancéàl’appuidurefusdel’applicabilitéétaitlafonctiondela
mesure sollicitée. Toutefois, la Cour a fait état d’un argument surabondant pour appuyer sa
conclusion:«Ausurplus,unedemanded'auditiondetémoindansdescirconstancestellesque
celles de l'affaire au principal pourrait être utilisée comme un moyen d'échapper aux règles
régissant, sous les mêmes garanties et avec les mêmes effets pour tous les justiciables, la
transmissionet le traitementdesdemandes formuléesparune juridictiond'unÉtatmembreet
visantàfaireprocéderàunacted'instructiondansunautreÉtatmembre[voirlerèglement(CE)
n°1206/2001duConseil]»309.Insinuantquelavolontéd’échapperàl’applicationduRèglement
Preuves était répréhensible, ce paragraphe a été interprété par une large part de la doctrine
commeétablissantl’applicationexclusiveduRèglementPreuves310.Cettepositionaégalementété
trèscritiquée:GillesCunibertiqualifienotammentl’arrêtde«précédentbienencombrant»311,
dontlerésultatest«foncièrementillogique»312.Ilauraiteneffetpourconséquencedesuggérer
queleRèglementPreuvesdevaitêtreobligatoirementappliquéaucasdefiguredel’espèce.Pour
rappel,l’arrêtportaitsurlacompétencedujugenéerlandaispourordonnerl’auditiond’untémoin
résidantauxPays-Bas.Autrementdit,leRèglementPreuves,instrumentdedroiteuropéenvisant
àfaciliterl’obtentiondespreuvesàl’étranger,devaitobligatoirementêtreappliquélorsqu’unjuge
noncompétentaufond,étaitsaisid’unedemandedemesureprobatoiredevantêtreréaliséesur
sonpropreterritoire.
LaCJUEaparlasuiteentreprisdelimiterlaportéedel’arrêtSaint-PaulDairyauxfaitsdel’espèce,
selonlatechniqueinspiréedelacommonlawappelée«distinguishing».DansunarrêtLippens313
rendule6septembre2012,laCourdeJusticealimitélaportéedeSaint-PaulDairyauxaffairesoù
lejugesaisidelademandeprobatoiren’étaitpascompétentaufond.Aucontraire,dansLippens,
le jugenéerlandais, compétentau fond, voulait auditionnerdes témoinsbelges sur sonpropre
territoire,etselonlesmodalitésdesondroitnational.Réalisantuneinterprétationtéléologiquedu
RèglementPreuves,laCJUEaretenuquelorsqueledroitnationalétaitapteàfaciliterl’obtention
despreuvesàl’étranger,ilpouvaits’appliquerenlieuetplacedesdispositionseuropéennes.
308Voirleparagraphe«a)Lacompétencejuridictionnelleenmatièred’expertisetransnationale»etlanote277.309CJCE28avril2005St.PaulDairy,§23.310CUNIBERTIG.,«L’Expertisejudiciaireendroitjudiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(§5) ; NUYTS A., « Le règlement communautaire sur l’obtention des preuves : un instrumentexclusif?»,Rev.Crit.DIP2007p.53(§11etsuivants).311Op.cit.note310,§7.312Ibid.§8.313Aff.C-170/11;Europen°11,nov.2012,comm.570,noteL.IDOT.
91
Lasolutionretenuedans l’arrêtLippensaétérepriseetconfirméepar l’arrêtProrail314,
admettant la désignationd’un expert judiciaire devant effectuer samissiondans un autre Etat
membrequeceluioùilaéténommé.Cetteaffaireconcernaitl’actionenresponsabilitécontreun
transporteur,pourl’accidentferroviairesurvenuàuntrainpartantdeBelgiquepourserendreaux
Pays-Bas,oùs’estdéroulél’incident.Lejugebelgeaétésaisid’unedemanded’expertisedevant
notammentportersurleréseauferroviairenéerlandais.LasociétéProrailexploitantceréseaus’est
opposéeàcettedemande.Ellesoutenaitquel’expertisenepouvaitêtreordonnéequeparlebiais
duRèglementPreuves.LaCourdecassationbelgeatransmisunequestionpréjudicielleàlaCJUE
visantàobteniruneclarificationdelapositioneuropéennesurlamesureprobatoireparticulière
qu’estl’expertise.
La Cour de Justice amaintenu la solution Lippens, en autorisant l’application du droit national
lorsqu’il est « plus simple, plus efficace et plus rapide, pour la juridiction ordonnant une […]
expertise,deprocéderàunetelleobtentiondepreuvessansavoirrecoursauditrèglement»315.
Cette solutionn’estpasexemptedecritiques.Elle s’oppose frontalementà laconceptionde la
souverainetéprofesséeparnombred’Etatsmembres,dontlaFrance316.Seloncetteconception,
« lanominationde l’expert judiciaireparun juge le faitparticiperà l’exerciced’unemissionde
servicepublic»,cequiaentrainéuneassimilationtraditionnellede«l’actiondel’expertjudiciaire
[…]àunexercicedesouverainetédel’ordrejuridiquel’ayantdésigné»317.
Enoutre,parmi lesargumentsavancésparProrail, figurait laréférenceauprojetdeRèglement
Preuves.L’Allemagneavaitproposéde libéralisercomplètement l’actiondesexperts judiciaires,
sansqu’uneautorisationpréalablequelconquesoitjamaisnécessaire.Cettepropositionavaitété
rejetée,cequimontrait,avançaitProrail,quelesEtatsmembresn’avaientpasentendurenoncerà
leurcontrôleenmatièred’expertisestransnationales.LaCJUErejettecetargumentenreplaçant
cettepropositiondanslecontextedupremierprojetdeRèglementPreuves.Elleexposequecette
libéralisationdesexpertisesreprésentaituneexceptionnécessairelorsqueletextenecomportait
qu’unseulmoyend’obtentiondepreuves : l’exécutiond’unacted’instructionpar la juridiction
314Prorailc.XpedysNVetautres,CJUE21fev.2013,aff.C-332/11;Europen°4,avril2013,comm.195,noteL.IDOT.315Ibid,§45.316Malgréune jurisprudenceparfoiscontradictoire ;voirnotammentCAVersailles9avril1993,Soc.Luxguardc.Soc..SNSitracoetautres;arrêtreflétantunepratiquerépandueetnéanmoinsréprouvéepar laCourdecassation;voirsesarrêtsCrim,12dec.2007,n°07-83.228,Bull.Crim.2007,n°309;Civ.1ère,11dec.2001,n°00-18.547,Bull.Civ.I,2001n°313p.199;pourmémoirevoirleparagraphe«i)L’oppositiondesEtatsdecommonlawetdedroitcivil»,p.70.317CUNIBERTIG.,«L’Expertisejudiciaireendroitjudiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(§37).
92
requised’unEtatmembre318.Cetteexplicationlaissesongeur,carellen’expliquenullementenquoi
le remplacementde la libéralisation totalede l’expertisepar laprétendueexécutiondirectede
l’article17neconstituepasunemarquedelavolontédesEtatsdegarderlamain-misesurcette
mesureprobatoire.
BienquecefaisantlaCJUEignorelavolontéexpressedesEtatsmembres,lasolutionretenuedans
l’arrêtProrailpermetderenforcer l’intégrationeuropéenne.Cettedécisionassureeneffetune
circulation plus facile des mesures probatoires, une circulation qui bénéficie largement à
l’expertise.Ilestparadoxalquel’intégrationsoitrenforcéeparnonapplicationdudroitdel’Union
européenne.CettesolutionpermetdemettreendoutelaqualitéduRèglementPreuves,considéré
commemoinsefficacequelesmécanismesjuridiquesdéjàmisenplaceindividuellementparles
Etats membres. A l’issue de cet arrêt, le Règlement n’a plus qu’une vocation subsidiaire, par
exemplelorsquel’unedespartiesrésisteàl’exécutiondelamesureprobatoireetquelerecoursà
lacontrainteétatiquedevientnécessaire.
Enpermettant ledéroulementd’uneexpertise judiciaireextraterritoriale,Prorailvient limiter la
souverainetéjudiciairedesEtatsmembresauseindel’Union,danslecadredesprocéduresintra-
européennes.LaCJUEétablit toutefoisune limiteàsadécision : lorsque l’expertisedevantêtre
effectuéeàl’étrangerestsusceptibled’«affecterl’autoritépubliquedel’Etatmembredanslequel
elledoitavoirlieu,[…]notammentlorsqu’ils’agitd’uneexpertiseeffectuéedansdesendroitsliés
àl’exerciced’unetelleautoritéoudansdeslieuxauxquelsl’accèsoud’autresinterventionssont,
envertududroitdel'Etatmembredanslequelelleesteffectuée,interditsounesontpermisqu’aux
personnesautorisées»319.LaCourde justicereconnaîtainsiun«reliquatdesouveraineté»320,
lorsquel’atteinteseraittropfortepoursepasserdel’approbationdel’Etat.Toutefois,iln’existe
aucunedéfinitionautonomedecettenotiond’«affectationdel’autoritépublique»,etledroitde
l’UElaisseenvisagerquelaloideblocagepuissecorrespondreàcettedéfinition.
Les juges anglais ne semblent pas prêts à admettre une telle solution. Ils l’ont explicitement
repousséedansunarrêtSecretaryof State forHealth v. Servier Laboratories Ltd321.Dans cette
affairecommedansNationalGrid,lasociétéServierainvoquélaloideblocagefrançaisecomme
justifiantlerecoursobligatoireauxmécanismesduRèglementPreuves,s’appuyantsurl’exception
318ArrêtProrail,§50-51.319Ibid,§47.320CUNIBERTIG.,«L’Expertisejudiciaireendroitjudiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(§42).321[2013]EWCACiv1234;décisionrendueaveccelledel’affaireNationalGrid,déjàcitéenote259.Lesfaitsdesdeuxaffairessontsimilairesetposentlesmêmesproblèmesdedroit.
93
poséeparl’arrêtProrail.Lejugeanglaisaréfutécetargument,considérantqu’onnepouvaitprêter
unetelle interprétationà l’exceptionProrail322.SadécisionétablitqueleRèglementPreuvesne
doit être appliqué que lorsque cette application est nécessaire. Autrement dit, lorsque la
coopération de l’Etat requis est indispensable. Une telle interprétation, de jurisprudence
constante323, s’opposeà la conceptionde la recherchedepreuvesà l’étrangerdéfenduepar la
France.
Ainsiladifférencedephilosophieentrelesdroitsdelapreuvefrançaisetanglaisseretrouve-t-elle
jusquedanslecadredelacoopérationjudiciaireeuropéenne.Cettedifférenceestparticulièrement
exacerbée en matière d’expertise en raison de la conception française de cette institution
juridique,liéeàlasouveraineté.LaCJUEsembletoutefoisavoirtranchéleconflitenfaveurdela
position anglaise, au mépris de la volonté exprimée par plusieurs Etats membres à travers
l’adoptionduRèglementPreuves.Ledroitinternationalprivéanglaisapplicableàlarecherchede
preuvessembledoncremporter l’adhésiondes jugeseuropéens,car ilpermetunecoopération
judiciaireplusétroiteetplussouple.
Toutefois,lefaitdedevoirrecourirauxinstitutionsjuridiquesnationalesenécartantl’instrument
européen adopté à cette fin spécifique montre l’inefficacité du Règlement Preuves. Les
mécanismesjuridiquesofficieux,telsquel’ordonnanced’uneexpertisejudiciaireextraterritoriale,
322«ProRail[2013]ILPr279isnotauthorityforthepropositionthatamemberstate,applyingitsdomesticprocedurallawinlitigationtowhichthepartiesbeforeithavesubmitted,cannotlawfullymakeaproceduralorderagainstapartyifcompliancewithitmightexposethatpartytoariskofprosecutionundersomeforeign law. It isauthority fornomore thanthat, if thedomesticcourtwishestoobtainevidenceinanothermemberstateofanaturethatcaninpracticeonlybeobtainedwiththeassistanceofthatmemberstate'sjudicialorotherpublicauthorities,thecourtcanonlyobtainsuchevidencebya“courttocourt”requestundertheRegulation.»;«Prorailneconstituepasunprécédentpermettantqu’unEtatmembre,appliquantsondroitprocessuelinternedansunlitigeauquel lespartiessesontsoumises,soitempêchédeprendreuneordonnancecontreunepartiesi sonrespectpeutexposercettepartieàunrisquedepoursuitesous l’empired’une loiétrangère.C’estseulementunprécédentsignifiantquesiunecourinternesouhaiteobtenirdespreuvesdansunautreEtatmembre,preuvesd’unenaturetellequ’ellesnepeuventenpratiqueêtreobtenuesqu’avecl’aidedesautoritésjudiciairesoupubliquesdecetEtatmembre,laCournepeutobtenircespreuvesqueparunedemandede juridictionà juridictionsur le fondementduRèglement»,Ibid§101.323MasrivConsolidatedContractorsInternational(UK)Ltdandothers(No4)[2008]EWCACiv876;[2009] 2W.L.R. 699 ; retient lamême solution à l’égardd’une catégorie spécifiquedemesureprobatoire prévue par la règle 71.2 des CPR, qui vise le cas particulier des créances. Plusprécisément,cetarrêtestvenuétablirlapositionanglaisesurl’applicationduRèglementPreuvesquines’applique«quelorsqu’unedemandeestfaiteparunejuridiction»(onlyapplieswherearequestismadebyacourt);autrementditlorsqu’unejuridictionfaitlechoixderecourirautextededroitdel’UE.
94
reposentexclusivementsurlacourtoisieinternationale,quis’avèreplusadaptéeàlarecherchede
preuves transnationalesen raisondesa souplesse.Cesmécanismesprésententnéanmoinsune
limite immuable : ils reposent sur le volontariat. Pour peu qu’une partie s’oppose à lamesure
probatoire,parexempleenrefusantàl’expertl’accèsàlachosedevantêtreexaminée,ildevient
nécessairederecourirauxmécanismesinstitutionnels,c'est-à-direauRèglementPreuvesdansle
cadredel’UnionEuropéenne.
Le complexité des solutions organisées par ses dispositions, notamment les délais impliqués,
stigmatisésparRimerLJ324,rendentsouhaitablel’organisationd’uneuniformisationenmatièrede
recherchedepreuvesàl’étranger.Unetelleinitiativesupposetoutefoisnombrededifficultés,dont
l’unedesprincipalesrésidedanslanécessaireconfianceenlesinstitutionsjuridiquesdesautres
Etats membres, défi relevé en d’autres domaines avec la Convention de Bruxelles de 1968.
L’uniformisationde la seuleexpertise transnationaleparun textedudroitde l’UEconstituerait
doncunpremierpasmoinsambitieux,maisquipermettraitderenforcerlacoopérationjudiciaire
sansbafouerlavolontédesEtatsmembres.
b) Les initiatives tendant à la création d’une expertise commune propre aux procédures
transnationales
En2006aétécréél’InstitutEuropéendel’Expertiseetdel’Expert(IEEE).L’objectifprincipaldecet
organisme est « de contribuer, par ses travaux, à la convergence des systèmes d’expertise
judiciaire325nationauxetgarantir,danstoutl’espacejudiciaireeuropéen,lasécuritéjuridiquedes
décisionsjudiciairesparlaqualitédesexpertisesréaliséessurdécisiondejustice»326.Depuissa
création,l’Institutamultipliélesinitiativesvisantàaccomplircetobjectif,aveclesoutienactifdes
institutionsdel’UnionEuropéenne.
Sapremière réalisation importanteaété lapublicationduRapport«Eurexpertise»en
2012.Celui-ci constituait l’aboutissementd’uneenquêtedegrandeampleur sur lesprocédures
d’expertise ayant cours dans tous les Etatsmembres de l’Union Européenne. Ce rapport a été
réaliséaveclacontributionduRéseaudesPrésidentsdesCourssuprêmesdesEtatsmembresetle
324NationalGridElectricityTransmissionplcvABBLtdandothers[2013]EWCACiv1234,§49.RimerLJ refuse de recourir à la commission rogatoire de la Convention Preuves après l’échec de laprocédurede l’article17duRèglementPreuvesnotammentenraisondesdélaisderéponseduMinistredelaJusticeFrançais.325Selonlaterminologieretenueparcetouvrage,àladifférenceduprésentmémoire,lestermes«expertisejudiciaire»désignentégalementlesexpertsdésignésparlespartiesetrémunérésparcelles-ci;voirop.cit.note326,page21.326 DESHAYES B., JACQUEMIN P. (dir), Les bonnes pratiques de l’expertise judiciaire civile dansl’Unioneuropéenne,versuneexpertiseeuropéenne,(p.131,LarcierEEEI,2016).
95
soutienfinancierdelaCommissionEuropéenne.Ils’estachevéavecl’organisationd’uncolloqueà
Bruxellessurlethème«lefuturdel’expertisejudicaireciviledansl’UE»327.
LaDGJusticedelaCommissionEuropéennearenouvelésonsoutienàl’IEEE,cequiapermisàcet
organismedecontinuersestravaux.En2016l’Institutapubliésursonsiteun«Guidedesbonnes
pratiques de l’expertise judiciaire civile dans l’Union Européenne » (European Guide for Legal
Expertise, EGLE). Frédérique Ferrand relève que la méthodologie employée par l’Institut est
«originaleetintéressante»:leGuideestbasésurleconsensusayantémergéd’uneconférence
rassemblantdesprofessionnelsetuniversitairesdelamajeurepartiedesEtatsmembresdel’UE328.
CeGuiderecoupesouscertainsaspectslesLignesDirectricessurlerôledesexpertsnomméspar
un tribunal publiées par la Commission Européenne pour l’Efficacité de la Justice (CEPEJ) en
décembre2014329.Toutefois,alorsquecesLignesDirectricesneconstituentquelasoftlawetn’ont
pas d’autre finalité qued’influencer sans contrainte les EtatsmembresduConseil de l’Europe,
l’EGLEaétéproduitpourservirdebaseàuneunificationdel’expertiseeuropéenneendroitde
l’UnionEuropéenne.Ilestdoncbeaucoupplusdétaillé.
L’IEEE a produit un nouveau document en 2016, Les Bonnes pratiques de l’expertise
judiciaire civile dans l’Union Européenne, vers une expertise européenne330, qui ajoute des
précisionsà l’EGLEet surtoutcomportedescommentairesdesbonnespratiques.Cedocument
recommandequelesbonnespratiquessoientrespectéestantparl’expertjudiciairenomméparun
jugequeparl’expertprivéchoisiparunepartie,s’ilaprêtésermentetqu’ila«desdevoirsenvers
les jugesquisontsupérieursàceuxqu’[il]aenvers lespartiesqui[l’]ontdésigné»331.CeGuide
prenddoncen considération tant l’expertise judiciaire françaiseque l’expert evidenceanglaise,
explicitementviséeparceparagraphe.
LesbonnespratiquesétabliesparceGuidesontextrêmementdétaillées :ellescomportentpar
exemple la condition de subsidiarité de l’expertise. On ne peut avoir recours à cette mesure
probatoirequelorsqu’il«n’existepasdemoyensdepreuveplussimplesouplusrapidespourrégler
327Ibid.328FERRANDFrédérique,«Bibliographie-DESHAYES(Béatrice),JACQUEMIN(Philippe)(dir.)-Goodpractice in civil judicial expertise in the European Union / Les bonnes pratiques de l'expertisejudiciaire civile dans l'Union Européenne. Towards an European expertise / Vers une expertiseeuropéenne»;RTDEur.2017,p.III.329Ces lignesdirectricessontdisponiblessur lesitede laCEPJ :https://rm.coe.int/commission-europeenne-pour-l-efficacite-de-la-justice-cepej-lignes-dir/16807482a2[consultéle27août2018]330Op.Cit.note326.331Ibid.p.22.
96
le litige »332. Cette disposition n’est pas sans rappeler l’article 263 du CPC français, qui établit
exactementlemêmeprincipe.Enoutre,lesprincipesprocessuelsanglaisenvigueurdepuis1999
aboutissentaumêmerésultat:lespartiesdoiventsolliciterlapermissiondujugepourobtenirune
expertise333, et celle-ci doit être nécessaire à l’affaire334 s’ils veulent que leurs frais de justice
puissentleurêtreremboursésencasdesuccèsdel’action.Onpeutainsiconstaterlesuccèsdela
méthodologieduconsensusmiseenœuvreparl’IEEEdanslaréalisationdeceGuide.
Parmi lesautresprincipesaffirmésdans leGuide se trouvent l’exigenceducontradictoire335, le
détail de la structure et du contenu du rapport expertal336, la rémunération de l’expert337, et
certaines exigences éthiques introduisantune« Esquissed’unCodededéontologiede l’expert
judiciaireeuropéen».NombredecesrèglesnesontpassansrappelerlesCodesdedéontologie
résultant d’accords entre les compagnies d’experts, les magistrats des Cours d’Appel et les
Barreaux338.
Sicertainesdesrecommandationsdel’IEEEaboutissentàuneréglementationbienplusstricteque
celleenvigueurenAngleterre339,dansl’ensemblelesrèglesétabliesparsonGuiderecoupenttant
le droit anglais que le droit français. Le défi de révéler un consensus en matière d’expertise
européenneadoncétérelevéavecsuccès,pourcesdeuxsystèmesjuridiques.
332Ibid.règle2.3,p.23.333CPRrègle35.4.334CPRrègle35.1.335 DESHAYES B., JACQUEMIN P. (dir), Les bonnes pratiques de l’expertise judiciaire civile dansl’Unioneuropéenne, versuneexpertise européenne, (Règle4.1et suivantes, p. 42, Larcier EEEI,2016).336Ibid,règle5.1etsuivantes,p.55.337Ibid,règle6.1etsuivantes,p.65.338Voiràtitred’exemple leCodededéontologiedesexpertsde justiceprès laCourd’appeldeColmar, disponible sur le site : http://www.experts-judiciaires-alsace.net/code-de-deontologie[consultéle27août2018].339Onpeutciterenexemple lavolontéde l’IEEEd’aboutirà lacréationd’une listeeuropéenned’experts.
97
Conclusion
LeconsensusdégagéparleGuidedesbonnespratiquesdel’expertiseeuropéennepubliéparl’IEEEnedoitpasfaireoublierlesdifférencesfondamentalesquiopposentl’expertisejudiciairefrançaiseà l’expertevidenceanglaise.Lapremièrepartiedecemémoireaeupourobjetdemontrerque
malgré les éléments de rapprochement entre ces deux institutions juridiques, des différencesphilosophiquessubsistententrelaprocédurecivilefrançaiseetlaprocédurecivileanglaised’une
part,etentreledroitdelapreuvedechacundecesEtatsd’autrepart.Cesdifférencescontinuentdepeserlorsqu’ilestfaitappelàunexpertdanslecadred’unlitige.
Cesdifférencesportentégalementàconséquencelorsquel’expertisesertàrechercherdespreuveslocaliséesàl’étranger.Ainsiquenousl’avonsdémontré,lecaractèrelibéraldel’expertiseanglaise
se prête particulièrement bien à une telle recherche. En revanche, la conception d’une« souveraineté judiciaire » qui a cours en France complexifie singulièrement la recherche de
preuvesàl’étranger.
Ilconvienttoutefoisdesequestionnersurlapersistancedeceprincipeauvudessolutionsretenues
tantàl’égarddelaConventiondelaHayede1970qu’encequiconcerneleRèglementPreuvesdel’UnionEuropéenne.NousavonsexposéquelaConférencedelaHayes’étaitprononcéeenfaveur
d’une application non obligatoire de la Convention Preuves, tandis que la CJUE a admis laconformitéaudroitdel’Uniondel’expertiseextraterritoriale,allantjusqu’àencouragerlerecoursàce typedemesures s’ilestplusefficaceque les instrumentsdedroiteuropéen.Enoutre, les
magistratsfrançaiseux-mêmesacceptent«sansdifficulté»d’ordonnerdesexpertisesjudiciairesextraterritoriales340.
L’intégrationjudiciaireeuropéenneenmatièred’expertisetransfrontalièresembledoncenpassede créer une expertise véritablement européenne, indépendante des conceptions purement
nationales.Laterritorialitédelamesured’instructionfrançaiseaétéabandonnéeparlaCJUE,quiencedomainese rapprochede la flexibilitéconsacréepar ledroitanglais.D’unautrecôté, les
réglementations assez précises recommandées par le Guide des Bonnes Pratiques de l’IEEE serapprochentdesrègles imposéesauxexperts judiciaires français, s’éloignantde l’approcheplussoupleconnueenmatièrederapportsexpertauxanglais.
L’uniformisationeuropéennedel’expertisejudiciaire,sielleestunjourréalisée341,sembledoncenpassederetenir lesplusgrandsavantagesdechacundessystèmes juridiquesconsidéréspar le
présentmémoire.
340Voirlacitationdel’articledeG.CUNIBERTI,note289.341LesconséquencesduBrexitnemanquerontpasdesefairesentirencedomaine.
98
Plandétaillé
Résumé..............................................................................................................................2
Remerciements..................................................................................................................3
Tabledesabréviations........................................................................................................4
Plan....................................................................................................................................5
L’expertisededroitinternationalprivéendroitfrançaisetanglais.....................................6
INTRODUCTION...........................................................................................................................6
PARTIEILACOMPARAISONDEL’EXPERTISEENDROITFRANÇAISETANGLAIS...........................10
TitreAUnedifférencefondamentaledenature...........................................................................10
1°)Lerôledesparties...............................................................................................................................10a)Unrôleprimordialdansl’expertise-témoignageanglaise................................................................10
i)Lechoixdel’expert-témoin...........................................................................................................10ii)Lacross-examinationdel’expert-témoin.....................................................................................13
b)Unrôlesecondairedansl’expertisejudiciairefrançaise..................................................................15i)Leremplacementetlarécusationdel’expertjudiciaire...............................................................16ii)L’expertiseprivée.........................................................................................................................17iii)Lalimitationdel’applicabilitéduprincipeducontradictoire......................................................18
2°)Lerôledujuge.....................................................................................................................................20a)Unofficeprimordialdansl’expertisejudiciairefrançaise................................................................21
i)Ladésignationdel’expertetladélimitationdesamission..........................................................21ii)Lafixationdelarémunérationdel’expert...................................................................................23
b)Lejuge,simplearbitreduprocèsanglais.........................................................................................26i)Unprincipecaractéristiquedudroitdelapreuveanglais.............................................................26ii)L’appréciationdelarecevabilitédel’opiniondel’expert............................................................29
c)L’indépendancedujugefaceàl’expert............................................................................................30i)Lepoidsdel’expertisejudiciairedansl’instancefrançaise...........................................................31ii)Leslimitesinhérentesàl’opinionexpertaledansleprocèsanglais.............................................32
TitreBLessimilitudesdesdeuxinstitutionsjuridiques.................................................................34
1°)Uneidentitédefonction:ledevoird’éclairerlejuge.........................................................................34a)LarévolutiondelaprocédureanglaiseaveclesCPR........................................................................34
i)Lespouvoirsdujugedanslagestiondel’instance........................................................................35ii)L’obligationprincipaledueparl’expert-témoinàlaCour............................................................37
b)L’expertunique:unenouveautéendroitanglais............................................................................40i)LeSingleJointExpertchoisiparlesparties...................................................................................40
99
ii)L’assessornomméparlejuge......................................................................................................422°)Lesexigencesprocéduralescommunes..............................................................................................46
a)Lacompétencedel’expert...............................................................................................................46i)Lesystèmedelistesd’expertsjudiciairesfrançais........................................................................46ii)L’établissementdesqualificationsdel’expertwitness.................................................................49
b)Ledroitàunprocèséquitable..........................................................................................................52i)L’indépendancedel’expert:uneexigenceeuropéennenuancée................................................52ii)Leprincipeducontradictoiredanslajurisprudenceeuropéenne................................................54
PartieIILetraitementcontrastédel’expertiseendroitinternationalprivé...............................56
TitreAL’expertisededroitinternationalprivéhorsdel’UnionEuropéenne:unecoopération
interétatiquelimitée......................................................................................................................56
1°)L’expertiseàlaseuleinitiativedesparties..........................................................................................57a)L’expertiseprivée,unesolutioncommuneauxdroitsfrançaisetanglais........................................57b)Lerecoursàl’autoritéjudiciairedulieudesituationdespreuves...................................................59
i)L’expertiseàl’étrangerdansl’hypothèsed’unprocèsaufonddevantlefor...............................60ii)Lacompétencedujugepourordonneruneexpertiseenl’absenced’unprocèsaufonddevantle
for.....................................................................................................................................................632°)L’expertisejudiciairedanslecadredelaConventiondelaHaye.......................................................66
a)LesmodalitésdecoopérationinterétatiqueprévuesparlaConvention.........................................66i)Lemécanismedelacommissionrogatoireappliquéàl’expertise................................................67ii)LesautresmécanismesprévusparlaConvention:uneapplicationsubsidiaire..........................69
b)Lecaractèrenon-obligatoiredelaConventionPreuves..................................................................71i)L’oppositiondesEtatsdecommonlawetdedroitcivil................................................................71ii)LasolutionretenueparlaCommissionspécialeetsonapplicationàl’expertise........................74
TitreBLedroitdel’UnionEuropéenneapplicableàl’expertise:lacoopérationjudiciaire
renforcée.......................................................................................................................................77
1°)L’applicationduRèglementBruxellesIenmatièred’expertise..........................................................78a)Lacompétencejuridictionnelleenmatièred’expertisetransnationale...........................................78b)LesautresdispositionsduRèglementBruxellesIbisapplicablesàl’expertise................................81
i)L’incidencedeprocéduresexpertalesparallèles...........................................................................81ii)Lareconnaissancedesrapportsd’expertiseetdesdécisionss’yrapportant..............................84
2°)L’applicationduRèglementPreuvesenmatièred’expertisetransnationale.....................................85a)Lerenforcementdelacoopérationjudiciaire..................................................................................85
i)UnapprofondissementtimidedelaConventiondelaHaye.........................................................85ii)Untexted’applicationnonobligatoire.........................................................................................89
b)Lesinitiativestendantàlacréationd’uneexpertisecommunepropreauxprocédures
transnationales.....................................................................................................................................94
100
Conclusion........................................................................................................................97
Plandétaillé.....................................................................................................................98
Bibliographie..................................................................................................................100
Indexdestermesettraductionsutilisées........................................................................106
Bibliographie
Ouvrages
BLOM-COOPERLouis(editor)Expertsinthecivilcourts,Oxford(2006)
BRIGGSAdrian,PrivateInternationallawinEnglishCourts,Oxford1èreédition(2014)
CUMMINGGeorge,ExpertevidencedeficienciesinthejudgementsofthecourtsoftheEuropean
UnionandtheEuropeanCourtofHumainrights,WaltersKluwerLaw(2014)
DESHAYESBéatrice,JACQUEMINPhilippe(dir),Lesbonnespratiquesdel’expertisejudiciairecivile
dansl’Unioneuropéenne,Versuneexpertiseeuropéenne,LarcierEEEI(2016)
DICEY,MORRIS&COLLINS,TheConflictoflaws,Sweet&Maxwell,15thedition(2012)
DWYER,Déirdre(editor),TheCivilProcedureRulestenyearson,Oxford(2009)
GROUDThomasHabu,Lapreuveendroitinternationalprivé,PUAM(2000)
GUINCHARDSerge,CHAINAISCécile, FERRANDFrédérique,Procédure civile, PRECISDALLOZ32e
édition(2014)et33eédition(2016)
GUINCHARDSerge (dir),Droitetpratiquede laprocédurecivile,DallozAction9eédition (2017-
2018)
JAMESMark,HODGKINSONTristram,Expertevidence:lawandpractice,London:Sweet&Maxwell
4èmeédition(2015)
KAYMaurice(editor)Blackstone’scivilpractice2018–TheCommentary,Oxford(2018)
MOUSSATony(dir),Droitdel’expertise,DallozAction3eédition(2016-2017)
101
MUNDAYRoderick,Evidence,Oxford9eédition(2017)
MURPHYMurphyonEvidence,Oxford9eédition(2005)
NIBOYET Marie-Laure, GEOUFFRE DE LA PRADELLE Géraud, Droit international privé, LGDJ 4e
édition(2013)
PINCHONFrançois,L’Expertisejudiciaireeuropéenne,Editionsd’Organisation(2002)
RIJAVECVesna,KERESTESTomaz,IVANCTjasa(editors)DimensionsofEvidenceinEuropeanCivil
Procedure,KluwerLawInternational,2016
RHEEC.H.van,UZELACAlan,Evidenceincontemporarycivilprocedure:fundamentalissuesina
comparativeperspective,Cambridge:Intersentia(2015)
RHEEC.H.van,UZELACAlan,TruthandEfficiencyinCivillitigation:FundamentalAspectsofFact-
findingandEvidence-takinginaComparativecontext,Cambridge:Intersentia(2012)
SORABJIJohn,EnglishJusticeaftertheWoolfandJacksonReforms:ACriticalAnalysis,Cambridge
(2014)
SUDREFrédéric,Droiteuropéenetinternationaldesdroitsdel’homme,PUF13eédition(2016)
VANDJIKPieter,VANHOOFFried,VANRIJNArjen,ZWAAKLeo,TheoryandpracticeoftheEuropean
ConventiononHumanRights,Intersentia5eédition(2018)
VERGÈSEtienne,VIALGéraldine,LECLERCOlivier,Droitdelapreuve,PUFThémisdroit(2015)
DictionnairesetLexiques
AssociationHenriCapitant,Vocabulairejuridique,(9eédition,2011)
LePetitRobert(2011)
OxfordAdvancedLearner’sDictionary(6thedition,OxfordUniversityPress,2000)
LingueeAnglais/Français[enligne]:https://www.linguee.com/english-french/
Articles
102
ANCELBertrand,Letransfertinternationaldesinformationsnécessairesàl’administrationdudroit
privé,inMélangesenl’honneurd’YvonLoussouarn(L’internationalisationdudroit),Dalloz(1994)
ANCEL Bertrand, Des pouvoirs du juge des référés saisi par l'effet d'une clause attributive de
juridictionpourordonnerdesmesuresprovisoiresouconservatoires,Rev.Crit.DIP2003p.326
COUCHEZGérard,Del'administrationdelapreuveauregarddesconventionsdeBruxellesdu27
sept.1968etdeLaHayedu18mars1970,Rev.Crit.DIP1995p.80
CUNIBERTIGilles,L’Expertisejudiciaireendroitjudiciaireeuropéen,Rev.Crit.DIP2015,p.519
DUBARRYPauline,L’obtentiondespreuvesenFranceetàl’étranger,JCPGn°28,14juillet2014,
834
DWYERDéirdre,ThefutureofassessorsundertheCPR,C.J.Q.219(2006)
DWYERDéirdre,Theeffectivemanagementofbiasincivilexpertevidence,C.J.Q.57(2007)
EDMONDGary,Legalversusnon-legalapproachestoforensicscienceevidence,E.&P.3(2016)
FERRAND Frédérique, Bibliographie - DESHAYES (Béatrice), JACQUEMIN (Philippe) (dir.) - Good
practice in civil judicial expertise in the European Union / Les bonnes pratiques de l'expertise
judiciaire civile dans l'Union européenne. Towards an European expertise / Vers une expertise
européenne;RTDEur.2017,p.III.
FONGAROEric,Desconflitsdeloienmatièredepreuve,Rev.Crit.DIP2018p.80
FRICERONatalie,Procédurecivile,janvier2012-décembre2012,D.2013,p.269
HARVEYMark,CaseComment:Wallv.MutuelledePoitiersAssurances:damages–civilevidence
personalinjury(HC),J.P.I.L.C90(2013)
HARVEYMark,CaseComment:Wallv.MutuelledePoitiersAssurances:damages–civilevidence
personalinjury(CA),J.P.I.L.C179(2014)
IDOTLaurence,Notiondemesuresconservatoires,Europen°6,Juin2005,comm.229
IDOT Laurence,Caractère non exhaustif desmodes d’obtention des preuves, Europe n°11, nov.
2012,comm.570
IDOTLaurence,Expertisetransfrontalière,Europen°4,avril2013,comm.195
LENOIRNoëlle,Ledroitdelapreuveàl’heuredel’extraterritorialité,RFDA2014p.487
KEBIRMehdi,Expertise : opposabilitédu rapportà l’égardd’un tiersappeléengarantie,Dalloz
103
Actualité,3octobre2017(surCiv2e7sept2017FS-P+Bn°16-15.531)
NUYTSArnaud,Lerèglementcommunautairesurl’obtentiondespreuves:uninstrumentexclusif?,
Rev.Crit.DIP2007p.53
PERROTRoger,Expertiseamiable:sonautorité?,RTDCiv.2012,p.769
PERROTRoger,Expertisejudiciaire:sanctiondesirrégularitésaffectantlesopérationsd’expertise,
RTDCiv.2012,p.771
PUTMANEmmanuel,OlivierLECLERC,Lejugeetl'expert.Contributionàl'étudedesrapportsentre
ledroitetlascience,RTDCiv.2006p.427.
ROTHPeter,Lesélémentsdefaitréunisparlejuge:lesystèmeanglais,RIDCvol50n°3,juill-sept
1998,p773-777
SPENCERJ.R.,Theneutralexpert–animplausiblebogey,Crim.L.R.106(1991)
SPENCERJ.R.,Courtexpertsandexpertwitnesses:havewealessonto learnfromtheFrench?,
C.L.P.1992,45(2),213-236
VERKERKRemme,Comparativeaspectsofexpertevidenceincivillitigation,InternationalJournal
ofEvidenceandProof,E.&P.167(2009)
ZANDER Michael, Zander on Woolf, N.L.J. 2009, 159(7360), 367-368 (disponible sur
https://www.newlawjournal.co.uk/content/zander-woolf[consultéle27août2018])
ZANDERMichael,TheWoolfReport:forwardsorbackwardsforthenewLordChancellor?C.JQ.
208(1997)
Décisionsdejurisprudence
France
Civ.1ère,22fev.1978,n°77-10.109,Bull.Civ.I,n°73
Civ2ème,7juin1989,n°87-19.139,NP
CAVersailles(14echambre),9avril1993,Soc.Luxguardc.Soc..SNSitracoetautres
Civ.1ère,11dec.2001,n°00-18.547,Bull.Civ.I,2001n°313p.199
104
Crim.,12dec.2007,n°07-83.228,Bull.Crim.2007,n°309
Ch.Mixte,28sept.2012,n°11-11.381,Bull.chmixte,n°1
Angleterre
AbbeyNationalMortgagesplcvKeysurveyorsNationwideLtd[1996]1WLR1534
ArmstrongandConnorvFirstYorkLtd[2005]EWCACiv227,[2005]1WLR2751
Balcombe Group Plc v London Developement Agency [2008] EWHC 1392 (Technology and
ConstructionCourt)
BaringsPlc(inliquidation)vCoopers&Lybrand(2001)Lloyd’sRep.Bank85,(2001)PNLR22
Cockburn[2008]2WLR1277
CompagnieFinancièreduPacifiqueV.PeruvianGuanoCo.[1882]11QBD55
Dallagher[2003]1CrAppR195
DanielsvWalker[2000]1WLR1382
FieldvLeedsCityCouncil(2000)35HLR618CA
Gunning(1994)98CrAppR303
Hardy[2003]E.W.C.A.Crim.3092
HarmonyShippingCo.SAv.SaudiEuropeLineLtd[1979]1W.L.R.1380
JonesvNationalCoalBoard[1957]2QB55(62ff)
Libby-MillsvMetropolitanPolicecommissionner[1995]PIQR324
MasrivConsolidatedContractorsInternational(UK)Ltdandothers(No4)[2008]EWCACiv876;
[2009]2W.L.R.699
NationalGridElectricityTransmissionplcvABBLtdandothers[2013]EWCACiv1234
NationalJusticeCompaniaNavieraSAvPrudentialAssuranceCoLtd ;The IkarianReefer(No1)
[1993]2LloydsRep.68
PartenreedereiM/s 'Heidberg' andAnother vGrosvenorGrain and FeedCompany Limited and
105
Others;[1993]2Lloyd’sRep.324;[1993]I.L.Pr.718.
R.(ontheapplicationofFactortameLtd)vSecretaryofStateforTransport(N°8)[2002]EWCACiv
932
SecretaryofStateforHealthv.ServierLaboratoriesLtd2013]EWCACiv1234
Wallv.MutuelledePoitiersAssurances[2013]EWHC53(QB)
Wallv.MutuelledePoitiersAssurances[2014]EWCACiv138
WebbandSimpson(2000)23october,2000CL1544617
AutresEtats
Allemagne:OLGMünchen,19févr.2014
Australie:RvBonython(1984)38SASR45SouthAustraliaSupremeCourt
Etats-Unis:SociétéNationaleIndustrielleAérospatialev.USDistrictCourtfortheSouthernDistrict
ofIowa482U.S.522(1987)
CourEuropéennedesDroitsdel’Homme
Mantovanellic/France,18mars1997,req.n°21497/93
Lindc/Islande,5juillet2007,req.n°31930/04
CourdeJusticedel’UnionEuropéenneoudesCommunautésEuropéennes
ReichertetKockler,26mars1992,aff.C-261/90
VanUden,17nov.1998,aff.C-391/95
ItalianLeatherSpAc.WECOPostermëbelGmbH&Co,6juin2002,aff.C-80/00
St.PaulDairyIndustriesNVc.UnibelExserBVBA,28avril2005,aff.C-104/03
106
Lippens,6sept.2012,aff.C-170/11
Prorailc.XpedysNVetautres,21fev.2013,aff.C-332/11
Indexdestermesettraductionsutilisées
Admissibility Admissibilité
Adversorial Accusatoire
Affidavit Déclarationécritedontlecontenuestcertifié
vrai sous serment, et qui peut être produit
devantunjuge
Applicationforassistance Demandedeconcours
Assessor Catégorie particulière d’expert anglais ayant
pour rôle d’aidera la cour à traiter les
questions pour lesquelles il a des
qualifications et de l’expérience [CPR35.15
(2)].
Authoritativeruling Décisionfaisantautorité
Bias Parti-pris
Caselaw Jurisprudence
Casemanagement Gestiondel’instance
CivilProcedurerules(CPR) Codificationdudroitcivileanglaisenvigueur
CostsmanagementOrder Ordonnancerelativeàlamaîtrisedesdépens
etfraisd’instance
Costs Fraisd’instance
Courtexpert Expertdésignéparlejuge,parlaCour(expert
judiciaire)–expertdutribunal
107
Cross-examination Contre-interrogatoire
DisclosureouDiscovery Obligation faite à chaque partie de
communiqueràsonadversairetoutepiècese
trouvant en sa possession ou sous son
contrôle
Distinguishing Limitationde laportéed’unarrêtàdesfaits
précis, permettant une manière de
revirementdejurisprudence
Deliberatepartisanship Partialitédélibérée
Examination-in-chief Première audition d’un témoin en droit
anglais
Exclusionaryrules Règlesd’exclusion
Expertevidence Preuveexpertale
Expertwitness Experttémoin
Fasttrackprocedure Procédureaccélérée
Hearsayevidence Preuveparouï-dire
Hostilewitness Témoinhostile
Internationalcomity Courtoisieinternationale
Leadingcase Décisiondeprincipe
Leadingquestions Questionstendancieuses
Letterofrequest Commissionrogatoire
Opinionrule Larèglesurl’irrecevabilitédesopinions
Overridingobjective Objectifprépondérant
Ownexpert Expertparticulier
Partyexperts Expertdesparties
Relevance Pertinence
108
Ruleagainsthearsay Règlecontreleouï-dire
Selectorialbias Parti-prisdanslasélection
Singlejointexpert Uniqueexpertcommun
Solicitor,Barrister Avocat
Unconscionable Indéfendable
Unconsciouspartisanship Partialitéinvolontaire
Witnesseoffacts Témoindefait
Weight Forceprobante