L’expertise de droit international privé en droit français ...

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1 Université Paris II Panthéon-Assas Master 2 de Droit Européen Comparé Dirigé par Monsieur le Professeur Louis Vogel L’expertise de droit international privé en droit français et droit anglais Nolwenn Simon Sous la direction de Monsieur le Professeur Bertrand Ancel

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UniversitéParisIIPanthéon-Assas

Master2deDroitEuropéenComparéDirigéparMonsieurleProfesseurLouisVogel

L’expertisededroitinternationalprivéendroitfrançaisetdroitanglais

NolwennSimon

SousladirectiondeMonsieurleProfesseurBertrandAncel

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Résumé

L’expertiseestl’institutionjuridiquequiorganiselerecoursàunexpertdanslecadred’unlitige,

avant l’introduction d’une instance ou pendant son déroulement, afin d’apporter sesconnaissancestechniquesouscientifiquesauxacteursduprocès.

Ledroitanglaiscommeledroitfrançaisprésententuntelmécanisme.Toutefoislesmodalitésdurecoursàl’expertvarientprofondément.Endroitanglais,lespartiesjouentunrôleprépondérant

danslechoixdel’expertwitnessetladéfinitiondesamission.Endroitfrançais,ilrelèvedel’officedu juge de contrôler l’exécution de l’expertise judiciaire, après l’avoir désigné et avoir fixé les

termesdesamission.Tandisquel’expertiseanglaiseprendlaformed’untémoignage,l’institutionjuridiquefrançaiseconstitueunepreuvejudiciaire.

Toutefois,ledroitanglaisaconnuuneprofonderéformeen1998,quiaaboutiàunrapprochementde l’expert evidence anglaise et de l’expertise judiciaire française. D’autres facteurs doivent

conduireàrelativiserladistinctiondefondentrelesdeuxsystèmesjuridiques.Danslesdeuxcas,l’expertiseviseàéclairerlejugesurlesélémentstechniquesouscientifiquesdulitige.Enoutre,

certainesexigencesprocéduralesliéesauxdroitsfondamentauxseretrouventendroitfrançaisetendroitanglais.

Malgré ces éléments de rapprochement, les différences de fond entre l’expertise judiciaire

françaiseet l’expertevidenceanglaisepersistent.L’applicationdudroit internationalprivéàcesinstitutions se fait l’écho de ces divergences. Ainsi la conception française de la souverainetéconstitue-t-elleunesourcederigiditédans les litiges internationaux,etun facteurd’oppositionavecledroitinternationalprivéanglaisapplicableenmatièred’expertevidence.

Cettedichotomieestreflétéeparlesinstrumentsdecoopérationinterétatiqueadoptésenmatièrederecherchedepreuvesàl’étranger.LaConventionPreuvesdelaHayede1970etleRèglement

Preuvesde2001qui s’en inspire,visentprécisémentà instaurerunepositionmédianeentre lacommonlawetlatraditioncontinentale.Leurréussiteenlamatièredoitcependantêtrenuancée:l’opposition persiste sur la question de l’application obligatoire ou non-obligatoire de cesinstruments.

LaCJUEa toutefois récemment imposé l’application subsidiaireduRèglementPreuves.C’est ledroit national qui doit être appliqué lorsqu’il s’avère plus efficace que le droit de l’Union,

notammentparlebiaisdel’expertisejudiciaireextraterritoriale,négationabsoluedelaconceptiondelasouverainetéjudiciairefrançaise.Visantàrenforcerl’intégrationjudiciaire,l’InstitutEuropéen

de l’Expertise et de l’Expert a émis des demandes répétées pour la création d’une procédured’expertise européenne propre aux litiges transfrontaliers. Si l’expertise judiciaire française alargementinspirélesprojetsd’uniformisation,lapositionadoptéelaCJUEsemblesonnerleglasde

laconceptionfrançaisedelasouverainetéjudiciairepourconsacrerlasouplesseprônéeparledroitanglais.

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Remerciements

J’adressemes remerciements àMonsieur le Professeur Bertrand Ancel, pour avoir accepté de

dirigercemémoire,etpoursesconseilsavisésaucoursdesaréalisation.

AMonsieurCorbellinipoursaprésencechaleureuseetsesencouragementstoutaulongdel’année

universitaire.AMadameLafonetauxautresbibliothécairesdel’InstitutduDroitComparé,pour

leurdisponibilitéetleurbienveillance.AMadameLeSauxpoursonprécieuxtravaild’organisation.

AupersonneldelaBodleianLawLibrary,pourl’aidequ’ilsm’ontapportéedansmesrecherchesau

coursdemonséjourderecherchesàOxford.

Amafamille,poursonsoutiensansfaille.

Amesamis,collèguesetprofesseursmusiciens,pouravoirétéunesourceconstantedemotivation

etd’inspiration.

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Tabledesabréviations

Cass–Courdecassationfrançaise

CE–Conseild’Etat

CEPEJ–Commissioneuropéennepourl’efficacitédelajustice(organeduConseildel’Europe)

CJCE–CourdeJusticedesCommunautésEuropéennes

CJQ–CivilJusticeQuarterly

CJUE–CourdeJusticedel’UnionEuropéenne

CNCEJ–ConseilNationaldesCompagniesd’Expertsdejustice

ConvEDH–ConventionEuropéennedesDroitsdel’Homme

CPR–CivilProcedureRules

CrEDH–CourEuropéennedesDroitsdel’Homme

CRFP–CouncilfortheregistrationofForensicPractitioners

DGJustice–DirectionGénéraleJusticedelaCommissioneuropéenne

EGLE–EuropeanGuideforLegalExpertise

EWCA–EnglandandWalesCourtofAppeal

EWHC–EnglandandWalesHighCourt

IEEE–InstitutEuropéendel’Expertiseetdel’Expert

MR–MasterofRolls

OMP–Officemédico-légalpublic(institutionislandaise)

PD–PracticeDirection

Rev.Crit.DIP–RevueCritiquedeDroitinternationalPrivé

RIDC–RevueInternationaledeDroitComparé

RTDCiv–RevueTrimestrielledeDroitCivil

SJE–Singlejointexpert

UE–UnionEuropéenne

WLR–WeeklyLawReport

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Plan

Résumé..............................................................................................................................2

Remerciements..................................................................................................................3

Tabledesabréviations........................................................................................................4

L’expertisededroitinternationalprivéendroitfrançaisetanglais.....................................6

Introduction................................................................................................................................6

PartieILacomparaisondel’expertiseendroitfrançaisetanglais..............................................10

TitreAUnedifférencefondamentaledenature...........................................................................10

1°)Lerôledesparties...............................................................................................................................102°)Lerôledujuge.....................................................................................................................................20

TitreBLessimilitudesdesdeuxinstitutionsjuridiques.................................................................341°)Uneidentitédefonction:ledevoird’éclairerlejuge.........................................................................342°)Lesexigencesprocéduralescommunes..............................................................................................46

PartieIILetraitementcontrastédel’expertiseendroitinternationalprivé...............................56

TitreAL’expertisededroitinternationalprivéhorsdel’UnionEuropéenne:unecoopération

interétatiquelimitée......................................................................................................................56

1°)L’expertiseàlaseuleinitiativedesparties..........................................................................................572°)L’expertisejudiciairedanslecadredelaConventiondelaHaye.......................................................66

TitreBLedroitdel’UnionEuropéenneapplicableàl’expertise:lacoopérationjudiciaire

renforcée.......................................................................................................................................77

1°)L’applicationduRèglementBruxellesIenmatièred’expertise..........................................................782°)L’applicationduRèglementPreuvesenmatièred’expertisetransnationale.....................................85

Conclusion........................................................................................................................97

Plandétaillé.....................................................................................................................98

Bibliographie..................................................................................................................100

Indexdestermesettraductionsutilisées........................................................................106

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L’expertisededroitinternationalprivéendroitfrançaisetanglais

INTRODUCTION

Tous les systèmes juridiques partagent une problématique : le juge, technicien du droit, n’est

généralementpasqualifiépourcomprendrelesaspectsscientifiquesoutechniquesdeslitigesqui

luisontsoumis.Ildoitdoncrecouriràl’avisd’unexpertpourl’éclairer,parlebiaisdel’expertise.

Si la formepriseparcetteexpertisevaried’undroità l’autre, laplusgrandedifférencesesitue

entrelessystèmesdetraditionjuridiquecontinentale,telslesystèmefrançais,etceuxdecommon

law,commelesystèmeanglais.

En droit français, la référence à l’expertise renvoie immédiatement à l’expertise judiciaire, y

comprisdanslelangagecourant1.C’estlaformeparexcellencequeprendlerecoursàunexpert

danslecadred’unlitige.Lerecoursàuntechnicienpeutcependantrevêtird’autresformes,comme

les constatations ou la consultation2. En outre, il est possible de faire appel à des experts dits

« privés » ou « amiables », à l’initiative des parties à l’instance, un type d’expertise qui reste

marginal.

Endroitanglais,lerecoursàl’expertn’estquerarement«judiciaire»,c'est-à-direqu’ilnerésulte

généralementpasd’unedécisiondujuge.Lamanièrelaplusrépandued’obtenirl’assistanced’un

expertestappelée«expertevidence»,preuveexpertale.L’expertalestatutdetémoin,etilest

choisietmissionnéparuneouplusieurspartiesauprocès.

La confrontation de ces deuxmodèles d’expertise permet d’en révéler les différences les plus

flagrantes:l’acteurdel’instanceàl’originedelamesure,ainsiquelanaturedurapportd’expertise.

Lesdeuxinstitutionsontégalementuncaractèrecommun:leurfinalité,quiestdouble:éclairerle

juged’unepart,etcontribueràlapreuvedesfaitsd’autrepart,quoiquecettefonctionpuisseêtre

débattuedanslecasdel’expertisejudiciairefrançaise.Enoutre,lerecourstoujoursplusfréquent

1LePetitRobert(2011).2Article232duCodedeProcédureCivile(CPC).

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àl’expertisearendunécessairesdesréformesendroitanglais,quiontcontribuéàrapprocherles

deuxsystèmesjuridiques.

Le droit français comme le droit anglais ont également connu des réformes relatives aux

«expertisesparticulières»3,parexempleenmatièremédicale.Cescasàpartneserontpastraités

endétaildanslesprésentsdéveloppements,quiontpourobjetlesrèglesgénéralesapplicablesà

l’expertise,lorsquecelle-ciestconfrontéeàl’applicationd’undroitinternationalprivé.

C’est en effet dans le cadre des litiges internationaux que la comparaison des deux types

d’expertise revêt tout son intérêt. Lamondialisation et la complexification des sciences et des

techniques rendent le recours à l’expertise au cours d’affaires transnationales de plus en plus

fréquent.Ainsilesdifférentesinstitutionsjuridiquessont-ellesmisesenrapport,etconfrontéesà

l’applicationdudroitinternationalprivédedifférentsEtats.

L’objet des présents développements est d’étudier comment et dans quelle mesure le droit

internationalprivéestsusceptibledes’appliqueràlarecherchedespreuvesàl’étrangerparlebiais

del’expertise,endroitfrançaisetendroitanglais.

Cette recherche de preuves peut dépendre du droit international privé de chaque Etat ou

d’instrumentsdecoopérationinternationaleadoptésparlaFranceouleRoyaume-Uni.Leprincipal

texteapplicableenmatièred’expertisetransnationaleest laConventiondeLaHayedu16mars

1970, qui porte sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile et commerciale. La

limitation du domaine d’application de cette Convention, reprise par le Règlement européen

applicableenmatièred’expertisetransfrontalière,estl’undesfacteursnousconduisantàexclure

l’expertiseenmatièrepénaleetadministrativedenosdéveloppements.Lesdifficultés liéesà la

délimitationdecesdeuxmatièresendroitcomparéainsiqu’àleursparticularitésconstituentune

nouvelleraisonjustifiantcechoix.

Un autre thèmedevant être exclu des présents développements est le recours à l’expert dans

l’établissementducontenudelaloiétrangère.Ils’agitendroitanglaisdelaprincipaleméthode

3Pourreprendrelaterminologieétablieparl’ouvrageDroitdel’expertise,dirigéparT.MOUSSA(DallozAction,3eédition,2015).

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pourdéterminerlateneurdelaloiétrangère4,tandisqu’endroitfrançaiscettepreuveestlibre5.

La détermination du contenu de la loi étrangère constitue un enjeu fondamental en droit

internationalprivé.Toutefois,leprésentsujetétanttraitésousl’angledelarecherchedepreuves

àl’étrangerparlebiaisdel’expertise, laquestiondelapreuveducontenududroitétrangerne

peutytrouversaplace.

Laquestiondelaloiapplicableàl’expertisededroitinternationalprivéconstitueunautresujetqui

neserapastraitéendétaildans lesprésentsdéveloppements.Eneffet,cepointnedonneque

rarementmatièreàdiscussion.Lesmodalitésquedoitrevêtirl’expertiserelèventdelaprocédure,

etendroitinternationalprivéfrançaiscommeanglais,lesrèglesdeprocédureapplicablesaulitige

relèventdelalexfori6.

Cettesolutionsoulèveplusieursproblèmes.Lefondementprêtéàlarègleestdiscuté,etlamise

enœuvredelalexforinécessitesouventlapriseencomptedesrèglesmatériellesapplicablesau

litige7.Toutefois,l’homogénéitéduprinciped’applicationdelalexforiàl’expertiselimitel’intérêt

decettequestiondanslecadredelacomparaisoneffectuéeparleprésentmémoire.

Lesparticularitésdel’institutionjuridiquequ’est l’expertise,endroitfrançaisetendroitanglais

ontdesrépercussionssurlamanièred’obtenirdespreuvesàl’étrangerparcebiais.

Dans le cas de l’expertise judiciaire française, l’office du juge est fondamental, et la qualité d’

«auxiliairedujuge»8del’expertcontribueàposerunproblèmedesouveraineté.Envertudela

conception française de l’expertise, les opérations expertales constituent un « exercice de

4«Inanycasetowhichforeignlawapplies,thatlawmustbepleadedandprovedasafacttothesatisfactionofthejudgebyexpertevidenceorsometimesbycertainothermeans»;«Danstouteaffaireoù la loiétrangères’applique,cette loidoitêtrealléguéeetprouvéecommeunfaità lasatisfactiondu jugeparpreuveexpertaleouparfois pard’autresmoyens» ;DICEY,MORRIS&COLLINS,TheConflictoflaws,(§9R-001,Sweet&Maxwell,15eédition,2012);cesautresmoyenssontdétaillésparlaSection4duCivilEvidenceActde1972.5NIBOYETMarie-Laure,GEOUFFREDE LAPRADELLEGéraud,Droit international privé, (§687etsuivants,LGDJ4eédition,2013).6NIBOYETMarie-Laure,GEOUFFREDE LAPRADELLEGéraud,Droit international privé, (§652etsuivants,LGDJ4eédition,2013).7L’affaireWallvMutuelledePoitiersAssurances [2013]EWHC53(QB)et[2014]EWCACiv138constitueuneillustrationdel’applicationdelalexforienmatièred’expertise.Lesdécisionsrenduesprésentent en outre l’avantage de comparer l’expertise judiciaire française et anglaise. Le jugeanglaissaisidulitigeaeneffetrefuséd’ordonneruneexpertise«àlafrançaise»ainsiqueleluidemandaitlaMutuelledePoitiers.8TerminologieretenueparThomasHabuGROUDdanssonouvrageLapreuveendroitinternationalprivé,PUAM(2000),spec.§387

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souveraineté de l’ordre juridique » ayant désigné l’expert, et doivent donc « être strictement

territoriales»9.LaFranceconsidèredoncquetoutemesured’expertiseréaliséesursonsolsans

qu’ellel’aitautoriséviolesasouveraineté.

Lecaractère«principalementaccusatoire»10delaprocédureanglaiseaaucontrairepoureffetde

confierlarecherchedelapreuve,etenparticulierladirectiondel’expertise,auxparties.Comme

en de nombreux autres domaines, le droit anglais démontre ici sa souplesse, souplesse qui se

retrouvedanslecadredel’obtentiondespreuvesàl’étrangerparlebiaisdel’expertevidence.

Dufaitdesdifférencesprocéduralesattachéesàl’expertise,letraitementdecetteinstitutionpar

le droit international privé est contrasté. Dans l’intérêt d’une recherche efficace de preuves à

l’étranger,ilafallutrouverunjustemilieuentrelesconceptionsfrançaiseetanglaisepourcréer

desinstrumentsinternationauxdecoopérationinterétatiques.

Ainsifaut-ilenvisagercommentlesspécificitésprocéduralesdel’expertiseendroitfrançaiseten

droitanglaisrendentdifficileàatteindreetnéanmoinsnécessaireuncompromisenmatièrede

recherchedepreuvesàl’étrangerparlebiaisdel’expertise.

La comparaison des deux institutions juridiques, l’expertise judiciaire française et la preuve

expertaleanglaise,constitueunpréalablenécessaireàlacomparaisondudroitinternationalprivé

applicabledans chaquecas (Partie I).Cetteétapepermeteneffetd’appréhender comment les

différencesdechacunedecesinstitutions,etlesélémentsderapprochementdiscernablesau-delà

de ces distinctions, influencent l’application du droit international privé, et en particulier des

instrumentsinternationauxdecoopérationinterétatique(PartieII).

9CUNIBERTIG.,«L’Expertisejudiciaireendroitjudiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(§37).10KAYM.(ed.)Blackstone’scivilpractice2018–TheCommentary,Oxford(§1.38etsuivants).

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PARTIE I LA COMPARAISON DE L’EXPERTISE EN DROIT FRANÇAIS ETANGLAIS

L’expertisefrançaise,principalementjudiciaire,s’opposefrontalementaustatutdetémoinauquel

estcantonnél’expertanglais.Tandisquelapremièreestplacéesousl’autoritédirectedujuge,le

secondestlaisséàl’initiativedesparties(TitreA).Maiscetabordn’empêchepasdediscernerles

points communs qui rapprochent le recours à l’expert dans ces deux systèmes juridiques : la

fonction de l’expertise et certaines exigences procédurales communes, liées aux droits

fondamentaux(TitreB).

TitreAUnedifférencefondamentaledenature

Ladifférencefondamentaledenatureentrelesdeuxtypesd’expertisestientàlaplacedel’expert,

età l’acteurduprocèsqui lui confie samission.Dansuncas, lamissionémanedespartiesqui

sollicitentl’expert-témoin(1).Dansl’autre,l’experttientsamissiondirectementdujuge,auquelil

rendracomptedansunrapport(2).

1°)Lerôledesparties

Endroitanglais,lacollectedespreuvesrelèveexclusivementdesparties(a).Endroitfrançaisen

revanche,cesdernièresn’ontqu’unrôlemineurdanscetteétape,bienqu’ellesaientunintérêt

indéniabledanslesélémentsdepreuvedécouverts(b).

a)Unrôleprimordialdansl’expertise-témoignageanglaise

Le procès anglais connaît une procédure de type accusatoire. Cela signifie que la collecte des

preuvesincombeauxparties,etquelejugen’aurapourfonctionquededépartagerleséléments

quiluisontsoumisetd’appliquerlaloi.Lerôledespartiesàl’égarddel’expert-témoinestdonc

crucial.Cesontellesquichoisissentetrecrutentl’expertavecunetrèsgrandeliberté(i),etcesont

ellesquimènentlacross-examinationaucoursduprocès(ii).

i)Lechoixdel’expert-témoin

Lechoixdel’expert-témoinrelèvedesparties,ouplusprécisémentdeleursolicitor(avocat),etse

faitenfonctiondelastratégiemiseenplaceparcelui-ci.Lebutestdeprésenterdestémoignages

venant appuyer la position de leur client. Cette proposition suppose un choix stratégique

concernantladisciplinedontseréclamentlesexpertsetl’avisdontilsferontpart.

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Encequiconcernelaspécialisationdel’expert,ilestdecoutumedeprésenterplusieurs

témoignagesparplusieursexperts,chacunayantsonpropredomainedecompétence.Chacunde

cesdomainescorrespondraengénéralàunchefdepréjudice.Parexempledansl’affaireWallv

Mutuelle de Poitiers Assurances11, le demandeur anglais avait subi un accident de la route en

France, causé par un automobiliste français. En application du Règlement de Bruxelles I,Wall

assigna l’assureur français en réparation devant un tribunal anglais. Il soumit au juge huit

témoignagesd’expertsdifférents:unchirurgien,unpsychologue,etd’autresspécialisésensoins,

coûts de rééducation, réaménagement d’habitation adaptée au handicap ayant résulté de

l’accident, technologied’aide (assisted technology), neurophysiothérapieet transport. Lapartie

adverseprésenteraengénéralunexpert-témoinayant lamêmespécialité,pourrépondrepoint

parpointauxargumentsdéveloppés.

Le droit anglais contraste sur ce point avec la pratique française. Dans cette dernière, l’expert

judiciaireuniqueneconnaîtpastouteslesdisciplinesauxquellesilpeutêtreconfronté.Aussipeut-

il faireappelàd’autrestechniciensayantdesspécialitésdistinctesde lasienne,communément

appelés« sapiteurs»12. Il rendracomptede leuravisdans son rapport,aprèsque l’avisdeces

sapiteursaitétésoumisàundébatcontradictoire.

C’estunesolutionqui,aucontrairedudroitanglais,aleméritedelasimplicitéetdelaconcision.

Un rapport unique suffit à rendre compte de diverses opinions techniques. Au contraire au

Royaume-Uni, la longueur et le coût de la procédure supposés par l’appel à plusieurs experts,

pratiquefondéesurlecaractèretraditionnellementaccusatoireetoraldelaprocédure,aconduit

à une profonde réformedu droit. Après l’adoption desCivil Procedure Rules (CPR) en 1999, le

recoursàunsinglejointexpert(SJE,uniqueexpertcommun)plutôtqu’àunexpertpourchaque

partieestdevenudeplusenplusfréquent13.Ledroitfrançaisainfluencécetteévolution14,sans

qu’ilsoitpossibledetransférerdirectementl’institutiondel’expertjudiciaireunique.

A titred’exemple, l’utilisationde sapiteurs apparaît difficile endroit anglais, en cequ’elle va à

l’encontre de la traditionnelle rule against hearsay (règle contre le ouï-dire). Ce principe rend

irrecevablecommepreuved’unfaitoud’uneopiniontouteallégationfaiteindirectement,c'est-à-

11[2013]EWHC53(QB)et[2014]EWCACiv138.12 Article 278 CPC ; cette possibilité serait cependantmise enœuvre pour seulement 6% desexpertisesjudiciairesciviles,selonleschiffresrapportésdansl’ouvrageDroitdel’expertise,dir.parT.Moussa(§252.21,DallozAction,3eédition2015).13BLOM-COOPERL.(dir),ExpertsintheCivilCourts(§5-01&s,OxfordUniverityPress,2006).14SPENCERJ.R.«Courtexpertsandexpertwitnesses:havewealessontolearnfromtheFrench?»C.L.P.1992,45(2),213-236;DWYERDéirdre,«ThefutureofassessorsundertheCPR»,C.J.Q.219(2006),spécialementà222.

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direquinesoitpasuntémoignageoraldevantlaCour15.Envertudelasection1(1)duCivilEvidence

Actde1995,cetterègleaétéabolieenmatièrecivile.Toutefois,elleaprofondémentinfluencéla

penséejuridiqueanglaiseetrestesignificative,danslamesureoùunehearsayevidence(preuve

parouï-dire)aurauneforceprobantemoindrequ’unepreuvedirecte.Lejugeanglaisaeneffet

toutediscrétionpourévaluerquellevaleurdoitêtreaccordéeàcetypedepreuve16.L’analysed’un

expert rapportée indirectement sera donc moins convaincante que si son auteur témoignait

directementdevantlaCour.

Malgrélaréformevisantàsimplifierlapreuveexpertaleendroitanglais,lamultiplicitéd’experts

reste donc une facette importante de cette institution, qui continue de l’opposer au système

d’expertisejudiciairefrançais.

Les critères du choix de l’expert sont tout aussi stratégiques que le nombre d’experts

soumis.Lapratiquedel’expert-shopping17alongtempsétél’undesprincipauxpointsnoirsdela

preuveexpertaleanglaise.Elleconsistaitpourchacunedespartiesàconsulterdifférentsexperts

jusqu’à trouver celui dont la position leur était la plus favorable18. Les critères de choix

comportaientégalement la capacitéd’expressionetdepersuasion faceàun jury,ouencore la

capacitéderésisteràl’épreuvedelacross-examination.Lacompétencen’arrivaitqueloinderrière,

cequiadonnélieuàdenombreuxscandalesjudiciairesenmatièredecondamnationspénales19.

Unautreproblèmesoulevéparl’expert-shoppingestlapartialitédel’expert,quimêmedebonne

foi,peutdéformerquelquepeusontémoignageafinqu’ildéfendeaumieuxl’intérêtdelapartie

quil’amissionné.

Mettreuntermeàl’expert-shoppingconstituaitl’undesprincipauxobjectifsdelaréformeWoolf

à l’égard de la preuve expertale. Lors de son choix d’experts, l’avocat se doit désormais de

considéreravanttoutechoselecaractèrenécessairedutémoignagequ’ilsdoiventapporter,plutôt

quel’avantagequesonargumentairepeutretirerdeleurrapport.Eneffet,lesCivilProcedureRules

confientd’importantspouvoirsaujugeenmatièredecasemanagement(gestiondel’instance)20,

puisqu’ilpeutdésormaiscontrôlerquellespreuvespeuventluiêtresoumises.Lesfraisd’expertises

15MUNDAYR.Evidence(§9-129,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).16S4(1)et(2)CivilEvidenceAct(1995).17BLOM-COOPERL.(dir),ExpertsintheCivilCourts(§6.82,OxfordUniverityPress,2006).18 SPENCER J.R. « Court experts and expert witnesses : have we a lesson to learn from theFrench?,»C.L.P.1992,45(2),213-236,spec.220.19L’affaire«Magguire»(1990),celledes«BirminghamSix»(1991),oulacondamnationdeStefanKiszko(1992),pourneciterquedesexemplesanglais–d’autresscandalesonteulieudansd’autresjuridictionsdelafamilledelacommonlaw.20CPRrègle1.1(1),règle32.1,etrègles35.1,35.3et35.4.

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engendrésparuntémoignagesuperflunepourrontêtrecomptabilisésparmi lesautres fraisde

justice21,cequidécourageefficacementcegenredepratiques.Lechoixdel’expertrestedoncun

choixstratégique,maisdontlescritèresontévoluépourprendreencomptelanécessitéderendre

justicedelameilleuremanièrepossible.Ils’agitdel’objectifprépondérant(overridingobjective)

portéparlesCPR,règle1(1).

Les CPR avaient donc pour objectif de remédier aux nombreux défauts connus par le système

anglais depreuveexpertale : la duréeet le coûtde laprocédure, le risqued’incompétencede

l’expert-témoinchoisi,ainsiquesapartialitéenfaveurdelapartiel’ayantmissionné.Cesdéfauts

résultaientenpartiedurecoursàlacross-examinationdestémoins,unedesinstitutionslesplus

caractéristiquesdelacommonlawenmatièreprocessuelle.

ii)Lacross-examinationdel’expert-témoin

Entantquetémoin,l’expertanglaisestpardéfinitionsujetàlacross-examination.Ils’agitd’une

étapedansledéroulementduprocèsanglaisvisantàexaminerlestémoignagessoumisàlaCour.

Longtempsconsidéréecommeunparangondans larecherchede lavérité,elleaétéremiseen

causeàcompterdesannées1980.

Letémoignagepeutcomporterjusqu’àtroisphasesdevantunecouranglaise.Lapremière

estl’examination-in-chief, l’expositiondutémoignage.Letémoinestinterrogéparlapartiequ’il

soutient,et lebutdecettephaseestqu’ilprésentedesélémentsdepreuve favorablesàcette

partie22.Ladeuxièmeétape,quisuitpresqueinvariablementl’examination-in-chief,est lacross-

examination.Onluiconfèrecommunémentdeuxobjectifs:d’abordpermettreàlapartieadverse

d’obtenirdutémoindesélémentsdepreuvequiluisontfavorables.Ensuite,poserdesquestions

visantàdiscréditer letémoin23.Lacross-examinationprendsouventuneformeassezagressive,

bienquecertainesrèglestendentàimposerdeslimites24.Ainsilacompétencedel’expertpeut-elle

êtreremiseencauseaucoursdecettephase.Enfin,lacross-examinationpeutêtresuivied’une

21BLOM-COOPERL.(dir),ExpertsintheCivilCourts(§3-07,OxfordUniverityPress,2006).22MUNDAYR.Evidence(§4.6,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).23Ibid§4.19.24 Par exemple le Bar Standards Board’s Handbook (2018, disponible sur le site :http://handbook.barstandardsboard.org.uk/handbook/[consultéle27août2018])établitlarègleC7suivante«Whereyouareactingasanadvocate,yourdutynottoabuseyourroleincludesthefollowingobligations:(1)youmustnotmakestatementsoraskquestionsmerelytoinsult,humiliateorannoyawitnessoranyotherperson»;«lorsquevousagissezcommeavocat,ledevoirdenepasabuserdevotrerôleinclutlesobligationssuivantes:(1)vousnedevezpasfairededéclarationsouposerdesquestionsdansleseulbutd’insulter,humilierouennuyeruntémoinoutouteautrepersonne».

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troisièmeetdernièreétape,appeléere-examination,etdontlebutestd’atténuerleseffetsdela

cross-examination25.Lapartieayantappeléletémoinpeutluiposerdenouvellesquestions,par

exemplepourclarifierunecontradictionmiseaujourparlacross-examination.Toutefois,ilestrare

qu’unere-examinationsoitdemandée,danslamesureoùilfautun«miracle»pourlaréussirtant

c’estunexercicedélicat26.

L’objectif de chacune de ces trois phases met en exergue le rôle des parties dans l’expertise

anglaise.Cesontellesquidirigentleprocès,encequ’illeurappartientd’apportertousleséléments

depreuve.Ellesdirigentl’interrogatoiredestémoinsqu’ellesontelles-mêmeschoisis,afinqueles

déclarationsleursoientfavorables.Depuisl’entréeenvigueurdesCPR,lerapportdel’expertdoit

êtrecommuniquéàlapartieadverseavantledébutdel’audience.Celapermet,dansl’éventualité

où ce rapport ne suffirait pas et que l’expert doive être entendu oralement, de préparer les

questionsdevant lui êtreposées, etdoncdemettreenplaceune stratégie.Outre le choixdes

témoins,lespartiesdécidentdoncégalementducontenudeleurtémoignage.

LesauteursduPowellonevidence,éditéen1921,affirmaientavecfoi«Theexamination

andcross-examinationofwitnessesinopencourtisundoubtedlythebestmethodofarrivingatthe

truth»27.Lespraticiensanglaismarquentaujourd’huiencoreleurattachementàcetteinstitution28.

Toutefois,elleaétérécemmentremiseencausecommel’undesfacteurscontribuantàallongerla

procédure,etdefacto,àaugmentersoncoût.J.R.Spencerenfaitégalementlaprincipalecausede

l’incompétencedesexpertsgénéralemententendusparlesCoursdejusticeaucoursdelaseconde

moitié du XXe siècle. Il soulignait en effet que le succès de la cross-examinationnécessitait un

caractèreaffirméetsûrdesoi,etlacapacitéàréitérerlamêmedéclarationquellesquesoientles

questions posées par l’avocat adverse. En somme, l’exact opposé du travail d’un homme de

25MUNDAYR.Evidence(§4.6,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).26HEALYM.TheOldMunsterCircuit(pp71-2,London,1939),citéparMUNDAYREvidence(§4.62,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).27«l’examinationetlacross-examinationdestémoinsdansunecourpubliqueestsansaucundoutelameilleuremanièred’aboutiràlavérité»inBLAKEODGERSW.&W.B.,Powellonevidence,(p22,Butterworth&Co,10thedition1921).28Libby-MillsvMetropolitanPolicecommissionner[1995]PIQR324à328«Attackingthecreditofawitness by dramatic confrontation in thewitness box is somuch part of the English forensictradition,sohallowedinhistoryandfiction,thatlawyersarenaturallyreluctanttobedeprivedofthechance toambush theopposingpartywithsomedevastatingpieceofcross-examination.».«Attaquerlacrédibilitéd’untémoinparuneconfrontationdramatiqueàlabarredestémoinsestunepartdelatraditionlégaleanglaise,siconsacréeparl’histoireetlafiction,quelesavocatssontnaturellementréticentsàêtreprivésd’unechanced’embusquerlapartieadverseparunélémentdévastateurdecross-examination».

Page 15: L’expertise de droit international privé en droit français ...

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science,appeléàdouterdetoutpourarriveràlavérité29.

A défaut d’avoir pris en compte ces dernières observations dans les récentes réformes

procédurales, lecoûtetlalongueursupposésparcetteinstitutionontétéreconnus.Enmatière

civile,lerecoursàlacross-examinationaétégrandementlimité.Désormais,larègleveutquele

rapportdel’expertsoitdéposéparécrit,àmoinsquelaCourneprescrivelecontraire, lorsqu’il

existe de sérieuses raisons de croire que le rapport est inexact ou incomplet30. La cross-

examination, élément caractéristique du déroulé du procès en common law, n’est donc plus

systématiquement de rigueur. Toutefois, cela ne remet pas en cause le rôle des parties dans

l’apportdespreuves.Lamissiondel’expertesttoujoursdéfinieparlesinstructionsluiayantété

transmisesparlapartiequil’emploie.Unefoissonrapportcommuniquéàl’autrepartie,etaprès

avoirdiscutéavecl’expertadverse,lespartiespeuventposerdesquestionsàl’expertparécrit31.

Cerôleprimordialconféréauxpartiesdansledéroulementduprocèsanglaiss’opposeàcelui,plus

réduit,quileurestdévoludanslecadredel’expertisejudiciairefrançaise.

b)Unrôlesecondairedansl’expertisejudiciairefrançaise

Lespartiesontendroitprocessuelfrançaisunrôlenonnégligeable.Envertuduprincipedispositif,

l’initiative du procès leur appartient, et l’office du juge doit se borner aux faits qu’elles ont

délimités32.Enmatièredepreuvetoutefois,etmalgrélachargepesantsurlespartiesdeprouver

lesfaitsqu’ellesallèguent33,lespouvoirsd’instructiondujugeprennentunpoidsdeplusenplus

important.C’estpourcetteraisonque,danslecadredel’expertisejudiciaire,quiestunemesure

d’instruction, il est raisonnabled’envisagerun rôle secondairedesparties, facteurd’opposition

avecl’expertiseanglo-saxonne.Toutefois,unrôlesecondairen’impliquepasuneabsencetotale,

aussifaut-ilsouligner lesmanièresdont lespartiespeuvent influersur lecontenudel’expertise

judiciaire. Elles peuvent obtenir la récusation ou le remplacement de l’expert judiciaire dans

certainscasextrêmementlimités(i).Ellespeuventégalementavoirrecoursàunexpertprivé(ii).

Enfin, le principe du contradictoire trouve une certaine application au cours de l'expertise

judiciaire,qu’ilconvienttoutefoisdenuancer(iii).

29 SPENCER J.R. « Court experts and expert witnesses : have we a lesson to learn from theFrench?,»C.L.P.1992,45(2),213-236,spec.217.30CPRrègle35.5,etPracticeDirection5.31CPRrègle35.6.32GUINCHARDS.,CHAINAISC.,FERRANDF.,Procédurecivile,(§547et479etsuivants,PrécisDalloz,32eédition,2014).33Article9CPC.

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i)Leremplacementetlarécusationdel’expertjudiciaire

«Lejugepeutcommettretoutepersonnedesonchoixpourl’éclairer»,disposel’article232du

CodedeProcédureCivile(CPC).Alirecettedisposition,ilsemblequelespartiesn’ontguèreleur

mot à dire sur le choix de l’expert. Cela semble un contrastemarqué avec le droit anglais, et

manifestelesimportantspouvoirsdujugedesréférésetdelamiseétatfrançaisdanslecadrede

l’instance.

Ilconvienttoutefoisderelativisercetteaffirmation.Toutd’abord,danslapratiqueilarrive

quelespartiessoumettentunnomaujuge.Sil’expertproposérencontrel’approbationdujuge,

celui-civalideengénérallapropositiondesparties.Enoutre,ilexisteaussilapossibilitéderemettre

encauselechoixdel’expert,endemandantsarécusationousonremplacement.

Eneffet,entantqu’auxiliairedujuge,l’expertesttenuauxmêmesdevoirsquelui,etcelainclut

l’obligation d’impartialité dont la violation entrainera sa récusation34. L’impartialité de l’expert

peut être contestée sur la base de huit causes énumérées à l’article L111-6 du Code de

l’OrganisationJudiciaire,principalementdescasoùletechnicienaunlienpersonnelavecl’unedes

parties.L’existencedetelsliensrelèvedel’appréciationsouverainedesjugesdufond35,etlaliste

n’estpaslimitative.Outrel’établissementdelapartialitépartialitédel’expert,letechnicienpeut

égalementêtreremplacés’ilmanqueàsesautresdevoirs36,parexemple«lorsqu’iltardetropà

déposer son rapport,ne respectepasunengagementdeconfidentialitéouviole leprincipede

contradiction»37. Làencore, les jugesdu fonddisposentd’unpouvoird’appréciation souverain

pourdéterminersilemanquementjustifieleremplacementdutechnicien.

Lespartiesn’ontdonclapossibilitéd’intervenirdanslechoixdel'expert,quelorsqu’elles

peuvent rapporter la preuved’unmanquement à ses devoirs. Les critères du choix de l’expert

judiciaire françaispeuventpresqueêtreopposésà ceuxquiprésidentà la sélectionde l’expert

witness.Lapratiquede l’expertshopping,désormaisfermementcombattue,montrenéanmoins

l’opposition de fond entre le recours à l’expert en droit français et en droit anglais. Naguère,

l’expertanglaisétaitsélectionnéprécisémentpoursapartialité.

Cette opposition doit être nuancée, puisque les réformes récentes du droit anglais tendent à

imposerundevoird’impartialitéàl’expertwitness38etqu’enFrancedanslapratique,lesparties

peuventavoirvoixauchapitreconcernant lechoixde l’expert. Iln’endemeurepasmoinsqu’il

34Article234alinéa1CPC.35Civ.1ère,4oct.2000,n°97-14.971(nonpublié).36Article235alinéa3CPC.37MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§224.152,DallozAction,3eédition,2015).38CPRrègle35.3.

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s’agit d’un élément symptomatique d’une différence clef dans la manière d’appréhender

l’expertise.Elletrouvesonfondementdansl’oppositionfondamentaledelaconceptionduprocès

endroitanglaisetendroitfrançais,entrelaprocéduremajoritairementaccusatoiredel’un,etcelle

principalementinquisitoiredel’autre.

Enoutre,cetteoppositionfondamentaleentrelesdeuxprocéduresn’empêchepasd’établirdes

correspondancesentrecertainesinstitutions,tellel’expertiseprivéeadmiseaucoursdel’instance

françaiseetl’expertevidenceanglaise.

ii)L’expertiseprivée

Uneautremanièrepourlespartiesdepeserdanslecontenudel’expertise,estderecouriràun

expertofficieuxouamiabledontl’avispourraêtreprisencompteparl’expertjudiciaireouparle

juge.

L’expertiseprivéerelèvedelaseuleinitiativedesparties.Elleestditeamiablelorsqueles

deuxpartiesconsententàl’expertiseetparticipentauchoixdel’expert.Elleestofficieuselorsque

seule l’une des parties prend l’initiative de l’opération. Le recours à ce type d’expertise est

fréquemmentexigéparlescompagniesd’assurancepourrationaliserlescoûtsdegestion,etgarder

lamain-misesurlecontentieux39.Maisellepeutégalementserviràtitredecontre-expertiseou

plussimplementpourévaluerleschancesdesuccèsd’uneactionenjustice.L’expertainsichoisia

laqualitédemandatairedelaoudespartiesquil’ontdésigné.Contrairementàl’expertjudiciaire,

iln’estpasunauxiliairedujuge40,etàcetitreiln’estconfrontéàaucuneexigenceenmatièrede

qualificationoud’impartialité.Toutefois,ilfautsoulignerquelesexpertsainsichoisissontparfois

également inscritssur les listesd’expertsprès laCourd’Appel,cequiconstitueungagede leur

compétence.

L’expertofficieuxpeutêtre rapprochéde l’expertwitness anglais, en cequ’il intervient

pour lecompteexclusifdel’unedesparties.L’expertamiablepeutêtrecomparéausingle joint

expert,devenulapratiquelapluscourantepourlesaffaireslesplussimplesoùlesfaitsnesontpas

contestés41.Lalimitedecettecomparaisonestquelerapportdel’expertofficieuxouamiableaura

toujours une capacité de persuasionmoindre que celui de l’expert judiciaire, alors que le juge

anglaisnepeutavoirrecoursàunavisexpertalautrequeceuxsoumisparlesparties.Lerapport

del’expertofficieuxouamiablenepeutêtredédaigné,encequelaCourdecassationluiconfère

39Voiràtitred’exemplelaConventiondeRèglementdel’AssuranceConstruction(CRAC).40 Terminologie retenue par Thomas Habu GROUD dans son ouvrage La preuve en droitinternationalprivé,PUAM(2000),spec.§387.41CPRrègle35.7.

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laqualitédepreuve,carlejuge«nepeutrefuserd’examinerunepiècerégulièrementverséeaux

débats et soumise à la discussion contradictoire »42. Toutefois, le juge ne peut pas s’appuyer

«exclusivement»43dessus;ildoitêtrecorroboréparuneautrepiècedudossier.Cetteexigence

permet d’établir une hiérarchie entre les différents types d’expertises, en vertu de laquelle

l’expertiseamiableauneforceprobantenécessairementmoindrequecelleaccordéeàl’expertise

judiciaire44.

L’undesfacteursrendantnécessairecettehiérarchieestleprincipeducontradictoire.L’expertise

officieuseouamiableestleplussouventréaliséeàlarequêted’uneseulepartie,oudeseulement

quelques parties, alors que l’expertise judiciaire est soumise à l’exigence de contradictoire.

L’attribution d’une force probante à l’expertise privée peut contribuer à limiter le respect du

principeducontradictoiredanssonacceptionlaplusstricte.

iii)Lalimitationdel’applicabilitéduprincipeducontradictoire

L’exigencedecontradictoireconstitueuneautresourcededistinctionentrelesdroitsfrançaiset

anglais.Ceprincipevadesoidanslespaysdecommonlaw,dufaitdeleurtraditionjuridiqueeten

particulier enmatière d’expert evidence. L’affrontement des experts-témoins de chaque partie

constitue le fondementdudéroulementduprocèsdans lequel ils témoignent. Iln’envapasde

mêmeendroitfrançais.Silecontradictoirefaitpartiedesprincipesfondamentauxdelaprocédure

civile française, la définitionqui enest donnéepar laCour Européennedesdroits de l’homme

(CrEDH)metenexerguecertainesfaiblessesenmatièred’expertise.

Leprincipeducontradictoire,établiparlesarticles14et16duCodedeprocédurecivile,

imposeque«chaquepartiesoitenmesuredediscuterlesprétentions,lesargumentsetlespreuves

desonadversaire»45.IlaconnuundéveloppementmajeuraveclacondamnationdelaFrancepar

laCoureuropéennedesDroitsdel’Homme(CrEDH)en1998pournon-respectdudroitàunprocès

équitabledanslecadred’uneexpertisededroitadministratif46.DanscetteaffaireMantovanellic/

France, les requérants n’avaient pas pu assister aux opérations expertales. La CrEDH avait

considéréqu’étantdonnéquel’expertise«ressortissaitàundomainetechniqueéchappantàla

connaissancedesjuges»47,lesconclusionsdurapportétaientsusceptiblesd’influencerlesjuges.

42Cass.,ch.Mixte,28sept.2012,n°11-18.710,Bull.chmixte,n°2;D.2013269,obs.Fricero;D.20132802,obs.Bretzner;RTDCiv.2012769,obs.Perrot.43Ibid.44MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§212.13,DallozAction,3eédition,2015).45GUINCHARDS.,CHAINAISC.,FERRANDF.,Procédurecivile,(§808etsuivants,PrécisDalloz,32eédition,2014).46CrEDH18mars1997,Mantovanellic/France,req.n°21497/93.47Ibid.(§36).

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LecoupleMantovanellin’ayantpaseu« lapossibilitédecommenterefficacement l’élémentde

preuveessentiel[…],laprocéduren’[avait]doncpasrevêtulecaractèreéquitableexigéparl’article

6§1delaConvention»48.LaCrEDHretientqu’iln’existepaspourautant«unprincipegénéralet

abstraitselonlequel,lorsqu’unexpertaétédésignéparuntribunal,lespartiesdoiventavoirdans

tous les cas la faculté d’assister aux entretiens conduits par le premier ou de recevoir

communicationdespiècesqu’ilaprisesencompte».

Leprincipeducontradictoiredoitdoncpermettreauxpartiesde«commenterefficacement»les

opérationsexpertales.Pourassurersonrespect,plusieursobligationspèsentsurl’expertjudiciaire.

Il doit convoquer les parties en temps utile, préalablement à ses opérations. Il doit leur

communiquertouslesdocumentsservantàformersonavis.Lespartiesdoiventavoirlapossibilité

deprésenterleursobservationsaucoursdecetteprocédure,cequileurpermetd’influerdansune

certainemesuresur lecontenudurapportdéfinitif.Onpeutrapprochercettepratiquedecelle

existant en droit anglais, qui autorise les parties à questionner l’expert adverse. Le caractère

désormaismajoritairementécritde laprocédurecivileanglaisecontribueà laressemblance, les

questionsécritesdevantêtrejointesaurapportdel’expertwitness.

Toutefois, le principe du contradictoire rencontre des difficultés d’application en droit

français,àtraverslareconnaissancedel’expertiseamiableàtitred’élémentdepreuve,maisaussi

par les conditionsposées à la sanctiondunon-respectduprincipedans le cadrede l’expertise

judiciaire.

Ainsiqu’onl’adéjàsouligné,l’expertiseamiableounonofficielle,mêmesiellen’apasétéréalisée

contradictoirement,peutservird’élémentdepreuve.Ilesttoutdemêmeposécommecondition

quelerapportenquestionaitétésoumisàunediscussioncontradictoireaucoursdel’instance49.

Lanécessitéquecerapportsoitcorroboréparuneautrepiècedudossiercontribueàlimitercette

possible atteinte au contradictoire, car cela affaiblit encore la force probante d’une expertise

amiableréaliséenoncontradictoirement.Toutefois,laCrEDHasoulignédansl’arrêtMantovanelli

lanécessitépour lespartiesdepouvoirsoumettredesobservationsavant ledépôtdurapport ,

lorsquecelui-ciestsusceptible«d’influencerdemanièreprépondérante»50l’appréciationdesfaits

par le juge.Onpeut alorsmettre endoute le respect du contradictoire par le poids accordé à

l’expertiseamiable,cequivientdumêmecouplimiterl’apportpossibledel’unedespartiessurles

questionstechniquessoumisesaujuge.

48Ibid.49Cass.,ch.Mixte,28sept.2012,n°11-11.381,Bull.chmixte,n°1;RTDciv.2012771,obs.Perrot.50CrEDH18mars1997,Mantovanellic/France,req.N°21497/93(§36).

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Unautrefacteurderemiseencausedel’exigencedecontradictoirerésidedans lasanctiondes

manquementsauprincipe.Envertudel’article175duCPC,lanullitédesactesrelatifsauxmesures

d’instructionestsoumiseàl’article114,quirégitlanullitédesactesdeprocédure.Pourobtenirla

nullitéd’unemesured’instruction,ilfautdoncquecelle-cisoitprévueparlaloiouqu’existeun

manquementàuneformalitésubstantielleoud’ordrepublic.Lapartiequiexcipedecettenullité

doitégalementprouver legriefcausépar l’irrégularité.Pendantuntemps, laCourdecassation

avaitadmisuneexceptionencasdeviolationduprincipedelacontradiction:lapartieinvoquant

lanullitén’avaitpasàfaireétatd’ungrief,etpouvaitsoulevercettenullitéàtoutstadedulitige51.

Elle est revenue sur cette solution dans un arrêt de chambremixte du 28 septembre 201252.

Désormais, la violation du principe de la contradiction au cours de l’expertise ne pourra être

sanctionnéqu’àconditionquelapartiequil’invoqueréussisseàétablirquecetteirrégularitéluia

causéungrief,preuvedifficileàrapporter.Ellenepourraégalementl’invoquerqu’inliminelitis,

avanttouteargumentationaufond.Cettenouvellejurisprudenceconduitàlimiterlespossibilités

defairesanctionnerlesmanquementsauprincipeducontradictoire.

Sil’expertiseanglaiseestconfrontéeaudéfidel’impartialitédifficiledel’expertwitness,l’expertise

françaisen’estdoncpasexempted’enjeuxproblématiques.Dansunecertainemesure,onpeut

comparerlesdifficultéssoulevéesàproposdechacundecesprincipes.Ilsserattachenttousdeux

àl’exigenceduprocèséquitable,tellequeformuléeparl’article6delaConventionEuropéenne

desDroitsdel’Homme(ConvEDH).Danslesdeuxcas,ils’agitdequestionnerlaplacequidoitêtre

attribuéeauxpartiesdansl’expertise.Cetteplaceestexacerbéeendroitanglais,commel’atteste

lecaractèreparfoisserviledel’expertwitnessàl’égarddelacausedesonclient.Cetteplaceest

amoindrie endroit français, comme l’attestent lesdifficultésdemiseenœuvreduprincipedu

contradictoire.Danslesdeuxcastoutefois,ilestnécessairedetrouverunéquilibreleplusachevé

possible, afin d’assurer la qualité de l’avis technique soumis au juge, qui a son rôle à jouer en

matièred’expertise.

2°)Lerôledujuge

Lerôledu jugeconstitueunautrecaractèreprésentantunedifférencemarquéeentre lesdeux

systèmesdedroitétudiés.Leprincipeencoreprépondérantendroitfrançaisveutqueleprocès

soitlachosedesparties.Cependant,malgrécepostulat,lesprérogativesdujugedanslecadrede

l’expertisejudiciairecivileontétéenserenforçant(a).Cetofficedujugefrançaiss’opposeencela

51MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§231.134,DallozAction,3eédition,2015).52Cass.,ch.Mixte,28sept.2012,n°11-11.381,Bull.chmixte,n°1;RTDciv.2012771,obs.Perrot.

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aurôledujugedansleprocèsanglais,simplearbitreduprocès(b).

a)Unofficeprimordialdansl’expertisejudiciairefrançaise

Leprincipede libre-dispositionveutque lesparties«ont lamaîtrisede lamatière litigieuse, le

pouvoirdefixerlesélémentsdulitige»53.Ellesontledevoird’alléguerlesfaitspropresàappuyer

leursprétentions54,etc’estsurellesquepèselachargedelapreuvedecesfaits.Lecorollairedu

principede libre-dispositionest celuid’indisponibilitédes faits : le jugedoit s’en teniraux faits

alléguésparlesparties55.Toutefois,cesaxiomesdoiventêtreprofondémentrelativisésenmatière

de recherche de la preuve56, notamment en présence d’une mesure d’instruction telle que

l’expertisejudiciaire.Aprèsavoirordonnélamesureenquestion,ilappartienteneffetaujugede

désignerl’expert,délimitersamission(i)etàl’issuedelamesure,defixersarémunération(ii).

i)Ladésignationdel’expertetladélimitationdesamission

L’expertise,commetouteslesmesuresd’instruction,peutêtreordonnéeaussibiend’officequ’à

lademandedel’unedesparties57.Maisc’estlorsdeladésignationdel’expertetdeladéfinition

desamissionquelepouvoirdujuge,souverainencesdeuxdécisions,sefaitleplussentir.

Malgrélachargedelapreuvepesantsurlesparties,lejugeaunpoidsréelenlamatière.

Outrelapossibilitéd’ordonnerd’officelesmesuresd’instructionpouvantserviràl’éclairer,ilpeut

également « écarter des débats les preuves offertes, si elles lui apparaissent inutiles ou

superflues»58. Ils’agitd’unpouvoirquel’onpeutrapprocherdesresponsabilitésenmatièrede

casemanagementconfiéesaujugeanglaisparlesCPR,notammentlarègle32.1,intitulée«pouvoir

delaCourdecontrôlerlapreuve».Cetterèglepermetaujugeanglaisdedonnerdesinstructions

concernantlesquestionssurlesquellesilexigequ’unepreuvesoitrapportée,etlamanièredont

elledoitl’être.Enoutre,elleluidonneaussilepouvoird’écarterdespreuves,mêmelorsqueces

preuvessatisfontauxautrescritèresderecevabilité.Lasimilaritédespouvoirsdesjugesfrançais

etanglaissurcepointneseretrouvetoutefoispasconcernantlesrèglesparticulièresrelativesà

l’expertise,concernantlechoixdel’expertetladélimitationdesamission.

53 GUINCHARD S., CHAINAIS C., FERRAND F.,Procédure civile, (§504, Précis Dalloz, 33e édition,2016).54Article6CPC.55Article7CPC;GUINCHARDS.,CHAINAISC.,FERRANDF.,Procédurecivile,(§531etsuivants,PrécisDalloz,33eédition,2016).56Ibid.(§537etsuivants).57Article143CPC.58 GUINCHARD S., CHAINAIS C., FERRAND F.,Procédure civile, (§560, Précis Dalloz, 32e édition,2014).

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Endroit français, ladésignationde l’expert relèvede l’exerciced’unpouvoirsouveraindu juge,

liberté consacrée à l’article 232duCPC. Les listes d’experts judiciaires dressées par la Cour de

cassationetlesCoursd’appelnelesontquepoursoninformation59,etilalapossibilitédechoisir

unnomendehorsdeceslistes,bienquedepuisledécretdu24décembre2012,l’article265du

mêmeCodeluiimposedejustifiercettedécision.Cetteliberténepeutêtrerestreintequ’àtitre

exceptionneletparlaloi60.Telestparexemplelecaspourl’expertjudiciairechargéd’identifier

unepersonneparsesempreintesgénétiques,quinepeutêtre issuqued’une listespécifique61.

Ainsiqu’iladéjàétésouligné62,lespartiespeuventavoiruneinfluencesurcechoix,maisaucune

dispositionlégalenevientappuyercettepossibilitéconstatéedanslapratique.Surcepoint, les

droits anglais et français s’opposent donc radicalement, en ce que le choix de l’expertwitness

anglaisrelèveexclusivementdesparties.Toutaupluslejugepeut-illesobligeràchoisirensemble

lenomd’unsinglejointexpert,etseulementàdéfautd’accord,choisirlui-mêmelenomsurune

listepréparéeparlesparties63.

Lechoixdelamissiondel’expertjudiciairerelèveluiaussidupouvoirsouveraindujuge.Il

estànoterque le jugepeut recouriràun technicienpar lebiaisde troismesuresd’instruction

différentes, les constatations, la consultation et l’expertise. L’article 147 lui recommande de

recouriràlamesure«suffisant»àlasolutiondulitige, laplussimpleet lamoinsonéreuse.On

retrouveiciendroitfrançaislesenjeuxquiontguidélaréformedudroitdelapreuveanglaispar

lesCPR1998.Lorsqu’ilordonneuneexpertise,lejugeadoncdûs’assureravanttoutechoseque

cettemesured’instruction, laplus lourdeet laplusonéreuse,étaitnécessaire. Il aensuiteune

pleine liberté de décision en ce qui concerne le contenu de la mission, et peut accroître ou

restreindrececontenuàtoutmoment64.Laseulelimiteàcettelibertéestl’interdictionquiestfaite

au magistrat de déléguer ses pouvoirs juridictionnels, et toute violation de cette interdiction

entrainesystématiquementlacensuredeladécisionparlejuged’appel.Telseraparexemplele

caslorsquelejugeordonnantl’expertiselaisselesoinautechniciendedéfinirlui-mêmelamission

qui luiestconfiée65.Atitredecomparaison, il fautreleverqu’endroitanglais, l’interventiondu

juge concernant les investigations confiéesà l’expertwitnessn’estqu’exceptionnelle.De fait, il

s’agitd’unefacultépourl’expertwitness lui-mêmededemanderdesinstructionsàlaCourpour

59MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§224.31,DallozAction,3eédition,2015).60Ibid.(§224.41).61Article6-1delaloidu29juin1971n°71-498,inséréparl’article6delaloidu29juillet1994n°94-653.62Voirlasous-partie«i)Leremplacementetlarécusationdel’expertjudiciaire».63CPRrègle35.7.64Article149CPC.65MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§224.21,DallozAction,3eédition,2015).

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remédieràlacarencedesparties66.

L’officedujugefrançaisnes’arrêtetoutefoispasàlaseuledélimitationdelamission,carilcontrôle

égalementsonexécution.LarédactionduCodedeProcédureCivileaeneffetétéguidéepar la

volontéd’organiseruneétroitecollaborationentrelejugeet letechnicien67.Ainsi le jugedoit-il

êtreinformédel’avancementdelamesured’instruction.Ilestégalementhabilitéàstatuersurles

difficultéssefaisantjouraucoursdel’exécution:lesproblèmesappelantleremplacementoula

récusation du technicien, ou les complications rencontrées par celui-ci pour obtenir la

communicationdepiècesdelapartdespartiesoudetiers68.Depuisl’adoptiondudécretdu24

décembre 2012, le président du tribunal de grande instance a l’obligation de désigner un juge

chargéducontrôledesmesuresd’instruction,quipourrasesubstitueraujugeayantordonnéla

mesure d’expertise dans son rôle69. Il n’existe pas d’institution correspondante au contrôle de

l’exécutiondel’expertiseendroitanglais.Cecontrôlen’esteneffetqu’uneconséquencedurôle

du jugedans le cadrede l’expertise judiciaire française, l’expert ayant laqualitéd’auxiliairedu

magistratquil’adésigné.

Outre la désignation de l’expert et la délimitation de samission, le juge français a également

d’importantesprérogativesconcernantlafixationdelarémunérationdel’expert,prérogativesque

nedétientpaslejugeanglais.

ii)Lafixationdelarémunérationdel’expert

La rémunération de l’expert, français comme anglais, constitue toujours une part des frais de

justice incombant aux parties. Toutefois en raison de l’exigence d’impartialité faite à l’expert

judiciaire,lafixationdecetterémunérationetsonversementsontsoumisàl’autorisationdujuge.

Il s’agit d’une circonstance supplémentaire indiquant l’office primordial du juge dans le

déroulementdel’expertise.

L’article284duCPCdisposeque« le juge fixe la rémunérationde l’experten fonction

notamment des diligences accomplies ». Il est interdit à l’expert judiciaire de recevoir toute

rémunération sans autorisation préalable du juge70. Le principe veut que le juge dispose d’un

pouvoirsouverainpourapprécierlemontantdecetterémunération.Ilpeutretenirunemultitude

decritèresdanssonappréciation.Cependantenpratique,lemontantdelarémunérationestfixé

66CPRrègle35.14.67MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§233.11,DallozAction,3eédition,2015).68Article243CPC.69Articles155-1CPC;L121-3etR212-3710°duCodedel’Organisationjudiciaire.70Article248CPC.

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parletechnicienlui-même,etlejugeaccordehabituellementlemontantdemandé71.Sonpouvoir

n’entreenjeuquelorsquelasommeréclaméeparl’expertestexcessiveetdéraisonnable.

Les parties ont également leurmot à dire concernant lemontant devant être versé à l’expert.

Depuisl’entréeenvigueurdudécretdu24décembre2012,l’expertcommuniqueauxpartiessa

demande de rémunération en même temps que son rapport72. Cette disposition permet

d’instaurerundébatcontradictoiresurlarémunérationdevantêtreverséeàl’expert.Lesparties

pourront notamment apporter au juge des éléments lui permettant d’apprécier les diligences

imparties,lerespectdesdélaisprescritsetlaqualitédutravailfourni,quelejugedoitprendreen

comptedanssoncalcul73.

Endroitanglais, larémunérationdel’expert(fees)estrégléepar l’avocat lui-même,qui

sera responsable en cas de défaut de paiement,même dans l’hypothèse où lui-même n’a pas

encoreperçuseshonoraires. Ils’agitd’unprinciped’éthiqueprofessionnellequifiguraitdansle

CodeofConductdesavocatsjusqu’enjuillet2007.Bienqu’iln’aitpasétéreprisdepuis,MarkJames

avance que ce principe est tellement ancré dans la pratique qu’il continuera probablement à

s’appliquer74.Iln’existeaucunenormeconcernantlemodedecalculdecesfees,quidépendrade

l’accordpasséentrel’expertetl’avocat.Lejugeanglaisn’aaucuncontrôledirectsurlemontant

réclaméparl’expert.Toutaupluspourra-t-ilcontrôlerlecalcullorsquel’accordpasséentrel’avocat

et l’expertwitness comporte une clause répréhensible. A titre d’exemple, dans de rares cas la

rémunérationdel’expertaétésubordonnéeaurésultatdel’instanceparlebiaisd’uneconditional

ou contingency clause. De telles stipulations ont été qualifiées obiter dicta de « hautement

indésirables»parcequ’ellesconféraientunintérêtfinanciersignificatifàl’expertdansl’issuedu

procès,remettantencausesonimpartialité75.Lesrécentseffortsenmatièredemaîtriseducoût

71MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§252.11et252.23,DallozAction,3eédition,2015).72Article282dernieralinéaCPC.73Article284CPC;FRICERONatalie,Procédurecivile, janvier2012-décembre2012,D.2013,p.269.74 JAMESM.,HODGKINSONT.,Expertevidence : lawandpractice, (§13-001, London : Sweet&Maxwell,4èmeédition,2015).75R.(ontheapplicationofFactortameLtd)vSecretaryofStateforTransport(N°8)[2002]EWCACiv932,[73].Danscetteaffaire,90entreprisesdepêchehispano-anglaisesavaientobtenuquesoitreconnuelacontrariétédedispositionslégalesanglaisesauxprincipeseuropéens.N’ayantpluslesmoyens financiers de poursuivre par eux-mêmes la procédure, les demandeurs ont conclu unaccordavecuneentreprised’experts-comptables.Envertudececontrat,cettesociétédevaitlesaideràévaluerleurpréjudiceafind’obtenirdesdommagesetintérêtsdel’Etatanglais,enéchangedequoiellepercevrait8%delasommeobtenue.Lesexperts-comptablesontàleurtourmissionnédiversexpertwitnessesindépendants.LeSecretaryofStateaétécondamnéenpremièreinstanceàpayerdesdommagesetintérêtsauxpêcheurs.Ilainterjetéappel,alléguantuneviolationdela

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del’instanceonttoutefoismenéàdesréformesquiontdonnéauxCoursunpouvoirdecontrôle

bienplusgrandsurlesfraisd’expertises.

Onadéjàmentionnélanécessitépourlespartiesdeprendreenconsidérationl’utilitédel’expert

witnesssoumisàlaCour,afindes’assurerquesesfraisd’expertisespourrontêtrecomprisdansles

fraisd’instancessoumisàl’ordonnancedefraisfinale(costsorder)76.Depuisle1eravril2013,date

del’entréeenvigueurdelaJacksonreform,lespartiesontenoutrel’obligationd’établirunbudget

pourleursfraisd’instance(costsbudget)aufuretàmesuredudéroulementduprocès,etdese

communiquerlesunesauxautrescetteévaluation77.L’uned’ellespeutmêmedemanderàlaCour

d’émettre une ordonnance limitant les frais d’instance (costs capping order)78, dans des

«circonstancesexceptionnelles»,précisentlesPracticeDirections79.Pourlecasoùlespartiesne

parviendraientpasàtrouverunaccordsurlecostsbudget,lejugepeutémettreuneordonnance

relativeàlamaîtrisedesfrais(costsmanagementorder),afindesynthétiserlessommesengagées

parlespartiesetleurcompatibilitéaveclebudgetpréétabli.Silesfraisavancésn’avaientpasété

prévusenamont,laCourpourradécidersiellelesapprouveounon80.L’enjeupourlespartiesde

faireagréercesfrais,notammentd’expertise,estdes’assurerqu’ilspourrontêtrecouvertsparle

costs order, et que la partie perdante soit tenue de les rembourser à son adversaire. Ces

dispositions confèrent donc un réel pouvoir de contrôle au juge anglais en matière de frais

d’instance.Lamenacedenepouvoirobtenirleremboursementdeleursfraisobligelespartiesà

semontrer raisonnablesquantauxexpertsqu’ellesengagentet soumettentà l’approbationdu

juge.Cesnombreusesdispositions relativesà lamaîtrisedes frais rejoignentdansune certaine

mesure le soucidu législateur françaisencequi concerne leversementde la rémunérationde

l’expert. Ainsi le second alinéa de l’article 280 du CPC prévoit-il la possibilité d’ordonner la

consignation d’une provision complémentaire, ce qui permet aux parties d’avoir une certaine

visibilitésurlesfraisdevantêtreversésàl’issuedelaprocédure.

Lerôledujugedanslecontrôledesfraisd’instanceseretrouveainsiendroitfrançaiscommeen

droitanglais,àceciprèsquedanscesecondsystèmejuridique,ils’agitd’unetendancerécenteet

loiprohibantlepactedequotalitisauxavocatsanglaisrendantirrecevableslesélémentsdepreuverapportéspar les experts-comptables. Les jugesont concluque cette loi n’avait pas vocationàs’appliquerenl’espèce,etqu’auregarddesfaitsprécisdel’affaire, lasociétécomptablen’avaitpas agi en tant qu’expertwitness puisqu’elle avait fait appel à d’autres experts, indépendants.L’appeladoncétérejeté.76Voirleparagraphe«i)Lechoixdel’expert-témoin».77CPRrègle3.13.78CPRrègles3.19,3.18et3.20.79PracticeDirection3F.80CPRrègle3.15.

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encore relativement limitée. La tradition juridique anglaise ne confie en effet qu’un rôle

précisémentcirconscritaujugedansledéroulementduprocès.

b)Lejuge,simplearbitreduprocèsanglais

Lesjuristesanglaiscomparentvolontierslerôledeleurjugeàceluid’un«umpire»,l’arbitred’un

matchdecricket81.Ildoit«resterendehorsdelabatailletoutaulongdel’instance»82,oupour

paraphraser Denning LJ, rester en dehors de l’arène pour ne pas être aveuglé par le sable du

combat83. Il s’agit d’un principe affirmé de longue date, qui découle de la tradition juridique

anglaise (i). Toutefois, il doit aujourd’hui être profondément relativisé en raison des récentes

évolutionsenmatièred’expertise(ii).

i)Unprincipecaractéristiquedudroitdelapreuveanglais

Traditionnellement, l’opposition entre le droit de la preuve des pays de tradition juridique

continentale, et ceux relevant de la common law est attribuée à deux principaux facteurs. Le

premierestlecaractèreinquisitoireouaccusatoire(adversorial)delaprocédure84.Lesecondest

lerôleprépondérantdujurydanslesprocèsanglo-saxons.Toutefoischacundecesaxiomesdoit

êtrenuancéenmatièred’expertise.

Uneprocédureestditeaccusatoirelorsque«lespartiesont,àtitreexclusifouaumoins

principal, l’initiative de l’instance, de son déroulement et de son instruction »85. Ainsi est-elle

opposéeàlaprocédureinquisitoireoùàl’inverse,«touteinitiativevientdujuge»86.Laprocédure

anglaise est communément considérée comme « essentially adversorial in nature »87, ce qui

supposeunaffrontementdespartiessousleregardimpartialdujuge,tenuàlaneutralitéjusque

danslarecherchedespreuves.Acetitre,ceprincipecontrastefortementaveclerôleéminemment

actifdujugedansl’instructionendroitfrançais.Onadéjàmisenavantlesimplicationsducaractère

81PropostenusparCumming-BruceLJdansl’affaireGunning(1994)98CrAppR303[à306].82MUNDAYR.Evidence(§4.3,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).83JonesvNationalCoalBoard[1957]2QB55(62ff).84 La différence étymologique entre le terme anglais et sa traduction française nous pousse àutiliserletermeanglaisquirenvoieàlanotiond’adversaires(del’adjectiflatinadversus),cequesontlespartiesduprocèsanglais.Celavaégalementdanslesensdel’expressionsouventemployéede«batailled’experts».Letermefrançaisprovientenrevancheduverbeaccuso,are,avi,atum,quisignifiemettreencause,accuser.Tandisquel’Anglaisrenvoieàlaplacedesparties,leFrançaisrappellelerôled’accusateurdujuge.85AssociationHenriCapitant,Vocabulairejuridique,(9eédition,2011).86Ibid.87«essentiellementdenatureaccusatoire», inKAYMaurice (editor)Blackstone’s civil practice2018–TheCommentary,Oxford(§1.38etsuivants).

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accusatoiredelaprocédureàl’égarddesparties,pourlechoixdel’expertetsacross-examination.

Onpeutciterà l’appuidecetteneutralitédeprincipedu juge, l’exempled’uncertaindevoirde

réservelorsdelacross-examinationdesexpert-witness,danslaquellelaCournedoitjouerqu’un

rôle minimal. Il est en effet malvenu pour le juge de questionner lui-même les témoins,

particulièrement dans le cadre des instances en matière pénale, où une telle ingérence est

susceptibled’influencerlejury.Ledevoirdeneutralitédujugeseraappréciéenfonctiondunombre

dequestionsqu’ilposera,maiségalementdeleurqualité,c'est-à-direleurpertinenceauregard

desinterrogationssoulevéesparlesavocatsdesdeuxparties.Atitred’exemple,onpeutreleverla

soigneuseévaluationmenéeparKenndyLJdansl’affaireWebbandSimpson88.Danslecadred’une

procédurepourévasionfiscale,lejugedepremièreinstanceavaitlonguementquestionnéchacun

destémoinsavancés,tantparleministèrepublicqueparladéfense.KennedyLJrelèvenotamment

quelejugeavaitposéàdeuxdesprévenus175questionsàlafindeleurdéposition,enplusdes25

autresdéjàposéeslaveillependantl’étapedelacross-examination.Lejuged’appelsoulignequ’en

présenced’avocatscompétents,commec’étaitlecasenl’espèce,l’interventiondujugen’estpas

nécessaire. Bien plus : il estime qu’au cas d’espèce « it is clear that at times [the judge] was

assumingtheroleofaprosecutorandwasnotdisplayingappropriatejudicialimpartiality»89.Ce

n’estdoncpasseulementl’interventiondujugequiétaitmiseencauseici,maisbienlamanière

dontlesquestionsqu’ilavaitposéespouvaitinfluencerlejuryaudétrimentdesprévenus.Aussi

convient-ilderelever ladésapprobationmarquéepar laCourd’appel faceàcette ingérencedu

jugedanslesquestionsposéesauxtémoins.

Cettepositioncontrastedoncfermementavecl’officedujugefrançais,quiparladéfinitiondela

mission de l’expert, est bien au contraire dans l’obligation de poser des questions à l’expert

judiciairequ’ildésigne.L’oppositionentreledroitanglaisetfrançaisn’estcependantpascomplète

sur ce point, puisque les parties à l’expertise judiciaire sont encouragées à formuler des

observations,auxquelles l’expertdevrarépondredanssonrapport final.Surcepointprécis, les

partiesontdonctoutautantunrôleàjouerquelejugeordonnantlamesure.

Outre lecaractère inquisitoireouaccusatoirede laprocédure,unautrefacteurd’oppositionde

principeentreledroitfrançaisetledroitanglaisdelapreuveestlatraditionnelleprésenced’un

jurydansleprocèsanglais.

Lerecoursàunjurydanslaprocédureanglaiseaeneffetlongtempsétéconsidérécomme

88(2000)23october,2000CL1544617.89«ilestclairqu’àcemoment,[lejuge]avaitendossélerôled’unprocureuretnedémontraitpasl’impartialitéjudiciairederigueur»Ibid.§5.

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l’unedesescaractéristiquesemblématiques.Ceseraitparcequelesfaitsdevaientêtreappréciés

pardesnon-juristes,queledroitdelapreuveanglaisprocèdeparrèglesd’exclusion(exclusionary

rules), rendant inadmissibles certaines preuves risquant d’induire en erreur le jury90. Toutefois

cetteparticularitédudroitanglaisestaujourd’huienvoiededisparition.RoderickMundaydéclare

que«thejuryisnowvirtuallyextinctincivilcases»etquelesgouvernementssuccessifstentent

régulièrementderéduiresaplacedans leprocèspénal.Lemêmeauteurremarqueàcepropos

que, « curieusement », les particularités du droit de la preuve issues de ce système de jury

continuentd’êtreappliquéesmalgrésadisparition91.

Larègleexigeantquelejugeneposepasdequestionàl’expertpeutêtrevuecommel’unedeces

héritièresdusystèmedejury,etqui luisurvitencore.Ainsiqueledémontrel’affaireWebband

Simpson92,leprincipalinconvénientdel’interventiondujugelorsdeladépositiondestémoins,est

qu’ellerisqued’influencerlejury.Pourtant,ilparaîtàcertainségardsnécessairedepermettreau

juged’obtenir lesconnaissancestechniquesdontilabesoinpourcomprendrelestenantset les

aboutissantsd’uneaffaire.Unepartiedeladoctrineanglaisedénoncecetteimpossibilitépourle

juged’obtenirdelui-mêmedesinformationstechniques,commel’unedesprincipalesinsuffisances

dusystèmede l’expertevidenceanglais.S’ilexistedesmécanismesquipourraientpermettreau

jugedeconsulterunexpert,ceux-cinesontguèremisenpratique93.Ilnepeutdoncrecourirqu’aux

expertwitnessessoumisparlesparties,ets’enremettreauxquestionsposéesparleursavocats

pourcomprendrelelitige,alorsmêmequecesquestionsvisentlaplupartdutempsàfairedirepar

l’expert ce qui favorise la thèse de leur client94. Il faut toutefois profondément nuancer cette

critique,émiseenmajoritéavantl’adoptiondesCPR.Lesexpertsontdésormaisundevoirprincipal

(primaryduty)àl’égarddelaCour95,cequilaisseentendrequ’ilsdoiventluifournirlesinformations

nécessaires.Cetterègleadepuissonadoptionrenforcél’impartialitédel’expert,maisellenepeut

remédieràlanatureprofondedel’expertevidence,délivréepardestémoinschoisisparlesparties,

90LaphrasedeJamesBradleyThayerdécrivantledroitdelapreuvecomme«thechildofthejurysystem » (l’enfant du systèmede jury) est souvent citée à l’appui de cette idée (APreliminaryTreatiseonEvidenceatCommonLaw,1898,Boston,MA,p.296);citédansMUNDAYR.Evidence(Introduction,OxfordUniversityPress,9thedition,2017);etVERGESE.,VIALG.,LECLERCO.,Droitdelapreuve(§81PUFThémisdroit,2015).91«Lejuryapratiquementdisparudesaffairesciviles»MUNDAYR.Evidence(Introduction,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).92Citénote88.93DWYERDeirdre,ThefutureofassessorsundertheCPR,C.J.Q.219(2006).94SPENCERJ.R.,Courtexpertsandexpertwitnesses:havewealessontolearnfromtheFrench?,C.L.P.1992,45(2),213-236(spec.p.224).95CPRrègle35.3.

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etneremetpasencauselaconceptionanglaisedelaneutralitédujuge.

Cette«neutralitédujuge»nesupposepaspourautantqu’ilrestepassiffaceàl’expertwitnessdes

parties.Ilasonrôleàjouerencequ’illuiappartientdeseprononcersurlarecevabilitédecette

opinionexpertale;sonassimilationàunexperttoujoursenretraitdoitdoncêtrenuancée.

ii)L’appréciationdelarecevabilitédel’opiniondel’expert

L’évaluationdelarecevabilitédel’expertevidenceestunenécessitéendroitanglaisdelapreuve.

Celui-ciprocèdeeneffetderèglesd’exclusions,etilrevientaujugedes’assurerquel’élémentde

preuve qui lui est soumis ne contrevient à aucune de ces règles. L’expert evidence a un statut

particulieràcetégard,encequ’elleconstitueuneexceptionàplusieursdecesrèglesd’exclusion.

Maislejugeanglaisdoitsurtoutintervenirpourdéterminerlarecevabilitédel’expertevidencequi

luiestsoumise.

Laprincipalerègled’exclusionàlaquelledérogel’expertevidenceestl’opinionrule,larègle

interdisant aux témoins de faire état de leur opinion personnelle au cours de leur déposition.

Roderick Munday prête deux justifications à cette règle d’exclusion ; la première étant que

l’opiniond’untémoinn’aaucunepertinencepuisquesaseulevocationestd’éclairerletribunalsur

lesfaits.Lasecondeestquesiuntémoinpouvaitfaireétatdesonopinion,ilusurperaitlerôledu

juryoulecaséchéantdujugechargéd’apprécierlesfaitspourdéciderdel’issuedulitige96.L’expert

witness constitue la principale exception à cette règle. Si son témoignage peut porter sur des

constatations factuelles, il doitenoutredonner sonopinion sur ces constatations,uneopinion

techniquequidoitreleverdesondomainedecompétence.

C’estdansl’appréciationdecettecompétence,maissurtoutdelapertinence(relevance)

de la déposition que le juge anglais doit intervenir et se déterminer sur la recevabilité du

témoignageexpertal.Uneopinionexpertaleestditepertinentelorsqu’elleestapteàrendreplus

oumoinsprobable les faits en causedans l’affaire97. Enfin, le jugedoit égalementapprécier la

recevabilité (admissibility) du témoignage expertal. Dans le cas de la déposition d’un expert

witness,celasignifievérifierqu’elleestnécessaireà l’informationdujuge,oulecaséchéantdu

jury. Cela signifie qu’elle doit porter sur un domaine qui échappe aux connaissances d’une

personneordinaire(ordinaryknowledgeoftheCourt)98.

Atitred’exemple,dans l’affaireTurner99,unhommeavaitétécondamnépour lemeurtredesa

96MUNDAYR.Evidence(§8.2,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).97Ibid(§1.8).98Ibid(§8.22).99R.vTurner[1975]QB834.

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petiteamie,aprèsqu’elle luiaitannoncéqu’elle le trompait.Poursedéfendre, ilavaitsoutenu

comme moyen de défense en première instance que sa fiancée l’avait provoqué (defence of

provocation), et demandé qu’un psychiatre soit entendu en qualité d’expertwitness. Dans son

rapport, le médecin décrivait le patient comme un homme sain d’esprit, calme, et dont la

personnalitéétait telleque l’aveude sapetiteamieétaitdenatureà leprovoquer. Le jugede

premièreinstanceavaitrefuséd’admettreletémoignagedecetexpertaumotifqu’unepersonne

ordinaireestapteàapprécierlapersonnalitéd’unhommesaind’esprit,«normal».Letémoignage

d’unexpert surcepointnepouvaitdoncêtre recevable. LawtonLJapprouvecettedécisionen

appel,etrappelle longuement lesconditionsselon lesquellesuntémoignaged’expertpeutêtre

admisparuneCour.

Lesdifficultésliéesàcetypedepreuveétaientdémultipliéesenl’espècedufaitdelaspécialitéen

psychiatriedumédecin.Eneffet,untelprofessionnelbasesondiagnosticsurcequeluirapporte

sonpatientou lesprochesdecedernier.Cela faitde toutes les informationsqu’ilen tirede la

hearsayevidence, de lapreuveparouï-dire,qui est irrecevable100. Pouréchapperà cette règle

d’exclusion,ilestnécessairedeprouverchacundesfaitssurlesquelss’appuiel’expert.

Enl’espècetoutefois,lerapportdel’expertaétédéclaréirrecevabledanssonensemble,carles

jugesd’appelontestiméquelesjuréspouvaientapprécierpareux-mêmeslesélémentsapportés

parl’expertdanssonrapport.Celui-cin’étaitpasnécessaireetdèslors,nedevaitpasêtreadmis.

Lejugeanglaisnesecantonnedoncpasàunrôlepassif.Illuirevientdes’assurerdurespectdes

règlesdeprocédure,notammentendéterminantquellespreuvespeuventêtreprésentéesdevant

laCour.Endroitfrançais,lecritèredelarecevabiliténeconnaîtpasd’équivalentserapportantà

l’expertisejudiciaire.Toutefois,lamêmeproblématiqueestsoulevéeavecl’expertiseprivée;etla

questiondesavoirsielledevaitêtrepriseencompteparlejuge.Ainsiqu’onl’adéjàsouligné,cette

expertisepeutêtrepriseenconsidérationsielleestcorroboréepard’autresélémentsdepreuve.

Lejugefrançaisdisposecependantd’unpouvoird’appréciationsouveraine.

c)L’indépendancedujugefaceàl’expert

Lejuge,représentantdel’autoritéétatique,doitconserverlepouvoirdejugerquiluiaétéconfié.

Au contraire, l’expert tant en droit français qu’en droit anglais, n’est titulaire d’aucun pouvoir

étatique.Iln’aaucunelégitimitépourjugerdesaffairessoumisesàlajusticeetilnerentrepasdans

son rôle de trancher les litiges. Pourtant, la crainte d’une usurpation du pouvoir de juger par

l’expert se retrouve dans chacun des systèmes de droit étudiés. Chacun a donc adopté des

principesassurant la libre-appréciationdu juge. Lepoidsde l’expertise judiciaireest cependant

100Ibid[840].

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considérable en droit français (i). Le juge anglais semble par opposition plus libre dans son

appréciationdel’expertevidence(ii).

i)Lepoidsdel’expertisejudiciairedansl’instancefrançaise

Leprincipesanscesseréaffirméveutquelejugenesoitpasliéparlesconstatationsouconclusions

dutechnicien101.Toutefois,lapratiquemontrequelejugeremetrarementencauselerapportde

l’expert.

Onadéjàmentionnéleslimitesposéesàladéfinitiondelamissiondel’expertparlejuge.

Interdictionabsolueestfaiteàcedernierdedéléguersespouvoirsjuridictionnelsautechnicien.Le

corollairedeceprincipeestlapossibilitépourlejugedes’écarterdesconclusionsdel’expert.Ilen

appréciesouverainementl’objectivité,lavaleuretlaportée102.Ilpeut,àsonchoix,s’appuyersur

unepartiedurapportouaucontrairesefondersurunecontre-expertiseofficieuse.Demanière

générale,lejugen’apasàs’expliquersurlesélémentsdepreuvequ’ildécided’écarter.Toutefois,

dans certains cas, la Cour de cassation a consacré une obligation de motiver sa décision, par

exemple lorsque lemagistrat choisitde s’appuyer surun rapportd’expertise contesté103.Cette

obligationdemotivationvientencadrerl’appréciationsouverainedujugedufond,sanslalimiter.

Le rapport d’expertise judiciaire ne constitue donc en théorie qu’un élément de preuve parmi

d’autres.

Cetteconclusiondoitcependantêtrenuancée,carlesétudesmontrentquelesconclusions

dutechniciensontdéterminantesdanslaquasi-totalitédesaffaires104.Malgrélesprincipesetune

libertéquitrouveapplicationlorsquelescirconstancesl’exigent,ilsembledoncbienquelejugese

repose presque exclusivement sur le rapport expertal pour trancher l’affaire. Dans ces

circonstances,ilsembleenvisageabledesedemanders’ilnes’agitpasd’uneformededélégation

du pouvoir de juger. Dans le cadre de l’expertise judiciaire française, soumise à l’exigence du

contradictoireetàlaquellelespartiessontappelées,cetteautoritéaccordéeaurapportexpertal

101Article246CPC.102MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§233.31,DallozAction,3eédition,2015).103Cass.Civ2e7juin1989,n°87-19.139,NP;«Attenduque,pourcondamnerlaSCPIaupaiementdecettesommed’argent,l’arrêtseborneàénoncerque,lesexpertsayantestimélemontantdestravauxrestantàexécuteràunecertainesomme,celle-cidoitdoncêtreretenue,et laissesansréponselesconclusionsdelaSCIC,delaCPCIetducabinetTrouvinquicontestaientl’estimationdesexperts»,l’arrêtestcasséauvisadesarticles246,455et458duCPC.104EtudedeContis,PenvernetTriompheintitulée«Incidencedesexpertisessurledéroulementdeslitiges»,UniversitédeParisI,1998;citéeparT.MoussaDroitdel’expertiseop.cit.(§233.31,note 2) ; L Dumoulin, L’expert dans la justice. De la genèse d’une figure à ses usages, Paris,Economica,2007,p.103,citéparVergèsE.,VialG.,LeclercO.,Droitdelapreuve(§743,PUFThémisDroit,2013).

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ne semble pas porter à conséquence, puisque les droits au procès équitable sont respectés.

L’expertjudiciairenebénéficiecertespasdelalégitimitédedroitpourtrancherunlitige,légitimité

reconnueauseulmagistrat.Toutefois,lejugeest-ilpluslégitimeàdevoirapprécierlecontenud’un

rapportscientifiqueoutechniquesansconnaissanceaucuneenlamatière?Ils’agitd’uneautre

formededéfautdelégitimité,lependantnécessairedecelledontpâtitl’expertjudiciaire.Ilpeut

donc être reconnu à ce dernier une légitimité de fait pour trancher certaines questions

techniques105.

ii)Leslimitesinhérentesàl’opinionexpertaledansleprocèsanglais

L’inquiétuded’unedélégationdupouvoirdejugerdelaCouràl’expertseretrouveexactementde

lamêmemanièreendroitanglaisqu’endroitfrançais.Toutefois,latraditionjuridiqueanglaisea

palliécettedifficultéd’uneautremanière,aujourd’huiremiseencause.

Larègletraditionnelleoriginellementappliquéeenmatièred’expertevidencevoulaitque

letechniciennesoitpashabilitéàseprononcersurlaproblématiquefondamentale(ultimateissue)

del’affaire.Onyvoyaiteneffetuneusurpationdurôledujuryoudujuge,chargésdeseprononcer

surlesfaitsetdetrancherl’affaire106.Ils’agissaitd’uneautrerègleissuedelaprédominancedu

recours au jury dans la procédure anglaise. Entendre des experts se prononcer et donner leur

opinionsurlaréponseàlaquestionposéeaujurypouvaitl’influencerdemanièredéterminante,

cequelesjugesrefusaientparprincipe.

L’ancienprincipeinterdisantàl’expertd’usurperlerôledujugecontrasteaveclapratiqueretenue

en droit français, d’une manière qui met en évidence les oppositions entre les institutions

juridiquesde chaquepays. Ledroit français interdit au jugededéléguer sonpouvoir à l’expert

judiciaire,maislaisseàcedernierunecertainemargedemanœuvredanslecadredelamission

définie par le juge. Cela montre l’importance du pouvoir confié au juge français en matière

d’expertise,quiencontrôletouteslesétapes,depuisladécisionquiordonnel’expertisejusqu’au

poidsquidoitêtredonnéaurapportenrésultant.Paropposition,endroitanglais,l’interdictionest

reportée sur l’expert witness, c’est lui qui n’a pas l’autorisation de se prononcer sur certaines

questions–toutcommeletémoinordinairenepeutgénéralementdonnersonopinionsurlesfaits

qu’il rapporte. Le juge anglais est bien sûr amené à sanctionner un éventuelmanquement de

l’expert à ses obligations, mais il n’intervient qu’a posteriori – comme c’est le cas lorsque les

déclarationsdutémoincontiennentdelahearsayevidence.Sonpouvoirdecontrôleestdoncmoins

absoluqueceluidujugefrançais; ledroitanglais laissedansunpremiertempsauxpartiesetà

105PUTMANEmmanuel«OlivierLECLERC,Lejugeetl'expert.Contributionàl'étudedesrapportsentreledroitetlascience»,RTDCiv.2006p.427.106MUNDAYR.Evidence(§8.34,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).

Page 33: L’expertise de droit international privé en droit français ...

33

leursavocatslesoindeveilleraurespectdesrèglesdeprocédure.

Larèglesurl’ultimateissueatoutefoisétédéfinitivementabolieparleCivilEvidenceAct

de1972,dontlasection3(1)dispose«whereapersoniscalledasawitnessinanycivilproceedings,

his opinion on any relevant matter on which he is qualified to give expert evidence shall be

admissibleinevidence»107.Ilestensuitepréciséque«Inthissection“relevantmatter”includesan

issueintheproceedingsinquestion»108.Ilsembledoncdésormaisqu’aulieud’uneinterdictionde

principe, il reviendra au juge – le jury n’étant désormais plus employé enmatière civile – de

déterminerquelleforceprobanteaccorderàqueltémoignage.

L’affaireArmstrongandConnor v First York Ltd109détaille lesmodalitésquedoitprendre cette

appréciationdesélémentsdepreuvesoumisaujuge.Lelitigeencauseopposaitlesvictimesd’un

accidentdelarouteetl’assureurduconducteurl’ayantcausé.Lesdeuxpartiesavaientmissionné

unsinglejointexpert(SJE)spécialiséenreconstitutiond’accidentsetbio-mécanique.Celui-ciavait

conclu,plusieursmoisaprèslesfaits,àpartirdedescriptionsdesecondemaindesvéhicules,que

lechocavaitététroplégerpourcauserlesdouleursdontseréclamaientlesdemandeurs.Lejuge

depremièreinstanceavaitcependantchoisides’appuyersurlesdéclarationsdesvictimesplutôt

quesur lerapportde l’expert.LaCourd’appel luiadonnéraison,relevantqu’ilavait justifiéde

manièreappropriéesadécisionauregarddesfaitsparticuliersdel’espèce.Elleasurtoutrappelé

un principe fondamental «We do not have trial by experts in this country ; we have trial by

judge»110,etsoncorollaire,l’absencedetouteobligationpourlejugededonnerraisonentoute

circonstanceàl’expert.

L’appréciationde la forceprobantedevantêtreconféréeà ladépositionde l’expertwitnessest

donc libre. La seule obligation pesant sur le juge est une prise en compte des circonstances

particulièresdel’espèce,cequicorrespondà l’approchecasuistiquerépandueendroitanglais ;

ainsiquelajustificationdesadécision.Lesmodalitésdecettejustificationdépendentdesdifférents

éléments de preuve avancés par les parties. Ainsi devra-t-elle être particulièrement détaillée

lorsquecespreuvessecontredisent,commec’étaitlecasdansl’affaireArmstrongandConnor.

107«lorsqu’unepersonneestappeléecommetémoindanstouteinstancecivile,sonopinionsurtoutequestionpertinenteàproposdelaquelleelleestqualifiéepourdonneruneopinionexpertaleconstitueunepreuveadmissible».108 « dans cette section « question pertinente » inclut une problématique de l’instance enquestion».109[2005]EWCACiv227,[2005]1WLR2751.110«Nousn’avonspasdeprocèsparexperts,danscepays,nousavonsunprocèsparlejuge»Ibid.§28.

Page 34: L’expertise de droit international privé en droit français ...

34

Cetteobligationdejustificationsemblelargementassimilableàcellepesantsurlejugefrançais,

lorsqu’ils’appuiesurunrapportd’expertcontesté.Cetteproblématiquemontrequemalgré les

différences essentielles de principe, certains rapprochements peuvent être faits en matière

d’expertiseentrelesdeuxsystèmesdedroit.

TitreBLessimilitudesdesdeuxinstitutionsjuridiques

L’expertisejudiciairefrançaises’opposefrontalementàl’expertevidenceanglaiseenraisondeleur

différence fondamentaledenature. L’uneestun témoignage, l’autreunemesured’instruction.

Toutefois, au-delà de cette différence, de nombreuses règles ont évolué vers des approches

similaires, notamment sous l’impulsiondesCPRanglaisesde1998. Ces rapprochements seront

étudiés selon deux axes principaux, l’un relevant la similitude de l’expertise dans chacun des

systèmesdedroitconsidéré(1),l’autresoulignantuneévolutionparallèlesousl’influenced’une

mêmesourceinternationale:laConventionEuropéennesurlesDroitsdel’Homme(ConvEDH)(2).

1°)Uneidentitédefonction:ledevoird’éclairerlejuge

Laraisond’êtrede l’expert,cequi justifieson intégrationauprocès,estunenécessitéque l’on

retrouvetantendroitanglaisqu’endroitfrançais:celled’éclairerlejugesurdesproblématiques

scientifiquesoutechniquesquiéchappentàsesconnaissances.Cetteidentitédefinalitéconstitue

l’undesprincipauxpointsderapprochementdesdeuxinstitutionsjuridiques.Laressemblances’est

encore accentuée du fait des profondes réformes introduites par les CPR, qui ont renforcé les

pouvoirsdujugeanglais.LesCPRluiontainsiconfiéd’importantspouvoirsdegestiondel’instance

(case management powers) en matière de preuve (a), ainsi que la possibilité d’intervenir de

manièrebienplusefficacelorsdesinvestigationstechniques(b).

a)LarévolutiondelaprocédureanglaiseaveclesCPR

Bien que l’introduction d’expert witnesses réponde à la même nécessité que l’utilisation des

expertsjudiciairesendroitfrançais, l’institutionanglaiseprésentaitdenombreuxinconvénients,

dont les plus apparents étaient la durée et le coût de l’instance d’une part, et d’autre part la

partialité des experts présentés par les parties. Les CPR avaient pour objectif de corriger ces

défauts, ce qu’elles ont fait en confiant au juge des pouvoirs de case management (i), et en

imposantàl’expertuneobligationprincipaledueàlaCourplutôtqu’àlapartiel’ayantmissionné

(ii).

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35

i)Lespouvoirsdujugedanslagestiondel’instance

LesCPRontintroduitunobjectifprépondérant(overridingobjective)àlachargedujugedansla

résolution des litiges, et lui ont confié de nombreux pouvoirs en matière de preuve afin de

concouriràlaréalisationdecetobjectif.

L’overridingobjectiveestétabliparlapremièrerègledesCPR,laquelledispose:«These

Rulesareanewproceduralcodewiththeoverridingobjectiveofenablingthecourttodealwith

casesjustlyandatproportionatecost»111.Lesdispositionssuivantesétablissentl’obligationpour

laCourdechercheràappliquercetoverridingobjectiveetcellerevenantauxpartiesd’aider les

jugesdanscettetâche112.Ellesfournissentsurtoutunmoyend’accomplirl’objectif:laCourdoit

« activement gérer les affaires » (activelymanaging cases)113, cequi constitueun changement

fondamentaldephilosophie,auregarddelaconceptionprofondémentancréeendroitanglaisdu

jugecommeunarbitreneutrenedevantpas«descendredansl’arène»114.

Onadéjàsoulignéenmatièredefraisd’instancelespouvoirsconférésaujugepours’assurerque

lecoûtduprocèssoitproportionnelàsesenjeuxfinanciers.Lespartiesontl’obligationd’établir

ensembleunbudget,etlejugepeutprendredesdécisionsafindegérerlemontantdecesfrais115.

Onpeutrapprochercesoucid’anticipationdesfraisdejusticeàlaprescriptiondudroitfrançais

qu’uneprovision,dontlemontantdoitêtreaussiprochequepossibledelarémunérationdéfinitive

de l’expert, soit consignée aussitôt que possible après la décision ordonnant la mesure

d’instruction116.

La durée des procès apparaît comme un objectif secondaire comparé à la question des frais

d’instance.Cettequestionnefigurequ’au(2)de lapremièrerègledesCPR,quiaunombredes

conditionsnécessairespourtraiteruneaffairejustementfaitfigurer«ensuringthat[thecase]is

dealtwithexpeditiouslyandfairly»117.Afinderemplircetobjectif,laCourdoitfixeruncalendrier

précis, établissant des dates limites pour l’échange de documents, notamment des rapports

d’experts118.Uncalendrier toutaussiprécisest fixéendroit françaispar ladécisionordonnant

111«cesRèglessontunnouveaucodedeprocédureayantpourobjectifprépondérantd’habiliterlacouràtraiterlesaffairesdemanièrejusteetàuncoûtproportionné»CPRrègle1.1(1).112CPRrègle1.2et1.3.113CPRrègle1.4(1).114Voirnote88.115CPRrègles3.13et3.15.116Article269CPC;MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§243.41,DallozAction,3eédition,2015).117«s’assurerque[l’affaire]estrégléepromptementetéquitablement».118 A titre d’exemple, pour la fast track procedure (procédure accélérée), voir Part 28 PracticeDirections3.12,fixantunnombredesemainesprécisentrechaqueétapeduprocès.

Page 36: L’expertise de droit international privé en droit français ...

36

l’expertisejudiciaire119,etl’expertapourdevoirderespecterlesdélaisimpartisparlejuge120.Une

fois de plus, l’objectif de ces dispositions paraît comparable. Toutefois, il doit être relevé la

différenceessentielleencequiconcerne leursanction.Dans lecasdudroitanglais, lasanction

pèsera sur les parties ; un rapport d’expertise soumis en retard ne sera généralement pas

accepté121,cequipeutavoirpourconséquencedepriverlapartiefautived’élémentsdepreuve

déterminants.Danslecasdudroitfrançais,l’obligationderespectdudélaipourledépôtdurapport

pèsesurl’expertlui-même.C’estluiquisubiralasanctionencasderetard,laquellepeutprendre

la forme d’une « réduction de sa rémunération, son remplacement ou son retrait des listes

d’experts»122.Cettedifférencemetenexergueunefoisdepluslerôlerespectifdel’expertdans

l’instancefrançaiseetleprocèsanglais.Danslepremiercasletechnicienestunauxiliairedujuge

devantassumerpleinementdelourdesresponsabilité,danslesecondaucontraire,c’estunsimple

témoinsemettantàdispositiondesparties–etdepuis1999égalementàcelledujuge.

Nousavonsdéjàmontréquelejugefrançaisavaitunrôlebienplusimportantdanslecadre

del’expertisejudiciairequelejugeanglaislorsquelespartiesluisoumettentdesexpertwitnesses.

Bienqu’elledoiveêtrerelativisée,c’estuneaffirmationquirestefondéemalgrélesévolutionsqu’a

connues ledroitanglaisavec lesCPR.Considérantquecerôleprépondérantdespartiesétait la

sourcedesnombreuxmauxdelaprocédurecivileanglaise,lelégislateuraentreprisd’yapporter

deslimitesenrenforçantlepouvoirdujuge.

CertainesdispositionsgénéralesconfientàlaCourd’importantspouvoirsdecontrôleenmatière

depreuve123,quil’autorisentnotammentàexclurecertainsélémentsdemanièrediscrétionnaire.

Une telle prérogative doit êtremise enœuvre au regard de l’overriding objective établi par la

premièrerègle.Cepouvoirrecoupeégalementlesfacultésconféréesaujugeparlapartie35des

CPR,enmatièredepreuveexpertale.Larègle35.1restreinteneffetlapossibilitépourlesparties

d’introduiredesrapportsd’expertsdansleprocèsàcequiest«reasonablyrequiredtoresolvethe

proceedings»(raisonnablementrequispourconclurelaprocédurejudiciaire),tandisquelarègle

35.4 oblige les parties à solliciter l’autorisation de la Cour afin de lui soumettre une preuve

expertale.

Il résultedecesdispositionsunbasculementde larépartitiondesrôlesdans larecherchede la

preuve. Le juge anglais a désormais un réel pouvoir de management, de contrôle, sur le

119Article265dernieralinéaCPC.120Article239CPC.121BLOM-COOPERL.(dir),ExpertsintheCivilCourts(§4.30&s,OxfordUniversityPress,2006).122MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§243.41,DallozAction,3eédition,2015).123CPRrègle32.1&s.

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déroulement de l’instance et en particulier sur la recherche de preuves. Sous cet aspect, le

rapprochementavecledroitfrançaisestréel.

ii)L’obligationprincipaledueparl’expert-témoinàlaCour

Unautrechangementfondamentaldanslaprocédureexpertaleanglaiserésidedansl’introduction

d’un devoir de l’expert à l’égard de la Cour. Il s’agit d’une disposition ayant été adoptée pour

contrerlapratiquedel’expertshopping,maiségalementlescasmoinsextrêmesoùunexpertde

bonne foi présente son rapport de la manière la plus favorable possible à la partie l’ayant

missionné.Lesjugesavaientadoptéunedécisionmajeureàceteffetavantl’entréeenvigueurdes

CPR.LaréformeWoolfasystématiséetclarifiélesobligationspesantsurl’expertparlebiaisdece

principemajeur,consacréparlarègle35.3,sansremédiertotalementauproblèmedubias(parti-

pris)del’expertwitness.

L’arrêtditTheIkarianReefer124avaitétérenduparlaCommercialCourtàproposd’une

affaired’assurancemaritime.Unassureurprétendaitque l’incendieayantcausé lenaufragede

l’IkarianReefer avaitétédéclenchépardesmembresd’équipage, à lademandedesarmateurs

(beneficial owners). L’affaire avait trainé en longueur, et le Juge Cresswell avait imputé cette

circonstanceàlaméconnaissancedeleursdevoirsetresponsabilitésparplusieursexpertwitnesses.

Il avait en conséquence entrepris de définir ces devoirs et énuméré sept d’entre eux dans sa

décision.Lesdeuxpremiers,mettant l’accentsur lanécessaire indépendancede l’expert,etsur

l’obligationdel’expertd’apporterà laCouruneaideindépendante125,ontfortementinspiréles

CPRadoptéesquatreansplustard.

LesrèglesdeprocédurecivileontcependantsimplifiélaformulationdesprincipesétablisparThe

IkarianReefer.Larègle35.3desCPRdisposeeneffet:

«(1)Itisthedutyofexpertstohelpthecourtonmatterswithintheirexpertise.(2)Thisdutyoverridesanyobligationtothepersonfromwhomexpertshavereceivedinstructionsor

124NationalJusticeCompaniaNavieraSAvPrudentialAssuranceCoLtd;TheIkarianReefer(N°1)[1993]2LloydsREp.68.125 Ibid à [81]. « 1. Expert evidence presented to the court should be and seen to be theindependent product of the expert uninfluenced as to form or content by the exigencies oflitigation»et«2.Anexpertwitnessshouldprovideindependentassistancetothecourtbywayofobjectiveunbiasedopinion inrelationtomatterswithinhisexpertise.Anexpertwitnessshouldneverassumetheroleofadvocate»;«1.Unepreuveexpertalesoumiseàlacourdevraitêtreetdevraitparaîtreêtrelaproductionindépendantedel’expertn’ayantpasétéinfluencésurlaformeoulecontenuparlesexigencesducontentieux»«2.Untémoinexpertaldevraitfourniruneaideindépendanteàlacourparlebiaisd’uneopinionobjectiveetimpartialesurlesquestionsrelevantde son domaine de compétence. Un témoin expertal ne devrait jamais endosser le rôle d’unavocat».

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bywhomtheyarepaid.»126

Le législateuraainsientendus’opposeràcertainesformesdebias,encoremonnaiecouranteà

l’adoptiondesCPR.LesauteursdeExpertevidence:lawandpractice127distinguenttroistypesde

bias:selectorialbias(parti-prisdanslasélection),unconsciouspartisanship(partialitéinvolontaire)

etdeliberatepartisanship(partialitédélibérée).Lepremierconsisteàchoisirunexpertensachant

que son opinion coïncide avec les arguments favorables à la partie. Il s’agit d’une pratique

dérangeanteencequ’elleapourconséquenceque lesopinionsprésentéesau jugeparchaque

partie seront les plus extrêmes et non les plus répandues. Le deuxième type de bias est plus

insidieux,etassezrépandu.Ilconsistepourunexpertdebonnefoi,àprésentersonopiniondela

manièrelaplusfavorablepossibleàlapartiequilemissionne.Ledernier,sévèrementsanctionné

maistrèsrare,consistepourl’expertàtravestirsonrapportafindeservirsonmandant128.Iln’est

alorsniplusnimoinsqu’un«hiredgun»,unmercenaire,prêtàformulern’importequelleopinion.

La règle 35.3 n’a pour objectif que d’empêcher l’unconscious partisanship et le deliberate

partisanship.Siledevoirprincipaldel’expertestenverslejugeetconsisteàl’éclairersurlesaspects

techniquesdulitige,laperspectivedeservirlapartiequil’instruitdoitnécessairementêtremise

enretrait.Leselectorialbiasestquantàluilimitéparunautrebiais:enfaisantpesersurl’expert

l’obligationdeporteràlaconnaissancedelaCourlesautresopinions,notammentcellesquisont

les plus communément répandues129. Mais il n’est pas proscrit en soi, ce qui nemanque pas

d’interpeler le juriste français,pourqui l’indépendancede l’expertestuneobligationaumême

titrequecelledumagistrat.MalgrélerapprochementopéréaveclesCPR, ladifférencedefond

restedoncprégnante.

Cettedistinctionestrendueencoreplusévidentepar lemodedesanctiondubias.Une

opinion trahissant un parti-pris ne sera pas déclarée inadmissible, et àmoins de circonstances

exceptionnelles, telles le deliberate partisanship, l’expert n’encourt aucune sanction. Le juge

prendraenconsidérationcebiasenmodérantlaforceprobante(weight)accordéeautémoignage

encause.L’absencedeparti-prisneconstituequ’unobjectifverslequelondoittendre,etnonune

conditionnécessairedelapreuveexpertale.Ainsilepouvoirdiscrétionnairedujuged’écarterdes

preuves en raison d’unbias doit-il n’être utilisé qu’avec parcimonie. Il est à noter que le droit

126«(1)Ilestdudevoirdesexpertsd’aiderlaCoursurdesquestionsrelevantdeleurdomainedecompétence.(2)Cedevoiroutrepassetouteobligationdueàlapersonnedontl’expertareçudesinstructionsouparquiilestpayé».127 JAMESM.,HODGKINSONT.,Expert evidence : lawandpractice, (§6-003, London : Sweet&Maxwell,4èmeédition,2015).128Ibid(§6-004).129CPR35PD3.2(6).

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anglais présente à cet égard une originalité absente des autres systèmes de common law, tels

l’AustralieoulesEtats-Unis.L’obligationpourlespartiesdesolliciterl’autorisationdujugeavant

desoumettreàlaCouruneexpertopinion130constitueungarde-fousupplémentairepermettant

derestreindrelapossibilitéd’unparti-prischezl’expert131.

La sanctiondubiasdoitêtredistinguéede celle imposéeen casdenon-respectde l’obligation

principaledueàlaCour.Lesconditionsd’unetellesanctionontétéposéesdansl’affaireFieldv

LeedsCityCouncil132,dontlejugementprincipalaétérédigéparWoolfMR,auteurdel’Accessto

Justice report ayant constitué la principale source d’inspiration pour la rédaction des CPR. Elle

concernaituneprocédurevisantàfairerénoverunlogementsocialinsalubre,etprésentaitdeux

originalitésmajeures.Toutd’abord,lesdeuxpartiesdépendaientdesfondspublicspourfinancer

leurprocédurejudiciaire,cequirendaitplusnécessairequejamaisunecertaineéconomiedansles

fraisengagés.Ensuite,laprocédureavaitétéentaméeavantl’entréeenvigueurdesCPR,etl’expert

witnessencauseavaitétécommisà lamêmepériode. Il s’agitdoncd’uneaffairede transition

entrel’ancienetlenouveaudroit.Enl’espèce,leCityCouncilavaitcherchéàfaireadmettrel’expert

opinionde l’undesesemployés.Cela luiavaitété refuséenpremière instance,enraisonde la

probable partialité dudit expert. Les juges d’appel ont approuvé cette décision, mais sur un

fondement distinct. Ils ont établi que la qualité d’employé de l’une des parties ne faisait pas

obstacle,àelleseule,àlarecevabilitédel’expertopinion,etnepouvaitavoird’influencequesur

saforceprobante133.Larecevabilitéd’unexpertwitnessnepouvaitêtreremiseencausequedans

deux cas : s’il n’est pas démontré que l’expert a la compétence nécessaire pour apporter son

opinionàlaCour;oulorsqu’ilpeutêtredémontréqu’iln’apasconsciencedesondevoirprincipal

àl’égarddelaCour134.LeCityCounciln’avaitrapportéaucunélémentpermettantdevérifierque

cesconditionsétaientsatisfaites.L’expertopiniondevaitdoncêtredéclaréeirrecevable.

Cette affairemet en relief le contraste existant entre le problème de l’impartialité de l’expert

witness et son obligation à l’égard de la Cour. Seule la seconde peut être sanctionnée de

l’irrecevabilitédutémoignage,etcelaresteextrêmementrare135.Ladécisionrendueparlesjuges

dansl’affaireFieldvLeedsCityCouncilmontretoutefoisqueledevoirdel’expertàl’endroitdela

130CPRrègle35.4.131 JAMESM.,HODGKINSONT.,Expert evidence : lawandpractice, (§6-009, London : Sweet&Maxwell,4èmeédition,2015).132(2000)35HLR618CA.133Ibid.à624.134Ibid.à623.135 La conditionapparaîteneffetextrêmement facileà satisfaire, en cequ’il suffitque l’expertaffirmeavoirconsciencedesondevoir.

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Cournedoitpasêtrenégligé.

L’obligationprincipaledel’expertwitnessàl’égarddelaCourrevientnéanmoinsàluiimposerun

certainstandardd’impartialité,oudumoinsàlimiterlamanièredontsapartialitépourraitinfluer

surlecontenudesonrapport.Lacréationdecetteobligationtrancheaveclatraditionjuridique

anglaise,etmarqueunevolontéd’encadrercequijusqu’àprésentnel’avaitjamaisété.Acetégard,

onpeutdoncreleverqu’ils’agitd’unélémentderapprochemententreledroitanglaisetledroit

français,bienquelestandardanglaissoitloind’êtreaussiexigeantqueceluitenupourévidenten

droit français.Unautre facteurdesimilitudeest le recoursàunexpertunique,deplusenplus

répanduendroitanglais.

b)L’expertunique:unenouveautéendroitanglais

Cen’estquerécemmentetgrâceauxréformesintroduitesparlesCPRquelespartiesetlesjuges

ontcommencéàrecouriràunexpertunique.Lesrèglesdeprocédureprévoientplusieurscasde

figureoùunseultechnicienconseillelaCour.LapremièreestleSingleJointExpert(SJE)(i),etla

secondelerecoursàunassessor(ii).

i)LeSingleJointExpertchoisiparlesparties

Lapossibilitédenommerununiqueexpertcommun(SJE)136estunautredesapportsmajeursdes

CPR.Lerecoursàcetyped’expertsestdevenucourantdansbonnombred’affaires,principalement

lesplussimplesetcellesdont l’enjeun’estpas tropélevé.Toutefois, lacréationduSJEn’apas

fondamentalement remis en cause le recours à des party experts (experts des parties), aussi

appelésownexperts(expertsparticuliers).

LerecoursàunSJEestprévuparlarègle35.7(1)desCPR,quidispose:«Wheretwoor

morepartieswishtosubmitexpertevidenceonaparticularissue,thecourtmaydirectthatthe

evidence on that issue is to be given by a single joint expert. »137. Cette règle présente deux

originalités.Lapremièreestqu’elleconfèreaujugeunpouvoird’obligerlespartiesàrecourirau

SJE.Lasecondeestbienévidemment lecaractèreuniqueduSJE,quicontrasteavec lapratique

jusque-làcommunémentadmise.

136Larègle35.2desCPRenétablitladéfinition:«‘Singlejointexpert’meansanexpertinstructedtoprepareareportforthecourtonbehalfoftwoormoreoftheparties(includingtheclaimant)totheproceedings.»;«un"uniqueexpertcommun"désigneunexpertayantpour instructiondepréparerunrapportpourlacourpourlecomptededeuxpartiesàl’instanceouplus(ycomprisledemandeur)».137 « Lorsquedeuxpartiesouplus souhaitent soumettreuneexpert evidence sur unequestionparticulière,lacourpeutordonnerquelapreuveportantsurcettequestionsoitdéposéeparunsinglejointexpert».

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Lepouvoirdujugerestecependantlimitéenlamatière.LordWoolf,quiavaitrecommandélamise

enplacedecemécanismedanssonrapportfinal,avaitsoulignéquelerecoursauSJEn’estadapté

quedanscertainesaffaires:lesplussimples,lorsquelerapportdel’expertporteramajoritairement

sur des faits plutôt que son opinion ; ou encore lorsque les sommes en jeu rendraient

disproportionné lerecoursàunemultituded’experts138.Cela indiqueassezqu’unefoisdeplus,

cetterègleaétéconçueafindeconcouriràlaréalisationdel’overridingobjectivedesCPR,etpour

réduirelescoûtsetladuréedesprocès.Enoutre,ilrevientavanttoutauxpartiesdechoisirleSJE

etdel’instruire139.Cen’estquelorsquelespartiesneparviennentpasàtrouverunaccordquele

jugepeutêtreamenéàchoisirleSJE,àpartird’unelistefournieparlesparties.LerecoursàunSJE

apourprincipalavantagequ’ilpermetdemettrel’accentsurlespointsdeconvergenceentreles

argumentsdesdeuxparties,aulieudesoulignerleursdivergencescommelefonthabituellement

les batailles d’experts140. Cela a pour conséquence une définition plus claire et succincte des

questionssoulevéesparl’affaire,cequifaitgagnerdutempsdanslaprocédure.

Unexempledelamiseenœuvredecettedispositionaététrèstôtdonnédansl’affaire

DanielsvWalker141,considéréecommeladécisiondeprincipeenmatièredeSJE142.Lacontestation

portaitsurl’évaluationdedommagesetintérêtsdevantêtreversésparunassureurpourlaprise

enchargedelavictimed’unaccidentdelacirculation.Lespartiess’étaientaccordéespourdésigner

unSJE,toutefoislemontantdelaréparationavancéparsonrapportavaitalarmél’assureur.Celui-

ciavaitdonccherchéàobtenirunautrerapportd’unnouvelexpertqu’ilauraitlui-mêmechoisi.La

victime,quidevaitêtreexaminéeparcetexpert,avaitrefusé lademandede l’assureur.Celui-ci

avaitimmédiatementintroduituneinstancevisantàobtenirdujugelapermissiondemissionner

un nouvel expert. Cette permission lui avait été refusée, faute d’avoir dans un premier temps

questionnéleSJEdemanièreadéquate.L’assureurainterjetéappel.

La décision d’appel, renduepar LordWoolfMR, donne tort au juge de première instance. Elle

définitlafinalitédurecoursàunSJE:ils’agitd’unepremièreétapedanslarecherchedelapreuve,

qui doit permettre de restreindre les questions devant être soulevées lors de l’instance. Dans

l’idéal,lerapportduSJEdoitconduirelespartiesàtransigeravanttoutprocèsaufond.Adéfaut,

138«Accesstojustice»,Finalreport,LordWoolf,Ch.13,para.21,p.142,HMSO(1996),citédansJAMESM.,HODGKINSONT.,Expertevidence:lawandpractice,(§5-003,London:Sweet&Maxwell,4èmeédition,2015);voiraussiCPR35PD7,quidonnedesinstructionauxjugessurlescasoùlerecoursauSJEdoitêtreenvisagé.139CPR35.7(2)etCPR35.8.140 JAMESM.,HODGKINSONT.,Expert evidence : lawandpractice, (§5-003, London : Sweet&Maxwell,4èmeédition,2015).141[2000]1WLR1382.142BLOM-COOPERL.(dir),ExpertsintheCivilCourts(§4.25,OxfordUniversityPress,2006).

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ceseulrapportdoitsuffirepourquelejugestatuesurl’affaire.Mais,dansl’hypothèseoùaucun

de cesobjectifs ne serait atteint, et lorsque les enjeux–notamment financiers –dudossier le

justifient,ildoitêtrepermisauxpartiesderecouriràunexpertparticulier143.Ainsicettedécision

met-elle en exergue la survivance du recours à la multitude d’experts pour les affaires plus

complexes.Larègle35.7tellequemiseenœuvreparlesjugesconstituedoncunjustemilieu,qui

permetdeminimiserlescoûtsetladuréedel’instance,toutenconservantpourlesaffaireslesplus

complexes la traditionnellemise enœuvre de la procédureadversorial (accusatoire) lors de la

batailled’experts.

LerecoursàunSJEconstitueunrapprochementavecledroitfrançaisetladésignationd’ununique

expertjudiciaire.Toutefoislescontrastesenlamatièrerestentmarqués,notammentparcequele

SJEgardera le statutde témoinet seradésignépar lesparties, loind’êtreunauxiliairedu juge

comme l’expert judiciaire français. Toutefois, il existe une autre institution juridique anglaise

pouvantêtreassimiléeàl’expertjudiciairefrançaisencequiconcernesonstatutàl’égarddela

Cour.

ii)L’assessornomméparlejuge

Uneproblématiquerécurrenteàproposdelapreuveexpertaleanglaiserésidedansl’impossibilité

pour le juge d’obtenir par lui-même, indépendamment des parties, les données techniques

nécessairesàlacompréhensiond’unlitige144.Ledroitanglaisaconnuplusieursdéveloppements

visantàremédieràcettecarence. Ilauntempsétéenvisagéde laisser lapossibilitéaujugede

désignerlui-mêmeuncourtexpert(expertdutribunal).Toutefois,cetteéventualitéaétérejetée

auprofitdel’institutiondel’assessor,prévueparlarègle35.15desCPR.

Lapossibilitédedésigneruncourtexpertalongtempsexistéendroitanglais,maisestpeu

ouproudemeuréelettremorte.Ilfauteneffetsoulignerquecetteinstitutions’opposeànombre

deprincipesdudroitdelapreuve,enparticulieràlaconceptionadversorialduprocèsanglais.En

vertudeceprincipe,lespartiesdoiventavoirlamaîtriseduprocès,unemaîtrisequis’étendàla

recherchedelapreuve145.Lespraticiensanglais,ainsiqu’unepartiedeladoctrine,répugnentà

s’écarterdecettetraditionjuridique146.C’estcequiexpliquequelaprovisiondel’ordonnance40

143DanielsvWalker[2000]1WLR1382,à1387.144 SPENCER J.R. « Court experts and expert witnesses : have we a lesson to learn from theFrench?»C.L.P.1992,45(2),213-236;DWYERDéirdre,«ThefutureofassessorsundertheCPR»,C.J.Q.219(2006).145Voirleparagraphe«i)Unprincipecaractéristiquedudroitdelapreuveanglais».146ZANDERMichael,«TheWoolfReport:forwardsorbackwardsforthenewLordChancellor?»C.JQ.208(1997).

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43

desRulesoftheSupremeCourtde1965147prévoyantladésignationd’uncourtexpertparlejuge

n’ait étémise enœuvre qu’une seule fois, dans l’affaireAbbey NationalMortgages plc v Key

surveyorsNationwideLtd148.Ce litigeopposaitunebanqueoffrantdesprêts immobiliersàune

sociétéchargéed’évaluerdesimmeubles.Lesdemandeursreprochaientàleuradversaired’avoir

été négligeant dans l’évaluation de terrains en cause, et de leur avoir ainsi causé des pertes

financières substantielles. Le juge de première instance avait désigné un court expert chargé

d’évaluerlespropriétés,etavaitlimitélenombred’expertwitnessespouvantêtreprésentéparles

partiesàunchacune.Ledemandeuravait interjetéappeldecettedécision,arguantquele juge

n’avaitpaslepouvoirderendreunetelleordonnance,etquemêmes’ilavaiteuunetellefaculté,

sonexercicedansl’affaireencauseétaitinadmissible.DansunedécisionrédigéeparSirBingham

MR, la Cour d’appel a rejeté l’appel et donné raison à Justice Hicks, soulignant les nombreux

avantages présentés par la désignation d’un court expert et la limitation des expert witnesses

pouvantêtreprésentésparlesparties,principalemententermedegaindetempsetd’argent149.

LordWoolfMRpartageaitcettevisionetavaitsuggérédanssonAccesstoJusticeInterimReport

quelerecoursaucourtexpertsoitgénéralisé.Cettepropositionatoutefoisgénéréunelevéede

boucliersquiapoussé leMasterof theRolls à la retirer.Cinqargumentspeuventêtreavancés

contrelerecoursàdescourtexperts,pourlaplupartayanttraitauxconceptionstraditionnellesde

laprocédurecivileanglaisequiseraientnégligéesdansuntelcas.«First,thepartieshavetheright

todecide the issues inquestionand theevidence tobeadducedon those issues ; secondly, the

partieshavetherighttopresentthebestcase;thirdly, itwouldbedifficulttofindsuitablecourt

experts;fourthly,theuseofacourtappointedexpertwouldresultintheultraviresdelegationof

judicialauthority;fifthly,thecourtshouldhaveaccesstoarangeofopinions.»150.Ilfautrelever

147RSCord.40règle1(1)«Inanycauseormatterwhichistobetriedwithoutajuryandinwhichanyquestionforanexpertwitnessarisesthecourtmayatanytime,ontheapplicationofanyparty,appointanindependentexpertor,ifmorethanonesuchquestionarises,twoormoresuchexperts,to inquire and report uponany question of fact or opinion not involving questions of lawor ofconstruction. An expert appointed under this paragraph is referred to in this Order as a ‘courtexpert’»;«danstoutecauseouaffairedevantêtrejugéesansjuryetdanslaquelleunequestionquelconquesurgitpourunexpertwitness,lacourpeutàtoutmoment,surdemandedel’unedesparties,désignerunexpertindépendantou,siplusd’unetellequestionsurgit,deuxexpertsouplusde cette sorte, pour enquêter et délivrer un rapport sur toute question de fait ou opinionn’impliquantpasdesquestionsdedroitoud’interprétation.UnexpertnommésurlefondementdeceparagrapheestdésignédanscetOrdrecommeun"courtexpert"».148[1996]1WLR1534.149Ibid.à1537.150«D'abord, lespartiesdevraientavoir ledroitdedéterminer les faitsalléguéset lespreuvesavancéespourlessoutenir;deuxièmement,lespartiesontledroitdeprésenterlemeilleurdossierpossible;troisièmement,ilseraitdifficiledetrouverdescourtexpertsqualifiés;quatrièmement,

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quel’expertjudiciairefrançaiss’apparentelargementaucourtexpert,etqueledroitfrançaisaété

confrontéauxmêmesproblématiques.Plusieursdespréoccupationssoulevéesparlesopposants

aucourtexpertsontcontréesendroitfrançaispardesrèglesdeprocédurespécifiques:leprincipe

dispositifdonneauxparties lamaîtrisede lamatière litigieuse151. Ilestremédiéà ladifficultéà

trouverdescourtexpertscompétentsgrâceausystèmedelistesd’expertsmisenplaceparlaloi

du29juin1971152.Enfin,l’unedeslimitesposéesàladéfinitiondelamissiondel’expertjudiciaire

parlejugeestprécisémentl’interdictiondedéléguersespouvoirsjuridictionnels153.L’opposition

frontaledes juristes anglais à cette institution juridique sembledonc trouver sa sourcedans la

traditionjuridiqueprééminente,notammentlepouvoirdespartiesdanslarecherchedespreuves,

plutôtquedansderéellesdifficultésdemiseenœuvre.

Toutefois,laréformeWoolfatrouvéunjustemilieupermettantderetenircertainsdesavantages

ducourtexpert,eninstaurantleSJE,etententantd’élargirlerecoursàl’assessor154,unepossibilité

ouvertedelonguedatedanscertainesmatièresjuridiques.

L’assessorestuneinstitutionjuridiquequiad’abordétéutiliséedevantl’AdmiraltyCourt.

Danscecadre,ilavaitpourfonctiond’apporterauxjugessesconnaissancestechniquesenmatière

de navigation et d’usagesmaritimes.Désignépar les juges, il siégeait parmi eux et pouvait les

aiguillersurlesinterrogationstechniquesàsoulever,voiresurdesquestionsconcernantlecœur

dulitige;maisilneprenaitjamaispartauvotemenantàladécision155.Lorsquel’AdmiraltyCourt

aétéramenéedanslegirondelaHighCourtparleJudicatureActde1873,lapossibilitédefaire

appelàdesassessorsaétéconféréeàcettejuridictionindifféremmentdudomainejuridiqueen

cause.Toutefois, l’institutionn’a rencontrédesuccèsqu’enmatièredebrevetsetdepropriété

foncière, et c’est seulement dans ces trois domaines qu’elle continue d’être utilisée, encore

aujourd'hui.

La règle 35.15desCPR visait à démocratiser le recours à l’assessor, enpermettant auxCounty

le recours à un expert désigné par la Cour entrainerait une délégation prohibée de pouvoirsjuridictionnels ; cinquièmement, la Court doit pouvoir avoir accès à un éventail d’opinionsexpertales»DWYERDéirdre,«ThefutureofassessorsundertheCPR»,C.J.Q.219(2006),à231.151GUINCHARDS.,CHAINAISC.,FERRANDF.,Procédurecivile,(§509etsuivants,PrécisDalloz,33eédition,2016).152Article2delaloin°71-498du29juin1971.153MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§224.21,DallozAction,3eédition,2015).154DWYERDéirdre,«ThefutureofassessorsundertheCPR»,C.J.Q.219(2006)àC.J.Q.222et223.155 JAMESM.,HODGKINSONT.,Expert evidence : lawandpractice, (§5-018, London : Sweet&Maxwell,4èmeédition,2015;DWYERDéirdre,«ThefutureofassessorsundertheCPR»,C.J.Q.219(2006),spécialementà221.

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CourtsetSeniorCourts156dedésignerunassessorpourlesaideràtraiterlesaffairesrelevantde

leurdomainedecompétence157.Cettefinalitén’estpassansrappelerledevoirimposéparlarègle

35.3 à tous les expert witnesses vis-à-vis de la Cour devant laquelle ils doivent témoigner.

Cependant,l’assessordiffèreradicalementdespartyownexpertsetmêmedesSJEencequ’ilest

désigné par la Cour de sa seule volonté, lorsqu’elle l’estime approprié. Les autres différences

significativesontétélargementgomméesparlaréformede1998.Alorsqu’auparavant,l’assessor

étaitconsidérédavantagecommeunmembredutribunalquecommeunexpertwitness158,ilpeut

désormais effectuer nombre de tâches revenant habituellement auxparty experts. Il est laissé

grandelatitudeàlaCourdansladéfinitiondesamissionparlarègle35.15(3),etilpeutdésormais

soumettreunrapportquelespartiespourrontutilisercommeélémentdepreuve.

Ces nouveautés indiquent assez la vocation de l’assessor issu des CPR à remplacer autant que

possiblelecourtexpertpréexistant,aveclecomplémentconstituéparleSJE.L’amplitudedurôle

envisagépourluiexpliqueégalementlepeudesuccèsrencontréparcettedisposition.Ainsi,dans

l’affaireBalcombeGroupPlcvLondonDevelopementAgency159leJugeCoulsonarejetélademande

d’unepartiedenommerunassessor.Ilasoigneusementdétailléquatreélémentsdevantêtrepris

encompteparlaCourdansl’exercicedesonpouvoirdiscrétionnaire,pourconclurequ’enl’espèce,

ilétaitàlafoisinutileetdisproportionnéauregarddumontantenjeudedésignerunassessor.

Cettedécision,quisouligneque ladésignationd’unassessorconstitue l’exceptionplutôtque la

règle dans les affaires soumises à la Technology and Construction Court160, montre assez la

réticencedesjugesetdelaplupartdespartiesàl’égarddecetteinstitutionjuridique.

Les éléments qui contribuent à rapprocher l’assessor anglais de l’expert judiciaire français

expliquentdonclerejetdecetteinstitution.SadésignationparlaCour,lagrandelibertéconférée

aujugedansladéfinitiondesamission,lavaleurprobatoireaccordéeàsonrapportsontautant

156CettecompétenceestconfiéeàlaHighCourtparlasection70duSeniorCourtsAct1981;etauxCountyCourtsparlasection63oftheCountyCourtsAct1984;lesautrestribunauxdemoindreimportancenesontpashabilitésàfaireappelàunassessor.157CPR35.15(2)«Anassessorwillassistthecourtindealingwithamatterinwhichtheassessorhasskillandexperience»;«Unassessoraideralacouràtraiterdesquestionspourlesquellesiladesqualificationsetdel’expérience».158 Ainsi ne constituait-il pas une source de preuve, il ne prêtait pas serment, et il ne pouvaitgénéralementpasêtresoumisàlacross-examinationparlesparties;voirDWYERDéirdre,«ThefutureofassessorsundertheCPR»,C.J.Q.219(2006),spécialementà220.159[2008]EWHC1392(TechnologyandConstructionCourt).Cettedécisionportaitsurl’évaluationduquantumdesdommageset intérêtsdevantêtreobtenuspar ledemandeur,évaluationpourlaquelleétaitsollicitéeladésignationd’unassessor.160Ibid§6(d).

Page 46: L’expertise de droit international privé en droit français ...

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d’aspectsqu’ilpartageavecl’expertdedroitfrançais.Aladifférencedesinstitutionsjuridiquesdéjà

envisagéesquesont lespartywitnesseset leSJE, ilpermetau juged’obtenirpar lui-mêmedes

informations,demanièreindépendantedespartiesauxlitiges.Cettemanièredefairecontrevient

à la conception traditionnelledu rôledu juge, celled’unarbitrenedevantpasdescendredans

l’arène,etdurôleprimordialréservéauxplaideurs.Malgrélapositionenfaveurducourtexpertet

de ses avatarsde certains auteurs161 et de certains juges commeLordWoolf, le rôle réservé à

l’expertdanslesprocèsanglaisrestemarquéparcesprincipes.Ainsi,malgrélesrapprochements

engendrésparlesCPR,ladifférencedefondentreledroitfrançaisetledroitanglaissubsiste.

LesCPRnesontcependantpasleseulfacteurderapprochementdesdroitsfrançaisetanglaisde

l’expertise.Outrelesnouvellesdispositionsanglaisescontribuantàatténuerlesdifférences,des

principesprocédurauxfondamentauxseretrouventdanslesdeuxsystèmesjuridiques.Ainsifaut-

ilenvisagercesprincipescommeunsecondfacteurderapprochementdel’expertevidenceanglaise

etdel’expertisejudiciairefrançaise.

2°)Lesexigencesprocéduralescommunes

Lesdroits françaisetanglaispartagent lesoucides’assurerde lacompétencede l’expert,bien

qu’ils utilisent des voies différentes pour ce faire (a). Mais ce sont surtout les exigences

procédurales imposéespar laConvEDHet la jurisprudence issuede laCrEDH,quicontribuentà

créerundénominateurcommunauxdeuxtypesd’expertise(b).

a)Lacompétencedel’expert

Lanécessitécommunedes’assurerdelacompétencedel’expertacependanttrouvédessolutions

différentes.Endroitfrançais,ilaétéchoisid’établirdeslistesofficiellesd’expertsauprèsdesCours

d’AppeletdelaCourdecassation(i).Endroitanglais,cettevérifications’effectuedanslamajorité

desaffairesaucasparcas,bienquedeslistessoientétabliesdepuisunevingtained’annéespour

certainesspécialités(ii).Ilestànoterquelesdeuxsystèmesdedroitrencontrentdesdifficultés

dansl’évaluationdelacompétencetechniquedesexperts,confiéeàdesjuges.

i)Lesystèmedelistesd’expertsjudiciairesfrançais

Ainsiqu’iladéjàétéétabli,c’estsurlejugequereposelepouvoirdechoisirl’expert.Ilestguidé

danssonchoixparleslistesétabliesparlesCoursd’Appel,oubienparunelistenationalerelevant

161VoirDWYERDéirdre,«ThefutureofassessorsundertheCPR»,C.J.Q.219(2006)àC.J.Q.222;SPENCERJ.R.«Courtexpertsandexpertwitnesses:havewealessontolearnfromtheFrench?»C.L.P.1992,45(2),213-236.

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delaCourdecassation.Leprocessusd’établissementdeceslistesaétésoumisàlaCourdeJustice

de l’Union européenne (CJUE), qui l’a reconnu contraire à la liberté de prestation de service,

décisionayantrendunécessaireuneréformeenlamatière.

Lesystèmedeslistesaétéétabliparlaloidu29juin1971relativeauxexpertsjudiciaires162,

et l’un des principaux objectifs de cette loi était d’assurer le "recrutement" des meilleurs

professionnels163.Cetteloiaétéprofondémentremaniéeparlaloidu11décembre2004164etson

décretd’applicationdu23décembre2004165,venusréglementerlaréinscriptiondesexpertsafin

qu’ellenesoitplusautomatique,maisbienaucontrairesoumiseàdesconditionsdecompétence

n’ayantpasseulementtraitàlacompétencetechniquedel’expert.Eneffet,l’article2dudécretde

2004posehuit conditionsà l’inscription sur les listesdesCoursd’appel.Parmi celles-ci,quatre

concernent les "qualitésmorales" du candidat : « n’avoir pas été l’auteur de faits contraires à

l’honneur,àlaprobitéetauxbonnesmœurs»;n’avoirpasfaitl’objetd’unedestitution,radiation

ou autre sanction similaire ; n’avoir pas été frappé de faillite, et « n’exercer aucune activité

incompatible avec l’indépendance nécessaire à l’exercice demissions judiciaires d’expertise ».

Seulesdeuxdesconditionsonttraitàsacompétencetechnique:illuifaut«exercerouavoirexercé

pendantuntempssuffisantuneprofessionouuneactivitéenrapportavecsaspécialité»,etd’une

manièretellequecetexerciceluiconfèreune«qualificationsuffisante»166.Letextesembledonc

mettre l’accent sur les qualités morales plutôt que techniques du candidat à l’inscription. On

retrouveunecaractéristiquesimilairedanslacompositiondelacommissionchargéedestatuersur

les candidatures. Elle est en effet composée de dix-sept membres : douze magistrats pour

seulementcinqexperts167.Enoutre,cesexpertssonteux-mêmesdésignésparlepremierprésident

et le procureur général, sur avis des compagnies d’experts judiciaires ou de tout organisme

représentatif168.

162Loin°71-498.163MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§121.11,DallozAction,3eédition,2015).164Loin°2004-130.165Décretn°2004-1463.166 A cet effet, la demande d’inscription doit être « assortie de toutes précisions utiles »,notammentlestitres,diplômes,travauxscientifiques,techniquesetprofessionnels,lesdifférentesfonctionsqu’ilarempliesetlanaturedesactivitésprofessionnellesqu’ilexerce;article6,2°dudécretdu23décembre2004.167Article12dudécretdu23décembre2004 ;MOUSSAT. (dir),Droitde l’expertise, (§123.34,DallozAction,3eédition,2015).168Article12,7°dudécretdu23décembre2004;cescinqexpertssont«inscritssurlalistedesbranchesdifférentesdelanomenclaturedepuisaumoinscinqansetdésignésconjointementparlepremierprésidentet leprocureur général après avisdes compagniesd’experts judicairesoud’unions des compagnies d’experts judiciaires ou, le cas échéant, de tout organisme

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Il est assez frappant, pour une commission chargée d’apprécier les qualités techniques d’un

spécialiste,devoircombien ladécisionreposesur lesmagistrats. Il s’agitd’uneapprocheassez

paradoxale, puisque le système des listes d’experts judiciaires est notamment un moyen de

s’assurerdelacompétencedutechniciendanssondomainedequalification169.Lestextessemblent

pourtantmettrel’accentsurlesqualitésmoralesdutechnicien.Enoutre,commeenéchoaudevoir

principaldel’expertwitnessanglaisàl’égarddelaCour,lesconditionsposéesparledécretdu23

décembre2004àlaréinscriptiondevantavoirlieutouslescinqans,concernentmajoritairement

les connaissances de l’expert relatives « aux principes directeurs du procès et [aux] règles de

procédureapplicablesauxmesuresd’instructionconfiéesàuntechnicien»170.LaCourdecassation

aentérinéuneapplicationstrictedecettedispositiondansunarrêtdu27juin2013171.Unautre

arrêtrenduàlamêmedateetparlamêmechambreconsacrecommeincontournablelacondition

d’indépendancedel’expert,refusantlaréinscriptionàuntechniciendont80%duchiffred’affaires

dépendaitd’unassureur172.Enrevanche,peudedécisionsderefusd’inscriptionouderéinscription

semblentavoirunlienaveclescompétencestechniquesdel’expert.

Lescritèresprisencomptepourl’inscriptionsurleslistesd’expertsjudiciairesontdûêtre

réformés après l’arrêt Peñarroja rendu le 17 mars 2011173. Monsieur Peñarroja, ressortissant

espagnol,avaitforméunedemanded’inscriptionsurlalistenationaleetsurlalisteprèslaCour

d’AppeldeParisentantquetraducteurenlangueespagnole.Cettedemandeluiavaitétérefusée

sur labased’unedécisionnonmotivée,car laCourdecassationavaitétablique«laprocédure

d’inscriptiondesexpertsjudiciairesneconstitueniuneprocéduredenaturejuridictionnelle,nine

donne lieu à un acte susceptible de relever de la procédure d’accès aux documents

administratifs »174, pas plus qu’elle n’entre « dans le champ d’application des dispositions de

l’article6§1»delaConvEDH175.MonsieurPeñarrojaaintentéunrecourscontrelesdécisionsde

représentatif».169Atitred’illustration,l’arrêtPeñarroja(CJUE2011)au§51soulignequel’établissementdeslistes«viseàpermettreauxjuridictionsdes’assurerquelesprofessionnelsquilesassistentdisposentdescompétencesetd’autresaptitudesnécessairesàlaqualitéetàl’efficacitéduservicepublicdelajustice.»170Article10,2°dudécretdu23décembre2004.171Civ.2e,27juin2013,n°13-60.007,Bull.Civ.II,n°145,renduàproposd’untraducteur-interprèteauquelonavaitrefusélaréinscriptionfautepourluid’avoirsuivilesformationsobligatoires.172Civ.2e,27juin2013,n°13-60.025,Bull.Civ.II,n°146.173CJUE,4ech.,17mars2011,Jospe.PeñarrojaFa,affairesjointesC-372/09etC-373/09,Rec.CJUE2011,I-01785.174 Civ. 2e, 14 juin 2006, n°05-1à.459, Bull. civ. II, n°158 ; cité dansMOUSSA T. (dir),Droit del’expertise,(§123.27,DallozAction,3eédition,2015).175Civ.2e,21sept.2006,n°06-10.767,Bullciv.II,n°244.

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refus,et laCourdecassationasursisàstatuerpoursoumettredesquestionspréjudiciellesà la

CJUE. Il s’agissait notamment de savoir si les restrictions posées à l’inscription sur des listes

d’expertsétaientsusceptiblesd’entraverlalibreprestationdeservice,qualificationretenueparla

Courpourl’activitédesexpertsjudiciairesinscritssurleslistes.LaCJUEaréponduparl’affirmative,

relevant que l’absence de motivation ne permettait pas de s’assurer que le droit de l’Union

Européenneétaitrespecté.Eneffet,ilnepouvaitêtrevérifiésilacommissiond’inscriptionavait

beletbienprisencomptelesqualificationsprofessionnellesacquisesparledemandeurdansson

Etatmembred’origine.

Cet arrêt établit que les listes d’experts judiciaires constituent une restriction à la liberté de

prestation de services, mais que cette restriction peut être justifiée par la protection des

justiciablesetlabonneadministrationdelajustice.176Leslistespermettenteneffetdecontrôler

les qualifications professionnelles des experts traducteurs. L’exigence de prise en compte des

qualifications obtenues à l’étranger s’étend notamment aux missions accomplies par l’expert

considéré dans cette autre juridiction177. Le problème alors susceptible d’être soulevé est la

différencedesconditionsposéesà l’exercicede lamissiond’expertdans lesdifférentsEtatsen

cause.Silesexigencesdecompétencetechniqueetdequalitésmoralesnesontpaséquivalentes,

lapriseencomptedesqualificationsétrangèresenseracomplexifiée.Celaconstitueuneincitation

à la création d’une liste et d’un statut d’expert européens, ainsi que plusieurs colloques et

soumissionsàlaCommissioneuropéennel’ontsuggéré178.

Toutefois,cettefaveurmarquéepourleslistesd’expertsconstitueuneapprochepropreaudroit

continental.La«consécrationdusystèmedeslistes»déceléedansl’arrêtPeñarroja179nesignifie

pasquecesrépertoiresconstituentlaseulemanièredes’assurerdelacompétencedestechniciens

intervenantaucoursd’uneinstance.Ainsilacommonlawnerecourtquepeuàcemécanismeet

luipréfèreencoreuneappréciationaucasparcasdesexpertwitnesssoumisàlaCour.

ii)L’établissementdesqualificationsdel’expertwitness

Lavérificationdesqualificationsdel’expertwitnesssefaitàtraverslesdifférentesétapesduprocès

anglais,lorsdel’examendelarecevabilitédutémoignage,maisaussiaucoursdesondépôt.Cela

176ArrêtPeñarroja§53etsuivants.177Ibid.§75.178 V.A. Nuée, « Le futur de l’expertise judiciaire civile dans l’Union européenne –Recommandationsàsoumettreàlaconférencedeconsensusàvenir»,actesducolloquesurlefuturdel’expertisejudiciaireenEurope,Bruxelles16et17mars2012,p.60;citédansMOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§111.11,DallozAction,3eédition,2015).179MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§121.11,DallozAction,3eédition,2015).

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confèreuneplusgrandesouplessesurlesmatièrespouvantfairel’objetdelapreuveexpertale.

Ainsiqu’ilaétéexposé,l’undesrôlesréservésaujugedanslaconduiteduprocèsanglais

résidedansl’appréciationdelarecevabilitédel’expertevidence.Letestservantdebaseàcette

appréciationaétéétablidansl’affaireaustralienneRvBonython180,ettransposéeendroitanglais

avecBaringsPlc (in liquidation) v Coopers& Lybrand181. Ce second arrêt traitait d’une dispute

relativeàdespertesissuesd’unetransactionspéculative.Lesdemandeursavaientannoncéleur

intentiondesoumettreuntémoignageexpertalvisantàdémontrerleliendecausalitéentreles

actesdesdéfendeurset lapertequ’ilsavaientsubie.Leursadversairesavaientarguéquecette

expertevidencen’étaitpasrecevable.Evans-LombeJ.avaitconcluàlarecevabilitédutémoignage,

reprenantlestroiscritèresénoncésparlejugeaustraliencommeapplicablessousl’empiredela

section3duCivilEvidenceActde1972.Lepremierdecescritèresadéjàétédécrit: ils’agitdu

caractèrenécessairedutémoignageexpertal,pouréclairerlespersonnesnonspécialisées182.Les

deuxautresconditionsrelèventenrevanchedel’évaluationdel’expertwitnesslui-même:ils’agit

devérifierqueledomainetechniquedontseréclamel’expertconstitueunematièresuffisamment

organiséeoureconnue;etquel’expertenauneconnaissanceassezintimepourquesonopinion

présenteunintérêtpourlaCour183.

180(1984)38SASR45SouthAustraliaSupremeCourt.181(2001)Lloyd’sRep.Bank85,(2001)PNLR22à[38].182Voirleparagraphe«ii)L’appréciationdelarecevabilitédel’opiniondel’expert».183 Ibid à [35], citant le jugement australien : «Before admitting the opinion of awitness intoevidence as expert testimony, the Judge must consider and decide two questions. The first iswhether the subjectmatter of the opinion falls within the class of subjects uponwhich experttestimonyispermissible.Thisfirstquestionmaybedividedintotwoparts:(a)whetherthesubjectmatter of the opinion is such that a person without instruction or experience in the area ofknowledgeorhumanexperiencewouldbeabletoformasoundjudgmentonthematterwithouttheassistanceofwitnessespossessingspecialknowledgeorexperienceintheareaand(b)whetherthe subject matter of the opinion forms part of a body of knowledge or experience which issufficientlyorganisedorrecognisedtobeacceptedasareliablebodyofknowledgeorexperience,a special acquaintancewithwhichof thewitnesswould render his opinionof assistance to theCourt.Thesecondquestioniswhetherthewitnesshasacquiredbystudyorexperiencesufficientknowledge of the subject to render his opinion of value in resolving the issue before theCourt.»«Avantd’admettrecommepreuveexpertalel’opiniond’untémoin,lejugedoitprendreenconsidérationet répondreàdeuxquestions.Lapremièreestcelledesavoir si lamatièredel’opinioncompteparmiletypededomainespourlesquelsletémoignageexpertalestadmissible.Cettepremièrequestionpeutêtresubdiviséeendeuxaxes:(a)selonquelamatièredel’opinionest telle qu’une personne sans instruction ou expérience dans ce domaine précis ou sansexpériencepersonnellepropreseraitcapabled’arriveràunjugementjudicieuxsurlaquestionsansl’aidedetémoinsayantuneexpérienceoudesconnaissancesparticulièresdanscedomaineet(b)selonquelamatièresurlaquelleportel’opinionfaitpartied’uncorpusdesavoiroud’expérience

Page 51: L’expertise de droit international privé en droit français ...

51

Ilfauttoutefoissoulignerquececontrôlederecevabilitén’estquetrèssuperficiel.Ils’agitd’une

vérificationpréalableaudébatquineprésumeenriendelaréceptionfinalereçueparlerapport.

La compétence de l’expert sera mise sur la sellette, tout comme l’expert lui-même et ses

conclusions,aucoursdesonexamination-in-chiefetsacross-examination.Ainsi,lorsdudépôtd’un

rapportécritoudesontémoignageoral,letémoindoit-ilfaireétatdesesqualificationsetdeson

expérience184.Ellessontconsidéréescommefaisantpartieintégrantedesontémoignage,carelles

en constituent le fondement185. C’est donc lors de la cross-examination que la compétence

technique de l’expert pourra éventuellement être remise en cause186. Comme dans les autres

domaines de l’expert evidence, ce sont les parties qui joueront un rôle primordial dans

l’établissement de la qualification de l’expert, ou au contraire dans sa décrédibilisation. Tout

commeenmatièredebias(partialité)del’expert,laremiseencausedesesqualitésnemènerapas

au rejet du témoignage, mais influera seulement sur la force probante (weight) qui lui sera

reconnueparlejugedesfaits.

Cetteméthodediffèredoncprofondémentdecellemiseenœuvrepar ledroit français

avecleslistesd’expertsjudiciaires.Alorsqu’enFrance,lecontrôledelacompétenceetdesqualités

moralesdel’expertsefaitavantsoninscription,ledroitanglaismontresaplusgrandecasuistique

avecl’évaluationdesqualificationsdel’expertaucasparcas,pourchaqueaffaire.Ils’agitd’une

procédureextrêmementlourde,mêmesidanslamajoritédesaffairesellerelèvedelaformalité,

etellecontribueàallongerl’auditiondesexpertwitnesses.Acertainségards,sonefficacitéapu

êtreremiseencause,notammentenmatièrepénale.Alasuitedesscandalesjudiciairesdesannées

1980,ilaétéétabliunCouncilfortheregistrationofForensicPractitioners(CRFP),d’abordpour

lesprocèsdedroitpénal,puisenmatièrecivile187.L’expertisebiologiqueestcependantuncasà

partquijustifieunrégimespécial,ycomprisendroitfrançais188.

assezorganiséoureconnupourêtreacceptécommeuncorpusfiabledesavoiroud’expérience,dontletémoinauneconnaissanceparticulièretellequesonopinionaideralaCour.Lasecondequestionest celledesavoir si le témoinaacquispar l’étudeou l’expériencedesconnaissancessuffisantessurlesujetpourquesonopinionsoitutilepourrésoudrelelitigesoumisàlaCour»;pourlaséparationentroissegments,voirJAMESM.,HODGKINSONT.,Expertevidence:lawandpractice,(§11-013,London:Sweet&Maxwell,4èmeédition,2015).184CPRrègle35PD3.2(1).185 JAMESM.,HODGKINSONT.,Expertevidence : lawandpractice, (§11-013,London:Sweet&Maxwell,4èmeédition,2015).186 SPENCER J.R. « Court experts and expert witnesses : have we a lesson to learn from theFrench?»C.L.P.1992,45(2),213-236,spécialementp.217.187BLOM-COOPERL.(dir),ExpertsintheCivilCourts(§2.01&s,OxfordUniverityPress,2006).188VERGÈSE.,VIALG.,LECLERCO.,Droitdelapreuve,(§745etsuivants,PUFThémisdroit,2015)

Page 52: L’expertise de droit international privé en droit français ...

52

Danslesautresdomaines,c’esttoujoursl’appréciationcasuistiquequiprévaut.Cetteapprochea

l’avantagedelasouplesse,notammentsurlaquestiondesmatièresacceptéescommeobjetd’une

expertise.RoderickMundayexpliqueeneffet«EnglishCourtsaregenerallyratherreceptivetonew

varietiesofexpertise»189,etciteàtitred’exemplel’affaireDallagher190oùlesjugesd’appelont

accepté la déposition d’un témoin expert en empreintes auriculaires, malgré la nouveauté du

procédéetlesdoutespesantsursafiabilité.Auregarddelarapiditédesprogrèsscientifiques,cette

souplesseestsusceptibledeprésenterunavantage,parrapportàlarigiditésupposéeparleslistes

d’expertsfrançaises.Toutefoisd’intensedébatsdoctrinauxontlieusurlaquestiondujustemilieu

constituéentrelapossibilitéd’admissiondenouveauxprocédésscientifiques,etlerisqued’erreur

judiciaireprésentéparuntémoignageexpertalnonfiable,notammentendroitpénal,oùlesenjeux

sontlesplusélevés191.

C’estégalementenmatièrepénalequenombrededéveloppementsrelatifsaudroitàunprocès

équitable ont eu lieu. Toutefois, les exigences relatives à ce principe trouvent également à

s’appliquerenmatièred’expertisecivile.

b)Ledroitàunprocèséquitable

L’undesprincipauxfacteursd’unificationdelaprocédurecivileauniveaueuropéenrésidedansla

jurisprudence de la CrEDH. L’expertise ne fait pas exception, et s’est trouvée confrontée aux

exigences des droits fondamentaux exposées par cette Cour. La ConvEDH impose un standard

minimum commun en ce qui concerne l’indépendance de l’expert (i), et l’exigence du

contradictoire (ii), qui donne une résonnance européenne aux problématiques soulevées par

chaqueprincipedanssondroitrespectif.

i)L’indépendancedel’expert:uneexigenceeuropéennenuancée

L’impartialitédel’expertjudiciaireestuneexigencefermeendroitfrançais,quis’expliqueparle

rôleduditexpertauseinduprocès.Enrevanche,onadéjàsoulignéquelapositiondudroitanglais

contrastait avec ce principe. Les travaux de droit comparé visant à aboutir à la création d’une

expertiseeuropéenne,ouàtoutlemoinsd’unelisted’expertseuropéensretiennentl’impartialité

del’expertcommeunprincipeclef.LaCrEDHaeffectivementétablisanécessité,maisseulement

danscertainscaslimités,carl’impartialitédel’expertdoitêtredistinguéedecelleattendued’un

189«LesCoursanglaisessontengénéralplutôtréceptivesàdenouvellesvariétésdesavoir-faire»MUNDAYR.Evidence(§8.6,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).190[2003]1CrAppR195.191Atitred’exemple,voirEDMONDGary,«Legalversusnon-legalapproachestoforensicscienceevidence»,E.&P.3(2016).

Page 53: L’expertise de droit international privé en droit français ...

53

juge.

Parmilesprincipesétablisparl’article6§1delaConvEDHsetrouveledroitd’êtreentendu

parun«tribunalimpartialetindépendant».Cetteréférenceau«tribunal»exclutaprioril’expert.

Pourtant, la jurisprudence Lind c/ Islande192 a reconnu la violation de l’article 6 du fait de la

partialité d’un panel d’experts. Cet arrêt a été rendu à propos d’une affaire de responsabilité

médicale,oùlesquestionsdecausalitésonttoujoursdélicates.Desparentsréclamaientpour le

comptedeleurfille,l’indemnisationdupréjudiceconstituéparsonhandicap,qu’ilsattribuaientà

uneerreurmédicale. Ilsontobtenugaindecauseenpremière instance,mais laCourSuprême

islandaiseavaitannulélejugement.Elleavaitbasésadécisionsurunnouveaurapportd’expertise

renduparunorganeofficiel, l’OfficeMédico-légalPublic(OMP).LaCrEDHrelèvequelorsquele

rapportdel’expert«estsusceptibledepeserdemanièresignificativesurlamanièredontladite

juridictionapprécieral’affaire»,«lemanquedeneutralitéd’unexpertnomméparunejuridiction

peutdanscertainescirconstancesemporterlaviolationduprinciped’égalitédesarmesinhérentà

la notion de procès équitable »193.Malgré les précautions prises par le juge européen dans la

formulationdeceprincipe,ilsembledoncincontestablequ’uncertaindevoird’impartialitépeut

êtreexigédel’expert.

Onpeutnéanmoinsremarquerquecedevoirestlimitéàl’expertmissionnéparlejuge,ce

qui exclut de fait l’expert witness anglais le plus communément invoqué dans lamajorité des

affaires.Malgrélecaractèrecommundesprincipesdedroitfondamentauxeuropéens,forceest

deconstaterqueleurapplicationneconstituerapasunélémentderecoupement,danslecadredu

recourstraditionnelàl’experttémoin.

Toutefois, enmatière de SJE la question de l’impartialité se pose, quoiqu’elle n’ait jamais été

fondéesurledroitdelaConvEDH.Lesjugesanglaisontlongtempsfairepreuvederéticencepour

appliquercedroiteuropéen.Ainsidans l’arrêtDanielsvWalker,dont il faut toutefoissouligner

qu’ilaétérenduavant l’entréeenvigueurduHumanRightsAct,LordWoolfdéclareobiter« It

would be highly undesirable if the consideration of case management issues was made more

complexbytheinjectionintothemofarticle6stylearguments.Ihopethatjudgeswillberobustin

resistinganyattempttointroducethosearguments»194.Lesdéfendeursavaientdansunpremier

192CrEDH5juillet2007,requêten°31930/04.193Ibid,§47.194«Ilseraithautementindésirablequedesconsidérationspropresàlagestiondel’instancesoientcomplexifiéesparl’invocationd’argumentsbaséssurl’article6.J’espèrequelesjugesrésisterontfermementàtoutetentativevisantàinvoquercegenred’arguments»[2000]1WLR1382,à1387(préciténote143).

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54

tempssoulevélacontrariétéàl’article6durefusdujuged’admettrequ’unnouveaupartyexpert

soitdésigné,outreleSJEdontlerapportnelessatisfaisaitpas.Ilsavaientfinalementabandonné

cetargument,attitudequelesjugesd’appelsavaientapprouvée.

ii)Leprincipeducontradictoiredanslajurisprudenceeuropéenne

Lerespectduprincipeducontradictoireendroitfrançaisrencontredesdifficultésquiontdéjàété

soulignées,enmatièred’expertiseamiableetlorsqu’ils’agitdesanctionnerunmanquementàce

principe.Enrevanche,dufaitdelanature«essentiellementadversorial»195duprocèsanglais,qui

faits’affronterlesdeuxpartiesdevantlaCourcommes’ils’agissaitd’une«arène»,cetaspectne

poseaprioriquepeudedifficultésendroitanglais.

Toutefois, lesévolutions récentesdudroitanglaispourraientsouleverdenouvellesquestionsà

l’égard de cette exigence européenne. Le recours de plus en plus fréquent au SJE dans une

multitudedecaspourrait,àterme,laisserenvisagerdesproblèmesdecontradictoire.Laquestion

n’apasencoreétéposée,etneseposeraprobablementjamaisavecautantd’acuitéqu’endroit

français,dufaitdelatraditionjuridiqueanglaise.Ainsi,danslecasduSJE,cesontlesdeuxparties

quidonnentdesinstructionsàl’expert196,cequiparhypothèsepermetlerespectduprincipetel

quedéfiniparlaCrEDH.Demême,chacundesplaideurspeut,unefoislerapportduSJEpublié,lui

soumettredesquestions197.Parailleurs,ilfautsoulignerquelesréformesrelativesàl’assessoront

soulevé l’inquiétude d’une partie de la doctrine, qui s’interroge sur leur compatibilité avec les

exigencesdel’article6§1delaConvEDH.

Les difficultés du droit français sont en partie attribuables au rôle prépondérant de l’expert

judiciairequidoits’assurerdurespectducontradictoire198.Illuirevientdevérifierquelesparties

sontinforméesdesesopérations,quelespiècesqu’ilrequièreetlesdiresquiluisontcommuniqués

sonttransmisàtouteslespersonnesimpliquées.Ildoitrépondreauxquestionsquiluisontposées.

Ils’agitd’unelourderesponsabilitépesantsuruntechniciennonmagistrat.Cetteresponsabilité

serad’autantplusimportantesisonopinionestdéterminantedansl’adoptiondeladécisiondu

juge chargé du dossier. Le critère du caractère décisif du rapport a été retenu dans l’arrêt

195 KAY Maurice (editor) Blackstone’s civil practice 2018 – The Commentary, Oxford (§1.38 etsuivants).196CPRrègle35.8197CPRrègle35.6(1).198RIJAVECV.,KERESTEST., IVANCT. (ed.)DimensionsofEvidence inEuropeanCivilProcedure,(§3A.04,KluwerLawInternational,2016);InstitutEuropéendel’Expertiseetdel’Expert,«Delanécessité d’harmoniser les procédures expertales dans l’Union Européenne », disponible sur :https://experts-institute.eu/projets/[consultéle27août2018].

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Mantovanelli199,etc’estégalementceluiquiasembléemporter laconvictionde laCrEDHdans

l’arrêtLind200. LaCour y relèveeneffetque l’opinionde l’OMPayantété sollicitéepar laCour

suprêmeislandaiseelle-même,cetteopinionest«susceptibledepeserdemanièresignificative

sur lamanièredont laditejuridictionappréciera l’affaire».C’estdoncl’importanceaccordéeau

rapportexpertaletsonrôledansladéterminationdelaCour,quiétabliralaportéedesobligations

d’indépendancedel’expert,maiségalementsesdevoirsconcernantlerespectducontradictoire.

L’intégralitédecesdéveloppementsmontrequemalgrélespointsderapprochementthéoriques

surlesdispositionslégalesdechaquesystèmejuridiqueconsidéré,lapenséejuridiquequiguide

leurmiseenœuvreopposefrontalement ledroitfrançaiset ledroitanglais.Tandisquedans le

premiersystème,lejugeestlargementencouragéàprendreintégralementpartàlarecherchede

preuves,notammentdanslecadredel’expertisejudiciaire,lejugeanglaisdoitlutterpasàpaspour

conquérirsalégitimitéàintervenirdansleprocès.LesCPRluiayantconféréunpouvoirdecase

management, et une obligation de l’exercer avec le concours des parties, ont contribué à un

changementdephilosophiedelaprocédurecivileetentérinésonrapprochementdudroitfrançais.

Maislespraticiensdudroitanglaisetunepartiedeladoctrine,veillentfarouchementàcequeles

partiesgardentunemaitriselapluslargepossibledel’instance,enparticulierencequiconcerne

la recherchedepreuve201.Ainsi cesdifférencespersistantes entre l’expert evidence anglaise et

l’expertisejudiciairefrançaiseentrainent-ellesuntraitementcontrastédel’institutionjuridiquepar

ledroitinternationalprivédechaqueEtat,maisaussidanslecadredelacoopérationinterétatique

toujoursplusétroite.

199CrEDH18mars1997,Mantovanellic/France,requêteN°21497/93.200CrEDH5juillet2007,requêten°31930/04,spécialement§47.201 ZANDER Michael, « Zander on Woolf » N.L.J. 2009, 159(7360), 367-368 ; disponible surhttps://www.newlawjournal.co.uk/content/zander-woolf [consulté le 27 août 2018] ; DWYERDéirdre,«ThefutureofassessorsundertheCPR»,C.J.Q.219(2006)àC.J.Q.230.

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PartieIILetraitementcontrastédel’expertiseendroitinternationalprivé

Lesexpertisesanglaisesetfrançaisess’opposentfondamentalementdansleurphilosophie,etleur

différenceporteàconséquencesurletraitementdel’institutionjuridiquequeconstituelerecours

àl’expertparledroitinternationalprivédechaquepays.Toutefois,lesélémentsderapprochement

existant entre les deux types d’expertise ainsi que la coopération interétatique toujours plus

renforcéeentrelesEtatspermettentdenuancercetteoppositionfrontale.

Enoutre, l’expertiseestune institution juridiqueparticulièrevisantàadministrerunepreuve,à

contribueràprouverunfaitalléguépar l’unedesparties.C’estunefinalitécommuneà l’expert

evidenceanglaiseetl’expertisejudiciairefrançaise,aumêmetitrequesonobjectifd’éclairerlejuge

sur les éléments techniques du litige. Cela signifie que l’expertise n’est qu’un accessoire à

l’instance,unpréalablenécessaireàladécisionfinalequitrancheralelitige.Celaconfèreàcette

institutionjuridiqueunstatutparticulierauregarddudroitinternationalprivé:elleneconstitue

pasunesimpledécisionjudiciaire,qu’ilconviendraitdereconnaîtreetexécuter.

Deplus,danslecadredudroitfrançais,l’expertisejudiciairen’estpasseulementunesimplepreuve

rapportée par les parties, elle est une preuve « judiciaire », pour laquelle le rôle du juge est

important. Ce caractèreparticulier n’existant pas endroit anglais impliquedesproblématiques

relativesàlasouverainetéétatiquequenesupposepasl’expertevidence.Lesdifficultéssontdonc

particulièrement aiguës lorsqu’il s’agit d’organiserune coopération judiciaire entre les Etatsde

traditionjuridiquecontinentaleetceuxrelevantdelacommonlaw.Cettecoopérationpeutêtre

réduiteàsonexpressionlaplussimple(TitreA)ouaucontraireextrêmementdéveloppéecomme

c’estlecasdanslecontexteeuropéen(TitreB).

Titre A L’expertise de droit international privé hors de l’Union Européenne :unecoopérationinterétatiquelimitée

Selon la terminologie retenue par le présent mémoire, une expertise est dite « de droit

international privé » lorsqu’elle implique un élément d’extranéité. Cet élément résulte d’une

nécessaireexécutiondel’expertisedansunautreEtatqueceluicompétentaufondet/ousaiside

la demande. Il convient d’étudier selon quelles modalités le droit anglais et le droit français

règlerontl’expertiseprésentantunélémentd’extranéité,parexemplelorsqu’elledoitsedérouler

àl’étranger,ouselonquellesconditionscesdeuxsystèmesjuridiquesrecevrontlerésultatd’une

expertisediligentéeparunjugeétrangersursonpropreterritoire.

Page 57: L’expertise de droit international privé en droit français ...

57

LacoopérationinterétatiquemiseenœuvreparlesEtatsapourobjetdefaciliterl’obtentionde

preuvesàl’étranger.Elleneconstituecependantpaslaseuleoptionpourobtenirdetelséléments

de preuve. Dans le prolongement des particularités mises en avant pour l’expertise judiciaire

française et l’expert evidence anglaise, deux méthodologies peuvent être distinguées pour

organiser le recours à l’expert en cas de litige international. La première repose sur l’initiative

privée,celledespartiesencause(1).Lasecondedécouledel’actiondujugeappliquantsondroit

internationalprivécommun,ourecourantàlaConventiondelaHayedu18mars1970,relativeà

l’obtentiondespreuvesàl’étrangerenmatièrecivileetcommerciale(2).

1°)L’expertiseàlaseuleinitiativedesparties

L’expertise à la seule initiative des parties constitue la manière la plus directe d’obtenir une

expertiseconcernantdesfaitslocalisésdansunautreforqueceluioùsedéroulelaprocédureau

fond.Danscertainscas, l’instancen’apasmêmeencoreété introduitedevantuntribunal,et la

recherchedepreuvesparlebiaisdel’expertiseconstitueuneétapepréalableàtouteprocédure

judiciaire.Lesparties,oulapartieprenantl’initiativederecouriràunexpertpeutemployerl’une

dedeuxméthodes.Lapremièrerésidedans lesimplerecoursàunexpertprivé (a).Laseconde

consisteàsolliciterlesautoritésjudiciairesdulieudesituationdesélémentsdefaitsdevantêtre

expertiséspourobteniruneexpertisejudiciairedanscepays(b).

a)L’expertiseprivée,unesolutioncommuneauxdroitsfrançaisetanglais

Lerecoursàunexpert,sansfaireappelàaucuneautoritéjudiciaire,représentelasolutionlaplus

simplepourobteniruneappréciationtechniquesurdesélémentsdefaitlocalisésàl’étranger.Si

cette solutioncorrespondexactementà la conceptionanglaisede l’expertevidence, elleesten

revanchemoinsadaptéeàl’expertisejudiciairefrançaise.

Endroitanglais,lerecoursàunexpertengagédirectementparl’unedespartiesconstitue

larègleplutôtquel’exception,commec’estlecasenFrance.Lerecoursdeplusenplusrépanduà

unSJEnecontreditpascetteaffirmation,danslamesureoùluiaussiestmissionnéparplusieurs

despartiesàl’instance.Larecherchedespreuveséchoitauxplaideurs,etlejugen’yjouequ’un

rôlesubsidiaire.

LeConflictoflawsdeDicey,MorrisetCollinsétablitdesrèglesàproposdechaquedomainedu

droit international privé anglais, et la première relative à la recherche de preuves à l’étranger

dispose«Nothinginthisrulepreventsapartyfromobtainingevidencefromathirdpartyabroad

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withoutcompulsionoflaw»202.Plusloin,ilestajoutéque«thereisnoobjectioninEnglishlawto

thetakingofevidencerequiredforuseinforeignproceedingswithouttheinterventionorpermission

ofanEnglishcourtorofficialagency»203.Siceprincipeestaffirméauregarddespreuvessituées

sur le territoire anglais, elle peut être logiquement transposée auxpreuves se trouvant sur les

territoiresd’autresEtatsrelevantdelatraditiondelacommonlaw.

Laquestionquisubsistealorsestdesavoirsicetteanalysepeutêtretransposéeauxpaysdedroit

continental.Lerecoursparunepartieàunexpertwitnessdevantconduiresesinvestigationsdans

unpaysdetraditioncontinentale,constitue-t-iluneatteinteàsa«souverainetéjudiciaire»,pour

reprendre la terminologieemployéeparThomasHabuGroud204? Lanaturemêmede l’expert-

témoinanglais semble imposeruneréponsenégative.Missionnépar lesparties,n’ayantque la

qualitédetémoinetneconstituantpas,aucontrairedel’expertjudiciairefrançais,un«auxiliaire

dujuge»205,ilneprendaucunepartàladécisionfinaleadoptéeparlesmagistrats.Sonstatutne

peutqu’êtreassimiléàceluidel’expertprivéengagéparl’unedespartiesaucoursd’uneinstance

française,expertprivéayantlaqualitéde«mandataire».

Toutefois,laloidite«deblocage»du26juillet1968tellequemodifiéeen1980206doitpousserà

n’admettrecettehypothèsequ’aveccirconspection.Eneffet,cetteloiprohibeà«toutepersonne»

de « demander, de rechercher ou de communiquer », sous quelque forme que ce soit, des

« documents ou renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou

techniquetendantàlaconstitutiondepreuvesenvuedeprocéduresjudiciairesouadministratives

étrangèresoudans lecadredecelles-ci».Pourpeuque lamissionconfiéeàunexpertwitness

portesurdesélémentsdepreuved’unetellenature,elleseraitpassibledesanctionpénalesurle

fondementdecetteinterdiction,àlaformulesingulièrementlarge.

Onadéjàsoulignélesparticularitésdel’expertiseprivéeauseindel’instancefrançaise.Si

elleprésentedenombreusessimilaritésavecl’expertevidenceanglaise,notammentencequ’elle

estàl’initiativedespartiesetquelejugebénéficied’unpouvoird’appréciersouverainementsa

202 « Rien dans cette règle n’empêche une partie d’obtenir des preuves d’une tierce partie àl’étrangersanscontraintelégale»DICEY,MORRIS&COLLINS,TheConflictoflaws,(§8R-067,Sweet&Maxwell,15eédition,2012).203«Iln’yapasd’objectionendroitanglaisàlarecherchedepreuvesrequisesdanslecadred’uneprocédureétrangèresanslapermissionoul’interventiond’uneCourouautoritéanglaise»Ibid.§8-094.204GROUDThomasHabu,Lapreuveendroitinternationalprivé,(§410,PUAM,2000).205Ibid.§387.206Loin°68-678du26juillet1968relativeàlacommunicationdedocumentsetrenseignementsd'ordreéconomique,commercial,industriel,financieroutechniqueàdespersonnesphysiquesoumoralesétrangères,modifiéeparlaloin°80-538du16juillet1980.

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forceprobante,elles’endistingueparlaplacequiluiestréservéedanslarecherchedelapreuve

en droit français. L’expertise privée française ne constitue qu’un complément à l’expertise

judiciaire – ou bien un préalable à toute action en justice, afin de justifier la demande d’une

expertisejudiciaire.Aucontraire,l’expertwitnessconstituelamesured’instructionexpertalepar

défautendroitanglais.Recourirà l’expertiseprivéedans lecadred’unerecherchedepreuveà

l’étrangerparaîtdoncmoinspertinentdanslecadred’unprocèsaufonddevantleforfrançais.

Toutefois, Thomas Habu Groud relève que les parties bénéficient d’une « autonomie dans la

recherchedelapreuve»,puisquelesmesuresd’instructionneserventqu’àsuppléerlesallégations

formuléesparlesplaideurs207.Envertuduprinciped’autonomie,lespartiesauraienttoutelatitude

pourobtenirdespreuvesàl’étranger,etdoncpourdemanderàdesexpertsprivésd’yconduire

des investigations. Il est à noter que dans ce cas, malgré la localisation des éléments de fait

expertisés, le droit international privé n’entrera pas en jeu. Le rapport d’expertise privée sera

considéré comme un élément de preuve soumis par une partie, et ne présentant aucune

originalité208.

Laseulelimitequeconnaîtralerecoursàcetyped’expertisesendroitfrançaisrésidedanssaforce

probante,moinsgrandequecellereconnueàuneexpertisejudiciaire209.Cedésavantage,quene

connaîtpasl’expertevidenceanglaise,démontrelasupérioritédecettedernièredansuncontexte

international.Saflexibilitérendplusaiséel’introductiondecetypedepreuveexpertaleauseinde

la procédure se déroulant dans le for anglais. Les inconvénients de l’expert evidence

précédemment soulignés – la difficile impartialité de l’expert, le complexe contrôle de sa

compétencetechnique–trouventiciunecontrepartie.

Toutefois, le droit français et le droit anglais partagent un inconvénient au regard de ce type

d’expertises instituées par les parties de leur propre initiative : l’absence de tout pouvoir de

contrainte.Lorsquelerecoursàlacontrainteestnécessaire,lespartiesontl’obligationdesolliciter

lamesured’expertiseauprèsdesautoritésjudiciaireslocales.

b)Lerecoursàl’autoritéjudiciairedulieudesituationdespreuves

Il est admis, en droit français comme en droit anglais, que les parties sollicitent une expertise

directement auprès de l'autorité judiciaire du lieu de situation des preuves (i). De même, les

autorités judiciaires des deux systèmes étudiés acceptent d’organiser le recours à l’expert

207Ibid.§405etsuivants;Article146CPC.208Ibid.§419.209Outrelesdéveloppementsconsacrésàl’expertiseprivéeendroitfrançaisci-dessus,voiraussil’arrêtdéjàcité:Cass.,ch.Mixte,28sept.2012,n°11-18.710,Bull.chmixte,n°2;D.2013269,obs.Fricero;D.20132802,obs.Bretzner;RTDCiv.2012769,obs.Perrot.

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lorsqu’uneprocédureaufondsedérouledansunautrefor(ii).

i)L’expertiseàl’étrangerdansl’hypothèsed’unprocèsaufonddevantlefor

Toutcommeenmatièred’expertiseprivée, ledroitanglaismontreicisaplusgrandeflexibilité:

cettepossibilitéestadmisesanshésitation.Leprincipedelarecherchejudiciairedespreuvesayant

cours en droit français rendmoins évidente l’admissibilité de cette pratique. La jurisprudence

semblenéanmoinsl’admettre.

Alasuitedelarèglededroitinternationalprivéadmettantlerecoursàunexpertwitness

devanteffectuersamissionàl’étranger,lesauteursduConflictoflawsajoutent«nothinginthis

rule prevents aparty […] frommakingdirect application toa foreign court for assistance, save

wheresuchapplicationwouldbeunconscionable»210.Lerecoursàl’autoritéjudiciaireétrangère

ménagelapossibilitédefaireappelàsonpouvoirdecontrainte.Enoutre,lesjugesanglaissont

réticentsàautoriserlarecherchedepreuveàl’étrangerdanslecadred’uneprocédureaufondqui

leur est soumise, c'est-à-dire d’admettre la mise en œuvre des mécanismes de coopération

judiciaire211.Celacorrespondàlaphilosophieduprocèsanglais,quidicteaujuged’intervenirle

moins possible dans son déroulement. La demande directement adressée par les parties à

l’autoritéjudiciaireétrangèresembledoncleplussouventlasolutionindiquée.

Il est toutefoisànoterque le recoursà la contrainteenmatièred’expertise sebornera leplus

souventà forcer lapartieadverseàcoopéreravec l’expertchoisi. L’hypothèsed’unecoercition

d’unexpertwitnesssetrouvantàl’étrangerpourunprocèsdevantleforanglaisestbienplusrare.

Eneffet,forceruntémoinàdéposerdevantlaCourrisquededesservirlacausedelapartiequis’y

aventure,aupointqu’ilsoitnécessairedefairedéclarerl’expert«hostile»(hostilewitness).Ils’agit

d’uncasextrêmequivoitletémoingarderlesilenceourefuserdedirelavérité.Lareconnaissance

de son hostilité par le juge permet à l’avocat ayant nommé l’expert de poser des questions

tendancieuses(leadingquestions)etdeprocéderlui-mêmeàsacross-examination212.

Lerecoursàl’autoritéjudiciaireétrangèrepourobteniruneexpertisedoitcependanttrouverdes

limitespouréviterleforumshopping,lechoixd’unforumvisantàprofiterderègleslégalesplus

210«riendanscetterèglen’empêcheunepartie[…]dedéposerunedemandedirectementdevantune juridiction étrangère pour solliciter son concours, à moins que cette demande ne soitindéfendable»DICEY,MORRIS&COLLINS,TheConflictoflaws,(§8R-067,Sweet&Maxwell,15eédition,2012).211Ibid.§8-085.212 JAMESM.,HODGKINSONT.,Expert evidence : lawandpractice, (§8-015, London : Sweet&Maxwell,4èmeédition,2015);MUNDAYR.Evidence(§4.10etsuivants,OxfordUniversityPress,9thedition,2017).

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61

favorables. Lorsque ce forum shopping est trop flagrant, ou ne trouve aucune justification

satisfaisante–autrequed’opportunité– lesCoursanglaisesconsidèrerontque larequêteétait

«unconscionable» (indéfendable), et n’admettront pas les éléments de preuve ainsi obtenus.

Toutefois,l’applicationdecetteexceptionenmatièred’expertisesembleimprobable.Eneffet,il

n’existepasdemécanismedont l’utilisationprésenteraitunavantage justifiantuneélectionde

for213.Lerecoursàlajuridictionétrangèreenmatièred’expertiseestjustifiéparlalocalisationdes

preuves.

Endroitfrançais,lapossibilitépourlespartiesdesaisirunjugeétrangerpourobtenirune

mesureprobatoireestmoinsévidentequ’endroitanglais.Eneffet, leprincipedesouveraineté

judiciaireimpliquequetouterecherchedepreuverelèvedel’officedujugeetdoitêtreeffectuée

soussonautorité214.Lerecoursàl’expertiseparlespartiesdeleurpropreinitiativesembledonc

contrariercesaxiomes.

LaCourdecassations’estcependantécartéed’uneapplicationstrictedecesprincipesdansun

arrêtrenduparlapremièrechambrecivilele22février1978215,àproposdetémoignagesrecueillis

auVenezuelapar l’autoritécompétentedecepays.Danscetteaffaire, laCourd’appeldeParis

s’était fondée sur des faits établis par lesdits témoignages pour prononcer le divorce de deux

époux, aux torts dumari. Celui-ci s’était pourvu en cassation, arguant que les dépositions des

témoinsauraientdû respecter les règlesdeprocédure françaises. Lapremièrechambrecivilea

rejetésonargumentationet retenuque« riennes’opposeàcequ’il soit faitétat,aucoursde

[l’instanceengagéeenFranceetrégieparlaloifrançaise],detémoignagesrecueillisdansunpays

étrangerparl’autoritécompétenteenvertudelaloidecepays,procédantselonlesformesdéfinies

parcetteloi,etsaisie,soitparcommissionrogatoiredujugefrançais,soitparrequêtedel’unedes

parties».Cetarrêtparaîtposerunprincipequinese limitepasauseul témoignage.Mêmeen

matièred’expertise, il sembledoncenvisageablequ’unepartie saisissedirectementun tribunal

étrangerpourobtenirunetellemesured’instruction.

Ilconvientalorsd’envisagercommentunetelleexpertisepeutêtreinséréedansuneprocédureau

fond se déroulant devant les juridictions françaises. Doit-elle être assimilée à une expertise

judiciairepurementinterne,oubienàuneexpertiseprivée?Lerisquequelalexforiexecutionis

dictant la formerevêtueparcetteexpertisenerespectepas lesprincipesprocédurauxfrançais,

213Contrairementàladiscoveryaméricaine,parexemple.Pouruneapplicationdecetteexceptionenlamatière,voirDICEY,MORRIS&COLLINS,TheConflictoflaws,(§8-91,Sweet&Maxwell,15eédition,2012).214GROUDThomasHabu,LaPreuveendroitinternationalprivé,(§410,PUAM,2000).215N°77-10.109Bull.Civ.I,n°73;Rev.Crit.DIP1979p.593GCouchez.

Page 62: L’expertise de droit international privé en droit français ...

62

inciterait à l’assimiler à une simple expertise privée. Ainsi qu’on l’a déjà souligné, celle-ci ne

bénéficie en effet que d’une force probante atténuée. Elle doit être corroborée par d’autres

élémentsdepreuvepouremporterlaconvictiondujuge216.Aucontrairel’expertisejudiciairepeut

fonderàelleseuleladécisiondumagistrat.L’arrêtdu22février1978,déjàcité,permetd’apporter

un élément de réponse. Bien qu’il concerne un témoignage, et non une expertise, la Cour de

cassationyapprouvelesjugesdufonddes’êtreappuyéssurlesélémentsdepreuverecueillispar

lenotairevénézuélien,selonlemodedeconstitutiondutémoignagedanscepays.Toutefois, le

témoignageainsirapporténeconstituepasune«preuvejudiciaire»217,etnepeutavoirlamême

forceprobantequ’unepreuve résultantd’unemesured’instruction.Transposéà l’expertise, ce

raisonnement signifie que l’expertise, même réalisée avec le concours de l’autorité judiciaire

étrangère,auralamêmevaleurquel’expertisepurementprivée.

Ledroitanglaiscommeledoitfrançaisadmettentlasaisined’unjugeétrangersurlaseuleinitiative

desparties.Lesprincipesfrançaisrendentcettedémarchemoinsévidente,etcommedanslecas

delarechercheprivéedepreuves,sansleconcoursd’uneautoritéjudiciaire,lavaleurconféréeà

cetyped’expertiseestinférieureàcelled’uneexpertisejudiciairefrançaise.Enrevanche,endroit

anglais,l’appréciationdelaforceprobantedel’expertwitnessétrangerseferadelamêmemanière

quepouruntémoignageexpertalinterne.Denouveau,ledroitanglaisplussoupleapparaîtplus

adaptéauxinstancessoumisesaudroit internationalprivé.Toutefois, ilconvientdereleverque

l’argumentde lamoins grande forceprobantede l’expertise réaliséeà l’étranger,ne suffit pas

forcément à décourager les parties françaises. Bien que les mécanismes de coopération

internationalepermettentderemédieràceproblème,ledélaietlescoûtssupplémentairesliésà

leurmiseenœuvrepeutconduirelespartiesàpréférerfaireappelaujugedulieudesituationdes

preuves.Ainsipeut-il être relevéque« les justiciablespréfèr[ent] saisirdirectement le jugedu

territoire où se situent les preuves recherchées » plutôt que de recourir aux mécanismes de

coopérationinterétatique218.

D’autresproblèmesdoiventêtresoulevés lorsque l’hypothèseestrenversée.Au lieuderéaliser

uneexpertiseàl’étrangerdevantserviràétablirlesfaitsaucoursd’unprocèsdevantleforfrançais

ouanglais,cepeutêtrepour lebénéficed’uneprocéduresedéroulantà l’étrangerque le juge

françaisouanglaispeutêtresollicité.Ilconvientd’étudierlacompétencedechacundanscegenre

216Voirl’arrêtdéjàcité:Cass.,ch.Mixte,28sept.2012,n°11-11.381,Bull.chmixte,n°1;RTDciv.2012771,obs.Perrot.217Onentendparpreuvejudiciaire«lerésultatd’unemesured’instruction»,selonlaterminologieretenueparThomasHabuGrouddanssonouvrageLaPreuveendroitinternationalprivé(§424).218DUBARRYP.,«L’obtentiondespreuvesenFranceetàl’étranger»,JCPGn°28,14juillet2014,834.

Page 63: L’expertise de droit international privé en droit français ...

63

d’hypothèses.

ii)Lacompétencedujugepourordonneruneexpertiseenl’absenced’unprocèsaufonddevant

lefor

Lacompétencedujugeanglaisetcelledujugefrançaispourordonneruneexpertisesurdemande

de l’unedespartiesn’estpasenvisagéepar les textesde loi.Au contraire, ceux-ci exigentune

initiative judiciaire. Ainsi le Evidence (Proceedings in Other Jurisdictions)Act de 1975 exige-t-il

commeconditionpourobtenirleconcoursdujugeanglais,quelarequêtederecherchedepreuve

ait été émise «byor on behalf of a court or tribunal»219.Demanière symétrique, le Codede

Procédurecivilefrançaisenvisagelacompétencedujugefrançaissaisid’unedemandedemesure

probatoire, uniquement sous l’angle de la réception de commissions rogatoires220. Or une

commission rogatoire a nécessairement été émise par une autorité judiciaire. La loi française

commelaloianglaisenecomportedoncpasdedispositionvisantspécifiquementlarecherchede

preuvesparunepartieauprèsdeleursjuridictions,envued’uneprocédurejudiciaireétrangère.

Toutefois,ThomasHabuGroudenvisagesousquellesconditionslesjuridictionsfrançaisespeuvent

exercerunecompétenceinternationaleenmatièrederecherchedepreuves221.Cetauteurestime

que« le faitque lasaisinedes tribunaux françaissoitmotivéeuniquementpar la recherchede

preuves ne soumet pas la détermination de leur compétence internationale à des règles

particulières»222.Ilétenddoncclassiquementlesrèglesdecompétencesinternesauxhypothèses

internationales et conclut « que les tribunaux français sont compétents dès que la mesure

probatoire doit être exécutée sur le territoire national »223. A cet égard, l’expertise judiciaire

française ne se démarque guère des autresmesures probatoires envisagées par ThomasHabu

Groud.Ilconsidèreégalementlecasd’unesaisinedujugefrançaisalorsquelamesureprobatoire

doitêtreexécutéehorsduterritoirenational.L’urgencepourraitjustifiercettecompétence,sila

nécessitédefaireensuiteexécuterlamesurejudiciaireàl’étrangern’ajoutaitunparamètrevenant

compliqueretallongerlaprocédure.L’auteurremarquequ’ilseraitpluséconomiqueetefficacede

solliciterdirectementlamesureauprèsdelajuridictionterritorialementcompétente224.

Le droit anglais ne comporte aucune disposition relative aux demandes de mesure

219«parouaunomd’unecouroud’untribunal»Section1(a)Evidence(Proceedings inOtherJurisdictions)Act1975.220Articles736etsuivantsduCPC.221GROUDThomasHabu,LaPreuveendroitinternationalprivé,(§426etsuivants,PUAM,2000).222Ibid.§429.223Ibid.§430.224Ibid.§441&s.

Page 64: L’expertise de droit international privé en droit français ...

64

probatoire par les parties visant à les utiliser dans des instances étrangères. En revanche,

l’hypothèse d’une demande par une juridiction étrangère, en dehors de toute coopération

judiciairerégieparuntraité,estprévueparlaloi.LesauteursduConflitctoflawrelèventqu’ilest

toutàfaitpossiblederechercherdespreuvessansinterventionoudemandedepermissionauprès

desjuridictionsanglaises225.Unetelleintervention«willberequiredifmeasuresofcompulsionare

requiredagainstanunwillingwitness»226.Ainsiqu’onl’adéjàsouligné,enmatièrederecherche

depreuves,c’estlacontraintequiobligelespartiesanglaisesàsetournerverslesjuridictions.

La jurisprudence anglaise nous présente un exemple de refus de mise en œuvre de cette

disposition, ouplutôt de sa devancière, issueduForeign Tribunals EvidenceAct de 1856.Dans

l’affaireSeyfangvSearl227,unerequérantedomiciliéeauxEtatsUnisvoulaitobtenirletémoignage

dedeuxexpertsanglaisausoutiendesonprocèssoumisàlajuridictiond’uneCourdel’Ohio.Elle

recherchait la responsabilité de deux compagnies manufacturant des pilules contraceptives,

auxquelleselleattribuait l’affectionayantentrainé l’amputationd’unede ses jambes. Lesdeux

experts anglais étaientdesautoritésenmatièremédicaleetpharmaceutique, ayantpubliédes

articlesrelatifsàlamaladiedelaplaignante,etdontlestravauxétaientsusceptiblesderenforcer

les arguments scientifiquesqu’elle avançait. LaCourde l’Ohioavait émisdes lettres rogatoires

visantàobligerlesdeuxspécialistesàtémoigner.

Saisiparlarequérante,lejugeanglaisdepremièreinstanceavaitémisuneordonnancesommant

lesexpertsdedonneruntémoignageoralsousserment,etdeproduirelesdocumentsdetravail

ayantservidebaseàquatrearticlespubliésdansdesrevues.Lesscientifiquesontinterjetéappel

decettedécision,appelquiaétéaccepté.Ladécision,rendueparCookJ,soulignenotammentque

«Judicialandinternationalcomityrequiresthatanyrequestofaforeigncourtforevidencetobe

takenundertheActof1856shouldbetreatedwithsympathyandrespectandcompliedwithsofar

astheprinciplesofEnglishlawpermit»228.Ilsouligneensuitequeladécisiond’accorderlamesure

demandéerelèved’unpouvoirdiscrétionnairedujuge,quiprendenpartiesadécisionauregard

descirconstancesdétailléespar le législateur229.Lesautresfacteursdevantêtreprisencompte

sontlesmêmesquepourtouttémoignageexpertaldestinéàunprocèspurementinterne.

Nousavonsexpliquépourquellesraisonslerecoursàunexpertréticentétaitassezatypique.Une

225DICEY,MORRIS&COLLINS,TheConflictoflaws,(§8-094,Sweet&Maxwell,15eédition,2012).226«serontrequisessidesmesuresdecoercitioncontreuntémoinréticentsontnécessaires»Ibid.227[1973]1QB148.228«lacomityjudiciaireetinternationaleexigequetoutedemanded’unecourétrangèrerelativeàlapreuvesoittraitéeavecsympathieetrespect,etqu’ellesoitsatisfaitedanslamesureoùlesprincipesdedroitanglaislepermettent»Ibid.à[152].229Ibib.A[153];voirnotammentlasection1(4)et(5)duForeignTribunalsEvidenceActde1856.

Page 65: L’expertise de droit international privé en droit français ...

65

hypothèseoùl’onchercheàforcerunexpertwitnessàtémoignercontresongréconstituedonc

uneanomalie rare. Le faitque lesexpertsdans l’affaireSeyfangvSearl soientétrangersvenait

compliquer encore la question, dans la mesure où les cours américaines ne se reconnaissent

aucunecompétenceàl’égarddetiersàl’instancesetrouvanthorsdeleurressortjuridictionnel230.

Ellesnepeuventfaireusaged’aucunpouvoirdecontrainteàleurendroit.Laréticencedesjuges

anglaisàprêterleurconcoursàlacontraintedevantêtreexercéecontrelesexpertsdansl’affaire

Seyfang v Searl constitue une caractéristiquede l’approche anglaise de toute exécution forcée

d’obligation.On la retrouve également enmatière de specific performanced’un contrat. Cette

réticenceillustreenoutreunedes importantesdifférencesexistantentre l’expertwitnesset les

autrescatégoriesdetémoins.Eneffet,untémoindefaitn’estpasinterchangeable;luiseulpeut

rapporterlesfaitsdontilaconnaissance.Enrevanche,plusieursexpertssontaptesàdonnerleur

opinionsuruneaffaire.

Le Evidence (Proceedings in Other Jurisdictions) Act de 1975 subordonne à deux conditions

l’accessionàlarequêtederecherchedepreuve.Cetterequêtedoitêtreémiseparunejuridiction

étrangèreouensonnom,etelledoitêtreémiseafindeserviràuneinstancecivileencoursou

dont l’introductionestenvisagée231.Larequêteserasoumiseà laHighCourt,quidansdetelles

circonstances,nepeutfaireusagequedepouvoirsénumérésparlasection2del’Act.Parmices

pouvoirssetrouveceluidel’examinationofwitnesses,paroraloupardépositionécrite.C’estsous

cechefquepourrontêtreéventuellemententenduslesexpertwitnessesanglais,dontleconcours

estrequispourunprocèsétrangeretdontiln’estpasexigéunedépositionenpersonnedevantle

tribunalrequérant.

SicetteloiaétéadoptéeafindepermettreauRoyaume-UnideratifierlaConventiondelaHaye

surl’obtentiondespreuvesàl’étrangerde1970,ellen’enreprendpasletexteoulesmécanismes.

Ainsi,l’Actde1975emploielestermes«applicationforassistance»(demandedeconcours)plutôt

que « letter of request » (commission rogatoire), terminologie retenue par l’instrument

international.Aucontraire,ledroitfrançaisquicodifielacoopérationjudiciairehorsdetoutaccord

international,reprendlesmécanismesetlaterminologiedelaConventiondelaHayeauxarticles

236etsuivantsduCodedeProcédurecivile.

L’initiativeprivéedanslarecherchedespreuvesàl’étrangerconstituelasolutionlaplusadaptéeà

230Ledroitinternationalprivéanglaisconsidèreégalementqu’elledoitrecouriràlacoopérationjudiciaire internationale lorsqu’il faut contraindreun tiersà l’instance, se trouvanthorsde leurressortterritorial,àlivrerdesdocuments;voirDICEY,MORRIS&COLLINS,TheConflictoflaws,(§8-072,Sweet&Maxwell,15eédition,2012).231Section1duEvidence(ProceedingsinOtherJurisdictions)Actde1975.

Page 66: L’expertise de droit international privé en droit français ...

66

la conception anglaise de l’expertise. Elle correspond au rôle important confié aux parties en

matièredeconstitutiondepreuves,etaurôlepluslimitéquedétientlejuge.Enrevanche,samise

enœuvreauregarddudroitfrançaisapparaîtpluscomplexe,bienquelapratiquemontrequeles

principesneconstituentpasunobstacleinsurmontableàlarecherchedepreuvesparlesparties.

Toutefois,auregarddesprincipesdudroitfrançais,lerecoursàlacoopérationinternationaleest

plusindiquépourlarecherchedepreuvesàl’étranger.

LacoopérationjudiciaireaétéprofondémentrenforcéeaveclaratificationdelaConventiondela

Haye sur l’obtention des preuves à l’étranger de 1970. Cette convention vise à simplifier les

mécanismesd’obtentiondespreuvesàl’étranger,enétablissantuntexteuniquepourremplacer

demultiplesconventionsbilatérales,maissurtoutenrestreignantleshypothèsesderefusdeprêter

concours à la requête d’un Etat partie. En droit français commeendroit anglais, on l’a vu, les

mécanismes applicables en dehors de tout pacte international sont largement inspirés des

mécanismes mis en place par le texte de 1970. Il convient donc d’étudier son application à

l’expertise.

2°)L’expertisejudiciairedanslecadredelaConventiondelaHaye

LaConventiondelaHayeadoptéele16mars1970,dite"ConventionPreuves"portesurl’obtention

despreuvesà l’étrangerenmatière civileet commerciale.Elleétablit«aclearandcentralised

mechanism for the production of international judicial assistance in the taking of evidence

abroad »232, ce qui exclut l’expertise réalisée à la seule initiative des parties. Son champ

d’applicationestégalementcantonnéà lamatièrecivileetcommerciale,et ladéfinitiondeces

termesestlaisséeàlalibreappréciationdesEtatssignataires233.LaConventiondelaHayedétaille

desmodalitésdecoopérationjudiciairedevantêtremisesenœuvreparlesEtatsparties(a).Elle

secaractériseégalementparsonapplicationnonexclusive.Ellepeuteneffetêtrecomplétéepar

d’autresmodesd’obtentiondespreuvesàl’étranger–telsceuxrégispar les loisnationalesdes

Etatspartiesetprocédantdel’initiativedespartiesauprocès(b).

a)LesmodalitésdecoopérationinterétatiqueprévuesparlaConvention

LaConventiondelaHayede1970apourbut«d’accroîtrel’efficacitédelacoopérationjudiciaire

mutuelleenmatièrecivileoucommerciale».Elleétablitpourceladesmécanismespermettantaux

232«unmécanismeclairetcentralisépour laréalisationde l’assistance judiciaire internationaledanslarecherchedepreuvesàl’étranger»DICEY,MORRIS&COLLINS,TheConflictoflaws,(§8-080,Sweet&Maxwell,15eédition,2012).233GROUDThomasHabu,Lapreuveendroitinternationalprivé,(§353,PUAM,2000).

Page 67: L’expertise de droit international privé en droit français ...

67

Etatspartiesdesolliciterentreeuxl’obtentiondepreuvesparlebiaisdecommissionsrogatoires(i)

ouparlerecoursàdesagentsconsulairesoucommissaires(ii).

i)Lemécanismedelacommissionrogatoireappliquéàl’expertise

LemécanismedecommissionrogatoiremisenplaceparlaConventiondelaHayeestassezvoisin

de celui existant en droit interne français. Sa mise en œuvre est régie directement par la

Convention,applicabletellequelledanslesystèmemonistefrançais.Enrevancheendroitanglais,

c’estlaloide1975quidictelesconditionsd’exécutiondescommissionsrogatoiressoumisesen

vertudutexteconventionnel.

LemécanismedelacommissionrogatoiremisenplaceparlaConventiondelaHayecopie

celuimisenœuvrepard’autrestextesdelamêmeorganisationinternationale.Elleinstitueune

autorité centrale chargée de recevoir les requêtes émises par les Etats Membres et de les

transmettre à l’autorité compétente afin de les faire exécuter234. La nécessité de passer par

l’intermédiairedecetteAutoritépermetdeprévenirlerisqued’atteinteàlasouverainetéétatique

perçuparplusieursEtatsdetraditionjuridiquecontinentale,parmilesquelslaFrance.

Pour le reste, la commission rogatoire décrite par la Convention rappelle sensiblement le

mécanismeemployéendroitinternefrançais.Onyrecourt«lorsquel’éloignementdespartiesou

despersonnesquidoiventapporterleurconcoursàlajustice,oul’éloignementdeslieux,rendle

déplacementtropdifficileoutroponéreux»235.Letextede1970définitenoutrelecontenuprécis

quedoiventprésenterlesrequêtesetleursmodalitésdetraduction,auxarticles3et4.

Lerecoursàlacommissionrogatoirepourobtenirl’avisd’unexpertsurunechosesetrouvantdans

un for différent ne pose pas de difficulté majeure au regard du texte conventionnel. Ainsi la

section2(2)duEvidence(ProceedingsinOtherJurisdictions)Actde1975confère-t-elleàlaHigh

Courtlepouvoirdeprendredesmesures:

a. fortheexaminationofwitnesses,eitherorallyorinwriting;b. fortheproductionofdocuments;c. fortheinspection,photographing,preservation,custodyordetentionofanyproperty;d. forthetakingofsamplesofanypropertyandthecarryingoutofanyexperimentsonor

withanyproperty;e. forthemedicalexaminationofanyperson;f. withoutprejudicetoparagraph(e)above,forthetakingandtestingofsamplesofblood

fromanyperson.236

234Article2alinéa1delaConventiondelaHayede1970.235Article730CPC236«a.pourrecueillirladépositiondetémoins,paroralouparécrit;b.pourlaproductiondedocuments;

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Plusieurs des pouvoirs de la High Court peuvent correspondre au contenu d’une expertise :

l’audition de témoins ; l’inspection d’une propriété ; le prélèvement d’échantillons de cette

propriétéoularéalisationd’expériencessurelles,jusqu’àl’examenmédicald’unepersonneetle

prélèvement d’échantillons sanguins. Tous types de mesures qui correspondent aux missions

généralementconfiéesparunjugefrançaisàuntechnicien;qu’ilprocèdeàuneconstatation,une

consultation ou une expertise judiciaire. Dans le cas anglais, cependant, le recours classique à

l’expertwitnessdoitêtreadaptéaucasparticuliersupposéparlacommissionrogatoireétrangère.

Eneffet,dansl’hypothèsed’unemiseenœuvredelaConventiondelaHayede1970,lesparties

n’interviennentpasdevantlejugedel’Etatrequis.C’estl’Etatrequérantlui-mêmequiformulela

requête.Enconséquence,ilestnécessairepourlejugeanglaisdedésignerunavocatenexercice

pourrecueillirletémoignageexpertal.LaCourn’interviendraques’ilestnécessaired’adopterdes

« authoritative rulings » (décisions faisant autorité)237. Au contraire de la norme dans les

procédures internes, le jugejoueradoncunrôleplus important lorsqu’intervient lacoopération

judiciaireinternationale: il luireviendradechoisir l’avocatquidevrameneràbienlerecueilde

l’opinionexpertale,plutôtquedelaissercechoixauxparties.Ilsembledoncqu’enprésenced’une

commission rogatoireétrangère, l’apparente flexbilitéde l’expertwitness trouve ses limites. La

complexification supposée par ce mécanisme peut cependant être attribuée pour partie au

système dualiste ayant cours au Royaume-Uni, qui exige la transposition des conventions

internationales pour les rendre obligatoires. On peut également y voir un reflet de la volonté

anglaisedelimiterlerecoursàsesjuges,etd’encouragerdanslamesuredupossiblelespartiesà

agirparelles-mêmes,sanspasserparlacoopérationinterétatique.

Cettecomplexificationestsurtoutdueàl’objectifdelaConventiondelaHaye,quiestdetrouver

unjustemilieuentrelarecherchedepreuvesàl’anglo-saxonne,quidépenddesparties,etcelle

ayantcoursdanslesjuridictionsdetraditioncontinentale,quiimpliqueunerecherchejudiciaire.

Au regard de leurs traditions juridiques respectives, il semble logique de supposer que le

mécanismeanglaisdécritci-dessussoitmisenœuvrepoursatisfaireauxrequêtesenprovenance

de pays de droit continental, où la recherche de preuves est confiée à l’autorité judiciaire.

L’hypothèsed’unecommissionrogatoiresoumiseparunEtatdelafamilledelacommonlawàun

c. pour l’examen, la prise de photographies, la préservation, la garde ou la détention d’unequelconquepropriété;d.pourleprélèvementd’échantillonsd’unequelconquepropriétéetlaréalisationd’expériencessurouavecn’importequellepropriété;e.pourl’examenmédicaldequiconque;f.sanspréjudiceduparagraphe(e)ci-dessus,pourleprélèvementetlaréalisationdetestssurdeséchantillonsdesangdequiconque».237DICEY,MORRIS&COLLINS,TheConflictoflaws,(§8-102,Sweet&Maxwell,15eédition,2012).

Page 69: L’expertise de droit international privé en droit français ...

69

paysde civil law ne soulèvepas ce typedeproblématique ; le jugede l’Etat requis ordonnera

seulementuneexpertisejudiciaireousonéquivalent,dontlaréceptiondansl’Etatrequérantne

devraitpasposerdedifficulté.LesconditionsposéesparlesCivilProcedureRulesconcernantles

exigencesrelativesaurapportexpertalsontmoinsstrictesquecellesayantcoursendroitfrançais.

LaConventiondelaHayeviseà«accroîtrel’efficacitédelacoopérationjudiciairemutuelle

en matière civile ou commerciale »238 ; et les modalités de mise en œuvre qu’elle établit

garantissent laplusgrandeeffectivitépossiblepoursesmécanismes.Lacréationd’uneAutorité

centrale par l’article 2 de la Convention répond à cet objectif. Au lieu de passer par la voie

diplomatiquepourassurerlatransmissiondescommissionsrogatoires,lacommunicationpeutse

fairedirectemententreAutoritéscentralesspécialisées.

Le texte conventionnel prévoit également uneobligationdemettre enœuvre les commissions

rogatoires communiquées. Il ne peut y être dérogé que dans les circonstances prévues par

l’article12,lorsque«l’exécution,dansl’Etatrequis,nerentrepasdanslesattributionsdupouvoir

judiciaire»oulorsque«l’Etatrequislajugedenatureàporteratteinteàsasouverainetéouàsa

sécurité».Enoutre,lesmodalitésdecetteexécutionlarendentparticulièrementefficace.Elledoit

êtreexécutéed’urgence239.Normalement,elleestégalementexécutéeselonlesmodalitésprévues

parlaloidel’Etatrequis240,etlaConventionprévoitqu’illuisoitréservéuntraitementanalogueà

celuiappliquéauxactesd’instructionexécutésdansuneprocédurepurementinterne.Celavaut

notammentpourl’usagedemoyensdecontraintenécessairesprévusparlaloidel’Etatrequis241.

Toutefois,ilexisteunepossibilitépourquel’Autoritérequérantesollicitequel’acted’instruction

soitexécuté«suivantuneformespéciale».L’Etatrequisdoitaccéderàcettedemande.Cependant

lesjustificationsquiluipermettentderefusercetteformespécialesontpluslargesquecellesqu’il

peutmettreenavantpourrefusertouteexécutiond’unecommissionrogatoire.Lerefuspeutêtre

justifiépardesimples«difficultéspratiques»,dont il revientàchaqueEtatpartiededéfinir le

contenu. La Convention de la Haye assure donc une plus grande efficacité au mécanisme de

commission rogatoire qu’au recours à des agents diplomatiques ou consulaires ou à des

commissaires.

ii)LesautresmécanismesprévusparlaConvention:uneapplicationsubsidiaire

LaConventiondelaHayeprévoitégalementl’obtentiondespreuvespardesagentsdiplomatiques

ou consulaires et par des commissaires. L’auteur Thomas Habu Groud décrit cette méthode

238PréambuledelaConventiondelaHayede1970.239Ibid,article9alinéa3.240Ibid,article9alinéa1.241Ibid,article10.

Page 70: L’expertise de droit international privé en droit français ...

70

d’obtentiondespreuvescomme«secondaire»,«encequelerôledelavolontédesEtatsyest

plusimportant,cequienrestreintl’effectivité»242.

Lerecoursauxagentsdiplomatiquesouconsulairesesteneffetlimitéàplusd’untitre.Envertude

l’article15delaConvention,ilspeuventintervenirsansautorisationdel’Etatd’accueildelamesure

probatoire,maisuniquementlorsquel’acted’instructionencausevisel’undeleursressortissants

et qu’ils peuvent y procéder sans contrainte. Lorsque l’acte d’instruction concerne « les

ressortissantsdel’Etatderésidenceoud’unEtattiers»,selonlaterminologiedel’article16,ilsne

peuvent intervenir qu’en vertu d’une autorisation et selon les conditions fixées par l’autorité

compétente ; toujours en l’absence de contrainte. Le commissaire se distingue des agents

diplomatiquesouconsulairesencequ’ilestunepersonnedésignéeàseulefindeprocéderàun

acted’instruction.Lesmodalitésdecettedésignationnesontpasdétailléesdans lecorpsde la

Convention et semblent donc être laissées à la discrétion des Etats parties. Comme les agents

diplomatiquesouconsulaires,lecommissairenepeutintervenirqu’avecl’autorisationdel’Etatde

résidence,et selon les conditionsposéespar lui,eten l’absencedecontrainte (article17de la

Convention).Lesagentsdiplomatiquesouconsulairescommelescommissairesdevrontdemander

l’assistancedel’autoritécompétentepouraccomplirl’acted’instructionencauseparlacontrainte

(article18delaConvention).Toutefois,l’Etatderésidenceauraentièrediscrétionpouraccéderà

cettedemande,aucontrairedelacommissionrogatoirepourlaquelleunrefusd’exécutiondoit

êtrejustifié.

MonsieurThomasHabuGroudsoulignedeuxavantagesessentielsdurecoursàcesmécanismes.

Lepremierestqu’aucontrairedelacommissionrogatoire,ilspermettentl’applicationdelaloide

l’Etatrequérant.Ensuite,«cetteméthoded’obtentiondespreuvessecaractériseparsonabsence

de coûts »243. Mais surtout, l’auteur souligne la particulière adéquation de l’institution du

commissariataveclerecoursàuntechnicienprévuparl’article232duCodedeProcédurecivile.

Ladésignationd’unexpertentantquecommissairepermetd’exécuteruneexpertisejudiciaireà

l’étranger244. Le même raisonnement peut être tenu à l’égard d’un single joint expert anglais

nommécommissaire,ouencoredanslesrarescasoùl’assessorestemployéparlesCoursanglaises

–pourrappel,principalementpourlesaffairesnautiquesouenmatièredebrevets.Enrevanche,

dans l’hypothèseoùchaquepartieasonpropreexpertwitness,c'est-à-diredans lesaffaires les

plus complexes ou dont l’enjeu financier le justifie, il est impossible de désigner un unique

commissairecommeexpert.

242GROUDThomasHabu,LaPreuveendroitinternationalprivé,(§348,PUAM,2000).243Ibid.§350.244Ibid.§352.

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71

Sil’applicationdesmécanismesdecoopérationinterétatiqueorganisésparlaConventionPreuves

sefaitdemanièreassimilableendroitanglaiscommeendroitfrançais,l’oppositiondefondentre

les deux droits se retrouve sur la question du caractère obligatoire ou non obligatoire de la

ConventionPreuves.

b)Lecaractèrenon-obligatoiredelaConventionPreuves

LaquestiondesavoirsiseulslesmécanismesprévusparlaConventionpermettentl’obtentiondes

preuvesàl’étrangerasuscitéuneoppositionentrelesEtatsdetraditionjuridiquecontinentaleet

ceuxrelevantdelafamilledelacommonlaw.Sipourlespremiers,larecherchedepreuvesrelève

dupouvoirjudiciaireetconstitueunactedesouveraineté,lessecondsontuneapprochebeaucoup

plus souple de la preuve. Ainsi qu’on l’a constaté, les parties jouent un rôle prépondérant en

matièred’expertiseendroitanglais.Ilaéténécessairedetrouverunjustemilieusatisfaisantles

deux traditions juridiquesopposées. Il convientdedétailler les termesde l’alternative (i) avant

d’exposerlasolutionretenueparlaCommissionpermanentedelaConventiondelaHayeetson

applicationenmatièred’expertise(ii).

i)L’oppositiondesEtatsdecommonlawetdedroitcivil

Lesdroitsdelapreuvefrançaisetanglaisrelèventdeconceptionsfoncièrementantagonistes.On

l’a montré en matière d’expertise : dans le premier cas, un pouvoir important est confié au

magistratlorsdurecoursàunexpert.Danslesecond,lespartiessontresponsablesdelaconduite

del’expertise,etlesrécentspouvoirsdecasemanagementconférésaujugen’obligentqu’àune

plusgrandeefficacité,etsontsansincidencesurlecontenudelamissiond’expertise.C’estavecla

questionducaractèreobligatoireounon-obligatoiredelaConventionPreuvesquecettedifférence

de tradition juridique porte le plus à conséquence, dans le cadre de l’application du droit

internationalprivéàl’expertise.

CesontlesEtats-Unisquilespremiers,ontprisunepositiontranchéesurlaquestiondu

caractère obligatoire de la Convention Preuves, avec l’arrêt dit Aérospatiale de 1987245. Cette

affaire opposait deux sociétés françaises fabricantes et vendeuses d’avions aux victimes

américainesd’unaccidentsubiparl’undecesappareils.N’ayantpasobjectéàlacompétencedes

juridictionsaméricainesdel’Iowaetauxpremièresétapesd’unediscovery,lessociétésfrançaises

contestèrentcependantparlasuitelaprocédure.Ellesestimaientquelejugeaméricainauraitdû

faireapplicationdesmécanismesétablisparlaConventionPreuvesde1970,dontl’applicationétait

obligatoire–oupourreprendrelaformulationemployéeparl’arrêt«exclusive».LaCourd’Appel

245SociétéNationaleIndustrielleAérospatialev.USDistrictCourtfortheSouthernDistrictofIowa482U.S.522(1987);Rev.Crit.DIP1988p.559,Obs.Dyer.

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72

de l’Iowa leur a cependant donné tort, allant jusqu’à refuser d’admettre l’applicabilité de la

Conventionparcequelessociétésfrançaisesavaientacceptélajuridictionaméricaine.

LaCourSuprêmeatoutefoisdonnétortaujuged’appel,encequ’elleareconnuquelaConvention

était applicable. Elle a cependant refusé d’en reconnaître l’exclusivité, concluant au contraire

qu’ellenedevaitêtreappliquéeparpréférenceaudroitnationalque lorsqu’ellepermettraitde

faciliter l’obtention des preuves à l’étranger. La Cour Suprême s’est bornée à admettre que

« international comity does not require in all instances that American litigants first resort to

Conventionproceduresbefore initiatingdiscoveryundertheFederalRules»246.Elleaégalement

refuséde reconnaîtreune règledepremier recours (ruleof first resort)quiobligerait lesCours

américaines à employer les mécanismes de la Convention Preuves dès que possible. La Cour

suprême a préféré prescrire « a prior scrutiny in each case of the particular facts, sovereign

interests,andlikelihoodthatresorttothoseprocedureswillproveeffective»247.Ellearejetéen

bloclesargumentsdessociétésfrançaisesrelativesàlasouverainetéjudiciairedeleurEtatoules

sanctionspénalesprévuesparlaloidu26juillet1968tellequemodifiéeen1980248.

LejugeanglaisaemboîtélepasàlaCourSuprêmeaméricaineavecl’arrêtTheHeidbergde1993249.

L’affaireconcernaitlacollisiondunavirebaptiséHeidbergavecunquaidanslaGironde.Lebateau,

détenuparunarmateurallemand,transportaitdesbiensayantpourdestinationl’Angleterre.Le

transporteur était une société française, assurée par une compagnie d’assurance de la même

nationalité.L’accidentaendommagélenavireetlesmarchandisesontdûêtredéplacéesparun

autrebateau.L’armateurallemandaengagéuneactioncontreletransporteur,sonassureuretle

contactd’urgenceanglais(notifyparty)devantlaCourcommercialeanglaise.Danslecadredecette

procédure, un discovery order a été émis contre les défendeurs, leur faisant obligation de

transmettre des documents relatifs aux contrats conclus. Les deux sociétés françaises

défenderesses ont refusé d’exécuter cet ordre. Elles ont au contraire sollicité son annulation,

arguant que la communication de ces informations violerait la loi du 26 juillet 1968 déjà

246 « la courtoisie internationale n’exige pas que des requérants américains recourentsystématiquementd’abordauxprocéduresconventionnellesavantd’entreprendreuneprocéduredediscoverysurlefondementdesRèglesFédérales»ibid.à522(syllabus)et546.247«unexamenpréalableaucasparcasdes faitsparticuliers,des intérêtssouverains,etde laprobabilitéquelerecoursàcesprocéduresserévèleefficace»;ibid.à544.248Loin°68-678du26juillet1968relativeàlacommunicationdedocumentsetrenseignementsd'ordreéconomique,commercial,industriel,financieroutechniqueàdespersonnesphysiquesoumoralesétrangères,modifiéeparlaloin°80-538du16juillet1980.249PartenreedereiM/s'Heidberg'andAnothervGrosvenorGrainandFeedCompanyLimitedandOthers;[1993]2Lloyd’sRep.324;[1993]I.L.Pr.718.

Page 73: L’expertise de droit international privé en droit français ...

73

mentionnée250.Surlabased’affidavitsdéposéspardesexpertwitnesses,CresswellJ.arejetéleurs

arguments.Ilasoulignéquelacondamnationpénaleprévueparlaloifrançaisen’avaitjamaisété

mise en œuvre, et qu’elle n’avait pas empêché des parties françaises de se conformer à des

discovery orders anglais dans bon nombre d’affaires.Obiter, il a répondu au second argument

avancéparlesentreprisesfrançaisestiréducaractèreobligatoiredesConventionspasséesentre

leRoyaume-Uniet laFrance251.Pour le rejeter, il s’est contentédeciter lapositionaméricaine

établie dans l’arrêt Aérospatiale, notamment relative aux exigences imposées par la comity

internationale.

La position française est plus contrastée. Certains arrêts ont en effet pu laisser penser

qu’elleapprouvaitlapositionaméricaine.AinsilaCourd’appeldeVersaillesa-t-ellerenduunarrêt,

le9avril1993252,admettant«quelamissiond’investigation"purementtechnique"confiéeàun

expert commis par le premier juge pouvait être exécutée à l’étranger »253. L’exclusivité de la

ConventiondelaHaye,invoquéeàl’appuidurecoursenappel,futrejetéparlaCouraumotifque

laConvention«étaitloind’appréhenderl’administrationdelapreuvedanssonensemble»,mais

«neréglement[ait]quelescommissionsrogatoires»254.Toutefoiscetteaffirmationasemble-t-il

étédepuisdémentieparunarrêt rendupar laCourd’AppeldeParis, confirmépar la chambre

criminellede laCourdecassation255. LaHaute juridictionaentériné lapremièrecondamnation

pénaleprononcée sur le fondementde la loi du26 juillet 1968.Unavocat aété condamnéau

paiementd’uneamendepouravoirrecherchéenFrancedesrenseignementsd’ordreéconomique

devantêtreutilisésdanslecadred’uneprocédureétrangère.Bienqu’iln’agissepasenapplication

dudiscoveryorderprononcéparlaCourcaliforniennesaisiedulitige,maissurlademandedeson

clientpartieàl’instance,ilaétéretenuquelesrenseignementscollectésparl’avocatavaientpour

finalitéla«constitutiondepreuves».Commeil«étaitdépourvudetoutmandatautoriséausens

delaConvention[Preuves]»,laCourdecassationareconnulaviolationdesdispositionsdelaloi

de1968.L’arrêtvientdoncaffirmerqu’àdéfautdemiseenœuvredel’undesmécanismesdela

250Voirnote248.251Ils’agissaitnonseulementdelaConventionPreuvesdelaHaye,maisaussidelaConventionbilatéraleconclueentrelesdeuxpaysen1922.252CAVersailles(14echambre),9avril1993,Soc.Luxguardc.Soc..SNSitracoetautres;Rev.Crit.DIP1995p.80noteG.Couchez.253 ANCEL B., « Des pouvoirs du juge des référés saisi par l'effet d'une clause attributive dejuridictionpourordonnerdesmesuresprovisoiresouconservatoires»,Rev.Crit.DIP2003p.326.254CAVersailles(14ech.),9avril1993,Soc.Luxguardc.Soc.SNSitracoetautres;Rev.Crit.DIP1995p.80noteG.Couchez.255Crim,12dec.2007,n°07-83.228,Bull.Crim.2007,n°309;Rev.Crit.DIP2008p.626noteD.Chilstein.

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Conventionde1970,d’uneautre conventionbilatérale,oud’unedemandeau jugenational, la

recherche de preuves sur le territoire français est pénalement réprimée en vertu de la loi de

blocagede1968;qu’ellesoiteffectuéeàl’initiativedespartiesoud’unejuridictionétrangère.

Il s’agit d’une position extrême et diamétralement opposée à celle retenue par les Etats-Unis

commepar l’Angleterre.Elleaétéaffirméepar legouvernementfrançaisdanssaréponseàun

questionnaireémisparleBureauPermanentdelaConférencedelaHayeen2008256;etpeutêtre

résuméeenunephrase:laFrance«estimequelaConventionestobligatoiredèslorsqu’ils’agit

pouruneautoritéjudiciaired’unEtatétrangerd’obtenirdespreuvesenFranceetqu’unerecherche

depreuvessurleterritoirefrançaispardesautoritésétrangèresquiseraitmenéeendehorsd’une

demande d’entraide judiciaire formalisée conformément aux modalités de la Convention

constituerait une violation de sa souveraineté »257. Si les discovery orders anglais comme

américains peuvent se révéler particulièrementonéreuxpour les parties étrangères, le recours

systématique aux mécanismes conventionnels n’est pas sans présenter d’inconvénients.

L’exécutiondescommissionsrogatoiresenFranceestextrêmementlente,notammentauregard

des autres Etats parties258. Dans ces circonstances, on comprend que l’Angleterre continue de

rendredesdiscoveryorders devantêtreexécutésenFrance, auméprisde la loi de1968259. La

question du caractère obligatoire de la Convention Preuves continue donc de diviser les Etats

parties,alorsmêmequelaCommissionspécialeasuggéréunepositionmédianepourréglercette

controverse.

ii)LasolutionretenueparlaCommissionspécialeetsonapplicationàl’expertise

S’inspirantdelapositionretenueàl’égarddelaConventionNotification260,leBureauPermanent

a suggéré une solution au différend opposant les Etats tenants du concept de souveraineté

judiciaireàceuxdelafamilledelacommonlaw,partisansd’uneplusgrandelibéralitéàl’égardde

larecherchedepreuves.Toutefois,lesEtatspartiessemblentcampersurleurspositions,dontil

convientd’étudierl’impactsurl’expertisededroitinternationalprivé.

256 Le questionnaire et les réponses sont disponibles sur le site de la Convention, à l’adresse :https://www.hcch.net/fr/instruments/conventions/publications1/?dtid=33&cid=82 [consulté le27août2018].257MOUSSAT.(dir),Droitdel’expertise,(§222.31,DallozAction,3eédition,2015).258Lesstatistiquesfourniespourl’année2012sontéloquentes:surles135commissionsrogatoiresreçues,12ontététraitéesen2à4mois,30en4à6mois,28en6à12mois,15enplusde12mois.13n’ontpasétéexécutéeset8étaientpendantes.Ibid.259NationalGridElectricityTransmissionplcvABBLtdandothers[2013]EWCACiv1234.260 Convention de la Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification et la notification àl’étrangerdesactesjudiciairesetextrajudiciairesenmatièrecivileoucommerciale.

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Faisantsien l’adage inmediostatvirtus, laCommissionspécialede laConférencede la

HayeaétabliquelaConventionPreuvesn’étaitpasd’applicationobligatoire261,maisquelesEtats

parties devraient y recourir de manière « prioritaire » dans leur recherche de preuves à

l’étranger262. Ilsnepourraientutiliserd’autresmécanismesnonconventionnels,établispar leur

droit privé ou découlant de l’initiative d’une partie privée, qu’après avoir déterminé que la

Conventionneprésenteraitpasuneefficacitésatisfaisanteauregarddel’affaire.Ils’agiraitd’un

testendeuxparties ;d’abord il faudraitvérifier« si l’Etatdans lequel lespreuvesdoiventêtre

collectées considère l’obtention de preuves comme une violation de sa souveraineté », puis

« comparer la vitesse et la facilitation des procédures »263. Il s’agit d’une application de la

«courtoisie»,déjàmiseenœuvredanscertainsEtatscommel’Allemagne,quiconstitueunjuste

milieuentrelespositionsextrêmestellesquecelledesEtats-UnisetdelaFrance.C’estuneposition

quiavaitdéjàétéexpriméeparlaCommissionspécialede1989,maisquiétaitrestée,semble-t-il,

lettremorte.

Eneffet,avecleurpremièreapplicationdelaloidite«deblocage»264de1968,lesjuges

français ont sans ambiguïté affermi leur position en faveur d’un respect plus strict de la

souverainetéjudiciairefrançaise.Depuis l’élargissementdesaformulationadoptéavecla loidu

16juillet1980265,sesdispositionspeuventaller jusqu’àproscrirelademande, larechercheet la

communicationsousquelqueformequecesoitdesimples«renseignements».Lanaturedeces

informationspeutégalementêtretrèslarge:économique,commerciale,industrielle,financièreou

technique.Cette loin’ayantétéappliquéequ’uneseulefois,aucundecestermesn’aétédéfini

plusprécisément.Enconséquence,bienquecetarticlenesemblepasviserl’expertisejudiciaireà

lafrançaise,soigneusementdélimitéeparleCodedeProcédureCivile,iln’envapasdemêmepour

261 §12 des Conclusions et recommandations de la Commission spéciale sur le fonctionnementpratiquedesConventionsdeLaHayeapostille,notification,obtentiondespreuvesetaccèsà lajustice, février 2009, disponible sur le site internet de la Convention :https://www.hcch.net/fr/instruments/conventions/publications1/?dtid=33&cid=82 [consulté le27août2018]262 §46 et 47 du Document préliminaire n°10 établi par le Bureau Permanent, Le CaractèreobligatoireounonobligatoiredelaConventionPreuves,décembre2008,Ibid.263Ibid,§49.264Pourunecritiquedecetteappellation,voirLENOIRNoëlle,«Ledroitdelapreuveàl’heuredel’extraterritorialité»,RFDA2014p.487.265Loin°80-538,ayantinsérél’article1bisauseindutextede1968:«Sousréservedestraitésouaccords internationauxetdes loisetRèglementsenvigueur, ilest interdità toutepersonnededemander,derechercheroudecommuniquer,parécrit,oralementousoustouteautreforme,desdocuments ou renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier outechniquetendantàlaconstitutiondepreuvesenvuedeprocéduresjudiciairesouadministrativesétrangèresoudanslecadredecelles-ci».

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l’expertevidencededroitanglais.Outredonnersonopinion,ilarriveeneffetqu’unexpertwitness

témoigne sur des faits après avoir mené des recherches. Le simple fait pour une partie de

missionneruntelexpertpourréunirdesinformationspouvanttombersouslecoupdela loide

1968etsetrouvantenFrance,peutdoncconstitueruneinfractionpénale266.

Cettepositionfrançaise,particulièrementrigoureuse,vaàl’encontredelaphilosophiedudroitde

lapreuveanglo-saxon,quiconfielarecherchedespreuvesauxpartiesetleurlaisse,danslaquasi-

totalitédescas,unelibertépresqueabsoluesur laquestion.Lespouvoirsdecasemanagement

confiés au jugeanglaispar lesCPRne remettentpasen cause cette analyse, en raisonde leur

caractère et de leur objet limités. Il s’agit seulement d’assurer une plus grande efficacité et

efficienceauxmécanismesdepreuveanglais.Enoutre,lecontrôledujuges’effectueenmajorité

aposteriori,par lebiaisde la liquidationdes fraisd’instance (costsorder). Laposture française

revientaucontraireà imposerunrecoursau jugedès lorsque la recherchedepreuvesdoit se

déroulersurleterritoirefrançais.Pourmettreenœuvrelemécanismedelacommissionrogatoire,

leprincipalutilisésousl’empiredelaConventionPreuves,ilfauteneffetfaireunedemandeence

sens auprès du juge compétent pour le fond du litige, puis attendre la transmission de cette

commissionjusqu’aujugecompétentdansl’Etatrequis.Ils’agitdoncd’uneimportantelimitation

dupouvoirdespartiesanglo-saxonnesdanslarecherchedelapreuve.

Danscesconditions iln’apparaîtguèreétonnantque les juridictionsanglaises semontrentpeu

enclinesàprendreencomptecetteloideblocagefrançaise.Nousavonsdéjàmisenavantcette

positionavecl’arrêtTheHeidbergde1993267.Elleadepuisétéconfirmée,malgrél’arrêtdelaCour

de cassation françaisede2007. LaCourd’Appel anglaiseestmêmealléeencoreplus loindans

l’arrêtNationalGridElectricityTransmissionplcvABBLtdandothers268,renduencoreunefoisà

proposd’undiscoveryorder.Cetteaffaireétait relativeàuncartel condamnépar laCJUE.Une

entreprise anglaise réclamait des dommages et intérêts pour les pertes subies du fait de cette

entente.Afindefaireévaluersonpréjudicepardesexperts,ellesollicitaitunespecificdisclosure

contrelesmembresducartel,dontplusieursétaientdesentreprisesfrançaises.Celles-ciontfait

appeldel’ordredediscoveryprisparlejugeanglais,arguantqu’àdéfautd’unemiseenœuvredes

266Article3delaloide1968:«Sanspréjudicedespeinespluslourdesprévuesparlaloi,touteinfraction aux dispositions des articles 1er et 1er bis de la présente loi sera punie d’unemprisonnementde sixmoisetd’uneamendede18000eurosoude l’unedecesdeuxpeinesseulement».AencroireNoëlleLenoir,aveclaformule«peinespluslourdesprévuesparlaloi»,« le législateuravoulu faire référenceàd'autresdispositifs telsqueceuxprotégeant le secretprofessionnel,lessecretsdefabriqueoulessecretsdeladéfensenationale»;op.cit.note264.267PartenreedereiM/s'Heidberg'andAnothervGrosvenorGrainandFeedCompanyLimitedandOthers;[1993]2Lloyd’sRep.324;[1993]I.L.Pr.718.268[2013]EWCACiv1234.

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mécanismesprévusparleRèglementPreuvesn°1206/2001del’UnionEuropéenne,touteremise

d’informationétaitsusceptibledelesfairecondamnersurlefondementdelaloide1968.

LapositionexposéeparRothJ.enpremièreinstanceestparticulièrementintéressantedanscette

affaire.FaisantdroitàlademandedesdéfendeursFrançais,ilacceptademettreenœuvrel’une

desprocéduresprévuesparleRèglementPreuveseuropéen.Toutefois,lademanded’obtention

derenseignementsprésentéeauMinistèredelaJusticefutrefusée,etendésespoirdecausele

juge anglais recourut à un ordre « classique » de discovery. Il émit également une critique

extrêmementsévèredelaloideblocagefrançaise269,danslaquellecertainsauteursfrançaisont

déceléune remiseencausepureet simplede l’applicationdecette loiauxaffairesentreEtats

membresdel’UE270.

TitreBLedroitdel’UnionEuropéenneapplicableàl’expertise:lacoopérationjudiciairerenforcée

Le « réseau judiciaire européen en matière civile et commerciale » a atteint un tel stade de

développementque leProfesseurAdrianBriggsva jusqu’àconsidérerque ledroit international

privé de chaque Etat membre a été largement remplacé par le droit international privé

européen271. Ainsi existe-t-il de nombreux textes européens en la matière. Deux d’entre eux

269CitationdeRothJ.reproduiteau§45del’arrêtd’appel:«IfinditvirtuallyinconceivablethatwherejurisdictionoveracompanyisexercisedpursuanttoanEURegulationtomakeitadefendanttoproceedingsinanotherEUmemberstate,fordamagesallegedtoresultfromanestablishedandseriousviolationofafundamentalprovisionofEUlaw,whichproceedingsserveanobjectiveofEUpolicy, the public authorities of one EUmember state would in the exercise of their discretioninstitutecriminalproceedingsagainstthatcompanyforcomplyingwiththeproceduralrulesofthecourtsofthememberstatewheretheproceedingsarebrought»;«jetrouvepresqueinconcevableque lorsque la compétence d'une juridiction sur une entreprise est exercée en vertu d'unRèglementdel'Union,pourdeprétendusdommagesetintérêtsrésultantd’uneviolationsérieuseetétablied’unedispositionfondamentalededroitdel’UE,procédureservant les intérêtsd’unepolitique de l’UE, les autorités d'un autre État membre déclenchent, à leur discrétion, despoursuitespénalescontrecetteentreprisepouravoirobtempéréauxrèglesdeprocéduredel’Etatmembreoùl’instancesedéroule».270LENOIRNoëlle,«Ledroitdelapreuveàl’heuredel’extraterritorialité»,RFDA2014p.487.271Ainsicetauteurexplique-t-ildanssonouvragePrivateInternationallawinEnglishCourts,Oxford1èreédition(2014)«asthebodyofEuropeanprivateinternationallawgrows,itsimplypushesthecommon law rules of private international lawaside, then overboard» (au fur et àmesure dudéveloppementdudroitinternationalprivéeuropéen,celui-cirepousselesrèglesdecommonlawdedroitinternationalprivéd’abordàlapériphérie,puispar-dessusbord)(§1.58,notedebasde

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trouventàs’appliqueràl’expertisededroitinternationalprivé.Ils’agitduRèglementBruxellesIBis

adoptéle12décembre2012(1)etduRèglementPreuvesdu28mai2001(2).

1°)L’applicationduRèglementBruxellesIenmatièred’expertise

Le Règlement n°1215/2012, dit Bruxelles I Bis, anciennement convention de Bruxelles puis

Règlement Bruxelles I, traite de la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des

décisionsenmatièrecivileetcommerciale.Cet instrumentavocationàs’appliquerlargementà

touteslesactionsintroduitesàcompterdu10janvier2015272etn’étantpasrégiespardestextes

particuliers273,dèslorsquelelitigeencauseserattacheàl’UnionEuropéenne.L’expertisededroit

internationalprivétomberadoncsouslecoupdecertainesdesesdispositions,endehorsduchamp

d’applicationduRèglementPreuves.Ainsirègle-t-illadéterminationdescompétencesdujugeen

matière d’expertise (a). Il convient également d’envisager l’application à l’expertise des

dispositionsrelativesàlalitispendanceetàlareconnaissancedesdécisionsétrangères(b).

a)Lacompétencejuridictionnelleenmatièred’expertisetransnationale

La compétence du juge ordonnant une expertise doit être déterminée sur le fondement du

Règlement Bruxelles I bis. Cependant, dans l’hypothèse d’une expert evidence anglaise,

l’établissementd’unecompétencedujugeanglaisn’apparaîtpasaussinécessaire.

Outredesrèglesgénéralesdecompétence,leRèglementBruxellesIbisétablitunerègle

particulièrerelativeauxmesuresprovisoiresouconservatoires.Sonarticle35disposeeneffet«les

mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d’un État membre peuvent être

demandées aux juridictions de cet État,même si les juridictions d’un autre Étatmembre sont

compétentespourconnaîtredufond.»Ladéfinitiondecetypedemesuresaétéétabliepar la

CJCEdanssonarrêtReichertetKockler274.Ils’agitde«mesuresqui,danslesmatièresrelevantdu

champd’application[duRèglementBruxellesIbis],sontdestinéesàmaintenirunesituationdefait

oudedroitafindesauvegarderdesdroitsdont lareconnaissanceestparailleursdemandéeau

pagen°70).Cetteréflexionaguidéleplandel’ouvrage,quiaccordeuneplaceprépondéranteaudroiteuropéenettraitelacommonlawcommesoncomplément.272 Les dispositions transitoires applicables au nouveauRèglementBruxelles I sont prévues parl’article66duditRèglement.273Article67duRèglementBruxellesIBis,articlen’ayantpasévoluéaveclarévisiondutexteen2012.274CJCE26mars1992ReichertetKockler,C-261/90,Rev.CritDIP1990p.715noteB.Ancel;JDI1993p.461noteA.Huet;confirméparl’arrêtCJCE17nov.1998,VanUden,C-391/95,D.2000.p.378,noteG.Cuniberti;Rev.crit.DIP1999.p.340,noteJ.Normand.

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juge».

L’applicabilitédecettedispositionenmatièred’expertisecontinued’êtresujetteàdébat.Cette

mesured’instructiondoit,danscertainscas,êtreordonnéedetouteurgenceafind’évaluerunétat

defaitavantqu’ilnesedégradedavantageetquelesélémentsdepreuvedépérissent.Certains

auteursyvoientunesituationassezfréquentepourjustifieruneassimilationdel’expertiseàune

mesureprovisoirechaquefoisqu’elleacettefonction275.D’autresaucontraire,relèventqu’une

expertisepeutavoird’autresfinalités,notammentcelled’apprécierleschancesdesuccèsd’une

action n’ayant pas encore été intentée276. La CJCE a expressément rejeté l’application du

Règlement Bruxelles I dans ce cas à l’occasion d’un arrêt Saint-Paul Dairy277, opposant deux

entreprises belges. L’une d’elles a sollicité le juge néerlandais afin de recueillir un témoignage

devantdéterminerlapertinenced’uneactionaufond.Lapartieadverseasoulevél’incompétence

du juge néerlandais puisque le domicile des deux parties assurait la compétence au fond des

juridictionsbelges.LejugenéerlandaisasaisilaCJCEpourluiposerunequestionpréjudicielle.Ila

demandé si l’article31duRèglementBruxelles I –désormaisarticle35–était applicableen la

circonstance.LaCJCEarépondufermementpar lanégative,relevantquecettedispositionétait

une exception à la règle générale de compétence, et qu’en conséquence elle devait être

interprétée strictement. Comme la mesure probatoire envisagée n’avait pas une fonction

provisoireouconservatoiretellequedéfinieparlajurisprudenceeuropéenne,ellenepouvaitêtre

soumiseàl’article35.

Toutefois,unetellesolutionnesuffitpasàécarterl’applicationduRèglementBruxellesIbispour

déterminerlacompétencedujugesaisid’unedemanded’expertisejudiciaire.AinsiGillesCuniberti

estime-t-ilqu’«ilsembledésormaisacquisqueleRèglementBruxellesIbisestlargementpertinent

pour déterminer la compétence des juges des Etats-membres pour ordonner des expertises

judiciaires»278.Une interprétationacontrariode l’arrêtSaint-PaulDairy justifie l’applicationde

275CUNIBERTIG.,«L’Expertisejudiciaireendroitjudiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(notamment§21).276GROUDThomasHabu,LaPreuveendroitinternationalprivé,(§451etsuivants,PUAM,2000).Cetauteuravanceque leRèglementBruxelles Ibisnepeut trouverapplicationdès lorsqu’unemesureinfuturumestsollicitée.Ilconsidèreeneffetqu’unemesureàfuturn’estniprovisoireniconservatoire,maisunemesure«intérimaire»(§459).Cetteinterprétationretientlanaturedelamesure, plutôt que sa fonction, pour déterminer l’applicabilité de l’article 35 du RèglementBruxellesIbis.277CJCE28avril2005St.PaulDairyIndustriesNVc.UnibelExserBVBA,C-104/03,Rev.Crit.DIP2005p.742,noteE.Pataut.278CUNIBERTIG.,«L’Expertisejudiciaireendroitjudiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(§14etsuivants).

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80

l’article35lorsquel’expertisesollicitéeapourprincipalefonctiondeconserverdesélémentsde

preuve279. La définition consacrée desmesures provisoires ou conservatoires ne retient pas la

réversibilitéde lamesurecommeuncritèredéterminant.Enoutre, lacompétencedujugesaisi

peutaussiêtreétabliesurlefondementdelarèglegénéraledel’article4duRèglement,quioblige

à attraire le défendeur devant les juridictions de l’Etatmembre où se trouve son domicile. La

juridictionestalorscompétenteaufond,etsaisieincidemmentd’unedemanded’expertise280.

L’application du Règlement Bruxelles I bis pour déterminer la compétence du juge saisi d’une

demanded’expertiseestd’autantplusnécessairequeleRèglementPreuvesnecomporteaucune

disposition relativeà lacompétence.Si l’applicationduRèglementsur lacompétence judiciaire

était refusée pour les mesures probatoires, la compétence devrait être déterminée sur le

fondementdudroitnational.Celaconstitueraitunesolution illogiqueauregardde l’intégration

européenneetdeseffortsvisantàdévelopperun«réseaujudiciaireeuropéenenmatièrecivileet

commerciale».

Cette analyse relative à la compétence du juge ordonnant une expertise ne peut être

appliquéeenmatièred’expertevidenceanglaise.Ainsiqu’onl’adémontré,lejugen’intervientque

peuetenmajoritéaposteriorilorsdelaréalisationd’uneexpertisepardespartiesanglaises.Ilne

luiappartientpasd’ordonneruneexpertise.Depuisl’entréeenvigueurdesCPR,untémoignage

expertalnepeutêtreinvoquédevantlajuridictionquesurpermissiondujuge281.Toutefoiscette

exigencen’empêcheaucunement lespartiesdesolliciteruneexpertisedeleurpropreinitiative,

pourlasoumettreensuiteaujuge.Ellesprennentsimplementlerisquequecetteexpertisenesoit

pasreconnuecommenécessaire.Celasignifieraà termeque les fraisavancéspourrecueillirce

témoignageneserontpascomprisdanslecostsorderetneserontpasmisàlachargedelapartie

perdante.Toutcelaimpliquequ’iln’estpasnécessaired’établirunequelconquecompétencedu

jugeanglais,pourfaireréaliseruneexpertisesursonterritoireoul’ordonneràl’étranger.Lefait

quelejugeanglaissoitcompétentaufondounelesoitpasn’apasplusd’influence.

279Ils’agitdel’analyse«fonctionnelle»desmesuresprovisoiresouconservatoires,rejetéeparT.H. Groud, mais retenue par O. Merkt dans son ouvrage Les mesures provisoires en droitinternationalprivé,th.Neuchâtel,HuberDruckAG,Entleuch,1993;etG.Cunibertidanssonarticle«L’expertisejudiciaireendroitjudiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(§15).280«Ilesttoutd'abordclairqueleRèglementBruxellesIbisestpertinentlorsquelademandedenomination d'un expert est portée devant un juge compétent au fond selon le droit judiciaireeuropéen.»CUNIBERTIG.,« L’Expertise judiciaireendroit judiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(§15).281CPRrègle35.4;voirégalementci-dessuslasous-partie«Lespouvoirsdujugedanslagestiondel’instance».

Page 81: L’expertise de droit international privé en droit français ...

81

Malgré tout, l’établissement de la compétence demeurera nécessaire si l’expertmissionné par

l’unedespartiesdoitrecouriràlacontrainte.Leconcoursdujugeanglaisdevraalorsêtresollicité,

et sa compétence établie sur le fondement du Règlement de Bruxelles I, selon le même

raisonnementquepourl’expertisejudiciairefrançaise.Siledroitanglaisneconnaîtpaslanotion

de mesure d’instruction, faute de connaître la preuve judiciaire, la qualification de « mesure

provisoire ou conservatoire » n’engendre pas de difficultés fondamentalement différentes de

cellesconnuesendroitfrançais.Laplusgrandesouplessedel’expertevidenceanglaiseestunefois

de plus mise en exergue par la plus grande simplicité du recours à l’expert dans des litiges

transnationaux.

Avec la détermination de la compétence du juge pour ordonner une expertise, le Règlement

BruxellesIbistrouveàs’appliqueraurecoursàl’expertendroitfrançaiscommeendroitanglais.

Outre les articles relatifs à la compétence, d’autres dispositions du texte européen sont

susceptiblesdetrouverapplicationenmatièred’expertise.

b)LesautresdispositionsduRèglementBruxellesIbisapplicablesàl’expertise

Les articles relatifs aux procédures parallèles peuvent trouver à s’appliquer lorsque plusieurs

expertisessontréaliséesdansdesEtatsdifférents(i).L’applicationduRèglementBruxellesIbisen

matièred’expertiseconduitégalementàenvisagerl’applicationdesdispositionsdedroitcommun

relativesàlareconnaissancedesdécisionsdanscedomaine(ii).

i)L’incidencedeprocéduresexpertalesparallèles

L’application de l’article 35 peut entrainer une pluralité de procédures visant à réaliser des

investigations scientifiques ou techniques, dans différents Etats membres. Cette multiplicité

d’expertisespourraitengendrerdesrapportsdivergents,cequipourraitentrainerdessolutionsau

fondcontradictoires.Ainsifaut-ilenvisagerleshypothèsesdeconflitd’expertise.

Auregarddel’arrêtItalianLeather,renduparlaCJCEle6juin2002282,laquestionpeut

êtreposée.Danscetarrêt,deuxactionsenréféréavaientétéintroduitesdevantlesjuridictions

allemandesetlesjuridictionsitaliennesafind’obtenirleprononcéd’unemesureprovisoire.Lejuge

allemand a conclu que la demande ne présentait pas de caractère urgent et a donc refusé de

prononcerlamesuresollicitée.Aucontraire,lejugeitalienadécidésurlabasedesmêmesfaits

quelaconditiond’urgenceétaitremplie,etadoncaccordélamesureprovisoire–uneinjonction

visantàempêcherunesociétédevendredesproduitsfranchisésenviolationducontratpasséavec

282ItalianLeatherSpAc.WECOPostermëbelGmbH&Co,C-80/00;CommonMarketLawReview2003p.953-964noteXandraEKramer;RevistaespañoladeDerechoInternacional2002p.888-894noteI.HerediaCervantes.

Page 82: L’expertise de droit international privé en droit français ...

82

le détenteur de la marque. L’exequatur de la décision italienne a été demandée devant les

juridictionsallemandes.Celles-ciontadressédesquestionspréjudiciellesà laCJCE,notamment

poursavoirsiellesdevaientrefuserlareconnaissancedel’ordonnancesurlefondementdel’ancien

article27(3)delaConventiondeBruxelles,concernantlesdécisionsirréconciliables283.LaCourde

Justice a répondu par l’affirmative. Dès lors que deux décisions sont inconciliables, la

reconnaissancedeladécisionétrangèredoitêtrerefusée284.

GillesCunibertiavancequecetteanalysepeutêtretransposéeauxexpertisesjudicaires.Ilsouligne

notamment que des rapports d’expert contradictoires « augurerai[ent] surtout de décisions

contradictoiresaufond,tantilestvraique,si lejugeayantnomméunexpertn’estpastenude

suivresesconclusions,illesfaitsiennesenpratiquedansl’immensemajoritédesaffaires»285,et

qu’ilconvientdoncde«limiterlesconflitsdeprocéduresexpertales»danslamesuredupossible,

enrecourantauxdispositionsduRèglementBruxellesIbis.Aussipeut-onenvisagerl’application

auxexpertisesjudiciairesdesdispositionsrelativesauxprocéduresparallèlesdevantlejugedufond

etlejugeconservatoire.

La saisine du juge d’un Etat membre sur le fondement de l’article 35 du Règlement

BruxellesIbispeutentrainerunconflitdecompétencesiunautrejugeaétésaisidelaprocédure

aufond.Chaquejugeauraitalorscompétencepourordonneruneexpertise,àmoinsd’appliquerà

cette hypothèse les dispositions du Règlement relatives à la litispendance. La Cour d’appel de

Munichaadoptécettesolutiondansunarrêtrenduen2014,àproposd’uncontratdeventefranco-

allemand.Malgrélaclauseprévoyantlacompétencedujugeallemandetl’applicationdesondroit,

l’acheteurfrançaisavaitdemandéladésignationd’unexpertauprèsd’untribunalfrançais.Lejuge

allemand, saisi après l’ordonnance de référé française désignant un technicien, s’est déclaré

incompétentsurlefondementdel’article27duRèglementBruxellesI,actuelarticle29dutexte

refondu286.GillesCuniberticritiquecettesolution,encequ’ellepermetaujugeàlacompétence

dérogatoiredeprendre lepas sur le jugecompétentau fond.Or seul le seconda l’usagede la

mesured’expertise,encequ’illuiappartiendrad’entirertouteslesconséquencespourtrancher

lelitige.Ilseraitdonclogiquequel’expertisesoitexécutéeselonlesprocéduresprévuesparlaloi

dujugecompétentaufond.Celaéviteraitlesdifficultésliéesàlaréceptiond’uneexpertiseréalisée

283Aujourd’huiarticle14(1)(c)duRèglementBruxellesIbis.284ArrêtItalianLeather§52.285CUNIBERTIG.,«L’Expertisejudiciaireendroitjudiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(§23).286OLGMünchen,19févr.2014,IPRax2015.93,noteF.Niggemann(p.75);rapportéparGillesCunibertiop.cit.note291.

Page 83: L’expertise de droit international privé en droit français ...

83

selonuneformeétrangère.

Demême,desdifficultéspeuventrésulterd’uneoptiondecompétence,c'est-à-direlacompétence

aufonddejugesdeplusieursEtatsmembres.Ilestpossibled’envisagerqu’unjugepotentiellement

compétentaufondsoitsaisid’unedemanded’expertise,etqu’unautrejugesoitensuitesaiside

l’actionsur lefonddudroit.GillesCunibertienvisagececasdefigurealambiquéetconclutque

« les règles de litispendancepourraient jouer afin, le cas échéant, de priver de compétence le

secondjugepourordonnerlamêmeexpertisejudiciaire»287.

Toutefois, il convient de souligner que ce raisonnement relatif aux conséquences néfastes de

conclusionsexpertalescontradictoires,nepeutêtretransposéàl’expertevidenceanglaise.Celle-

cisupposeparnaturel’oppositionderapportsd’expertisedéposésparchaquepartie.Delongue

date, le juge anglais a dû arbitrer entre ces opinions divergentes, quitte à rejeter certains

témoignagesexpertaux.Cetteattitudeprésentepouravantagederendresansobjetlaquestionde

la litispendancepour l’expertisededroit internationalprivé.Toutefois,onadéjàmentionné les

scandales judiciaires auxquels cette approche a donné lieu dans plusieurs affaires pénales des

années1980288.Confrontéàdesrapportsscientifiquesoutechniquescontradictoires,lejugedoit

faireunchoixquiparfois,demanièreexceptionnelle,serévèlehasardeux.C’estunrisquedontla

réalisationestfortrare,maisquidoitêtreprisencompteenmatièred’expertiseanglaise.

Lesconséquencesnéfastesdel’existencederapportsd’expertisejudiciairecontradictoiresrestent

donc à démontrer. Certes, les juges de tradition juridique continentale ne sont pas habitués à

mettreenbalancedesopinionsexpertalescontradictoires–encorequ’illeurarrivedelefaireen

présenced’expertisesprivéesoulorsqu’unecontre-expertiseaétéordonnée.Toutefois,lavolonté

d’éviter des décisions contradictoires au fond ne semble pas pouvoir justifier à elle seule

l’applicationdesdispositionsdudroitdel’Unionrelativesàlalitispendanceenmatièred’expertise.

Enrevanche,lescoûtsetdélaisengendrésparcettemultiplicitéd’expertisesjudiciairesconstituent

unejustificationconvaincanteenfaveurdel’applicationdelalitispendanceàl’expertise.

Outre les dispositions relatives à la litispendance, il faut également déterminer si le rapport

d’expertiseet lesdécisionsde justice s’y rapportantpeuvent tomber sous le coupde lanotion

autonomede«décision»établieparl’article2duRèglementBruxellesIbis.Celaouvriraitlavoie

287CUNIBERTIG.,«L’Expertisejudiciaireendroitjudiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(§35).288Voirleparagraphe«ii)L’établissementdesqualificationsdel’expertwitness»,page49.Outrel’incompétencedel’expert,c’estparfois lerejetdecertitudesscientifiquespar les jugesquiontdonnélieuàcertainsdecesscandales.

Page 84: L’expertise de droit international privé en droit français ...

84

àunereconnaissanceetuneexécutiondecesdécisionssurfondementduRèglement.

ii)Lareconnaissancedesrapportsd’expertiseetdesdécisionss’yrapportant

Sil’applicationduRèglementBruxellesIbisaurapportd’expertisejudiciairepeutêtreécartéetrès

facilement, sonapplicabilitéà ladécisionordonnantuneexpertise sembleàpremièrevueplus

acceptable.

Ladéfinitiondelanotionde«décision»commandantl’applicationdelareconnaissance

etl’exécutionorganiséesparleRèglementBruxellesIbisestparticulièrementlarge.Toutefois,elle

ne peut en aucun cas se rapporter au rapport de l’expert judiciaire, car il ne s’agit pas d’une

«décisionrendueparunejuridiction».LeRèglementBruxellesIbisnepeutdoncpaspermettrela

reconnaissancedurapportexpertal,mêmedanslecadredel’expertisejudiciaire.

Sil’expertisejudiciairefrançaisedoitêtreordonnéeparunmagistratteln’estpaslecasde

l’expertevidenceanglaise,mêmesous l’empiredesCPR.Laquestionde lareconnaissancede la

décisionordonnantl’expertiseestdoncsansobjetauregarddudroitanglais.

Lanotionde«décision»tellequedéfinieparl’article2duRèglementBruxellesIbisparaîtassez

largepourengloberl’ordonnanced’expertisejudiciaire,maissonambitusestrestreintparl’effet

du considérant 33. Cette disposition établit en effet que seules pourront bénéficier de la

reconnaissance et de l’exécution sur le fondement du Règlement les décisions provisoires ou

conservatoiresayantétérenduesparlejugecompétentaufond.Ainsiqu’onl’adéjàsouligné,la

notiondemesureprovisoireouconservatoirenetrouvepastoujoursàs’appliqueràl’expertise.

Toutefois,ladécisionjudiciairequiordonneuneexpertisedépendtoujoursd’uneinstanceaufond,

déjàintroduiteounon.Danscescirconstances,ilsemblequeleconsidérant33concernelerecours

àunexpert ;etque ladécision l’ordonnantpuissebénéficierdesdispositionsdesarticles36et

suivantsduRèglementBruxellesIbis.

Lapertinencede la reconnaissanceetde l’exécutionà l’étrangerd’unedécisionordonnantune

expertise doit cependant être questionnée. S’il arrive qu’une ordonnance extraterritoriale soit

rendue289, la reconnaissance de la décision ne peut en permettre l’exécution. Le Règlement

BruxellesIbisnepeutdoncpermettrelareconnaissanceoul’exécutionàl’étrangerd’uneexpertise

289C’estmêmeàencroireplusieursauteurs,unepratiqueextrêmementrépandueenFrance.Ainsi,d’après«lesrésultatsdel’enquêteréaliséeauprèsdemagistrats»rapportéeparArnaudNuyts,«lefaitquel’expertsoitamenéàserendreàl’étrangernepos[e]aucunproblèmeparticulier»,etcesmagistrats«n’ontjamaisfaitallusionàlanécessitépourlesplaideursd’obtenirl’exequatur»in«Lerèglementcommunautairesurl’obtentiondespreuves:uninstrumentexclusif?»,Rev.Crit.DIP2007p.53;noten°45.

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85

extraterritoriale.Une telleexpertisedevraêtre réalisée sans le concoursde l’autorité judiciaire

locale, la seule autre possibilité étant le recours aux mécanismes de coopération judiciaire

européenneprévusparleRèglementPreuvesdu28mai2001.

2°)L’applicationduRèglementPreuvesenmatièred’expertisetransnationale

LeRèglementn°1206/2001relatifàlacoopérationentrelesjuridictionsdesEtatsmembresdans

ledomainedel’obtentiondepreuvesenmatièrecivileetcommercialeaétéadoptéle28mai2001.

Il est applicable dans l’Union Européenne depuis le 1er janvier 2004. Fortement inspiré de la

Convention de la Haye de 1970, il renforce encore la coopération judiciaire (a). Comme le

RèglementBruxellesI,dontlapremièreversionavaitétéadoptéeunpeuplusd’unanauparavant,

leRèglementPreuvescontribueàrenforcer le«réseau judiciaireeuropéenenmatièrecivileet

commerciale ». Toutefois la demanded’uneuniformisation européenneplus étroite encore en

matièred’expertisetransnationales’estfaitsentirdepuissonadoption(b).

a)Lerenforcementdelacoopérationjudiciaire

Le Règlement renforce les mécanismes de coopération judiciaire institués par la Convention

Preuvesde laHaye (i).Commepource textededroit international, laquestionde l’application

obligatoireduRèglementPreuvesaétéposée.Cependantcontrairementà laConférencede la

Haye,l’UnionEuropéennedisposed’uneinstitutionsusceptibledetrancherlacontroverse.Ainsila

CJCEs’est-elleprononcéeenfaveurd’uneapplicationnonobligatoireduRèglementeuropéen(ii).

i)UnapprofondissementtimidedelaConventiondelaHaye

SileRèglementPreuvesreprendenmajoritélesmécanismesprévusparlaConventiondelaHaye,

il présente également certains approfondissements, qui renforcent la coopération judiciaire.

Toutefois,latropraremiseenœuvredecesnouvellesinstitutionsjuridiqueslaisseplanerundoute

surl’efficacitéduRèglement.

Ainsi que le relèvent les auteurs duDicey,Morris et Collins Conflict of laws, «The EU

Evidence Regulation builds on the Hague Convention of 1970»290. Le règlement en reprend la

terminologiecommelesmécanismes.Ainsipartagent-ilunmêmechampd’application:lamatière

civileetcommerciale.Ilsvisentégalementles«actesd’instruction»291,unecatégorieinconnueen

290«LeRèglementPreuvesdel’UnionEuropéenneajouteàlaConventiondelaHayede1970»(§8-75,Sweet&Maxwell,15eédition,2012).291Article1(1)duRèglementpreuves;article1alinéa1delaConventionPreuves;cettenotionestdéfinie comme « toute forme de concours du juge à l’obtention d’une preuve quelconque »NIBOYETMarie-Laure,GEOUFFREDELAPRADELLEGéraud,Droitinternationalprivé,(§698,LGDJ

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droit français, où l’on parle plus volontiers de mesure d’instruction. La version anglaise du

Règlementemploielesmots«totakeevidence»,sanss’encombrerd’unecatégoriegénéraletelle

que l’acte d’instruction. Toutefois, à la différence de la pratique ayant cours au sein de la

Conférence de la Haye, le droit de l’Union européenne adopte des notions autonomes de ces

termes. La matière civile et commerciale peut être assimilée à celle définie dans le cadre du

règlement Bruxelles I bis et ses antécédents292. L’acte d’instruction quant à lui, ou « taking of

evidence»,n’apasfaitl’objetd’unejurisprudencespécifique,etilfauts’enremettreauxdroits

nationaux des Etats membres pour établir une « catégorisation des modes de preuve »

(categorisationofmeansofevidence)293.Cetteabsencededéfinitionlaisseenvisagerunmoyen

pour les droits nationaux de subsister en parallèle de la recherche de preuves transnationale

organiséeparledroiteuropéen.Ellemontreaussileslimitesdel’uniformisationorganiséeparl’UE

en lamatière, tout simplementparceque le règlementn’apaspour fonctiond’uniformiser les

droitsdelapreuvenationaux.

La majorité des mécanismes prévus par le Règlement Preuves sont également inspirés de la

ConventiondelaHayede1970.Letexteeuropéenétablitlesmodalitésd’envoid’une«demande»

par l’Etat requérant et de son « exécution » par l’Etat requis. Lemécanismemis en place est

sensiblement similaire à la commission rogatoire de la Convention. Ainsi est-il possible de

«demanderquelademandesoitexécutéeselonuneformespécialeprévueparledroitdel’Etat

membredontellerelève»294,quireprendjusqu’àlaformulationdutextede1970295.Demême,le

Règlementorganiselaprésencedespartiesetdeleursreprésentantsauxarticles11et12.Lescas

derefusd’exécutionprévusparl’art14sontégalementsemblablesàceuxdétaillésauxarticles11

et12delaConventionde1970.Lesseulesvariationsintroduitesparletextedudroitdel’Union

résident dans la transmission directe, de juridiction à juridiction des demandes ; et dans

l’établissement de formulaires standardisés pour faciliter cette transmission. Ainsi peut-on

réellementparlerdanscecadrede«coopérationjudiciaire»plutôtquesimplementinterétatique.

Ilfautégalementreleverunecertainemodernisation,aveclapriseencomptedes«technologies

decommunicationmodernes»viséesparplusieursarticlesduRèglement.Lajuridictionrequérante

peut solliciter leur utilisation296, et il est fait obligation à l’organisme central ou l’autorité

4eédition,2013).292RIJAVECV.,GALICA.«AssessmentofEvidenceRegulation»inRIJAVECV.,KERESTEST.,IVANCT.(editors)DimensionsofEvidenceinEuropeanCivilProcedure,(§8-04,KluwerLawInternational,2016).293Ibid.(§8-09).294Article10(3)duRèglementPreuves.295Article9alinéa2delaConventionPreuves.296Article10(4)duRèglement.

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compétente d’encourager le recours à ces technologies, telles la vidéoconférence et la

téléconférence297.

L’applicabilitéduRèglementPreuvesenmatièred’expertisenefaitaucundoute:ilestfaitplusieurs

référencesàcet«acted’instruction»auseindutexte.Ainsiest-ilpossiblequelademandesoit

exécutée«aveclaparticipationdereprésentantsdelajuridictionrequérante»,sousréserved’une

compatibilitéavecledroitdel’Etatrequis298.Parmilesreprésentantspeuventfigurer«touteautre

personne[qu’unmagistrat],parexempleunexpert».L’articlefaitétatd’une«participation»ou

d’uneprésencedecesreprésentants,sansdétaillerlerôlequ’ilspeuventassumer.Cetteprécision

est laissée à la charge de la juridiction requise, sous réserve de l’article du Règlement. L’autre

référenceàl’expertsetrouveàl’article17,quidécritlesmodalitésd’exécutiondirectedel’acte

d’instructionparlajuridictionrequérante.

L’article17duRèglementPreuvesconstituelaprincipaleinnovationdecetexte.Toutefois,

«l’exécutiondirecte»promiseparsonen-têteestnuancéeparlesconditionsdétailléesdansle

corpsdel’article.Eneffet,lajuridictionsouhaitant«procéderdirectementàl’acted’instruction

dans un autre Etat membre […] présente une demande à l’organisme central ou à l’autorité

compétente de cet Etat »299. De plus, cette exécution ne peut avoir lieu que « sur une base

volontaire»,cequirestreintconsidérablementlesavantagesd’uneexécutiondirecte–donton

voitmall’utilitédanscesconditions.

Ainsicertainsauteursont-ilspuinterprétercetarticlecommevenantencadrerlavoiediplomatique

d’obtention des preuves300. L’article 17 imposerait en effet l’obtention d’une autorisation, y

comprislorsquel’acted’instructiondoitêtreexécutévolontairementàl’égardd’unressortissant

de l’Etat requérant. Or, aucune autorisation n’est requise dans une telle hypothèse par la

ConventiondelaHayede1970.Unetelleinterprétationdel’article17viendraitdonccompliquer

plutôt que simplifier l’obtention des preuves à l’étranger. Puisque l’objet du Règlement est

précisément inverse,cette interprétationsembledevoirêtrerejetée.Elleconstituetoutefoisun

exempled’inconvénientprésentéparletextedecettedisposition.

Lamême interprétationrestrictivepeutêtretransposéeencequiconcerne ladésignationd’un

expert chargé de réaliser sa mission dans un autre Etat membre hors de tout mécanisme de

297Article17(4)alinéa3,Ibid.298Article12,unefoisencoreunmécanismeinspirédel’article8delaConventionde1970.299Article17(2)duRèglementPreuves.300 NUYTS A., « Le règlement communautaire sur l’obtention des preuves : un instrumentexclusif?»,Rev.Crit.DIP2007p.53;spec.§19etsuivants.

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88

coopération judiciaire301. L’article 17 précise en effet « l’acte d’instruction est exécuté par un

magistratoupartouteautrepersonne,parexempleunexpert,désignésconformémentaudroit

del’Etatmembredontrelèvelajuridictionrequérante»302.Uneinterprétationrestrictivedecette

formule pourrait avoir pour résultat de rendre les mécanismes d’obtention des preuves plus

complexesetmoinsefficacesqueceuxmisenœuvreavantsonadoption.Lajurisprudencedela

CJCE,devenueCJUE,aapportéuneréponseàcettequestion.L’arrêtProrail303aeneffetadoptéla

solutioninverse,enpermettantàunexpertbelged’exécutersamissionauxPays-Bassurlaseule

basedesondroitnational.

UneautrecritiquepouvantêtreadresséeauRèglementPreuvesestqu’iln’estquepeu

appliqué.Certainsauteursrelèventeneffetqu’ilestlargementignorédespraticiensdudroit304.

Deplus,lorsquesonexistenceestconnue,sonapplicationnesemblepasdonnersatisfaction.Ainsi

peut-onciterl’exempledel’arrêtNationalGridElectricityTransmissionplcvABBLtdandothers305,

oùlejugeanglaisaprésentéauMinistèredelaJusticefrançaisunedemanded’exécutiondirecte

d’undiscoveryordersurlefondementdel’article17duRèglementPreuves.Danscetteaffaire,une

entrepriseanglaiseréclamaitdevantlesjuridictionsdesonpaysdesdommagesetintérêtspourle

préjudiceluiayantétécauséparuncartelsanctionnéparlaCommissioneuropéenne.Lesmembres

françaisducartelavaientinvoquélaloideblocagede1968pourexigerquelediscoveryorderrendu

contreeux soit transmis selon les règlesprévuespar leRèglementPreuveseuropéen.Roth J a

accédéàcettedemandeetamisenœuvrelemécanismeprévuàl’article17.

Aprèsunmoisetdemidesilence,duréeayantparuparticulièrementlongueaurequérantanglais,

leMinistèredelaJusticefrançaisarejetélarequête.Lalettrefaisantétatdurefusavancedeux

argumentspourjustifiercerejet.Lepremieresttirédel’unedestroisconditionsderefusprévues

parl’article17duRèglementeuropéen;la«contrariétéauxprincipesfondamentauxdudroitde

l’Etatmembre»;enceque«Suchaprocedure leadstochargingonepartytothe lawsuitwith

executingthetakingofevidencenecessaryfortheresolutionofthelawsuit,whichseemscontrary

to the fundamental principles of the law of themember state applied to. »306 Cette objection

301 Ibid. §18 et suivants. C’est la lecture qui est faite du règlement par Arnaud Nuyts, sur lefondement de la seule jurisprudence Saint-Paul Dairy (op. cit. note 277). Les arrêts Lippens etProrailontdepuismisbonordreàladériveinterprétativeengendréeparl’arrêtSaint-PaulDairy.302Article17(3).303Prorailc.XpedysNVetautres,CJUE21fev.2013,aff.C-332/11;Europen°4,avril2013,comm.195,noteL.Idot.304DUBARRYP.,«L’obtentiondespreuvesenFranceetàl’étranger»,JCPGn°28,14juillet2014,834.305[2013]EWCACiv1234.306 « une telle procédure conduit à charger une partie à l’instance de la collecte de preuves

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montre assez combien est fondamentale l’opposition entre les droits français et anglais de la

preuve,mêmesiellen’estpasexemptedecritique.Eneffet,onvoitmalenquoi le recueilde

documentsfournisvolontairementcontrarielesprincipesfondamentauxdudroitfrançais.

LesecondargumentavancéparleMinistèredelaJusticepourrefuserl’exécutiondelademande

anglaise,estquelerecoursauRèglementeuropéenn’estpasobligatoireenl’espèce.L’auteurde

la réponse se borne à remarquer que la juridiction requérante a la possibilité d’ordonner la

production des documents par la partie française. Il s’agit d’une réponse particulièrement

savoureuse au regard de la loi de blocage de 1968, qui prohibe précisément ce type de

communication307.Toujoursest-ilquelejugeanglaisaeffectivementtirétouteslesconséquences

de ce refus, et a directement rendu un discovery order des plus classiques contre les parties

françaises, et malgré leurs protestations supplémentaires visant à mettre en œuvre les

mécanismesdelaConventiondelaHaye.

Le conflit entre les conceptions françaises et anglaises, déjà révélé par la solution de l’affaire

National Grid, est à son paroxysme en ce qui concerne l’application obligatoire ou non du

RèglementPreuves,commepourlaConventiondelaHaye.

ii)Untexted’applicationnonobligatoire

CommepourlaConventionPreuvesdelaHaye,ilafalludéterminersileRèglementPreuvesétait

d’applicationobligatoiredèslorsqu’unepreuvedevaitêtrerecherchéeàl’étranger.Commepour

letexteinternational,lapositionendroitdel’UEestuntempsrestéeincertaine.Unpremierarrêt

avait en effet laissé supposer que le Règlement pouvait être d’application exclusive,mais des

décisionsplusrécentesontaboutiàuneremiseenquestiondecettesolution.L’applicationnon

exclusivedutexteapermisd’arriveràunesolutionparticulièrementsoupleenmatièred’expertise

transnationaleeuropéenne.

Nous avons déjà évoqué la solution retenue par la CJCE dans l’arrêt Saint-Paul Dairy

concernantl’applicabilitédel’ancienarticle31durèglementBruxellesIenmatièred’obtentionde

nécessairesàlarésolutiondulitige,cequisemblecontraireauxprincipesfondamentauxdudroitdel’Etatmembrerequis»Ibid.§40.307Laréponsetientcomptedecettecirconstance,etprécise«Certainly,recoursetoarogatorycommission based on international instruments allows the parties to avoid the risk of beingprosecutedinFranceonthebasisofthelaw…knownasthe‘blockingstatute’»«Evidemment,lerecoursàunecommissionrogatoirebaséesurlesinstrumentsinternationauxpermetauxpartiesd’éviterd’êtrepoursuiviesenFrancesurlabasedelaloi…connuesouslenomde"loideblocage"»Ibid.§40.

Page 90: L’expertise de droit international privé en droit français ...

90

preuves308.Leprincipalargumentavancéàl’appuidurefusdel’applicabilitéétaitlafonctiondela

mesure sollicitée. Toutefois, la Cour a fait état d’un argument surabondant pour appuyer sa

conclusion:«Ausurplus,unedemanded'auditiondetémoindansdescirconstancestellesque

celles de l'affaire au principal pourrait être utilisée comme un moyen d'échapper aux règles

régissant, sous les mêmes garanties et avec les mêmes effets pour tous les justiciables, la

transmissionet le traitementdesdemandes formuléesparune juridictiond'unÉtatmembreet

visantàfaireprocéderàunacted'instructiondansunautreÉtatmembre[voirlerèglement(CE)

n°1206/2001duConseil]»309.Insinuantquelavolontéd’échapperàl’applicationduRèglement

Preuves était répréhensible, ce paragraphe a été interprété par une large part de la doctrine

commeétablissantl’applicationexclusiveduRèglementPreuves310.Cettepositionaégalementété

trèscritiquée:GillesCunibertiqualifienotammentl’arrêtde«précédentbienencombrant»311,

dontlerésultatest«foncièrementillogique»312.Ilauraiteneffetpourconséquencedesuggérer

queleRèglementPreuvesdevaitêtreobligatoirementappliquéaucasdefiguredel’espèce.Pour

rappel,l’arrêtportaitsurlacompétencedujugenéerlandaispourordonnerl’auditiond’untémoin

résidantauxPays-Bas.Autrementdit,leRèglementPreuves,instrumentdedroiteuropéenvisant

àfaciliterl’obtentiondespreuvesàl’étranger,devaitobligatoirementêtreappliquélorsqu’unjuge

noncompétentaufond,étaitsaisid’unedemandedemesureprobatoiredevantêtreréaliséesur

sonpropreterritoire.

LaCJUEaparlasuiteentreprisdelimiterlaportéedel’arrêtSaint-PaulDairyauxfaitsdel’espèce,

selonlatechniqueinspiréedelacommonlawappelée«distinguishing».DansunarrêtLippens313

rendule6septembre2012,laCourdeJusticealimitélaportéedeSaint-PaulDairyauxaffairesoù

lejugesaisidelademandeprobatoiren’étaitpascompétentaufond.Aucontraire,dansLippens,

le jugenéerlandais, compétentau fond, voulait auditionnerdes témoinsbelges sur sonpropre

territoire,etselonlesmodalitésdesondroitnational.Réalisantuneinterprétationtéléologiquedu

RèglementPreuves,laCJUEaretenuquelorsqueledroitnationalétaitapteàfaciliterl’obtention

despreuvesàl’étranger,ilpouvaits’appliquerenlieuetplacedesdispositionseuropéennes.

308Voirleparagraphe«a)Lacompétencejuridictionnelleenmatièred’expertisetransnationale»etlanote277.309CJCE28avril2005St.PaulDairy,§23.310CUNIBERTIG.,«L’Expertisejudiciaireendroitjudiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(§5) ; NUYTS A., « Le règlement communautaire sur l’obtention des preuves : un instrumentexclusif?»,Rev.Crit.DIP2007p.53(§11etsuivants).311Op.cit.note310,§7.312Ibid.§8.313Aff.C-170/11;Europen°11,nov.2012,comm.570,noteL.IDOT.

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91

Lasolutionretenuedans l’arrêtLippensaétérepriseetconfirméepar l’arrêtProrail314,

admettant la désignationd’un expert judiciaire devant effectuer samissiondans un autre Etat

membrequeceluioùilaéténommé.Cetteaffaireconcernaitl’actionenresponsabilitécontreun

transporteur,pourl’accidentferroviairesurvenuàuntrainpartantdeBelgiquepourserendreaux

Pays-Bas,oùs’estdéroulél’incident.Lejugebelgeaétésaisid’unedemanded’expertisedevant

notammentportersurleréseauferroviairenéerlandais.LasociétéProrailexploitantceréseaus’est

opposéeàcettedemande.Ellesoutenaitquel’expertisenepouvaitêtreordonnéequeparlebiais

duRèglementPreuves.LaCourdecassationbelgeatransmisunequestionpréjudicielleàlaCJUE

visantàobteniruneclarificationdelapositioneuropéennesurlamesureprobatoireparticulière

qu’estl’expertise.

La Cour de Justice amaintenu la solution Lippens, en autorisant l’application du droit national

lorsqu’il est « plus simple, plus efficace et plus rapide, pour la juridiction ordonnant une […]

expertise,deprocéderàunetelleobtentiondepreuvessansavoirrecoursauditrèglement»315.

Cette solutionn’estpasexemptedecritiques.Elle s’oppose frontalementà laconceptionde la

souverainetéprofesséeparnombred’Etatsmembres,dontlaFrance316.Seloncetteconception,

« lanominationde l’expert judiciaireparun juge le faitparticiperà l’exerciced’unemissionde

servicepublic»,cequiaentrainéuneassimilationtraditionnellede«l’actiondel’expertjudiciaire

[…]àunexercicedesouverainetédel’ordrejuridiquel’ayantdésigné»317.

Enoutre,parmi lesargumentsavancésparProrail, figurait laréférenceauprojetdeRèglement

Preuves.L’Allemagneavaitproposéde libéralisercomplètement l’actiondesexperts judiciaires,

sansqu’uneautorisationpréalablequelconquesoitjamaisnécessaire.Cettepropositionavaitété

rejetée,cequimontrait,avançaitProrail,quelesEtatsmembresn’avaientpasentendurenoncerà

leurcontrôleenmatièred’expertisestransnationales.LaCJUErejettecetargumentenreplaçant

cettepropositiondanslecontextedupremierprojetdeRèglementPreuves.Elleexposequecette

libéralisationdesexpertisesreprésentaituneexceptionnécessairelorsqueletextenecomportait

qu’unseulmoyend’obtentiondepreuves : l’exécutiond’unacted’instructionpar la juridiction

314Prorailc.XpedysNVetautres,CJUE21fev.2013,aff.C-332/11;Europen°4,avril2013,comm.195,noteL.IDOT.315Ibid,§45.316Malgréune jurisprudenceparfoiscontradictoire ;voirnotammentCAVersailles9avril1993,Soc.Luxguardc.Soc..SNSitracoetautres;arrêtreflétantunepratiquerépandueetnéanmoinsréprouvéepar laCourdecassation;voirsesarrêtsCrim,12dec.2007,n°07-83.228,Bull.Crim.2007,n°309;Civ.1ère,11dec.2001,n°00-18.547,Bull.Civ.I,2001n°313p.199;pourmémoirevoirleparagraphe«i)L’oppositiondesEtatsdecommonlawetdedroitcivil»,p.70.317CUNIBERTIG.,«L’Expertisejudiciaireendroitjudiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(§37).

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92

requised’unEtatmembre318.Cetteexplicationlaissesongeur,carellen’expliquenullementenquoi

le remplacementde la libéralisation totalede l’expertisepar laprétendueexécutiondirectede

l’article17neconstituepasunemarquedelavolontédesEtatsdegarderlamain-misesurcette

mesureprobatoire.

BienquecefaisantlaCJUEignorelavolontéexpressedesEtatsmembres,lasolutionretenuedans

l’arrêtProrailpermetderenforcer l’intégrationeuropéenne.Cettedécisionassureeneffetune

circulation plus facile des mesures probatoires, une circulation qui bénéficie largement à

l’expertise.Ilestparadoxalquel’intégrationsoitrenforcéeparnonapplicationdudroitdel’Union

européenne.CettesolutionpermetdemettreendoutelaqualitéduRèglementPreuves,considéré

commemoinsefficacequelesmécanismesjuridiquesdéjàmisenplaceindividuellementparles

Etats membres. A l’issue de cet arrêt, le Règlement n’a plus qu’une vocation subsidiaire, par

exemplelorsquel’unedespartiesrésisteàl’exécutiondelamesureprobatoireetquelerecoursà

lacontrainteétatiquedevientnécessaire.

Enpermettant ledéroulementd’uneexpertise judiciaireextraterritoriale,Prorailvient limiter la

souverainetéjudiciairedesEtatsmembresauseindel’Union,danslecadredesprocéduresintra-

européennes.LaCJUEétablit toutefoisune limiteàsadécision : lorsque l’expertisedevantêtre

effectuéeàl’étrangerestsusceptibled’«affecterl’autoritépubliquedel’Etatmembredanslequel

elledoitavoirlieu,[…]notammentlorsqu’ils’agitd’uneexpertiseeffectuéedansdesendroitsliés

àl’exerciced’unetelleautoritéoudansdeslieuxauxquelsl’accèsoud’autresinterventionssont,

envertududroitdel'Etatmembredanslequelelleesteffectuée,interditsounesontpermisqu’aux

personnesautorisées»319.LaCourde justicereconnaîtainsiun«reliquatdesouveraineté»320,

lorsquel’atteinteseraittropfortepoursepasserdel’approbationdel’Etat.Toutefois,iln’existe

aucunedéfinitionautonomedecettenotiond’«affectationdel’autoritépublique»,etledroitde

l’UElaisseenvisagerquelaloideblocagepuissecorrespondreàcettedéfinition.

Les juges anglais ne semblent pas prêts à admettre une telle solution. Ils l’ont explicitement

repousséedansunarrêtSecretaryof State forHealth v. Servier Laboratories Ltd321.Dans cette

affairecommedansNationalGrid,lasociétéServierainvoquélaloideblocagefrançaisecomme

justifiantlerecoursobligatoireauxmécanismesduRèglementPreuves,s’appuyantsurl’exception

318ArrêtProrail,§50-51.319Ibid,§47.320CUNIBERTIG.,«L’Expertisejudiciaireendroitjudiciaireeuropéen»,Rev.Crit.DIP2015,p.519(§42).321[2013]EWCACiv1234;décisionrendueaveccelledel’affaireNationalGrid,déjàcitéenote259.Lesfaitsdesdeuxaffairessontsimilairesetposentlesmêmesproblèmesdedroit.

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93

poséeparl’arrêtProrail.Lejugeanglaisaréfutécetargument,considérantqu’onnepouvaitprêter

unetelle interprétationà l’exceptionProrail322.SadécisionétablitqueleRèglementPreuvesne

doit être appliqué que lorsque cette application est nécessaire. Autrement dit, lorsque la

coopération de l’Etat requis est indispensable. Une telle interprétation, de jurisprudence

constante323, s’opposeà la conceptionde la recherchedepreuvesà l’étrangerdéfenduepar la

France.

Ainsiladifférencedephilosophieentrelesdroitsdelapreuvefrançaisetanglaisseretrouve-t-elle

jusquedanslecadredelacoopérationjudiciaireeuropéenne.Cettedifférenceestparticulièrement

exacerbée en matière d’expertise en raison de la conception française de cette institution

juridique,liéeàlasouveraineté.LaCJUEsembletoutefoisavoirtranchéleconflitenfaveurdela

position anglaise, au mépris de la volonté exprimée par plusieurs Etats membres à travers

l’adoptionduRèglementPreuves.Ledroitinternationalprivéanglaisapplicableàlarecherchede

preuvessembledoncremporter l’adhésiondes jugeseuropéens,car ilpermetunecoopération

judiciaireplusétroiteetplussouple.

Toutefois,lefaitdedevoirrecourirauxinstitutionsjuridiquesnationalesenécartantl’instrument

européen adopté à cette fin spécifique montre l’inefficacité du Règlement Preuves. Les

mécanismesjuridiquesofficieux,telsquel’ordonnanced’uneexpertisejudiciaireextraterritoriale,

322«ProRail[2013]ILPr279isnotauthorityforthepropositionthatamemberstate,applyingitsdomesticprocedurallawinlitigationtowhichthepartiesbeforeithavesubmitted,cannotlawfullymakeaproceduralorderagainstapartyifcompliancewithitmightexposethatpartytoariskofprosecutionundersomeforeign law. It isauthority fornomore thanthat, if thedomesticcourtwishestoobtainevidenceinanothermemberstateofanaturethatcaninpracticeonlybeobtainedwiththeassistanceofthatmemberstate'sjudicialorotherpublicauthorities,thecourtcanonlyobtainsuchevidencebya“courttocourt”requestundertheRegulation.»;«Prorailneconstituepasunprécédentpermettantqu’unEtatmembre,appliquantsondroitprocessuelinternedansunlitigeauquel lespartiessesontsoumises,soitempêchédeprendreuneordonnancecontreunepartiesi sonrespectpeutexposercettepartieàunrisquedepoursuitesous l’empired’une loiétrangère.C’estseulementunprécédentsignifiantquesiunecourinternesouhaiteobtenirdespreuvesdansunautreEtatmembre,preuvesd’unenaturetellequ’ellesnepeuventenpratiqueêtreobtenuesqu’avecl’aidedesautoritésjudiciairesoupubliquesdecetEtatmembre,laCournepeutobtenircespreuvesqueparunedemandede juridictionà juridictionsur le fondementduRèglement»,Ibid§101.323MasrivConsolidatedContractorsInternational(UK)Ltdandothers(No4)[2008]EWCACiv876;[2009] 2W.L.R. 699 ; retient lamême solution à l’égardd’une catégorie spécifiquedemesureprobatoire prévue par la règle 71.2 des CPR, qui vise le cas particulier des créances. Plusprécisément,cetarrêtestvenuétablirlapositionanglaisesurl’applicationduRèglementPreuvesquines’applique«quelorsqu’unedemandeestfaiteparunejuridiction»(onlyapplieswherearequestismadebyacourt);autrementditlorsqu’unejuridictionfaitlechoixderecourirautextededroitdel’UE.

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94

reposentexclusivementsurlacourtoisieinternationale,quis’avèreplusadaptéeàlarecherchede

preuves transnationalesen raisondesa souplesse.Cesmécanismesprésententnéanmoinsune

limite immuable : ils reposent sur le volontariat. Pour peu qu’une partie s’oppose à lamesure

probatoire,parexempleenrefusantàl’expertl’accèsàlachosedevantêtreexaminée,ildevient

nécessairederecourirauxmécanismesinstitutionnels,c'est-à-direauRèglementPreuvesdansle

cadredel’UnionEuropéenne.

Le complexité des solutions organisées par ses dispositions, notamment les délais impliqués,

stigmatisésparRimerLJ324,rendentsouhaitablel’organisationd’uneuniformisationenmatièrede

recherchedepreuvesàl’étranger.Unetelleinitiativesupposetoutefoisnombrededifficultés,dont

l’unedesprincipalesrésidedanslanécessaireconfianceenlesinstitutionsjuridiquesdesautres

Etats membres, défi relevé en d’autres domaines avec la Convention de Bruxelles de 1968.

L’uniformisationde la seuleexpertise transnationaleparun textedudroitde l’UEconstituerait

doncunpremierpasmoinsambitieux,maisquipermettraitderenforcerlacoopérationjudiciaire

sansbafouerlavolontédesEtatsmembres.

b) Les initiatives tendant à la création d’une expertise commune propre aux procédures

transnationales

En2006aétécréél’InstitutEuropéendel’Expertiseetdel’Expert(IEEE).L’objectifprincipaldecet

organisme est « de contribuer, par ses travaux, à la convergence des systèmes d’expertise

judiciaire325nationauxetgarantir,danstoutl’espacejudiciaireeuropéen,lasécuritéjuridiquedes

décisionsjudiciairesparlaqualitédesexpertisesréaliséessurdécisiondejustice»326.Depuissa

création,l’Institutamultipliélesinitiativesvisantàaccomplircetobjectif,aveclesoutienactifdes

institutionsdel’UnionEuropéenne.

Sapremière réalisation importanteaété lapublicationduRapport«Eurexpertise»en

2012.Celui-ci constituait l’aboutissementd’uneenquêtedegrandeampleur sur lesprocédures

d’expertise ayant cours dans tous les Etatsmembres de l’Union Européenne. Ce rapport a été

réaliséaveclacontributionduRéseaudesPrésidentsdesCourssuprêmesdesEtatsmembresetle

324NationalGridElectricityTransmissionplcvABBLtdandothers[2013]EWCACiv1234,§49.RimerLJ refuse de recourir à la commission rogatoire de la Convention Preuves après l’échec de laprocédurede l’article17duRèglementPreuvesnotammentenraisondesdélaisderéponseduMinistredelaJusticeFrançais.325Selonlaterminologieretenueparcetouvrage,àladifférenceduprésentmémoire,lestermes«expertisejudiciaire»désignentégalementlesexpertsdésignésparlespartiesetrémunérésparcelles-ci;voirop.cit.note326,page21.326 DESHAYES B., JACQUEMIN P. (dir), Les bonnes pratiques de l’expertise judiciaire civile dansl’Unioneuropéenne,versuneexpertiseeuropéenne,(p.131,LarcierEEEI,2016).

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soutienfinancierdelaCommissionEuropéenne.Ils’estachevéavecl’organisationd’uncolloqueà

Bruxellessurlethème«lefuturdel’expertisejudicaireciviledansl’UE»327.

LaDGJusticedelaCommissionEuropéennearenouvelésonsoutienàl’IEEE,cequiapermisàcet

organismedecontinuersestravaux.En2016l’Institutapubliésursonsiteun«Guidedesbonnes

pratiques de l’expertise judiciaire civile dans l’Union Européenne » (European Guide for Legal

Expertise, EGLE). Frédérique Ferrand relève que la méthodologie employée par l’Institut est

«originaleetintéressante»:leGuideestbasésurleconsensusayantémergéd’uneconférence

rassemblantdesprofessionnelsetuniversitairesdelamajeurepartiedesEtatsmembresdel’UE328.

CeGuiderecoupesouscertainsaspectslesLignesDirectricessurlerôledesexpertsnomméspar

un tribunal publiées par la Commission Européenne pour l’Efficacité de la Justice (CEPEJ) en

décembre2014329.Toutefois,alorsquecesLignesDirectricesneconstituentquelasoftlawetn’ont

pas d’autre finalité qued’influencer sans contrainte les EtatsmembresduConseil de l’Europe,

l’EGLEaétéproduitpourservirdebaseàuneunificationdel’expertiseeuropéenneendroitde

l’UnionEuropéenne.Ilestdoncbeaucoupplusdétaillé.

L’IEEE a produit un nouveau document en 2016, Les Bonnes pratiques de l’expertise

judiciaire civile dans l’Union Européenne, vers une expertise européenne330, qui ajoute des

précisionsà l’EGLEet surtoutcomportedescommentairesdesbonnespratiques.Cedocument

recommandequelesbonnespratiquessoientrespectéestantparl’expertjudiciairenomméparun

jugequeparl’expertprivéchoisiparunepartie,s’ilaprêtésermentetqu’ila«desdevoirsenvers

les jugesquisontsupérieursàceuxqu’[il]aenvers lespartiesqui[l’]ontdésigné»331.CeGuide

prenddoncen considération tant l’expertise judiciaire françaiseque l’expert evidenceanglaise,

explicitementviséeparceparagraphe.

LesbonnespratiquesétabliesparceGuidesontextrêmementdétaillées :ellescomportentpar

exemple la condition de subsidiarité de l’expertise. On ne peut avoir recours à cette mesure

probatoirequelorsqu’il«n’existepasdemoyensdepreuveplussimplesouplusrapidespourrégler

327Ibid.328FERRANDFrédérique,«Bibliographie-DESHAYES(Béatrice),JACQUEMIN(Philippe)(dir.)-Goodpractice in civil judicial expertise in the European Union / Les bonnes pratiques de l'expertisejudiciaire civile dans l'Union Européenne. Towards an European expertise / Vers une expertiseeuropéenne»;RTDEur.2017,p.III.329Ces lignesdirectricessontdisponiblessur lesitede laCEPJ :https://rm.coe.int/commission-europeenne-pour-l-efficacite-de-la-justice-cepej-lignes-dir/16807482a2[consultéle27août2018]330Op.Cit.note326.331Ibid.p.22.

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le litige »332. Cette disposition n’est pas sans rappeler l’article 263 du CPC français, qui établit

exactementlemêmeprincipe.Enoutre,lesprincipesprocessuelsanglaisenvigueurdepuis1999

aboutissentaumêmerésultat:lespartiesdoiventsolliciterlapermissiondujugepourobtenirune

expertise333, et celle-ci doit être nécessaire à l’affaire334 s’ils veulent que leurs frais de justice

puissentleurêtreremboursésencasdesuccèsdel’action.Onpeutainsiconstaterlesuccèsdela

méthodologieduconsensusmiseenœuvreparl’IEEEdanslaréalisationdeceGuide.

Parmi lesautresprincipesaffirmésdans leGuide se trouvent l’exigenceducontradictoire335, le

détail de la structure et du contenu du rapport expertal336, la rémunération de l’expert337, et

certaines exigences éthiques introduisantune« Esquissed’unCodededéontologiede l’expert

judiciaireeuropéen».NombredecesrèglesnesontpassansrappelerlesCodesdedéontologie

résultant d’accords entre les compagnies d’experts, les magistrats des Cours d’Appel et les

Barreaux338.

Sicertainesdesrecommandationsdel’IEEEaboutissentàuneréglementationbienplusstricteque

celleenvigueurenAngleterre339,dansl’ensemblelesrèglesétabliesparsonGuiderecoupenttant

le droit anglais que le droit français. Le défi de révéler un consensus en matière d’expertise

européenneadoncétérelevéavecsuccès,pourcesdeuxsystèmesjuridiques.

332Ibid.règle2.3,p.23.333CPRrègle35.4.334CPRrègle35.1.335 DESHAYES B., JACQUEMIN P. (dir), Les bonnes pratiques de l’expertise judiciaire civile dansl’Unioneuropéenne, versuneexpertise européenne, (Règle4.1et suivantes, p. 42, Larcier EEEI,2016).336Ibid,règle5.1etsuivantes,p.55.337Ibid,règle6.1etsuivantes,p.65.338Voiràtitred’exemple leCodededéontologiedesexpertsde justiceprès laCourd’appeldeColmar, disponible sur le site : http://www.experts-judiciaires-alsace.net/code-de-deontologie[consultéle27août2018].339Onpeutciterenexemple lavolontéde l’IEEEd’aboutirà lacréationd’une listeeuropéenned’experts.

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97

Conclusion

LeconsensusdégagéparleGuidedesbonnespratiquesdel’expertiseeuropéennepubliéparl’IEEEnedoitpasfaireoublierlesdifférencesfondamentalesquiopposentl’expertisejudiciairefrançaiseà l’expertevidenceanglaise.Lapremièrepartiedecemémoireaeupourobjetdemontrerque

malgré les éléments de rapprochement entre ces deux institutions juridiques, des différencesphilosophiquessubsistententrelaprocédurecivilefrançaiseetlaprocédurecivileanglaised’une

part,etentreledroitdelapreuvedechacundecesEtatsd’autrepart.Cesdifférencescontinuentdepeserlorsqu’ilestfaitappelàunexpertdanslecadred’unlitige.

Cesdifférencesportentégalementàconséquencelorsquel’expertisesertàrechercherdespreuveslocaliséesàl’étranger.Ainsiquenousl’avonsdémontré,lecaractèrelibéraldel’expertiseanglaise

se prête particulièrement bien à une telle recherche. En revanche, la conception d’une« souveraineté judiciaire » qui a cours en France complexifie singulièrement la recherche de

preuvesàl’étranger.

Ilconvienttoutefoisdesequestionnersurlapersistancedeceprincipeauvudessolutionsretenues

tantàl’égarddelaConventiondelaHayede1970qu’encequiconcerneleRèglementPreuvesdel’UnionEuropéenne.NousavonsexposéquelaConférencedelaHayes’étaitprononcéeenfaveur

d’une application non obligatoire de la Convention Preuves, tandis que la CJUE a admis laconformitéaudroitdel’Uniondel’expertiseextraterritoriale,allantjusqu’àencouragerlerecoursàce typedemesures s’ilestplusefficaceque les instrumentsdedroiteuropéen.Enoutre, les

magistratsfrançaiseux-mêmesacceptent«sansdifficulté»d’ordonnerdesexpertisesjudiciairesextraterritoriales340.

L’intégrationjudiciaireeuropéenneenmatièred’expertisetransfrontalièresembledoncenpassede créer une expertise véritablement européenne, indépendante des conceptions purement

nationales.Laterritorialitédelamesured’instructionfrançaiseaétéabandonnéeparlaCJUE,quiencedomainese rapprochede la flexibilitéconsacréepar ledroitanglais.D’unautrecôté, les

réglementations assez précises recommandées par le Guide des Bonnes Pratiques de l’IEEE serapprochentdesrègles imposéesauxexperts judiciaires français, s’éloignantde l’approcheplussoupleconnueenmatièrederapportsexpertauxanglais.

L’uniformisationeuropéennedel’expertisejudiciaire,sielleestunjourréalisée341,sembledoncenpassederetenir lesplusgrandsavantagesdechacundessystèmes juridiquesconsidéréspar le

présentmémoire.

340Voirlacitationdel’articledeG.CUNIBERTI,note289.341LesconséquencesduBrexitnemanquerontpasdesefairesentirencedomaine.

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98

Plandétaillé

Résumé..............................................................................................................................2

Remerciements..................................................................................................................3

Tabledesabréviations........................................................................................................4

Plan....................................................................................................................................5

L’expertisededroitinternationalprivéendroitfrançaisetanglais.....................................6

INTRODUCTION...........................................................................................................................6

PARTIEILACOMPARAISONDEL’EXPERTISEENDROITFRANÇAISETANGLAIS...........................10

TitreAUnedifférencefondamentaledenature...........................................................................10

1°)Lerôledesparties...............................................................................................................................10a)Unrôleprimordialdansl’expertise-témoignageanglaise................................................................10

i)Lechoixdel’expert-témoin...........................................................................................................10ii)Lacross-examinationdel’expert-témoin.....................................................................................13

b)Unrôlesecondairedansl’expertisejudiciairefrançaise..................................................................15i)Leremplacementetlarécusationdel’expertjudiciaire...............................................................16ii)L’expertiseprivée.........................................................................................................................17iii)Lalimitationdel’applicabilitéduprincipeducontradictoire......................................................18

2°)Lerôledujuge.....................................................................................................................................20a)Unofficeprimordialdansl’expertisejudiciairefrançaise................................................................21

i)Ladésignationdel’expertetladélimitationdesamission..........................................................21ii)Lafixationdelarémunérationdel’expert...................................................................................23

b)Lejuge,simplearbitreduprocèsanglais.........................................................................................26i)Unprincipecaractéristiquedudroitdelapreuveanglais.............................................................26ii)L’appréciationdelarecevabilitédel’opiniondel’expert............................................................29

c)L’indépendancedujugefaceàl’expert............................................................................................30i)Lepoidsdel’expertisejudiciairedansl’instancefrançaise...........................................................31ii)Leslimitesinhérentesàl’opinionexpertaledansleprocèsanglais.............................................32

TitreBLessimilitudesdesdeuxinstitutionsjuridiques.................................................................34

1°)Uneidentitédefonction:ledevoird’éclairerlejuge.........................................................................34a)LarévolutiondelaprocédureanglaiseaveclesCPR........................................................................34

i)Lespouvoirsdujugedanslagestiondel’instance........................................................................35ii)L’obligationprincipaledueparl’expert-témoinàlaCour............................................................37

b)L’expertunique:unenouveautéendroitanglais............................................................................40i)LeSingleJointExpertchoisiparlesparties...................................................................................40

Page 99: L’expertise de droit international privé en droit français ...

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ii)L’assessornomméparlejuge......................................................................................................422°)Lesexigencesprocéduralescommunes..............................................................................................46

a)Lacompétencedel’expert...............................................................................................................46i)Lesystèmedelistesd’expertsjudiciairesfrançais........................................................................46ii)L’établissementdesqualificationsdel’expertwitness.................................................................49

b)Ledroitàunprocèséquitable..........................................................................................................52i)L’indépendancedel’expert:uneexigenceeuropéennenuancée................................................52ii)Leprincipeducontradictoiredanslajurisprudenceeuropéenne................................................54

PartieIILetraitementcontrastédel’expertiseendroitinternationalprivé...............................56

TitreAL’expertisededroitinternationalprivéhorsdel’UnionEuropéenne:unecoopération

interétatiquelimitée......................................................................................................................56

1°)L’expertiseàlaseuleinitiativedesparties..........................................................................................57a)L’expertiseprivée,unesolutioncommuneauxdroitsfrançaisetanglais........................................57b)Lerecoursàl’autoritéjudiciairedulieudesituationdespreuves...................................................59

i)L’expertiseàl’étrangerdansl’hypothèsed’unprocèsaufonddevantlefor...............................60ii)Lacompétencedujugepourordonneruneexpertiseenl’absenced’unprocèsaufonddevantle

for.....................................................................................................................................................632°)L’expertisejudiciairedanslecadredelaConventiondelaHaye.......................................................66

a)LesmodalitésdecoopérationinterétatiqueprévuesparlaConvention.........................................66i)Lemécanismedelacommissionrogatoireappliquéàl’expertise................................................67ii)LesautresmécanismesprévusparlaConvention:uneapplicationsubsidiaire..........................69

b)Lecaractèrenon-obligatoiredelaConventionPreuves..................................................................71i)L’oppositiondesEtatsdecommonlawetdedroitcivil................................................................71ii)LasolutionretenueparlaCommissionspécialeetsonapplicationàl’expertise........................74

TitreBLedroitdel’UnionEuropéenneapplicableàl’expertise:lacoopérationjudiciaire

renforcée.......................................................................................................................................77

1°)L’applicationduRèglementBruxellesIenmatièred’expertise..........................................................78a)Lacompétencejuridictionnelleenmatièred’expertisetransnationale...........................................78b)LesautresdispositionsduRèglementBruxellesIbisapplicablesàl’expertise................................81

i)L’incidencedeprocéduresexpertalesparallèles...........................................................................81ii)Lareconnaissancedesrapportsd’expertiseetdesdécisionss’yrapportant..............................84

2°)L’applicationduRèglementPreuvesenmatièred’expertisetransnationale.....................................85a)Lerenforcementdelacoopérationjudiciaire..................................................................................85

i)UnapprofondissementtimidedelaConventiondelaHaye.........................................................85ii)Untexted’applicationnonobligatoire.........................................................................................89

b)Lesinitiativestendantàlacréationd’uneexpertisecommunepropreauxprocédures

transnationales.....................................................................................................................................94

Page 100: L’expertise de droit international privé en droit français ...

100

Conclusion........................................................................................................................97

Plandétaillé.....................................................................................................................98

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ReichertetKockler,26mars1992,aff.C-261/90

VanUden,17nov.1998,aff.C-391/95

ItalianLeatherSpAc.WECOPostermëbelGmbH&Co,6juin2002,aff.C-80/00

St.PaulDairyIndustriesNVc.UnibelExserBVBA,28avril2005,aff.C-104/03

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106

Lippens,6sept.2012,aff.C-170/11

Prorailc.XpedysNVetautres,21fev.2013,aff.C-332/11

Indexdestermesettraductionsutilisées

Admissibility Admissibilité

Adversorial Accusatoire

Affidavit Déclarationécritedontlecontenuestcertifié

vrai sous serment, et qui peut être produit

devantunjuge

Applicationforassistance Demandedeconcours

Assessor Catégorie particulière d’expert anglais ayant

pour rôle d’aidera la cour à traiter les

questions pour lesquelles il a des

qualifications et de l’expérience [CPR35.15

(2)].

Authoritativeruling Décisionfaisantautorité

Bias Parti-pris

Caselaw Jurisprudence

Casemanagement Gestiondel’instance

CivilProcedurerules(CPR) Codificationdudroitcivileanglaisenvigueur

CostsmanagementOrder Ordonnancerelativeàlamaîtrisedesdépens

etfraisd’instance

Costs Fraisd’instance

Courtexpert Expertdésignéparlejuge,parlaCour(expert

judiciaire)–expertdutribunal

Page 107: L’expertise de droit international privé en droit français ...

107

Cross-examination Contre-interrogatoire

DisclosureouDiscovery Obligation faite à chaque partie de

communiqueràsonadversairetoutepiècese

trouvant en sa possession ou sous son

contrôle

Distinguishing Limitationde laportéed’unarrêtàdesfaits

précis, permettant une manière de

revirementdejurisprudence

Deliberatepartisanship Partialitédélibérée

Examination-in-chief Première audition d’un témoin en droit

anglais

Exclusionaryrules Règlesd’exclusion

Expertevidence Preuveexpertale

Expertwitness Experttémoin

Fasttrackprocedure Procédureaccélérée

Hearsayevidence Preuveparouï-dire

Hostilewitness Témoinhostile

Internationalcomity Courtoisieinternationale

Leadingcase Décisiondeprincipe

Leadingquestions Questionstendancieuses

Letterofrequest Commissionrogatoire

Opinionrule Larèglesurl’irrecevabilitédesopinions

Overridingobjective Objectifprépondérant

Ownexpert Expertparticulier

Partyexperts Expertdesparties

Relevance Pertinence

Page 108: L’expertise de droit international privé en droit français ...

108

Ruleagainsthearsay Règlecontreleouï-dire

Selectorialbias Parti-prisdanslasélection

Singlejointexpert Uniqueexpertcommun

Solicitor,Barrister Avocat

Unconscionable Indéfendable

Unconsciouspartisanship Partialitéinvolontaire

Witnesseoffacts Témoindefait

Weight Forceprobante