Le droit des affaires

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1993

Le droit des affaires

Le droit des affaires

Het ondernemingsrecht

Perspective rédactionnelle / redactioneel perspectief Georges BOGAERTS

Rédacteurs en chef/ Hoofdredacteurs Gabriel-Luc BALLON

Denis PHILIPPE

Rédaction / Redactie Dominique BLOMMAERT

Jean-François ROMAIN

Coordination / Coordinatie Jean-Philippe BONTE

La revue DNOR est éditée par l'association sans hut lucratif Carrefour Interdisciplinaire Entreprises Administrations Universités C.I.E.A.U. Het tijdschrift DNOR wordt uitgegeven door de vereniging zonder winstoogmerk Interdisciplinair Trefpunt Ondernemingen Administraties Universiteiten I. T.O.A.U.

Fondateur / Stichter: Léon Dewlncklear, Avenue de Tervuerenlaan 46 B. 4, 1040 Bruxelles-Brussel Tél: (02) 736.06.30 Fax: (02) 734.87.47

Ont partlclpé à la rédactlon / Hebben deelgenomen aan de redactie: Thierry AFSCHRIFT, Bernard AMORY, Eric BALATE, Gabriel-Luc BALLON, Jean BAUDHUIN, Jean-Marie BAULER, Johan BILLIET, Roger BLANPAIN, Sanja BOELAERT, Georges BOGAERTS, Jean-Philippe BONTE, Jacques BOURGEOIS, Thierry BOURGOIGNIE, Hugues BORN, Fabienne BRISON, Jean-Pierre BUYLE, Jean BRUCHER, Jean CATTARUZZA, Marie-Thérèse CAUPAIN, Paolo CLAROTTI, Jacques CLESSE, Isabelle CORBISIER, Herman COUSY, Roger 0. DALCQ, Maarten DAMBRE, Marc DASSESSE, Kathy DEBOECK, Eric DE BAENST, Daniel DE CREM, Pierre DEJEMEPPE, Jean-Marc DELPORTE, Robert de MUELENAERE, Fernand DE VISSCHER. Lucette DEFALQUE, Paul DELAHAUT, Georges de LEVAL, Martine DELIERNEUX, Paul DE VROEDE, Emmanuel de WILDE d'ESTMAEL, Patrick DE WOLF, Françoise DOMONT-NAEIIT, Pierre DIDIER, Xavier DIEUX, Eric DIRIX, Jean DUBOIS, Brigitte DUBUISSON, Jean DUFRANE, Philippe ERNST, Jean-J. EVRARD, Jean-Luc FAGNART, Marc FALLON, Eric FELTEN, Benoît FERON, Michel FLAMEE, Maurice-André FLAMME, Philippe FLAMME, Marcel FONTAINE, Michel FORGES, Huguette GEINGER, Bernard GLANSDORFF, François GLANSDORFF, Pol GLINEUR, Marie-Paule GOMREE, Dominique GRISAY, Jacques HAMBENNE, Jean-Paul HORDIES, Betty HUBY, Luc HUYBRECHTS, Philippe JOUS, Jean LAENENS, Hilde LAGA, Dominique LAGASSE, Jean LEBRUN, Michel LECLERCQ, Henri-Paul LEMAITRE, Hubert LIBERT, Dirk LINDEMANS, André LOMBART, Bernard MAINGAIN, Katlijn MALFLIET, Dirk MEULEMANS, Edwin MEYSMANS, Benoît MICHAUX, Vincent NEUPREZ, Henri OLIVIER, Denis-M. PHILIPPE, Yves POULLET, Olivier RALET, Jean-Pierre REN ARD, François RIGAUX, Jean-François ROMAIN, Sylvie SCHAFF, Joke SCHELDEMAN, Lucien SIMONT, Valérie SIMON ART, Eric SMIT, Nadine SPRUYT, Jacques STEENBERGEN, Marcel STORME, Matthias E. STORME, Julien STUYCK, François T'KINT, Mathew THARAKAN, Véronique THIELMAN, Xavier THUNIS, Geneviève TOMSON, Ben VAN BRUYSTEGEM, Dominique VAN BUNNEN, Godfried VAN DE PERRE, Georges VANDERSANDEN, Pascal VAN der WIELEN, Philippe VAN DE VELDE-MALBRANCHE, Walter YrtN GERVEN, Paul VAN HOOGHTEN, Vast VAN HERREWEGHE, Jozef VAN LANGENDONCK, Aloïs VAN OEVELEN, Pierre VAN OMMESLAGHE, Luc VERSLUYS, Dirk VOORHOOF, Anne WALLEMACQ, Anne WILLEMS, Ch. WILLIART, Eddy WYMEERSCH.

Editeur responsable Léo FEIERTAG Verantwoordelijke uitgever Rue du Cornet 199 Hoornstraat - Bruxelles 1040 Brussel

La revue trirnestrielle parai"t en septembre, décembre, mars et juin de chaque année.

Het driemaandelijks tijdschrift verschijnt in september, december, maart en juni van ieder jaar.

DAOR N° 27

VOORWOORD

In dit nummer, dat uiteenvalt in vijf delen, komt allereerst het thema aan bod van de bestuurder van een vennootschap die zelf een vennootschap is. Dit gevolg van de volkomen rechtsbekwaamheid van vennootschappen met rechtspersoonlijkheid blijkt echter aanleiding te geven tot tal van praktische moeilijkheden, die uitgebreid worden uiteengezet.

Een tweede deel bevat rechtsleerbijdragen van uiteenlopende aard. Een eerste bijdrage behandelt de fiscale engineering, de toepasselijke bepalingen uit het W.I.B. en de mogelijkheden van ruling. Een tweede gaat over de waarborgclausules inzake actief en passief bij overdracht van een controleparticipatie in een onderneming door overdracht van aandelen. De effectisering van schuldvorderingen, zoals deze voortvloeit uit de W. 5 augustus 1992 komt eveneens aan bod : er wordt een synthese gegeven en er wordt gewezen op bepaalde praktische aspecten inzake consumentenkrediet en hypothecaire leningen. Een gans ander thema wordt behandeld in het volgende artikel. Dit behandelt het fiscaal statuut van schouwspelartiesten en van buitenlandse vennootschappen van kunstenaars, overeenkomstig de wet van 22 december 1989. Dit deel sluit met een artikel met de titel "primum vivere, deinde philosophari" dat allereerst de werking van de rechtbank van koophandel om nadien te komen tot zeer actuele suggesties inzake de rechtspraak op het economische terrein.

In een derde deel bieden wij u allereerst een uitspraak over het onderscheid tussen een verkoopconcessie-overeenkomst en een gewone handelsrelatie waarin verschillende verkopen plaats grijpen, alsmede over het wezen van het protest van een factuur; verder een arrest waarin de toepassing van de artikelen 1325 en 1326 B.W. wordt gepreciseerd inzake een leningsovereenkomst, gegarandeerd door een borgtocht en vervat in één akte.

Vijf boekbesprekingen en de aankondiging van een studiedag sluiten dit nummer af.

G.L.BALLON D.PHILIPPE

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EDITOR/AL

Dans ce numéro, qui est composé de cinq parties, nous traitons en premier lieu du thème de !'administrateur d'une société qui est elle-même une société. Cette conséquence de la capacité juridique complète des sociétés jouissant de la personnalité civile donne lieu à plusieurs difficultés d'ordre pratique, qui sont traitées amplement.

Une deuxième partie contient des articles dans des domaines divers du droit. Un premier article traite de l'ingénierie fiscale, des articles applicables du C.I.R. et des possibilités offertes par Ie ruling. Il est suivi par un exposé portant sur les clauses de garanties d'actif et de passif dans une entreprise par une cession d'actions. La titrisation de créances en vertu de la loi du 5 août 1992 est étudiée également : l'auteur vous offre une synthèse et il tire l'attention sur certains aspects pratiques en matière de crédit à la consommation et de crédit hypothécaire. Un tout autre sujet est traité dans l'article suivant, il s'agit d'une étude consacrée à la fiscalité des artistes du spectacle et des sociétés d'artistes étrangères, depuis la loi du 22 décembre 1989. Cette partie se termine par un article intitulé "primum vivere, deinde philosophari" et qui décrit tout d'abord Ie fonctionnement du tribunal de Commerce, pour arriver ensuite à des suggestions d'actualité en ce qui conceme lajustice économique.

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Nous vous offrons dans une troisième partie une décision traçant la différence entre un contrat de concession de vente et une relation commerciale, qui sert de cadre à une série de ventes, ainsi que sur !'essence du protêt contre une facture; il y a aussi un arrêt précisant l'application des articles 1325 et 1326 C.C. en matière d'un contrat de prêt, garanti par un cautionnement, contenus dans un seul et même écrit.

Cinq comptes rendus de livres et !'annonce d'une joumée d'étude terminent ce numéro.

G.L. BALLON D. PHILIPPE

DAOR N° 27

DAORN°27

SOMMAIRE - INHOUD

Première partie - Eerste gedeelte Thème - Thema :

L'ADMINISTRATEUR, PERSONNE MORALE DE BESTUURDER, RECHTSPERSOON

L'exercice d'un mandat d'administrateur par une personne morale - Questions de responsabilités O.RALET 9

De uitoefening van een bestuurdersmandaat door een vennootschap H.LAGA 19

Deuxième partie - 1\veede gedeelte Doctrine - Rechtsleer

lngénierie fiscale, besoins légitimes de caractère financier ou économique et ruling J.Ph.BONTE

La Transmission d'entreprise A.LOMBART

Le régime de la titrisation des créances en droit beige (loi du 5 août 1992) : synthèse et aspects pratiques en matière de crédit à la consommation et de crédit hypothécaire J.-F. ROMAIN

Fiscalité des artistes du spectacle et des sociétés d'artistes étrangères K.DEBOECK

"Primum vivere, deinde philosophari"• Vers une justice économique L. VERSLUYS

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Troisième partie - Derde gedeelte Jurisprudence • Rechtspraak

Rechtbank van Koophandel van Brussel (30e k.), 7 september 1992 81 Hof van Beroep van Antwerpen (14e k.), 18 januari 1993 87

Quatrième partie - Vierde gedeelte Bibliographie - Bibliografie

Cinquième partie - Vijfde gedeelte Journée d'étude • Studiedag

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DAOR N° 27

DAOR N° 27

Première partie - Eerste gedeelte

Thème - Thema :

L' ADMINISTRATEUR, PERSONNE MORALE DE BESTUURDER, RECHTSPERSOON

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DAORN°27

L'EXERCICE D'UN MANDAT D' ADMINISTRATEUR PAR UNE PERSONNE MORALE - QUESTIONS DE RESPONSABILITES

Olivier RALET

1. INTRODUCTION

L'étude des problèmes de responsabilités liés à l'exercice de mandats d'administrateurs par des personnes morales nécessite la prise en compte, parallèlement aux concepts traditionnels régissant la responsabilité des administrateurs, de diverses règles relevant du droit commun du contrat de mandat et de la représentation en général, de la théorie de l 'organe et du droit propre au contrat de travail.

L'application combinée de ces règles aboutit parfois à des solutions inattendues ou fort éloignées de celles que Ie bon sens suggéreraiL

Bien que la personne morale administrateur doive, dans la rigueur des principes, se faire représenter dans l'exercice de son mandat par ses organes (voir sur ce sujet, l'étude de Me. LAGA " De uitoefening van een bestuurdermandaat door een vennootschap " publiée dans cette revue), il faut constater que la pratique s'éloigne souvent de ce principe et que la personne morale administrateur se fait représenter par un mandataire spécial, qui est quelquefois d'ailleurs son préposé. Cette pratique est du reste quelquefois expressément autorisée par les statuts et en tous cas tacitement acceptée par les collègues de la personne morale au sein du Conseil d' Administration.

Indépendamment des doutes que l'on peut avoir sur la régularité d'une telle pratique, il nous faut bien entendu ici en tenir compte, car la qualité (organe, mandataire spécial, préposé, employé) de la personne physique aura une incidence tant sur sa propre responsabilité que sur celle de la personne morale qu'elle a représentée dans l'exercice du mandat d'administrateur.

Nous nous proposons donc de passer en revue les divers fondements de l'action en responsabilité qui peut être intentée contre les administrateurs afin de déterminer, à propos de chacun de ces fondements, dans quelle mesure l'action en responsabilité peut être dirigée contre la personne morale administrateur et/ou contre la personne physique qui la représente.

2. RAPPEL DES PRINCIPES QUANT AU FONDEMENT DE LA RESPONSABILITÉ DES ADMINISTRATEURS

On distingue classiquement parmi les fondements juridiques de la mise en cause de la responsabilité personnelle des administrateurs de sociétés :

- La responsabilité, de nature contractuelle, que les administrateurs assument à l'égard de la société dont ils sont les mandataires. Cette responsabilité est régie par l'article 62, alinéa 1, des lois coordonnées sur les sociétés commerciales, qui fait lui-même référence au droit commun du mandat. Comme on Ie sait, l'actio mandati - qui vise à mettre en reuvre cette responsabilité - peut, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 18 juillet 1991, être dorénavant exercée non seulement par la société elle-même sur.décision de son assemblée générale, mais également par des actionnaires minoritaires agissant pour compte de la société.

- La responsabilité solidaire à l'égard des tiers, que l'article 62, alinéa 2, des lois coordonnées sur les sociétés commerciales ·met à charge des administrateurs qui se sont rendus coupables d'une violation des lois sur les sociétés ou des statuts. Dans les limites du présent exposé, l'on peut considérer comme relevant de la même catégorie juridique, la

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L'EXERCICE D'UN MANDAT D'ADMINISTRATEUR PAR UNE PERSONNE MORALE

responsabilité des administrateurs de droit ou de fait en cas de faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite de la société (article 63 ter L.C.S.C.). Il s'agit dans les deux cas d'une responsabilité extra-contractuelle attachée spécifiquement à l'exercice de la fonction d'administrateur de société.

- Enfin, la responsabilité que les administrateurs assument aussi bien à l'égard de la société que des tiers, sur base des principes de droit commun qui régissent la responsabilité civile quasi délictuelle. Il s'agit ici d'une application des articles 1382 et suivants du Code Civil qui trouvent à s'appliquer dans la mesure ou Ie comportement reproché aux administrateurs devrait être jugé fautif, en dehors même de l'existence du mandat qui leur a été confié par la société.

Nous n'entendons pas ici procéder à l'examen approfondi des particularités de chacune de ces responsabilités, mais déterminer dans quelle mesure chacune d'entre elles peut être invoquée, d'une part à l'égard de la personne morale administrateur, et d'autre part à l'égard de la personne physique qui la représente dans l'exercice de son mandat.

3. ACTIO MANDA Tl

S'il a longtemps pu être considéré que la mise en cause de la responsabilité des administrateurs par la société elle-même ne pouvait se concevoir que dans l'hypothèse d'une faillite ou d'un changement de contröle de la société, l'introduction récente dans notre droit de l'action minoritaire pourrait donner une actualité toute neuve à l'actio mandati.

On sait en effet que, à la différence des autres actions en responsabilité qui peuvent être dirigées contre les administrateurs, }'actio mandati peut sanctionner la faute de gestion la plus légère, c'est-à-dire l'imprudence ou la négligence qui n'engagerait pas la responsabilité d'un commerçant qui la commettrait dans la gestion de ses propres affaires, mais qui engage la responsabilité du mandataire à l'égard de la société qui l'a nommé.

Il s'agit là, conformément à l'article 62, alinéa l, L.C.S.C., de l'application du droit commun de la responsabilité du mandataire qui, selon l'article 1992 du Code civil," répond non seulement du dol, mais encore desfautes qu'il commet dans sa gestion ".

3.1. Lorsque la personne morale administrateur est, dans l'exercice de son mandat, représentée par ses organes, il y a lieu d'appliquer la théorie classique de l'organe: les actes accomplis par les organes sont en réalité ceux de la personne morale et engagent directement celle-ci. Les fautes de gestion commises par ses organes sont donc les fautes de gestion commises par la personne morale administrateur et c'est dès tors contre elle que sera dirigée l'actio mandati.

Quant à l'organe de la personne morale, il n'a pas lui-même la qualité de mandataire de la société administrée et l'actio mandati ne peut donc s'exercer contre lui.

3.2. Par contre, lorsque la personne morale est, dans l'exercice de son mandat d'administrateur, représentée par d'autres personnes que ses organes, la situation sera toute autre.

Il y aura en effet dans ce cas, une sous-délégation confiée par la personne morale administrateur à un mandataire spécial chargé de la représenter dans l'exercice du mandat d'administrateur (indépendamment, comme nous l'avons dit ei-avant, des questions que l'on peut se poser quant à la régularité d'une telle sous-délégation).

Comme le prévoit expressément l'article 62, alinéa 1, des lois coordonnées, il y aura lieu en la matière d'appliquer les règles de droit commun du mandat et donc, dans Ie cas qui nous occupe, l'article 1994 du Code Civil qui est relatif à la sous-délégation.

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L'EXERCICE D'UN MANDAT D' ADMINISTRATEUR PAR UNE PERSONNE MORALE

DAOR N° 27

En vertu de eet article,

"Le mandataire répond de cel ui qu' il s' est substitué dans la gestion, 1°) quand il n' a pas reçu Ie pouvoir de se substituer quelqu' un ; 2°) quand ce pouvoir lui a été conféré sans désignation d' une personne, et que celle dont il

afait choix était notoirement incapable ou insolvable. Dans tous les cas, Ie mandant peut agir directement contre la personne que Ie mandataire s' est substituée."

Il résulte a contrario de cette disposition que Ie mandataire qui a reçu Ie pouvoir de se faire substituer ne répond pas de celui qu'il s'est substitué à moins que, ce pouvoir lui ayant été conféré sans désignation de personne, il n'ait fait choix d'une personne notoirement incapable ou insolvable.

Par conséquent, dans tous les cas ou l' acte de nomination de la personne morale en qualité d'administrateur mentionne l'identité de la personne qui assurera physiquement l'exercice de ce mandat, la personne morale administrateur ne devrait encourir aucune responsabilité de mandataire.

L'actio mandati ne devrait donc pas pouvoir s'exercer contre elle.

Lorsque, comme c'est souvent Ie cas, les statuts se bornent à préciser que, dans l'hypothèse ou une personne morale est nommée en qualité d'administrateur, il lui appartient de désigner la personne physique qui la représentera dans l'exercice de ce mandat, l'actio mandati ne pourrait être exercée contre la personne morale administrateur, qu • à la condition de démontrer qu 'elle a fait choix, pour assurer sa représentation, d'une personne" notoirement incapable ou insolvable ".

Par contre, toujours en application de l'article 1994 du Code Civil, l'actio mandati pourra toujours être exercée directement contre la personne physique que la personne morale s'est substituée pour l'exercice du mandat d'administrateur.

On pourrait, à eet égard, objecter que les règles d'ordre public de la responsabilité des administrateurs devraient prévaloir sur la règle, supplétive, de l'article 1994 du Code Civil, en telle sorte que la personne morale devrait rester soumise à l'actio mandati.

Il faut relever cependant que l'article 62, alinéa Ier, des lois coordonnées, sur lequel se fonde l'actio mandati, se réfère expressément au droit commun du mandat et que rien ne justifie donc que l'application de l'article 1994 du Code Civil, qui relève précisément de ce droit common, soit exclue en l'espèce.

Par ailleurs, il faut réserver !'argument selon lequel la personne morale administrateur devant nécessairement se faire représenter par ses organes, toute sous-délégation est, par nature, interdite même si les statuts ou l'acte de nomination l'ont autorisée. Dans cette optique, la personne morale administrateur qui a procédé à une telle sous-délégation interdite resterait -toujours en application de l'article 1994 du Code civil - nécessairement responsable des actes de son représentant.

3.3. Il faut ici introduire une distinction supplémentaire pour viser l'hypothèse ou la personne morale administrateur, autorisée à se faire substituer dans l'exercice de son mandat, désigne l'un de ses employés pour la représenter.

Il faudra en effet dans ce cas, considérer que l'exercice du mandat d'administrateur relève des fonctions que eet employé exerce dans Ie cadre de son contrat de travail et que eet employé peut donc, si sa responsabilité est mise en cause à raison d'une faute qu'il aurait commise, se prévaloir de l'article 18 de la loi du 3 juillet 1978, relative au contrat de travail.

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En vertu de eet article :

"En cas de dommage causé par le travailleur à l' employeur ou à des tiers dans l' exécution de son contrat, le travailleur ne répond que de son dol et de safaute lourde. Il ne répond de sa faute légère que si celle-ci présente dans son chef un caractère habituel plutot qu' accidentel. "

En vertu de la même disposition, il ne peut être dérogé à ces principes que par une convention collective de travail, rendue obligatoire par arrêté royal et ce, uniquement en ce qui concerne la responsabilité à l'égard de l'employeur.

Cette disposition légale a la portée la plus large et s'applique à tout dommage causé par le travailleur" dans l'exécution de son contrat ", quels que soient la nature de ce dommage et le fondement - délictuel ou contractuel - de l'action en responsabilité.

Or, la qualité de mandataire conférée à l'employé désigné pour représenter la personne morale dans l'exercice d'un mandat d'administrateur confié à celle-ci, ne lui fait pas en principe perdre la qualité d'employé.

"Un ouvrier ou un employé dont les prestations contractuelles comportent des attributions de mandataire, n'en demeure pas moins travailleur relevant, en tant que tel, du droit du travail si, dans l' ensemble de ses fonctions il est soumis à l' autorité de son contractant". (JAMOULLE, Le Contrat de Travail, t. 1., Liège 1982, p. 202).

Il a certes été invoqué que l'existence éventuelle d'un contrat d'emploi ne devrait pas avoir d'incidence sur la responsabilité des administrateurs :

"De functie van beheerder is een zelfstandige functie die autonoom moet worden uitgeoefend". (VAN BRUYSTEGEM, "Afwentelen van Beheerdersaansprakelijkheid op Derden", R.W. 1980-81, col. 977).

Cet argument, s'il est à notre sens fondé en ce qui conceme Ie mandat d'administrateur qui serail confié directement à !'employé, ne nous semble pas pouvoir s'appliquer à l'hypothèse, qui nous occupe, ou l'employé est chargé, en cette qualité, d'assurer la représentation de son employeur dans l'exercice d'un mandat d'administrateur confié à celui-ci. (Dans Ie même sens, cfr. J.L. FAGNART, "La responsabilité des administrateurs de société anonyme ", éd. Jeune Barreau, 1991, n° 53, p. 54).

Cette analyse juridique aboutit à la conséquence, difficilement admissible en pratique, que, lorsque la personne morale administrateur se fait représenter par l'un de ses employés, l'actio mandati ne pourrait être exercée :

- ni à l'encontre de la personne morale administrateur puisque celle-ci, en vertu de l'article 1994, ne répond pas des fautes de celui qu'elle s'est substitué 1;

- ni à l'encontre de la personne physique qui la représente puisque celle-ci pourra (sauf dol, faute lourde ou faute légère à caractère habituel) se prévaloir de l'article 18 de la loi du 30 juillet 1978.

Encore pourrait-on dans ce cas, invoquer que la personne morale est bien tenue des fautes commises par !'employé qu'elle s'est substitué pour l'exercice de son mandat et ce, en vertu de l'article 1384, alinéa 3 du Code Civil qui rend le commettant responsable des fautes commises par son préposé dans les fonctions auxquelles il est employé.

Cette disposition, qui régit une responsabilité extra-contractuelle ne trouve toutefois pas nécessairement à s'appliquer à la faute de gestion sur laquclle se fonde l'actio mandati et dont le caractère fautif est précisément lié à l'existence d'une relation contractuelle de mandataire à mandant.

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1 Encore pourrait-on argumenter qu 'en choisissant de se faire représenter par un de ses employés, la personne morale a fait choix d'une personne " notoirement incapable " puisque celle-ci, en sa qualité d'employée, est frappée par l'article 18 de la loi de 1978 d'une incapacité partielle puisqu'elle ne peut être engagée par sa faute lég ère accidentelle. Il y a " modification de la capacité délictuelle du salarié ", selon l'expression de M. JAMOULLE,

Le Contrat de Travail, t. Il, 1986, n° 121.

DAOR N° 27


DAOR N° 27

4. L' ACTION DES TIERS FONDEE SUR LES DISPOSITIONS PROPRES AU DROIT DES SOCIETES

4.1. L'article 62, alinéa 2, des lois coordonnées sur les sociétés commerciales, institue une responsabilité solidaire à charge des membres du conseil d'administration en cas d'infraction aux dispositions de ces lois coordonnées ou des statuts.

Le caractère solidaire de la responsabilité prévue par cette disposition revêt un caractère particulièrement redoutable pour les administrateurs diligents mais mal informés qui sant ainsi exposés à assumer les conséquences de fautes et négligences dont ils peuvent être tout à fait ignorants.

Dans la mesure ou cette responsabilité est expressément attachée à la qualité d'administrateur, elle ne devrait pouvoir être invoquée qu'à l'égard de la personne morale qui a cette qualité et non de la personne physique qui l'a représentée dans l'exercice de ce mandat.

Cette solution s'impose aussi bien lorsque la personne morale est représentée par un de ses organes que lorsqu'elle s'est substitué un autre représentant.

Les règles du mandat, et en particulier l'article 1994 du Code Civil, ne trouvent en effet pas à s'appliquer puisque la responsabilité ici mise en cause se situe en dehors de la relation de nature contractuelle qui unit l'administrateur à la société dont il est le mandataire social.

La désignation d'une personne morale comme administrateur devrait donc permettre à la personne physique qui la représentera dans l 'exercice du mandat d 'échapper à la responsabilité solidaire qui pèse sur }'ensemble des membres du Conseil.

Encore faut-il réserver l'hypothèse ou cette personne physique serait considérée - selon la tendance d'une jurisprudence déjà ancienne - comme" administrateur de fait", et verrait dès lors mettre à sa charge les responsabilités des administrateurs de droit.

Une telle "extension" de responsabilité ne se justifierait selon nous que si cette personne physique assumait dans les faits toutes les prérogatives attachées au mandat d'administrateur, en toute indépendance par rapport à la personne morale théoriquement investie de ce mandat. (Sur la notion d'administrateur de fait, cfr. J.L. FAGNART, La responsabilité des administrateurs de la société anonyme, éd. Jeune Barreau 1991, n° 48, p. 40).

4.2. Les mêmes principes devraient normalement être également applicables à la responsabilité particulière mise à charge des administrateurs par l'article 63 ter des lois coordonnées qui institue l'action en comblement de passif en cas de faillite.

Il faut toutefois ici tenir compte du fait que cette disposition, consacrant ainsi la jurisprudence relative à la responsabilité des administrateurs de fait, vise expressément, non seulement les administrateurs et anciens administrateurs, mais également" toute autre personne qui a effectivement détenu Ie pouvoir de gérer la société ".

Compte tenu de la large marge d'appréciation qui est laissée aux tribunaux par Ie texte de cette disposition, on pourrait très bien concevoir qu'elle soit invoquée à l'égard des personnes physiques qui ont représenté la personne morale administrateur dans l' exercice de son mandat.

Ces personnes physiques ont en effet, en leur qualité de représentant de la personne morale administrateur," effectivement détenu Ie pouvoir de gérer la société ".

Il faut enfin réserver l'hypothèse ou Ie représentant de la personne morale a agi sous les liens d'un contrat de travail qui lui permettrait de se prévaloir de l'article 18 de la loi du 3 juillet 1978 ; la notion de" faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite" ne s'identifie en effet pas nécessairement au dol, à la faute lourde ou à la faute légère à caractère habituel qui seules engagent la responsabilité de }'employé à l'égard des tiers.

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5. ACTION FONDEE SUR LES PRINCIPES GENERAUX DE LA RESPONSABILITE QUASI DELICTUELLE

Il est admis qu'en dehors des hypothèses de responsabilités fondées sur Ie mandat confié par la société à l'administrateur ou sur les dispositions propres au droit des sociétés, la responsabilité des administrateurs peut être mise en cause par les tiers ou par la société sur base du droit commun de la responsabilité civile quasi délictuelle.

Ceci suppose que les agissements reprochés à ces administrateurs revêtent un caractère fautif en dehors même de leur qualité de mandataire.

5.1. Lorsque la personne morale administrateur est, dans l'exercice de son mandat, représentée par ses organes, les fautes commises par ceux-ci, sont, toujours en vertu de la théorie de l'organe, les fautes de la personne morale elle-même et engagent donc directement la responsabilité de celle-ci sur base de l'article 1382 du Code Civil.

Cette responsabilité directe de la personne morale coexiste avec celle de son organe, en telle sorte que celui-ci pourra lui aussi être rendu personnellement responsable des fautes qu'il a commises.

"Il a toujours été admis que, même s'il s'identifie dans cette mesure à la personne pour laquelle il intervient, l' organen' en demeure pas moins une personne juridique distincte de cette dernière. La Cour de Cassation l' a confirmé elle-même à plusieurs reprises, en reconnaissant que la responsabilité aquilienne de la personne morale en raison de la faute de ses organes, n' exclut nullement la responsabilité personnelle de ceux-ci, tant vis-à-vis des tiers que visà-vis de la personne morale. "

(Cfr. VAN RYN & Drnux, "La responsabilité des administrateurs ou gérants d'une personne morale à l'égard des tiers ", J.T. 1988, p. 403 ; Cass. 27 octobre 1982, Pas. 1983, 1 278).

5.2. Par contre, lorsque la personne morale s'est fait représenter dans l'exercice de son mandat par une personne autre qu'un de ses organes, les fautes quasi délictuelles commises par ce représentant n'engagent en principe pas la responsabilité aquilienne de la personne morale.

Il s'agit ici de l'application du droit commun du mandaten vertu duquel Ie mandant ne répond en principe pas à l'égard des tiers des fautes délictuelles ou quasi délictuelles commises par son mandataire.

"Il n'y aurait d' exception que si dans la perpétration du délit ou du quasi-délit, on pouvait relever unefaute initiale du mandant, qui aurait rendu ce délit ou ce quasi-délit possible." (DE PAGE, Traité Elémentaire de Droit Civil Beige, Tome V, p. 448).

Cependant, s'il existe un lien de subordination entre la personne morale administrateur et la personne qu'elle a désignée pour la représenter dans l'exercice de son mandat, la personne morale sera tenue à l'égard des tiers des fautes commises par ce préposé et ce, en application de l'article 1384, alinéa 3 du Code Civil.

Si ce préposé a agi dans les liens d'un contrat de travail, il pourra pour sa part se prévaloir de l'article 18 de la loi du 3 juillet 1978pour limiter sa responsabilité personnelle aux hypothèses du dol, de la faute lourde ou de la faute légère présentant un caractère habituel.

6. LA RESPONSABILITE PENALE

Comme on Ie sait, si une personne morale peut commettre des infractions, elle ne peut se voir appliquer les peines dont Ie droit pénal sanctionne ces infractions.

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L'EXERCICE D'UN MANDAT D' ADMlNISTRA TEUR PAR UNE PERSONNE MORALE

DAOR N° 27

"Societas delinquere potest sed puniri non potest ".

Lorsqu'une infraction pénale est commise par une personne morale, il y aura donc lieu de rechercher la personne physique à laquelle la commission de cette infraction est imputable et c'est à celle-ci que seront infligées les sanctions pénales applicables.

La responsabilité pénale des infractions commises par la personne morale administrateur, pèsera donc sur les personnes physiques qui l'ont représentée dans l'exercice de ce mandat, sans devoir distinguer si ces personnes ont ou non la qualité d'organe de la personne morale administrateur. (Cfr. Cass. 23 mai 1980, R.CJ.B. 1992, p. 550 et la note de Alain DE NAUW" La délinquance des personnes morales et l'attribution de l'infraction à une personne physique par Ie juge ".)

Il faut toutefois relever que certaines dispositions pénales ne sont applicables qu'aux administrateurs de sociétés.

Il en va ainsi des dispositions des articles 201 et suivants des lois coordonnées qui sanctionnent notamment les administrateurs qui n'auront pas présenté les comptes annuels ou les différents rapports qui doivent être soumis à l'assemblée générale ou qui auront contrevenu à certaines des dispositions des lois coordonnées.

Si la personne morale administrateur ne peut en tant que telle être sanctionnée pénalement, les personnes physiques qui l'ont représentée peuvent-elles l'être alors qu'elles n'ont pas la qualité d'administrateurs?

Cette difficulté est une de celles que Ie Professeur HEENEN invoquait en 1954 pour conclure à l'impossibilité pour une personne morale d'être administrateur d'une société. (Jacques HEENEN" De la possibilité pour une personne morale d'être l'organe d'une société ou d'une association ayant la personnalité juridique "R.P.S. 1954, p. 81).

Le droit pénal étant de stricte interprétation, faut-il considérer que la qualité d'administrateur est un des éléments constitutifs de l'infraction et que celle-ci ne peut donc être sanctionnée à charge de personnes physiques qui n 'ont pas cette qualité ?

Conformément à la doctrine et à la jurisprudence développées à propos de la répression des infractions commises par les entreprises, les infractions prévues par les dispositions précitées des lois coordonnées, bien qu'étant des infractions commises par la personne morale administrateur, peuvent toutefois être sanctionnées dans Ie chef des personnes physiques auxquelles la commission de cette infraction est imputable.

C'est en vertu du même principe que Ie gérant d'une S.P.R.L. peut être condamné pour banqueroute alors qu'il n'a pas personnellement la qualité de commerçant. (Cfr. Cass. 21 octobre 1980, Pas. 1981, 1., p. 220).

7. INTERDICTIONS PROFESSIONNELLES

On sait qu'en vertu de l'Arrêté Royal n° 2.2 du 24 octobre 1934, il est interdit à d'anciens faillis ainsi qu'aux personnes qui ont été condamnées à des peines de trois mois d'emprisonnement ou plus pour certaines infractions, d'exercer les fonctions d'administrateur ou de gérant de société.

Le texte de l' Arrêté Royal précise expressément que de lelies fonctions ne peuvent être exercées " personnellement ou par interposition de personne ".

Il en résulte incontestablement qu'une personne physique frappée d'une telle interdiction ne pourrait intervenir en tant que représentant d'une personne morale dans l'exercice d'un mandat d'administrateur confié à celle-ci.

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Par ailleurs, indépendamment de cette interdition automatique, la loi du 4 août 1978 a donné au Tribunal de Commerce Ie pouvoir de sanctionner par une interdiction les administrateurs d'une société faillie lorsqu'il est établi qu'ils ont commis "une faute grave et caractérisée" ayant contribué à la faillite.

Ce texte n'est pas sans rappeler celui de l'article 63 ter L.C.S.C. organisant l'action en comblement de passif à charge des administrateurs d'une société faillie, introduit à l'occasion de la même modification législative.

Tout comme l'article 63 ter, Ie régime des interdictions judiciaires peut être mis en reuvre à charge non seulement des administrateurs et anciens administrateurs, mais également de "toute autre personne qui a effectivement détenu Ie pouvoir de gérer la société ".

Il faut donc considérer, comme nous l'avons indiqué au point 4.2. ei-avant à propos de l'action en comblement de passif, que Ie régime d'interdiction judiciaire pourrait frapper la personne physique qui a agi en qualité de représentant d'une personne morale administrateur.

8. AMENAGEMENTS CONTRACTUELS ET ASSURANCE

Compte tenu des incertitudes et lacunes que révèle l'analyse des questions de responsabilités de la personne morale administrateur et de la personne physique qui la représente, on peut évidemment souhaiter introduire contractuellement des clarifications à eet égard.

8.1. Il peut ainsi être envisagé en premier lieu que la société administrée, à l'occasion de la désignation d'une personne morale en qualité d'administrateur, stipule que celle-ci restera tenue de sa responsabilité de mandataire à l'égard de la société administrée, quelle que soit la personne physique qui la représentera.

Il s'agit donc ici de déroger, par convention entre la société mandante et la personne morale qui est nommée en qualité de mandataire social, aux dispositions supplétives de l'article 1994 du Code civil.

Une telle dérogation est parfaitement licite et apparaît même souhaitable puisqu'elle tend à sauvegarder l'exercice de l'actio mandati.

Cette précision pourra être apportée, soit de façon générale dans les statuts de la société, soit à titre particulier, dans la délibération de l'assemblée générale qui procèdera à la nomination de la personne morale administrateur et l' autorisera à se faire représenter par une personne de son choix, à charge pour elle d'assumer la responsabilité de ce choix et des actes de son représentant.

Encore conviendra-t-il de veiller dans la rédaction de cette disposition à définir clairement son champ d'application, à peine de susciter de nouvelles incertitudes: s'applique-t-elle uniquement à l'actio mandati ou s'applique-t-elle également à l'action qui serail intentée par la société sur base de l'article 1382 du Code civil? Dans quelle mesure les tiers pourront-ils s'en prévaloir?

8.2. Par contre, il nous paraît douteux que les statuts de la société administrée ou l'acte de nomination de la personne morale administrateur puissent utilement stipuler que la personne morale administrateur et la personne physique qui la représentera, assumeront solidairement la responsabilité des fautes commises dans l' exercice du mandat.

L 'opposabilité d 'une telle stipulation à la personne physique, qui n' est pas directement Ie mandataire de la société administrée et qui n'est pas investie personnellement d'un mandat d'administrateur qui supposerait son adhésion aux statuts, nous paraît en effet douteuse.

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8.3. D'autre part, la personne morale administrateur pourrait s'engager à l'égard de la personne physique qui assurera sa représentation, à la garantir de la responsabilité qu'elle pourrait avoir à assumer du fait de cette représentation.

Un tel" engagement de couverture" ne pourrait être jugé contraire aux règles d'ordre public qui régissent la responsabilité des administrateurs puisque la personne physique qui en bénéficie n'est précisément pas administrateur.

Tout au plus devrait-on faire une réserve en ce qui conceme l'éventuelle couverture par la personne morale administrateur des conséquences des fautes intentionnelles de la personne physique. Une telle couverture pourrait en effet être jugée contraire à l'ordre public, par référence aux dispositions de la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d'assurance terrestre qui interdit la couverture par l'assurance des conséquences de la faute intentionnelle.

Comme on le sait, cette nouvelle loi ne prohibe plus par contre la prise en charge par l'assureur des conséquences de la faute lourde de l'assuré. (Sur cette question, telle qu'elle se posait sous l'empire de la loi de 1874 sur les assurances, cfr. VAN BRUYSTEGEM," Afwentelen van Beheerdersaansprakelijkheid op Derden", R. W. 1980-81, col. 971).

8.4. Enfin, il apparaît clair que la responsabilité de la personne physique peut, au même titre que la responsabilité des administrateurs, qu'ils soient personne morale ou physique, faire l'objet d'une assurance.

Certaines polices d 'assurance de responsabilité des administrateurs de sociétés stipulent d' ailleurs expressément que lorsque les administrateurs sont des personnes morales, la couverture d'assurance s'étend également à leurs représentants.

9. CONCLUSIONS

Les responsabilités respectives de la personne morale administrateur et de la personne physique qui la représentent sont régies par des principes différents selon la qualité de la personne physique - organe ou mandataire substitué, employé ou non, de la personne morale - et selon Ie fondement de la responsabilité invoquée.

Selon les hypothèses, les responsabilités seront exclusives l'une de l 'autre - seule la personne morale ou seule la personne physique pouvant être mise en cause - ou concurrentes -l'action pouvant être dirigée contre l'une et l'autre, mais sur base de règles juridiques différentes.

Dans certains cas même, l'analyse juridique devrait aboutir à la conclusion que l'action en responsabilité ne peut être dirigée ni contre l'une ni contre l'autre.

Encore nous sommes-nous abstenus d'étudier plus avant les difficultés qui se poseront lorsque l'action en responsabilité est intentée sur base de plusie••!'s fondements juridiques différents ou lorsque la personne morale administrateur a été représentée, aux différents moments ou des fautes ont été commises, par des personnes physiques différentes.

Bien que la jurisprudence à présent bien établie et la pratique de plus en plus répandue se soient accommodées de la nomination de personnes morales en qualité d'administrateurs, les arguments invoqués dès 1954 par Ie Professeur HEENEN pour contester cette pratique, ont gardé toute leur pertinence.

Si en quarante ans nos lois coordonnées sur les sociétés commerciales ont pratiquement doublé de volume, il est surprenant de constater que Ie législateur ne s'est jamais inquiété des incidences de cette question et que la doctrine les a fort peu examinées.

Le développement récent de cette pratique et la multiplication des actions en responsabilité contre les dirigeants, qui devrait aller de pair avec les difficultés économiques actuelles, donne

17


à penser que la jurisprudence devra très prochainement trouver des solutions à ces incertitudes.

Peut-être Ie législateur aurait-il pu s'inspirer de l'exemple de la France ou a été institué Ie régime du " représentant permanent " soumis aux mêmes conditions et obligations et encourant les mêmes responsabilités civiles et pénales que s'il était administrateur en son nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'il représente. (Article L 91, alinéa 1).

Bien que, comme l'observe la doctrine française, cette règle continue à soulever de nombreuses difficultés pratiques, peut-on espérer que notre législateur, récemment si prolixe, se préoccupe prochainement de préciser les conséquences de la désignation de personnes morales en qualité d'administrateurs?

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•Hoofddocent K.U.Leuven Advocaat 1 J. HEE.NEN, De la possibilité pour une personne morale d'être l'organe d'une société ou d 'une association ayant la personnalité juridique, RP.S., 1954, nr. 4358, p. 81 e.v. 2 Cass. 17 mei 1962, R.P.S., 1962, nr. 5078, p. 253 met concl. HAYOIT DE TERMICOURT; R.CJ.B., 1964,p. 72metnoot van L. SIMONT en P. VAN ÜMMESLAGHE; H. LAGA. De vertegenwoordiging van een N.V. als zaakvoerster in een V.O.F., noot onder Arbeidsh. Antwerpen, 10 januari 1991, T.R.V., 1991, p 418. 3 Cass., 31 mei 1957, Pas., 1957, I, p. 1176, R.P.S., 1957, nr. 4718, p. 289 met concl. HAYOIT DE TERMICOURT, R.CJ.B., 1958 met noot P. VAN ÜMMESLAGHE; K. GEENS,

Kan een eenpersoonsvennootschap ziekenhuisgeneesheer zijn ?, T.R.V., 1990, p. 379. 4 Gedr. St., Kamer, 1979-1980, nr. 1. s P.B., nr. C 240/2 van 9 september 1983. 6 B.S., 2 september 1953. 1 BS., 28 februari 1985; zie ook het uitvoerings-K.B. van 15 mei 1985, B.S., 30 mei 1985.

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DE UITOEFENING VAN EEN BESTUURDERSMANDAAT DOOR EEN VENNOOTSCHAP

HildeLAGA*

I. ALGEMENE REGEL

1. Zaakvoerders en bestuurders van vennootschappen hoeven niet noodzakelijk natuurlijke personen te zijn.

Na enige aarzeling in de doctrine 1 wordt thans niet meer betwist dat zulk mandaat ook kan uitgeoefend worden door rechtspersonen in het algemeen, en door vennootschappen in het bijzonder 2•

Deze regel is een logisch gevolg van de algehele rechtsbekwaamheid van vennootschappen met rechtspersoonlijkheid : zij zijn in beginsel even rechtsbekwaam als natuurlijke personen. Enkel die beperkingen die voortvloeien uit de wet of uit de eigen aard van de rechtshandeling, begrenzen hun bekwaamheid 3• Zo is het aan een rechtspersoon verboden een mandaat van zaakvoerder uit te oefenen in een B.V.B.A. (art. 129, lid 1 Venn.W.).

De praktijk is dus gewend geraakt aan N.V.'s of B.V.B.A.'s, die bestuurder zijn in een andere N.V. Zulke situatie zal zich vaak voordoen in vennootschapsgroepen : de moedervennootschap neemt dan de functie waar van bestuurder in haar dochters. De invoering van de éénpersoonsB. V .B.A. biedt thans de mogelijkheid aan elke bestuurder om zijn functie via een vennootschap uit te oefenen.

2. De lege ferenda wordt aan deze mogelijkheid echter halt toegeroepen. Zowel de art. 91 en 99, § 2 van het Ontwerp nr. 387 4 als art. 5 van het voorstel voor een vijfde richtlijn inzake de structuur van de naamloze vennootschap 5, bepalen dat in het dualistisch bestuursmodel van de N.V. alleen natuurlijke personen lid kunnen zijn van leidinggevende organen. Rechtspersonen kunnen krachtens hetzelfde artikel wel lid zijn van het toezichthoudend orgaan maar in dat geval moet een permanente vertegenwoordiger worden benoemd die aan dezelfde voorwaarden en verplichtingen onderworpen is als wanneer hij uit eigen hoofde lid van het toezichthoudende orgaan zou zijn geweest.

Naar Belgisch recht bestaat dit systeem van een permanente vertegenwoordiger reeds wanneer een professionele vennootschap van revisoren aangesteld wordt als commissaris.

In dat geval, aldus art. 33 van de wet van 22 juli 1953 6 houdende oprichting van het Instituut van bedrijfsrevisoren zoals gewijzigd bij de wet van 21 februari 1985 7, moet de vennootschap onder haar vennoten, zaakvoerders of bestuurders een vertegenwoordiger benoemen die belast wordt met de uitvoering van de opdracht in naam en vovr rekening van de vennootschap. Deze vertegenwoordiger is burgerrechtelijk, strafrechtelijk en tuchtrechtelijk aansprakelijk alsof hij zelf de betrokken opdracht in eigen naam en voor eigen rekening zou volbrengen, onverminderd de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennootschap die hij vertegenwoordigt. Deze laatste mag haar vertegenwoordiger niet ontslaan zonder tegelijk een opvolger te benoemen.

II. BEPERKINGEN

3. Zo als algemene regel kan gesteld worden dat een vennootschap het mandaat van bestuurder kan opnemen in een N.V., dan betekent dit nog niet dat om het even welke vennootschap dit kan in om het even welke N.V. Zowel voor de besturende vennootschap als voor de bestuurde vennootschap kan dit verboden zijn.

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a. In hoofde van de besturende vennootschap

4. Uiteraard mag de bestuursopdracht niet vreemd zijn aan het doel van de besturende vennootschap. Haar doel kan zo beperkt zijn dat het aanvaarden van een bestuursopdracht in een andere vennootschap een doeloverschrijdende handeling is. Dit zou bv. duidelijk het geval zijn wanneer het statutair doel gedeeltelijk negatief geformuleerd is door uitsluiting van het nemen van participaties in andere vennootschappen en de uitoefening van daaraan verbonden bestuurdersmandaten.

Men verlieze evenwel niet uit het oog dat sedert de wetswijziging van 6 maart 1973 de bevoegdheid van de raad van bestuur zeer ruim omschreven is : krachtens art. 54, eerste lid Venn.W. mag hij alle handelingen verrichten die nodig of dienstig zijn tot verwezenlijking van het doel van de vennootschap.

5. Wat wanneer het aanvaarden van een bestuurdersmandaat toch aangezien kan worden als een doeloverschrijdende handeling ?

Krachtens art. 63bis Venn.W. kan de besturende vennootschap zelf de doeloverschrijding niet opwerpen tenzij zij kan aantonen dat de derde, in casu de bestuurde vennootschap, daarvan op de hoogte was of er, gezien de omstandigheden, niet onkundig van kon zijn.

De derde, m.n. de bestuurde vennootschap, kan zich nooit beroepen op de doeloverschrijding 8•

b. In hoofde van de bestuurde vennootschap

6. Evenmin mag zulk mandaat strijdig zijn met de statuten van de bestuurde vennootschap. Dit zou het geval zijn wanneer deze bepalen dat rechtspersonen niet tot bestuurder kunnen aangesteld worden.

Gebeurt dit toch, dan is dit besluit van de algemene vergadering nietig want strijdig met de statuten.

Er moet evenwel herinnerd worden aan de regel van art. 13, lid 2 Venn.W. : eens de benoeming van personen die als orgaan van de vennootschap bevoegd zijn deze te verbinden, openbaar is gemaakt, kan de vennootschap een onregelmatigheid in hun benoeming niet meer aan derden tegenwerpen tenzij zij aantoont dat die derden daarvan kennis droegen. Derden kunnen er zich nooit op beroepen 9•

De bestuurde vennootschap blijft dus in beginsel verbonden door handelingen waarbij zij vertegenwoordigd werd door een vennootschap-bestuurder.

111. WUZE VAN UITOEFENING VAN HET BESTUURDERSMANDAAT

7. Het is vooral de wijze van uitoefening van een bestuurdersfunctie door een vennootschap die delicate problemen oproept.

Zoals reeds aangestipt voorzag de wetgever wel in een specifieke vertegenwoordigingsregeling wanneer een bedrijfsrevisorenvennootschap een commissarisfunctie uitoefent in een andere vennootschap. Zulke specifieke regeling ontbreekt daarentegen in geval een vennootschap een bestuurdersfunctie uitoefent.

Derhalve moet teruggegrepen worden naar de algemene regels omtrent vertegenwoordiging van vennootschappen.

20

8 Cass., 12 november 1987, R.CJ.B., 1989, p. 387 met noot A. BBNOIT-MouRY,

Représentation des sociétés capitaux et limitations relatives à l'objet social, T.R.V., 1988, p. 107 met noot L. LJFPSOBNS, T .B.H., 1988, p. 500 met noot R. MoUCJBNOT. 9 P. VAN ÜMMBSLAOHB en X. Drnux, Examen de jurisprudence ( 1979-1990). Les sociétés commerciales, R.CJ.B., 1992, nr. 31, p. 646.

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10 J. VAN RYN, Principes, I, 1954, nr. 592, p. 388; J.M.M. MAEUER en J. RONSE, De vertegenwoordiging van rechtspersonen naar Nederlands en Belgisch recht, Kluwer, 1978, p. 59; L. FREDERICQ, Traité, V, nr. 427, p. 614; HoUPIN en Bosvmux, Traité général des sociétés civiles et commerciales, Parijs, 1935, II, nr. 1065, p. 238. 11 Vergelijk art. 1994 B.W.; L. SIMONT en P. VAN ÜMMESLAGHE, La notion de l'organe statutaire et la répartition des pouvoirs par Ie conseil d'administration des sociétés anonymes, noot onder Cass., 17 mei 1962, R.CJ.B., 1964,p.101 en 102; J. CoRBIAU, Du droit des administrateurs de sociétés anonymes de se substituer un délégué aux séances du conseil d'administration, R.P .S., 1899,nr.979,p. 99. 12 P. VAN ÜMMESLAGHE en L. SIMONT, La notion d'organe statutaire et la répartition des pouvoirs par Ie conseil d'administration des sociétés anonymes, noot onder Cass., 17 mei 1962, R.CJ.B., 1964, p. 101 en 102; F.J.W. LoWENSTEYN, Wezen en bevoegdheid van het bestuur van de vereniging en de naamloze vennootschap, 1959, nr. 23, p. 81. 13 Over het onderscheid tussen organieke vertegenwoordiging en vertegenwoordiging krachtens volmacht, J.M.M. MAEUER en J. RoNsE, De vertegenwoordiging van rechtspersonen naar Nederlands en Belgisch recht, Kluwer, 1978, p. 53 e.v. 14 Zie over de rechtsonzekerheid waarmee dit begrip omgeven blijft, J. LEHRER, La notion de gestion joumalière. Recherche d'une méthode, R.P.S., 1957, nr. 4657, p. 71. 15 H. LAGA, Kan de raad van bestuur geldig besluiten zonder effectief bijeen te komen, T.R.V., 1992, p. 340; J. RONSE, De vennootschapswetgeving 1973, nr. 330, p. 174; L. SIMONT, La loi du 6 mars 1973 modifiant la législation relative aux sociétés commerciales, Brussel, 1975, nr. 40, p. 40. 16 Een voorafgaande beslissing van de raad van bestuur van de besturende vennootschap is evenwel niet vereist : zie H. LAGA, De raad van State en het annulatieberoep

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8. Het intuitu-personae karakter van een bestuurdersmandaat brengt met zich dat een bestuurder zich nooit op permanente wijze kan laten vertegenwoordigen door een mandataris. moet zijn mandaat zelf uitoefenen aangezien hij precies om zijn persoonlijke eigenschappen werd benoemd 10•

Voor natuurlijke personen betekent dit dat zij zich op de raad van bestuur nooit op permanente wijze kunnen laten vervangen door een mandataris. Enkel een occasionele vervanging voor een welbepaalde vergadering wordt toelaatbaar geacht, op voorwaarde dat de statuten van de bestuurde vennootschap de mogelijkheid daartoe uitdrukkelijk voorzien 11 •

Voor vennootschappen betekent dit dat zij in beginsel uitsluitend via hun O!îganeli'li van verte-genwoordiging een bestuurdersmandaat kunnen uitoefenen : alleen wanneer de vennootschap handelt via haar organen, handelt zijn namelijk zélf 12•

Permanente vertegenwoordiging via lasthebbers van de besturende vennootschap is dus uitgesloten 13• De besturende vennootschap kan zich enkel laten vertegenwoordigen door haar organen van vertegenwoordiging, m.n. door de raad van bestuur, of door haar orgaan van dagelijks bestuur in geval de uitoefening van het bestuurdersmandaat kadert in het dagelijks bestuur van de besturende vennootschap 14•

Voor de occasionele vertegenwoordiging via een lasthebber gelden de dezelfde regels als voor de natuurlijke persoon-bestuurder (zie boven).

9. Het zonet besproken principe zorgt uiteraard voor problemen wanneer de organen van vertegenwoordiging van de besturende vennootschap meerhoofdig zijn.

Dit zal altijd het geval zijn wanneer de statuten van de besturende N.V. geen afwijking bevatten van de algemene wettelijk regel van art. 54 Venn.W. naar luid waarvan een N.V. door haar raad van bestuur als college, d.w.z. door de meerderheid van haar leden, vertegenwoordigd wordt 15•

Maar zelfs wanneer de statuten, in toepassing van art. 54, lid 4 Venn.W., afwijken van deze wettelijke regel wordt in de praktijk meestal geopteerd voor een meerhoofdig orgaan van bestuur, bv. twee bestuurders die gezamelijk moeten optreden.

Deze meerhoofdigheid impliceert in hoofde van de besturende vennootschap dat telkens de meerderheid van de leden van haar raad van bestuur of haar bestuurders die krachtens Ge

statuten gezamelijk moeten handelen, zullen moeten aanwezig zijn op de raad van bestuur van de bestuurde vennootschap. Bovendien zullen zij eerst onder elkaar moeten beslissen 'Nelke houding zij namens de besturende vennootschap zullen aannemen t.a.v. van de verschmenàe punten van de agenda 16• Deze gang van zaken is uiteraard hoogst onpractisch.

Naast de meerhoofdigheid stelt zich bovendien het probleem dat er in een N.V. vaak meerdere organen van vertegenwoordiging zijn en dat de leden ervan kunnen wisselen. Aldus is het mogelijk dat op iedere raad van bestuur van de bestuurde vennootschap andere natuurlijke personen aanwezig zijn hetgeen de continuïteit in het bestuur zeker niet ten goede komt

Men kan aan verschillende oplossingen denken om deze nadelen te ondervangen. Daarbij moet voor ogen gehouden worden dat alleen de oplossing waarbij de besturende vennootsshap zich op permanente wijze door dezelfde fysieke persoon laat vertegenwoordigen op de raad van bestuur van de bestuurde vennootschap, volledige genoegdoening biedt.

ingesteld door een handelsvennootschap, T.R.V., 1988, p. 174.


a. Eénhoofdig orgaan van bestuur

10. Vooreerst kan een N.V. die een bestuurdersmandaat aanvaardt, in haar statuten voorzien in een éénhoofdig orgaan van bestuur.

Zoals bekend kan namelijk in de statuten bepaald worden dat de algehele vertegenwoordigingsbevoegdheid toekomt aan individueel handelende bestuurders (art. 54, lid 4 Venn.W.; art. 7,b, 8 Venn.W.). Deze regel werd verfijnd in de rechtspraak en doctrine in die zin dat ook betitelde bestuurders (bv. de voorzitter van de raad van bestuur of een lid van het directiecomité) als éénhoofdig orgaan van vertegenwoordiging kunnen aangesteld worden 17•

Van de kant van de bestuurde vennootschap kan zulke vertegenwoordiging zelfs afgedwongen worden waneer zij in haar statuten voorziet dat bestuurdersmandaten opgenomen door vennootschappen, enkel kunnen uitgeoefend worden door hun eenhoofdige organen van vertegenwoordiging.

In geval er echter meerdere éénhoofdige organen van vertegenwoordiging zijn belet deze oplossing niet dat telkens andere natuurlijke personen verschijnen namens de besturende vennootschap.

b. Kwalitatieve beperking aan de externe vertegenwoordigingsmacht

tl.Een andere oplossing die dit nadeel ondervangt is de toekenning van de algehele vertegenwoordigingsbevoegdheid aan een bij naam genoemde bestuurder.

Zulke toekenning van de algemene vertegenwoordigingsmacht is verenigbaar met het voorschrift van art. 54, lid 4 Venn.W. op voorwaarde dat de toekenning in de statuten geschiedt én dat in het te publiceren uittreksel van de statuten uitdrukkelijk gepreciseerd wordt dat bestuurder X aangesteld werd als orgaan van vertegenwoordiging (art. 7, b, 8° Venn.W.).

Om zijn algehele vertegenwoordigingsbevoegdheid te temperen kan bovendien gepreciseerd worden dat deze enkel slaat op de uitoefening van de door de vennootschap opgenomen bestuurdersmandaten, of meer precies, enkel op de uitoefening van een bestuurdersmandaat in vennootschap X of Y.

Zulke statutaire beperking aan de algehele vertegenwoordigingsmacht van een bestuurder is evenwel slechts ten dele efficiënt. Naar luid van art. 54, lid 3 Venn.W. kan deze niet aan derden worden tegengeworpen, zelfs niet indien ze openbaar is gemaakt. Daardoor echter is de ganse clausule nog niet nietig : aangenomen wordt dat, bij wijze van sanctie, de bestuurder in kwestie ten aanzien van derden toch over de algehele vertegenwoordigingsbevoegdheid beschikt 18•

Voornoemde beperking heeft dus enkel interne werking : gaat de bestuurder zijn bevoegdheid te buiten, dan kan de vennootschap zich ten aanzien van derden niet op deze overtreding beroepen om zich aan haar verbintenissen te onttrekken. De vennootschap blijft dus verbonden tenzij zij de kwade trouw van de derde kan aantonen 19•

Dit betekent daarom nog niet dat de beperking nutteloos zou zijn.

Leeft een bestuurder deze niet na en vertegenwoordigt hij de vennootschap bij andere rechtshandelingen dan de uitoefening van haar bestuurdersmandaat, dan overtreedt hij de statuten (art. 62 Venn.W.) en kan tegen hem door de meerderheid, en sedert de wetswijziging van 18 juli 1991 ook door de minderheid, de actio mandati ingesteld worden 20• Bovendien volgt uit art. 79, laatste lid Venn.W. dat overtredingen van de statuten slechts door décharge gedekt zijn indien zij uitdrukkelijk worden vermeld in de oproepingsbrief

22

17 J. RONSE e.a., Overzicht van rechtspraak (1978-1985). Vennootschappen, T.P.R., 1986, nr. 172, p. 1007; vgl. J. HEENEN, La représentation de la société anonyme et de la S.P.R.L., Services interbancaires, 1976, nr. 5, p. 8. 18 J. RoNSB, De vennootschapswetgeving 1973, nr. 142, p. 180. 19 H. LAOA, Artikel 60 van de vennootschappenwet, T.R .V., 1989, p. 140; J. RoNSB, De vennootschapswetgeving 1973, nr. 326, p. 171; L. SIMONT, La Loi du 6 mars 1973 modifiant la législation relative au.x sociétés commerciales, Brussel, 1975, nr. 44, p. 42-43; P. VAN ÜMMBSLAGHB, La première directive du conseil du 9 mars 1968 en matière de sociétés, Cahiers de droit Européen, 1969,nr.32,p.632. 10 zie de art. 66bis tot quater Venn.W.

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21 H. LAGA, De minderheidsvordering, in N.V. en B.V .BA. na de Wet van 18 juli 1991, Kalmthout, nr. 18, p. 228; L. SIMONT, Le devoir d'information ? Sanctions et Responsabilités, in L' entreprise et ses devoirs d' information en matière économique et sociale, C.D.V .A., Brussel, 1979, p. 356, voetnoot 4; J. RONSE e.a., Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen (1978-1986), T.P.R., 1986,p. 1279,voetnootl279. 22 J. RONSE, De vennootschapswetgeving 1973, nr. 337, p. 17; sedert het cassatiearrest van 22 december 1977 kan de algehele v ertegen woordigings bevoegdheid wel toegekend worden aan een bestuurder en een niet-bestuurder die gezamelijk handelen: R.W., 1977-78, 2199 met noot P. CRAB, R.P .S., 1978, nr. 5978, p. 191 met concl. CoLARD; J. RoNSE e.a., Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen (1978-1985), T.P.R., 1986, nr. 171, p. 1006. 23 Zie over de problemen die deze gelijkschakeling van het statuut van de permanente vertegenwoordiger met dat van een bestuurder meebrengt, B. OPPEm, Le représentant permanent d 'une personne morale administrateur d 'une société anonyme, J.C.P., 1969, I, 2227. 24 J. RoNsE, De vennootschapswetgeving 1973, nr. 345, p. 182; J. VAN RYN, Principes, I, 1954, nr. 583, p. 358 en nr. 645, p. 409; P. WAUWERMANS, Manuel des sociétés anonymes, 1933, nr. 414, p. 279. 25 Sedert de wetswijziging van 6 maart 1973 worden de organen van vertegenwoordiging limitatief opgesomd door de wetgever. Er is dus geen plaats meer voor statutaire organen van vertegenwoordiging waarin de wet niet voorziet : J.M.M. MABUBR en J. RONSE, De vertegenwoordiging van rechtspersonen naar Nederlands en Belgisch recht, p. 53. 26 J. RoNSB e.a., Overzicht van rechtspraak (1978-1985). Vennootschappen, T.P.R., 1986, nr. 64, p. 916; H. LAGA, De raad van State en het annulatieberoep ingesteld door een handelsvennootschap, T.R.V., 1988, p. 179; P.A. FoRIBRS, Les contrats commerciaux. Chronique de

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tot de jaarlijkse algemene vergadering 21 • Aangezien deze formaliteit in de praktijk nauwelijks nageleefd wordt zal de betrokken bestuurder zich zelden kunnen verschuilen achter de door de algemene vergadering verleende décharge.

12.Niettemin houdt de niet-tegenwerpelijkheid aan derden van de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurder X tot de vertegenwoordiging van zijn vennootschap bij de uitoefening van haar bestuurdersfunctie in vennootschap Y, onmiskenbaar een risico in voor de besturende vennootschap. Laatstgenoemde zal moeten nagaan of de bestuurder zoveel vertrouwen waard is.

Een ander nadeel van de zonet gestelde oplossing is dat alleen aan bestuurders de hoedanigheid van orgaan van vertegenwoordiging kan toegekend worden 22• Naar luid van art. 63, lid 1 Venn.W. wordt deze vereiste niet gesteld aan het orgaan van dagelijks bestuur.

c. Permanente vertegenwoordiger

13. Om de onvermijdelijke nadelen van de vertegenwoordiging via organen te ontwijken, kan men zich de vraag stellen of het niet mogelijk is beroep te doen op het systeem van de permanente vertegenwoordiger zoals voorzien door art. 33 van de wet van 22 juli 1953 in geval een vennootschap aangesteld wordt als commissaris. Het zou zelfs logisch zijn dat de regels omtrent de wijze van uitoefening van een commissarismandaat en een bestuurdersmandaat door een vennootschap dezelfde zouden zijn.

Ook in Frankrijk moet een vennootschap die een bestuurdersfunctie opneemt naar luid van art. 92 Loi 1966" un représentant permanent" aanstellen" qui encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s'il était administrateut en son nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'il représente ". In art. 78 Décr. 1967 wordtverder bepaald dat deze vertegenwoordiger aan dezelfde voorwaarden en. verplichtingen is onderworpen alsof hijzelf tot bestuurder was benoemd 23•

14.De vraag blijft evenwel of, bij afwezigheid van een uitdrukkelijke wettelijke bepaling, dit systeem in België toelaatbaar is.

Ten onrechte zou opgeworpen dat van het intuitu-personae karakter van het bestuurdersmandaat kan afgeweken worden door de bestuurde vennootschap : zij kan aan de besturende vennootschap niet toelaten dat deze zich op permanente wijze laat vertegenwoordigen door een derde. Het intuitu-personae karakter van de bestuurdersfunctie volgt immers op dwingende wijze uit de wet zelf. Een van de regels die uiting geven aan dit persoonlijk karakter is het verbod voor bestuurders om hun bevoegdheid op algemene wijze over te dragen. Enkel een bijzondere volmacht voor een bepaalde rechtshandeling of voor een categorie rechtshandelingen is mogelijk 24•

Nu is de permanente vertegenwoordiger weliswaar geen echte derde maar hij is evenmin een orgaan 25• En, bij gebreke aan een bijzondere wettelijke regeling zoals in Frankrijk, volgt uit een orthodoxe toepassing van de vertegenwoordigingsregels dat het persoonlijk karakter van het bestuurdersmandaat enkel gerespecteerd wordt wanneer een orgaan optreedt namens de besturende vennootschap.

15. Wordt het bestuurdersmandaat toch uitgeoefend door een permanente vertegenwoordiger, dan staat men voor een handeling verricht door een onbevoegde. Krachtens de gemeenrechtelijke regels van vertegenwoordiging kunnen zulke handelingen altijd bekrachtigd worden door een daartoe bevoegd orgaan, en dit met terugwerkende kracht 26•

jurisprudence (1970-1980), T.BR., 1983, p. 157.

23


De raad van bestuur van de besturende vennootschap of een van haar andere organen van vertegenwoordiging, zou dus de handelingen van haar permanente vertegenwoordiger kunnen bekrachtigen ten aanzien van de bestuurde vennootschap. Zo men zich al vragen kan stellen bij een systematiseren van zulke bekrachtiging, is deze bovendien niet meer mogelijk wanneer de permanente vertegenwoordiger deel nam aan een rechtshandeling die binnen een bepaalde termijn moest geschieden, bv. een ontslag wegens dringende reden n.

IV. BESLUIT

16.Een vennootschap kan zich bij de uitoefening van een bestuurdersmandaat enkel laten vertegenwoordigen door haar organen.

De oplossing waarbij de vertegenwoordigingsmacht toegekend wordt aan een bij naam genoemd bestuurder met precisering dat deze vertegenwoordigingsmacht enkel slaat op de uitoefening van een welbepaald bestuurdersmandaat, geniet de voorkeur. Dit is in ieder geval zo wanneer men beoogt de problemen voortspruitend uit de meerhoofdigheid van organen en de verwisselbaarheid van hun leden zoveel mogelijk, te vermijden.

Deze oplossing kan gekunsteld overkomen en is ongetwijfeld vaak weinig practisch. De oorzaak daarvan is wellicht dat uiteindelijk de toekenning van een bestuurdersmandaat aan een vennootschap, welke daarvoor ook de redenen moge zijn, gekunsteld is.

Zo een natuurlijke persoon eigen kwaliteiten heeft, dan heeft een vennootschap dit in beginsel niet : alleen de natuurlijke personen die haar vertegenwoordigen beschikken daarover.

Wordt een vennootschap als bestuurder benoemd dan heeft het intuitu-personaekarakter van dit mandaat dus een gereduceerde betekenis. Wie een vennootschap tot bestuurder benoemt wordt niet geacht belang te hechten aan de persoonlijke capaciteiten van haar vertegenwoordigers : de bestuurde vennootschap kan niet eisen dat de besturende vennootschap altijd vertegenwoordigd wordt door mijnheer X of mevrouw Y. Dit is een zaak van de besturende vennootschap. Ook in Frankrijk wordt de " représentant permanent " niet aangeduid door de bestuurde vennootschap maar wel door de besturende vennootschap 28•

Dit alles heeft als gevolg dat, eens een vennootschap beslist andere vennootschappen als bestuurders te benoemen, zij de onvermijdelijke gevolgen die dat met zich brengt op het vlak van de vertegenwoordiging moet aanvaarden. Wil zij een vennootschap als bestuurder benoemen omwille van de persoonlijke capaciteiten van haar vertegenwoordigers, dan belet niets haar deze laatsten zelf als bestuurder te benoemen.

24

27 Zie art. 33, lid 3 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten; Arbh. Brussel, 11 september 1984, T.R.V., 1991, p. 241 met noot H. LAoA, De vertegenwoordiging van een N.V. als zaakvoerster in een V.O.F. 28 Zie art. 91, Loi 1966.

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DAOR N° 27

Deuxième partie - Tweede gedeelte

Doctrine - Rechtsleer

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* Conseiller juridique et fiscal.

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INGENIERIE FISCALE, BESOINS LEGITIMES DE CARACTERE FINANCIER OU ECONOMIQUE ET RULING

J. Ph. BONTE *

A. HISTORIQUE

La fiscalité beige est caractérisée par un combat étemel entre l'administration et Ie contribuable. Toutes sortes d'astuces, faisant souvent appel à des structures sociétaires, sont employées par Ie contribuable afin de réduire la charge fiscale et l'administration s'efforce de les contrer. In fine, l'arbitre de ce jeu est Ie juge qui distribue les points. L'administration est souvent mauvais perdant et se plaint près du législateur qui force ensuite une modification législative et Ie jeu recommence avec d'autres données. C'est, par exemple, ce qui s'est passé avec les " sociétés-villas " : quoique Ie juge estimait la technique acceptable (Gent, 20 septembre 1988, F.J.F., n° 89/96; Bruxelles, 17 octobre 1989, F.J.F., n°. 90/1), Ie législateur avait déjà anticipé et mis fin à ce procédé par la loi du 4.8.1986.

Le juge a parfois beaucoup de clémence pour Ie contribuable, même si ses combines n'étaient inspirées que par Ie seul motif fiscal; ainsi la Cour de Cassation décidait dans un arrêt concemant la restructuration fiscale d 'une société qu 'il n 'y a pas simulation prohibée à 1' égard du fisc lorsque, en vue de bénéficier d'un régime fiscal plus favorable, les parties, usant de la liberté des conventions, sans toutefois violer aucune obligation légale, établissent des actes dont elles acceptent toutes les conséquences, même si ces actes sont accomplis à la seule fin de réduire la charge fiscale (Cass., 22 mars 1990, F.J.F., n°. 90/95).

Afin de renforcer sa position, l' administration a obtenu en 1991 que certains articles du code C.I.R. soient complétés et prévoient que certaines opérations ne seront admises fiscalement qu'à condition qu'elles répondent à des besoins légitimes de caractère financier ou économique. Parallèlement, l'insertion d'un nouvel article 250bis, actuellement 345 C.I.R., introduit la possibilité pour Ie contribuable d'obtenir l'accord préalable de l'administration sur la licité fiscale de certaines opérations: Ie ruling est né. Mais ces nouvelles dispositions n'étaient pas encore d'application: on attendait un A.R. sur les modalités d'application de la procédure du ruling. Celui-ci n'a été publié que fin 1992; il s'agit de l'A.R. du 9.11.1992 portant création d'une commission des accords fiscaux préalables, ainsi que de I' A.R. du 16.11.1992 portant nomination des membres de la commission. Le premier A.R. fixe l'entrée en vigueur des dispositions exigeant des besoins légitimes de caractère financier ou économique et de la procédure du ruling au 1.1.1993. Depuis quelques mois, ces concepts sont une réalité pour les fiscalistes belges.

B. RÉSUMÉ DES DISPOSITIONS APPLICABLES EN CE MOMENT

1. Quelles opérations sont visées ?

- A partir du 1.1.1993 l'administration pourra apprécier ce qu'est un avantage anormal ou bénévole dans Ie cadre de l'article 26 C.I.R.; si elle estime qu'il s'agit d'un avantage anormal et bénévole et qu 'il est accordé par une entreprise établie en Belgique, ces avantages sont ajoutés aux bénéfices propres; il y a deux exceptions à ce principe: l'opération cadre dans les conditions de l'article 54 C.I.R. ou les avantages en question interviennent pour déterminer les revenus imposables des bénéficiaires. Selon les travaux préparatoires, les avantages sont anormaux lorsque leur distribution est contraire à ce qui se fait habituellement et les avantages sont bénévoles lorsqu 'ils sont accordés gratuitement et sans contrepartie (Doe. Pari., Chambre, S.E., 1991-1992, n°. 444/9, p. 107-108).

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INGENIERIE FISCALE, BESOINS LEGITIMES ET RULING

En vertu de l'article 345 C.I.R., l'administration peut donner un accord préalable sur le fait qu'un avantage consenti dans le cadre de l'article 26 ne soit pas anormal ou bénévole.

- Depuis le 27.3.1992, l'article 46 C.I.R. prévoit une exonération de certaines plus-values de cessation obtenues ou constatées à l'occasion de certaines restructurations d'entreprises, à savoir l'apport d'une ou plusieurs branches d'activité ou d'une universalité de biens à une société moyennant une rémunération en actions ou parts de capital de la société bénéficiaire qui doit être établie dans la C.E.E. En outre, et depuis le 1.1.1993, cette opération doit répondre à des besoins légitimes de caractère financier ou économique. L'ajout de cette demière condition est fondé sur l'article 11 de la directive "fusion", qui prévoit qµe le régime de l'immunisation peut être refusé s'il appert que l'apport d'actifs a comme objectif principal la fraude ou l'évasion fiscale; dans ce cadre, le fait que l'apport n'est pas effectué pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés participant à l'opération, peut constituer une présomption que cette opération a comme objectif principal ou comme un des objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscale. (Doe. Pari., Chambre, 1991-1992, n° 444/1, p. 12-14, repris dans la circulaire Ci. D 19/444.905 du 21.1.1993, 1/492).

En vertu de l'article 345 C.I.R., l'administration peut donner un accord préalable sur le fait qu'une telle opération réponde bien à des besoins légitimes de caractère financier ou économique.

- La déduction des pertes antérieures après un apport de branche ou d'universalité décrit plus haut (art. 46 C.I.R.) ou après une fusion, scission ou dissolution sans partage de l'avoir social (art. 211 C.I.R.) est limitée en fonction de l'actif fiscal net depuis le 19.4.1991. Depuis le 1.1.1993 une condition supplémentaire est entrée en vigueur et les pertes d'une société absorbante ne sont plus reportables dans la mesure ou la fusion par absorption ne répond pas à des besoins légitimes de caractère financier ou économique. Il ressort des travaux préparatoires que ceci n'aura pas pour effet d'autoriser le fisc à s'immiscer dans les choix économiques ou stratégiques des entreprises oude s'ériger en censeur du bienfondé de leurs décisions économiques (Doe. Pari., Chambre, ~990-1991, n°1641/l, p. 19).

En vertu de l'article 345 C.I.R., l'administration peut donner un accord préalable sur le fait qu'une telle opération réponde bien à des besoins légitimes de caractère financier ou économique.

Il est important de signaler que le Roi pourra, par A.R. étendre la non-déduction des pertes antérieures à d'autres opérations quine correspondent pas à une justification économique, ce qui n'a été fait jusqu'à présent. Ceci donne de très larges possibilités de controle sur d'autres opérations, p. ex.: l'acquisition d'un commerce florissant par une société ayant des pertes fiscales récupérables (dans ce sens : V ANHEESWIJCK, L., De onderneming op de fiscale klippen, INVESTCO conferenties 1992, p. 21).

- L'article 54 C.I.R. prévoit une présomption de non-déductibilité au titre de frais professionnels des intérêts d'emprunt, des redevances pour la concession de l'usage d'immobilisations immatérielles ou des rémunérations de prestations ou de services payés à des sociétés bénéficiant à l'étranger d'un régime fiscal exorbitant. Le contribuable peut toutefois renverser cette présomption, s'il prouve que l'opération est réelle et sincère et que la rémunération ne dépasse pas les limites normales.

En vertu de l'article 345 C.I.R., l'administration peut donner un accord préalable sur le fait qu'un tel paiement réponde bien à des opérations sincères et réelles et qu'il ne dépasse pas les limites normales.

- Le nouvel article 344 C.I.R. rend inopposable à l'administration, la vente, la cession ou l'apport d'actions, d'obligations, de créances ou d'autres titres constitutifs d'emprunts, de brevets d'invention, de procédés de fabrication, de marques de fabrique oude commerce, oude tous autres droits analogues ou (à partir du 27.3.1992) de sommes d'argent à une

28 DAOR N° 27

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personne ou entreprise étrangère bénéficiant d'un régime fiscal exorbitant, sauf si le contribuable prouve que l'opération génère en Belgique des revenus imposables similaires ou que l'opération répond à des besoins légitimes de caractère financier ou économique.

En vertu de l'article 345 C.I.R., l'administration peut donner un accord préalable sur le fait qu 'une telle opération réponde bien à des besoins légitimes de caractère financier ou économique.

- Le régime des revenus définitivement taxés (R.D.T.) est devenu de plus en plus restrictif; le législateur a introduit au fur et à mesure plusieurs concepts dont l'application in concreto n' est pas toujours évidente. Ainsi le nouveau tex te prévoit par exemple que ne sont pas déductibles au titre de R.D.T: des dividendes distribués par une société étrangère dans la mesure ou ces dividendes proviennent de revenus qui ne satisfont pas eux-mêmes au conditions R.D.T; cette disposition doit permettre d'éviter la transformation d'intérêts en dividendes et la déduction R.D.T. de ces dividendes. Comme la qualification de revenus étrangers n'est pas toujours facile, le législateur donne depuis le 1.1.1993 la possibilité au contribuable de consulter l'administration sur les conditions R.D.T. En vertu de l'article 345 C.I.R., l'administration peut donner un accord préalable sur le fait que certains dividendes répondent aux conditions de déduction visées à l'article 203 C.I.R.

2. Quelle est la procédure pour obtenir un accord préalable ?

Le Roi a déterminé la procédure en exécution de l'article 345 & 4 C.I.R.; il s'agit del' A.R. du 9.11.1992 portant création d' une commission des accords fiscaux préalables (M .B. 25.11.1992), qui statuera sur les demandes d'accord préalable. Elle est composée de 4 membres effectifs et de 4 membres suppléants et présidée par un président. Les demandes doivent être motivées, signées et adressées au président de la commission (Cité administrative de l 'Etat, Tour Finances, Boulevard du Jardin Botanique 50, bte 32, 1010 Bruxelles, voir communication de l'administration dans Ie M.B., 22.12.1992). Il va de soi que la commission peut inviter le demandeur à produire des pièces ou fournir des renseignements; la commission peut entendre Ie demandeur d'initiative ou à la demande de ce dernier. Le demandeur peut se faire représenter par un avocat ou un conseil mandaté. Toute correspondance entre la commission et le demandeur se fait par pli recommandé à la poste. Il est intéressant de connaître la procédure de décision; Ie quorum de présence est fixé à 3 et l'on vote à la majorité simple des voix des membres présents; en cas de partage des voix, la voix du président est déterminante. Les décisions doivent être motivées et notifiées au demandeur. Est-ce qu'un recours contre cette décision est possible? La doctrine estime qu'un recours auprès du Conseil d'Etat est envisageable (Le Courrier Fiscal, 92/88), éventuellement en parallèle avec les recours ordinaires, réclamation, appel et cassation.

L' A.R. précise également Ie délai de réponse : la commission doit statuer dans un délai de trois mois à compter de la date à laquelle la demande lui est parvenue. Ce délai est très important puisqu'il ressort de l'article 345 C.I.R. que Ie défaut de réponse dans le délai équivaut à un accord préalable. Dans la mesure ou il y a production de pièces ou de renseignements ou audition du demandeur, le délai ne prend cours qu'à partir de la date de réception des dernières pièces ou renseignements ou de la date de la demière audition. Mais il y a une limite : Ie délai ne peut excéder six mois.

3. Une fois obtenu un accord préalable, quelle en est la portée ?

L'article 345 C.I.R. stipule clairement que l'accord est opposable à l'administration et la lie pour l'avenir, lorsqu'une des opérations décrites plus haut lui a été présentée de bonne foi avant sa réalisation. L'accord ne lierait donc pas Ie directeur régional chargé de trancher un litige éventuel ni la cour d'appel (Le Courrier Fiscal, 92/87). Mais l'administration n'est pas liée, lorsqu'il apparaît que l'opération a été décrite de manière incomplète ou inexacte ou lorsque l'opération n'a pas été réalisée de la manière présentée par Ie contribuable. L'administration n'est également plus liée lorsque les effets de l'opération en question sont modifiés par une ou plusieurs autres opérations ultérieures.

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C. APPRÉCIA TION

La possibilité d 'un ruling a certains avantages. Elle permet aux entreprises de connaître d'avance les conséquences fiscales d'une opération et permet d'affiner l'analyse coût/profit. Ceci sera surtout apprécié par les entreprises étrangères voulant s'établir en Belgique ou désireuses d'y étendre leur activité. Dans ce cadre, l'on regrettera la compétence limitée de la commission, quine peut par exemple pas se prononcer sur des problèmes de T.V.A. ou sur d'autres problèmes d'impöts directs que ceux repris plus haut. Le délai dans lequel l'administration doit réagir est par contre assez long (jusqu'à 6 mois). On peut se demander si certaines entreprises seront disposées à bloquer l'exécution de leur projet pendant un délai aussi long.

Beaucoup de contribuables se poseront la question : demander un accord préalable ou non ? En cas de refus de l'administration, même non fondé, ils se retrouveront dans une position telle qu'ils devront presque nécessairement renoncer à l'opération ou chercher des altematives qui n'existent peut-être pas. (VAN BEIRS, M., Rulings: sécurité ou insécurité juridique?, séminaire U.L.B., 18.3.1992, p. 17).

Un danger lié à cette nouvelle procédure est qu'elle permettra à l'administration d'avoir connaissance en avant-première de certains projets d'ingénierie fiscale lui soumis par Ie contribuable en question. La commission pourra dans ce cas non seulement refuser son accord, mais elle pourra également reuvrer afin d'obtenir une modification législative rendant une nouvelle piste " fiscale " inutilisable ...

Bruxelles, 1.3. 1993

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* Avocat au Barreau de Bruxelles.

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LA TRANSMISSION D'ENTREPRISE

Les garanties d'actif et de passif - Audit comptable et juridique

André LOMBART *

INTRODUCTION

La cession d'une entreprise peut se réaliser selon différents modes. Nous limiterons cependant l'analyse portant sur les clauses de garanties d'actif et de passif à l'hypothèse d'une cession d'actions (oude parts sociales) et plus particulièrement encore à une cession de participation de controle. Dans une telle cession, l'acquéreur est intéressé non pas tellement à acquérir les actions elles-mêmes mais surtout à acquérir Ie pouvoir et la capacité de gestion sur ce que les actions représentent, c'est-à-dire l'entreprise elle-même.

Certes, il s'agit d'une vente au sens classique du terme et donc, en tant que telle, régie par les articles 1582 et suivants du code civil. Toutefois, il convient de distinguer dans Ie chef de l'acquéreur trois niveaux de lecture différents: 1. il y a tout d'abord la vente des actions proprement dites qui se matérialisera soit par la

remise, s'il s'agit d'actions au porteur, soit par une transcription dans les registres des actions, s'il s'agit d'actions nominatives;

2. il y a ensuite la cession du patrimoine que représente la société, c'est-à-dire }'ensemble de ses actifs et de ses passifs tels qu'ils existent au jour de la cession;

3. enfin, il y a Ie potentie} que représente pour l'acquéreur l'entreprise acquise et qui peut être très différent selon les cas : capacité à générer des bénéfices, synergie possible avec l'entreprise de l'acquéreur, pénétration sur un nouveau marché, adjonction d'un réseau de distribution, ....

Même si la vente ne portera formellement que sur les actions, il sera essentie} pour l'acquéreur d'avoir la garantie, qu'aujour de la cession, la valeur patrimoniale de l'entreprise est bien telle que Ie vendeur l'a présentée et que l'ensemble des éléments qui ont conduit l'acquéreur à considérer que cette entreprise avait un potentie} pour lui sont présents dans l' entreprise et jouissent d'une protection juridique suffisante.

Dans un premier temps, nous examinerons succinctement les garanties qu'offre Ie droit common des obligations et de la responsabilité civile.

Nous examinerons ensuite l'intérêt de prévoir, dans la convention de cession, des garanties contractuelles spécifiques ainsi que leur mise en reuvre.

Enfin, nous aborderons l'intérêt que peut représenter, e~ marge des garanties contractuelles, la tenue d'un audit préalable juridique et/ou comptable.

CHAPITRE I : PROTECTION ISSUE DU DROIT COMMUN

1.1. Les vices de consentement

La convention de cession d'actions est avant tout un contrat synallagmatique comme un autre. Elle est donc régie par l'ensemble des règles propres à de tels contrats. Sa validité est ainsi soumise à la condition de l'expression d'un consentement valable de la partie qui s'oblige (article 1108 du code civil).

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L'article 1109 du code civil prévoit que" il n'y a point de consentement valable si Ie consentement n'a été donné que par erreur ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol".

Le cessionnaire d'actions, se rendant compte qu'il n'a point reçu ce qu'il croyait acquérir, pourrait invoquer, tantöt l'erreur, tantöt Ie dol.

1.1.1. L'erreur

De Page définit I'erreur comme étant "_une représentation fausse ou inexacte de Ia réalité" 1 •

Toutefois, pour que I' erreur puisse être retenue comme vice de consentement, il faut qu' elle ait porté, dans Ie chef de l'acquéreur, sur la substance même de la chose (article 1110 du code civil).

L'unique objet de la convention de cession étant les actions elles-mêmes, une interprétation restrictive pourrait ne retenir comme erreur que celle portant sur la réalité même des actions, sans prendre nullement en considération l'entreprise représentée par les actions.

Il semble toutefois actuellement admis en jurisprudence que l'erreur peut également porter sur les éléments constitutifs du patrimoine de la société dont les actions sont cédées 2 •

Il appartiendra bien entendu à l'appréciation souveraine des juridictions de fond de déterminer si I'erreur invoquée par l'acquéreur porte ou non sur un élément substantie!.

Dans une affaire ou l'acquéreur invoquait la nullité de Ia cession sur base de I'erreur, prétendant avoir cru acquérir par Ia cession d'actions une entreprise en bonne santé alors qu'en réalité elle ne I'était pas, Ie tribunal a considéré que la volonté de I'acquéreur portait essentiellement sur l'acquisition d'une entreprise concurrente et susceptible de remplir son propre objet social, ce dont Ia société acquise - bien que déficitaire - n'était pas incapable 3 • Le juge considérait donc que I' erreur invoquée par l' acquéreur ne portait pas sur un élément déterminant de son consentement à la cession mais simplement sur Ia valeur de l'entreprise.

Dans une autre espèce par contre, Ie tribunal considère, compte tenu des circonstances de la cause, que Ia ven te n' a été acceptée par I 'acheteur que dans Ia mesure ou les actions étaient des valeurs sûres et d'un revenu immédiat. L'erreur portait ici aussi sur la valeur mais Ie juge a considéré qu'il s'agissait là d'un élément substantiel au sens de I'article 1110 du code civil 4 •

Dans une autre affaire encore, Ia cession portait sur 75 % des actions moyennant paiement d'un prix de 4.000.000,- FB. Ce prix se fondait sur la valeur intrinsèque du patrimoine social évalué à plus de 5.000.000,- FB et tenait compte d'une perte de 1.500.000,- FB. Le chiffre d'affaire était évalué à 135.000.000,- FB. Après la cession, I'acquéreur a pu vérifier ces chiffres pour se rendre compte que Ia perte dépassait 16.000.000,- FB et que Ie chiffre d'affaires n'était que de 90.000.000,- FB. Le juge a considéré qu'il ne s'agissait pas, en I'espèce, d'une simpte erreur sur la valeur mais bien d'une erreur substantielle, Ie cessionnaire ayant été principalement déterminé dans son consentement par les perspectives de rentabilité de Ia société 5 •

1.1.2. Le dol

Le consentement de l'acquéreur peut également être vicié par un dol. Le dol est défini par De Page comme étant " toute tromperie commise dans Ia conclusion des actes juridiques. Le dol a pour effet de faire croire à une chose qui n'existe pas oude cacher un fait qui existe. C'est à ce titre.qu'il vicie la volonté " 6 •

Pour que Ie dol soit retenu comme cause de nullité de la convention, il faut que I'acquéreur prouve que Ie vendeur a usé de manreuvres telles qu'il est évident que, sans ces manreuvres, il n'aurait pas contracté. La doctrine a cependant distingué l'hypothèse ou, sans de telles manreuvres, une partie n'aurait pas contracté (dol principal) et I'hypothèse ou elle aurait malgré tout contracté mais à d'autres conditions, plus favorables pour elle (dol incident). Le dol

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1 DE PAGE, Traité élémentaire de Droit civil beige, Tome 1, 3e édition, p. 48, n° 37. 2 VAN CROMBRUGGE, De rechtsverhouding tussen de koper en de verkoper van een controleparticipatie, Revue de Droit Commercial, 1983, p. 203, n° 20. 3 Cass. fr. (com.), 26 mars 1974, D., 1974, Somm. Jurispr., p. 80 ; DEVOS, La vente d' actions au porteur d' une société anonyme, in Mélanges offerts à Raymond Vanderelst, p. 168, n° 11. 4 Liège, 13 janvier 1910, R.P.S. 1919, p. 181 ; DEVOS, op. cit., p. 169, n° 11. 5 Civ. Bruxelles, 16 oct. 1968, J.T., 1969, p. 242 ; VAN CROMBRUGGE, op.cit., p. 204 n° 21 ; DEVOS, op.cit., p. 169 n° 11. 6 DE PAGE, Traité Elémentaire de Droit civil beige, Tome I, 3e édition, p. 64 n° 48.

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7 VAN ÜMMESLAGHE, Examen de jurisprudence sur les obligations, R.CJ.B. 1986, p. 66 n° 17. 8 Civ. Bruxelles, 9 février 1972, R.P .S. 1972, p. 161. 9 Bruxelles, 6 mars 1979, R.P.S. 1981, p. 32. 10 DEvos, op. cit., p. 170 et références citées. 11 Bruxelles, 19 déc. 1959, R.P.S.1961, p. 36. 12 Cass., 23 sept. 1977, Pas. 1978, I, 100. 13 Comm. Liège, 22 oct. 1982, R.P.S. 1982, p. 241; DEVOS, op. cit., p. 172 n° 12.

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principal entraîne la nullité du contrat tandis que Ie dol incident ne permet à la victime du dol que d'obtenir des dommages et intérêts 7 •

lei aussi, il appartiendra à l'appréciation souveraine des juridictions de fond de déterminer si l'acquéreur démontre l'existence de manreuvres et si ces manreuvres ont été déterminantes de son consentement.

Le dol a ainsi été retenu, à plusieurs reprises déjà, par les tribunaux dans des espèces relatives à des cessions d'actions.

Le tribunal de première instance de Bruxelles a ainsi retenu Ie dol dans une espèce 011 90 % des actions avaient été cédées. L'essentiel des actifs et des revenus de la société cédée représentait des droits d'auteur et des royalties dont il avait été fait état lors des négociations. Le juge a considéré que, étaient constitutives de dol, les allégations sciemment inexactes données sur ce qui constitue l'objet essentiel du contrat et appuyées sur la production de bilans et de documents erronés 8 •

Le dol a également été retenu dans une espèce 011 Ie vendeur avait fait usage de faux bilans dans Ie cadre de ses négociations avec l'acheteur 9 •

Mais Ie dol peut également prendre la forme d'une réticence, c'est-à-dire une abstention de parler, de révéler quelque chose à son co-contractant lorsqu'elle s'accompagne de manreuvres ou de déclarations mensongères ou lorsque Ie co-contractant avait l'obligation de parler, notamment en raison des circonstances dans lesquelles se sont déroulés les pourparlers préliminaires et de la bonne foi qui doit y présider 10 •

La Cour d' Appel de Bruxelles a ainsi retenu une telle réticence au titre de dol dans une espèce relative à une cession d'actions 011 Ie vendeur n'avait fait état, ni dans son bilan, ni dans les négociations, d'une dette de 25.000.000,- FF provenant de l'escompte de traites non payées à échéance. La Cour a considéré que " l'honnêteté élémentaire lui commandait, comme vendeur de ses parts, de documenter son acheteur sur Ie montant des traites en circulation, représentant environ Ie double du capital social et des réserves et qu'il s'était rendu coupable d'un silence dolosif en gardant secrets des engagements aussi importants, ce qui était de nature à embrouiller tous les calculs au sujet de la valeur des actions " 11 •

Bien souvent toutefois, Ie vendeur tentera d'invoquer, comme moyen de défense, la négligence de 1' acheteur qui n 'a pas vérifié ou fait vérifier les éléments qu' il estimait essentiels.

Cette argumentation n'est cependant plus pertinente depuis l'arrêt de la Cour de Cassation du 23 septembre 1977 12 011, précisément dans une espèce relative à une cession d'actions, l'acheteur invoqua la nullité pour dol et 011 Ie vendeur invoqua de son cöté l'erreur inexcusable de l'acheteur de n'avoir pas pris connaissance de la comptabilité de la société. La Cour a décidé que l 'auteur d 'un dol ne pouvait invoquer ni 1' imprudence ni même la négligence grave et inexcusable de la victime du dol pour faire échec à l'annulation du contrat.

Par contre, si Ie vendeur peut démontrer que l'acheteur qui invoque Ie dol avait cönnaissance des éléments prétendument dolosifs qu'il invoque ultérieurement, au moment de la conclusion du contrat, Ie dol sera écarté au motif qu'il n'a pu déterminer Ie consentement de l'acquéreur. Il en sera notamment ainsi lorsque l'acquéreur, en tant que dirigeant de la société, était ou devait être parfaitement informé de sa situation 13 •

1.1.3. Appréciation critique

La protection que l'acquéreur lésé trouvera dans la théorie des vices de consentement est toutefois restreinte et souvent peu compatible avec les intérêts réels de l'acheteur.

En effet, elle ne sera applicable que dans des espèces tout à fait spécifiques 011 l'acheteur pourra démontrer les éléments constitutifs de l'erreur ou du dol.

33


L'efficacité de ces protections dépendra en outre de l'appréciation souveraine du juge du fond qui pourra toujours considérer que telle erreur ne porte pas sur un élément substantie! ou que telle abstention du vendeur n'a pas un caractère dolosif. Ceci crée bien entendu une insécurité juridique évidente.

En outre, la sanction de l'erreur ou du dol, sous réserve de la théorie du dol incident, est automatiquement la nullité du contrat.

La vente est ainsi annulée et Ie vendeur redevient propriétaire des actions cédées.

Une telle solution sera souvent non conforme à l'intérêt de l'acheteur qui veut rester propriétaire des actions mais qui considère simplement que Ie prix payé est trop important.

Souvent aussi, une solution de nullité se révélera totalement impraticable notamment au cas ou l'acheteur, après l'acquisition des actions, a procédé à une restructuration importante de l'entreprise dont les actions ont été acquises, en vendant certains éléments d'actif, en transférant certaines activités dans d'autres sociétés de son groupe, en réalisant une fusion, ....

1.2. Droit commun de la vente

1.2.1. Les principes

Une cession d'actions est avant tout une vente au sens classique du terme et Ie vendeur, conformément au droit commun, devra garantir l'acheteur contre toute éviction, tant par luimême que par des tiers, et contre les vices cachés qui affecteraient les titres cédés 14•

L'article 1641 du code civil énonce que "Ie vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine ou qui diminuent tellement eet usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise ou n'en aurait donné qu'un moindre prix s'il les avait connus ".

L'acheteur lésé pourra donc tenter d'invoquer un vice caché pour demander, soit la résolution de la vente, soit une diminution du prix (article 1644 du code ei vil). Pour ce faire, le vice devra répondre à trois conditions:

1. il devra s'agir d'un vice caché; 2. Ie vice devra af fecter la chose vendue; 3. enfin, le vice devra rendre la chose impropre à l 'usage auquel l'acheteur (à la connaissance

du vendeur) la destine.

Dans une cession d'actions, ce sont évidemment les actions elles-mêmes qui forment l'objet de la vente de telle sorte que seul un vice caché affectant les actions elles-mêmes pourra donner lieu à l'application de l'article 1641 du code civil.

La Cour d' Appel de Bruxelles a ainsi décidé" qu'en cas de cession d'actions, ce sont ces titres eux-mêmes qui forment l'objet de la vente et non Ie patrimoine de l'entreprise ; que dès lors, l'application des articles 1641 et suivants du code civil doit être réservée au cas ou l'action elle-même est, soit inexistante, soit atteinte d'un défaut qui empêche l'exercice normal des droits y attachés, cette application devant être en revanche écartée lorsque - comme en l'espèce - il est simplement allégué une moins-value du patrimoine social " 15 •

Cet arrêt s'inscrit dans la suite logique de l'arrêt de la Cour de Cassation du 10 mai 1966 considérant que, sauf simulation, la cession, même de toutes les actions d'une société, ne peut être assimilée à une cession de l'entreprise elle-même.

"Aussi longtemps que l'être moral subsiste, c'est lui qui a la propriété exclusive du patrimoine, lequel ne se confond pas avec celui des associés, dont les parts ne donnent qu'un droit

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14 DEvos, op. cit., p. 176, n° 15. 15 Bruxelles, 20 mai 1987, R.D.C. 1988, p. 35 et note DEvos " La notion des vices cachés dans la vente d'actions ".

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16 Cass. 10 mai 1966, Pas. 1966, I, 1152. 17 Note DEVOS sous Bruxelles, 20 mai 1987, R.D.C., 1988, p. 58. 18 DEvos, op. cit., p. 164 et références citées. 19 Comm. Bruxelles, 24 juin 1985, J.T. 1986, p. 236. 20 'T KINT, Négociation et conclusion du contrat, in " Les obligations contractuelles " éd. Jeune Barreau 1984, p. 26. 21 'T KINT, op.cit., p. 27.

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au bénéfice annuel éventuel et, lors du partage, un droit à une quote-part dans l'avoir social" 16.


Les principes évoqués ci-dessus et leur application à la cession d'actions font que la garantie des vices cachés ne sera retenue en définitive " que dans de rares hypothèses confinant aux cas d'école" 17 •

Le droit commun de la vente n'offrira donc à l'acquéreur d'actions qu'une protection théorique.

1.3. Culpa in contrahendo

1.3.1. Les principes

La culpa in contrahendo n'est qu'une application de la responsabilité aquilienne énoncée à l'article 1382 du code civil qui prévoit que "tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige cel ui par la faute duquel il est arrivé à Ie réparer ".

La jurisprudence et la doctrine ont ainsi dégagé l'existence d'une obligation de bonne foi durant les pourparlers préliminaires à la conclusion d'un contrat et celui qui manque à cette obligation engage sa responsabilité. Cette théorie de la "culpa in contrahendo " peut être définie comme étant la faute extra contractuelle commise dans Ie cadre ou à l'occasion de pourparlers et négociations tendant à la conclusion d'un contrat 18 •

Cette théorie pourra être invoquée en cas de faute dans les pourparlers ayant entraîné la nonconclusion du contrat. Une application intéressante a été faite par Ie Tribunal de Commerce de Bruxelles, dans la célèbre affaire Dupuis 19• Mais une telle faute dans la négociation peut également être retenue, même si Ie contrat a finalement été conclu.

Dans une telle hypothèse, il conviendra de rechercher dans quelle mesure les fautes précontractuelles ont contribué à rendre l'exécution du contrat plus onéreuse pour l'acquéreur qui, dans la mesure ou il existe un lien causal nécessaire entre la faute invoquée et Ie dommage subi, aura droit à des dommages et intérêts 20 •


La théorie de la culpa in contrahendo pourrait s'avérer, dans certaines hypothèses, un moyen de protection approprié pour l'acheteur.

Il devra toutefois prouver la faute commise par l'acquéreur dans Ie cadre des négociations.

A eet égard, on rappellera tout d'abord que la jurispmdence et la doctrine admettent l'existence d'un " dolus bonus " qui " autorise les parties à recourir à de menus mensonges pour vanter la qualité d'un bien ou d'un service, ou en dissimuler les défauts. Un minimum de vigilance est requis " 21 •

En outre, les hypothèses seront fréquentes ou l'acheteur, ne retrouvant pas dans Ie patrimoine de la société des éléments qu'il escomptait y trouver, ne pourra pas imputer cette situation à une faute quelconque du vendeur dans Ie cadre des négociations. De plus, tant la faute que Ie lien causal avec Ie dommage invoqué restent soumis à l 'appréciation souveraine des juridictions de fond.

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1.4. Garanties contractuelles

L'ensemble des considérations qui précèdent démontre à suffisance que l'acheteur d'actions, dans Ie cadre d'une cession de controle, ne trouvera qu'une protection très limitée et même parfois théorique dans Ie droit commun.

Il est donc indispensable qu 'il assure la protection de ses intérêts par l'insertion dans Ie contrat d'une série de garanties spécifiques relatives aux trois éléments sur lesquels portent en fait la cession (voir introduction), c'est-à-dire les actions elles-mêmes, Ie patrimoine de la société et Ie potentie} que l'entreprise représente pour l'acheteur.

L'efficacité de telles garanties contractuelles provient notamment du fait que l'acquéreur pourra se contenter d'établir l'existence d'une situation objective en contradiction avec les garanties consenties, sans devoir prouver ni une faute, ni une erreur substantielle, ni une manreuvre. Il sera ainsi moins tributaire de l'appréciation souveraine du juge du fond.

CHAPITRE II : GARANTIES CONTRACTUELLES

2.1. Considérations générales

2.1.1.

On fait souvent référence, pour évoquer les garanties contractuelles insérées dans un contrat de cession, à la notion de " garanties de passif " 22 •

Cette même notion peut cependant recouvrir deux obligations bien différentes : la première, qualifiée plus exactement de" garantie de valeur" 23, est !'engagement pris par Ie vendeur de rembourser à l'acheteur la contre-valeur du passif qui viendrait à être révélé après la cession des actions, mais imputable à un fait situé avant la cession ; il s'agit donc en pratique d'une réévaluation du prix (voir infra), et cette clause est largement pratiquée dans les contrats de cession d'actions. Elle s'avère en outre simple car elle ne met en présence que Ie cédant et Ie cessionnaire; l 'autre, qualifiée plus précisément de " garantie de passif" proprement dite, est I' engagement pris par Ie cédant de payer directement aux créanciers de la société Ie montant du passif non révélé au moment de la cession. Ce second type de clause, que !'on rencontre moins fréquemment, est à déconseiller, car il implique l'intervention d'un tiers (Ie créancier de la société), ce qui pose des difficultés sur Ie plan juridique (stipulation pour autrui, cession de dette ... ).

2.1.2.

En fait, ainsi qu'on Ie verra ei-après, les garanties contractuelles usuellement rencontrées dans des contrats de cession d'actions couvrent bien davantage que Ie seul passif.

L'acquéreur, avisé et prudent, veillera à faire couvrir par ce biais non seulement les passifs occultes, mais également les actifs et leur valeur telle qu'elle apparaît au bilan de la société, ainsi que !'ensemble des éléments qu'il estime important de pouvoir retrouver au sein de la société dont il envisage la reprise des actions.

2.1.3.

De telles clauses de garantie sont parfaitement licites et unanimement admises 24 •

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22 GALLIA-BBAUCHESNE, Les clauses de garantie de passif dans les cessions d' actions et de parts sociales, Revue des Sociétés 1980, p. 27; Nom, Les clauses dites " de garantie de passif " dans les cessions de droits sociaux, J.C.P. 1985, 3193. 23 Nora, op. cit., n° 10. 24 DBvos, op.cit., p. 179; VAN CROMBRUOOB, op. cit., p. 193 n° 6; Nonl, op. cit., n° 7; Bruxelles, 20 mai 1987, R.D.C. 1988, p. 35.

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25 Tribunal de Grande Instance de Tours, 9 oct. 1975, R.P .S. 1977 p. 50.

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2.1.4.

Pour que de telles clauses de garantie soient efficaces, il faut encore qu'elles soient rédigées de manière très claire.

Une convention prévoyait que les cédants déclaraient qu'il n'existait pas d'autre passif que celui pouvant figurer au bilan.

Cependant, au moment de la cession, aucun bilan n'avait été établi. Par ailleurs, les cessionnaires étaient des professionnels et avaient été associés à la marche de la société dès avant la cession.

Le Tribunal de Grande Instance de Tours a décidé que "l'associé cédant n'est pas tenu du passif social envers son cessionnaire, sauf stipulation expresse ou fait personnel attendu qu'en l'espèce, les actes de vente ne contiennent pas de stipulation expresse de garantie de passif social envers les acquéreurs " 25 •

Ainsi, nonobstant la présence d'une clause expresse, même si elle est rédigée dans des termes relativement généraux, Ie juge a considéré que Ie cédant n'était pas tenu à garantir Ie passif social. Cet impératif de rédaction claire est d'autant plus important que cette même décision du Tribunal de Grande Instance de Tours souligne que" }'associé qui vend ses parts n'est pas tenu du passif social vis-à-vis de son acheteur, sauf s'il y a stipulation formelle et sauf fait personnel ". La garantie du passif social n'est en tant que telle pas de droit dans une cession d'actions, ce qui rejoint ce que nous avons dit ci-dessus en ce qui concerne la garantie des vices cachés dans Ie droit commun de la vente.

2.1.S.

Outre les clauses de garantie proprement dites, il paraît essentie!, dans Ie cadre de la convention de cession, de formaliser et de documenter les éléments qui servent de référence aux garanties.

Ainsi, nous ne pouvons que recommander d'énoncer soit dans Ie préambule de la convention, soit dans une annexe, l'ensemble des informations qui ont été communiquées à l'acheteur, et qui lui ont permis de se faire une opinion sur Ie patrimoine et Ie potentiel de la société.

On pourrait même décrire les grandes étapes de la négociation et les investigations que l'acheteur a pu réaliser.

Il s'agit là de précautions contribuant à davantage de sécurité juridique, notamment pour le vendeur, qui pourra ultérieurement démontrer qu'il a respecté son obligation de bonne foi dans la négociation, ou que tel fait invoqué ultérieurement par l'acheteur, avait été porté à sa connaissance ou mis à sa disposition.

De même, nous recommandons de joindre à la convention la dernière situation comptable qui a été établie, sauf s'il s'agit du bilan régulièrement approuvé et publié.

C'est par référence à cette dernière situation comptable que les garanties seront souscrites.

Enfin, il est d'usage que dans Ie cadre de chacune des garanties spécifiques souscrites par Ie cédant, soient révélés un certain nombre d'éléments dérogatoires à ces garanties.

Ainsi, Ie cédant garantira que la société n'est partie à aucun litige d'une certaine importance (au moins x FB), sauf les litiges nommément désignés dans une annexe à la convention, laquelle précisera les informations que l'acheteur a reçues quant à ces litiges.

Ainsi aussi, Ie cédant garantira que les immeubles sont propriété de la société, et qu'ils ne sont grevés d'aucune charge quelconque, sinon les hypothèques nommément visées dans une annexe de la convention.

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Et il en sera ainsi de même pour chacune des garanties.

Les conventions de cession d'actions sont souvent relativement courtes, et renvoient à un très grand nombre d'annexes jointes à la convention. Ceci paraît logique pour une convention portant sur des actions, élément relativement abstrait, mais représentant pour l'acquéreur la réalité très concrète d'une entreprise aux aspects très multiples.

2.2. Types de garanties

Différents auteurs ont tenté d'énumérer les différentes garanties qui sont usuellement rencontrées 26 •

Les garanties à obtenir du cédant varieront cependant en fonction des spécificités de l 'entreprise, de son caractère familial, de son secteur d'activité, de son appartenance à un groupe ...

2.3. Durée et modalités d'appel des garanties

2.3.1. Durée des garanties

Les parties à la convention de cession auront un intérêt divergent à eet égard.

Le cédant souhaitera que la durée de sa garantie soit la plus courte possible, car tant qu'elle sera en vigueur, un risque potentie} continuera à exister pour lui.

De son cöté, l'acquéreur souhaitera bénéficier d'une garantie de longue durée, afin d'être protégé de manière efficace. En toute hypothèse, il doit pouvoir bénéficier d'une période de garantie suffisante pour permettre, après qu'il ait repris Ie controle de la société, de prendre une connaissance effective et quotidienne de l'ensemble des éléments de l'entreprise. Cette période suffisante permettra ainsi normalement à tous les éléments qui pourraient être cachés, d'arriver à la connaissance de l'acheteur, qui pourra faire jouer la garantie.

Toutefois, certaines garanties spécifiques, notamment en matière sociale et fiscale, sont liées à des prescriptions particulières. Ainsi, en matière fiscale, il existe une prescription de 3 ans portée à 5 ans s'il y a fraude. Les garanties contractuelles devront en tenir compte.

Afin de rencontrer Ie souci des deux parties, elles pourraient s'entendre sur une période générale relativement courte (6 mois, 1 an, 2 ans), les garanties immédiatement liées à une prescription particulière étant toutefois maintenues au delà de ce terme, jusqu'au jour ou la société elle-même pourra invoquer à l'égard des tiers, notamment l'administration fiscale, ladite prescription.

2.3.2. Modalités d'appel

Dans un souci évident de sécurité juridique, et afin d'éviter toute discussion ultérieure sur la portée de tel ou tel acte, il paraît indispensable de décrire une procédure formelle d'appel à la garantie 27 •

Dans une espèce ou la convention ne prévoyait pas de procédure particulière, mais prévoyait une garantie de six mois, la Cour d' Appel a considéré que la lettre du conseil de l'acheteur indiquant simplement : " la réclamation de ma cliente sera ultérieurement précisée et plus amplement chiffrée, dès que la firme comptable aura pu terminer ses travaux, ce dont vous serez bien entendu avisés " ne constituait pas un appel valable à la garantie contractuelle 28 •

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26 VAN CROMBRUGOE, op.cit., p. 192 et sv. ; GALLIA

BEAUCHESNE, op. cit., p. 33 et ·sv. 27 Nom, op. cit., n° 23. 28 Bruxelles, 20 mai 1987, R.D.C. 1988, p. 37.

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29 DEVOS, op. cit., p. 181. 30 Nom, op. cit., n° 4.

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On pourrait ainsi prévoir une clause libellée comme suit : " Tout appel à la garantie devra avoir lieu, sous peine de déchéance, par lettre recommandée notifiée à l'acheteur, au plus tard Ie jour du terme de la garantie, et précisant en détail les faits donnant lieu à la mise en reuvre de la garantie et les montants concemés. "

L'énoncé dans la lettre appelant la garantie de faits et de montants précis permettra également au cédant de se faire immédiatement une opinion sur la portée de eet appel à la garantie, et permettra sans doute très rapidement de nouer un dialogue constructif entre parties.

2.3.3. Audit comptable

Il est également fréquemment d'usage qu'un audit comptable, qui n'a pas toujours pu intervenir préalablement à la cession, pour des raisons évidentes de discrétion au sein même de l'entreprise, notamment à l'égard du personnel, soit réalisé par l'acheteur dans les mois suivant la cession effective des actions et la prise de controle de la société.

Afin d'éviter des discussions ultérieures sur les principes comptables utilisés (évaluation des stocks, provisions, amortissements, ... ), il est souvent utile de prévoir dans Ie cadre de la convention les principes comptables admis par les deux parties et qui devront être appliqués dans Ie cadre de l'audit. Ceci sera d'autant plus utile s'il s'agit d'une opération transnationale.

Cet audit peut être fait de manière unilatérale par l'acheteur. Si certains éléments sont révélés à l'occasion de eet audit, l'acheteur mettra en reuvre les garanties. Cependant, si Ie vendeur ne peut marquer son accord, Ie litige sera porté soit devant les tribunaux, soit devant les arbitres (voir infra) qui ne pourront que désigner à leur tour un expert qui recommencera Ie travail d'évaluation, mais de manière contradictoire.

Il est dès lors souvent plus simpte que les deux parties conviennent dès Ie départ de rendre eet audit contradictoire. Elles peuvent Ie faire de trois manières différentes : - soit elles désignent de commun accord un seul tiers responsable de l'audit, mais eet accord

commun est souvent difficile à concrétiser ; - soit chacune des parties fait faire un audit par un tiers de son choix, les divergences étant

arbitrées par un troisième tiers nommé, soit par les parties elles-mêmes, soit par les deux premiers tiers ;

- soit enfin, l'acheteur établit seul son audit de controle, dont il communique les résultats au vendeur. Si ce dernier conteste les résultats de l'audit, il pourra à son tour faire établir un audit, et si des divergences subsistent, elles pourront être arbitrées par un troisième tiers.

Cette troisième voie semble souvent la plus facile à mettre en reuvre, dans Ie cadre de Ia cession d'une petite ou moyenne entreprise.

2.3.4. Arbitrage

Il convient de souligner qu'en principe, Ie tribunal de commerce n'est pas compétent pour connaître des contestations relatives à une cession d'actions.

Cette cession n'est pas considérée en principe comme un acte réputé commercial par la loi ou une contestation pour une raison de société de commerce entre associés (art. 573 et 574 du Code judiciaire).

Ce type de litige ressortira donc de la compétence du tribunal de première instance 29 •

Par ailleurs, les parties sont en général désireuses d'éviter I'intervention des tribunaux, dont la procédure est souvent longue, ainsi que toute la publicité qu'elle entraîne (voir les affaires Dupuis, Générale de Belgique, ... ).

Le recours à l'arbitrage est dès tors souhaitable et généralement pratiqué 30 •

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2.4. Conséquences de la mise en reuvre des garanties

2.4.1. Ajustement du prix - Indemnité

Si un fait devait se révéler, postérieurement à la cession, contraire aux garanties consenties par Ie cédant, cela permettra à l'acheteur de mettre en reuvre les garanties contractuelles.

Certains ont tenté de voir dans une clause de ce type un élément d'indétermination du prix alors que l'article 1591 du Code civil précise que Ie prix de la vente est déterminé et désigné par les parties 31 •

Afin d'éviter tout risque à ce niveau, il est préférable d'indiquer que Ie cédant sera tenu de payer à l'acheteur une indemnité équivalente à la moins-value constatée, cette indemnité pouvant Ie cas échéant être compensée avec Ie solde du prix qui serail encore dû.

Il est évidemment essentie! de prévoir à ce moment la proportionnalité de cette indemnisation, pour éviter que Ie vendeur, qui n'aurait vendu qu'une partie des actions représentant Ie capita! de la société, soit tenu à indemniser l'acquéreur de la totalité de la moins-value.

Il est certain par ailleurs qu'à cöté de certaines moins-values qui pourraient être constatées au sein de la société, peuvent également apparaître un certain nombre de plus-values.

La garantie qu'aura donné Ie vendeur est essentiellement une garantie d'actif net. Il conviendra donc également de prévoir que ce n'est que Ie solde de moins-value, après compensation des moins-values et des plus-values, qui pourra Ie cas échéant donner lieu à indemnisation.

Enfin, il serail regrettable que les garanties soient mises en reuvre en toute circonstance quelle que soit l'importance des éléments révélés après la cession. Ce que l'acquéreur doit obtenir, c'est une garantie destinée à couvrir un risque et on ne peut point considérer qu'une moinsvalue de minime importance représente véritablement un risque.

Il est donc d'usage de prévoir une franchise dans Ie cadre de laquelle les moins-values cumulées et compensées, ne donneront pas lieu à l'application de la garantie.

2.4.2. Résolution de plein droit de la cession

Une clause d'ajustement de prix ou d'indemnité telle qu'évoquée ci-dessus ne donnerajamais lieu qu'à un règlement financier entre parties.

Celles-ei pourraient toutefois considérer que si les moins-values constatées sont importantes, elles ne sont plus désireuses de contracter.

Il est donc également d'usage de rencontrer des clauses prévoyant que si les moins-values constatées sont supérieures à un certain pourcentage de l'actif net tel qu'il était garanti, Ie vendeur et/ou l'acheteur pourront invoquer la résolution de plein droit de la cession.

2.5. Garantie financière

Il est important que l'acheteur puisse exécuter efficacement les garanties contractuelles que Ie vendeur lui a consenties.

Il sera donc intéressant pour lui de demander que le prix puisse être payé de manière échelonnée. Une partie du prix pourra ainsi être payée au moment de la signature de la convention, une autre partie au moment de la cession effective des actions si celle-ci intervient plus tard, et enfin une dernière partie plusieurs mois plus tard.

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31 Nom, op. cit., n° 26.

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32 NoTÉ, op. cit., n° 32.

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L'acheteur pourra ainsi vérifier si les éléments garantis par Ie vendeur se retrouvent bien dans la société; il pourra Ie cas échéant mettre en reuvre les garanties et les exécuter immédiatement sur Ie solde du prix dont il sera encore redevable.

Cette retenue sur le prix pourrait aisément être remplacée par une garantie bancaire constituée par Ie vendeur au profit de l'acheteur pour couvrir la bonne fin des garanties qu'il a consenties.

CHAPITRE 111: AUDIT PREALABLE

Il serait bien entendu beaucoup plus confortable pour l'acheteur de pouvoir se faire une opinion tout à fait précise sur les éléments de l'entreprise avant de décider d'acheter les actions.

Dans certains cas, il sera possible de procéder à un audit complet de l'entreprise avant la signature de la convention.

Un tel audit se heurte cependant à deux difficultés majeures: les vendeurs et les dirigeants de la société sont en général extrêmement réticents à laisser auditer leurs comptes par un tiers. Ils craignent ainsi que la tenue de eet audit et les questions qui immanquablement devront être posées à un certain nombre de membres du personnel ne répandent la rumeur de la cession de l'entreprise auprès du personnel, des clients, des fournisseurs, ce qui pourrait porter atteinte à la bonne marche des affaires. En outre, un tel audit ne sera souvent possible que si les cédants sont eux-mêmes les dirigeants de l'entreprise; par ailleurs, dans certains cas, les cédants seront extrêmement réticents à communiquer dès avant la signature d'un contrat, à un acheteur qui peut être un concurrent, des éléments vitaux pour l'entreprise.

Si un audit comptable complet est souvent impossible, par contre un audit juridique s'avère souvent possible.

Il pourra se faire de manière plus discrète, et pourra se limiter à quelques éléments précis. L'acheteur pourra ainsi vérifier, avant même la cession, l'existence d'un certain nombre d'éléments fondamentaux pour l'entreprise. On pourrait citer, à titre d'exemple: - les marques, vitales pour telle entreprise, ont-elles été régulièrement déposées ? - les contrats de baux commerciaux sont-ils encore en vigueur et sont-ils enregistrés? Leur

renouvellement a-t-il été demandé? - la société est-elle régulièrement constituée et a-t-elle régulièrement déposé ses bilans ? - la société a-t-elle régulièrement introduit ses déclarations fiscales ? - la société dispose-t-elle des autorisations administratives nécessaires à son exploitation ?

Il est certes important pour l'acquéreur d'avoir la garantie contractuelle que tous ces éléments seront conformes à son attente. Au cas ou il n'en serail pas ainsi, il pourrait obtenir une indemnité.

N'est-il toutefois pas préférable pour l'acheteur d'en être avisé dans le cadre d'un tel audit juridique préalable, avant même de devoir prendre sa décision d'acheter?

CONCLUSION

Les clauses de garantie d'actif et de passif dans les conventions de cession d'actions sont de pures créations de la pratique du droit des affaires 32•

Elles ont été créées afin de pallier les insuffisances des garanties offertes par le droit commun.

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Elles sont l'expression de l'autonomie de la volonté des parties et il sera dès lors essentiel que les conseils de l'acheteur et du vendeur rédigent ces clauses de manière extrêmement précise et claire afin d'apporter aux deux parties toute la sécurité juridique nécessaire au développement serein d'une entreprise commerciale.

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1 Il convient de remarquer cependant que Ie tableau synthétique développé infra fait apparaître certains aspects particuliers du nouveau régime légal, non signalés par l'étude à la R.D.C.B. 2 Au sujet de la titrisation en droit français, voyez notamment l'ouvrage de base de TERRAY J. "La titrisation des crédits", Gide Loyrette Nouel, 1990.

DAOR N° 27

LE RÉGIME DE LA TITRISATION DES CRÉANCES EN DROIT BELGE (LOi DU 5 AOÛT 1992) : SYNTHÈSE ET ASPECTS

PRATIQUES EN MATIÈRE DE CRÉDIT À LA CONSOMMATION ET DE CRÉDIT HYPOTHÉCAIRE

Jean-François ROMAIN

INTRODUCTION

La loi du 5 août 1992, modifiant, en ce qui concerne les organismes de placement en créances, la loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financières et aux marchés financiers (cfr. M.B. du 9 septembre 1992), crée l'essentiel du nouveau cadre législatif de la titrisation en droit beige.

Il ne s'agit pas ici pour l'auteur de présenter à nouveau, de manière détaillée, Ie régime légal de la titrisation ainsi élaboré. Le lecteur voudra bien se référer à eet égard, notamment, à l'étude déjà publiée dans la Revue de Droit Commercial Beige, n° 10, 1992, pages 837 à 8711•

Il peut être cependant intéressant pour Ie praticien de trouver ei-après un tableau synthétique exposant, dans ses grandes lignes, Ie régime de la titrisation.

Dans un second temps, il s'agira d'esquisser brièvement, en rapport avec ce tableau, les nouvelles contraintes législatives qui s'appliquent en particulier à la titrisation de certains types de créances, à savoir les créances résultant des crédits à la consommation et celles résultant des crédits hypothécaires. Une mise en parallèle de la loi du 5 août 1992 avec les lois récentes du 12 juin 1991 sur Ie crédit à la consommation, et du 4 août 1992 sur Ie crédit hypothécaire, s'imposera à eet égard.

I TABLEAU SYNTHETIQUE DESCRIPTIF DU REGIME LEGAL DE LA TITRISA TION EN DROIT BELGE (LOi DU S AOÛT 1992)

1. Notion générale

La titrisation est une technique financière par laquelle une personne qui a accordé des crédits cède les créances résultant de ces crédits, non pas sous leur forme originelle, mais sous la forme de titres négociables, émis dans Ie cadre d'un organisme de placement de créances - qui peut être appelé "véhicule" -, créé pour représenter les créances cédées (définition doctrinale, absence de définition légale)

2. Mécanisme général

La titrisation implique plus précisément la cession d'uue masse de créances détenues à l'égard de débiteurs cédés : - par un cédant (banque ou autre titulaire de créances titrisables); - à un organisme cessionnaire ("véhicule"), dit organisme de placement en créances, émet-

teur de titres représentatifs de droits; - ce dernier étant géré par une société de gestion; - la masse de créances étant conservée par un dépositaire; - Ie tout étant en principe soumis au controle de la Commission bancaire et financière.

3. Le véhicule : économie générale du nouveau régime et formes juridiques du véhicule

L'article 108, 3° de la loi du 4 décembre 1990, modifié par la loi du 5 août 1992, intègre la matière de la titrisation au régime des organismes de placement collectif (livre III de la loi du 4 décembre 1990), à l'instar du droit français {loi du 23 décembre 1988)2, et crée un nouveau

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LE RÉGIME DE LA TITRISA TION DES CRÉANCES EN DROIT BELGE

type d'organisme de placement collectif, à savoir l' organisme de placement en créances, qui peut lui-même revêtir deux formes juridiques : · - la forme, dite contractuelle, du fonds de placement en créances (F.P.C.); - la forme, dite statutaire, de la société d'investissement en créances (S.I.C.) 3•

* L'article 119 quater nouveau de la loi fait référence à l'article 111, § 1 ancien pour ce qui conceme la définition du fonds : "Par fonds de placement, il faut entendre Ie patrimoine indivis géré par une société de gestion pour Ie compte des participants, dont les droits sont représentés par des parts nominatives ou au porteur". * L'article 119 quinquies nouveau définit la société d'investissement en créances: "Par société d'investissement en créances, dénommée S.I.C., il faut entendre l'organisme de placement constitué sous la forme d'une société anonyme ou d'une société en commandite par actions."

4. Le véhicule: définition technique

L'article 119 bis définit Ie nouveau type d'organisme de placement en créances: par organisme de placement en créances, il faut entendre l'organisme de placement:

1 ° dont l'objet exclusif est Ie placement collectif dans la catégorie des placements visés à l'article 122, § 1 bis (à savoir les placements de créances détenues par des tiers et cédées à ces organismes par une convention de cession dans les conditions et modalités fixées par Ie Roi), conformément aux dispositions légales, réglementaires et statutaires;

2° dont les moyens de financement sont recueillis au moins partiellement auprès du public par la voie d'une émission publique de titres négociables ou non;

3° dont les parts ne sont pas rachetées à la demande des porteurs à charge des actifs de eet organisme.

5. Les caractéristiques générales du véhicule

Les caractéristiques de base du véhicule (outre celles résultant de sa définition légale) sont les suivantes:

- la spécialisation de l' organisme : - qui doit en principe être comptable (l'organisme devant être distinct de l'initiateur

de la titrisation) 4 ;

- qui implique Ie caractère exclusif de l'objet statutaire de l'organisme (art. 119 bis, 1°), lequel, lorsqu'il est constitué en forme de S.I.C., ne peut exercer d'autres activités, ni détenir d'autres actifs, que ceux nécessaires à la réalisation de son objet statutaire (art. 119quinquies, al. 2);

- qui n'exclut pas cependant la création de catégories différentes de parts ou d'actions en fonction des caractéristiques présentées par les créances réunies au sein du portefeuille titrisé, sur base des règles de répartition arrêtée statutairement (art. 109, § 2, 4°);

l'immutabilité de }'organisme: - qui exclut que les parts puissent être rachetées par l'organisme à la demande des

porteurs (art. 119 bis, 3°); - qui devrait exclure certaines opérations telles que la cession par l'organisme des

créances titrisées, leur amortissement, ou bien encore l'acquisition de nouvelles créances 5•

6. Les caractéristiques propres au F.P.C.

Les caractéristiques propres au F.P.C. sont les suivantes - il devrait en principe être à nombre fixe de parts 6 ;

- tout F.P.C. doit être désigné par une dénomination particulière. Celle-ci doit comprendre

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les mots "Fonds de placement en créances de droit beige" ou être suivie immédiatement de ces mots (art. 119 quater, al. 2). Un F.P.C. est par ailleurs considéré comme beige lorsque Ie siège statutaire de la société chargée de sa gestion se trouve en Belgique, ladite société

3 Au sujet des critiques que l'on peut adresser aux qualifications juridiques de base retenues (fonds et société), voyez l'étude à la R.D.C. 1992, spéc. p. 845 à 851, n°9.3. 4 La loi n'aborde pas cette r;oblématique.

Ibidem 4. 6 La loi ne prévoit cependant pas expressément cette caractéristique.

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7 Ibidem 6.

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LE RÉGIME DE LA TITRISATION DES CRÉANCES EN DROIT BELGE

de gestion devant établir en Belgique son activité centrale (art. 119quater, al. 1, nouveau, renvoyant à l'art. 111, § 3, ancien).

7. Les caractéristiques propres à la S.I.C.

Les caractéristiques propres à la S.I.C. sont les suivantes: - elle devrait en principe être à nombre fixe de parts 7, ce qui n'exclut pas cependant une

certaine variabilité du capital. En effet, en vertu de l'art. 119 sexies, § 3, les statuts de la S.I.C. doivent déterminer le montant de la part fixe du capital social - lequel montant ne peut être inférieur à 1.250.000 F et doit être intégralement libéré - le capital étant variable pour le reste, notamment afin de permettre la réduction du capital suite au remboursement des créances et/ou des emprunts; toute S.I.C. doit avoir une dénomination sociale, mentionnée par l'ensemble des documents qui en émanent, contenant la mention "Société d'investissement en créances de droit beige" ou "S.I.C. de droit beige", ou être suivie immédiatement de ces mots (art. 119 sexies, § 2) (dérogation aux articles 81, 106 et 114, al. ler, 4°, des lois coordonnées sur les sociétés commerciales).

8. Régime général: autres règles applicables aux F.P.C. et S.I.C.

Le F.P.C. et la S.I.C. sont soumis l'une et l'autre aux règles suivantes, donnant lieu à des modifications et à des précisions apportées à la loi du 4 décembre 1990 : - obligation générale pour les organismes de placement en créances d'être gérés ou adminis

trés dans l'intérêt exclusif des participants (art. 108, al. 2); détermination de la politique de placement de l'organisme: les organismes de placement en créances placent en créances détenues par des tiers et cédées à ces organismes par convention (art. 122, § Ier bis); ils peuvent par ailleurs toujours détenir des placements à court terme et des liquidités à titre accessoire ou temporaire (art. 122, § 2, al. 1 ) ou des valeurs mobilières et des liquidités, aux conditions fixées par Ie Roi, (art. 122, § 2, al. 2); possibilité pour les organismes de placement en créances d'émettre des obligations ou autres formes d'emprunt pour financer le portefeuille de créances, dans les limites prévues par leur règlement ou leur statut, dans les limites fixées par le Roi et à condition de respecter les avantages attribués aux créanciers par les conditions d'émission (art. 127 bis dérogeant à l'art. 127, 1° de la loi); obligation pour les organismes de placement en créances de publier un état trimestriel de leurs actifs et passifs et de leurs résultats, selon les modalités déterminées par le Roi (art. 129, § 3).

9. Régime: autres règles applicables aux F.P.C.

Le F.P.C. se voit également appliquer les règles suivantes, résultant de la loi du 4 décembre 1990 (références par l'art. 119quater, al. 1 à certaines dispositions de la loi):

un röle essentiel est dévolu à la société de gestion, qui peut gérer un ou plusieurs fonds de placement belges (art. 111, § 2), dans Ie respect du règlement de gestion (art. 112) (au sujet du röle de la société de gestion et des règles qui lui sont applicables, voyez aussi infra); une assemblée générale des participants au F.P.C. est organisée, qui peut être convoquée par le conseil d'administration et les commissaires-réviseurs de la société de gestion, et qui doit l'être, dans certains cas visés à l'art. 113 de la loi; en cas d'émission contre apport en numéraire de parts nouvelles, celles-ci doivent être offertes au préalable aux porteurs de parts précédemment émises, selon l'art. 117, § 3.

10. Régime : autres règles applicables à la S.I.C.

La S.I.C. est, de manière générale, soumise aux lois coordonnées sur les sociétés commerciales, dans la mesure ou il n'y est pas dérogé par la loi (art. 119 sexies, § 1).

45


Les dérogations expressément prévues par la loi sont les suivantes : - dérogations aux articles 81, 106 et 114, al. ler, 7°, au sujet de la dénomination sociale (cfr.

supra); - non-application des articles 29, § ler, § 2 et § 5; 29 ter; 46, al. 1 et 2 (règles relatives au

capital et à sa libération); 64, § 2 (nomination de commissaires); 70 bis (rapport spécial du conseil d'administration en cas de modification des statuts sur l'objet social); 72 bis (réduction du capital) et 77, al. 6 (constitution d'un fonds de réserve sur base des bénéfices nets).

* Une règle nouvelle importante doit également être signalée, s'appliquant de manière spécifique à la S.I.C.: il s'agit de l'interdiction pour cette demière de capitaliser Ie produit net de ses actifs (art. 109, § 3). * Une règle spécifique de nature fiscale doit en outre être mentionnée, résultant de la loi du 4 décembre 1990, et rendue applicable à la S.I.C.: il s'agit de l'article 143 de la loi, prévoyant qu'en dérogation à l'art. 92 du Code des Impöts sur les revenus, les sociétés d'investissement ne sont imposables que sur Ie montant total des avantages anormaux ou bénévoles reçus et des dépenses et charges non déductibles à titre de charges professionnelles (art. 11 de la loi du 5 août prévoyant la référence à et la modification de l'art. 143 de la loi du 4 décembre et de l'art. 14 7 de cette même loi, ce dernier ayant cependant disparu entre-temps).

11. Le röle dévolu aux autres intervenants dans Ie mécanisme de la titrisation

Le röle de la société de gestion est essentiel : tout 8 organisme de placement en créances, qu'il soit F.P.C. ou S.I.C., doit être géré par une société de gestion (art. 108, 3° et 119 ter, al. 1); lorsque l'organisme de placement en créances est un F.P.C., les règles suivantes s'appliquent à la société de gestion 9 :

- une société de gestion peut gérer un ou plusieurs fonds de placement belges (art. 111, § 2, al. 1);

- Ie respect des dispositions du nouveau régime légal et réglementaire, relativement à un F.P.C., incombe à la société de gestion (art. 111, § 2, al. 2);

- est interdite à la société de gestion toute autre activité que la gestion du fonds de placement (art. 111, § 2, al. 3);

- la gestion doit être menée sur base d'un règlement de gestion comprenant certaines dispositions obligatoires requises par la loi (art. 112, al. 1), et sujet à modifications, moyennant l'approbation de la Commission bancaire et financière, par une décision de l'assemblée générale des participants ou par une décision de la société de gestion, approuvée par ladite assemblée générale (art. 112, al. 2);

- Ie conseil d'administration et les commissaires-réviseurs de la société de gestion doivent obligatoirement convoquer l'assemblée générale des participants au fonds, dans les cas prévus à l'art. 113 de la loi du 4 décembre 1990.

Le röle dévolu au dépositaire, chargé de la garde du portefeuille de créances, est également important: l'article 120, § 3, al. 2 nouveau de la loi prévoit: - que Ie Roi déterminera les cas dans lesquels un organisme de placement doit disposer d'un

dépositaire, la mission de ce dernier et les conditions qu'il doit remplir; - que peuvent être dépositaires les personnes physiques ou morales agréées individuellement

ou par catégories par Ie Roi.

Le röle dévolu au cédant originaire'·du portefeuille de créances, sera aussi important : assurer la promotion de la titrisation et, le cas échéant, Ie recouvrement des fonds résultant du remboursement des créances (dans le cadre d'un mandat; la loi du 5 août 1992 prévoit ainsi à l'article 119 ter, al. 2 que la société de gbstion peut charger Ie cédant ou un tiers du recouvrement des créances, mais ce, obligatoirement, selon les modalités prévues par une convention de recouvrement).

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8 Au sujet des difficultés de principe que pose la règle de gestion de toute S.I.C. par une société de gestion distincte, voy. l'étude à laR.D.C., 1992, spéc. n° 16, p. 859 et 860. 9 N'est-il pas critiquable que tout ou partie de ces règles importantes et en principe de portée générale, n'aient pas également été rendues applicables à la S.I.C. gérée par une société de gestion ?

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1° Faut-il en effet considérer que Ie fondement légal de ce controle résulte de l'intégration pure et simple de la matière de la titrisation dans Ie droit des organismes de placement collectif, d'ou l'application, notamment, des articles définissant les pouvoirs de la Commission bancaire et financière ? Telle serait la solution de bon sens. On comprend dès lors difficilement pourquoi la loi du 5 août 1992 n'a fait référence qu'à certaines dispositions de la loi du 4 décembre 1990. Une référence générale eût été préférable, ou bien encore une référence exhaustive et systématique indiquant toutes les dispositions du Livre III s'appliquant aux organismes de placement en créances (voy. déjà Ie mécanisme de référence exhaustive prévu à l' art. 106 de la loi en ce qui conceme les organismes de placement collectif émettant des certificats immobiliers). Il est vraisemblable que l'arrêté royal à venir procédera à une référence générale ou exhaustive à l'arrêté royal du 4 mars 1991 relatif à certains organismes de placement collectif.

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La Commission bancaire etfinancière jouera également un role-clé quant au controle (au sens large du terme) des organismes de placement en créances. Le fondement légal de ce controle n'est cependant pas clair 10•

Les autres intervenants à la titrisation seront : outre les débiteurs cédés originaires et les porteurs de titres, les autres intermédiaires financiers concemés, les sociétés de notation des titres, etc ...

12. La problématique de la cession de créances

La titrisation des créances implique la cession de ces créances à l' organisme de placement en créances, d'ou, en principe, l'application des règles de droit commun gouvemant la validité et l'opposabilité de la cession de créances, et notamment l'application de l'art. 1690 du Code civil prescrivant les lourdes et coûteuses formalités d'opposabilité que sont la signification au débiteur cédé ou l'acceptation par acte authentique de la cession par ce même débiteur.

Il est prévu de modifier directement Ie régime de l'article 1690 du Code civil et les autres dispositions légales qui lui sont liées. Ace jour, cette modification n'est pas encore intervenue.

L'article 119 ter, introduit par la loi du 5 août, prévoit cependant déjà que, lorsque des créances sont cédées à un organisme de placement en créances, l'article 1328 du Code civil (formalités conférant un caractère certain à la date des actes sous seing privé) n'est pas d'application à cette cession.

Pour ce qui conceme Ie régime des cessions de crédits hypothécaires et de crédits à la consommation : voyez infra.

13. Règles encore à venir

Un très large pouvoir d'exécution a été dévolu au Roi (art. 120, § 3, al. 2, en ce qui concerne les règles applicables aux dépositaires; art. 127 bis en ce qui concerne les règles applicables aux emprunts; art. 129 en ce qui conceme les modalités à respecter dans la rédaction des états trimestriels; application générale de l'art. 123 de la loi du 4 décembre 1990, etc ... ).

Devront ainsi être définis, notamment : - Ie régime des caractéristiques propres aux créances titrisables; - Ie régime des garanties attachées aux titres émis dans Ie cadre de l' organisme de placement

en créances; - Ie régime des responsabilités incombant aux intervenants à la titrisation, telles que la

société de gestion, Ie dépositaire, Ie cédant chargé du recouvrement, etc ...

Une référence aux dispositions de l'arrêté royal du 4 mars 1991, déjà pris en exécution de la loi du 4 décembre 1990 et relatif à certains organismes de placement collectif, pourra être faite de manière générale, ou de manière précise, chaque fois que cela est pertinent.

II LA TITRISATION DES CRÉANCES RÉSULTANT DES CRÉDITS À LA CONSOMMA TION ET DES CRÉDITS HYPOTHÉCAIRES

Le régime général de la titrisation, tel qu'il résulte de la loi du 5 août 1992, doit être mis en parallèle avec les régimes spécifiques applicables à certains types de crédits générateurs de créances, régimes déjà organisés par Ie législateur et qui contiennent des dispositions visant à réglementer la titrisation de ces créances.

Il en est ainsi du crédit à la consommation, régi par la loi du 12juin 1991 (M.B. du 9 juillet 1991), et du crédit hypothécaire, visé par la loi du 4 août 1992 (M.B. du 19 août 1992).

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A La titrisation des créances résultant des crédits à la consommation : la loi du 12 juin 1991

Le chapitre III de la loi du 12 juin 1992, relatif au contrat de crédit, contient une sous-section 4 qui, par des articles 25 à 27 11 , arrête les principes de base gouvemant la cession du contrat de crédit et des créances résultant de ce contrat.

Ces principes peuvent être brièvement résumés comme suit.

1. Champ d'application du régime des cessions et conditions de validité de celles-ci

En vertu de l'article 25 de la loi, "Le contrat ou la créance résultant du contrat de crédit ne peuvent être cédés qu'à ou après subrogation, n'être acquise que par une personne agréée en vertu de la présente loi, ou encore cédée à ou acquise par la Banque nationale de Belgique, l'Institut de réescompte et de garantie, des assureurs de crédit, des organismes de placement collectif au sens du livre III de la loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financières et aux marchés financiers, qui ont reçu l'autorisation appropriée pour effectuer de tels placements, ou d'autres personnes que Ie Roi désignera à eet effet."

Cet article vise notamment les cessions de créances à des organismes de placement collectif au sens du Livre III de la loi du 4 décembre 1990, en ce compris, suite aux modifications apportées par la loi du 5 août 1992, les organismes de placement en créances.

Le législateur s'attache à prendre en considération les deux mécanismes juridiques de base qu'offre Ie droit commun des obligations, emportant cession de créance: celui de la cession de créance au sens strict, régi par les articles 1689 et suivants du Code civil, et celui de la subrogation conventionnelle, visé par l'article 1250 du Code civil.

Quant à la subrogation, on ne manquera pas d'observer que Ie recours à ce procédé de cession, qui implique un paiement par Ie créancier subrogé au profit du créancier subrogeant, peut s'avérer particulièrement inadéquat en matière de titrisation, compte tenu du nécessaire respect des conditions de validité propres à la subrogation conventionnelle (telle que la condition de simultanéité du paiement et de la subrogation en tant que négotium 12 ), et compte tenu des effets particuliers du mécanisme, limitant en principe Ie montant de la créance transférée à celui à concurrence duquel a été effectué Ie paiement.

2. Conditions d'opposabilité des cessions

L'article 26 de la loi pose un principe général et une exception.

En vertu du principe général, "Sans préjudice des dispositions de l'article 25, la cession ou la subrogation n'est opposable au consommateur qu'après que ce dernier en ait été informé par lettre recommandée à la poste" (voy. art. 26, § 1).

Selon l'exception, l'envoi d'une lettre recommandée ne s'impose pas comme formalité d'opposabilité, "lorsque la cession ou la subrogation immédiate sont expressément prévues dans Ie contrat et que l'identité du cessionnaire ou du tiers subrogé est mentionnée dans l'offre de crédit. Dans ce cas, l'offre de crédit doit expressément comporter: les nom, prénom ou la dénomination sociale, Ie domicile ou Ie siège social de la personne à laquelle Ie contrat est cédé, ou qui est subrogée dans les droits du prêteur initia}" (voy. art. 26, § 1, in fine, et par. 2).

Il est douteux que ces principes qui gouvement l'opposabilité des cessions de créances résultant de crédits à la consommation, apportent toute la souplesse nécessaire au développement harmonieux de la titrisation dans ce domaine pourtant important.

Les banques éprouveront certainement quelque hésitation à titriser tel ou tel portefeuille de créances résultant de crédits à la consommation qu'elles auront consentis, dès lors qu'elles se verront dans l'obligation, à défaut d'avoir inséré dans l'offre de crédit et dans Ie contrat les

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11 Quant à la date d' entrée en viguéur de ces articles, on se référera à l'arrêté royal du 5 août 1991 (M.B. du 12 octobre 1991), relatif aux dates d'entrée en vigueur des dispositions de la loi du 12 juin 1991, dont l'article 2 prévoit que les articles 26 et 27 de la loi sont entrés en vigueur à la date d'entrée en vigueur de l' arrêté du 5 août, tandis que l'article 6 précise que l' article 25 de la loi est entré en vigueur Ie 1 er juillet 1992. 12 Voy., au sujet de cette condition, Cass., 17 mars 1952, Pas., 1952, I, p. 448; Cass., 22 mai 1969, Pas., 1969, I, p. 889; et Cass., 12 mars 1970, Pas. 1970, I, p. 618 ets.

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13 Au sujet de l'opposabilité des exceptions en matière de cession de créance, voy. Cass., 25 mars 1965, Pas., I, p. 788; en matière de subrogation, voy. Cass , 26 avril 1974, Pas., 1974, I, p. 873. 14 Quant à l 'entrée en vigueur de la loi, l' article 63 prévoit de manière générale que la loi entre en vigueur à la date fixée par Ie Roi et au plus tard Ie ler janvier 1993. lS Quant au dernier article de la section, à savoir l' article 53, il s'applique spécifiquement aux cessions résultant de fusion, absorption, scission d'entreprises, ou apport d'une activité hypothécaire, en prévoyant un régime d'opposabilité basé sur une publication au Moniteur beige par les soins de l 'Office de Controle. 16 A ce sujet, et de manière générale au sujet du nouveau régime de la titrisation des créances hypothécaires, voy. le très intéressant commentaire de B. BROUCKE, "Kommentaar bij Tijtel III "Overdracht van de bevoorrechte en hypothecaire schuldvorderingen" van de wet op het hypothecaire krediet", à paraître; voy. aussi F. WEDERFROY, "La loi du 4 août 1992 sur Ie crédit hypothécaire et les conservations des hypothèques", R.G.EN., 1993, p. 61 ets. 17 Ces dispositions sont non seulement institutionnelles, organisant le controle exercé par !'Office de Controle des Assurances (voy. les art. 38 et suivants), mais posent également certaines règles de fond (voy. l'art. 45 au sujet du défaut de paiement et des intérêts de retard; voy. aussi les art. 4 7 et suiv ants qui prescrivent des règles en matière de publicité).

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clauses ad hoc - parmi lesquelles, soit dit en passant, des clauses d'une précision excessive, impliquant que la banque détermine à !'avance les coordonnées du véhicule cessionnaire des créances -, de recourir à !'envoi d'une lettre recommandée à chaque client concerné, formalité à la fois coûteuse et d'esprit peu commercial.

3. Effets de la cession : opposabilité des exceptions

L'article 27 de la loi précise par ailleurs: "En cas de cession oude subrogation pour la créance résultant du contrat de crédit, le consommateur conserve à l'égard du cessionnaire ou du créancier subrogé les moyens de défense, en ce compris le recours à la compensation, qu'il peut opposer au prêteur initia!. Toute clause contraire est réputée non écrite."

Cet article, à caractère impératif, est conforme au droit commun de l'opposabilité des exceptions en matière de cession de créance et de subrogation 13•

B. La titrisation des créances résultant des crédits hypothécaires : la loi du 4 août 1992

La loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire, contient un titre III portant sur la cession des créances privilégiées et hypothécaires 14•

Au sein de cette section, les articles 50 à 52 15 retiennent particulièrement l'attention. 11s énumèrent les principes suivants.

1. Champ d'application du régime des cessions

L 'article 50 de la loi prévoit que : "Le présent titre s'applique à toutes les créances hypothécaires inscrites au bureau des hypothèques, qu'elles soient ou non visées au Titre Ier de la présente loi, ainsi qu'à toutes les créances garanties par un privilège sur un immeuble, enregistré au bureau des hypothèques, ei-après dénommées créances privilégiées".

La portée de l'article 50 est plus large que celle de l'article 1 de la loi, qui vise les crédits hypothécaires consentis - entre autres conditions - à des personnes physiques qui agissent exclusivement dans un hut pouvant être considéré comme étranger à leurs activités commerciales, professionnelles ou artisanales.

L'article 50 requiert cependant que les créances cédées soient assorties de sûretés inscrites ou enregistrées au bureau des hypothèques 16•

L'article 52 de la loi exerce également une influence importante sur la détermination du champ d'application du régime des cessions.

Il prévoit qu • : "En cas de cession de créances hypothécaires soumises au Titre Ier de la présente loi par une entreprise soumise au Titre II de la présente loi, le cessionnaire est également soumis au Titre II."

Cet article pourrait avoir certains effets inattendus en matière de titrisation.

S'agit-il en effet de considérer qu'un organisme de placement en créances, cessionnaire d'un portefeuille de créances hypothécaires entrant dans Ie champ d'application de la loi du 4 août 1992, doive être soumis au titre II de cette loi, contenant d'importantes dispositions qui réglementent le controle des entreprises hypothécaires et des intermédiaires en crédits hypothécaires 17 ?

Si l'on applique la lettre de l'article 52, tel est Ie cas.

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2. Conditions d'opposabilité de la cession

L'article 51 de la loi déroge au régime d'opposabilité de droit commun qui résulte de l'article 5 de la loi hypothécaire, ce dernier étant, comme on le sait, basé sur un principe de publicité par inscription marginale au registre des hypothèques de la cession de créance privilégiée ou hypothécaire.

En vertu du début de l'article 51 : "Sans préjudice de la force exécutoire du titre des créances, une cession d'un portefeuille de créances, dans le cadre d'une opération donnant lieu à l'émission d'effets négociables, est opposable, par dérogation à l'article 5, ler alinéa, de la loi hypothécaire du 16 décembre 1851, à tous les tiers moyennant le seul respect des dispositions du chapitre VIII du titre VI du Livre III du Code civil. Toute cession ultérieure complétant ou modifiant le portefeuille cédé, de même que des rétrocessions sont opposables de la même manière."

Le législateur a donc choisi d'aligner le régime d'opposabilité des cessions de créances hypothécaires et privilégiées entrant dans le champ d'application du titre III de la loi du 4 août 1992, sur le régime de droit commun de la cession de créance, tel qu'il se déduit des articles 1690 et suivants du Code civil 18•

Si Ie choix est pertinent, son succès est lié à l'aboutissement rapide de la réforme visant à simplifier encore le régime de droit commun de la cession de créance 19•

On observera en outre que l'article 51 ne vise pas le mécanisme de la subrogation conventionnelle, à la différence de la loi sur le crédit à la consommation. A défaut d'une dérogation expresse à l'article 5, ler alinéa, de la loi hypothécaire, on peut penser que le régime de publicité organisé par eet article devrait continuer à s'appliquer, s'il était recouru à la subrogation conventionnelle pour titriser des crédits hypothécaires 20·

3. Effets de la cession : règles de conflit et divers

La fin du paragraphe ler de l'article 51 de la loi, ainsi que ses paragraphes 2 et 3, énoncent des principes qui sont importants en pratique et qui ne manquent pas de présenter une certaine complexité.

L'article 51, par. 1, in fine, contient une règle de conflit: "Lorsqu'une avance consentie dans le cadre d'une ouverture de crédit privilégiée ou hypothécaire est cédée, le privilège ou l'hypothèque garantit également le créance cédée. Ce privilège ou cette hypothèque a priorité sur toutes les avances consenties ultérieurement par le prêteur dans le cadre de cette ouverture de crédit."

Cette disposition pourrait faire l'objet d'un long commentaire au regard du droit commun des sûretés 21 , commentaire qui excède cependant les limites imparties à la présente étude.

Il convient simplement d'insister ici sur la réalité que la règle reflète et sur ses conséquences pratiques.

Quant à la réalité sous-jacente, elle n'est autre que la distinction qui devrait être opérée en fait entre !'ouverture de crédit elle-même, assortie des privilèges ou hypothèques concernés, et les avances consenties dans le cadre de cette ouverture de crédit.

Il est en effet clair que la titrisation développée dans le domaine des crédits hypothécaires portera le plus souvent sur les avances résultant du crédit, et non sur l'ouverture de crédit en tant que telle.

La distinction entre le crédit et les avances est cependant problématique lorsqu'il s'agit de déterminer le sort des sûretés attachées au crédit, en cas de cession des avances.

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18 Il faut observer que, dans un premier temps, Ie législateur avait envisagé de recourir à une publication au Moniteur de la cession d'un portefeuille de créances, en tant que formalité d'opposabilité. Ce régime, critiqué notamment par le Conseil d'Etat, n'a finalement pas été retenu. Ace sujet, voy. not. Projet de loi, Chambre des Représentants, Doe. 1742/1, 90/91, spéc. p. 29 et p. 56. 19 A ce sujet, voy. supra, n° I, 12. 20 Au sujet de l'application du régime de l'article 5, al. 1 de la loi hypothécaire, en matière de subrogation, voy. Mons, 23 mars 1977, Pas., 1977, II, p. 201. 21 Ace sujet, voy. déjà l'étude précitée en note 16 de B. BROUCKE.

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22 Mr. DE PAGE avait de même déjà relevé l'existence d'anomalies présentées en matière de lettre de change par le mécanisme de la cession aux tiers porteurs des hypothèques attachées au crédit de base : voy. Traité, t. VIT, vol. 1, spéc. n° 511.

DAOR N° 27


Le législateur n 'a pas hésité à forcer, pour des raisons pratiques, l' orthodoxie des principes, en prévoyant que ces sûretés profitaient aussi aux avances cédées 22•

Mais la règle ainsi posée est également - et surtout - une règle de conflit.

Suivant les termes, au demeurant ambigus, de l'article 51, par. 1, in fine, Ie privilège ou l'hypothèque assortissant ! 'avance cédée a priorité sur toutes les avances consenties ultérieurement par Ie prêteur dans Ie cadre de }'ouverture de crédit.

Un exemple simpte nous permettra de percevoir la portée de cette règle : soit une ouverture de crédit de 4.000.000 FB, assortie d'une hypothèque à concurrence de 3.000.000 FB. Une avance de 2.000.000 FB est titrisée après cession à un organisme de placement en créances. Le crédité obtient que lui soit consentie, dans Ie cadre du crédit de base, une nouvelle avance de 2.000.000 FB. Il ne respecte passes engagements, ni vis-à-vis de la banque cédante, ni vis-àvis de l'organisme cessionnaire. Le bien immeuble sur lequel s'exerce l'hypothèque doit être vendu et ne dégage qu'un capital de 2.000.000 FB. L'organisme de placement en créances, profitant en principe en premier rang de l'hypothèque en vertu de l'article 51, par. 1, in fine, de la loi, sera remboursé. La banque cédante verra sa créance impayée.

Si, en opportunité, Ie législateur a choisi de trancher Ie conflit entre la banque cédante et }'organisme de placement en créances, au profit de ce dernier, ce choix, à }'origine de la règle prescrite par l'article 51 de la loi, pourrait avoir l'effet pervers de dissuader quelque peu les banques, au départ intéressées par la titrisation de créances hypothécaires, de céder tel ou tel portefeuille de ces créances à un organisme de placement collectif.

Enfin, l'article 51, paragraphes 2 et 3, énonce deux règles techniques complémentaires, s'ajoutant - sans la clarifier, au contraire - à la règle de conflit: - " ... seul Ie créancier privilégié ou hypothécaire cédant conserve Ie droit d'exercer au nom

et pour Ie compte du cessionnaire Ie droit d'hypothèque ou Ie privilège."; - "Le cessionnaire acquiert Ie droit d'exercer seul Ie droit d'hypothèque ou Ie privilège ou

transfère ce droit à un tiers suite à une mention en marge de l'inscription dans les registres du bureau des hypothèques. La mention est apportée sur la présentation d'une copie de l'acte authentique ou d'une copie certifiée conforme de l'acte sous seing privé de cession de créance."

Les distinctions pour Ie mains complexes, établies par l'article 51, entre }'ouverture de crédit, les avances résultant de cette ouverture, les hypothèques et privilèges profitant en priorité au cessionnaire de ces avances, et Ie droit d' exercer les attributs juridiques attachés aux hypothèques et privilèges, droit qui est conservé en principe par }'organisme cédant dans Ie cadre d'un mandat, ne simplifieront pas Ie régime de la titrisation des crédits hypothécaires et pourront constituer autant d'obstacles juridiques de nature à entraver Ie long - et tour à tour prometteur et incertain - développement de la titrisation en droit beige.

15 février 1993.

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* Licenciée en droit économique. Avocat au Barreau de Bruxelles. Professeur à la Maîtrise en Gestion Fiscale de l'Ecole de commerce Solvay.

DAOR N° 27

FISCALITÉ DES ARTISTES DU SPECT ACLE ET DES SOCIÉTÉS D' ARTISTES ÉTRANGÈRES

Kathy DEBOECK*

lntroduction La loi du 22 décembre 1989 avait notamment pour objectif de rendre imposable à l'impöt des non-résidents toute somme résultant de l'activité exercée en Belgique par un artiste de spectacle quelle qu'en soit sa qualification et surtout quel qu'en soit son bénéficiaire.

Etaient surtout visées certaines mesures d'évasion fiscale par lesquelles des artistes du spectacle belges ou étrangers constituent, dans un but exclusivement fiscal, une société établie en dehors de nos frontières percevant en leur lieu et place les revenus résultant de leur activité.

Dès leur adoption, l'interprétation et l'application de ces nouvelles règles n'ont cessé de poser des difficultés auxquelles les organisateurs de spectacles sont constamment confrontés.

Ces difficultés consistent notamment à détenniner dans quels cas un précompte professionnel doit être retenu sur les cachets d'artistes versés, Ie cas échéant, à un intermédiaire non-résident, sur quelle base il doit être calculé et à quel taux.

La présente étude a pour objet d'examiner les principes issus de la loi du 22 décembre 1989, les difficultés rencontrées depuis son entrée en vigueur et les solutions y apportées par la loi du 28 juillet 1992.

Elle est subdivisée en deux parties. L'une a trait à la taxation des revenus d'origine beige ou étrangère des artistes du spectacle, habitants du royaume. La seconde a trait à la taxation en Belgique, des revenus résultant de prestations artistiques effectuées en Belgique, perçues par des intermédiaires non-résidents (sociétés d'artistes et autres).

* *

*

PREMIERE PARTIE

TAXATION DES REVENUS PROFESSIONNELS D'ORIGINE BELGE OU ETRANGERE DES ARTISTES DU SPECTACLE, HABITANTS DU ROYAUME

Section 1 : Revenus d'origine beige

Les artistes de spectacles (chanteurs, musiciens, comédiens, ... ) ne constituent pas une catégorie distincte de contribuables. De façon générale, ils sont soumis à l'impöt des personnes physiques comme n'importe quel habitant du Royaume sur leurs revenus professionnels, que ceux-ci soient qualifiés de rémunérations (lorsque l'artiste est engagé dans des liens d'un contrat d'emploi} oude profits de professions libérales ou d'occupation lucrative (lorsque l'artiste exerce son activité de manière indépendante).

A eet égard, et nonobstant Ie statut social de l'artiste, on peut considérer que l'on se trouve en présence d'un contrat de louage de travail, selon Ie commentaire administratif, lorsque l'artiste:

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FISCALITÉ DES ARTISTES DU SPECTACLE ET DES SOCIÉTÉS D' ARTISTES ÉTRANGÈRES

" a. est engagé pour une durée indéterminée ou pour une certaine püiode, moyennant un salaire fixé par mois, par quinzaine ou par semaine, éventuellement majoré de primes, gratifications ou allocations quelconques, ou

b. doit, pendant la durée du contrat, consacrer sans réserve son talent au service del' entreprise avec laquelle il contracte, exécuter toutes les prestations qui lui sont imposées par cette entreprise, se conformer, quant à l'exécution ou à l'interprétation de son role, numüo, tour de chant, etc .... à toutes les directives ou injonctions qui lui sont données par les responsables de la qualité du spectacle, c' est-à-dire, en résumé, lorsque l' artiste fournit ses prestations sous l' autorité, la direction et le controle effectifs de l' entrepreneur du spectacle.

Si les conditions dans lesquelles l' activité est effectivement exercée ne correspondent pas aux apparences du contrat de louage de travail, il y a lieu de s'en tenir à la réalité des faits" (Comm.l.R. 20/175).

En pratique, qu'ils soient bénéficiaires de rémunérations ou de profits, la taxation sera la même. Ils pourront déduire de leurs revenus bruts, l'ensemble de leurs charges professionnelles et seront taxés au taux progressif par tranches à l'impöt des personnes physiques.

La seule différence essentielle est la suivante: les rémunérations feront l'objet d'une retenue préalable du précompte professionnel tandis que les bénéficiaires de profits devront faire des versements anticipés d'impöt.

Section 2 : Obligations, en matière de précompte professionnel, des organisateurs de spectacles qui attribuent des rémunérations à des artistes résidents belges

Une distinction fondamentale existe entre les artistes qui appartiennent en titre au personnel d'une entreprise et qui sont rétribués par celle-ci à titre subsidiaire et les autres (cf Comm.I.R. 184/19).

A. L'artiste appartient au personnel de l'entreprise et est rémunéré en ordre subsidiaire

Dans cette hypothèse, le précompte professionnel doit être retenu selon le barème progressif par tranches déterminé par arrêté royal (cf arrêté royal du 19 décembre 1991 - M.B. 25.12.91 déterminant le barème applicable aux revenus payés ou attribués à partir du ler janvier 1992).

Néanmoins, afin de tenir compte des dépenses auxquelles ces contribuables sont souvent confrontés, le précompte professionnel "peut être diminué au titre de charges exceptionnelles, des abattements ei-après : - 10 % pour les artistes habillés par l' établissement n' ayant pas de frais spéciaux d' habille

ment; - 30 % pour les artistes supportant tous les frais, y compris des frais spéciaux d' habillement; - 40 % pour les artistes qui ont la charge, soit des animaux avec lesquels ils travaillent, soit

d' appareils ou d' installations exigeant des bagages encombrants.

Ces derniers pourcentages se calculent sur le montant brut des rémunérations à envisager, déductionfaite des retenues sociales" (Comm.I.R. 184/70).

B. L'artiste n'appartient pas au personnel de l'entreprise et est rétribué par elle en ordre subsidiaire

Selon le commentaire administratif, " sont essentiellement visés ici les rétributions payées à des artistes et des musiciens salariés dont l' activité professionnelle consiste, en ordre principal, à travailler simultanément ou successivement pour divers employeurs, sans appartenir en titre au personnel des entreprise de ce dernier" (Comm.I.R. 184/62).

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DAOR N° 27

Dans cette hypothèse, Ie montant du précompte professionnel à retenir est égal à 11 % du montant brut des revenus attribués à l'artiste sans réduction (annexe III de l'arrêté royal d'exécution du Code des impöts sur les revenus du 4 mars 1965, modifié par l'arrêté royal du 19 décembre 1991 - M.B. 25.12.91, n°23).

Section 3 : Taxation des revenus d'origine étrangère

La situation fiscale des artistes se complique lorsqu'ils exercent leurs activités en dehors de nos frontières.

A eet égard, Ie Code des impöts sur les revenus prévoit deux types de mesures, non spécifiques aux artistes du spectacle d'ailleurs, destinées à tenir compte d'une éventuelle taxation, à l'étranger, de leurs revenus.

A. La première est celle prévue à l'article 155 du CIR 1992 qui dispose que "les revenus exonérés en vertu de conventions internationales préventives de la double imposition sont pris en considération pour la détermination de l'impOt, mais celui-ci est réduit proportionnellement à la partie des revenus exonérés dans Ie total des revenus ".

Il s'agit de la règle dite de réserve de progressivité.

Si, en vertu des conventions préventives de la double imposition, Ie pouvoir de taxation n'est pas déféré à la Belgique, on tiendra compte néanmoins des revenus perçus à l 'étranger pour déterminer Ie taux d'imposition applicable aux revenus taxables en Belgique.

D'ou l'importance de connaître Ie contenu des conventions préventives de la double imposition en la matière.

Rappelons à eet égard que les conventions préventives de la double imposition priment le droit interne et ont uniquement pour objet de répartir, entre les Etats, 1e pouvoir d'imposer.

Elles ne créent pas d'impöt. Dès tors, si en vertu de la convention, tel revenu est imposable dans tel Etat, il faudra encore que la loi interne de eet Etat prévoie effectivement la taxation de ce revenu pour qu'il y ait réellement imposition.

Ces conventions, une bonne quarantaine, contiennent toutes une disposition particulière qui soustrait les revenus des professionnels du spectacle au régime applicable à ceux des professions dépendantes et indépendantes.

Il est impossible dans le cadre de la présente étude, d'examiner les particularités de chaque convention. Toutefois, de façon générale, elles contiennent toutes une disposition du type suivant, qu'elles soient établies sur base du modèle OCDE 1963 ou sur base du modèle OCDE 1977:

"Nonobstant les dispositions des articles 14 (qui visent les professions libéra/es ou indépendantes) et 15 (qui visent les professions dépendantes ou salariées), les revenus que les professionne/s du spectac/e, les artistes de thécître, de cinéma, de la radio oude la télévision et les musiciens, ainsi que les sportifs retirent de leurs activités personnel/es en cette qualité sont imposables dans l'Etat contractant ou les activités sont exercées" (modèle OCDE 1963, article 17 - modèle OCDE 1977, article 17.1).

Cette disposition implique que les revenus attribués personnellement à un artiste, qu'il soit salarié ou indépendant, sont imposés dans l'Etat ou a lieu la prestation de eet artiste.

Cela a une incidence non négligeable pour les artistes belges se produisant dans des pays avec lesquels la Belgique a signé une convention préventive de la double imposition puisque les revenus réalisés dans ces pays ne seront pas, en principe, imposables en Belgique. On en

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FISCALITÉ DES ARTISTES DU SPECT ACLE ET DES SOCIÉTÉS D 'ARTISTES ÉTRANGÈRES

tiendra uniquement compte pour déterminer le taux applicable aux autres revenus de eet artiste, imposables en Belgique.

Ces revenus seront quant à eux imposés à l'étranger si la loi du pays ou a lieu la prestation artistique le prévoit expressément et selon les modalités déterminées par cette loi.

Enfin, certaines conventions préventives de la double imposition prévoient des exceptions à ce principe notamment lorsque les activités de l'artiste sont financées par des pouvoirs publics etc.

Dès lors, en cas d'exercice de son activité dans un pays avec lequel la Belgique a signé une convention préventive de la double imposition, l'artiste belge devra, au cas par cas, vérifier si en vertu de cette convention, c'est la Belgique ou non qui ale pouvoir d'imposer ses revenus.

B. La seconde règle visant à éviter one double imposition des revenus d'origine étrangère est prévue à l'article 156 du CIR 1992 qui dispose notamment que " est réduite de moitié la partie de l'imptJt qui correspond proportionnellement .... 2° aux revenus professionnels qui ont été réalisés et imposés à l'étranger ... ".

Cette règle ne s'applique, en principe, que lorsque les revenus ont été réalisés dans un pays avec lequel la Belgique n'a pas signé de convention préventive de la double imposition.

Pour que la réduction d'impót de moitié soit acquise, il faut en outre que les revenus aient été imposés à l'étranger.

Il appartiendra, dans ce cas, à l'artiste de prouver cette imposition.

* *

DEUXIEME PARTJE

TAXATION EN BELGIQUE DES REVENUS PERCUS PAR DES NON-RÉSIDENTS ET RÉSULTANT DE L'ACTIVITÉ D'UN ARTISTE DU SPECTACLE EXERCÉE EN

BELGIQUE

Section 1 : Les revenus perçus par des artistes non-résidents, indépendants ou salariés

A. Régime de droit common

Les règles relatives à la taxation des artistes non-résidents, indépendants ou salariés, qui exercent des prestations en Belgique, ont profondément été modifiées depuis l'adoption de la loi de réforme fiscale du 28 juillet 1992.

En résumé, on peut distinguer deux périodes.

1° Avant l'adoption de la loi du 28 juillet 1992, modifiant l'ancien article 140 du Code (article 228 du CIR 1992), les artistes non-résidents, personnes physiques, ne constituaient pas une catégorie distincte de contribuables.

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Les artistes non-résidents indépendants, percevant donc des profits, étaient imposables sur tous leurs revenus d'origine belge (article 140, § 2, 4° ancien du CIR).

Quant aux artistes salariés, ils étaient imposables en Belgique si Ie débiteur des revenus était:

DAOR N° 27


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" - un habitant du Royaume, - une société, association, établissement quelconque ayant en Belgique son siège social ... , - l'Etat beige ... , - ou un établissement dont dispose en Belgique un non-résident" (article 140, § 2, 6°

ancien du CIR).

Lorsque Ie débiteur de ces revenus était un non-résident (personne physique ou morale) n'ayant pas d'établissement beige, l'artiste salarié non-résident n'était imposable en Belgique que s'il séjournait dans notre pays plus de 183 jours au cours de la période imposable.

Les revenus de ces artistes, qu'il s'agisse de profits oude rémunérations, étaient soumis au régime de la globalisation (article 143, 2° ancien du CIR). Ils étaient donc imposables sur l'ensemble de leurs revenus d'origine beige, déduction faite des charges qui grevaient exclusivement leurs revenus professionnels imposables en Belgique (article 147, § 2, ancien du CIR).

Ils étaient en outre tenus de remplir une déclaration fiscale à l'impöt des non-résidents (article 212 ancien du CIR) et étaient imposables selon Ie barème de l'impöt des personnes physiques (article 150 ancien du CIR) .

Les organisateurs de spectacles qui faisaient appel à de tels artistes étaient quant à eux, tenus de retenir Ie précompte professionnel sur les revenus qu'ils leur attribuaient. Depuis Ie Ier janvier 1991, Ie taux du précompte était fixé uniformément (sans réduction) au taux de 18 % sur Ie montant brut des revenus attribués à des artistes non-résidents personnes physiques (arrêté royal du 2 janvier 1991, M.B. 10.01.91 renouvelé par l'arrêté royal du 19.12.91 - M.B. 25.12.91 pour les revenus attribués à partir du Ier janvier 1992 et arrêté royal du Ier octobre 1992 M.B. 8.10.92 pour les revenus attribués à partir du 8 octobre 1992).

2° La loi du 28 juillet 1992 a modifié l'ancien article 140 du CIR devenu entretemps l'article 228 du CIR 1992.

Désormais, les artistes non-résidents indépendants ou salariés ainsi que tout intermédiaire non-résident, personne physique ou morale, percevant en lieu et place de l'artiste, les revenus résultant de son activité en Belgique, constituent une catégorie distincte de contribuables à l'impöt des non-résidents (article 228, § 2, 8° du CIR 1992 modifié par l'article 23 de la loi du 28 juillet 1992).

Les revenus des artistes non-résidents indépendants ou salariés résultant de leur activité exercée en Belgique restent imposables en Belgique. L'imposition est toutefois limitée au précompte professionnel retenu au taux de 18 % (article 248 du CIR 1992 modifié par l'article 32 de la loi du 28 juillet 1992). Ils ne doivent donc plus rentrer de déclaration à l'impöt des non-résidents.

Ces nouvelles règles sont applicables à partir de l' exercice d'imposition 1993 soit pour les revenus perçus ou attribués depuis Ie Ier janvier 1992 (article 47, § 2, de la loi du 28 juillet 1992).

B. Incidence des conventions préventives de la double imposition

Comme nous exposé ci-dessus, les conventions préventives de la double imposition prévoient généralement l'imposition des revenus résultant de prestations artistiques dans l'Etat ou a lieu la prestation.

Il existe cependant des exceptions à cette règle notamment pour les artistes dont les activités sont financées par les pouvoirs pub lies, qui sont au service d 'un organisme sans hut lucratif, qui exercent leurs activités dans Ie cadre d'un programme d'échange culture}, etc . Certaines

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conventions, telles celles signées avec la France et les Etats-Unis, contiennent par ailleurs des dispositions tout à fait particulières en la matière.

Il est impossible, dans Ie cadre de la présente étude, d'examiner tous ces régimes dérogatoires. La question doit, en effet, être examinée au cas par cas.

S'il n'existe pas de convention entre la Belgique et Ie pays de résidence de l'artiste, ou que cette convention donne à la Belgique Ie pouvoir d'imposer, la taxation de l'artiste en Belgique sera limitée au montant du précompte professionnel retenu.

Retenons qu'il est très important pour un organisateur de spectacles de connaître ces régimes particuliers.

En effet, lorsque la convention ne confère pas à la Belgique Ie pouvoir d'imposition, ils ne sont pas tenus de retenir Ie précompte professionnel.

A eet égard, les conventions signées notamment avec les pays suivants prévoient des règles particulières : USA, France, Grèce, Norvège, Corée, Hongrie, Malaisie, Maroc, Philippines, Pologne, Roumanie, Singapour, Suisse, Thai1ande, ...

Section 2: Revenus résultant de l'activité exercée en Belgique par un artiste mais perçus par un intermédiaire, personne physique ou morale

En pratique, seront examinées dans la présente section, les règles applicables lorsque l'organisateur beige de spectacle ne contracte pas directement avec un artiste (beige ou non-résident), mais avec un intermédiaire non-résident que ce dernier soit une personne physique (l'impressario, l'agent) ou morale (la société constituée par l'artiste, l'entreprise étrangère qui vend Ie spectacle à l'organisateur beige ... ).

A. Régime de droit common

1. Article 140, §2, 3°, c, ancien du CIR

Les dispositions du Code des impöts sur les revenus relatives à l'impöt des non-résidents ont été profondément modifiées lors de l' adoption de la loi de réforme fiscale du 22 décembre 1989.

Une des principales modifications qui a trait au sujet qui nous préoccupe était issue de !'ancien article 140 du Code des impöts sur les revenus introduit par cette loi qui disposait que "§ 1 er. Les contribuables visés à l' article 139 ( c' est-à-dire les non-résidents) sont soumis à l'impot uniquement en raison des revenus produits ou recueil/is en Belgique. § 2. Sont compris- dans ces revenus: ... 3° les bénéjices produits à l'intervention des établissements belg es visés à l' article 141 ainsi que ceux résultant, même sans l' intervention de tels établissements : ... c. de l' activité exercée personnellement en Belgique par un artiste du spectacle ou un sportif en cette qualité, même lorsque les revenus sont attribués non pas à l'artiste ou au sportif luimême, mais à une autre personne physique ou morale ... ".

Ce texte a été inséré en vue d'éviter certaines manoeuvres d'évasion fiscale par lesquelles des artistes belges ou étrangers constituent, dans un but exclusivement fiscal, une société percevant, en leurs lieu et place, des revenus résultant de leur activité notamment en Belgique.

Il n'est cependant pas limité aux sociétés non-résidentes mais vise également tout intermédiaire personne physique ou morale, dont les revenus peuvent être qualifiés de" bénéfices ".

L 'intention du législateur, exprimée notamment dans cette disposition, était de taxeren Belgique, toute somme résultant de l'activité d'un artiste, quelle qu'en soit sa qualification et quel qu'en soit son bénéficiaire. Ace propos, Ie ministre des finances a d'ailleurs précisé, lors des travaux

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FISCALITÉ DES ARTISTES DU SPECTACLE ET DES SOCIÉTÉS D'ARTISTES ÉTRANGÈRES

DAOR N° 27

préparatoires de la loi du 22 décembre 1989, qu"' une série de mesures sont proposées en vue de mettre fin à un certain nombre d'anomalies qui entraînent actuellement des pertes de substance fiscale par/ ois important es : ... - la possibilité d'imposer les revenus qui sont payés à des sportifs et artistes du spectacle

étrangers, même lorsque ces revenus sont payés via une société écran ".

L'objectif du législateur était cependant loin d'être atteint, même s'il était et est toujours conforme à la tendance internationale.

2. Régime mis en place par la loi du 22 décembre 1989

On peut résumer comme suit les règles introduites par la loi du 22 décembre 1989 .

1 ° Les intermédiaires non-résidents qui perçoivent des revenus qualifiés dans leur chef de bénéfice, résultant de prestations effectuées en Belgique sont imposables à l'impöt des nonrésidents, même s'ils n'ont aucun établissement beige.

L'imposition frappe :

" les bénéfices ... résultant de l' activité exercée personnellement en Belgique par un artiste du spectacle ou un sportif, en cette qualité, même lorsque les revenus sont attribués non pas à l' artiste ou au sportif lui-même, mais à une autre personne physique ou mora/e" (article 140, § 2, 3°, c, ancien du CIR).

Ces intermédiaires doivent rentrer une déclaration à l'impöt des non-résident (article 212 ancien du CIR) .

Ils sont imposables s'il s'agit de sociétés, au taux de 43 % et s'il s'agit de personnes physiques selon Ie barême de l'impöt des personnes physiques, sur leurs revenus nets d'origine beige (article 146 ancien du CIR). L'impöt est donc perçu sur leurs revenus d'origine beige déduction faite des charges y afférentes, ce qui est aberrant.

En effet, sont considérées comme charges, les sommes qu'ils attribuent à l'artiste qui a effectué la prestation.

La base imposable est dès lors nulle ou quasi nulle.

2° Les organisateurs de spectacles sont tenus de retenir sur les revenus visés à l'article 140, § 2, 3°, c, ancien du Code, attribués à ces intermédiaires, un précompte professionnel. Cela résulte de l'article 180, 3° du Code tel que modifié par la loi du 22 décembre 1989.

Ces deux règles sont entrées en vigueur à partir de l'exercice d'imposition 1991 .

Cela signifie que ces intermédiaires sont imposables en Belgique sur les revenus perçus depuis Ie Ier janvier 1990. Toutefois, un précompte ne doit, en principe, être retenu par les organisateurs de spectacles que depuis Ie Ier janvier 1991. En matière de précompte, l'exercice d'imposition correspond, en effet, à l'année d'attribution des revenus.

3. Problèmes rencontrés par les organisateurs de spectacles dans Ie cadre de leur obligation de retenir un précompte professionnel sur les revenus attribués à des intermédiaires non-résidents

On peut distinguer deux périodes depuis l'entrée en vigueur de la loi du 22 décembre 1989:

- année 1990 * les intermédiaires non-résidents doivent rentrer une déclaration; * les organisateurs de spectacles ne doivent pas retenir de précompte professionnel;

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FISCALITÉ DES ARTISTES DU SPECTACLE ET DES SOCIÉTÉS D'ARTISTES ÉTRANGÈRES

- depuis l'année 1991 * les intermédiaires non-résidents doivent rentrer une déclaration; * les organisateurs de spectacles doivent en principe retenir un précompte profes

sionnel.

Les problèmes rencontrés par les organisateurs de spectacles sont nés en 1991, au moment de l'entrée en vigueur de l'article 180, 3°, ancien du Code leur imposant de retenir un précompte professionnel sur les revenus attribués à ces intermédiaires et notamment aux sociétés d'artistes étrangères.

Ils sont de deux ordres : quel est le taux du précompte à appliquer et sur quelle base doit-il être calculé?

1. Taux du précompte

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Le projet d'annexe III de l'arrêté royal d'exécution du Code des impöts sur les revenus disposait ce qui suit en son chapitre V :

"Revenus des artistes du spectacle et des sportifs non-résidents 64. Base de perception et taux.

Par dérogation aux dispositions des chapitres Il et Vet du n°63, a et b, Ie précompte professionnel est fzxé unif ormément ( sans réduction) au taux de 18 % du montant brut de tous les revenus, quelle qu' en soit leur nature, provenant del' activité exercée personnellement en Belgique par un artiste du spectacle ou un sportif non-résident en cette qualité.

L'alinéa précédent est également d'application lorsque les revenus ne sont pas attribués à l'artiste du spectacle ou Ie sportif même, mais à une autre personne physique ou morale ".

Finalement, l' alinéa 2 a été supprimé lors de l'adoption de l'arrêté royal du 2 janvier 1991 et de son annexe (M.B. 10.01.91). Cette disposition n'a pas été modifiée avant l'adoption de l'arrêté royal du 8 octobre 1992 (cf arrêté royal du 19 décembre 1991 et son annexe, M.B. 25.12.1991).

Si l'alinéa 2 du projet d'arrêté royal avait été adopté, il n'y aurait plus eu de doute quant à la retenue obligatoire du précompte professionnel au taux de 18 % sur les revenus attribués à des intermédiaires depuis le ler janvier 1991.

Par contre, tel que le texte a été adopté, un doute sérieux existait quant à l'application de ce taux aux revenus attribués à des sociétés étrangères et ce, pour les motifs suivants :

a. Ie titre du chapitre V de l'annexe ne vise que" les revenus des artistes du spectacle et des sportifs non-résidents ". Il n'est dès lors pas fait état des revenus de personnes morales ou physiques autres que les artistes;

b. cette disposition ne fait pas référence à l'ancien article 140, § 2, 3°, c, du Code (visant expressément les revenus des intermédiaires) alors que les autres chapitres de l'annexe font toujours référence, soit dans leur titre, soit dans leurs dispositions, à la disposition légale qui prévoit l 'imposition ou qui prévoit la retenue d'un précompte;

c. enfin, tel quel, Ie point 64 de l'annexe devait s'interpréter comme ne visant que les revenus attribués aux personnes physiques quelle qu'en soit leur nature, à savoir qu'il s'agisse de rémunérations ou de profits.

Cette interprétation limitative doit primer compte tenu du fait que la retenue d'un précompte professionnel sur les " bénéfices " est une mesure relativement inusitée.

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Ce doute était d'autant plus permis qu'à la question parlementaire suivante du sénateur MONFILS," un récent arrêté royalfixe à 18 % Ie précompte professionnel à retenir par les organisateurs de spectacles sur les revenus payés aux artistes ou aux sportifs ne résidant pas en Belgique. Cependant la facture est souvent réglée à une personne autre que l'artiste même, ce qui n'est pas sans susciter des problèmes. Les organisateurs sont actuellement dans l'incertitude et se demandent si Ie taux doit être appliqué ou non à des personnes morales, non-résidentes "; Ie Ministre des finances a répondu, Ie 8 mai 1991, ce qui suil : " Ie prélèvement d'un précompte retenu par l'organisateur se heurtant à des difficultés, j'ai fait retiré de l'arrêté royal en question la disposition qui visait ces situations. Une modification du Code est en préparation Elle va dans Ie sens de l'établissement dans tous les cas d' un précompte professionnel libératoire. Dès que cette modification sera votée, U n'y aura plus aucun doute quant à la perception du précompte professionnel" (Sénat, compte-rendu du 8 mai 1991).

2. Détermination de la base de calcul du précompte

Le second problème rencontré par des organisateurs de spectacles tenus de retenir ce précompte avait trait à la détermination de sa base de calcul.

La base de calcul du précompte dépend de la base imposable à l'impöt des non-résidents .

L'article 140, § 2, 3°, c), ancien du Code n'imposait que "les bénéfices ... résultant de l' activité exercée personnellement par un artiste du spectacle ou un sportif en cette qualité ... ".

Les termes "personnellement " et "par un artiste" impliquent que seule la partie du montant payé par l'organisateur de spectacles à l'intermédiaire et qui correspond au montant revenant à l'artiste est soumise à l'impöt en Belgique.

Le montant imposable n'est donc pas Ie revenu brut attribué à la société étrangère.

Ce revenu brut comprend en effet généralement, outre la quote-part de 1' artiste, Ie bénéfice propre de l'intermédiaire ainsi que les frais résultant de l'organisation du spectacle (éclairage, transport, logement, etc).

Or, l'organisateur beige de spectacles, débiteur du précompte, est Ie plus souvent dans l'incapacité de déterminer quelle partie du montant payé par lui à l'intermédiaire est finalement attribuée à l'artiste et il ne dispose d'aucun moyen de droit pour contraindre son cocontractant à lui révéler ces renseignements. Dès lors, il est incapable de déteiminer la base de calcul du précompte professionnel.

4. Réactions du législateur

Face à cette situation, Ie législateur a réagi en modifiant les règles exposées ci-dessus. Ces modifications résultent de la loi du 28 juillet 1992.

Selon }'exposé des motifs de cette loi, Ie précompte professionnel retenu à la source par l'organisateur de spectacles deviendrait libératoire de telle sorte que les sociétés étrangères ne devraient plus rentrer de déclaration à l'impöt des non-résidents (exposé des motifs, doe. pari. 444/1, 91/92, p. 22).

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Les modifications qui sont intervenues sont les suivantes.

1 ° Article 140 du Code devenu entre-temps l'article 228 du CIR 1992 modifié par l'article 23 de la loi du 28 juillet 1992

L'article 228, § 2, 3°, c, du CIR 1992 (140, § 2, 3°, c, du Code) a été supprimé et remplacé comme suit : " § 1 er. L'impót est perçu exclusivement sur les revenus produits ou recueillis en Belgique et qui sont imposables. § 2. Sont compris dans ces revenus :

8° les revenus, quelle qu' en soit la qualification, de l' activité exercée personnellement en Belgique par un artiste du spectacle ou un sportif, en cette qualité, même lorsque les revenus sont attribués non pas à l' artiste ou au sportif lui-même, mais à une autre personne physique ou morale ".

Cette disposition est applicable à partir de l'exercice d'imposition 1993 (article 47, § 2, de la loi du 28.7.92).

Cette disposition crée une nouvelle catégorie de contribuables puisqu'elle englobe tous les revenus résultant de prestations artistiques, qu'il s'agisse de revenus perçus directement par un artiste personne physique ou par un intermédiaire, personne physique ou morale.

Ainsi libellée, elle reste très vague quant à la détermination de la base imposable à l'impöt des non-résidents et par voie de conséquence quant à la détermination de la base de calcul du précompte professionnel.

En effet, Ie bénéfice propre de l'intermédiaire ou les frais d'organisation du spectacle, autres que ceux relevant de la prestation artistique sont-ils ou non visés ?

2° Article 152 CIR (248 CIR 1992) modifié par l'article 32 de la loi du 28 juillet 1992

L'article 248 du CIR 1992 a été modifié comme suit:" l'impót afférent aux revenus visés à l'article 228, § 2, 8°. de même que celui afférent aux revenus non visés aux articles 232 à 234, est égal aux divers précomptes et à la cotisation spéciale visée à l' article 301 qui s'y rapporte ".

Cette disposition est également applicable à partir de l'exercice d'imposition 1993, soit pour les revenus perçus depuis Ie Ier janvier 1992 (article 47, § 2, de la loi du 28 juillet 1992).

Il en résulte que l'impöt est égal au précompte professionnel pour les revenus visés au nouvel article 228, § 2, 8°, du Code 1992 (c'est-à-dire aux profits, rémunérations et bénéfices résultant de l'exercice d'une activité artistique ou sportive). Par voie de conséquence, les intermédiaires non-résidents de même que les artistes non-résidents ne sont plus tenus de rentrer une déclaration à l'impöt des non-résidents et leurs revenus ne sont plus sujets à globalisation.

3° Article 180 CIR (270 CIR 1992) modifié par l'article 33 de la loi du 28 juillet 1992

Cette disposition a été modifiée comme suit :

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"Sont recevables du précompte professionnel : ... 3° ceux qui, au titre de débiteurs, dépositaires, mandataires, ou intermédiaires, paient ou attribuent des revenus d' artistes du spectacle ou de sportifs, visés à l' article 228, § 2, 8° ou à défaut, l'organisateur des représentations ou des épreuves ".

Cette modification est entrée en vigueur à la date de la publication de la loi du 28 juillet 1992, soit Ie 31 juillet 1992 (article 47, § 15 de la loi).

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On pourrait se demander ce que signifie l'ajout des termes" ou à défaut, l'organisateur des représentations ".

S'agit-il d'une simple précision ou le législateur entendait-il pouvoir se prévaloir, le cas échéant, de l' existence de deux débiteurs solidaires ?

Prenons un exemple

Une société beige (A) achète à une société étrangère un spectacle qu'elle revend à un organisateur de spectacles beige (B).

Le prix payé par A à la société étrangère comprend le cachet des artistes qui se produiront en Belgique.

Qui doit retenir le précompte ?

La société beige A ou l'organisateur de spectacles B ?

A notre avis, la seule personne légalement tenue de retenir le précompte professionnel est le dernier intermédiaire beige, soit la société A.

Si cette société ne retient pas le précompte alors qu'elle était tenue dele faire, I'administration pourrait-elle se retoumer contre l'organisateur des représentations (B) qui lui, n'a eu aucun contact avec la société étrangère ?

Selon nous, la réponse à cette question est négative à défaut pour la loi de prévoir expressément que l'organisateur des représentations est solidairement tenu du paiement du précompte.

En outre, dans eet exemple, l'organisateur de spectacles n'ayant pas lui-même contracté avec la société étrangère, ne sera pas à même de savoir si réellement le précompte doit être retenu ou, si, compte tenu de l' incidence éventuelle des conventions préventives de la double imposition, les revenus de la société étrangère seront exemptés d'impöt en Belgique auquel cas aucun précompte n 'est dû (cf ei-dessous).

Finalement, l'ajout des termes "ou à défaut, l'organisateur des représentations" ne peut, selon nous, avoir une incidence que dans l'hypothèse, très rare, ou le spectacle est organisé directement par une personne physique ou morale étrangère.

Dans ce cas, en effet, l'administration pourrait soutenir que cette dernière est redevable du précompte.

Depuis l'adoption de la loi du 28 juillet 1992, un arrêté royal a, en outre, été pris en la matière.

Il s'agit de l'arrêté royal du Ier octobre 1992, publié au Moniteur du 8 octobre 1992 qui dispose en son article 3 qu' " à /' exception des exonérations prévues par la loi et par les conventions internationales, Ie précompte professionnel est dû à la source sur les revenus mentionnés à l'article 228, § 2, 8° du Code des impots sur les revenus 1992.

Par dérogation aux dispositions des chapitres II et V, du numéro 63 a et b, les règles d' application de /'annexe III de/' arrêté royal du 4 mars 1965, d' exécution du Code des impots sur les revenus, Ie précompte professionnel dû sur les revenus mentionnés à/' alinéa précédent estfixé uniformément (sans réduction) à 18 % du montant brut de ces revenus ". ·

Cet arrêté royal est entré en vigueur au moment de sa publication soit le 8 octobre 1992.

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5. On peut donc résumer comme suit la situation fiscale des sociétés d'artistes étrangères et de façon générale de tout intermédiaire non-résident

Depuis l'exercice d'imposition 1993, soit s'ils tiennent leur comptabilité par année civile, pour les revenus d'origine beige perçus depuis Ie Ier janvier 1992, ils ne doivent plus rentrer de déclaration à l 'impöt des non-résidents et Ie précompte professionnel retenu à la source sur les revenus qui leur sont attribués est libératoire dans leur chef.

Depuis Ie 8 octobre 1992 en tous cas, Ie dernier intermédiaire beige qui paie ou attribue à ces intermédiaires les revenus visés, doit retenir Ie précompte professionnel au taux de 18 %.

Ces nouvelles dispositions ne règlent cependant pas la question de la détermination de la base de calcul du précompte: s'agit-il de toutes les sommes attribuées à la société étrangère ou uniquement de celles qui rétribuent la prestation artistique ?

Il nous semble évident que l'administration les interprétera de la manière la plus large qu'il soit et exigera la retenue du précompte sur toutes les sommes attribuées à l'intermédiaire ou à la société étrangère, surtout si, dans la facturation, aucune ventilation n 'est opérée entre les frais propres au spectacle et la rémunération de l'artiste ou des artistes concemés.

Si par contre, l'intermédiaire ou la société étrangère facture distinctement ses frais, de la rémunération de ou des artistes, il nous semble possible de soutenir que la base de calcul du précompte doit être limitée à la rémunération de ou des artistes.

Bien entendu, même un tel procédé a de fortes chances d'être critiqué par l'administration et entraînera vraisemblablement des litiges.

On peut donc considérer que la loi présente encore une lacune non négligeable sur ce point.

B. Incidence des conventions préventives de la double imposition

Toutes les règles exposées ci-dessus ne seront applicables que si l'intermédiaire est établi dans un pays avec lequel la Belgique n'a pas signé de convention préventive de la double imposition ou dans un pays qui a signé une telle convention, à condition que celle-ci réserve à la Belgique Ie pouvoir d'imposer les revenus de ce type.

En d'autres termes, chaque fois qu'un organisateur de spectacles contracte avec un intermédiaire, il doit rechercher si Ie pays d'origine de eet intermédiaire (et non pas Ie pays d'origine de l'artiste prestant pour eet dernier) a signé ou non une convention préventive de la double imposition avec la Belgique et vérifier si la Belgique a Ie pouvoir d'imposer les revenus de la société.

A eet égard, les conventions préventives de la double imposition peuvent être classées en deux catégories selon qu'elles sont établies sur base du modèle OCDE 1963 ou du modèle OCDE 1977.

Seules les conventions établies sur base du modèle OCDE 1977 contiennent une disposition du type suivant:

"Lorsque les revenus d' activités qu' un artiste du spectacle ou un sportif exerce personnellement et en cette qualité sont attribués non pas à l'artiste ou au sportif lui-même mais à une autre personne, ces revenus sont imposables, nonobstant les dispositions des articles 7, 14 et 15dans l'Etat contractant ou les activités del' artiste ou du sportif sont exercées" (modèle OCDE 1977, article 17. 2).

Cette disposition a pour objet de permettre à l'Etat dans lequel la prestation de l'artiste a été fournie, de prélever l'impöt sur les revenus attribués à l'entité intermédiaire nonobstant !'absence d'établissement stable de cette entité dans l'Etat ou la prestation est exercée.

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Dès lors, une distinetion est à opérer selon que l 'intermédiaire est établi dans un Etat ayant eonelu avee la Belgique une eonvention préventive de la double imposition du type OCDE 1963 ou du type OCDE 1977.

1. L'intermédiaire est établi dans un pays ayant conclu avec la Belgique one convention préventive de la double imposition du type OCDE 1963 (quine contient donc pas la règle dérogatoire reprise ci-dessus)

L 'intermédiaire étant établi dans un pays ayant eonelu une eonvention ne prévoyant aueune disposition partieulière pour Ie eas ou ses revenus proviennent de l'exereiee d'une aetivité artistique en Belgique, il eonviendra d'appliquer la règle générale prévue par les eonventions de ee type, pour les revenus d'origine beige de telles entreprises.

A eet égard, l'article 7 de la eonvention type modèle OCDE 1963, prévoit que" les bénéji.ces d' une entreprise d' un Etat contractant ne sont imposables que dans eet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant, par l'intermédiaire d' un établissement stable qui y est situé ".

La Belgique ne pourra dès lors prétendre imposer Ie revenu qui a été attribué à l'intermédiaire non-résident que si ee dernier a un établissement stable en Belgique. Le seul fait qu'un artiste ait eu une aetivité en Belgique pour Ie eompte de eet intermédiaire n'implique pas l'existenee d'un établissement stable, au sens de ces conventions.

Dans ce cas, l'organisateur de spectacles qui contracte avec un tel intermédiaire ne doit pas retenir de précompte professionnel.

Si l'administration tentait d'imposer la retenue de ce précompte à une telle situation, il s'agirait de la part de la Belgique d'une violation de la convention en cause qui réserve Ie pouvoir d'imposition, dans ce cas, au pays ou l'intermédiaire est établi. Une telle violation pourrait être constatée, dans Ie cadre d'un recours, par une Cour d'appel, qui devrait refuser d'appliquer la loi beige en raison de sa contrariété avec la convention préventive de la double imposition.

Les conventions internationales priment en effet Ie droit interne beige.

A titre d'exemple, sont notamment eoncernés les pays suivants: Allemagne, Autriche, Brésil, Danemark, Espagne, Portugal, Grèce, Hongrie, Irlande, Luxembourg, Norvège, Pays-Bas, Tunisie ... Il en est de même, quoique Ie modèle OCDE 1963 n'ait pas été exactement suivi dans ces conventions, pour les conventions conclues avec la France et les Etats-Unis.

2. L'intermédiaire est établi à l'étranger dans on pays ayant conclu avec la Belgique one convention préventive de la double imposition du type OCDE 1977

L'article 17.2 de ces conventions permet à la Belgique de taxer, sans distinguer suivant l'identité du bénéficiaire, les revenus "d' activités qu'un artiste du spectacle ou un sportif exerce personnellement ou en cette qualité ".

Il en résulte que la Belgique peut retirer de cette disposition Ie droit exclusif de procéder à la taxation de tels revenus si ceux-ci consistent bien en des" revenus d' activités qu' un artiste du spectacle ou un sportif exerce personnellement en cette qualité ".

La Belgique peut donc, en raison de la modification de son droit interne, procéder effectivement à cette taxation, sans violer ses engagements internationaux et ce, quel que soit Ie lieu de la résidence de l'artiste qui a effectué une prestation en Belgique.

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Dans ce cas, l'organisateur des représentations sera donc tenu de retenir Ie précompte professionnel.

* *

*

En conclusion, la situation fiscale de ces intermédiaires qu'il s'agisse de véritable intermédiaires (agent ou autre) ou de sociétés d'artistes constituées ou non dans un but exclusivement fiscal, peut être résumée comme soit.

En principe, leurs revenus résultant de prestations effectuées par des artistes en Belgique sont soumis à la retenue du précompte professionnel au taux de 18 % sauf si ces intermédiaires sont établis dans un pays ayant signé avec la Belgique one convention OCDE 1963.

La base de calcul de ce précompte n'étant pas clairement définie par la loi, cette question fera vraisemblablement l'objet de litiges.

Il y a de fortes chances, en effet, que des sociétés d'artistes ayant d'importants frais d'organisation (éclairage, son, mise en scène, transport, etc) n'acceptent pas one retenue de 18 % sur leur cachet sauf à répercuter cette imposition à charge de l'organisateur des représentations et donc à charge du public.

Enfin, ce précompte a un caractère libératoire. Même si les frais du spectacle sont plus importants que Ie cachet, l'impöt sera prélevé. Les grosses productions sont donc défavorisées et on peut même se demander si la taxation de revenus "bruts" comme en espèce, ne revient pas à méconnaître Ie principe d'égalité devant l'impöt.

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1 Cfr. modification du Code Judiciaire : art. 360 bis, les mots "7 années" au lieu de "10" à l'article 365 § 2, al. a, les articles 367 bis, ter etc. et les nouvelles dispositions de l'article 357 § 2.

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"PRIMUM VIVERE, DEINDE PHILOSOPHARI"

Vers une justice économique

Luc VERSLUYS

Le modeste propos qui suit ne tend qu'à visualiser d'abord quelques rouages actuels du mécanisme judiciaire confiné au Tribunal de Commerce. Je m'en distancierai, de-ei, de-là, légèrement, pour happer une idée, un concept, non obligatoirement nouveaux, mais à vocation améliorante. En me fixant pour seul horizon l'unique dessein de tenter de servir au mieux le justiciable, je ne m'écarterai jamais du bénéfice latent qu'il en pourrait recueillir. Je sais que c'est cette exclusive finalité qui justifie et requiert l'existence du pouvoir judiciaire. Les considérations qui suivent s'adressent au penchant naturel "de tout intéressé" à la méditation pragmatique et à la discussion pratique constructive. Mais qui donc ne serail pas touché par la matière commerciale en devenir économique constant et accéléré ?

I. EN PARTANT D'UNE ORGANISATION JUDICIAIRE EXISTANTE

1.00 Le premier juge

1.01 Les magistrats professionnels

Conscients que bien des praticiens sont de l'impact primordial de la juridiction de la première instance en matière "commerciale", il y aurait lieu de tout mettre en oeuvre pour empêcher l'érosion des magistrats et greffiers ayant acquis une expérience sérieuse en la matière et à ce degré. Certaines mesures vont pas à pas dans le sens souhaité. 1

Tant pour la continuité que pour la stabilité de la jurisprudence, il est indispensable que les premiers juges professionnels expérimentés et dévoués à leur mission ne soient pas tentés de quitter la première instance pour des motifs financiers. Tant certains mem bres du Parlement que le Ministre de la Justice se sont montrés sensibles à eet aspect du problème. C'est, tout compte fait, à ce degré que le plus grand nombre de causes trouvent une solution, soit que les parties s'inclinent devant la décision rendue, soit que les parties transigent pour éviter l'appel, et ses risques, et sa durée complémentaire. Dans le domaine économique, la solution la plus rapide possible d'un litige influe en dernière analyse sur l'activité économique proprement dite. La qualité des magistrats professionnels et leur app:..x:he spécifique des problèmes économiques, gräce à leur expérience, est fondamentale. Non seulement ils doivent bien souvent débroussailler les affaires, mais ils sont le plus près des justiciables. Ils sont les ouvriers du premier front. Gräce à leur décision, des entités économiques peuvent se faire ou se défaire. Gräce à leur intervention, surtout si elle est raisonnablement rapide, les justiciables accorderont davantage leur confiance au pouvoir judiciaire et sauront qu'un recours à la justice aura au moins le mérite de les départager rapidement, sauf leurs propres recours éventuels, en cas de conflits avec des concurrents, clients, fournisseurs, banquiers, assureurs, associés, pouvoirs publics ou privés. L'on ne peut, enfin, perdre de vue que les magistrats professionnels, dans nos Tribunaux de Commerce comme dans nos Tribunaux du Travail, sont toujours "Présidents de Chambre". C'est à eux que reviennent la charge et le pouvoir de diriger les débats : une raison de plus pour exiger d'eux, dès le départ, des qualités d'expérience. Les années de barreau peuvent être d'un appoint considérable.

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"PRIMUM VIVERE, DEINDE PHILOSOPHARI" - VERS UNE JUSTICE ÉCONOMIQUE

La justice anglaise ne nous donne-t-elle pas là quelqu'enseignement? Ne conviendrait-il pas, en outre, de favoriser par une juste et équitable "compensation" tant le multilinguisme que la possession d'autres diplömes ou certificats utiles à l'exercice de la profession ?

1.02 Les juges consulaires ou l' échevinage

Ils sont, ainsi s'exprimait Monsieur Ie Procureur Général Krings, des "juges à part entière". Les magistrats professionnels, ayant une expérience sérieuse, assistés de leurs collègues consulaires qui leur apportent leur expérience spécifique, d'homme oude femme d'affaires, portent ensemble la plus lourde responsabilité pratique dans Ie domaine de la juridiction économique. Dans les Tribunaux de Commerce actuels, ou les magistrats professionnels et les magistrats consulaires sont de part et d'autre conscients de l'oeuvre de justice qu'ils ont à réussir ensemble, et ou leur collaboration est effective, les uns et les autres s'en félicitent et apprécient mutuellement leurs efforts propres. Il va de soi que, tout comme pour les magistrats professionnels, Ie choix des magistrats consulaires est primordial. Il est impérieusement nécessaire qu'ils jouissent non seulement d'une commune renommée d'intégrité, de sérieux et de compétence dans leur domaine de l'activité économique, mais soient persuadés que leur engagement exige une disponibilité certaine, un dévouement sans faille, dans un esprit de justice et d'équité, et un sens inné de la discrétion. Ils doivent avoir exercé leur profession "avec honneur", ainsi que dit la loi (C.J. art. 205). Si, dans certains tribunaux, ces principes n'étaient pas respectés par tout un chacun, une possibilité de mesure d'exception devrait être prévue et possible. Les juges consulaires doivent être pourvus, dès leur nomination à ce titre, d'une solide expérience. Leur efficacité première dépendra notamment de leur sensibilité aux problèmes pratiques et de leur souci, aiguisé par cette expérience, d'avoir, avant toutes autres considérations, à les résoudre pratiquement, certes en respectant le droit, mais en préférant peut-être, dans Ie but de cette efficacité, l'art de juger à la science du droit. Ceci bien entendu ne signifie pas qu'ils puissent négliger les théories juridiques ou ignorer les thèses diverses qui s'affrontent. C'est au juge professionnel, qui doit être nanti lui-même d'une solide culture juridique, et de préférence d'une sérieuse expérience judiciaire, qu'il appartiendra de les y rendre attentifs. Mais leur connaissance du droit, même lorsqu'ils sont juristes, sera davantage une démar

che inductive, enracinée dans la pratique des affaires, qu'une démarche déductive au départ de la doctrine. Leur apport, dans notre cadre échevinal, sera alors pleinement complémentaire. La collaboration entre magistrats "de carrière" et consulaires aura ainsi un caractère respectivement supplétif. La solitude du juge professionnel recevra Ie correctif d'un rapport direct et intense avec ceux qui, dans Ie domaine commercial et économique, sont des agents de l'économie et pourraient même être ses propres justiciables. Les juges consulaires, dans leurs missions précises, par exemple de juges commissaires ou de juges délégués, voire de juges "enquêteurs", éviteront l'esseulement par un contact régulier et organisé avec leurs collègues professionnels. Dans chaque Tribunal (et il serait peut-être nécessaire de regrouper quelques "petits" Tribunaux pour disposer à chaque fois d'un nombre suffisant de juges professionnels et consulaires), les nominations de juges consulaires devraient permettre d'y disposer à chaque fois d'un éventail d'hommes ou de femmes d'affaires, spécialisés dans les divers secteurs de l'économie, de la finance, de !'industrie, du commerce, de l'artisanat.

1.03 Les Assemblées Générales du Tribunal de Commerce (C.l. art 341 - al. 1 et 3)

L'assemblée générale du Tribunal, même encore confiné dans sa dénomination "de Commerce", doit être une des expressions "échevinales" et collégiales du caractère démocratique de la juridiction. Une étude approfondie quant à son efficacité, son fonctionnement et son but pourrait démontrer qu'il s'agit là d'une institution plus fondamentale que formelle.

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"PRIMUM VIVERE - DEINDE PHILOSOPHARI", VERS UNE JUSTICE ÉCONOMIQUE

2 L'action en cessation n'estelle pas une mesure de police économique indépendante de toute application d'autres dispositions, Ie criminel notamment ne tenant pas l'économique en état. Ainsi, Ie président du Tribunal de Commerce n'est-il pas apte à appliquer "en cessation" les dispositions des articles 85 et 86 du Traité de Rome instituant la Communauté économique européenne, la loi du 5 août 1991, n'étant qu'une sorte de transcription de ces articles, en vue de la protection de la concurrence économique ( cfr. d' ailleurs les travaux préparatoires de la loi du 14 juillet 1991 : Ie nonrespect de quelque disposition quelconque en matière de concurrence etc ... permet la cessation).

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C'est à la fois un lieu de réflexion et de décisions collectives et un organe d'expression de la juridiction, dont on ne mesure pas actuellement suffisamment l'importance. Juges consulaires et professionnels, ministère public, gardien de l'ordre public économique, membres ou délégués du greffe, devraient s'y retrouver à l'écoute de toute opportunité sérieuse de concertation. Des groupes de travail mixtes et internes peuvent y voir Ie jour et y faire rapport sur tous sujets d'actualisation, tels que les conclusions à tirer des statistiques du Tribunal, dans une perspective de transparence, l'organisation du service des enquêtes commerciales, l'accès à la curatelle des faillites avec constitution éventuelle d'une réserve de recrutement de curateurs, l'établissement prétorien d'un stage de curateur, !'examen de candidatures d'experts, d'administrateurs provisoires etc.

1.04 Les Présidents des Tribunaux de Commerce

Ils doivent être fondamentalement avertis de tous les problèmes de droit et de fait qui peuvent se poser à leur Tribunal. Ils voient leur pouvoir s'étendre d'année en année. Outre les référés ordinaires, voire "provision" sur citation ou surtout sur requête unilatérale, les lois actuelles, pour beaucoup d'inspiration communautaire européenne, en matière de concurrence, de sociétés, d'épargne ou de finances, de pratiques du commerce ou de protection du consommateur, vont notamment faire la part de plus en plus belle audit président. Les "quasi-référés" se multiplient avec à la clé un jugement exécutoire (et non plus une ordonnance au provisoire), Ie saisissant en écartant pour lui Ie barrage du pénal, quine tient plus sa décision "en état". 2

Malgré une formation d'origine, la plus pluridisciplinaire possible, et tout en étant de par son expérience et sa volonté positivement versé dans les matières dont la loi lui attribue compétence, ne conviendrait-il pas qu'il puisse se faire assister à l'audience et par après, pour atténuer !'isolement de son actuel "délibéré" soliloque, d'un spécialiste du monde des affaires, juge consulaire. Ce dernier, sans avoir voix délibérative, et pour éviter ainsi tout blocage, pourrait Ie conseiller ou l'aviser grace à son approche pratique du problème.

1.05 Les présidents et les greffiers en chef

Un Tribunal de Commerce est une entreprise en soi, chargée d'assurer un service public, à la disposition de tous agents et de toutes victimes de l'économie, telle que la législation communautaire européenne et toutes autres dispositions non contraires à celle-ci l'ont réglée ou autorisée. Ce Tribunal a besoin de présidents et de greffiers en chef, exerçant un réel pouvoir de management effectif. C'est là une formation spécifique qui ne peut elle non plus être négligée. Ils doivent pouvoir disposer des pouvoirs essentiels et d'un budget pour Ie matériel, pour toutes les commodités nécessaires pour la documentation, pour assurer des conditions de travail agréables, sécurisantes, dans une atmosphère de franche collaboration et d'esprit d'équipe au service du justiciable (sécurisant ne peut vouloir dire "endormant", mais doit être pris dans Ie sens "enthousiasmant", ou, en d'autres termes "performant", mais assurant "aux bons éléments" une juste et équitable reconnaissance de leur zèle au profit de ce service public à l'écoute constante du justiciable). Pour la nomination du personnel du greffe, à défaut de pouvoir pratiquer eux-mêmes les nominations, leur avis devrait au mains être exigé pour chaque nomination. Les nominations, à l'essai ou définitives doivent pouvoir être réalisées à un rythme exigé par les nécessités du service.

Les relations des présidents et des greffiers en chef avec l'administration du Ministère de la Justice et la Régie des Batiments devraient être simplifiées et organisées. Les lieux de travail, les lieux de réception du public, les salles d'audience, ainsi que leur entourage, devraient avoir un caractère hospitalier et accueillant. Les exigences contemporaines élémentaires, à eet égard, devraient bénéficier d'une priorité absolue, sans qu'il y ait là un besoin de luxe ou d'ostentation outrageante. La discrétion et la dignité, qu'il faut reconnaître à l'exercice de tout pouvoir public, doivent être les guides.

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L'habillage des lieux et son environnement doivent respecter l'idée d'une justice impartiale ainsi que, d'une manière absolue jusque dans les moindres détails, la liberté d'opinion de tout visiteur et de tout occupant.

L'initiative prise en 1991 par Monsieur Ie Ministre de la Justice en vue de l'établissement bien individualisé et concret, par Tribunaux, de "budgets" pour les "menues dépenses" et entretien était une heureuse tentative de mise en reuvre de l'organisation des relations visées ci-dessus. Il faut espérer qu'elle aboutisse. Dans ce sens, et en explorant la réalité des chiffres (recettes du greffe, droits de publications, droits d'enregistrement etc.) disponibles auprès des divers départements concernés, il n'est ni exclu, ni présomptueux de pouvoir en conclure que Ie pouvoir judiciaire économique serait quasiment "self-supporting", moyennant un" managing" conforme aux exigences de notre époque. Serait-il indécent ou contraire à l'idée de transparence de l'exercice du pouvoir, voire antidémocratique, d'exprimer l'espoir de Ie voir participer à l'élaboration de son budget propre, annuel ou à plus long terme, ainsi qu'à sa présentation? 3

1.06 Les greffiers, Ie personnel du greffe, Ie service du Registre du Commerce etc.

Les greffiers font partie intégrante du Tribunal. La formule consacrée dit qu'ils !'assistent. Il convient de souligner que leur expérience est indispensable. C'est un aspect qui échappe presqu'entièrement aux théoriciens. Pour la juridiction commerciale et/ou économique, de nombreuses taches leur sont dévolues, dans lesquelles la moindre erreur peut avoir des conséquences considérables, qu'il s'agisse des procédures diverses, faillites, concordats, réalisation de gage commercial, dépöts de factures, actes de sociétés, registres du commerce etc. Ils doivent pouvoir tabler eux-mêmes sur la collaboration "performante", ainsi que dit cidessus, du personnel du greffe judiciaire, comme de celui du Registre du Commerce, des actes de sociétés, de la comptabilité etc.

1.07 Les notions de formation permanente et de formation "continue"

Personne n'oserait contester la nécessité d'une formation permanente des magistrats assis et debout. Pour les greffiers comme pour Ie personnel du greffe, Ie même impératif est de circonstance. Il suffit de penser aux modifications actuelles du Code Judiciaire. L'accès à cette formation devrait être simplifié et mieux organisé. Un budget annuel, proportionné aux demandes et aux besoins, par Tribunal, serait-il un voeu pieux et illusoire ou offensant pour qui que ce soit ? Dans les limites de ce budget, toutes inscriptions à des séminaires, colloques ou joumées d'études pourraient être adressées directement par chaque président aux instances organisatrices, moyennant une simple notification au Ministre de la Justice, qui en garderait ainsi Ie controle, et aurait toutefois Ie pouvoir de s'y opposer pour de justes motifs et de manière motivée (des délais pour ces inscriptions lui en laisseraient la possibilité).

La formation continue, est née en Belgique vers les années 1960. Il s'agissait de congés de formation générale. Les premières initiatives furent privées. La loi du Ier juillet 1963 contenait un volet relatif à l'encouragement de la formation professionnelle. L'arrêté royal du 21 août 1970 en étendit les avantages aux agents de l'Etat et aux stagiaires, aux agents et ouvriers temporaires, à tous les membres du personnel rétribués par l'Etat et bénéficiant d'un régime annuel de congés de vacances analogue à celui des agents de l'administration de l'Etat et en outre aux mem bres du personnel de divers organismes d'intérêt public. Nous n'allons pas suivre l'évolution de cette législation depuis lors, sachant bien qu'à l'époque Ie "congé de promotion sociale" était accordé aux agents de 16 à 40 ans. Il n'empêche que pour les magistrats professionnels et consulaires ainsi que pour les greffiers et tout Ie personnel, il est nécessaire, à ce jour, de repenser Ie problème et de l'actualiser, tant à leur profit personnel qu'au profit du justiciable. Il n'apparaît pas superfétatoire d'attirer l'attention d'un dirigeant d'entreprise, dont un membre est juge consulaire, sur l'honneur qui rejaillit sur cette entreprise. Elle collabore ainsi, indirectement, à l'administration de la justice économique. Il doit, dès tors, non

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3 Un tout petit exemple de ces chiffres : la seule recette du greffe du Tribunal de Commerce de Nivelles, sans parler d'autres droits, s'est élevée, pour l'année 1990, à la somme de 22.302.859 frs, pour un personnel d'une dizaine de personnes.

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4 L'article 952 al. 2 du Code Judiciaire n'a toujours pas fait l'objet d'un arrêté royal pour l' agréation des procédés d' enregistrement. s Le système Justel, reuvre du Ministère de la Justice, se prête admirablement aux besoins des tribunaux du Commerce, dans la mesure ou il peut être Ie résultat d'une collaboration effective entre les services du ministère pour l'encodage pratiquement irnmédiat des données et les praticiens, juges etc ... Il permet une recherche très rapide et une actualisation constante de la jurisprudence, adaptée à l'évolution fulgurante actuelle des lois et règlements économiques : soit un gain de temps considérable et une harmonisation de la jurisprudence, les juges de tout Ie royaume, et peut-être d'Europe, en osant rêver un peu étant ainsi, en permanence, à l'écoute, les uns les autres. 6 Les contacts et correspondances avec les services de la Banque Nationale concernant les constatations faites dans les bilans ou comptes annuels devraient être mieux organisés et efficaces. 7 En 1990, Ie Tribunal de Commerce de Bruxelles fut saisi d'environ 16.000 actions judiciaires. Il eut connaissance cette même année d'un millier de causes introduites devant la Cour d' Appel, soit environ 6%. Au Tribunal de Commerce de Bruges, avec ses deux sections Bruges et Ostende, ce pourcentage était de4% 8 Cfr. Mercuriale du 3 septembre 1973, lors de l'ouverture solennelle des audiences de la Cour de Cassation

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seulement permettre à ce juge consulaire d'exercer raisonnablement sa mission judiciaire, mais encore de participer à des séminaires de formation permanente dans Ie cadre de sa fonction judiciaire.

1.08 Moyens

Les moyens modernes de la technologie doivent être assurés à la juridiction elle-même et aux magistrats et greffiers personnellement, sans que cela signifie pour ces derniers des débours individuels. Il s'agit là de leurs outils de travail. Des systèmes d'enregistrement 4, de traitement de texte, d'ordinateur, de conservation des archives, à toutes sortes d'imprimantes, en passant par machines à dicter, à calculer, par tous moyens actuels de correspondance rapide, d'accès à des banques de données, tant de jurisprudence 5 qu'autres 6, à une bibliothèque spécialisée et aux codes indispensables, chaque Tribunal qui se veut intégré dans l'économie ne peut en être démuni.

1.09 L' impact économique de la première ligne judiciaire économique

Un examen statistique démontre que Ie nombre d'appels interjetés contre les décisions des Tribunaux de Commerce est assez limité, malgré une certaine croissance vis-à-vis des années antérieures. 7

Un recours en appel ne signifie pas nécessairement réformation. D'abord elle peut n'être que partielle; en outre, il y a pas mal de confirmations, voire d'accords entre parties, voire de désistements d'appel et enfin bon nombre d'affaires se trouvent simplement abandonnées par les parties. Un examen plus approfondi pourrait bien amener à considérer qu'un tiers seulement des recours en appel conduit à une réformation réelle, ce qui diminue encore sérieusement Ie pourcentage de recours justifiés. Il n'est pas interdit de penser que les sanctions actuellement prévues en cas de recours abusif amenuiseront encore davantage Ie pourcentage de recours, d'autant plus que l'augmentation du taux du dernier ressort jouera également un certain röle. C'est dire l'impact énorme du röle du premier juge commercial ou économique dans l'image que son justiciable s'en fait. Il y a des magistrats qui sont faits pour être des Premiers Juges, qui aiment la première ligne, parce que ce qu'ils recherchent avant tout, c'est de trouver une solution au litige, de faire renaître la paix entre les parties, soit en motivant leurs décisions de telle sorte que même Ie justiciable non juriste soit convaincu par l'opinion du juge, soit en ayant démontré aux parties l'inanité de leur conflit et la nécessité de Ie régler par un compromis ou un accord.

1.10 Le Premier Juge et la notion de l'accordandum

Si Ie verbe "accordare" ne semble pas être un verbe latin très classique, sa forme actuelle grammaticale paraît bien être un gérondif: il y a lieu de s'accorder ! En matière tant à proprement parler commerciale que n'une manière plus générale dans les litiges économiques, Ie règlement d'un "accordandum" s'impose. C'est ainsi que Monsieur Ie Procureur Général Ganshof van der Mersch souhaitait pour Ie "rechter van het economisch recht en van het handelsrecht" que : "De organen van de rechterlijke macht zouden bij de kennisneming van economische geschillen, de bevoegdheid krijgen om tijdens een accordandum, een verzoening tot stand te brengen, in overeenstemming met een steeds sterkere strekking in de zakenwereld een minnelijke schikking te verkiezen boven een tot de uitvoerbare uitspraak doorgedreven geding." 8

Fût-ce en raison de la "provision" à prévoir ou de l'insécurité que provoque l'incertitude d'un contentieux, toute entreprise sérieuse préférera un arrangement amiable, à court terme, à une décision judiciaire dont la conclusion sera généralement moins rapide, nonobstant tous les efforts faits en ce sens.

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Voyons à eet égard la force d'attraction que constitue pour tous agents économiques la formule de !'arbitrage. 9

La notion de l"'accordandum" par cette "nécessité" dans laquelle les parties ou l'une d'elles pourront bien souvent se trouver, pour éviter un plus grand mal, est elle-même une notion de nature économique qui devrait trouver un accueil légal dans Ie cadre d'une juridiction économique et même simplement commerciale. 10

Le Code Judiciaire permet la "conciliation" préalable. Ne devrait-elle pas, dans certaines matières et dans des conditions déterminées, devenir obligatoire ? En matière commerciale et économique, une situation litigieuse concerne fréquemment l'ordre public économique et dépasse combien souvent Ie litige entre les seules parties directement concernées. Que ce soit en matière de sociétés, de concurrence, d'offres publiques d'acquisition, de pratiques du commerce, de conflits relatifs au droit de la consommation, de faillites, les retombées s'étendent ou peuvent s'étendre tentaculairement à des personnes physiques ou morales non directement impliquées au procès. La notion de la relativité de la chose jugée est mise en question. Ne devrait-elle pas faire l'objet d'une nouvelle étude en profondeur? Une chose paraît essentielle. Si l 'idée de supprimer toute genèse de conflit en matière économique et commerciale est insensée, si Ie conflit est pour ainsi dire "sain", par exemple en matière de concurrence parce qu'il la stimule, il n'en reste pas moins qu'il doit être sainement et raisonnablement contrölé par un pouvoir indépendant, c'est-à-dire judiciaire. C'est dire aussi que ce contröle doit être vigilant et rapide. C'est dire qu'en matière commerciale et économique, l'accès à ce pouvoir doit être Ie plus aisé et Ie moins dispendieux possible et être ouvert à tout un chacun qui a quelque motif sérieux d'exprimer une plainte.11

La procédure resterait simple : une simple lettre du plaignant suffirait. Le greffe pourrait convoquer les parties visées par simple lettre, voire sous pli recommandé, dès qu'un juge ait estimé que la plainte vaille d'être prise en considération. Le défaut de comparution devrait être sanctionné (tout comme la plainte abusive) par une amende, fonction de la gravité du problème. La convocation devrait attirer l'attention des parties à eet égard. Il existe sans doute des commissions, des médiateurs, des jurys 12, d'origine légale ou conventionnelle, mais il existe aussi des lois en ces matières, qui pourraient justifier que des juges spécialisés, professionnels et consulaires, siégeant en respectant notre tradition d'échevinage, puissent garantir l'indépendance foncière dont question ci-dessus, vis-à-vis du pouvoir administratif ou exécutif, vis-à-vis des associations etc.

2.00 Le Juge d'appel

La juridiction économique ne pourrait pas être limitée au premier ou dernier ressort, mais devrait comprendre un degré d'appel, dans lequel la collaboration des magistrats consulaires constituerait le trait d'union nécessaire entre l 'administration de la justice et le monde des affaires et ou, en tout cas, les causes plaidées devant le tribunal composé de trois magistrats, dont un professionnel et deux consulaires, devraient être traitées en appel en vertu des mêmes principes et d'une configuration de personnes, semblable, à la première instance. Pour les causes d'une importance réduite, le système actuel de compétence du Juge de Paix en dernier ressort ou en premier ressort, avec le recours d'appel au tribunal, peut parfaitement être maintenu. Cela signifierait donc la création d'une Cour Economique, avec bien entendu des conditions d'accès à la magistrature tant professionnelle que consulaire de cette cour. Tout en devant être nantis d'une culture générale juridique large, les magistrats professionnels, candidats à cette cour, devraient avoir eu une expérience pratique reconnue du droit économique, et les candidats magistrats consulaires, une expérience sérieuse des tribunaux de première instance de cette juridiction.13

Budgétairement, cette réforme qui s'impose, afin que les affaires soient instruites et jugées au degré d' Appel, selon une approche la plus proche possible de celle du premier juge, avec l'enrichissement pratique de la composition spécifique du siège, c'est-à-dire des magistrats consulaires ayant une expérience dans l'art de juger et des magistrats professionnels spécialisés en la matière, budgétairement donc, l'incidence sur les moyens financiers de l'Etat serail plus que légère en raison du caractère désintéressé par définition des magistrats consulaires (cfr. l'ancienne notion des "pairs").

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9 Mais voyons aussi les communications faites et les considérations statistiques développées lors du colloque intitulé "De rechter buiten spel", organisé par la K.U.L. à Leuven Ie 16 novembre 1990. Les conclusions à eet égard n'y étaient pas que positives. La multiplication des arbitrages pourrait sans doute mener à un nouveau genre d'insécurité, voire à une certaine anarchie, par défaut de garantie d'indépendance réelle. 10 Si elle était traitée en "chambre du conseil" elle permettrait aussi une plus grande discrétion, voire une protection de certains secrets d'affaires, justifiés. 11 L'expérience faite au niveau des Justices de Paix de Deinze et Marchienne-auPont, d'octobre 1984 à juin 1986, peut apporter un précieux enseignement à eet égard. Cfr. le rapport final du Cercle de Droit de la Consommation de l'U.C.L., actuellement sous la direction du Professeur Thierry BmJRGOIGNIE. 12 Cfr. la Commission des différends pour les transactions bancaires sur titres, un "ombudsman" de l' Association Beige des Banques, un Jury d 'Ethique Publicitaire etc. 13 Le Ministre de la Justice, en 1975, regrettait déjà en son discours lors du colloque sur la Magistrature Economique, qu"'au niveau de la Cour d' Appel, la composition du siège, prévue par les auteurs du Code (judiciaire) et qui devait comprendre deux conseillers consulaires, n'ait pu être réalisée".

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14 Loi du 05 août 1991- A.R. 21.04.1993 et A.R. 30.04. 1993 (M.B. 12.05.1993) -Ministère des Affaires économiques. Ce conseil n'est composé que pour moitié de membres du pouvoir judiciaire, absorbés ainsi dans un certain ordre administratif, tout en gardant leur fonction judiciaire d'autre part. N'y a t-il pas là une sorte de syncrétisme par lequel des membres du pouvoir judiciaire, en principe distinct et séparé des autres pouvoirs, se trouvent mêlés en une forme unique de manière indissociable en une juridiction administrative relevant du pouvoir exécutif, du moins pour ladite première instance juridictionnelle, la première instance véritablement judiciaire se situant au niveau de la seule Cour d'Appel de Bruxelles. IS Avant-propos aux Actes du Colloque sur la Magistrature Economiquede 1975 (U.CL. et R.U.G., Bruylant 1976). 16 Idem que ci-dessus. 17 Extrait d 'une leçon, cité par Monsieur Herman V anderpoorten, en son discours cité plus haut. 18 Cité par Monsieur Ie Professeur De Vroede de la V.U.B., au colloque sur la Magistrature Economique (cfr. supra), notant d'ailleurs que ce point de vue se rapprochait très fort de la prise de position du Batonnier Janssens, datant déjà de 1938.

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L'opportunité de "cours économiques" c'est-à-dire particulièrement au fait des problèmes économiques apparaît renforcée par les initiatives légales actuelles en matière de "protection de la concurrence économique" (à eet égard se pose toutefois, une fois de plus, Ie problème du pouvoir juridictionnel d'une commission administrative, même si son "conseil" est présidé par un magistrat). 14

II. LA JUSTICE ÉCONOMIQUE

3.01 Magistrature économique ... judiciaire

L'image de la justice doit correspondre à ce que Ie justiciable est en droit d'attendre d'elle, compte tenu des moyens dont Ie peuple ou la nation ont pourvu Ie pouvoir judiciaire. En 1975, Messieurs les Professeurs Alexis Jacquemin et Guy Schrans ont souligné, en cette période de crise d'alors (1973 et les difficultés pétrolières notamment), la volonté du législateur d'interférer dans Ie fonctionnement de l'économie. 15

Ils mettaient en lumière deux aspects. En premier lieu, les abus de pouvoirs économiques privés, que ce soit au sein de l'entreprise, dans les relations entre les entreprises, ou dans les relations entre l'entreprise et l'Etat. En second lieu, ils constataient que les agents économiques privés, particuliers ou entreprises, étaient de plus en plus enserrés dans un réseau de prescriptions et de contraintes réglementaires, affectant directement leurs situations et leurs choix. Une possibilité de recours en cas d'abus des pouvoirs publics en matière économique était souhaitée, disaient-ils, par certains milieux. Dans leur rapport général 16 , ils concluèrent que les divers rapports présentés au colloque démontrent sans exception que les milieux concernés (entreprises, monde du travail, universités, magistrature, consommateurs, pouvoirs publics) se ralliaient au principe de la nécessité d'une magistrature économique et qu'il était temps d'envisager la formulation de propositions concrètes. Compte tenu de l'évolution actuelle du droit européen et des applications faites en Belgique, depuis 1988 surtout, ne devons-nous pas comprendre aujourd'hui que, si tout juge est à la limite concerné par les implications économiques de ses décisions, il doit y avoir des juges qui, de manière institutionalisée, soient appelés à agir et à statuer en ayant toujours devant les yeux, essentiellement, l'impact économique de leurs actes et/ou décisions.

L'espace nous manque ici pour parcourir l'évolution de la notion de magistrature économique depuis Ie plaidoyer fameux du Bätonnier Janssens, lors de la rentrée du Jeune Barreau, à Bruxelles, en 1938. Il était, ne l'oublions pas, fervent adepte d'une magistraturejudiciaire, à eet égard. Il était, ne Ie perdons pas non plus de vue, Ie premier Président de la Commission Bancaire. Je ne puis résister toutefois à faire appel à quelques extraits épars. L'on me pardonnera eet éclectisme nécessité uniquement par Ie besoin d'être bref.

1969 : Monsieur Ie Commissaire Royal Krings : deux grandes lignes maîtresses17 :

"Un espoir de voir Ie droit économique se préciser dans un ensemble harmonieux au fur et à mesure de son développement en y faisant place pour Ie droit commercial, dont il est Ie prolongement. Une bonne volonté en vue de réformes, peut-être plus pratiques que spectaculaires, destinées à amorcer la Magistrature Economique dans Ie cadre et Ie prolongement de notre organisation judiciaire. Je ne puis manquer de rappeler que la fonction de juger est à la fois une science et un art difficiles et que Ie bon juge - et il y en a beaucoup - est celui qui, confronté à des problèmes ardus, même économiques, se forme continuellement à leur compréhension. Indépendamment des réformes à envisager, la qualité du juge est et reste fondamentale."

1973: Monsieur Ie Procureur Général à la Cour de Cassation W. Ganshof van der Meersch18 :

"a) de Rechtbanken van Koophandel met de nodige institutionele aanpassingen zijn aangewe-zen in de eerste graad om de ruime bevoegdheden uit te oefenen die de ontwikkeling van het economisch recht vergt.

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b) Bijzondere kamers of afdelingen kunnen in het Hof van Beroep worden opgericht. Voor de eenheid van de rechtspraak zou dan weer het Hof van Cassatie instaan, zoals het Gerechtelijk Wetboek zulks voor de sociale zaken heeft geregeld."

1975: Monsieur le Vice-Président du Tribunal de Commerce de Gand, à )'époque Raymond Matthys19 :

"Ten aanzien van de uitbouw en het doelmatig fungeren van een economische rechtsinstantie die voor het naleven van de economische reglementering instaat, komt het de wetgever en de regering toe duidelijk stelling te nemen en behoort het hen tot aanpassing van de rechterlijke organisatie aan de snelle economische evolutie zo spoedig mogelijk in te grijpen, zoniet loopt de werking van de justitie gevaar aan de eisen van onze tijd niet meer te kunnen beantwoorden, indien men wil dat de rechterlijke orde haar taak degelijk vervult."

1982: Monsieur Yvan Verougstraete, alors encore Conseiller à la Cour d' Appel de Bruxelles 20 :

"Le domaine réel du droit commercial, c'est-à-dire le domaine que ce droit devrait normalement englober, est déterminé par son objet, qui correspond à celui de l'économie politique (l'étude de l'activité de l'homme appliquée à la production, à l'appropriation et à la consommation de richesses). Outre le commerce proprement dit et !'industrie, il comprend la production elle-même dans la mesure ou elle se réalise dans Ie cadre d'entreprises structurées et organisées; il comprend la réglementation économique en général et notamment les moyens d'action des pouvoirs publics."

La logique nous engagerait à ten ter de découvrir maintenant le "justiciable économique". Un brin d'histoire ne serail pas superflu. Mais il faudrait remonter très très haut.21 Contentons-nous de revenir au domaine "réel" du droit commercial en son prolongement économique. Un domaine réel en appelle à une juridiction "réelle". Le Professeur M.L. Bastiné parlait déjà de "juridiction réelle" en 1874 en retournant aux auteurs du Code de 1808. La réalité économique actuelle exige une juridiction propre et homogène, qui soit compétente pour toutes les matières de eet ordre, susceptibles d'être soumises à la sanction ou à l'intervention du pouvoir judiciaire. Cela comporte une première exigence fondamentale, à savoir qu'indépendamment de la qualité ou de l'identification juridique des personnes physiques ou morales, ce soit la qualification économique du fait qui rende la juridiction "économique" compétente, avec exclusion de sa compétence des faits qui n'auraient pas cette qualification.

Le droit dit commercial traditionnel, réduit au contenu formel du Code de Commerce, se prolonge en des dimensions nouvelles tentaculaires. Le röle du juge commercial s'étend progressivement du domaine des relations d'ordre de droit privé à l'emprise de considérations d'un ordre public économique englobant des rapports nouveaux ou les pouvoirs privés et les pouvoirs publics sont concernés et mis en question. Dans Ie monde actuel, il jouit, petit à petit, d'une investiture alliant Ie droit public interne national ou régional ou communautaire, le droit public international ou supranational au droit privé dans une multitude d'implications complexes, tant diverties d'ailleurs, qu'ainsi que dit plus haut, il n'y a plus seulement les parties directement engagées dans le conflit ponctuel qui se trouvent concernées.22 Bien souvent, multitude d'autres en sont devenues les victimes malgré elles. Puisse la clairvoyance du législateur actuel en revenir à une acception "réelle" de notre juridiction et mettre à néant une parenthèse historique regrettable et inadaptée aux impératifs d'un ordre économique public et privé. Concluons ici avec Monsieur le Professeur Horsmans 23 :

"Le monde économique et commercial a besoin d'hommes d'initiative, de risque et d'audace; des hommes qui croient au dynamisme, à l'imagination et à la persévérance. Le monde économique et commercial a aussi besoin d'autres hommes qui le comprennent pleinement et qui soient toujours prêts à émettre, sur les structures et sur les comportements, un jugement conforme à l'application réfléchie et sereine des règles, de toutes les règles que la société s'est donnée pour le bien-être et la prospérité de tous.

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19 Actes du colloque sur la Magistrature Econom.ique, cités supra 111 4-6, slot bemerking. 20 Monsieur Ie Conseiller à la Cour de Cassation Verougstraete se référait à eet égard à "Principes de droit commercial, tome I, 2e édition, page 6, Bruxelles 1976, des auteurs Van Ryn et Heenen". 21 Cfr. Droit Commercial par M.L. Bastiné, Professeur à l'U.L.B., dans "Patria Belgica", Encyclopédie Nationale, Bruylants Christophe, Bruxelles 1874, T. II p. 577 et ss. 22 En 1934, Ie Professeur Louis Frédéricq, dans Ie tome 111 de son ouvrage "Principes de Droit Commercial Beige" attirait l' attention déjà sur les "Effets du jugement erga omnes" : Le jugement déclaratif de faillite, créant un état de choses nouveau, produit ses effets à l 'égard de tous, par dérogation au principe inscritàl'article 1351 duC.C. (T. III, p. 59, n° 1205). Les décisions judiciaires en application de certaines législations, par exemple sur la transparence des opérations boursières et des offres publiques d' acquisition ne pourraient-elles également, dans des conditions données, être prononcées erga ommes ? 23 "L'Evolution du Droit Judiciaire au travers des Contentieux économique, social et familial", Bibliothèque de la Faculté de Droit de l'U.C.L., Bruylant 1984, p. 934.

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1A Monsieur Ie Procureur général Van Oudenhove, dans une note récente à l'adresse des Avocats du Barreau néerlandais de Bruxelles, rappelle Ie pouvoir d'initiative que possède Ie ministère public : gardien de l'Ordre public (C.J. art. 138 al. 2 n.b., cette disposition peut déjà être très utile en matière de faillite). 25 Ce "dialogue" est une expression favorite, et combien enthousiasmante, de Monsieur Ie Professeur René Joliet, juge à la Cour de Justice des Communautés Européennes à Luxembourg. Il consiste essentiellement dans la pratique des questions préjudicielles en raison de la prééminence du droit communautaire. Elle est sans doute de nature à permettre des "économies de procédure", mais un arrêt récent de la Cour a rappelé "que la nécessité de parvenir à une interprétation du droit communautaire qui soit utile pour Ie juge national, exige que celuici définisse Ie cadre factuel et réglementaire dans lequel s'insèrent les questions qu'il pose ou qu'à tout Ie moins il explique les hypothèses factuelles sur lesquelles ces questions sont fondées. Ces exigences valent particulièrement dans Ie domaine de la concurrence, qui est caractérisée par des situations de fait et de droit complexes" (arrêt de la Cour du 26 janvier 1993, dans les affaires jointes C.320/90, C. 321/90 et C. 322/90). 26 "Même s'il est appelé à qualifier en droit une situation de fait et à en tirer la conséquence juridique, Ie Tribunal de Commerce qui déclare une faillite sur aveu ne fait, à proprement parler, oeuvre de juridiction contentieuse. Il exerce une action assez mal définie, de police économique. L 'intervention des services d'enquête commerciale, qui a sans doute précédé l'aveu du débiteur et complété !'information du Tribunal, n'est pas de nature à éclaircir Ie role de celui-ci" (F.'T KINT "Le contentieux économique" Xlèmes journées d'études juridiques, J. DABIN, op. cit., p. 516).

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Le monde économique et commercial attend ces serviteurs des règles, ces traducteurs de leur équilibre et ces guides des actions futures : ces hommes chargés et revêtus de l'indispensable et essentielle mission de juger. Juger n'implique pas seulement les connaissances les plus étendues et les plus précises, mais surtout la volonté profonde de comprendre et d'apaiser; de peser avec sérénité tous les intérêts en conflit; de montrer avec maturité et force la voie qui aurait dû être suivie ou qui devra l'être; d'exercer, avec sérénité, un pouvoir sans lequel les autres perdent leur légitimité."

3.02 L' ordre public économique

Le domaine virtuel d'intervention d'une "Justice économique" englobe une multitude de facteurs disparates, fauteurs, générateurs ou provocateurs de troubles essaimants ou contagionnants (causes répréhensibles, créatrices d'obligations) avec leurs corollaires patients ou subissants (engendrant des droits subjectifs). Leur inbrication peut imprégner nocivement la vie économique d'une communauté locale, régionale, nationale, internationale, voire mondiale, et déborder ainsi du cadre de la lésion de droits subjectifs. La production, la distribution, la consommation des richesses pouvant se ressentir à des degrés divers des traumatismes qu'ils constituent "en soi". Et voilà l'ordre public économique local, régional, etc. mis en péril à une époque déterminée. 24

Cet ordre public économique, dans des circonstances de lieu précisées est fonction des normes et impératifs contemporains, exigés ou imposés par lesdites communautés respectives, dans la mesure de leurs compétences propres et, en quelque sorte, hiérarchisées ou complémentaires (règlements, décrets, lois, directives etc.). L'ordre public économique actuel, qui commande Ie respect à la "Justice économique" beige, est la synthèse normative des volontés exprimées par toutes ces communautés, pour autant qu'elles soient conformes ou noncontraires aux lignes et à la finalité délibérée de la plus haute autorité régulatrice de notre vie économique, la Communauté Economique Européenne. Le juge beige, soutenu par un Ministère Public, attentif et spécialisé, ne peut perdre de vue eet ordre public économique. Le dialogue qu'il a Ie privilège de pouvoir entretenir à eet égard 25 avec la Cour de Justice des Communautés Européennes Ie rassurera en son orthodoxie. Le droit commercial était déjà Ie droit qui faisait le plus confiance au juge, notamment pour ce qui concerne Ie problème de la preuve, en excluant maint formalisme. Le droit économique, dans son dynamisme constant, lui fait encore davantage confiance en tentant d'établir Ie plus possible une équation entre droit et équité. En effet de ladite synthèse transparaissent les grands préceptes de transparence, d'éthique des affaires, de répartition équitable des droits et obligations, de respect des minorités.

3.03 Un pouvoir de police économique

Le droit économique est en passe de devenir Ie plus évolutionniste de tous (il n'est pas de droit social sain, ni même de droit civil, sans une économie saine). Il n'abandonne pas Ie domaine du droit privé, mais participe de plus en !)lus à la notion de droit public. Les catégories traditionnelles du droit s'estompent petit à petit lorsqu'on Ie considère dans sa complexité. Les foyers d'infection économique vont de la situation d'une entreprise en difficultés financières ou de gestion, d'une concurrence malsaine, de pratiques commerciales ou industrielles atrophiantes, dolosives ou frustrantes, de manoeuvres dominatrices au sein d'une société, d'entreprises oude groupes d'entreprises , à la méconnaissance du röle économique et par conséquent social de toutes sortes de crédit, d'épargne ou d'investissement, en passant par les traumas des clauses abusives, le dédain des dispositions conventionnelles, l' absence de fiabilité et de viabilité des transactions commerciales, industrielles, bancaires, financières etc. Pour extirper toutes ces lésions cancéreuses et juguler leur effet nocif, une radioscopie permanente supposerait une vigilance accentuée de tous les pouvoirs publics. Le Tribunal doit assurer là un "pouvoir de police économique"26 , même si ce pouvoir est diversément compris et encore moins bien défini.

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Peut-on s'imaginer dès lors qu'une institution aussi impérieusement nécessaire au maintien de l'ordre public qu'est Ie Ministère Public, ne participe pas positivement et activement à l'exercice de ce pouvoir de police économique.

Bien des Procureurs du Roi, Premiers Substituts et Substituts en sant conscients, mais considèrent encore qu'en raison de leur objectif pénal, ils ne peuvent y consacrer le travail de leur parquet qu'accessoirement, faute de moyens appropriés. Pour ne parler que de la situation dans }'arrondissement de Nivelles, une collaboration entre le Parquet et Ie Tribunal de Commerce est déjà actuellement opérationnelle, dès lors que le Procureur du Roi a désigné un Premier Substitut, assisté de Substituts, tous convaincus de l'importance du but économique et social qu'ils peuvent ainsi aider à tenter d'atteindre. D'autres expériences furent faites, sur une plus grande échelle, à commencer par celle du Tribunal de Commerce de Bruxelles, avec son service de "dépistage". D'Ostende à Arlon, des Présidents et nombre de juges professionnels et consulaires ont échangé et se communiquent leurs constatations relatives à la "faillite d'office", au service des enquêtes commerciales préventives, aux concordats, aux essais luxembourgeois, français et même américains sur tous modèles de gestion contrölée ou assistée. Le groupe de travail, étudiant les problèmes spécifiques des Tribunaux du Commerce, créé à la fois au sein de l'Union des juges des Tribunaux de Commerce et de la Commission Nationale de la Magistrature, permet la confrontation des avis que fomente leur vision pragmatique. Ne pourrait-on, sinon institutionnaliser, du mains organiser leur écoute permanente à ce sujet, par les Pouvoirs législatif et exécutif, dans Ie respect absolu de la séparation des pouvoirs? L'information pratique du législateur ne pourrait-elle y gagner? Avant que de supprimer ou de changer une ou des pratiques prétoriennes, ne serait-il pas salutaire de faire un inventaire critique et contradictoire, tous les praticiens étant entendus, des expériences du magistrat du terrain ? Prenons un exemple pour terminer.

3.04 Entreprises en difficultés - Faillite d' office et Ministère Public Economique

L'idée de prévention attachée au pouvoir judiciaire fait encore frémir les esprits de nombre de juristes. Elle a cependant fait son entrée active dans Ie Code Judiciaire en son article 18 depuis Ie Ier novembre 1970. "Il ne faut plus attendre désormais la consommation du dommage et la violation concrète du droit. Il suffit de pouvoir faire état de menaces graves, de l'imminence du dommage et de la violation de ce droit. "27

Cette entrée du concept de la prévention, presque par une porte dérobée, est à rapprocher de la disposition, plus que centenaire, de l'article 442 du Code de Commerce énonçant que la faillite est déclarée par jugement du Tribunal de Commerce, rendu soit sur l'aveu du failli, soit à la requête d'un oude plusieurs créanciers, soit d'office. Même s'il n'y a poursuite que d'un intéressé ou décision d'office dujuge, leditjugement "déclaratif' s'imposera en ses conséquences, pratiquement à l'égard de tout un chacun, "erga omnes". Il entraînera des effets vis-à-vis du failli, de ses créanciers, des créanciers de ses créanciers, du personnel de l'entreprise, du marché local, voire national, voire international. Dans des proportions diverses, il consacrera un désordre économique et, partant, social, qu'il y a lieu dans toute la mesure du possible d'éviter, dès qu'il y a "imminence du dommage". C'est cette dernière considération qui a pour une bonne part justifié la création prétorienne des services dits "d'enquêtes commerciales", dans maints Tribunaux de Commerce : Ie besoin crée la fonction. Que Ie législateur ait maintenant à réglementer quant à ce, personne ne doute de cette opportunité. Il faut y mettre bon ordre, certes en garantissant les droits de la défense de l'entreprise en difficultés, mais aussi en veillant à préserver l'ordre public économique, c'est-à-dire en tentant de prémunir la société contre Ie dommage certain que lui cause une faillite et en sauvant tout ce qui peut être sauvé.28

Il est aussi dommageable pour la société tout entière de déclarer la faillite d'une entreprise potentiellement apte et capable de se relever que de devoir dépendre d'un aveu ou d'initia-

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27 Mr Guy HoRSMANS, op.cit., p. 925 dans "L'évolution du contentieux économique et commercial - Conclusions". 28 Indépendamment du caractère de cataclysme fmancier éventuel, ne faut-il pas sauver la haute technologie, le potentie! industrie!, le patrimoine technique, intellectuel, voire artisanal etc. pour qu'il n'échappe pas au profit de prédateurs sans le moindre souci d'éthique de la concurrence etc.

DAOR N° 27


29 art. 138, al. 1 et 2 : "Sous réserve des dispositions de l'article 141, Ie Ministère Public exerce l'action publique, selon les modalités déterminées par la loi. Dans les matières civiles, il intervient par voie d'action, de réquisition ou d'avis. Il agit d'office dans les cas spécifiés par la loi et, en outre, chaque fois que l'ordre public exige son intervention." 30 Monsieur Goethals évoque, en note (9), une phrase de Monsieur Ie Procureur Général émérite Krings : "Le service des enquêtes commerciales mérite incontestablement d'être maintenu, mais à la condition qu'il ne se saisisse plus d'office et qu'il n'intervienne plus, qu'à la requête soit d'une entreprise, soit de créanciers, soit d'un organe public (J.T. 13.09.1986, n° 5388). Sous (10) il écrit : "Cette demière idée n'est pas neuve. Elle a notamment été évoquée dans Ie cadre d'un groupe de travail présidé par Ie Conseiller C.A. de Mons, Monsieur C. Jassogne.

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tives d'un ou plusieurs créanciers, alors que l'état de faillite existe et doit, d'urgence, être constaté.

Avant que d'annihiler et d'étouffer toutes les bonnes volontés actuelles, représentées dans la pratique des services d'enquêtes commerciales, ne faut-il pas sauvegarder ce qu'il y a de salutaire dans leur existence :

le röle primordial du juge consulaire, tant dans les examens préventifs ou de police économique, que dans le déroulement des procédures; le röle éminent du Ministère Public, mais en intensifiant et précisant la disposition de l'article 138 du Code Judiciaire, peut-être en y visant expressément la "matière économique", parce qu'elle ressort de plus en plus, à la fois du droit public et du droit privé et, idéalement, en créant un "Auditorat Economique " 29 .Une collaboration à régler, entre lui et le juge "enquêteur" du Tribunal de Commerce, serail de nature à créer une symbiose agissante, contrölée et garantissant les opportunités économiques; le pouvoir souverain et exclusif du Tribunal de Commerce, sauf à ce dernier de pouvoir consulter les administrations, associations, personnes morales et/ou physiques, ce pouvoir de consultation étant laissé à son libre arbitre; la possibilité, toujours dans le cadre des dispositions du Code Judiciaire, éventuellement complétées et précisées, pour le Juge des Référés (le cas échéant, assisté comme dit plus haut) d'autoriser ou ordonner des mesures provisoires et conservatoires, comme la désignation d'un ou des administrateurs provisoire(s), avec saisine le cas échéant par le Ministère Public (cfr. art. 138 C.J .) ou par tout intéressé (le statut d'administrateur provisoire ayant fait l'objet de dispositions analogues à celui des experts judiciaires dans le Code Judiciaire).

Dans l'esprit de ce trop rapide et succinct tour d'horizon, je me permettrai, avec son autorisation, d'extraire d'une note plus circonstanciée de Monsieur le Premier Substitut du Procureur du Roi de Nivelles, Monsieur Goethals, le passage suivant. Je Ie cite avant tout parce qu'il exprime l'opinion d'un magistrat "debout" dont l'objectif n'est pas de "philosopher" sur les données du problème, mais de rechercher une solution pragmatique à des circonstances factuelles.

"Dans un système de juridiction économique idéal (tribunal économique aux compétences élargies doté d'un auditorat spécifique), l'actuel service de dépistage devrait être maintenu dans la mesure ou il me paraît essentie! de préserver et d'utiliser le potentiel humain et intellectuel que représentent les juges consulaires, magistrats alliant une connaissance du tissu économique et de ses mécanismes en évolution constante. A eet égard, il est également évident que les critères de sélection des juges consulaires devraient être plus stricts afin de répondre à des besoins précis.

En conclusion, j'estime que la suppression de la faillite d'office est une évolution positive pour ne pas dire indispensable. Cette suppression doit cependant s'accompagner de la création d'un ministère public spécialisé chargé de saisir Ie tribunal. Idéalement, ce parquet près le tribunal devrait être un auditorat structurellement indépendant des parquets ordinaires. J'estime cependant que, dans ce cadre, un service d'enquête commerciale "nouvelle manière" devrait subsister au sein du tribunal. Ce service, constitué de magistrats consulaires chevronnés, aurait pour mission d'"instruire" certains dossiers à la demande de l'auditorat. Ce maintien me paraît indispensable, à moins de créer quelque chose de totalement neuf, à savoir un cadre de magistrats consulaires au sein de l'auditorat lui-même, en quelque sorte des "substituts-consulaires", qui remplirait la mission de l'actuel S.E.C. mais en tant que partie publique, ce qui aurait pour avantage d'éviter la confusion des röles." 30

Ceci n'est pas pour autant ma conclusion, mais une piste complémentaire vers un but pratique à atteindre au bénéfice de tous justiciables, sans sacrifier les chemins parcourus ayant mené à des issues souvent satisfaisantes. Il faut espérer qu'une nouvelle loi sur la faillite ne précède pas, mais coïncide au moins avec une loi sur les concordats et tous moyens préventifs. Le sursis de paiement devrait être bien actualisé; il pourrait rendre de grands services. Avons-nous dès lors le droit de souhaiter que les pouvoirs législatifs et exécutifs soient à l'écoute de tous les praticiens

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"PRIMlJM VIYERE, DEINDE PHILOSOPHARI" - VERS UNE flJSTICE ÉCONOMIQUE

pour toutes questions soulevées, bien trop brièvement, dans ces quelques pages ? La lecture quotidienne de tous documents parlementaires, tant pour les séances plénières que pour les réunions de Commission que pour les questions et réponses nous autorise à être convaincus que lesdits pouvoirs désirent s'informer auprès d'eux. Les juges, en tout cas, sont à leur disposition. Un tout dernier vreu : en juillet prochain la Belgique assurera la présidence européenne; Ne pourrait-elle mettre en reuvre une voie de solution en matière de faillites transnationales en général et bancaires en particulier ?

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Troisième partie - Derde gedeelte

Jurisprudence - Rechtspraak

DAOR N° 27 79

DAOR N° 27

füRISPRUDENCE - RECHTSPRAAK

RECHTBANK VAN KOOPHANDEL VAN BRUSSEL (30e K.)

Voorz. Mw. Hooijer Pl.: G.L. Ballon loco Couckuyt en Foriers loco Hansen en Mailleux N.V. Lignes Actuelles t. N. Omloop

7 september 1992

FACTUUR - PROTEST - ONGEGRONDHEID - LEVERINGSWEIGERING - BESTAAN VAN EEN VERKOOPCONCESSIE-OVEREENKOMST - VEREISTEN

FACTURE - PROTET - MANQUE DE FONDEMENT - REFUS DE LIVRER - EXISTENCE D'UN CONTRAT DE CONCESSION DE VENTE - CONDITIONS

1. Indien de factuur overeenkomt met de overeenkomst is het protest ertegen ongegrond en zal de factuur als aanvaard worden beschouwd, daar de klant in die omstandigheden de verplichting had ze te aanvaarden.

2. Een individuele leveringsweigering is niet onrechtmatig als zij kadert in de algemene afzetpolitiek van de leverancier of wanneer zij een reactie vormt tegen onrechtmatige gedragingen vanwege de afnemer. Is rechtmatig de weigering te leveren aan een afnemer die weigert volkomen regelmatige facturen te betalen.

3. Aangezien door een verkoopconcessie de concessiehouder in het distributiesysteem van de concessiegever wordt ingeschakeld en er een vorm van juridische en economische integratie ontstaat van elke concessiehouder, waarbij partijen zich over en weer verplichten tot aankoop en verkoop, wat bijna altijd resulteert in het bepalen van mi.nimum-jaarquota en het genieten van een voorkeurbehandeling van de concessiehouder vanwege de concessiegever, kan een concessie-overeenkomst onmogelijk tot een koop-verkoopovereenkomst worden herleid.

1. Si la facture correspond avec le contrat, le protêt contre celle-ci est mal fondé et la facture sera considérée comme étant acceptée, puisque le client avait en cette hypothèse l' obligation de l' accepter.

2. Le refus individuel de livrer n' est pas illicite s'il s' inscrit dans Ie cadre d' une politique générale de vente du vendeur ou s'il constitue une réaction contre les agissements illicites de l' acheteur. Le refus de livrer à un client qui refuse de payer des factures tout à fait conformes est licite.

3. Par l' octroi d' une concession de vente Ie concessionnaire est repris dans le réseau de distribution et il se crée une espèce d' intégration juridique et économique de chaque concessionnaire, par laquelle les parties s' obligent mutuellement de vendre et d' acheter, ce qui résulte presque toujours en l' adoption de quotas de vente minimaux et la jouïssance d' un traitement préférentiel du concessionnaire de la part du concédant. Il en résulte que le contrat ne pourra être assimilé à un contrat de vente et d' achat.

I. Voorwerp van de vordering

* * Overwegende dat de vordering, zoals ingeleid bij dagvaarding van 28.6.90, strekt tot de betaling door verweerster van de som van 232.038 F., meer de gerechtelijke intrest en de kosten.

* * Overwegende dat verweerster, bij besluiten, een tegenvordering instelt die strekt tot de betaling door eiseres op hoofdvordering van de som van 2.500.000 F., in ondergeschikte orde 1.932.350 F;

Dat zij dienvolgens vraagt de gerechtelijke schuldvergelijking toe te passen;

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JURISPRUDENCE - RECHTSPRAAK

II. De feiten

Overwegende dat verweerster, die een boetiek van dameskleding uitbaat te Genk, sedert een vijftal jaren klant is bij eiseres;

Dat verweerster een bestelling heeft geplaatst voor de winterkollektie 1990;

Dat deze bestelling door eiseres gefaktureerd werd op 14.9.90 t.b.v. de som van 169.045 F.;

Dat eiseres op 2.10.90 een tweede bestelling heeft gefaktureerd t.b.v. de som van 130.743 F.;

Dat verweerster, op 9.10.90, aan eiseres een protestschrijven liet geworden, stellende dat zij vernomen had dat er tussen eiseres en een van de concurrenten van verweerster een exclusiviteitskontrakt voor de verkoop in Genk-centrum werd afgesloten en dat eiseres de lentekollektie 1991 niet meer aan verweerster zou leveren;

Dat verweerster zodoende, bij wijze van regeling, heeft voorgesteld dat eiseres voor 250.000 F. van de door verweerster bestelde winterkollektie zou terugnemen;

Dat eiseres kwestieus protestschrijven onmiddellijk heeft weerlegd door haar schrijven van 16.10.90;

Overwegende dat eiseres, daar waar verweerster ingebreke bleef zowel op het schrijven van 16.10.90 te reageren als kwestieuze fakturen te betalen, op 4.12.90, aan verweerster een herinneringschrijven liet geworden;

Dat dit schrijven eveneens zonder reaktie vanwege verweerster is gebleven;

Dat eiseres zodoende, bij schrijven van 3.4.91, aan verweerster liet weten dat zij het dossier aan haar advokaat zou overmaken;

Dat de raadsman van verweerster, op 16.4.91, kontakt heeft opgenomen met de raadsman van eiseres;

Dat de raadsman van eiseres ondertussen, op 21.5.91, verweerster in gebreke heeft gesteld;

Dat een minnelijke regeling tussen partijen niet mogelijk bleek;

111. Bespreking

A. Nopens de hoofdvordering

Overwegende dat de hoofdvordering strekt tot de betaling door verweerster van :

- faktuur nr. 4141 van 14.9.90 intrest 12 %

- faktuur nr. 4541 van 2.10.90 intrest 12 %

- verhogingsbeding 15 %

hetzij een totaal van onder aftrek van een gedeeltelijke betaling

blijft

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169.045 F. 15.214 F.

130.743 F. 11.113 F.

44.968 F.

371.083 F. - 139.045 F.

232.038 F

DAOR N° 27

DAOR N° 27


Dat verweerster echter ten stelligste betwist het bedrag van 232.038 F. verschuldigd te zijn.

Dat zij desl>etreffend inderdaad doet opmerken de fakturen, bij haar schrijven van 9.10.90 tijdig te hebben geprotesteerd;

Dat zich desbetreffend de volgende opmerkingen opdringen;

Overwegende dat het terecht is dat eiseres verwijst naar artikel 2 van haar leveringsvoorwaarden;

Dat dit artikel inderdaad stelt dat elk protest tegen een levering dient de gebeuren schriftelijk en binnen de 8 dagen;

Dat het protest van verweerster zodoende laattijdig is voor wat betreft de faktuur van 14.09.90;

Overwegende dat, voor wat betreft de faktuur van 2.10.90, het protest van verweerster tijdig is;

Dat echter de bewijslast van het protest berust op de klant;

Dat nu, indien de faktuur wel degelijk overeenkomt met de overeenkomst, dan is het protest ongegrond en zal de faktuur als aanvaard worden beschouwd, daar waar de klant in die omstandigheden de verplichting had ze te aanvaarden;

Overwegende dat het terecht is dat eiseres doet opmerken dat verweerster, in casu, geen enkel bezwaar heeft geformuleerd, en dit thans evenmin doet, nopens de aard, de kwàliteit, de conformiteit van de bestelling of de aangerekende prijs;

Dat het zodoende terecht is dat eiseres stelt dat :

" ... aan eiseres overgemaakte brief zeker niet als een weigering de leveringen te aanvaarden kan worden beschouwd : integendeel wenst verweerster er eenzijdig terug te komen op een volkomen konforme levering in strijd met het basisprincipe van ons verbintenissenrecht" pacta sunt servanda ";

Dat verweerster trouwens niet eenzijdig niet eenzijdig kan terugkomen op een volkomen regelmatig gesloten en door wederpartij reeds conform de overeenkomst uitgevoerd contract (art. 1134 B.W.);

Dat gezien hetgeen voorafgaat, de hoofdvordering als gegrond dient te worden toegekend;

B. Nopens de tegenvordering

Overwegende dat de tegenvordering strekt tot de betaling door eiseres op hoofdvordering van de som van 2.500.000 F., in ondergeschikte orde 1.932.350 F.;

Dat eiseres op tegenvordering haar eis steunt op twee grondslagen: - er bestaat een onrechtmatige leveringsweigering in hoofde van verweerster op tegenvordering, - eiseres op tegenvordering en verweerster op tegenvordering zijn gebonden door een con-cessie-overeenkomst, waaraan eenzijdig en onrechtmatig door verweerster <?P tegenvordering een einde werd gesteld;

Dat zich desbetreffend de volgende opmerkingen opdringen :

1° m.b.t. de onrechtmatige leveringsweigering i.b.v. verweerster op tegenvordering Overwegende dat verweerster op tegenvordering desbetreffend terecht doet opmerken dat een individuele leveringsweigering niet onrechtmatig is als zij kadert in de algemene afzetpolitiek

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van de leverancier en evenmin wanneen zij een reaktie vormt tegen onrechtmatige gedragingen vanwege de afnemer;

Dat nu haar niet ter kwade kan worden geduid en geenszins wijst op enige vorm van willekleur in haar hoofde dat zij niet meer levert aan handelaars die, zoals in casu, ongefundeerd weigeren bepaalde leveringen te betalen;

Dat de tegenvordering op dit punt als ongegrond dient te worden af gewezen;

2° m.b.t. de concessie-overeenkomst Overwegende dat eiseres op tegenvordering desbetreffend stelt dat het feit dat verweerster op tegenvordering haar jarenlang het merk CARTOON geleverd heeft, voor gevolg heeft dat de rechtsverhouding moet worden omschreven als een verkoopsconcessie;

Dat immers, zelfs indien de concessiehouder slechts een deel van de artikelen verkoopt die door de concessiegever geproduceerd of verdeeld worden, er sprake is van een verkoopconcesssie;

Dat eiseres op tegenvordering vervolgt door te stellen dat verweerster op tegenvordering, op grond van de wet van 27.7.61, een redelijke opzeggingstermijn had moeten voorzien;

Dat bij gebreke aan een opzegtermijn een billijke vergoeding moet worden betaald konform artikel 2 van de wet;

Dat eveneens een bijkomende vergoeding verschuldigd is op grond van artikel 3 van de wet, daar waar de aankondiging van de concessiegever dat hij de goederen met merknaam CARTOON niet meer zal leveren, moet worden beschouwd als een grove tekortkoming;

Overwegende echter dat het terecht is dat verweerster op tegenvordering desbetreffend stelt dat eiseres op tegenvordering de definitie van de verkoopsconcessie, zoals vooropgesteld in de wet van 27.7.61, miskent;

Dat inderdaad de verkoopsconcessie wordt gedefinieerd als een overeenkomst waarbij een importeur of een producent van goederen de verkoop daarvan volgens bedongen modaliteiten voorbehoudt aan een de verderverkoper;

Dat door een verkoopconcessie de concessiehouder in het distributiesysteem van de concessiegever wordt ingeschakeld;

Dat er een vorm van juridische integratie ontstaat en een economische integratie van elke concessiehouder, waarbij partijen zich veelal over en weer verplichten tot aankoop en verkoop, wat bijna altijd zal leiden tot het bepalen van een minimum jaarquota;

Dat tijdens de voorbereiding van de wet van 27.7.61 de Minister van Middenstand liet opmerken dat de uitdrukking " het recht voorbehouden " gebruikt werd om te onderstrepen dat, in het kader van een verkoopsconcessie de concessionaris over bijzondere rechten beschikt, een voorkeursbehandeling geniet, die de concessiegever niet zou verlenen indien het om een gewone verderverkoper zou gaan;

Dat daaruit volgt dat een concessie-overeenkomst onmogelijk kan herleid worden tot een koop-verkoopsovereenkomst;

Dat verweerster op tegenvordering terecht vervolgt dat voor het bestaan van een concessie de wil van de producent of importeur om zich te binden aan een verderverkoper dient te worden bewezen, waarbij de eerste van de tweede een bepaalde organisatie eist teneinde de produkten succesvol te kunnen afzetten en mede te werken aan een vergroting van de omzet van het produkt en in ruil een voorkeurbehandeling geniet in de vorm van een territoriale exclusiviteit, een deelname in de reklame- en marketingkosten, enz.;

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DAOR N° 27


Dat nu duidelijk is dat van al deze, voor een concessie-overeenkomst essentieel geachte, elementen in de relatie tussen partijen geen sprake is;

Dat de tegenvordering op dit punt eveneens als ongegrond dient te worden af gewezen;

OM DEZE REDENEN, DE RECHTBANK,

Gelet op de wet van 15.6.35 op het taalgebruik in gerechtszaken,

Alle andere besluiten werend,

Wijzend op tegenspraak,

Verklaart de tegenvordering ontvankelijk doch ongegrond, wijst eiseres op tegenvordering af,

Verklaart de hoofdvordering ontvankelijk gegrond, Zodoende,

Veroordeelt verweerster op hoofdvordering aan eiseres op hoofdvordering te betalen de som van 232.038 F., meer de gerechtelijke intrest en de kosten, begroot in hoofde van verweerster op hoofdvordering op de som van 10.700 F. en in hoofde van eiseres op hoofdvordering op de som van 17.364 F.,

Verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad niettegenstaande alle verhaal en zonder borgstelling.

NOOT

1. Als het protest niet slaat op de elementen van de verkoopovereenkomst waarvan de factuur de neerslag vormt of als de factuur wel degelijk overeenstemt met de overeenkomst, dan moet de rechter de factuur als aanvaard beschouwen, aangezien de handelaar - cliënt in die omstandigheden verplicht was ze te aanvaarden (CLoQUET, A.,A.P .R., Tw." De factuur", nr. 555; DIRIX, E. en BALLON, G.L.,Defactuur, Gent, Story, 1985, 98, nr. 205).

2. Zie STUYcK, J. en VAN DE WAI.ll'. DE GHELCKE, B., "Weigering van verkoop en van levering", T.B.H. 1984, 324 e.v.; DE VROEDE, P. en BALLON, G.L., Handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 1986, 627 e.v.

3. Een concessie-overeenkomst kan onmogelijk herleid worden tot een koop-verkoopovereenkomst of tot een opeenvolging van koop-verkoopovereenkomsten. Het gaat immers niet om een dadelijk, maar om een voortdurend contract, een raamovereenkomst, waarbinnen dan verkopen plaats grijpen (BIWET, J., De Belgische concessiewet: een situatieschets, Brussel, Eclectica, 1986, 13; STUYCK, J ., Distributieovereenkomsten, in : VAN GERVEN, W., Cousv, H. en STIJYcK, J., Handels- en economisch recht 1 Ondernemingsrecht, vol. B, Brussel, Story, 1989, 499 - 500).

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DAOR N° 27

füRISPRUDENCE - RECHTSPRAAK

HOF VAN BEROEP VAN ANTWERPEN (14e K.) 18 januari 1993

Voorz. : de heer W. Bijl Pl.: Ph. Carsau, E. Van den Eeden, M. Buyens, loco Mr. F. Lebacq

ART. 1326 B.W. - RATIO LEGIS - LENINGSOVEREENKOMST GEGARANDEERD DOOR EEN BORGTOCHT-TOEPASSING VAN ART. 1325 B.W.

ART. 1326 e.c. -RATIO LEGIS - CONTRAT DE PRET GARANT! PAR UN CAUTIONNEMENT - APPLICATION DEL' ART. 1325 e.c.

1. De ratio leg is van art. 1326 B. W. nl. het vermijden dat in éénzijdige contracten, de schuldeiser die een akte bezit, misbruik zou maken van een blanco-ondertekening of op bedrieglijke wijze de cijfers zou wijzigen, bestaat niet wanneer de eenzijdige overeenkomst opgenomen is in een instrumentum van een wederkerig contract. In dit geval gelden de bewijsregels voor een wederkerig contract.

2. Wanneer in eenzelfde onderhandse akte twee overeenkomsten worden opgenomen, namelijk een leningsovereenkomst tussen een kredietmaatschappij en een vennootschap en een overeenkomst van hoofdelijke en ondeelbare borgtocht voor de verbintenis tot terugbetaling van het ontleende bedrag, ondertekend door de natuurlijke personen-zaakvoerders, is de ratio legis van art. 1326 B.W. niet gerealiseerd en moet dit artikel dan ook niet worden nageleefd.

3. Aan de vereisten van art.1325 B.W. is voldaan wanneer twee originelen werden opgemaakt en dat op elk origineel vermeld wordt hoeveel originelen werden opgemaakt. Een echtpaarzaakvoerders en de vennootschap waarvan zij het orgaan zijn, hebben hetzelfde belang, zodat er in feite maar twee onderscheiden belangen zijn, namelijk dat van de uitlener en deze van het echtpaar en er met twee exemplaren van de overeenkomst aan de vereisten van art. 1325 B.W. werd voldaan.

1. La ratio legis de l' art. 1326 C.C., c' est-à-dire éviter que, dans des contrats unilatéraux, Ie créancier qui possède un acte, n' abuse d' un blanc-seing ou ne change les chiffres de façon abusive, n' existe plus quand Ie contrat unilatéral est repris dans l' instrumentum d' un contrat réciproque. Dans ce cas, les règles relatives à la preuve d' un contrat réciproque s' appliqueront.

2. Si deux contrats, c' est-à-dire un contrat de prêt entre une société de crédit et une S.P.RL. et un contrat de cautionnement solidaire et indivisible pour garantir l' obligation de remboursement de la somme prêtée, sont signés par les personnes physiques-gérantes, la ratio legis de l' art. 1326 C.C. ne se trouve pas remplie et les règles édictées par eet article ne devront pas _ être respectées.

3. Les exigences del' art. 1325 C.C. sont remplies, quand deux originaux ont été rédigés et que chaque original mentionne Ie nombre d' originaux. Puisque les époux-gérants de la société et la société dont ils sont l' organe, ont un seul et même intérêt, il n' existe en effet que deux intérêts distincts, celui du prêteur et celui des époux et il suffit de rédiger deux exemplaires du contrat pour satisfaire au prescrit de l' art. 1325 C.C.

N.V. LES ASSURANCES DU CREDIT, t. De P.V.B.A. VAN DEN BEMPT, Marie-Jeanne VAN DEN BEMPT en Johannes EETEZONNE

* * *

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Gezien, in eensluidend af schrift het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen d.d. 15 oktober 1987 waarvan geen betekening wordt overgelegd en waartegen bij akte van hoger beroep d.d. 14 maart 1988 neergelegd ter griffie van dit Hof op 17 maart 1988, een naar vorm en termijn regelmatig alsmede ontvankelijk hoger beroep werd ingesteld;

Overwegende dat appellante, ingevolge een rechtsgeldige overdracht van schuldvordering, haar vordering doet steunen op een overgelegde schriftelijke overeenkomst d.d. 14/12/1982, waaraan geen afbreuk wordt gedaan door de onjuiste vermelding van een mondelinge overeenkomst in de akte van betekening van afstand aan derden;

Overwegende dat tweede en derde geîntimeerden deze overeenkomst betwisten zodat appellante gehouden is tot de bewijsvoering volgens de wettelijke regels desbetreffend;

De overeenkomst d.d. 14/12/1982 Overwegende dat tweede en derde geïntimeerden gehuwd zijn en zaakvoerders zijn van een vennootschap die een lening aangaat;

Overwegende dat de leningsmaatschappij, zoals gebruikelijk, zekerheden nastreeft door overeenkomsten van borgstelling, hypothecaire procuratie op onroerend goed en handelsfonds en bovendien wisselbrieven uittrekt;

Overwegende dat in de onderhandse akte d.d. 14/12/1982 twee overeenkomsten worden opgenomen:

- de overeenkomst van lening door de vennootschap, ontlener genoemd, die een eerste maal ondertekend wordt door tweede en derde geîntimeerden in hun hoedanigheid van vertegenwoordigers van de vennootschap;

- een overeenkomst van hoordelijke en ondeelbare borgtocht voor de verbintenis tot terugbetaling van het ontleende bedrag, die een tweede maal ondertekend wordt door tweede en derde geïntimeerden in hun hoedanigheid van borgen;

Overwegende dienvolgens dat zowel de borgtocht als de hoofdelijkheid uitdrukkelijk bepaald worden_ en geenszins vermoed worden;

Overwegende dat tweede en derde geïntimeerden het bewijs van de overeenkomst van borgtocht met slechts een éénzijdige verbintenis betwisten omdat de onderhandse akte niet zou voldoen aan het voorschrift van artikel 1326 .W., doordat het niet geheel geschreven werd met de hand van de ondertekenaar, noch tenminste met de hand een goed voor of een goedgekeurd voor geschreven te hebben, waarbij de som voluit in letters wordt uitgedrukt;

Overwegende dat inderdaad deze voorschriften van artikel 1326 B.W. niet werden in acht genomen;

Overwegende dat door deze voorschriften de wetgever wil vermijden dat in éénzijdige kontrakten, de schuldeiser die de akte bezit, misbruik zou maken van een blanco ondertekening of op bedriegelijke wijze de cijfers zou wijzigen;

Overwegende dat dit gevaar evenwel niet bestaat wanneer het éénzijdig kontrakt opgenomen is in een instrumentum van een wederkerig kontrakt, in welk geval de bewijsregels gelden voor dit wederkerig kontrakt;

Overwegende dat dit te dezen het geval is temeer omdat tweede en derde geïntimeerden in een dubbele hoedanigheid optreden, enerzijds als organen van de ontlenende vennootschap, anderzijds in eigen naam als natuurlijke personen als hoofdelijke borgen;

Overwegende dat bijgevolg dient nagegaan te worden of er voldaan werd aan de voorschriften van artikel 1325 B.W.;

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Overwegende dat door het door appellante overgelegd stuk bewezen wordt dat er twee originelen werden opgemaakt en dat op elk origineel vermeld werd hoeveel originelen werden opgemaakt;

Overwegende dat het te dezen duidelijk is dat het echtpaar, tweede en derde geïntimeerden, en de vennootschap waarvan zij zaakvoerders zijn, allen hetzelfde belang hebben zodat er in feite maar twee onderscheiden belangen zijn : deze van de uitlener en deze van het echtpaar;

Overwegende bijgevolg dat twee exemplaren te dezen volstaan zodat aan het voorschrift van artikel 1325 B.W. voldaan werd;

Overwegende bovendien dat uit de overgelegde stukken blijkt dat deze overeenkomst overigens reeds gedeeltelijk werd uitgevoerd : er werd een wissel getrokken waarop tweede en derde geïntimeerden eerst tekenden voor acceptatie als organen van de vennootschap en nadien in eigen naam als borgen - ingevolge de hypothecaire procuratie werd het onroerend goed van tweede en derde geïntimeerden reeds verkocht, waarvan de opbrengst in mindering wordt gebracht op het geleend bedrag - de toonafstand werd betekend en uitgevoerd;

Besluit : Overwegende dat de vordering dan ook gegrond is; dat het bedrag van 24.014,- fr. verantwoorde onkosten zijn die begrepen zijn in de schuld;

Overwegende dat door de uitdrukkelijk bedongen hoofdelijkheid en ondeelbaarheid er geen voordeel van uitwinning of splitsing bestaat; dat gezien de reeds meer dan 10 jaar verstreken tijd er geen aanleiding meer toe bestaat om uitstel van betaling te verlenen;

OM DIE REDENEN,

HET HOF,

Alle andere en strijdige conclusies verwerpend;

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond;

Dienvolgens wijzigend het beroepen vonnis;

Veroordeelt eerste, tweede en derde geïntimeerden hoofdelijk tot betaling aan appellante van het bedrag van 412.620,- fr. (VIERHONDERDENTW AALFDUIZEND ZESHONDERD TWINTIG FRANK), te vermeerderen met de gerechtelijke intresten vanaf 10/5/1984.

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Quatrième partie - Vierde gedeelte

Bibliographie - Bibliografie

DAOR N° 27 91

1 Marc DEVROEY, Bouw Wetboek, Hoeilaart, Konstructieve Publicaties en Advies, 1991, 431 blz., 2.490 F 2 Guy SCHRANS, Bedrijfsjurist en Juridische Dienst, Gent, Mys & Breesch, 1992, XV+ 123 blz., 950 F

DAOR N° 27

BIBLIOGRAPHIE - BIBLIOGRAFIE

BOUW WETBOEK 1

Marc DEVROEY

Een volledige en handige compilatie van de nationale en (enkel voor het Vlaamse Gewest) regionale wetgeving betreffende het bouwrecht in al zijn - ook minder gekende - aspecten. De teksten werden ingedeeld in acht logische groepen : stedebouw, architect (waarbij ook de belangrijkste tuchtrechtelijke regelingen werden opgenomen), aanneming (op zijn beurt onderverdeeld in: Burgerlijk Wetboek, Woningbouwnet, Centra voor Wetenschappelijk Onderzoek, Prijsherziening, Strafwetboek, Kabels en Leidingen, Grondwaterbeheer), registratie der aannemers, overheidsopdrachten, E.E.G., Concessie en Promotieopdrachten, Algemene Aannemingsvoorwaarden, Erkenning, Diversen (Schuldsvorderingen op de Staat, Borgtochten, Rekenhof, Raad van State, Hoog Comité van Toezicht), B.T.W. Elk onderdeel wordt voorafgegaan door een inhoudsregister.

Gelet op de heterogeniteit van de opgenomen materies, ligt het in de bedoeling van de samensteller van dit Wetboek, dit jaarlijks te actualiseren. Zowel voor specialisten als voor niet-specialisten in de complexe materie die het bouwrecht is, is dit een handig en bijzonder waardevol en betrouwbaar werkinstrument.

BEDRIJFSJURIST EN JURIDISCHE DIENST 2

Guy SCHRANS

Na een inleiding (functies van het recht in de onderneming, historische ontwikkeling, aantal juristen in het bedrijfsleven, terminologie), komen achtereenvolgens aan bod: de functie van de jurist en van de juridische dienst in de onderneming, verhouding met externe juristen, de bedrijfsjurist, organisatie van een juridische dienst, beheer van de juridische dienst. In bijlage wordt het voorstel van wet tot oprichting van een instituut voor bedrijfsjuristen, de overeenkomst tussen de Belgische Vereniging van Bedrijfsjuristen en de Franse Orde van Advocaten van de Brusselse Balie en van de stageovereenkomst die tussen dezelfde instanties werd afgesloten, opgenomen. De uiteenzetting wordt voorafgegaan door een verantwoording van de auteur, een voorwoord van E. Jonnaert, toenmalig voorzitter van de B.V.B.J., en drie citaten ("om over na te denken").

Het boek biedt niet enkel een indringende beschrijving van de organisatie van een juridische dienst en van de taken die aan de bedrijfsjurist en de juridische dienst in een onderneming toekomen en van de deontologie van deze beroepen. Het bevat ook talrijke verwijzingen naar de situatie in andere landen en de stellingname van de auteur in tal van weinig bekende en bestudeerde problemen, als de opleiding van de bedrijfsjurist, het juridisch redigeren, enz.

Een goed geschreven en tot nadenken stemmend boek, dat de auteur - omwille van de schaarste aan literatuur terzake - op grond van zijn collegenotities voor de cursus "Statuut en functie van een juridische dienst" aan de R.U.G. samenstelde. De rijke praktische ervaring van de auteur, als hoogleraar, advokaat en bedrijfsjurist, liet hem toe een grondige theoretische en praktische behandeling te schrijven van de belangrijkste vragen die rijzen in verband met juridische diensten en bedrijfsjuristen. Een boek om niet louter te lezen, maar om over na te denken.

G.L. BALLON

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LE LABEL ÉCOLOGIQUE ET LE DROIT 3

La Commission des Communautés européennes a adopté Ie 23 mars 1992 un règlement concemant un système communautaire d'attribution de label écologique.

Cet ouvrage reprend les actes du colloque qui a été organisé, Ie 5 novembre 1991, par Ie Centre d'Etude du Droit de l'Environnement et l'Association Beige du Droit de l'Environnement, aux Facultés Universitaires Saint-Louis à Bruxelles et qui était consacré aux règles à adopter pour l'institution d'un label écologique.

Il comprend une introduction par J. Gillardin; des exposés sur Ie label écologique allemand "l'ange bleu", par G. Roller et sur Ie label écologique canadien par S. Walker; une présentation du règlement concemant un système communautaire d'attribution de label écologique, par K. Krisor; un exposé sur l'organisation d'un régime de label écologique officiel: questions de droit de l 'environnement et de droit public, par B. J adot et N. De Sadeleer; sur les questions de protection des consommateurs, par F. Maniet et sur les règles de la concurrence et de la libre circulation des marchandises au sein de la C.E.E. suscités par l'introduction de ce label, par D. Vandermeersch.

Le texte du règlement avec une représentation du logo sont repris en annexe.

MÉMENTO DE L'ENVIRONNEMENT 4

Dans son ouvrage, paru dans la série bien connue des Mémentos, série réputée pour Ie caractère éminemment pratique des livres qui la constituent, l'auteur a opté pour un traitement de la matière partant des éléments de base de l'environnement: l'eau, l'air, Ie sol, l'écosystème, l'environnement sonore, Ie soleil.

L'ouvrage comporte cinq parties : des notions introductives et traits d'esquisse du droit de l'environnement; les éléments de base de l'environnement; les activités à risque pour l'environnement; les problèmes environnementaux; l'évaluation préalable des incidences sur l'environnement, avec une bibliographie étoffée au début de chaque chapitre. Il est complété par un index alphabétique et par une liste de" bonnes adresses" en Belgique et à l'étranger.

Par la logique de la classification de la matière et de l'exposé, même un lecteur ignorant les principes de base de la matière, trouvera une réponse précise à ses problèmes dans ce guide clair et sûr.

G.L.BALLON

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3 B. JADOT et N. DE SADBLBPJl, (ed.), Le label écologiq11e et Ie droit, Bruxelles, StoryScientia, 1992, vm, pp. 138, 1.575 FB. 4 Alain LBBRUN, Ménwnto de l' environnenwnt, Bruxelles, Story-Scientia, 2e éd. 1992, XXIII + pp. 284.

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5 Eugeen DIETIENS, Financiële Leasing van Roerende Goederen, Gent, Mys en Breesch, 1992, XVIII + 174 blz., 1.400 BF. Met een voorwoord door H. Libert.

DAOR N° 27


FINANCIËLE LEASING VAN ROERENDE GOEDEREN 5

Leasing is een financieringstechniek die de laatste jaren een groeiend succes kent. Goede en volledige uiteenzettingen over leasing zijn evenwel zeldzaam - uitzondering is het reeds van 1985 daterende werk van E. Brewaeys - terwijl het aantal beknopte uiteenzettingen of bijdragen over deelaspecten daarentegen des te groter is. Het boek van Eugeen Dieltiëns vult dus duidelijk een lacune, vooral omdat de praktische evolutie van de materie zeer snel gaat en ons land slechts over een fragmentaire wetgeving beschikt (regels m.b.t. de vereisten waaraan de onderneming die via leasingcontracten financieringen wil doorvoeren, in K.B. nr. 55 van 10 november 1967; bepalingen in de Wet Consumentenkrediet; enkele fiscale en boekhoudkundige bepalingen). Een boek van een specialist over de materie is dan ook een gebeurtenis.

Van meetaf aan dient opgemerkt dat het boek slechts slaat op leasing van bedrijfsmaterieel. Aan de leasing van duurzame consumptiegoederen, beheerst door de Wet Consumentenkrediet wordt geen bespreking gewijd en zulks wordt ook nergens gesignaleerd. Deze beperking terzijde gelaten, wordt een grondige en zeer volledige analyse gegeven van het fenomeen leasing van roerend bedrijfsmaterieel in al zijn aspecten. Na een begripsverk~nning, een uiteenzetting over de redenen waarom een onderneming kiest voor leasing, over de ontwikkeling en het huidig belang van leasing en over de globale juridische kenmerken van leasing, volgt een overzicht van enkele specifieke juridische problemen (erkenning van het eigendomsrecht van de lessor, exoneratiebedingen en strafbedingen bij voortijdige beëindiging van de overeenkomst). Een verrijking voor de globale uiteenzetting is dat de auteur de kwalificatie van leasing in enkele andere Europese landen (maar de Verenigde Staten worden ook hieronder behandeld !) bondig behandelt. Zo komen alle E.E.G.-landen op Denemarken, Portugal en Griekenland na, en ook Zwitserland aan bod. Dit laat de auteur toe de specifieke kenmerken van leasing, het eigendomsrecht van de lessor en de geldigheid van exoneratiebedingen, meer gefundeerd, vanuit de buitenlandse rechtspraak en rechtsleer te benaderen.

De juridische aspecten van internationale leasing en voornamelijk de Unidroitconventie vormen het onderwerp van een apart hoofdstuk, waarna de fiscale aspecten van leasing in België en van internationale leasing en de fiscale behandeling van leasing in enkele andere Europese landen aan bod komen.

Bijzonder lezenswaardig is het besluit, opgebouwd uit 12 concluderende stellingen, een aantal suggesties de lege ferenda, die, daar ze komen van een expert, zowel op het theoretische als op het terrein van de dagelijkse praktijk, meer dan een gewone aandacht verdienen. Vooral de bedenkingen over de correlatie tussen het aankoop- en het leasingcontract en over de absolute tegenwerpelijkheid van het eigendomsrecht via een efficiënte publiciteit verdienen een meer dan gewone aandacht.

Een gedetailleerde bibliografie sluit dit boek af.

Dit boek dat vlot leest, stevig werd gedocumenteerd en goed is doordacht, is dan ook een aanrader, zowel voor de jurist als voor iedereen die professioneel of anderszins met leasing van roerend bedrijfsmaterieel te maken heeft.

G.L.BALLON

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TRAITÉ PRATIQUE DE DROIT COMMERCIAL'

La rédaction d'un traité de droit commercial, qui veut - selon les intentions des rédacteurs -englober toute la matière, s'avère toujours être une tàche immense, exigeant des auteurs beaucoup de persévérance, voire même d'audace.

Comme Ie temps des grands traités en plusieurs volumes de la plume d'un seul auteur semble appartenir définitivement au passé, ce traité - qui comportera quatre volumes - est l'ouvrage d'une équipe d'éminents praticiens, magistrats et avocats, dont certains sont aussi des enseignants ou collaborateurs d 'université ou jouissent d 'une excellente réputation comme publiciste en la matière traitée.

Ce deuxième volume comporte quatre parties, dont la première, due à la plume de M. Van Wuytswinkel, traite des effets de commerce et instruments scripturaux de paiement (notions générales, comprenant un aperçu de la théorie des titres négociables et une définition et les caractéristiques principales des effets de commerce; des titres portant sur la lettre de change, Ie billet à ordre, Ie chèque, Ie chèque circulaire, Ie chèque postal et Ie virement bancaire de fonds); une deuxième de C. Lefebve et B. Roland, porte sur deux procédures de liquidation collective: la faillite et le concordat; une troisième partie sur la distribution commerciale, partie quelque peu hétérogène, comporte un premier titre sur les intermédiaires commerciaux sensu stricto : mandataires, courtiers, commissionnaires, agents autonomes et représentants, écrit par C. Jassogne et D. Etienne; un deuxième sur la franchise par les mêmes auteurs; un troisième titre sur les concessions de vente par M. et S. Willemart, un quatrième titre sur les baux commerciaux par J.M. Letier, la quatrième partie de l'ouvrage porte sur les transports terrestres et est écrite par G. Block. L'ouvrage peut être facilement consulté: il comporte un plan général, un plan plus détaillé au début de chaque titre, un index alphabétique et une table des matières détaillée à la fin de l'ouvrage ( 162 pp. ! ).

Cet ouvrage constitue une introduction approfondie à chacune des matières traitées, qui souvent touche à l'idéal: non seulement parce que les auteurs partent d'une approche très didactique de la matière, en commençant leur exposé par des notions générales, des classifications de la matière, les raisons d'être de la réglementation, en ajoutant des illustrations (modèles de lettres de change, p. 24-25, 43, 49, 58, 70, 75; billet à ordre, p. 114; chèque p. 130; chèque circulaire, p. 176), des exemples schématiques (p. 318 e.s.; 657 e.s. ), des modèles de clauses (p. 707, 715, 716, 717, etc. ) ou de contrats (p. 927 e.s. ), mais également parce qu'ils construisent leur exposé en partant d'un plan, indiqué au début de chaque titre, très logique, bien équilibré et suffisamment détaillé et qu'ils font preuve d'une grande clarté et d'exactitude. L'usage d'italiques, de phrases oude mots imprimés en caractères gras, l'emploi de caractères plus petits pour des digressions ou excursions, des points de vue divergents facilitent sensiblement la lecture.

Seul point de critique majeur: alors que certains auteurs (Van Wuytswinkel, Roland, Willemart, Block) vont puiser aux sources juridiques tant francophones que néerlandophones, d'autres semblent oublier ou ignorer qu'il existe une jurisprudence et une doctrine en néerlandais ou n'en ont qu'une idée très restreinte (ne citant p.e. qu'un seul livre ou article, souvent paru dans une revue bilingue, ou ne mentionnant qu'un seul ouvrage en néerlandais dans la bibliographie, alors qu'il en existe plusieurs) compromettant ainsi l'actualité et l'intérêt pratique de leur travail et même de l'ouvrage. Car n'y a-t-il pas une nouvelle mission à imposer aux traités, qui se veulent grands et complets, en ces temps d'éparpillement des règles juridiques, celles de faire connaître ce qui vit au delà de la frontière linguistique, remplissant ainsi en quelque sorte ce que l'on attend du droit comparé: faire connaître les divergences de vue, offrir une vue plus complète sur Ie problème posé et apporter des solutions nouvelles ?

G.L. Ballon

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6 Christian JASSOONB (dir.), Traité pratique de droil commercial, Tome 2, Bruxelles, Story-Scientia, 1992, VIII + 1323 pp., 9.900 fr. (7.920 fr. pour les abonnés à toute la série).

DAORN°27

Cinquième partie - Vijf de gedeelte

Journée d'étude - Studiedag

DAOR N° 27 97

DAOR N° 27

JOURNÉE D'ÉTUDES

L' ACHEVEMENT DU MARCHE BANCAIRE UNIQUE

ACTUALITÉS ET PERSPECTIVES

sous la présidence de

Jean-Louis Duplat Président de la Commission Bancaire et Financière de Belgique

et Jacques Biancarelli

Juge au Tribunal de Première lnstance des Communautés européennes

Mercredi 16 juin 1993

Hötel Métropole

9 H 00 Accueil des participants

PREMIER THÈME : DROITS BELGE ET FRANÇAIS

9 H 30 INTRODUCTION PAR LE PRÉSIDENT Jean-Louis DUPLAT Président de la Commission Bancaire et Financière, Professeur à l'Université Catholique de Louvain et aux Facultés Notre-Dame de la Paix à Namur.

9 H 45 LOi DU 22 MARS 1993 RELATIVE AU STATUT ET AU CONTROLE DES ET ABLISSEMENTS DE CREDIT

- les conséquences pour les établissements de crédit - les activités des banques belges à l'étranger - les activités des banques étrangères en Belgique

Luc RoEGES Conseiller à la Commission Bancaire et Financière. Marc V ANDEMEULEBROEKE Avocat au Barreau de Bruxelles.

10 H 45 LA RECENTE REFORME DU STATUT BANCAIRE EN FRANCE Blanche Sous1 Professeur à et Directeur du centre interprofessionnel de recherches en droil bancaire de la faculté de droit de l'Université de Lyon 1//

11 H 15 Pause-café

11 H 45 LE POINT DE VUE DU SECTEUR BANCAIRE Jean PARDON Directeur du département juridique et fiscal de l'Association Beige des Banques, Membre du Comilé économique et social des CommunaUlés Européennes.

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JOURNÉE D'ÉTUDES - SnJD1EDAG

12 H 15 Débat

13 H 00 Déjeuner

DEUXIEME THEME : DROIT EUROPEEN

14 H 30 INTRODUCTION GENERALE PAR LE PRESIDENT Jacques BIANCARELU Juge au Tribunal de première inslance à la Cour des Communautés Européennes, Maître des requêtes au Conseü d'Etat français, Professeur de droit bancaire communautaire à l'lnstitut International Universitaire Luxembourgeois.

14 H 45 LES PRINCIPALES DIRECTIVES EUROPEENNES EN MATIERE BANCAIRE Peter ÎROBERG Responsable de la mise en oeuvre de la législation européenne en matière bancaire à la Direction Général.e XV de la Commission des Communautés Européennes.

15 H 30 L' APPLICATION DES REGLES EUROPEENNES DE CONCURRENCE AU SECTEUR BANCAIRE Jean-Paul HoRDIEs Avocat au Barreau de Bruxelles, Chargé d' enseignement à l'Université de Lyon lll

16 H 15 Pause-café

16 H 45 LA POLITIQUE MENEE PAR LA COMMISSION EN MATIERE BANCAIRE - ce qui reste à faire

Paolo CLARom Chef de la division banques et établissements financiers à la Direction Générale XV de la Commission des Communautés Européennes

17 H 30 Débat I'

18 H 30 Clöture par le Président

RENSEIGNEMENTS PRATIQUES

Date et lieu Le mercredi 16 juin 1993 à 9 H à l'Hötel Métropole, Place de Brouckère 31 à 1000 Bruxelles (Tél: 217.23.11)

Inscriptions Le droit d'inscription s'élève à 12.000 BF TVAC. A virer au compte du CIEAU asbl n° 210-0348440-68. Une facture vous sera envoyée. Il comprend la participation à la joumée d'étude, la documentation, le déjeuner et les pauses- · café. En cas d'empêchement, tout participant pourra se faire remplacer par la personne de son choix sans notification préalable.

Renseignements complémentaires Tout renseignement complémentaire peut être obtenu au CIEAU, 46 avenue de Tervueren (boîte 4) - Tél 02/ 736.06.30 - Fax 02/ 734.87.47

Coordination de la journée d'études: Isabelle Arnould

100 DAOR N° 27

Le droit des affaires

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