Klimaatverandering en zorgplicht: een verkenning

Prof. mr. B. (Bart) Bierens

Rabobank | Radboud Universiteit

7 februari 2020 | Stibbe, Amsterdam

IFR Lustrumsymposium “Zorgplicht in de financiële sector”

1 Klimaatverandering als een onderdeel van duurzaamheid (ESG)

2 Klimaatdoelen in normenkaders

• Parijs Akkoord The Paris Agreement (December 2015)

• UN 2030 Agenda for Sustainable Development (2015)

• EU Action Plan: Financing Sustainable Growth (2018)

• Klimaatwet (2019); Klimaatakkoord (2019); Wetgevingsoverzicht klimaatakkoord (september 2019) Overzicht regelingen verduurzamen van woningen (2020)

Om de doelstellingen van het Akkoord van Parijs te realiseren moet de gemiddelde mondiale temperatuurstijging ruim onder de 2o C boven het pre-industriële niveau blijven en dient er naar gestreefd te worden om de temperatuurstijging te beperken tot 1,5o C boven het pre-industriële niveau.

3 Stelling: klimaatdoelen zullen de zorgplichtrisico’s vergroten

• Geldstromen:

• Risico en rendement:

• Weinig vastomlijnde normen:

Er is zeer veel geld benodigd om de klimaatdoelen te realiseren. Veel recent aangenomen of aangekondigde wetgeving is gericht op het kanaliseren van geldstromen naar projecten die bijdragen aan het realiseren van deze klimaatdoelen.

De ruime beschikbaarheid van geld en de grote vraag naar groene investeringsproposities vergroten de kans dat de risico’s van een groene propositie onvoldoende in de prijs tot uitdrukking komen.

Het realiseren van klimaatdoelen impliceert een transitie. Bepaalde economische activiteiten zullen de komende jaren worden afgebouwd terwijl andere zullen worden gestimuleerd. Dat heeft ook juridische consequenties: de normen van vandaag zijn anders dan de normen van morgen.

4 Een eenvoudig voorbeeld: verduurzamen en het verbod op overkreditering

• Artikel 4:34 Wet op het financieel toezicht bevat het verbod op overkreditering.

• In de brief van 29 augustus 2019 van de Minister aan de Tweede Kamer Verkenning markt voor groene financiering wordt aangekondigd dat wellicht bepaalde financiële drempels kunnen worden weggenomen bij het verduurzamen van woningen, zoals het verlagen van afsluitkosten of het vereenvoudigen van de kredietwaardigheidstoets.

• Dat mag natuurlijk niet leiden tot overkreditering. “Voor alle financieringsmogelijkheden, hypothecair krediet of consumptief krediet, geldt dat de financiële positie van de consument in kaart dient te worden gebracht om te kunnen beoordelen of een krediet verantwoord is voor de consument.” Zie ook AFM Jaaragenda 2020 p. 22: ”De AFM acht verduurzaming belangrijk, maar voorkomen moet worden dat het leidt tot overkreditering van de kwetsbare consument“.

5 Een iets lastiger voorbeeld: energiecoöperaties, groenfondsen en de Wft

• De energietransitie wordt mede gerealiseerd door (fiscaal gefaciliteerde) private projecten. Soms is een project alleen mogelijk door het aangaan van een samenwerkingsverband. Deze projecten dienen uiteraard ook gefinancierd te worden. Een handreiking voor initiatiefnemers is te vinden in deze brochure van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland en de NVB.

• Mogelijk is de Wet financieel toezicht van toepassing op deze vormen van (collectief) investeren. Is er in het concrete geval sprake van beleggen of ondernemen? De wet is niet duidelijk; zie daarover reeds de Kamervragen met antwoorden over de toepassing van de Wftop energiecoöperaties (november 2018). Hoe kunnen compliant en non-compliant groenfondsen van elkaar worden onderscheiden?

• Bij dienstverlening aan een non-compliant fonds kan de bank volgens de Safe Haven-jurisprudentie onder omstandigheden zelfs aansprakelijk zijn jegens benadeelde derden.

6 Nog wat moeilijker: omgaan met het risico van “greenwashing”

• De AFM uit in Trendzicht 2020 en de Agenda 2020 zorgen over een ‘groene bubbel’, omdat de vraag naar duurzame projecten het aanbod overtreft. Ondernemingen kunnen volgens de AFM dan in de verleiding komen om te greenwashen; projecten als duurzaam presenteren terwijl dat niet het geval is.

• Zowel het aanbod als de vraag naar financiële producten en diensten met een duurzaam karakter maakt een sterke groei door. Beleggers nemen duurzaamheid vaker mee in hun overwegingen. De beschikbaarheid en kwaliteit van informatie in de gehele keten, van prospectus tot geïntegreerde verslaggeving, blijft een aandachtspunt voor de AFM.

• De aandachtspunten van de AFM moeten worden begrepen in het licht van Europese ontwikkelingen, waarover hierna meer.

7 Europese ontwikkelingen: heel veel geld voor verduurzaming

• De Europese Green Deal (december 2019) heeft als doelstelling om de Europese Unie in 2050 klimaatneutraal te maken. De Commissie zal een voorstel doen voor een Europese klimaatwet en investeringen stimuleren.

• Het voornemen is om met het European Green Deal Investment Plan en Just Transition Mechanism een bedrag van 1000 miljard euro aan publiek en privaat geld te mobiliseren om de klimaatdoelstellingen te realiseren (januari 2020).

• Voor wie komt dit geld beschikbaar en welke partijen zullen (mede) verantwoordelijkheid dragen dat het geld op de juiste wijze wordt aangewend?

Volkskrant 22 januari 2020

8 Europese ontwikkelingen: het EU Action Plan on Climate

• Een van de doelstellingen van EU Action Plan: Financing Sustainable Growth (2018) is het kanaliseren van kapitaalstromen naar duurzame investeringen om duurzame groei te bewerkstelligen. Deze plannen worden op dit moment omgezet in wetgeving. Een deel daarvan is eind 2019 aangenomen en zal de komende jaren verder worden uitgewerkt.

• Geplaatst in een Nederlandse context, kunnen sommige onderzoeks- en informatieplichten onder de noemer ‘zorgplicht’ worden gebracht. Er zullen bijvoorbeeld informatieplichten worden geïntroduceerd over duurzaamheidsrisico’s (Regulation (EU) 2019/2088), beleggingsadviseurs moeten onderzoek gaan doen naar de ESG-preferenties van beleggers (Voorstel tot wijziging van MiFID2) en financiële producten en instrumenten moeten aan standaarden voldoen om als groen te worden aangemerkt (ECO-labels en EU Green Bond Standards).

9 Europese ontwikkelingen: Taxonomie

• De hoeksteen van het EU Action Plan is een ‘Taxonomie’-verordening waarin wordt bepaald welke economische activiteiten kunnen worden aangemerkt als environmentally sustainable. Over de tekst is recent een akkoord bereikt (Taxonomy compromise text, 17 December 2019, COM (2018) 353 final). De publicatie in het PbEU wordt verwacht in april 2020 of later.

• Een activiteit is environmentally sustainable als het (a) bijdraagt aan een van de geformuleerde groene doelstelling, (b) geen afbreuk doet aan de andere groene doelstellingen, (c) bepaalde minimumstandaarden van de UN/OECD in acht worden genomen en (d) de betreffende economische activiteit voldoet aan nog vast te stellen technical screening criteria.

10 Europese ontwikkelingen: Taxonomie niet vastomlijnd en multi-interpretabel

• De verordening bevat enkele informatieplichten over de vraag of een financieel product in de zin van Regulation (EU) 2019/2088 ook voldoet aan de taxonomie.

• Volgens de taxonomie is ook sprake van climate change mitigation als een bepaalde activiteit bijdraagt aan de transitie naar (transitional activities) of het faciliteren van (enabling activities) een klimaatneutrale economie.

• De taxonomie blijkt vooralsnog multi-interpretabel en sluit misschien niet goed aan bij de verwachtingen van beleggers die streven naar een groene portefeuille. Kernenergie is bijvoorbeeld een discussiepunt binnen Europa.

• De technical screening criteria waaraan bepaalde activiteiten moeten voldoen, zullen pas de komende jaren worden uitgewerkt en vastgesteld. Het lijkt er op dat er weinig tijd zal overblijven voor financiële ondernemingen om hun processen aan te passen aan de nieuwe regels.

11 Europese ontwikkelingen: nog onbeantwoorde vragen

• De Europese wetgeving geeft richting maar laat ook nog veel ‘zorgplicht’-gerelateerde vragen onbeantwoord:

o Op welke partijen in de productie- en distributieketen rusten informatie- en onderzoekverplichtingen ten aanzien van de vraag of een belegging naar de maatstaven van de taxonomie groen is? Zijn alle noodzakelijke data tijdig en doorlopend beschikbaar?

o Hoe verhouden maatschappelijke opvattingen over groen en de transitie naar groen zich tot de letter van de taxonomie?

o Bij wie ligt de verantwoordelijkheid voor de gevolgen van een veranderend normenkader, zoals de nadere invulling van de taxonomie door technische standaarden en de aanpassing daarvan na de periodieke evaluatie?

o Hoe om te gaan met het risico dat de ESG-preferenties van beleggers zorgen voor een grotere vraag dan het beschikbaar aanbod? Wat betekent de vergroening van een portefeuille voor het doelrisicoprofiel van de betreffende portefeuille?

12 Zorgplichten: een combinatie van publiek- en privaatrecht

• Zorgplichten hebben zowel een publiek- als een privaatrechtelijke component. Geschonden informatie- en onderzoeksplichten kunnen onrechtmatig zijn en aanleiding geven tot een schadevergoeding, zelfs als de publiekrechtelijke normen zijn nageleefd. De vooralsnog onbeantwoorde vragen op de vorige pagina kunnen dus ook doorwerken in privaatrechtelijke zorgplichten.

“Verbintenissenrecht is risicotoedeling aan de hand van regels, normen en, vooral, beginselen. Beginselen zijn sterk maatschappelijk en ethisch gekleurd en uit dien hoofde veranderlijk. Voor het verbintenissenrecht betekent dit dat veranderende maatschappelijk-ethische overtuigingen en opvattingen de risicotoedeling direct beïnvloeden en bepalen”

J.B.M. Vranken, 1989

13 Enkele aanbevelingen en aandachtspunten

• De taxonomie en de daaraan gerelateerde wetgeving is nog in ontwikkeling. Begin tijdig met (interne) kennisontwikkeling en bepaal welke (technische) expertise nodig is om deze ontwikkeling te kunnen volgen, beoordelen en implementeren.

• Het belang van publiek- en privaatrechtelijke informatie- en waarschuwingsplichten is groot, inclusief het benadrukken dat sprake is van een maatschappelijke transitie. Wetten zijn steeds meer een momentopname; de regels zullen zich blijven ontwikkelen.

• Besteed aandacht aan de allocatie van verantwoordelijkheden en de beschikbaarheid en kwaliteit van informatie in de gehele keten van ontwikkeling tot en met distributie.

• Besteed in het productontwikkeling-, goedkeuring en evaluatieproces nadrukkelijk aandacht aan duurzaamheidseisen.

14 En vergeet vooral niet:

Tot besluit

Dank voor uw aandacht!

Prof. mr. B. Bierens

Rabobank | Radboud Universiteit

b.bierens@jur.ru.nl

bart.bierens@rabobank.nl