Met software zijn aanzienlijke belangen gemoeid die juridische bescherming ver-dienen. Daar is niet altijd oog voor. De kiem voor een geschil over de rechten is vaak onbewust al gezaaid vóór aanvang van het ontwikkelingsproces. Inzicht in de juridische aspecten draagt bij aan het veiligstellen en adequaat beheren van de rechten op software. Bovendien kan het aan de onderhandelingstafel winst ople-veren. In deze bijdrage worden knelpun-ten en misverstanden uit de praktijk besproken.

door: Robert Grandia

De juridische bescherming van software is een specialistisch vakgebied en de kennis hierover schaars. Discussies over de rech-ten op de software gaan vaak over de vraag van wie de intellectuele eigendomsrech-ten zijn, of aan wie ze moeten toekomen. Intellectuele eigendomsrechten is de bena-ming voor een aantal wettelijke bescher-mingsregimes zoals het merkenrecht, het auteursrecht, het databankrecht, het octrooirecht en het tekeningen- en model-lenrecht. Voor software is hoofdzakelijk het auteursrecht van belang.

Bent u eigenaar van een lege huls?

JuridiSche aSpecten rondom SoftwareHet auteursrecht komt op grond van de Auteurswet toe aan de maker van een werk. Software kan een werk zijn. De rechthebbende van het auteursrecht heeft het exclusieve recht handelingen met het werk te verrichten zoals het openbaar maken en het verveelvoudigen (reproduceren, kopiëren, bewerken of naboot-sen). Tot het verveelvoudigen van software behoren ook typische (gebruiks)handelingen zoals het laden, het in beeld brengen, de uit-voering, de transmissie of de opslag van de software. De rechthebbende kan een ander toestemming (licentie) geven tot een bepaald gebruik van de software via een licentieover-eenkomst. Voor het ontstaan van auteursrecht op soft-ware gelden geen formele vereisten. Het auteursrecht op een boek ontstaat bij het beschrijven van de bladzijden. Het auteurs-recht op software ontstaat door het maken van de software. Vermelding van een copyright notice (©) is niet nodig om bescherming van de Auteurswet te krijgen. Wel moet sprake zijn van oorspronkelijkheid van het werk.

Wie heeft wat gemaakt?Geregeld blijkt het bezit van het auteurs-recht op software niet een feit, maar een veronderstelling. Volgens de hoofdregel van

de Auteurswet is de maker van het werk rechthebbende. De knel zit dan in de dubbele vraag: wie is de maker en van welk werk? Softwareontwikkeling is doorgaans een samenwerking van meerdere personen die, tegelijk of opvolgend, ieder voor zich of teza-men bijdragen leveren. Het is denkbaar dat er een maker kan worden aangewezen van het functioneel ontwerp en dat een ander kan worden aangemerkt als maker van het technisch ontwerp. Weer een ander is maker van een bepaald deel van de software (bij-voorbeeld een specifieke module of routine). Ook kunnen meerdere personen samen de makers zijn. Het overzichtelijk beeld van dé maker van dé software komt daarmee, voor-zichtig gezegd, onder spanning te staan.

Werknemers. Binnen een werkgever-werkne-merrelatie kan het makerschap in één hand blijven. Als het tenminste goed is geregeld. Artikel 7 van de Auteurswet wijst de werk-gever aan als maker en daarmee rechtheb-bende indien sprake is van een dienstver-band (een arbeidsovereenkomst) en indien het betreft “arbeid, bestaande in het vervaar-digen van werken”. Met andere woorden: het maken van het werk moet ook binnen de taakomschrijving of aanvaarde opdracht

1�

van de software. Het is noodzakelijk eerst de contractuele relatie met alle betrokke-nen (werknemers, detacheringskrachten, freelancers, stagiairs) te beoordelen en zono-dig alsnog contractueel in het juiste vat te gieten. Reparatie achteraf is veel lastiger.

eigendom of intellectueel eigendom? Een softwareleverancier ontwikkelt vaak software specifiek in opdracht van een klant. Kenmerkend is dat de klant de kosten (vol-ledig) draagt en een actieve rol vervult. De klant dient inzicht te geven in de wensen en verwachtingen van de te ontwikkelen soft-ware en in zijn relevante (administratieve, technische, organisatorische) processen en bedrijfsinformatie. Ook zullen ook mede-werkers en faciliteiten beschikbaar moeten worden gemaakt. Het plan om de software te gaan ontwikkelen, kan bij de klant zijn oorsprong hebben. Geregeld ontstaat dan het idee dat de software wordt gekocht en in eigendom wordt verkregen. Dat is echter een misverstand. Intellectueel eigendom en eigendom zijn twee werelden op zich. Van een auto of een cd kan men de eigendom ver-krijgen. Wat er vervolgens op de cd staat – muziek van de Red Hot Chili Peppers, een foto van je kind of software – het behoort tot het

domein van het auteursrecht. Het auteurs-recht komt toe aan de maker. Soms kan de klant als opdrachtgever zelf maker en dus rechthebbende zijn. Op grond van artikel 6 van de Auteurswet kan dat “indien een werk is tot stand gebracht naar het ontwerp van een ander en onder diens leiding en toezicht”. Daarvan is niet snel sprake. En al helemaal niet wanneer de rol van de klant zich beperkt tot het aangeven van wensen en ideeën over de functionaliteit, terwijl de vervaardiging van voorbereidende materi-alen (functioneel ontwerp, technisch ont-werp) en de vervaardiging van de uitein-delijke software wordt uitgevoerd door de softwareleverancier. De softwareleverancier (als rechthebbende) en de klant kunnen ertoe overgaan het auteursrecht op de software over te dragen aan de klant. De klant wordt dan in zijn plaats de (nieuwe) rechthebbende. Daarvoor is wel een schriftelijke overeenkomst tot overdracht nodig.

LicentieovereenkomstenNog te vaak wordt aangenomen dat het gebruik van software is toegestaan zodra een licentieovereenkomst voorhanden is. Dat is te kort door de bocht.

Bent u eigenaar van een lege huls?

JuridiSche aSpecten rondom Softwarevan de werknemer vallen. Niet alles valt hieronder. Als de programmeur (eventueel na werktijd) een programma maakt, wie is dan rechthebbende? Dat ligt aan de omstan-digheden. Gedetacheerden. In het geval van detacherings-krachten wordt in de rechtsliteratuur verde-digd dat niet de formele werkgever (het deta-cheringsbedrijf), maar het inlenende bedrijf (de klant) in veel gevallen als materieel werk-gever kan worden beschouwd en dus recht-hebbende zal zijn. Ter voorkoming van onze-kerheden doen het detacheringsbedrijf en de klant er echter beter aan om uitdrukkelijk af te spreken wie rechthebbende wordt. Freelancers en stagiairs. Freelancers (werkzaam op basis van opdracht) vallen niet onder artikel 7 en zijn dus als maker van de soft-ware zelf rechthebbenden. Artikel 7 geldt evenmin voor stagiairs. Onlangs nog kwam het Hof te Arnhem in een geschil tussen een stagiair en het stagebedrijf tot het oor-deel dat de stagiair als rechthebbende moest worden beschouwd van de voor het stagebe-drijf gemaakte applicatie1.

Bij het ontwikkelingsproces is het zonder meer denkbaar dat een ander rechthebbende is geworden van een geheel of een gedeelte

1�

De praktijk kent veel verschillende licen-tieovereenkomsten, waaronder de End User License Agreement, de evaluation license, de ont-wikkellicentie, de site-licentie, de OEM-licen-tie (Original Equipment Manufacturer License) en de volumelicentie. Bij licentieovereenkomsten gaat het altijd om de inhoud en niet om de naam die boven het contract staat. Het komt ook voor dat overeenkomsten niet als zoda-nig worden benoemd, maar wel deels licen-tieovereenkomsten zijn (de resellerovereen-komst is daar nogal eens een voorbeeld van).Voor een licentieovereenkomst is schrif-telijkheid geen vereiste. Men zou de licen-tieovereenkomst achteraf nog kunnen aantonen aan de hand van e-mails, bespre-kingsnotulen of verklaringen van getui-gen. Om bewijsproblemen te voorkomen, dient de licentieovereenkomst schriftelijk te worden aangegaan.

Wijzigingen in gebruik?De kern van iedere licentieovereenkomst bestaat uit het toegestane gebruik: Wie mag gebruiken (een bepaald bedrijf, groep van bedrijven, gelieerde personen)? Waarop mag gebruikt worden (op een bepaalde computer of in een netwerk)? Hoelang mag gebruikt worden (tot een nieuwe versie verschijnt of eeuwigdurend)? Waarvoor mag gebruikt worden (intern of voor derden, zoals bij software as a service)?Hoeveel gebruikers (een x-aantal concurrent users of named users)? Waar mag gebruikt worden (op een bepaalde locatie of onafhankelijk van de locatie, binnen Nederland of wereldwijd)? Welke software mag worden gebruikt (ver-sies, updates, upgrades, broncode)?Wat is de omgeving waarin mag worden gebruikt (is portering van de software naar een andere hardware-omgeving of een ander besturingsysteem toegestaan)? Dikwijls bevat de licentieovereenkomst een verbod tot overdracht van de licentieover-eenkomst en een verbod om aan anderen een sublicentie te geven. Dat heeft onder meer gevolgen voor de outsourcingpraktijk (out-tasking, offshoring, facilities management, ASP). Vaak zal de licentieovereenkomst een overgang van het gebruik van software (in het kader van een overgang van een bedrijfs-functie) in de weg staan. Dat geldt ook voor extern beheer en onderhoud. De licentieovereenkomst moet voortdurend kritisch tegen het licht worden gehouden. Als zich wijzigingen in het gebruik voor-doen die niet met de licentieovereenkomst zijn te verenigen, dan zullen de klant en de rechthebbende opnieuw met elkaar moeten onderhandelen. geen maatpakHet recht tot gebruik van software op grond van een licentieovereenkomst zal in de regel niet tevens de afgifte van de broncode omvat-

ten. In veel gevallen zal dat ook niet bespreek-baar zijn. Door afgifte zou immers de bron-code in verkeerde handen kunnen vallen en de software uiteindelijk in een concurrerend product kunnen worden toegepast. De afgifte van de broncode leidt niet tot verlies van het auteursrecht op de software, maar kan wel de deur openzetten naar inbreuk. In de rechtspraak is desalniettemin een aantal keer geoordeeld tot afgifte van de broncode aan de klant (licentienemer) waarbij het ging om software die ontwikkeld was in opdracht en op kosten van de klant. Het betrof dan gevallen waarin de klant stelde de broncode nodig te hebben voor het (laten) plegen van onderhoud van de bij de klant draaiende maat-werksoftware. In de rechtspraak is daarmee een belangrijke rol toegekend aan de term ‘maatwerksoftware’ en dat heeft geleid tot rechterlijke uitspraken die onvoldoende recht doen aan de werkelijkheid.Maatwerk is iets anders dan beginnen met niets en eindigen met maatwerksoftware. Er wordt gebouwd op basis van bestaande soft-ware (zoals een CRM-systeem), routines of modules die al in andere producten zijn toe-gepast of ook voor toekomstige producten bruikbaar zullen blijven. Het is ook moge-lijk dat een rechthebbende software ontwik-kelt in eerste instantie specifiek voor een bepaalde klant (launching customer) met de bedoeling om, bij gebleken succes, het pro-duct breder in de markt te gaan zetten. De rechthebbende loopt in voorkomende geval-len het risico door de rechter te worden ver-oordeeld tot afgifte van de broncode van de maatwerksoftware. De rechthebbende geeft daarmee veel meer uit handen dan gewenst.Een strijd over afgifte van de broncode kan worden voorkomen door tijdig een deugde-lijke escrowovereenkomst aan te gaan voor de broncode van het specifieke maatwerk. Op grond van een escrowovereenkomst wordt de broncode in bewaring gegeven bij een onafhankelijke derde (een escrowbu-reau, een notaris). Deze mag onder bepaalde omstandigheden en alleen voor bepaalde doeleinden (bijvoorbeeld uitsluitend voor onderhoud) overgaan tot afgifte.

inbreuk aanpakkenVaak wordt bij inbreuk op het auteursrecht op software gedacht aan de strafrechtelijke handhaving door Justitie. Ten onrechte. Inbreuk is primair een zaak tussen de recht-hebbende en de inbreukmaker. De inbreuk-maker heeft meer te vrezen van aanpak door de rechthebbende zelf dan voor (de kans op) strafrechtelijke vervolging. De rechtheb-bende kan de inbreukmaker voor de civiele rechter ter verantwoording roepen. Er hoeft geen sprake te zijn van opzettelijke inbreuk, zoals in het strafrecht. Ook als een werkne-mer vanuit een vorige baan software heeft ‘meegenomen’ en dit – zonder te melden –

het plan om de Software te gaan ontwikkelen, kan biJ de klant ziJn oorSprong hebben. geregeld ont-Staat dan het idee dat de Software wordt gekocht en in eigendom wordt verkre-gen. dat iS echter een miSverStand. intellectueel eigendom en eigen-dom ziJn twee werelden op zich

1�

1 Hof Arnhem 7 november 2006, nr. LJN AZ2563, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl

2 Voor meer informatie zie www.sgoa.org3 De Fenit-voorwaarden (de laatste versie dateert

van 2003) zijn algemene voorwaarden die in de ict-sector veelvuldig worden gehanteerd. Voor meer informatie zie www.ictoffice.nl/voorwaarden

verwerkt in een product, kan dat inbreuk en schadeplichtigheid van zijn nieuwe werkge-ver betekenen. Tegen een (potentiële) inbreukmaker kan allereerst in een kort gedingprocedure een verbod tot het maken van inbreuk worden gevorderd. Dit kan op zeer korte termijn als dat nodig is. De rechter verbindt aan het verbod meestal een dwangsom. Bij overtre-ding is de dwangsom verschuldigd en kan de gerechtsdeurwaarder beslag leggen om het bedrag te incasseren en aan de rechtheb-bende af te dragen. De inbreukmaker kan ook worden veroor-deeld tot een product recall (het terughalen van zijn inbreukmakende producten) of tot opgave van de namen van zijn klanten en zijn toeleverancier. De rechthebbende staat verder de mogelijk-heid open om bij de rechter schadevergoe-ding te vorderen. Die schade kan bestaan uit geleden verlies en gederfde winst (mis-gelopen omzet, extra kosten). Soms kan de inbreukmaker ook worden veroordeeld tot afdracht van de met de inbreuk gemaakte winst. Voorafgaand aan een procedure kan de rechthebbende, met rechterlijke toestem-ming, door een gerechtsdeurwaarder beslag laten leggen, bijvoorbeeld op inbreukma-kende goederen. De rechthebbende heeft kortom een aantal

effectieve middelen tot zijn beschikking om inbreuk aan te pakken.

naar de rechterEen brief van een advocaat met een inge-brekestelling of een door de deurwaarder bezorgde laatste sommatie kunnen de eerste stappen zijn in de richting van een gerechte-lijke procedure. Procederen kan echter lang duren en veel kosten. De tarieven van een advocaat beginnen rond € 175,00 per uur en lopen vervolgens snel op naar enkele hon-derden euro’s per uur. Dit is afhankelijk van het kantoor, de ervaringsjaren en de speciali-satiegraad van de advocaat. Een procedure is bovendien zeker niet altijd de oplossing voor ieder geschil of voor alle geschilpunten.Binnen de ict-branche staat de mogelijk-heid open van ict-mediation bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering2. Media-tion is een vorm van alternatieve geschillen-oplossing (bemiddeling) die zich laat ver-gelijken met een onderhandelingsproces. Mediators begeleiden partijen bij het vinden van een praktische oplossing voor de gere-zen problemen. Vrijwillige deelneming is een vereiste. Verreweg de meeste mediations blij-ken tot een oplossing te leiden, waardoor een gerechtelijke procedure wordt vermeden.Het is raadzaam in de licentieovereenkomst of de algemene voorwaarden op te nemen

dat bij een geschil eerst het pad van media-tion zal worden bewandeld. De Fenit-voor-waarden bevatten een dergelijk beding3.

Mediation schept de mogelijkheid voor par-tijen bij een geschil om zelf oplossingsrich-tingen voor te stellen en samen naar een win-win-situatie te zoeken.

robert grandia was van 1999 tot medio 2006 advocaat in Rotterdam en werkt sindsdien als juri-disch adviseur bij ICT~Office, de branchevereniging voor de IT-, Telecom-, Internet- en Officebedrijven in Nederland.

1�