Juridisch goed op weg

in Brazilië

mr. Edo SmidWINTERTALING Ondernemingsrecht B.V.

Internationale relaties

De recente handelsmissie van Nederland naar Brazilië (de grootse ooit) onderkent het toegenomen handelsbelang van Brazilië.

Waar mensen handelen ontstaan geschillen. Om die reden is het goed aandacht te hebben voor de juridische kant van het zaken doen in Brazilië.

Deze presentatie richt zich na een algemene inleiding op :- het rechtssysteem en voeren van civiele procedures- het aangaan van samenwerkingsrelaties/vennootschappen

Het tijdsbestek van deze inleiding laat niet meer toe dan het geven van een algemene indruk als het gaat om het “juridische” Brazilië. Specifieke vragen verdienen steeds specifiek advies op basis van de feiten van het geval. Aan deze inleiding kan geen advies worden ontleend.

Bureaucratie

Brazilië is berucht om de bestuurlijke bureaucratie. Vooral bij lokaal zaken doen en lokaal opereren is het niet mogelijk om zonder lokale adviseur goed te opereren.

Regels en het vergunningstelsel kunnen onvermoede effecten hebben bij niet nakoming. Een vergunning voor een bepaalde activiteit, kan een vooropgezette voorwaarde zijn voor een andere activiteit of vergunning. Het een wacht op het ander. Of het een vereist het ander. Of het een veronderstelt het ander.

Een lokale partner kent de weg en daarom kan een joint venture met een lokale partij een heel nuttige ingang zijn.

Corruptie-index

De corruptie-index (internationaal: Corruption Perceptions Index of CPI) bestaat sinds 1995.

De index classificeert gepercipieerde corruptie op publiek en politiek niveau op een index van 1 tot 10. Hoe hoger de score , des te minder corruptie (=misbruik van macht voor persoonlijk gewin). Het onderzoek omvat zo’n 180 staten.

In 2012 scoorde Brazilië 43 punten en stond op plaats 69. Corruptie omvat geschat 2% van het BNP.

(ter vergelijking: Nederland scoorde 84 punten en staat op plaats 9; Denemarken/Finland en Nieuw Zeeland scoorden 90 punten en staan gedeeld op plaats 1)

“Play by the rules”

In onderlinge relaties tussen burgers is het wijd verspreid om “zwart” extra te betalen voor extra’s, een voorkeursbehandeling of gunsten.

Ook niet betaalde “vriendendiensten” zijn zeer gebruikelijk en men weet heel goed wat wederkerigheid in het systeem is.

Buitenlandse ondernemers zijn kwetsbaar en er zijn speciale onderzoekseenheden die corruptie bestrijden en “tips” oppakken als het gaat om bijvoorbeeld publieke aanbesteding.

Corruptie op politiek niveau ligt steeds meer gevoelig en wordt steeds actiever vervolgd.

Nederlandse rechter?Nederlandse partijen willen vaak dat de Nederlandse rechter bevoegd is en dat Nederlands recht van toepassing is.

Brazilië aanvaardt in het algemeen de rechtskeuze in commerciële overeenkomsten. Aangeknoopt wordt ook bij de plaats waar de overeenkomst is gesloten.

Belangrijke uitzonderingen: vastgoed in Brazilië en arbeidsrecht.

Een keuze voor bevoegdheid van de Nederlandse rechter is gevaarlijk omdat vonnissen van een Nederlandse rechter niet worden erkend in Brazilië en dus ook niet in Brazilië ten uitvoer kunnen worden gelegd).

Een erkennings- en executieverdrag bestaat niet met Brazilië.(maar ook niet met China, India, Rusland, Turkije en de Verenigde Staten) Daarnaast ontbreekt ook een betekeningsverdrag.

Nederlandse rechter!

De Nederlandse rechter kan overigens wel uitkomst bieden als de Braziliaanse wederpartij in Nederland of elders in Europa (via EEX-verordening en Verdrag van Lugano) activa heeft waarop verhaal mogelijk is.

zekerheidstelling voor proceskosten:Omdat er geen erkenningsverdrag is kan een Nederlandse eiser zekerheid vragen voor proceskosten (art. 224 Rv.) van de Braziliaanse gedaagde in een Nederlandse procedure. Zie o.a. LJN: BP0804, Rechtbank Rotterdam , 357125 / HA ZA 10-1946(2-12-2010)

NB: In Brazilië is zekerheidstelling verplicht door elke procespartij die in het buitenland verblijft (ongeacht nationaliteit)

Het Braziliaanse rechtssysteem

Het rechtssysteem heeft continentaal Europese trekken.De basis van het rechtssysteem: Romeins recht – burgerlijk recht

Duits recht – proces rechtMaar ook Portugese en Oostenrijkse invloeden.

In civiele zaken: geen jury rechtspraak (NB: Wel jury in sommige strafzaken betreffende het leven)De rechter is leidend bij bewijsvoering en vonnis. Publieke rechtspraak.

Geen “punitive damages” in het kader van schadevergoeding.

Opschorting van de uitvoering van vonnissen in hoger beroep is mogelijk.

Geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht van advocaten (“immuniteit”)

Civiel procederen in Brazilië

De basis van civiele procedures in Brazilië is de “Código de Processo Civil” of wel het wetboek van burgerlijk proces recht.

Moderne wet die dateert uit 1973.

Gelding in staatsrechtbanken en federale rechtbanken (de laatste voor zaken waarin de overheid partij is).

Soorten civiele procedures:• “vaststellend” (cognoção) – geschil oplossend tussen eiser – gedaagde (= meest voorkomend)• “executoir” (execução) – uitoefening van bestaande titel of wettelijk recht• voorlopig (cautelar) – voorlopige maatregel

Civiel procederen in Brazilië

De vaststellende procedures zijn te onderscheiden in drie soorten, afhankelijk van het onderwerp en de complexiteit:

• zgn. speciale procedure (“procedimento especial” ) voor eenvoudige kwesties met gering belang of aard van de zaak, bv arbeidsrecht.

• gewone procedures (“procedimento comun”) die of worden gevoerd als:- verkorte procedures (“procedimento sumário”) naar aard van de zaak en

kostenafweging, of- volledige civiele procedure (“procedimento comun ordinário”)

Schematisch verloop procedure

1e Een procedure begint met een inleidende eis (“petição inicial”)

Een “petição inicial” bevat de feiten, rechtsoverwegingen en de vordering. Een belangrijk verschil met Nederland is dat de inleidende eis een bewijsoverzicht moet bevatten en alle beschikbare stukken. Verder beoordeelt de rechter of de zaak wordt toegelaten (hoger beroep mogelijk).In Nederland wordt rechtsingang automatisch verkregen door dagvaarding. Als rechtsingang wordt verkregen, dan heeft gedaagde een korte termijn (15 dagen) voor antwoord en/of tegenvordering (ook met omvattende beschrijving van de feiten en documenten).

Een gewone procedure duurt gemiddeld 3 jaar (twee instanties).

Schematisch verloop procedure2e Instructie van de zaak of vonnisNa eis en antwoord beoordeelt de rechter of een beslissing kan worden genomen op de feiten of dat er verder bewijs nodig is. Als de feiten duidelijk zijn doet de rechter de zaak af met een vonnis.

3e Bewijsvoering- horen van getuigen of deskundigen (aangewezen door de rechter); - verplichte verschijning; ook van opgeroepen derden; - getuigenverhoor via de rechter ; beperkte “cross examination” (vgl. NL);- rechter is leidend in waarheidsvinding;- geen “discovery”.

4e Zitting en vonnisVoorafgaand aan het wijzen van vonnis wordt de zaak nog behandeld op een laatste zitting. Dan wordt nog een schikking beproefd; lukt dat niet dan wijst de rechter vonnis binnen 10 dagen.

Incasso van geldvorderingen

Het innen van geldvorderingen in Brazilië kan op drie manieren, afhankelijk van de mate waarin de vordering vaststaat:

1e betalingsbevel: snelle manier; vereist een duidelijke schuldtitel waaruit een eenduidige (netto) betalingsverplichting blijkt; bijvoorbeeld schuldbekentenis;

2e geldvordering (“ação monetária”); gebaseerd op schriftelijke stukken alleen, begint met een betalingsbevel, maar bij tijdige betwisting volgt een gewone procedure;

3e gewone procedure op tegenspraak (zie boven).

Arbitrage

Als men niet wil terugvallen op de Braziliaanse rechter, dan kan arbitrage uitkomst bieden.

Nederland en Brazilië zijn partij bij het Verdrag van New York dat de internationale erkenning van arbitrale uitspraken regelt. Brazilië is daarbij pas in 2002 partij geworden. (Ook de andere BRIC landen zijn daarbij aangesloten.)

Arbitrale vonnissen worden op grond van dat verdrag in Brazilië erkend door de Superior Court of Justice (in hoofdstad Brasilia). Verwijzing naar het verdrag is zeldzaam; de Braziliaanse rechtspraak baseert zich vooral op de Braziliaanse Arbitrage Wet. Deze kent vergelijkbare uitgangspunten, behalve de beperking op tenuitvoerlegging wegens strijdigheid met “nationaal beleid”. Die beperking is strijdig met het verdrag.

SCL heeft exclusieve jurisdictie op dit gebied.

Erkenning van een buitenlands arbitraal vonnis (bijvoorbeeld van het NAI) vereist o.a. vertaling in het Portugees door een Braziliaans beedigd vertaler en dat het vonnis onherroepelijk en definitief is.

Arbitrage

Arbitrage biedt als belangrijkste voordelen:

- keuze van plaats en aantal arbiters is aan partijen (via reglement);- brede erkenning en executiemogelijkheid via Verdrag van New York;- taalkeuze door partijen mogelijk, bijvoorbeeld Engels;- sneller verloop van het geding;- buiten publiciteit / zittingen en geen publicatie uitspraak;- arbitraal beding is eenzijdig afdwingbaar (dus ook zonder medewerking).

Nadelen:- hogere kosten;- beperkt appel.

Lokale aanwezigheid

Met het oog op het komende WK Voetbal en de Olympische Spelen staat Brazilië in de belangstelling als het gaat om aanbesteding van infrastructuur.

Daarnaast kunnen samenwerkingen interessant zijn op Nederlandse expertise gebieden, zoals bijvoorbeeld sociale woningbouw, watermanagement, baggerindustrie, landbouw/tuinbouw/veeteelt, duurzame energie, offshore oliewinning, toerisme, vastgoedbeleggingen.

Brazilianen zijn kieskeurig in het aangaan van relaties: deels vanuit onmacht wegens beperkingen (marktbescherming; heffingen), deels vanuit zeer toegenomen zelfbewustzijn door enorme belangstelling voor het land en de crisis in Europa.

Lokale aanwezigheid

Partners kunnen samenwerken via een handelsrelatie die berust op import/export transacties, agentuur, distributieovereenkomst of franchise

Agentuur en distributieovereenkomsten en franchise vereisen juridische afstemming aan twee zijden (Nederland en Brazilië) om te begrijpen wat de wettelijk geregelde gevolgen van die overeenkomsten zijn (bijvoorbeeld beëindiging, afkoop, goodwill en mededingingsregels).

Als partijen een verdergaande samenwerking willen aangaan, bijvoorbeeld gericht op gezamenlijke marktontwikkeling, gezamenlijke productontwikkeling of gezamenlijke exploitatie (denk bijvoorbeeld aan commercieel vastgoed, zoals winkelcentra, woningcomplexen), dan is een gezamenlijke lokale vennootschap vaak de aangewezen weg. We spreken dan over joint ventures.

Samenwerking en aandeelhouders

Samenwerkingen of joint ventures berusten altijd op contractuele afspraken.

De uitwerking van een samenwerking kan plaatsvinden in een gezamenlijke vennootschap.

“Newco”: partners kunnen besluiten een SPV of “special purpose vehicle” voor hun samenwerking op te richten en daarin de gezamenlijke activiteit af te splitsen of te starten (new company of “newco”).

“deelname”: partners kunnen ook besluiten tot deelname of toetreding van de ene partner in een bestaande onderneming van de ander. Dat geldt als een gedeeltelijke overname en moet omgeven worden met waarborgen over aansprakelijkheden en vermogenswaarde van het bestaande bedrijf (“due dilligence”)

Soorten rechtspersonen

Brazilië kent een moderne wetgeving op het gebied van vennootschapsrecht (laatste herziening in 2002) en enkele afzonderlijke wetten (o.a. ten aanzien van de sociedade anónima)

Er is een scala van vennootschappen en zakelijke entiteiten; sommige lijken op ons bekende, andere zijn een Braziliaanse “uitvinding”. Dat laatste geldt bijvoorbeeld voor samenwerkingen die wel en geen winst beogen zonder rechtspersoonlijkheid. Ik ga hier uit van de reguliere commerciële (= winst beogende) samenwerkingen.

Soorten rechtspersonen

Personenvennootschappen in Brazilië kunnen rechtspersonen zijn, dwz drager van rechten en plichten (zo niet in Nederland; vof /maatschap);

1. Vennootschap onder firma (“sociedade em nome colectivo” of general partnership); een samenwerking tussen privé personen als partners/vennoten. Het bestuur berust bij een of meer partners; niet bij derden. Hoofdelijke aansprakelijkheid extern.

2. Commanditaire vennootschap (“sociedade em comandita simple” of limited partnership); een samenwerking tussen volle of managing (beherend) partners die hoofdelijk aansprakelijk zijn en beperkt aansprakelijke partners die niet mogen besturen.

Soorten rechtspersonen

3. Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (“sociedade limitada” en met toevoeging aan de vennootschapsnaam van Limitada of Ltda.); de meest voorkomende vorm en gelijkend op een besloten vennootschap. Twee aandeelhouders wiens aansprakelijkheid is beperkt tot de aandelen in het kapitaal. De aandeelhouders mogen buitenlands zijn; de manager/bestuurder moet in Brazilië wonen. Geen hoofdelijke aansprakelijkheid extern.

4. Naamloze vennootschap (“sociedade anônima” met toevoeging aan de vennootschapsnaam van S.A. of “Companhia” of “Cia”); deze rechtsvorm lijkt op de naamloze vennootschap in het Nederlandse recht. Twee aandeelhouders;met verplichte storting van 10% kapitaal via een bank; organen als aandeelhoudersvergadering, raad van commissarissen (beleid), raad van bestuur (dagelijks bestuur), audit commitee.

Aandeelhoudersovereenkomsten

Als een samenwerking wordt vormgegeven via een vennootschap zijn de afspraken zoveel mogelijk vast te leggen in statuten.

Samenwerking in een rechtspersoon met aandelen (Ltda. of S.A.) vereist een achterliggende overeenkomst tussen aandeelhouders. In die aandeelhoudersovereenkomst staan afspraken over:- inrichting en periodieke actualisatie van een businessplan;- budget en financiering, inclusief aanloop- en verliesfinanciering;- beloning en samenstelling van management en bestuur; “chain of command”- eventuele volmachten en procuraties, taal en communicatie;- dividendbeleid en vreemd vermogen/aandeelhoudersleningen;- looptijd, beëindiging en waardering aandelen;- exit scenario’s, tag along/drag along;- geschillenregeling; accountants, bestuurlijk overleg, arbitrage.

Overnames in Brazilie

Verder dan een joint venture gaat zelfstandige vestiging. Naast het opzetten van een eigen vestiging (vennootschap/ bijkantoor), is lokale overname mogelijk.

Eventuele overnames in Brazilië kunnen vanuit Nederland worden geanalyseerd en voorbereid met medewerking van lokaal Braziliaanse fusie- en overname-adviseurs. Wij kennen adviseurs die kunnen helpen bij marktanalyse en partnerselectie (“target definition”).

Bedacht moet worden dat deelname in of overname van Nederlandse/Europese bedrijven (wegens merk/kennis/afzetmarkt) toenemend interessant wordt voor Brazilianen.

Het structureren van overnames in Brazilië (arbeidsrecht, vergunningen, mededinging, zeggenschap en financiering) valt buiten deze inleiding.

Enkele tips

1. Begin gestructureerd en stapsgewijs. Hanteer bijvoorbeeld een geplande fiscale structuur voor een joint venture.

2. Leg afspraken schriftelijk en concreet vast. Brazilianen zijn soms verrassend formeel ingesteld.

3. Bedenk waar –in een negatief scenario- schade moet worden verhaald.4. Selecteer een lokale joint venture partner, maar kies een eigen advocaat en

ervaren lokale fiscale adviseur, los van de partner.5. Ontwikkel een goede relatie met de advocaat (“geen broodje kaas”).6. Snap de fiscale cultuur en administratieverplichtingen.7. Wees bereid om het recht zoveel mogelijk in het land zelf te halen als het gaat

om vastere relaties en ondernemingen ter plekke (anders dan handelstransacties tegen garantiedocumenten).

Braziliaanse correspondent

Onze Braziliaanse correspondent: Azevedo Sette Advogados. Contact persoon: Ordelio Sette; zeer korte lijnen.

Een groot, goed ingevoerd advocatenkantoor van Braziliaanse origine. Brede praktijk.

Zeer bekend met het verlenen van bijstand aan buitenlandse bedrijven; veel lijnen met de VS en verschillende Europese landen. Diverse talen.

Vestigingen landelijk verspreid:Belo Horizonte, Brasilia, Goiania, Rio de Janeiro, Sao Paulo en Vitoria

www.azevedosette.com.br

Contact en vragen

Voor vragen of een vrijblijvend gesprek kunt u contact opnemen met:

Edo Smid, advocaatWintertaling advocaten en notarisDe Boelelaan 7 1083 HJ Amsterdam

Telefoon: 020 - 5207682Skype: edo.smidEmail: edo.smid@wintertaling.nl