(J

Repertorlumnummer

2014/ . l~'f3 t

Datum van ultspraak

1 oktober 2014

Rolnummer

2010/ AR/3351

0 Nlet aan te bleden aan de ontvanger

NaTA 4.12.2013 11.6.2014

Aangeboden op

o 3 r;r::r. ?.014

Nlet te reglstreren

An~ Adviseur a.i.

Uitgifte Ultgerelkt aan Ultgerelkt aan

op op € € BUR BUR

Hof van beroep

Gent

Arrest

twaalfde bis kamer burgerlijke zaken

r-- COVER D1-DDDDDD354Db-DDD1-DD24-D2-D1-~

L 111111 Ill 111111~1111111111111111111111~

ee<Ste blad f 65494

Ultgerelkt aan

op € BUR

Hof van beroep Gent- 2010/AR/3351- p. 2

2010/AR/3351-In de zaak van:

BV DUCATI NORTH EUROPE BV, vennootschap naar Nederlands recht, met maatschappelijke zetel te 2491 CV Den Haag (NEDERLAND), Moezel9-11,

_2eblad~ 65495

appellante tegen een beschlkking van 3.11.2010 tussen partijen op tegenspraak gewezen door de voorzltter van de rechtbank van koophandel te Dendermonde, zetelend zeals in kart geding

hebbende als raadsman mr. DE BEIR Thea, advocaat te 1180 BRUSSEL, Winston Churchill laan 51

tegen

bvba DO BIKES. met maatschappelijke zetel te 9200 DENDERMONDE, Vlassenhout 19, ingeschreven met KBO-nummer 0447.951.245,

ge'intlmeerde,

hebbende als raadslieden mr. DANEELS Edward, advocaat te 9040 SINT-AMANDSBERG, Maalderijstraat 2-4 en mr. VAN FRAEVENHOVEN Olivier, advocaat te 2600 BERCHEM (ANTWERPEN), Roderveldlaan 3

wijst het hof het volgend arrest:

De partijen werden gehoord in openbare terechtzlttlng In hun middelen en conclusies en de door hen neergelegde stukken werden ingezien.

I. Antecedenten

1. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van dlt hof op 29 december 2010, stelde de BV Ducati North Europe, vennootschap naar Nederlands recht (hierna "Ducati" genoemd) hager beroep In tegen de beschikking van 3 november 2010, tussen partijen op tegenspraak gewezen door de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Dendermonde, zetelend zeals In kart gedlng.

r--PAGE 01-0DOOOD35406-D002-0024-D2-01-~

Hof van beroep Gent- 2010/AR/3351- p. 3 3eblad f 65496

2. In het arrest van 4 december 2013 heeft het hof de vordering van bvba DD Bikes (hierna "DD Bikes" genoemd) vermeld en het daaromtrent gevoerde verweer van Ducati samengevat.

Het gaf de beslissing tot het vragen van advies bij de Europese Commlssie weer van de eerste rechter In zljn beschikklng alvorens recht te doen d.d. 28 januarl 2009, evenals het voorwerp van het verzoek d.d. 27 februarl 2009 van DO Bikes in toepassing van artikel19 §2 Ger.W., de middelen van Ducati omtrent de hoofdvorderlng en de gevorderde voorlopige maatregelen, evenals haar tegenvordering. Bovendien werden in dit arrest de door de eerste rechter op 8 april 2009 bevolen voorlopige maatregelen vermeld. Het hof haalde tevens de door DD Bikes op 7 augustus 2009 gevorderde verlenging en uitbreidlng van de voorlopige maatregelen aan, gaf de beslisslng d.d. 31 augustus 2009 van de eerste rechter daaromtrent weer en maakte melding van de brief van 17 november 2009, neergelegd op 19 november 2009 ter griffie van de rechtbank van koophandel te Dendermonde, waarmee de Europese Commissie haar advies meedeelde.

Vervolgens gaf het hof de besllssingen van de eerste rechter in de bestreden beschikklng weer en vatte de belangrijkste overwegingen samen waarop ze steunden.

Daarna vermeldde het hof het voorwerp van het hager beroep en de grieven van Ducati tegen de bestreden uitspraak, evenals het standpunt daaromtrent van DD Bikes, haar incidenteel beroep en haar elsuitbrelding.

Het hof besloot tot de ontvankelijkheid van het hager beroep van Ducati en van het incidenteel beroep van DD Bikes. Het gaf een beknopte uiteenzetting van de felten, die aanleiding hebben gegeven tot het geschil.

Het hof stelde vast dat het geschll een hager beroep betrof tegen een uitspraak van de eerste rechter, zetelend zeals in kartgedlng in het kader van een stakingsvordering, ingesteld door DD Bikes op grand van artikel 95 van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichtlng en bescherming van de consument (WHPC), dat vervangen werd door artikel 2 van de wet van 6 april 2010 met betrekking tot de regeling van bepaalde procedures in het kader van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (WMPC), dat dezelfde lnhoud heeft.

Meer bepaald houdt DD Bikes voor dat Ducatl, door haar de toegang te weigeren tot een selectief distributienetwerk (voor zover het marktaandeel 30% overstljgt) op grand van kwantltatieve criteria, zlch schuldlg maakt aan (verkoops)weigerlng en misbruik van machtspositie, die oneerlljke handelspraktljken vormen In de zin van artikel 94/3 WHPC. Deze bepaling verbood elke met de eerlijke handelsgebrulken strijdige daad, waardoor een verkoper de beroepsbelangen van een of meer andere verkopers schaadt of kan schaden. Zij werd vervangen door artlkel 95 WMPC (thans artikel Vl.104 van het wetboek van

r--PAGE 01-00000035406-0003-0024-02-01-~

L

Hof van beroep Gent- 2010/AR/3351- p. 4 4eblad r 65497

economisch recht) op grand waarvan elke met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad, waardoor een onderneming de beroepsbelangen van een of meer andere ondernemingen schaadt of kan schaden, verboden Is.

Deze met de eerlljke handelsgebruiken strijdige daad, die er volgens DO Bikes in bestaat dat Ducatl haar onrechtmatlg de toegang tot haar netwerk van erkende Oucati herstellers ontzegt, moest volgens haar gestaakt worden door aan Ducati te bevelen dat zlj opgenomen werd als erkende hersteller. Daarbij vorderde DO Bikes de uitdrukkelljke toekenning van concreet geformuleerde rechten, die volgens haar toekomen aan een erkende hersteller op het vlak van de vermeldingen op aile vormen van communicatie, de mogelljkheid en de voorwaarden om onderdelen, accessoires en apparatuur te verwerven, de toegang tot software, tot de dealersite, tot technische informatie, tot bijscholingen en tot aile commerciele informatie. De vordering van DO Bikes strekte er met andere woorden toe dat aan Ducatl werd opgelegd ten aanzien van haar aile verblntenissen ult te voeren, waartoe zij ap basis van een overeenkomst van erkend hersteller gehouden is. Zij vorderde dat Ducati tot de nalevlng daarvan veraordeeld wardt, zander enige voarwaarde van wederkerigheid wat haar verbintenissen ten aanzien van Ducati betreft, zonder beperking in de tijd en onder verbeurte van een dwangsam

Het hof overwaog dat, in zaver deze vardering zou beogen een cantractbreuk ongedaan te maken, de stakingsrechter zich daarover in beginsel niet kon uitspreken. Het wees erop dat, op contractuele grondslag van de stakingsrechter niet kon bekomen worden dat hij de beeindiging van een overeenkomst geheel of gedeeltelijk ongedaan maakte en de voortzetting ervan aan een partij oplegde. Het voegde eraan toe dat de met de eerlijke handelspraktijken strijdige daden, die met een stakingsvordering worden gesanctioneerd, extracontractuele fouten zijn en dat een contractuele tekortkoming enkel het voorwerp zau kunnen zljn van een staklngsbevel als zlj "op zich", dlt wil zeggen aok zander overeenkamst, een daad van onrechtmatige mededinging zou zijn en deze extracontractuele fout andere dan aan de contractuele wanprestatle te wijten schade veroarzaakt.

Het hof vervolgde dat overtredingen van de WHPC (of de WMPC), strijdig kunnen zijn met de eerlijke handelsgebruiken (thans marktpraktijken) en aanleiding kunnen geven tot een staklngsvordering, maar ook schendingen van een andere wettelijke bepaling of van een zorgvuldigheidsnorm (art. 1382 B.W.) en dat dit eveneens het geval is voor overtredingen van het Europees of Befglsch mededlnglngsrecht.

Het hof benadrukte dat, wanneer de voorzltter van de rechtbank van koophandel, krachtens de bevoegdheid hem verleend door artikel 589,1° Ger.W., zetelend op de wijze van het kort ged/ng, het bestaan vaststelt en de staking beveelt van een inbreuk op de bepalingen van de WHPC (of de WMPC), dlt geen voorlopige maatregel betreft, maar dat hij dan zetelt als bodemrechter en uitspraak doet ten grande. Het overwoog dat deze bevoegdheid in beginsel beperkt Is tot het bevelen van de staking van de aangevoerde inbreuken, zonder dat op een meer actieve wijze kan ingegrepen worden in de relatie tussen de partijen. Het

r--PAGE 01-000CDC354Db-0004-D024-02-D1-~

L g,~ lr~

Hof van beroep Gent — 2010/AR/3351— P 5 5e blad

6548voegde eraan toe dat, wanneer de stakingsrechter vaststelt dat de vraag of er een inbreuk is,die tot een stakingsbevel aanleiding kan geven, minstens het voorwerp uitmaakt vanernstige betwisting, de vraag rees of de toepassing van de beweerd geschonden regelafgedwongen kan warden in het kader van een procedure op de wijze van het kort gedingdoor middel van een stakingsbevel, dat neerkomt op een positieve verplichting am tecontracteten voor onbepaalde tijd en om duurverbintenissen na te komen onder devoorwaarden die in dit stakingsbevel worden opgelegd, al dan niet onder verbeurte van eendwangsom.

Het hof achtte het noodzakelijk om, vooraleer verder recht te doen, de debatten teheropenen teneinde de partijen toe te laten standpunt in te nemen over de toetsing van deonderscheiden onderdelen van de vordering van DD Bikes, zoals geformuleerd in hoarsntheseconclusie in hoget beroep, aan hetgeen hiervoor werd overwogen.

3. In haar conclusies, neergelegd na het arrest van 4 december 2013, voihardt Ducati in haarhoger beroep, dat strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing. Zij vordert dat het halin hoofdorde de vordering van DD Bikes ongegrond verklaart, haar ervan afwijst en haarveroordeelt tot de kosten van het geding in beide aanleggen, met inbegrip van derechtsplegingsvergoedingen. In ondergeschikte orde vraagt zij dat de dwangsom herleidwordt tot 50,00 EUR per dag. ZiJ vordert dat DD Bikes veroordeeld wordt tot de kosten vanhet geding, aan haar zijde begroot op 1.320,00 EUR rechtsplegingsvergoeding in eersteaanleg, 186,00 EUR rolrecht hoger beroep en 1.320,00 EUR rechtsplegingsvergoeding inhoger beroep.

Zij argumenteert dat de verschillende onderdelen van de vordering van DD Bikes ertoestrekken een contractuele relatie te herstellen en aldus veel verder gaan dan een gewonestakingsvordering. ZIJ stelt dat de eerste rechter, door te bevelen dat een contractuelerelatie wordt voortgezet en dit voor onbepaalde tijd en zonder enige voorwaarde, zijnbevoegd held als stakingsrechter heeft overschreden.

Ducati stelt dat DD Bikes niet aantoont dat zij een contractuele tekortkoming zou begaanhebben die oak zonder overeenkomst een daad van onrechtmatige mededinging zou zijn, ZIJbenadrukt dat zij zich noolt schuldig gemaakt heeft aan contractweigering en dat DD Bikessteeds wisselstukken en andere goederen bij haar heeft kunnen bestellen aanmarktconforme voorwaarden. Zij stelt dat DD Bikes geen deel dient uit te maken van eennetwerk van officiële herstellers (waarvan zij overigens voörhoudt dat het niet bestaat) cmonderdelen, accessoires en tools aan te kopen, zich publiek kenbaar te maken ats herstelfervan Ducati motorfietsen en toegang te krijgen tot technische informatie.

Ducati betoogt dat de vordering van DD Bikes een vordering ten gronde betreft, waarbij zijverplicht wordt een contractuele relatie aan te gaan die niet aan voorwaarden, noch aan eentijdsbepaling is onderworpen en geen verplichtingen oplegt aan DD Bikes, De vaststelling dat

PAGE O1—OOflOOO354O6—OOO5—OD24—O2—O]i—1

I1

]

Hof van beroep Gent — 2010/AR/3351 — p. 6 Ge blad

65499DD Bikes ufteindelijk staking van de weigering” vordert, verandert daar volgens Ducatiniets aan. ZiJ steft dat de eerste rechter haar opgelegd heeft om een hersteller teaanvaarden die geen dealer is en dus geen verplichtingen heeft ten aanzien van haar. Zijsteft dat dit betekent dat zij elke mogelijke onafhankelijke hersteller van motoren zou dienentoe te laten als officiële Ducati hersteller. Zij besluit dat dit het opleggen van een staking vaneen onrechtmatige daad ver te boven gaat.

4. DD Bikes vordert In conclusies na de heropening der debattei uiteindelijk “de vorderingvan Appellante ongegrond te verkiaren en dienvolgens het vonnis a quo integraal tebevestigen, meer bepaald:

- Appellante te horen veroordelen tot staking van de weigering tot erkenning vangemntimeerde als erkende Ducati Werkplaats (ni. wegens het felt dat zij geen ErkendeDucati Dealer is of wegens eender welke andere onrechtmatige motivatie);

- Appellante te horen bevelen om Gemtimeerde op te nemen als erkende DucatiWerkplaats zonder enige vorm van discriminatie t.a. v. andere werkplaatsen (los vanhet felt ofz tevens concessiehouder zijn);

- Appellante te horen veroordelen tot staking van de discriminatie van GeIntimeerdet.a,v. andere Ducati Werkplaatsen (los van het felt of zij tevens concessiehouder z,jn);

- Bijgevolg Appellante te veroordelen tot staking van de weigering om GeIntimeerde tevermelden als erkende Ducati Werkplaats op diens officiele website, newsletter en ineender welke andere vorm van communicatie aan de kiant, zoals de andere erkendeDucati Werkplaatsen;

- Bijgevolg Appellante te veroordelen tot staking van de weigering om GeIntimeerdeonderdelen, accessoires en specifieke tools (zoals diagnose apparatuur) te leverenaan identieke voorwaarden als de andere erkende Ducati Werkplaatsen;

- Bijgevolg Appellante te veroordelen tot staking van de weigering om GeIntimeerdetoe te laten hersteilingen onder garantie te laten verrichten aan identiekevoorwaarden als de andere erkende Ducati werkplaatsen (waaronder m. b. t.terugbetaling, timing,...);

- Bijgevolg Appellante te veroordelen tot staking van de weigering am GeThtimeerde(opnieuw) een volledige toegang te verlenen tot het software programma “Soft Way”en “DCS” (alsook diens opvolgers) aan identieke voorwaarden als de andere erkendeDucati werkplaatsen;

- Bijgevolg Appellante te veroordelen tot staking van de weigering om Gemtimeerdetoegang te verlenen tot de dealersite Ducati North Europe of tot alle huidige entoekomstige technische informatie noodzakelijk voor het onderhoud en de reparatievan alle Ducati motorfietsen op dezelfde wijze als deze waarop de erkende Ducatiherstellers toegang hebben of kunnen krijgen en zulks tegen een redelijke vergoedingvan de kosten; in het bijzonder toegang te verlenen tot het “Dealer CommunicationSystem”

- Bijgevolg Appellante te veroordelen tot staking van de weigering om GeIntimeerde uitte nodigen voor technische bijscholingen en informatie sessies op dezelfde wUze als

PAGE a1—ooanao354o6—ooo6—ao24—o2—n1—1

]

Hof van beroep Gent—2010/AR/3351—p. 7 7e blad

65500andere erkende Ducati herstellers;

- Bijgevolg Appellante te veroordelen tot staking van de weiqering am GeIntimeerde teinformeren over commerciële informatie (zoals promotionele acties, interneherstructurering, wijzigingen van systemen...) en van de weigering am GeIntimeerdete behandelen aan identleke voorwaarden als de andere erkende Ducatiwerkplaatsen;

Dit alies op straffe van een dwangsom van 2.500,00 EUR per dag per inbreuk vanaf 48 uur nade betekening van de beschikking;”

Ten slotte vordert DD Bikes dat Ducati veroordeeld wordt tot de kosten van het geding,waaronder 1.320,00 EUR rechtsplegingsvergoeding in eerste aanleg en 1.320,00 EURrechtsplegingsvergoeding in hoger beroep.

In haar conclusie, neergelegd na het tussenarrest, benadrukt DD Bikes dat haar vorderingeen extra-contractuele grondslag heeft. Zij verklaart geen contractbreuk in te roepen, nochde uitvoering van een overeenkomst te vorderen. Zij stelt dat zij zich beroept op de inbreukop bepaalde extracontractuele regels en dat zij de stopzetting van deze onrechtmatigepraktijken vordert.

Bovendien argumenteert DD Bikes dat de gevorderde maatregelen niet buiten debevoegdheid vallen van de voorzltter, zetelend zoals in kort geding, die de staking kanbevelen van een inbreuk op het mededingingsrecht.

DD Bikes stelt dat de vordering van de staking van de weigering om haar te erkennen alserkende Ducati Werkplaats onrechtstreeks op hetzelfde neerkomt als een positievehandeling. De verwijzing naar het discriminatieverbod acht zij essentieel, om te vermijdendat haar aanstelling als erkende Ducati Werkplaats zou uitgehold worden. Bovendien acht zijhet belangrijk dat ten aanzien van haar dezelfde voorwaarden gelden als ten aanzien vanelke andere erkende Ducati hersteller. Zij betoogt dat de door haar gevorderde maatregelenzo concreet mogelijk omschreven zijn, zodat het stakingsbevel in de praktijk effect heeft, ditalles los van een eventuele schriftelijke overeenkomst. Verder stelt zij dat de wederkerigheidvan haar verbintenissen ten aanzien van Ducati niet aan de orde is, aangezien de vorderingniet steunt op een overeenkomst. Verder meent zij dat er geen reden is om de gevorderdemaatregel te beperken in de tijd, aangezien de stopzetting van een wetsinbreuk automatischeen definitieve beslissing inhoudt, die per definitie niet beperkt is in de tijd.

5. Nadat het hof de zaak in betaad had genomen, vorderde DD Bikes bij verzoekschrift,neergelegd ter griffie op 2 juni 2014, de heropening der debatten. Zij zette ulteen dat zijtijdens het beraad had vastgesteld dat zij niet meet vermeld stand als “service punt” op deofficiële website van Ducati. Zij stelde dat dit een flagrante inbreuk vormde op de bestreden“beschikking” en dat dit feit van overwegend belang was als bewijs van de kwade trouw vanDucati en de noodzaak om dwangsommen te koppelen aan de gevraagde maatregelen.

PACE O1—floOOOo354o6—Ooo7—OO24—O2—O1—7

]

Hof van beroep Gent — 2010/AR/3351—

p. 8 8e blat

65501

Na kennis te hebben genomen van de opmerkingen van Ducati bij dit verzoek, heropendehet hof bij arrest d.d. 11 juni 2014 de debatten, enkel om de partijen toe te laten hunschriftelijke opmerkingen uit te wisselen en aan het hof voor te leggen in verband met dedoor DD Bikes ingeroepen feiten.

6. De partijen hebben zich op de openbare terechtzitting van 30 juni 2014 akkoord verklaarddat alle middelen die zij in hun conclusies na de heropening der debatten hebbenaangewend, tot het debat behoren. Daartegen bestaat geen bezwaar.

6.1. DD Bikes herhaalde dat zij niet meer vermeld was als service punt op de website enevenmin in het magazine “De Motorrijder”, waarvan zij stelt dat het niet enkel gericht is opde verkoop van motoren. Zij voegde eraan toe dat zij bovendien niet meet uitgenodigdwerd op technische meetings, waarop ook aspecten inzake naverkoop aan bad komen.

6.2. Volgens Ducati betrof het felt dat DD Bikes niet meet vermeld was op de website eentechnische vergissing, die zlj onmiddellijk rechtzette van zodra zij et kennis van kreeg. Zifverweet DD Bikes haar van dit felt niet op de hoogte te hebben gebracht, maar verkozen tehebben Ult in te roepen om een heropening van de debatten te vragen. Wat de verwijzingnaar het tijdschrift “De Motorrijder” betrof, wees Ducati erop dat daarin enkel de udealersilvermeld werden en dat er bijgevolg geen schending was van de bestreden uitspraak,aangezien DO Bikes geen “dealer” was en haar aanspraken daarop geen betrekking hadden.Met betrekking tot de technische bijeenkomsten stelt Ducati dat die betrekking hadden opde verkoop van nieuwe modellen, dat DD Bikes geen verkoper is van Ducati motoren en datop deze meetings zelfs niet aBe dealers werden uitgenodigd. Ducati benadrukt nog dat DDBikes via de “web academy” op de hoogte gehouden wordt van de nieuwe ontwikkelingenop technisch viak en wijst erop dat haar elgen website een link bevat naar deze van Ducatien van een concurrerend merk.

II. Beoordeling

1. Voorafgaand dient vastgesteld te worden dat DD Bikes vordert dat het bestreden vonnisintegraal bevestigd wordt, doch dat haar uiteindelijke vordering in hoget beroep, zoals hoger(onder 1.4.) aangehaald, afwijkt van de uitspraak van de eerste rechter, zoals fonder 1.10)weergegeven in het arrest van 4 december 2013.

In dat arrest werd er reeds op gewezen dat DD Bikes incidenteel beroep instelt tegen hetvonnis van de eerste rechter in de mate dat zij vordert dat de dwangsom verbeurd wordtvanaf 48 uur na de betekening van de beschikking, waar de eerste rechter ze pas oplegdevanaf de achtste dag na de betekening en dat de rechtsplegingsvergoeding in eerste aanlegbegroot wordt op 1.320,00 EUR, terwijl de eerste rechter ze begrootte op 1,200,00 EUR.

PAGE O1-OOO0OO354O—OOO8—OO24—O2—O1—1

II

J

Hof van beroep Gent — 2010/AR/3351—

p 9 9e blad

65502

Daarnaast merkt het hof op dat OD Bikes in de beschikkingen van haar aanvullende ensyntheseconclusie in hoger beroep niet langer vordert dat het hof vaststelt dat Ducati eeninbreuk heeft begaan op artikel 95 WMPC (thans artikel VI.104 wetboek economisch recht)door haar niet op te nemen als erkend Ducati hersteller van motorvoertuigen met dezelidevoordelen als de avenge erkende Ducati Werkplaatsen en de staking ervan te bevelen. Zijroept dit wel in de overwegingen van haar conclusie in, waar zij (op p. 54). stelt dat eeninbreuk op artikel 101, lid 1 of 102 van het EG Verdrag en/of artikel 2 of 2 van de wet totbescherming van de economische mededinging (WBEM) (thans Boek IV van het wetboek vaneconomisch recht) een oneerlijke marktpraktijk conform artikel 95 van de WMPC vormt enhaar het recht geeft op een stakingsvordering, die zij vervolgens in de beschikkingen vandeze en van haar latere aanvullende conclusies nader omschrijft.

De eerste rechter veroordeelde Ducati tot staking van de weigering tot erkenning van DDBikes als erkende Ducati Werkplaats. Daarnaast sprak hij nog zes veroordelingen uit tenaanzien van Ducati om welbepaalde positieve handelingen te stellen (DD Bikes op te nemenals hersteller zonder enige vorm van discriminatie, haar als zodanig te vermelden opwebsite, newsletter en andere, haar onderdelen te leveren aan identieke voorwaarden, haaropnieuw toegang te verlenen tot het software pakket “Soft Way” aan identiekevoorwaarden, haar toegang te verlenen tot de dealersite of all e huidige en toekomstigeinformatie voor onderhoud en reparatie en haar uit te nodigen voor technischebijscholingen en informatiesessies). Bovendien legde hi] Ducati op om DD Bikes toe te latenherstellingen onder garantie te laten verrichten onder identieke voorwaarden.

Thans vervangt DD Bikes zes van deze vorderingen tot “veroordelingen om lets te doen”door vorderingen om Ducati te veroordelen “tot staking van de weigering” om dit te doen.Bovendien breidt zij haar vordering uit door staking van de weigering te vorderen voor hetleveren van accessoires en specifieke tools (zoals diagnose apparatuur), door met betrekkingtot herstellingen onder garantie te specificeren dat zi] dienen te gebeuren onder identiekevoorwaarden inzake terugbetaling en timing, door staking van de weigering tot toegang tot“DCS”, “alsook diens opvolgers”, te vorderen en ten slotte door de staking te vorderen vande weigering om haar te informeren over commerciële informatie en van de weigering cmhaar te behandelen aan identieke voorwaarden als de andere erkende Ducati werkplaatsen.Deze eisuitbreidingen zijn ontvankelijk.

2. DD Bikes was sedert 1986 verkoper (“dealer”) van de motorfietsen, onderdelen enaccessoires van het merk Ducati. Daaromtrent bestond een mondelinge overeenkamsttussen haar en Ducati. Volgens DD Bikes vloeiden meet dan 95% van haar verkopen ennaverkoopactiviteiten in 2008 voort uit deze overeenkomst. Ducati maakte bij aangetekendebrief van 26 oktober 2007 een einde aan de samenwerking. Nadat DD Bikes deze beëindiginghad betwist en voorbehoud had gemaakt voor haar rechten, verlengde Ducati uiteindelijk deopzeggingstermiJn tot 31 december 200$.

PAGE O1_OOOUOO3StIOL_OOO9_OO2L1_O2_a1_J

]

Hof van beroep Gent — 2010/AR/3351—

p. 10 10€ blad

65503Met een brief d.d. 29 mel 2008 van haar raadsman vroeg DO Bikes aan Ducati om ook na 31december 2005 een officiële Ducati werkplaats te bllJven. Ducati antwoordde met een briefd.d, 12 september 2008 van haar raadsman aan de raadsman van DD Bikes: “I-let verzoek vanuw cliente am dee! uit te maken van het naverkoopsnetwerk van mijn cliênte is niet geheelduidelijk. Jammer genoeg bestaat het statuut van louter Ducati hersteiler niet bij mijncliente.” In een brief d.d. 14 oktober 2008 van haar raadsman herhaalde Ducati dat zij nietover een officieel Ducati naverkoopnetwerk beschikte en dat enkel haar dealers enconcessiehouders de naverkoop verzorgden.

DD Bikes ontkent dit evenwel en stelt dat Ducati in BeIgië, “Ducati Stores” had, die exclusiefmotorfietsen, onderdelen en kledij bij haar aankochten, “Ducati Dealers’ die niet-exciusiefmotorfietsen en onderdelen bij Ducati afnamen, en “Ducati Service Points” die nietexciusieve, maar erkende herstelpunten waren. Zij somt twaalf dergelijke “Service Points”op, verklaart dat er geleidelijk aan verdwenen en op het ogenbilk van de opzegging en totapril 2010 nog eén overbleef, namelijk Moto Plus Bastogne. ZIJ stelt dat Ducati ook in demeeste andere landen dezelide drieledige verkoopstructuur heeft. Volgens een tabel die zijoverlegt, zijn er aileen in Nederland en Noorwegen geen “servicepunten”. Ten slotteargumenteert DO Bikes dat het beweerd niet bestaan van een apart naverkoopnetwerk hoedan ook geen geldige reden vormt om haar aanstelling als erkende Ducati werkplaats teweigeren.

Na bet einde van de opzeggingstermijn werd DO Bikes geschrapt van de dealerlijst en had zijnaar eigen zeggen geen toegang meet tot “Soft Way’ de informaticatool voor het plaatsenvan bestellingen, het indienen van garantieaanvragen en het opvragen van informatie, nochtot het intranet, waarop o.a, technische bulletins en informatie warden gepubliceerd.Bovendien kon zij niet langer anderdelen of wisselstukken aankopen bij Ducati, die haar ineen brief van 29 januari 2009 wel liet weten dat zij zich daarvoor kon wenden tot de officiëleDucati verkooppunten.

Ducati wijst erop dat DO Bikes na de beëindiging van de dealerovereenkomst motorfietsenvan het merk KIM verkoopt. DO Bikes repliceert daarop dat dit geen vervanging is voor deDucati motorfietsen, waarvan het marktaandeel in de relevante markt veel hoger is,namelijk tussen 11,7% en 13,4% in de periode van 2008 tot 2011, terwijl dit voor KIM indezelfde periode slechts tussen 4,47 en 6,53% was. Op basis van haar omzet en winst in deperiode 2008-2013 berekent DD Bikes dat zij met haar omzet, die gerelateerd is aan KTM,niet de risico’s en nadelen kan opvangen, veroorzaakt door het wegvallen van de activiteitendie betrekking hebben op motorfietsen van Ducati.

3. DO Bikes roept in dat de weigering van Ducati om haar de toegang te verlenen tot eenselectief distributienetwerk op grand van kwantftatieve criteria, een schending uitmaakt vanhet algemene verbod op beperking van de mededinging en een misbruik van machtspositie,

F PAGE OL—OODOOO35406—OO1O_OO2L—a2—O1—7

E!1 L!1

]

Hof van betoep Gent — 2010/AR!3351— p. 11 lIe blad

65504die oneerlijke handelspraktijken varmen in de zin van artikel 94/3 WHPC, later artikel 95WMPC (thans artikel VI.104 van bet wetboek van economisch recht van 28 februari 2013),op grond waarvan elke met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad, waardoor eenonderneming de beroepsbelangen van een of meet andere ondernemingen schaadt of kanschaden, verboden is.

3.1. In haat conclusie, neergelegd na het tussenarrest, heeft DD Bikes uitdrukkelijk bevestigddat haar vordering een extra-contractuele grondsiag heeft, dat zij geen contractbreukinroept, noch de uitvaering van een overeenkomst vordert. Zij stelt dat zij zich beroept op deinbreuk op extracontractuele regels en dat zij de stopzetting van deze onrechtmatigepraktijken vordert.

DD Bikes erkent dat haar vordering tot staking van de weigering am haar te aanvaarden ofop te nemen als erkende Ducati werkplaats onrechtstreeks op hetzelfde neerkomt als eenpositieve handeling. Dit impliceert dat zij in feite vordert dat het hof in het kader van dezestakingsvordering aan Ducati de uitvoering oplegt van door DO Bikes nauwkeurigomschreven verplichtingen, die overeenstemmen met de verbintenissen van Ducati tenaanzien van wat volgens DD Bikes een erkende Ducati werkplaats is.

Aihoewel haar stakingsvordering aldus geen contractuele grondsiag heeft, noch kan hebben,beoogt DD Bikes daarmee een - blijvende - toestand te creëren, waarbij zij alle rechten heeftvan een medecontractant van Ducati die “erkend Ducati werkplaats” is, zonder dat daarverbintenissen in haren hoofde tegenover staan.

3.2. Vooreerst blijkt niet dat — sedert Moto Plus Bastogne in 2010 als Iaatste Servicepuntwerd afgeschaft - Ducati in België over een netwerk van erkende herstellers beschikt. Er zijnenkel Ducati-Stores, die uitsluitend bet merk Ducati verdelen en Ducati Dealers, die nietexciusief de motorfietsen van bet merk Ducati verkopen. Deze verdelers staan ook in voorbet onderhoud en herstelling van Ducati motorfietsen. Er liggen geen contracten van“erkende Ducati hersteller” of “erkende Ducati werkplaats” voor, noch geeft OD Bikes aanwat de rechten en plichten van de partijen bij een dergelijke, door haar beoogde,overeenkomst zijn.

DD Bikes vordert meer bepaald (onder meet) dat Ducati veroordeeld wordt “tot staking vande weigering tot erkenning’ van haar als erkende Ducati werkplaats, am haar op te nemenals erkende Ducati Werkplaats zonder enige vorm van discriminatie ten aanzlen van anderewerkplaatsen en om haar als zodanig te vermelden op website, newsletter en anderevormen van communicatie met de kiant.

Deze onderdelen van de vordering van DO Bikes dienen van meet af aan afgewezen tewarden. De weigering van Ducati om DO Bikes op te nemen als erkende werkplaats kan geenoneerlijke handelspraktijk zijn die voor staking in aanmerking komt in de mate dat er geenerkende werkplaatsen zijn in België. Het hal kan, als stakingsrechter, niet opleggen aan

PAGE aI—000000354a6—ooIl—o024—02—a141

Hof van beroep Gent — 2010/AR/3351— p. 12 1 2e blad

65505Ducati om een overeenkomst aan te gaan, waardoor DD Bikes opgenomen wordt in eensysteem van erkende herstellers, waarvan het bestaan niet is aangetoond en waarbij haarstrikte verbintenissen worden opgelegd, zonder enige verbintenis van DO Bikes.

4. Het voorgaande belet niet dat dient onderzocht te worden of de weigering van Ducati cmrechtstreeks goederen te leveren of informatie ter beschikking te stellen aan devoorwaarden die gelden voor Ducati dealers een met de eerlijke marktpraktijken strijdigedaad is waardoor de beroepsbelangen van DD Bikes kunnen geschaad worden.

De individuele verkoopsweigering is in principe geoorloofd. ZI] viceit voort uit het recht veerelke handelaar cm vrij de personen te kiezen waarmee hij een overeenkomst sluit. Decontractvrijheid als fundamenteel beginsel van de economische ordening impliceert devrijheid om niet te contracteren. Verkoopweigering is slechts onrechtmatig als zij strijdig isde artikelen 101 of 102 van het Verdrag van 13 december 2007 betreffende de wetking vande Europese Unie (hierna “VWEU” genoemd — voorheen de artikelen 81 en 82 van hetVerdrag tot Oprichting van de Europese Gemeenschap), met de artikelen 2 of 3 van de wettot bescherming van de economische mededinging (hierna “WREM” genoemd) — thans deartikelen IV.1 en IV.2 van het wetboek van economisch recht of andere wettelijkeverplichtingen, of wanneer zij rechtsmisbruik uitmaken,

5. Artikel 101.1 van het VWEU bepaalt dat alle overeenkomsten tussen ondernemingen, allebesluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen,die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beinvloeden en ertoe strekken of totgevoig hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd,beperkt of vervaist, verboden zijn.

Deze bepaling kan, op grond van artikel 101.3 VWEU buiten werking worden gesteld voorovereenkomsten of groepen van overeenkomsten tussen ondernemingen, voor besluiten ofgroepen van besluiten van ondernemersverenigingen en voor elke onderling afgestemdefeitelijke gedraging of groepen van gedragingen die bijdragen tot de verbetering van deproductie of van de verdeling van producten of tot verbetering van de technische ofeconomische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen degebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingenbeperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaarzijn en de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten, demededinging uit te schakelen,

Gelijkaardige regels gelden in het Belgische mededingingsrecht op grond van artikel 2 van dewet tot bescherming van de economische mededinging, gecoordineerd op 25 september2006, thans artikel lvi. van het wetboek van economisch recht.

r PAGE U]i—OOOOOO3S4OL—OO12—OO24—O—O1—1

]

Hof van beroep Gent — 2010/AR/3351— p. 13 1 3e bla

65iICUit de uiteenzetting van de partijen en uit de stukken, waarvan het hof kennis heeft, blijktniet dat de door DD Bikes gelaakte weigering cm haar op te nemen in een netwerk vanherstellers voortspruit uit een mededfngingbeperkende overeenkomst van Ducati met haarverkopers of met andere erkende herstellers fwaarvan niet blijkt dat ze bestaan), ultbesluiten van een ondernemersvereniging of uit onderling afgestemde gedragingen, die dehandel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beInvloeden. DD Bikes toont niet aan datDucati haar als offlcieel hersteller weigert te erkennen op grond van een verbod ofmededingingbeperkende clausule in een overeenkomst, noch dat erkende dealers haar opgrond van een bepaling in hun overeenkomst met Ducati weigeren onderdelen ofwisselstukken te leveren of informatle te verschaffen.

Het verwijt dat DD Bikes richt aan Ducati, namelijk dat zij haar weigert te aanvaarden alserkende Ducati Werkplaats of minstens haar op dezelfde wijze te behandelen, vormt geeninbreuk op artikel 101.1 VWEU of artikel IV.1 van het wetboek van economisch recht in demate dat niet blijkt dat deze handelwijze voortvloeit uit een mededingingsbeperkendeovereenkomst met erkende verdelers of herstellers (vgl. Wellens, V., “De belevering vanreserveonderdelen van onafhankelijke herstellers van motoren: Verordening (EG) n°1400/2002 dunnetjes overgedaan ?,“ in Jaarboek Handeispraktijken en Mededinging, 2008,1005). Deze weigering steunt klaarblijkelijk op een eenzijdige gedraging van Ducati,ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Het begrip“overeenkomst” mag dan al een ruime invulling krijgen in het mededingingsrecht, dit beletniet dat eenzijdige gedragingen nlet onder deze noemer vallen (vgl. Wijckmans, F. enTuytschaever, F., Distrthutieovereenkomsten in het Mededingingsrecht, De Boeck, Brussel,2012, nr. 92, p. 37).

6. Volgens DD Bikes maakt Ducati zich schuldig aan misbruik van machtspositie.

6.1. Artikel 102 VWEU verbiedt, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstigkan worden beInvloed, dat een of meet ondernemingen misbruik maken van eenmachtsposftie op de Interne markt of op een wezenlijk deel daarvan. In tegenstelling totartikel 101 VWEU, is deze bepaling van toepassing op eenzijdige gedragingen van eenonderneming, zoals in dit geval de welgerlng(en) die DD Bikes aan Ducati verwijt.

6.2. Opdat sprake zou zijn van een verboden misbruik van machtspositie in de zin van artikel102 VWEU is vereist dat de handelwijze van de onderneming de handel tussen de lidstatendaardoor ongunstig kan beInvloeden. Het vermogen van de gedraging om de handel tussenlidstaten te beInvloeden, moet bovendien merkbaar zijn.

Het vereiste dat er van beInvloeding van de handel “tussen lidstaten” sprake dient te zijn,impliceert dat et een impact moet zijn op grensoverschrijdende economlsche activiteitentussen minstens twee lidstaten. De toepassing van het criterium “bemni4oeding van dehandel” is onafhankelijk van de afbakening van de relevante geografische markt. Handel

PAGE O1—OOOOOD354UG—OO13-OO24—O2—O1—1

]

Hot van beroep Gent — 2010/AR)3351—

p. 141 4e blad

6557tussen Iidstaten kan ook worden beInvloed in de gevallen waarin de relevante marktnationaal of subnationaal is.

Het begrip “kunnen beInvloeden” betekent dat het mogelijk moet zijn op basis van eengeheel van juridische en feitelijke elementen met een voldoende mate vanwaarschijnlijkheid te voorzien dat de gedraging, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk ofpotentieel, de handelsstromen tussen lidstaten of de concurrentiestructuur binnen deGemeenschap kan beInvloeden. Relevant om te beoordelen of er beInvloeding van dehandel kan zijn, is onder meet de aard van de gedraging en van de producten waarop zebetrekking heeft, en de positie en het belang van de betrokken ondernemingen.

De beInvloeding moet merkbaar zijn, wat betekent dat de mogelijke effecten van degedraging een zekere omvang kunnen hebben. Gedragingen vallen buiten hettoepassingsbereik van artikel 102 VWEU wanneer zi] tie markt slechts in zeer geringe matebeInvloeden wegens de zwakke positie van de betrokken ondernemingen op de markt voortie betrokken producten.

6.3. De vraag hier onverlet latend of Ducati over een machtspositie beschlkt en of zij daarmisbruik van maakt, toont DD Bikes niet aan dat de gedraging(en) die zij Ducati verwijt, dehandel tussen de lidstaten merkbaar kan (of kunnen) beInvloeden.

De weigering heeft betrekking op onderdelen of wisselstukken en tie nodige informatie enaansluiting op het netwerk, die DD Bikes moeten toelaten de naverkoop van Ducatimotorfietsen te verzorgen. Er is geen enkele concrete aanwijzing dat DD Bikes, die gevestigdis in Dendermonde, haar activfteiten uitoefent buiten haar regio, laat staan buiten België,terwiji er evenmin gegevens van het dossier zijn die aantonen dat het gebeurlijke misbruikniet louter lokaal van aard is. Uit niets blijkt dat bet uitsluitingsgedrag van Ducati ten aanzienvan DD Bikes de handel tussen tie lidstaten op merkbare wijze beInvloedt.

7. Artikel 3 WBEM, thans artikel IV.2 van het wetboek van economisch recht, verbiedt datéén of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de betrokkenBelgische markt of op een wezentljk deel daarvan. Dit misbruik kan met name bestaan inhet rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andereonbillijke contractuele voorwaarden, het beperken van de productie, de afzet of detechnische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers, het toepassen ten opzichte vanha ndelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmedenadeel berokkenend bij de mededinging of het felt dat het sluiten van overeenkomstenafhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomendeprestaties, welke naar hun aard of volgens het handeisgebrulk geen verband houden methet onderwerp van deze overeenkomsten. In tegenstelling tot artikel 2 WBEM is dezebepaling van toepassing op eenzijdige gedragingen van een onderneming, zoals in dit gevalde weigering(en) die DD Bikes aan Ducati verwijt.

PAGE D1—OOOOOO35LIO6—OO14—OO24_O2—O1—9

]

Hof van beroep Gent — 2010/AR/3351— p. 15

Het Is op zich niet onrechtmatig dat een ondernerning een machtspositie heeft en dat zij metdeze machtsposftie concurreert. Zij heeft evenwel een bijzondere verantwoordeIijkhed omzich zodanig te gedragen dat zij geen afbreuk doet aan een daadwerkelijke en onvervaistemededinging op de markt.

7.1. Bij de toepassing van deze bepaling dient vooreerst de vraag beantwoord te worden ofDucati een machtspositie heeft en hoe sterk haar marktmacht is.

Een onderneming heeft een machtspositie als zij in staat is de daadwerkelijke mededingingop de relevante markt te verhinderen en zich jegens haar concurrenten, haar afnemers ende gebruikets in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen. Deze onafhankelijkheid houdtverband met de sterkte van de concurrentiedruk die op de betrokken onderneming wordtuftgeoefend. Een machtspositie houdt in dat er onvoldoende daadwerkelijkeconcurrentiedruk is en dat de betrokken onderneming dus wezenlijke marktmacht geniet.Dit betekent dat de besluiten van de onderneming in ruime mate onafhankelijk zijn van deacties en reacties van concurrenten, afnemers en uiteindelijk de gebruikers. Eenonderneming die in staat is voor een aanzienlijke periode de prijzen winstvergrotend totboven het concurrerende niveau te verhogen en te handhaven, staat onder onvoldoendeconcurrentiedruk en kan dus in de regel als een onderneming met een machtspositieworden beschouwd.

Marktaandelen zijn een belangrijke indicatie van het bestaan van een machtspositie. Aldus iseen machtspositie weinig waarschijnlljk wanneer het marktaandeel onder veertig procentIigt. Deze marktaandelen dienen evenwel geinterpreteerd te warden in het Iicht van debetrokken marktsftuatie, met name de dynamiek van de markt en de mate waarin productengedifferentieerd zijn. Aihoewel geringe marktaandelen doorgaans een indicatie zijn voor hetontbreken van substantiële marktmacht, kunnen zich specifieke gevallen voordoen waarinconcurrenten, ook al overschrijden zij niet die drempel, niet in staat zijn de gedragingen vaneen onderneming met een machtspositie daadwerkelijk te beconcurreren. Hoe hoger hetmarktaandeel is en hoe langer de periode waarover dit wordt aangehouden, des te groter dekans is dat sprake is van een machtspositie.

7.2. Cm te bepalen of een onderneming een machtspositie heeft binnen een bepaaldemarkt, dient deze markt afgebakend te worden.

7.2.1. Er bestaat geen betwisting tussen partijen over het feit dat Belgie de relevantegeografische markt is. Uit de statistieken van Febiac in verband met de inschrijvingen vannieuwe motorfietsen in België over meerdere jaren vanaf 2006, die de partijen voorleggen,blijkt dat het marktaandeel van Ducati zich (vrij stabiel) situeert rand 2,5% van de in Belgieverkochte motorfietsen. DO Bikes legt stukken voor (slides, die uitgaan van Ducati) waarin,naar aanleiding van een ‘1pre-salon meeting” van december 2011, een vergelijking werdgemaakt tussen verkoopcijfers van tien merken en waarin melding wordt gemaakt van een

PAE O1—OOOOOO354O5—OO15—OD24—O—U1—1

65508

]

Hof van beroep Gent — 2010/ARI3351— p. 16 16e blad

marktaandeel van 13,4%. Uit andere stukken van DO Bikes, waarvan zij steft dat zij steunenop gegevens van Febiac, moet blijken dat het marktaandeel van Ducati binnen een bepaaldsegment van motorfietsen, dat DD Bikes als relevante markt omschrijft, in de periode van2008 tot 2011 schommelde tussen 11,7% en 13,4%. In absolute ctjfers gaat het omgemiddelden tussen 550 en 781 motorfietsen per jaar voor de volledige Belgische markt.

7.22. De verkoopsweigering die DD Bikes aan Ducati verwijt, betreft het feit dat zijwisselstukken en onderdelen, en alles wat zij nodig heeft am motorfietsen van Ducati teonderhouden en te herstellen, niet techtstreeks bij Ducati kan aankopen onder dezelfdevoorwaarden die gelden voor haar dealers of verkopers, maar dat zlj daarvoor onderworpenis aan wat Ducati als “marktconforme” voorwaarden omschrijft, nameHjk de minder gunstigevoorwaarden die gelden ten aanzien van derden.

Om, voor het beoordelen van het bestaan van een machtspositie, het marktaandeel tebepalen, dient vastgesteld te warden of er, binnen de geografische markt, naast de marktvoor de verkoop van motorfietsen, een afzonderlijke markt bestaat voor de herstelling enhet onderhaud van motorfietsen van het merk Ducati en dat deze markt bovendienmerkspecifiek is. Met DD Bikes en de eerste rechter neemt het hal aan dat dit het geval is.Het hof stelt vast dat Ducati geen concrete grieven formuleert tegen de stelling dat er eenafzonderlijke markt bestaat voor herstelling en onderhoud van motorfietsen, terwiji er geengegevens worden aangevoerd, waaruit zou kunnen besloten warden dat de verkoop en dediensten van onderhoud en herstelling tot eenzelfde systeemmarkt behoren. Ducati betwistwet dat deze markt merkspecifiek is.

De eerste rechter heeft terecht geoordeeld dat, waar voor de verkoopactiviteiten voormotorfietsen, de praducten van verschillende merken tot op zekete hoogte substitueerbaarzijn, zodat de relevante markt voor de verkoop de markt van alle merken samen is, vooronderhoud en herstelling de eigenaar van een moto van een bepaald merk slechts de keuzeheeft tussen een officiële hersteller van het merk en een onafhankelijke herstetler, waarbijhij, zeker de eerste jaren na de aankoop, zich zal wenden tot een hersteller, die deherstelling onder garantie kan uitvoeren en over alle Ducati onderdelen beschikt.

Oe markt, waarbinnen dient beoordeeld te warden of sprake is van een machtspositie,beperkt zich aldus tot de Ducati dealers, die oak herstellingen uftvoeren, en deonafhankelijke herstellers van Ducati motoren. Ook in hoger beroep blijkt dat deze laatstecategorie schaars is. Ducati legt een afschrift van de website van de Gouden Gids voor,waaruit blijkt dat de rubriek “Motors in Belgie” 1246 resultaten geeft. Onder de rubriek“hersteller moto in België” zijn er 35 adressen. Daaruft, evenals uit het felt dat bij hetingeven in Google van de termen “moto herstelling alle merken” 26.600 resultaten bekomenworden, kan niets besloten worden over het aantal herstellers bij wie men terecht kan meteen Ducati motorliets. Ducati Iegt uiteindelijk afdrukken van websites van twintig herstellersvoor. Daarvan vermelden er twee dat zij onderhoud en herstellingen verrichten van Ducatimotorfietsen, elf hebben het over onderhoud en herstelling alle merken, waarvan één oak de

f PAGE D1—OOOOOO354O6—OO16—OD24—O2—O1—7

65509

]

Hot van beroep Gent—2010/AR/3351—p. 17 17e blad

65510merken vermef Ut waarvoor hi] wisselstukken levert, doch Ducati is daar niet bij. Een andereheeft het over “verschillende merken”, zonder dat daaruit blijkt dat ook Ducati daarinbegrepen is. Vervolgens is er een dealer van Ducati bij. Verder een verdeler van diverseandere merken, die vermeldt ‘Alle herstellingen en depannages. “ Voorts is er een“hersteiler” die geen enkel merk vermeldt en een andere die enkel melding maakt vanonderdelen van gelijk welk merk. Ten slotte Is er nog een die verklaart “merkonafhankelijk”te zijn en een andere die herstellingen uitvoert “op alle merken, zowel Japanese alsHarleys. “...

Het hof beaamt de eerste rechter waar hi] opmerkte dat de markt van de motorfietsen nogmeet specifiek is dan deze van auto’s, omdat voor de eigenaar van een motorfiets zoals eenDucati uitstraling, prestige en kiasse gelden, waardoor hij vooral de authenticfteit van zijnmotorfiets wil bewaren en bij herstelling of vervanging de voorkeur geeft aan originelemerkonderdelen. Ducati spreekt dit niet concreet tegen. Er bestaat dan ook geen twijfel overhet felt dat het aandeel van Ducati en haar dealers op de markt van het onderhoud en deherstelling van Ducati motorfietsen meer dan vijitig procent bedraagt.

7.2.3. De omstandigheid dat een onderneming een hoog marktaandeel heeft, volstaat nietnoodzakelljk om te besluiten dat ze een machtspositie heeft. Zelfs een onderneming meteen hoog marktaandeel kan niet in staat zijn zich merkbaar onafhankelijk te gedragen vanafnemers met voldoende onderhandelingsmacht. Dergelijke compenserende marktmachtkan het resultaat zijn van de grootte van de afnemers of van hun commerciële betekenisvoor de onderneming met een machtsposftie, en hun vermogen cm snel naar concurrerendeaanbieders over te stappen, cm toetreding van nieuwe ondernemingen te bevorderen of totverticale integratie te komen, en cm geloofwaardig te kunnen dreigen dat te zullen doen.

De onafhankelijke herstellers van Ducati motorfietsen bezitten deze compenserendemarktmacht niet. Ducati verleent sI echts garantie (gedurende twee jaar) wanneer een aantafonderhoudsbeurten gedaan worden bij een officiële Ducati dealer. Deze garantie vervaltwanneer de mote gerepareerd of nagezien werd door een derde of wanneer niet-origineleoriderdelen worden gebruikt. Een belangrijk deel van de onderdelen zijn specifiek en ofwelafkomstig van Ducati (“A-onderdelen”) of worden in onderaanneming voor Ducatigeproduceerd worden en kunnen enkel bij Ducati besteld worden (“B-onderdelen”).Bovendien veronderstelt het werken aan Ducati motorfietsen dat men kan beschikken overspecifieke sleutels, toegang heeft tot een diagnosecomputer en over alle technischeinformatie beschikt, dat beschikbaar is via een softwaresysteem, dat enkel toegankelijk isvoor Ducati dealers. Verder kunnen zij de accessoires en kledij enkel bij Ducati bestell en. Deonafhankelijke herstel lets van Ducati motorfietsen hebben aldus geen reëleonderhandelingsmacht ten aanzien van Ducati.

Ducati beschikt als invoerder van de betreffende motorfietsen over zeer uitgebreidetechnische informatie, een sterke flnanciële kracht en een grote naambekendheid, integenstelling tot de onafhankelijke herstellers. Aangezien zij een aanzienlijk deel van de

PAGE O1—OOOOOO354tJl—OO1?—OO2’.l —02-OL—J]

]

Hof van beroep Gent — 2010/AR/3351— p. 18 18e

onderdelen, evenals de specifieke sleutels, de diagnosecomputer en de toegang tottechnische informatie controleert, kan zij de prijzen bepalen en de dienstverleningbemoeilijken, zodat het voor onafhankelijke herstellers onmogelijk is om rendabel te zijn eneen goede klantenservice te bieden en am te concurreren met de Ducati dealers.

73. De vaststelling dat Ducati over een machtspositie beschikt op de markt van denaverkoopdiensten voor Ducati motorfietsen impllceert daarom nag niet dat zij verplicht ishaar onderdelen, wisselstukken en informatie met het oog op het onderhouden enherstellen van Ducati motorfietsen ter beschikking te stellen aan iedereen die daaromvraagt. De uitgangspositie is dat iedere onderneming, ongeacht of zij een machtspositieheeft, het recht moet hebben haar handelspartners te kiezen en vrij over haar eigendommoet kunnen beschikken.

Verkoopsweigering is dus in principe geoorloofd. Zij houdt niet enkel in dat geweigerd wordteen product te leveren, maar ook de weigering om informatie of de toegang tot een netwerkter beschikking te stellen, die nodig zijn om van het product gebruik te kunnen maken. Er istevens sprake van verkoopsweigering indien aan de levering onredelijke voorwaardenworden opgelegd of wanneer een prijs wordt aangerekend die de afnemer niet toelaten omwinstgevend te handelen, gelet op de prijs die voor hetzelfde product of dezelfde dienst aanandere afnemers wordt gevraagd.

am te beoordelen of de verkoopsweigering van Ducati mlsbruik van machtspositie uitmaakt,dient onderzocht te worden of de goederen en diensten die het voorwerp uitmaken van deverkoopsweigering, noodzakelijk zijn am als hersteller van Ducati motorfietsen eenwinstgevende activiteit uit te baten, of de verkoopsweigering ertoe leidt dat concurrentie opde markt van de Ducati-herstellers wordt uitgesloten ten nadele van de gebruikers, of deleveringsverplichting nadelige gevolgen kan hebben voor de onderneming die eenmachtsposftie heeft en voor de gebruikers, of er (andere) objectieve redenen zijn om deverkoop te weigeren en of het belang van Ducati om de levering te weigeren opweegt tegenhet belang van DD Bikes om levering te bekomen.

7.3.1. Ult hetgeen hoger (onder 11.7.2.3) werd overwogen, is gebleken dat de onmogelijkheidvoor DO Bikes om rechtstreeks bi] Ducati onderdelen en gereedschap aan te kopen — onderUezelfde voorwaarden als haar dealers - en om over de nodige informatie te beschikken enaangesloten te zijn op de diagnosecomputer, tot gevoig heeft dat zij niet competitief kan zijnop de markt van het onderhoud en de herstelling van Ducati motorfietsen. Er zijn immers,gelet op de specificiteit van de meeste onderdelen en wisselstukken, van het gereedschapen van de technische informatie, nodig voor dit onderhoud en deze herstellingen, geendaadwerkelijke of potentiële substitutieproducten waarvan DO Bikes zou kunnengebruikmaken, noch blijkt ult enig concreet gegeven dat zij er in een voorzienbare toekomstzouden kunnen zijn. Het niet rechtstreeks kunnen beschikken van accessoires of kledij isdaarentegen niet onmlsbaar vooc het uitoefenen van de activiteit van hersteller van Ducatimotorfietsen.

PAGE o1—ooaooo354oL—oo18—oa24—a2—a1—1

65511

]

19e blad1Hof van beroep Gent — 2010/AR/3351 — p. 19

655127.3.2. De onmogelijkheid om de tools, die onmisbaar zijn voor het uitoefenen van dezeactiviteit, te verwerven aan dezelfde voorwaarden als de dealers, resulteert in deuitschakeling van een daadwerkelijke mededinging op de markt van het onderhoud en deherstelling van Ducati motorfietsen, In de mate dat zij geconcentreerd is bij de dealers, diespecifieke (andere) verplichtingen hebben ten aanzien van haar, kan Ducati een bepalenderol spelen bij de door deze dealers aan te rekenen prijzen voor onderhoud en herstellingen,die de gebruikers noodgedwongen bij een dealer dienen te laten uitvoeren, zonder reëlemogelijkheid am zich te wenden tot andere herstellers, die onafhankelijk van Ducatihandelen en zeif hun prijzen kunnen bepalen.

7.3.3. Wanneer de toepassing van artikel 3 WBEM (thans IV,2 wetboek economisch recht)ertoe zou leiden dat een onderneming een Ieveringsverplichting krijgt opgelegd, moetnagegaan worden of een dergelijke verplichting gebeurlijk de prikkels voor de ondernemingom te investeren en te innoveren zou kunnen aantasten en daardoor mogelijk de gebruikerszou kunnen schaden, Het felt dat ondernemingen met een machtspositie weten dat zifmogelijk verplicht zullen zijn tegen hun zin te leveren, zou hen ertoe kunnen brengen om inde betrokken activiteit niet of minder te investeren. Er is evenwel geen enkel concreetgegeven van het dossier dat erop wijst dat dit risico in het voarliggende geval bestaat.

Uit stukken die DD Bikes voorlegt, blijkt dat Ducati prat gaat op de goede verkoopcijfers vanhaar motorfietsen in België en dat het aantal Ducati motorfietsen per inwoner zeer hoog isin Belgie in vergelijking met andere landen, Hetzelfde geldt voor het aantal verkochtemotorfietsen per dealer. Bovendien legt zij vergelijkende tabelten voor waaruit moet blijkendat haar marktaandeet binnen bepaalde segmenten hoog is. Waar Ducati niet tegenspreektdat haar omzet en winstmarge in België aanzienlijk is, verantwoordt zij niet dat het mogelijkmaken year niet-dealers cm Ducati motorfietsen te herstellen het rendement van haardealers in die mate zou kunnen aantasten dat ervoor te vrezen valt dat zij niet langer in hetmerk zullen investeren,

Evenmin maakt Ducati aannemelijk dat een weigering tot levering noodzakelijk is om haarzell in staat te stellen een passend rendement te behalen op de investeringen die nodig zijnom haar activiteiten verder ult te bouwen. Deze vaststelling geldt des te meet omdat in eenaantat andere landen wet een afzonderlijk netwerk bestaat van Ducati herstellers die geenverdelers zijn.

7.3.4. Er ziJn evenmin andere objectieve redenen voor Ducati cm te weigeren dat aan DDBikes onder competitieve voorwaarden middelen ter beschikking warden gesteld cmonderhoud en herstellingen aan Ducati motorfietsen uit te voeren. Ducati bewijst niet, nochvoert zij aan, dat DD Bikes niet over de vereiste kennis beschikt am deze activiteiten op eenkwa(iteitsvolle manier te verrichten. Er kan integendeel niet ontkend warden dat zij op ditviak een ruime ervaring opbouwde, aangezien zij van 1986 tot 2008 als dealer van Ducatiook motorfietsen onderhield en herstelde, De omstandigheid dat DD Bikes motorfietsen van

PAGE OL—oOOoOO354O6—Oo19—OO24—O2—O1—1

]

Hof van beroep Gent — 2010/AR!3351 — p. 20 20e blad

65i13een ander merk verkoopt, vormt evenmin een teden om haar het recht te ontzeggen amDucati motorfietsen te onderhouden en te herstellen.

7.3.5. Tegenover het belang van Ducati om te kiezen aan wie zij de nodige goederen eninformatie ter beschikking stelt, die moeten toelaten de Ducati motorfietsen teonderhouden en te herstellen, staat het belang van DD Bikes, die gedurende tweeëntwintigjaar Ducati motorfietsen onderhield en herstelde als dealer en sedertdien ingevolge debeschikking van de eerste rechter, klaarblijkelijk tot tevredenheid van de kianten en zonderdat er enige concrete klacht van Ducati voorligt over de wijze waarop zij deze activiteit heeftuitgevoerd. DD Bikes lijdt ernstige schade wanneer haar de mogelijkheid tot het verderultoefenen van deze activiteit wordt ontzegd, terwiji Ducati geen concreet nadeel aantoontwegens het opleggen van een Ieveringsverp(ichting. Gedurende de lange tijd dat DO Bikes alsverkoper van haar motorfietsen optrad, achtte Ducati het klaarblijkelijk In haar belang datDD Bikes tevens aan competitieve voorwaarden over alle noodzakelijke middelen konbeschikken om de motorfietsen van haar merk te kunnen onderhouden en herstellen. Ultniets blijkt dat, sedert haar beslissing cm een einde te maken aan de verkoopconcessie — diehier niet ter discussie staat — de omstandigheden zodanig veranderd zijn dat de voortzettingvan de levering onder dezelfde competitieve voorwaarden van goederen en informatie,noodzakelijk voor het onderhoud en de herstelling van de Ducati motorfietsen, haar eennadeel zou berokkenen of dit binnen een voorzienbare toekomst het geval dreigt te warden.De weigering van Ducati creëert aldus een kennelijk onevenwicht in de belangen van depa rtijen.

7.4. Uit de voorafgaande overwegingen besluit het hof dat Ducati zich in de gegevenomstandigheden schuldig maakt aan misbruik van machtspositie door te weigeren aan DDBikes aan competitieve voorwaarden de noodzakelijke tools en informatie ter beschikking testellen, die haar moeten toelaten Ducati motorfietsen te onderhouden en te herstellen.

8. Het misbruik dat Ducati maakt van haar machtspositie vormt een “oneerlijkemarktpraktijk” in de zin van artikel 95 WMPC (thans artikel VL104 van het wetboek vaneconomisch recht), zodat DD Bikes een stakingsvordering kon instellen conform artikel 2 vande wet van 6 april 2010 met betrekking tot de regeling van bepaalde procedures in het kadervan de WMPC (thans artikel XVILT van het wetboek van economisch recht). Diezelfdegedragingen konden op grond van de overeenstemmende wetsbepalingen oak aanleidinggeven tot een stakingsvordering onder de gelding van de WHPC.

Zoals hager fonder II. 3.2.) werd uiteengezet en om de redenen die daar werden aangehaaf U,kan Ducati niet veroordeeld worden “tot staking van de weigering” am DD Bikes teaanvaarden of op te nemen als erkende Ducati Werkplaats met alle rechten die daar volgenshaar ult voortvloeien.

PAGE 0]i—00000O354O6—002O—0O24—02-O1—1

]

Hof van beroep Gent—2010/AR/3351—p. 21 21e blad

65514Wel dient de staking bevolen te worden van de gedragingen van Ducati die bet DD Bikesdaadwerkelijk onmogelijk maken om op een rendabele wijze het onderhoud en deherstellingen aan Ducati motorfietsen uit te voeren. Deze staking betreft de weigering amaan DO Bikes onderdelen, wisselstukken en specifleke tools (zoals diagnose apparatuur) televeren aan identieke voorwaarden als aan de “Ducati Dealers” of uitbaters van “DucatiStores” (hierna samen “Ducati dealers” genoemd), die volgens Ducati zeif de enigeherstellers zijn die zij als zodanig belevert.

De levering van accessoires en kleding is niet noodzakelijk voor bet onderhoud en deherstelling van de motorfietsen, zodat er geen grand is om de staking van de weigering totlevering daarvan te bevelen.

Het verlenen van het recht cm garantie te verlenen, veronderstelt dat de hersteller aan eenaantal criteria voldoet en bepaalde verbintenissen naleeft, die bet voorwerp uitmaken vaneen overeenkomst tussen de fabrikant en de hersteller. Aangezien in het kader van dezestakingsvordering, am de redenen die hoger (onder 11.3.2) werden uiteengezet niet kanbevolen worden dat DD Bikes aanvaard of opgenomen wordt als erkende Werkplaats, oferkende Hersteller en DD Bikes overigens niet refereert aan een concrete overeenkomst ofcontractvoorwaarden, kan aan Ducati evenmin opgelegd worden dat zij aan DD Bikestoestaat herstellingen onder garantie uit te voeren.

De staking van de weigering om toegang te hebben tot de softwareprogramma’s “Soft Way’“DCS” en hun eventuele opvolgers, dient te worden bevolen in zover dit year het onderhouden de herstelling van Ducati motorfietsen noodzakelijk is. Dit geldt overigens voor aIledaarvoor noodzakelijke technische informatie. Waar DD Bikes specifiek toegang vraagt totde dealersite Ducati North Europe, dient de weigering ervan gestaakt te worden metbetrekking tot de onderdelen van deze site, die technische informatie bevat voor hetonderhoud en de herstelling van Ducati motorfietsen. Om DD Bikes toe te laten de Ducatimotorfietsen op een kwaliteitvolle manier te onderhouden en te herstellen is betnoodzakelijk dat zij uitgenodigd en toegelaten wordt tot alle technische bijscholingen eninformatiesessies. Wat de commerciële informatie betreft, bestaat deze noodzaak niet.

9. DO Bikes vordert dat de maatregelen warden bevolen op straf van een dwangsom van2.500,00 EUR per dag per inbreuk vanaf 48 uur na de betekening van de “beschikking.”

Uit het incident, dat aanleiding is geweest tot het verzoek van DD Bikes tot heropening vande debatten, is enerzijds gebleken dat, op een bepaald ogenblik, Ducati tekort kwam aanhaar verplichting tot uitvoerlng van één van de maatregelen, die waren opgelegd door deeerste rechter en anderzijds dat DD Bikes meteen een verzoek tot heropening neerlegde,zonder Ducati voorafgaand in kennis te stellen van deze tekortkoming en haar in degelegenheid te stellen daaraan binnen redelijke termijn tegemoet te komen.

PAGE a1—OOaOOO354oL—OO1—OO24—O2—O1—1

]

Hot van beroep Gent — 2010/AR/3351 — p. 22 22e blad

65515Om te voorkomen dat het bevel tot staken dode letter blijft, past het een dwangsom op teleggen. De dwangsom moet als afschrikking dienen voor Ducati en vermijden dat zi] hetopgelegde verbod negeert. Aan deze doelstelling wordt in het voorliggend geval voldaandoor een dwangsom van 1.000,00 EUR op te leggen per dag en per overtreding van debevolen maatregelen vanaf de achtste dag na de betekening van dit arrest, met dienverstande dat de totaal bedrag aan dwangsommen 200.000,00 EUR niet mag te boven gaan.De dwangsom zal pas verbeurd zijn vanaf de derde werkdag na deze waarop DD Bikes bijaangetekende brief of gerechtsdeurwaardersexploot Ducati in kennis zal hebben gesteld vande daarin nauwkeurig omschreven tekortkoming aan dit arrest.

10. Gelet op de gedeeltelijke gegrondheid van de vordering, wordt de eerste rechterbijgetreden, waar hij Ducati veroordeelde tot de kosten. Het basisbedrag van derechtsplegingsvergoedlng bedraagt in eerste aanleg 1.200,00 EUR. Er is geen grond totindexering van dit bedrag, - zoals belde partijen vorderen - aangezien het bestreden vonnisdateert van 3 november 2010 en de rechtsplegingsvergoedingen in toepassing van artikel Svan bet K.B. van 26 december 2007 pas vanaf 1 maart 2011 met 10% verhoogd werden.

Gelet op de gedeeftelijke gegrondheid van het hoger beroep van Ducati en deongegrondheid van het incidenteel beroep en de eisuitbreiding van DD Bikes, zijn de kostenvan het geding in hoger beroep ten laste van DD Bikes. In hoger beroep dient derechtsplegingsvergoeding wel begroot te worden op het geIndexeerde bedrag van 1.320,00EUR.

OP DEZE GRONDEN,H ET H OF,

Rechtdoende op tegenspraak en zoals in kort geding;

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken;

Verklaart het hoger beroep van BV Ducati North Europe en het incidenteel beroep van bvbaDD Bikes ontvankelijk, het eerste in de hierna bepaalde mate gegrond en het tweedeongegrond;

Bevestigt de bestreden beschikking in zover zij de vordering van bvba DO Bikes ontvankelijkverklaarde, vaststelde dat BV Ducati North Europe een inbreuk begaan heeft op artikel 95WMPC (thans artikel Vl.104 wetboek economisch recht) en uitspraak deed over de kosten;

Doet ze voor het overige teniet en, opnieuw wijzende,

PAGE O1—OOOOOO3S4O6OO2OO2L1—O2_O1—7

]

A’7Hof van beroep Gent — 2010/AR/3351

— p. 23 23e blad (fr

65516Zegt voor recht dat de inbreuk op artikel VI.104 van het wetboek economisch recht(voorheen artikel 95 WMPC), waarvan de staking wordt bevolen, erin bestaat dat BV DucatiNorth Europe misbruik van machtspositie pleegt door niet de nodige onderdelen,wisselstukken, tools en informatie ter beschikking te stellen, die bvba DD Bikes bvba moetentoelaten om Ducati motorfietsen onder competitieve voorwaarden te onderhouden en teherstellen, en dienvolgens,

- beveelt de staking van de weigering van BV Ducati North Europe om aan bvba DDBikes onderdelen, wisselstukken en specifieke tools (zoals diagnose apparatuur),bestemd voor het onderhoud en de herstelling van Ducati motorfietsen, te leverenaan identieke voorwaarden als aan de Ducati dealers;

- beveelt de staking van de weigering van EV Ducati North Europe cm aan bvba DDBikes, aan identieke voorwaarden als aan Ducati dealers, toegang te verlenen tot desoftware programma’s “Soft Way” en “Dealer Communication System” (alsook hungebeurlijke opvolgers), in zover zij noodzakelijk zijn voor het onderhoud en deherstelling van Ducati motorfietsen;

- beveelt de staking van de weigering van BV Ducatl North Europe om toegang teverlenen tot de onderdelen van de dealersite Ducati North Europe, die verbandhouden met of betrekking hebben op het onderhoud en de herstelling van Ducatimotorfietsen en in het algemeen tot alle huidige en toekomstige technischeinformatie noodzakelijk voor het onderhoud en de reparatie van Ducati motorfietsen,op dezelfde wijze als deze waarop Ducati dealers deze toegang hebben of kunnenkrijgen;

- beveelt de staking van de weigering van BV Ducati North Europe om bvba DD Bikesop dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden als Ducati dealers uit te nodigenen toe te laten tot technische bijscholingen en informatiesessies in verband met hetonderhoud en de herstelling van Ducati motorfietsen;

Dit alles onder verbeurte van een dwangsom van 1.000,00 EUR per dag en per overtredingvan de bevolen maatregelen, vanaf de achtste dag na deze van de betekening van dit arrest,doch beperkt tot een maximum van 200.000,00 EUR en met dien verstande dat dedwangsom pas zal verbeurd zijn vanaf de derde werkdag na deze waarop bvba DD Bikes bijaangetekende brief of gerechtsdeurwaardersexploot BV Ducati North Europe in kennis zalgesteld hebben van de daarin nauwkeurig omschreven tekortkoming(en) aan de uitvoeringvan dit arrest.

Wijst al het meer of anders of meet gevorderde, met inbegrip van de eisuitbreiding in hogerberoep door bvba DD Bikes, af als ongegrond;

Veroordeelt bvba DD Bikes tot de kosten van het hoger betoep, aan haar zijde niet tebegroten, aangezien zij te haren laste zijn, en aan de zijde van BV Ducati North Europebegroot op 186,00 EUR rolrecht en 1.320,00 EUR rechtsplegingsvergoeding.

Onverminderd de toepassing van artikel 1024 Ger.W..

PAGE O]—OUOODO354O6—OO23—OO24—O2—O1—1

]

Hof van beroep Gent — 2010/AR/3351 — p.24 24e blad

65517Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het hof van beroep te Gent,twaalfde bis kamer, rechtdoende in burgerlijke zaken, op woensdag 1 oktober 2014.

Aanwezig:Eric Dursin, raadsheer, alleenrechtsprekendPatricia Vermaerke, griffier

P. Vermaerke E. Dursin

PAGE O1—OOOOOO354OL—OO24—OO24—O2—D1—]

]

Eensluidend verklaarde kopie

art. 74Meded EC staatssteunVrij van griffierecht - art. 280,2° W.Reg.

25e en Iaatste blad

Gent, 06-10-2014

Vermaerke

griffler

01-000000035406