Innovatieacademie Innovatieve Marketingcommunicatie

19 mei 2015 Mevr. Manou Eyskens – Docent UC Leuven-Limburg

Enkele juridische aspecten

met betrekking tot online reclame, direct marketing en spam

INLEIDING: MENU VAN DE UITEENZETTING

I. Juridische aspecten van online reclame,

direct marketing en de invloed van de privacy-regelgeving

II. Spam III. Arbeidsrechtelijke topic: controle door

werkgever op e-communicatie door werknemer – gevolgen?

DEEL I. Enkele juridische aspecten van online reclame – direct marketing en de invloed van de privacy-regelgeving

Historiek: Praktijkgebaseerd onderzoek

2012-2013 « Spam als tool voor e-marketing »

Schets juridisch kader en toepasselijke

wetgeving mbt spam (origine?) Analyse 2 luiken:

• Ongevraagde « reclame » via elek. post (= spam sensu stricto)

• Ongevraagde « berichten » – niet « reclame » conform WMPC – via elek. communicatiemiddelen ( = spam sensu lato)

Dubbele begripsbepaling: “reclame” vs “direct marketing”

Reclame WMPC

iedere vorm van comm.

direct of indirect promoten

goederen/diensten/

imago

ond./org./pers.

commerc./industr./

ambacht act. of geregl. beroep uitoefent

Direct marketing

iedere marktverkennende activiteit

afkomstig van:

org./verenig./stichting/instellingen, óók met

caritatieve doeleinden

of pol. oogmerk

Belangrijk:

Beide vormen van communicatie (dus zowel mét of zonder commerciële inslag) kunnen ongevraagd/ongewenst/ongewild zijn!

Vanuit dubbele begripsbepaling

(i) Ongevraagde “reclame” (mét commerciële inslag) via e-post

(ii) Ongevraagde berichten (zónder commerciële inslag) via e-post

• Juridische aspecten:« Online reclame » - « Direct Marketing »

• Online reclame: combinatie van regels:

•Wet Elektronische Handel (WEH)

•Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming (WMPC)

•Privacywet

• Direct marketing:

•Privacywet

Dubbele basisregel:

1.Toepassingsgebied WEH “deelverzameling” Privacywet want: meeste elektronische contactgegevens = “persoonsgegevens” conform Privacywet

•Gevolg: bovenop verplichtingen uit WEH ook Privacywet toepassen

2.Maar: soms zijn bepaalde “ online berichten” NIET onderworpen aan WEH, want afkomstig van instellingen/veren./sticht. met caritatieve doeleinden of politiek oogmerk

•Gevolg: géén toep. WEH – wél Privacywet

Vormen van online reclame?

• Divers! Banners (tekst en beeld op

webpagina), popups (afz venster), email, sms, reclame naast computerspelletjes, reclame binnen gratis online diensten etc.

• Op al deze vormen van reclame zijn bepalingen:

•(a) WEH •(b) WMPC en •(c) Privacywet

van toepassing • Let op: Nieuwe plaats in het Wetboek Economisch Recht!

a) Relevante bepalingen WEH • Art. 2,7° WEH: “reclame” – ruim!

• Niet onder WEH: puur informatieve berichten, toeristische info door gemeenten, publicaties door univ,

• Verplichtingen onder WEH: (2)

Herkenbaarheid en transparantie, zowel mbt verzender als mbt reclameboodschap zelf

Gevolgen: verzender/handelaar/verkoper duidelijk vermeld, of minstens identificeerbaar

Term “reclame” zichtbaar of minstens af te leiden

Indien reclame via tussenpersoon: duidelijk voor wiens rekening reclame verstuurd wordt

b) Relevante bepalingen WMPC Lange reeks bepalingen waaraan reclame in het

algemeen moet voldoen

Ongeacht vorm waarin gestuurd, dus online of offline

Mbt: prijsaanduiding, oneerlijke praktijken (misleidend, agressief, afbrekend), zowel ten aanzien van consumenten als ten aanzien van ondernemingen

c) Toepassing van de Privacywet • Opm: basiswet van 8 december 1992 “betreffende de

bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens” dateert van vóór internet-tijdperk

• Uitgangspunt: beperkte draagwijdte • Nu: enorme toepassing Privacywet • BESPREKING:

i. “verwerking persoonsgegevens” – begrip ii. “direct marketing” en toepassing Privacywet iii. Geldigheidsvoorwaarden onder de Privacywet voor

verwerking persoonsgegevens – als verkoper/adverteerder/onderneming?

i. « persoonsgegeven »: ieder gegeven mbt persoon waardoor deze persoon rechtstreeks of onrechtstreeks geïdentificeerd wordt of kàn worden

• Privacywet voorziet voorwaarden voor verwerking persoonsgegevens bij opmaak/distributie/weergave reclame

• Vb: emailadressen, elektronische contactgegevens, « profilering » (verzamelen van persoonsgegevens om reclame op maat te kunnen aanbieden) etc.

• Privacywet OOK van toepassing bij direct marketing in het algemeen

• Pblm: géén def. « direct marketing » - aanknoping: Aanbevelingen van de Privacycommissie 2009-2013

ii. Direct marketing conform Privacywet

• Def. direct marketing: “alle activiteiten die het mogelijk maken goederen/diensten aan te bieden of andere boodschappen te verzenden aan deel van de bevolking via post/tel/andere middelen, gericht op het informeren van of het uitlokken van reactie van de betrokkene – en iedere daarmee verband houdende activiteit”

• Ruim: dm voor eigen producten/diensten van bedrijf

+ Transfers persoonsgegevens aan derden

+ Adressenhandel (uitwisseling of verkoop van gegevens)

+ Promotie van activiteiten van inst/verenigingen/stichting met caritatieve doeleinden of politiek oogmerk

• Gevolg: niet alleen dm indien marktverkenning door onderneming met commerciële doeleinden, maar ook bij verkenning door vereniging/stichting/instelling met caritatieve of politieke of ideologische doeleinden

• Indien persoonsgegevens verwerkt – toepassing Privacywet!

• Géén toepassing WEH

• Géén toepassing van de WMPC

(iii) Geldigheidsvoorwaarden voor verwerking persoonsgegevens?

(a) « Wettelijke grond » voor de verwerking (3)

(b) Andere voorwaarden mbt transparantie, kwaliteit gegevens, opt-out, beveiliging etc.

a) Wettelijke gronden: art. 5 Privacywet

Ondubbelzinnige toestemming betrokkene

Uitvoering van overeenkomst

Gerechtvaardigd belang voor de verwerking

• BASISPRINCIPE: indien 1 van de wettelijke gronden aanwezig = verwerking persoonsgegevens OK

• Let op: uitz: bepaalde gevallen waarin SOWIESO één wettelijke grond, nl. toestemming betrokkene vereist (infra)

Eerste wettelijke grond voor verwerking: ondubbelzinnige voorafgaande toestemming

• Ondubbelzinnig = duidelijk

• Vrij, specifiek, op voorafgaande informatie berustend

• Meest delicaat: vrije toestemming?

• “zonder dwang, of daaraan gekoppelde verplichting”

• Géén vrije toestemming:

• Indien geen toegang tot product, geschenk, kortingsbon voor zover je toestemming niet geeft

• Gebrek aan reactie binnen termijn = géén toestemming wegens impliciet

• Indien info mbt verwerking enkel vermeld in AV

• Positieve handeling: aankruisen vakje formulier

• Quid: NIET-uitschakelen van een vooraf aangevinkt vakje? Privacycommissie aanvaardt geldigheid (ofschoon voor betwisting vatbaar)

• Quid: Aparte “Privacyverklaring”: volgens Privacycommissie OK: via “verklaring” wordt aandacht betrokkene gevestigd op info in AV

• 2013: Privacycommissie uitdrukkelijk gesteld:

“Bepaalde gevallen waarin betrokkene in ieder geval toestemming MOET geven, óók al zijn andere wettelijke gronden voor verwerking (bv uitvoering precontractuele verhouding, of gerechtvaardigd belang) aanwezig”

• Wanneer sowieso toestemming? Bij gebruik bepaalde communicatiemiddelen (email,

sms, cookies): hiervoor geldt regel “opt-in”

• Reclame: art. 14 WEH - voorafgaande, vrije, specifieke en geïnformeerde toestemming van de betrokkene indien per elektronische post

•Oók voor boodschappen buiten toepassing WEH – “direct marketing”

• Conclusie: ALLE boodschappen met oog op direct marketing – hetzij “reclame”, hetzij ruimer – verstuurd via elek post: opt-in

Bij verwerking gevoelige of gezondheidsgegevens betrokkene: wat zijn dit?

Betrokkene is minderjarig

“Virale marketing”: vrijgeven van persoonsgegevens aan derden, met het oog op het verhandelen/verkopen/verhuren van deze gegevens door professionele tussenpersonen

Conclusie bij eerste wettelijke grond: • Principe verwerking persoonsgegevens

toegelaten indien één wettelijke grond aanwezig

• “Voorafgaande vrije toestemming”?

• Bepaalde gevallen: toestemming betrokkene, sowieso vereist, ongeacht mogelijke aanwezigheid van andere wettelijke grond, zoals uitvoering precontractuele relatie, of gerechtvaardigd belang

• 4 gevallen: gebruik elek. communic., gevoelige gegevens, minderjarigheid, virale marketing

Tweede wettelijke grond: bestaan van precontractuele relatie met klant

• Contract met klant gesloten: evident dat bepaalde gegevens verwerkt worden (met oog op facturatie, levering, ingebrekestellingen, gepersonaliseerde offertes etc.)

• Pblm: ontwikkeling klantenrelaties BUITEN hetgeen strikt noodzakelijk voor uitvoering contract

Bv: tevredenheidsonderzoek, vroegere klanten

aanschrijven tot hernieuwing contract, info nieuwe promoties

• Regel: art. 5, b) Privacywet biedt géén wettelijke grond voor cultivering klantenrelaties indien niet noodzakelijk, maar enkel NUTTIG is voor uitvoering van bestaande precontractuele relatie

• DUS: indien cultivering van klantenrelaties en dus verwerking persoonsgegevens buiten hetgeen echt noodzakelijk is, is “het bestaan van precontractuele relatie” NIET voldoende

• MOET een andere wettelijke grond, zoals

voorafgaande toestemming of gerechtvaardigd belang voorhanden zijn!

Derde wettelijke grond: gerechtvaardigd belang in hoofde van de onderneming

• Art. 5, f) Privacywet: verwerking persoonsgegevens: restcategorie

• Doch vrij strenge toepassing!

• Handelaar, organisatie, instelling, vereniging kàn maar gerechtvaardigd belang inroepen voor zover afgewogen t.o.v. belangen klant

Bv: bestaan van een langdurige contractuele relatie tss klant-handelaar kàn element zijn om “gerechtvaardigd belang” van de handelaar voor de verwerking persoonsgegevens klant in te roepen

Art. 5, f) géén wettelijke grond indien slechts éénmalig of slechts vluchtig

b) Andere voorwaarden mbt transparantie, kwaliteit gegevens, opt-out, beveiliging = verantwoordelijkheid van de handelaar t.o.v. rechten van betrokkene bij de verwerking van zijn persoonsgegevens

Transparantie en info mbt doeleinden waarvoor

verwerking gebeurt • Dus niet: “uw persoonsgegevens worden gebruikt

voor commerciële doeleinden"; "uw persoonsgegevens worden verwerkt voor direct marketing doeleinden"; “uw gegevens worden opgenomen in ons klantenbestand”; “uw gegevens zijn bestemd voor intern gebruik”

• Wél OK: "uw gegevens worden in ons bestand opgenomen om u op de hoogte te houden van onze activiteiten"

Recht van betrokkene zich kosteloos te verzetten tegen gebruik van zijn persoonsgegevens voor reclamedoeleinden

• Gevolg: indien gegevens schriftelijk verzameld – mogelijkheid aanbieden op formulier

• Indien via elektronische weg: bv email

• Géén uitsluiting van klant bij deelname aan wedstrijden, of bekomen van prijs, of korting etc.

• Pblm in praktijk: vraag vanwege klant HOE de verzender van reclame gegevens heeft verkregen

• Vaak via professionele tussenpersonen, met hulp van wie gegevens verhandeld/verkocht/verhuurd worden

• Gezien strenge regel mbt voorafgaandelijke toestemming: beter proactieve opstelling verantwoordelijke van de verwerking en loyale naleving Privacywet

DEEL II Ongevraagde reclame via elektronische post - spam • Cfr. begrip « spam »:

herhaalde/ongewenste elektronische commerciële berichten:

Massaal/herhaald Ongevraagd (ontvanger heeft hier niet om

gevraagd) Commerciële boodschap Adressen verkregen zonder medeweten

bestemmeling Vaak bedrieglijke of illegale inhoud Geen info omtrent afzender

Reglementering spam = beperkt • WEH en Koninklijk Besluit tot uitvoering van de

WEH, nl. « spam-KB » of KB van 4 april 2003 tot reglementering van het verzenden van reclame via elektronische post

• Toepassingsgebied:

• Elektronische communicatie met commerciële inhoud (reclame – cfr. supra)

• Dus reclame verzonden via elektronische weg • « elektronische post »: elk tekst-, spraak-, geluids- of

beeldbericht dat over een openbaar communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de eindapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de afnemer wordt opgehaald

Ressorteren dus niet onder toepassingsgebied WEH en spam-KB:

• Reclame via andere kanalen (brieven, brochures) die eveneens ongevraagd/ongewenst/herhaald kan zijn!

• Berichten met niet-commerciële inhoud (bv afkomstig van caritatieve, politieke, ideologische org) – ressorteren wél onder bepalingen Privacywet – dus geldigheidsvoorwaarden voor verwerking persoonsgegevens (supra!)

Basisregel WEH: opt-in • Voorafgaandelijke, vrij, uitdrukkelijk (expliciet),

specifiek en op informatie gebaseerd

• Vraag: kan deze toestemming bekomen worden via bepaling in AV handelaar?

• Cfr. supra: Privacycommissie streng: loutere opname in AV niet voldoende – wel aparte « privacyverklaring » met verwijzing naar info mbt toestemming in AV

• Oplossing: uitdrukkelijke aanvaardingsprocedure

Eerste uitzondering: bestaande klanten

o Let op: restrictief - Voorwaarden om t.a.v. bestaande klanten géén toestemming te moeten vragen:

o Klant moest ten tijde van registratie elek gegevens de mogelijkheid van verzet hebben gehad (opt-out)

o Gegevens van de klant moesten aanvankelijk door handelaar bekomen zijn via rechtstreekse verkoop door DIE handelaar aan klant (vermijden: A stuurt reclame naar klanten B, omdat B gegevens stuurde naar A)

o Reclame mbt producten/diensten gelijkaardig aan vorige verkochte producten/diensten

o Onverkorte toepassing Privacywet!

Tweede uitzondering: RP

Reclame aan RP – géén voorafgaandelijke toestemming vereist

Ook hier restrictief: onpersoonlijke contactgegevens

Bv reclame gericht aan:

info@onderneming.be, sales@onderneming.be, maar niet peter.peeters@onderneming.be

Reclame gericht aan ondernemingen, en niet aan natuurlijke personen (blijkt uit product waarvoor reclame wordt gemaakt)

Wat te onthouden?

• Vooral oefening in begrippenduiding • Aanvankelijke focus op « spam » = ongevraagde

reclame via elek post • Ook: ongevraagde/herhaalde/massaal verstuurde

berichten zonder commerciële boodschap via elek post, of « direct marketing »

• Opentrekken naar regelgeving mbt online reclame en online direct marketing: WEH, WMPC en Privacywet

• WEH en WMPC: Online « reclame » • Privacywetgeving: « reclame + direct marketing», óók

op niet-reclame • Basisregel:

• Online reclame: WEH en WMPC + bepalingen Privacywet • Online communicatie van niet-commerciële berichten: enkel

Privacywet

Concreet:

• Concrete vw voor verwerking persoonsgegevens onder Privacywet: • Toestemming betrokkene • Bestaan precontractuele relatie

• Gerechtvaardigd belang van de handelaar

• Aan te raden: aparte Privacyverklaring met verwijzing naar info over verwerking persoonsgegevens in AV • Concrete vw voor reclame via elektronische weg:

uitdrukkelijke toestemming (opt-in) – géén impliciete toestemming!

• Uitzonderingen KB: bestaande klanten - rechtspersonen

Deel III: Controle door WG op e-communicatie door WN

Vraag: Mag wg controle uitoefenen op (en desgevallend gevolgen knopen aan) de elektronische communicatie door de wn – rekening houdend met feit dat deze e-communicatie (mails, berichten op facebook etc.) wordt mogelijk gemaakt dankzij de infrastructuur die door de wg aan de wn ter beschikking wordt gesteld?

Bespreking:

• Uitgangspunt enerzijds: Wn staan onder gezag en toezicht van wg

• Gevolg: controlerecht op alle informaticatools gebruikt door wn

• Dus: principieel recht wg om kennis te nemen van inkomend en uitgaand e-mail verkeer van wn

• Want: wn die gebruik maken van de middelen die wg hen ter beschikking stelt (pc, e-mail account, internettoegang,...) = geacht dit te doen in functie van uitvoering van AO

• Bv: indien wn, binnen het kader van de AO, e-communicatie onderhoudt met klanten/leveranciers/tussenpersonen – wg heeft inzagerecht!

• Anderzijds privacy- en gegevensbescherming:

• Privacywet

• Recht op eerbiediging van het privéleven en het briefgeheim (art. 22 en 29 Gw) en het telecommunicatiegeheim (Wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie).

• EVRM art. 8

• Doel: bescherming persoonlijke levenssfeer van eenieder, dus ook van wn = wg kan niet zomaar inzage nemen van (e) communicatie

3 Aanknopingspunten als richtlijn voor wg:

1.Arrest Copland 2007 2.Cao nr. 81 3.Aanbevelingen van de Privacycommissie

1. Arrest Copland 2007: • Arrest Europees Hof voor de Rechten van de Mens

(EHRM) • “monitoren telefoon, e-mail en internetgebruik =

schending privacy, ook al vindt de communicatie plaats tijdens de werkuren en gebeurt ze met de middelen ter beschikking gesteld door wg”

• Gevolg arrest EHRM: UK veroordeeld wegens afwezigheid van regelgeving op ogenblik van de feiten (1999-2000)

2. Cao nr. 81 van 26 april 2002 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van werknemers t.o.v. controle op elek. online communicatiegegevens

• Inhoud: “spelregels“ indien wg elektronische communicatie van wn wil controleren

• Basisprincipe: controle slechts toegestaan indien voldaan aan 3 voorwaarden:

oFinaliteitsbeginsel

oProportionaliteitsbeginsel

oTransparantiebeginsel

a. Finaliteitsbeginsel: Controle slechts OK indien voor volgende doeleinden bestemd:

• voorkomen van ongeoorloofde of lasterlijke feiten, feiten - strijdig met de goede zeden of de waardigheid van een andere persoon kunnen schaden;

• bescherming van de economische, handels- en financiële belangen van de onderneming die vertrouwelijk zijn en het tegengaan van ermee in strijd zijnde praktijken;

• veiligheid en/of de goede technische werking van de IT-netwerksystemen van de onderneming, incl. controle op de kosten die ermee gepaard gaan en fysieke bescherming van de installaties van de onderneming;

• te goeder trouw naleven van de in de onderneming geldende beginselen en regels voor het gebruik van onlinetechnologieën.

b. Proportionaliteit: controle slechts indien in verhouding tot beoogde doel: • Indien 1 van voormelde doeleinden na te streven:

alleen controle ZONDER inmenging in privé-sfeer wn, dus ZONDER het individualiseren van de gegevens (dus uitgaande e-mails per werkpost; collectieve consultatie internet per werkpost)

• Indien – binnen kader finaliteit – TOCH noodzakelijk is om gegevens te linken aan de geïdentificeerde of identificeerbare persoon, kan deze individualisering plaatsvinden in de eerste 3 gevallen (laster, econ. belangen, IT-veiligheid) om verdere schade te voorkomen

• Indien louter controle op naleven regels inzake gebruik van online communicatie (bv consulteren van bepaalde websites, of soc. media), kan individualisering slechts indien vooraf collectieve info aan wn over onregelmatigheden en mogelijke verwerking in de toekomst

c. Transparantie: wn MOET over mogelijke controle geïnformeerd worden door :

Ondernemingsraad

Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk

Vakbondsafvaardiging

Wn zelf, via arbeidsreglement, individuele AO, ICT policy of instructies bij gebruik van computer (met IP adres) en/of e-mail account

3. Aanbeveling Privacycommissie: let op – enkel gedragsregels/advies, géén bindende noch afdwingbare regels! •Professioneel en privé online communicatie gescheiden houden:

•Géén dubbel gebruik van professioneel mailadres

•Afblokken toegang bepaalde internetsites, sociale netwerken, sites met expliciete, of beledigende of discriminerende inhoud

•Indien internet-toegang ter beschikking in kader AO, kunnen beperkingen voor uitvoering AO perfect opgelegd worden!

•Interne regel: “geen privé-mails vanop professioneel adres” – indien transparant t.a.v. wn, is controle OK!

•Quid indien géén afspraken met wn, en wn afwezig? Controle mogelijk, doch enkel online communicatiegegevens op zich – géén inhoud

Praktische conclusie: cao 81 opvolgen

Quid indien wg merkt dat grote hoeveelheden internet gedownload worden op server, of veelvuldige consultatie van Youtube, of sites met beledigende, discriminerende of expliciete inhoud: controle van internet- of emailverkeer van wn mogelijk

Idem indien wn afwezig – geen afspraken binnen onderneming – geen afwezigheidsmelding mail – controle mogelijk in kader van continuïteit onderneming

Quid indien wg kennis krijgt van info gepost door wn op facebook, bv veinzen arbeidsongeschiktheid, of kritiek op wg? Mag controleren en evt. gevolgen aan verbinden (welk?)

Bijzonder geval van onrechtmatig verkregen bewijs: • Wanneer?

• Indien wg info bekomt via controle op elektronische online communicatiegegevens wn, doch zonder de regels uit cao 81 na te leven

• Gevolg? Hof v. Cassatie: rechter kan deze bewijzen “uitsluiten” indien de wijze waarop de bewijzen bekomen zijn (schending van de privé-sfeer van wn) het beoogde doel van de bewijsvoering overstijgt, nl. onderzoek naar onregelmatigheid begaan door wn.

• Dus bewijs uitgesloten indien wanverhouding tss onregelmatigheid wn enerzijds en middelen die wg heeft ingezet om tot de vaststelling van deze onregelmatigheid te komen anderzijds

Specifiek geval van sollicitatie:

• Quid indien wn voorafgaandelijk aan

sollicitatiegesprek gegevens controleert die sollicitant “post” op facebook, netlog, sociale netwerksites etc.?

• Kennisname door wg perfect mogelijk, aangezien sollicitant zélf heeft beslist welke info, waar en op welke wijze op het internet wordt geplaatst

• Let op: sollicitatie zelf: wg mag géén vragen stellen mbt persoonlijke levenssfeer indien niet relevant voor uitvoering van AO

• Géén ongeoorloofde discriminatie

DANK VOOR UW AANDACHT!

Vragen staat vrij…