info@Law nummer 1

1e jaargang september-oktober 2011 #1

wat met uw privacybij overspel?

de wet kijkt mee.

overvruchtgebruik en opstal

waaromeen erfdienstbaarheid

van zonlicht en uitzichtniet bestaat

iNFOtijdschrift voor de rechtspracti cus.

tweemaandelijks ti jdschrift

I

2 info@law 2011 i september-oktober

info@lawtijdschrift voor de rechtspracti cus.

Info@law is een juridisch ti jd-schrift dat zich richt tot advocaten en de prakti jkjurist in het alge-meen.

oprichtersInfo@law is een initi ati ef vanElfri DE NEVE en Erik-Frederik VAN EECKHAUT

periodiciteitInfo@law verschijnt 6 maal per jaar, namelijk in de maandenseptember, november, januari, maart, mei en juli.

hoofdredacti eElfri DE NEVE

Eindredacti eStephanie LALEEuW

redacti eadresStati onsstraat 299700 [email protected]

Verantwoordelijke uitgeverErik-Frederik VAN EECKHAUTUitgeverij UGASti jn Streuvelslaan 73,8501 Heule.

druk en prepressConti nuga NVSti jn Streuvelslaan 73,8501 Heule.www.conti nuga.besales@conti nuga.be

advertenti es en reclameVoor meer informati e over de reclamemogelijkheden of het plaatsen van een advertenti e in info@law, kan u een email sturen naar [email protected]

D/2011/0857/37ISSN 2034-452X

Alle rechten voorbehouden.

AbonnementenDe abonnementsprijs bedraagt 25 € (excl BtW) voor 1 jaar. Een abonnementsjaar loopt van 1 september tot en met 31 augustus van het daaropvolgende jaar.U ontvangt alle niet ontvangen editi es van het abonnementsjaar waarin u zich abonneerde.

Prijs voor een los nummer is 7€ te bestellen bij uitgeverij uGA of door een email te sturen naar [email protected]

U krijgt 25% korti ng op alle bestel-lingen van vastbladige boeken van uGA wanneer u zich abon-neert en dit voor de duur van het abonnement, te weten 1 jaar. Het jaarabonnement op info@law kan slechts opgezegd worden door een aangetekende brief te verzen-den uiterlijk voor de aanvang van de maand augustus van het jaar van editi e waarvoor u zich abon-neerde.

Wenst u een abonnement? Stuur dan een email met uw gege-vens naar [email protected].

De redacti e, de verantwoordelijke uitgever of uitgeverij uGA, kunnen op geen enkele wijze verantwoor-delijk of aansprakelijke gesteld worden voor schade die het gevolg is van het gebruik van de informati e en teksten uitinfo@law.

Het overnemen van arti kels uit info@law is alleen toegelaten met bronvermelding en na schrift elijke toestemming van de uitgever.

info@law is gedrukt en verspreid op een oplage van plus minus 10.000 exemplaren per editi e.

Alle teksten uit info@law worden samengesteld door de redacti e. Voor zover geen andere naam of bronmelding wordt weergegeven onder een bepaald arti kel of tekst, is deze samengesteld door de redacti e op basis van informati e op de site www.elfri.be.

colofoN


3. Colofon

4. Voorwoord

6. Advocaat in de kijker:Nathalie Labeeuw

levensverzekeringen en schenkin-gen: een verenigbaar koppel ?

9. Overspel en Privacy.

11. Over zwarte inkomsten en hoge onderhoudsgelden.

12. Honorarium als parti jbeslissingen.

13. De loonoverdracht zonder vermel-ding van bedrag.

16. Erfdienstbaarheid van uitzicht en zonlicht bestaat niet.

18. Vruchtgebruik en het recht van opstal

25. RIZIV controle,organisati e en procedure.

29. WCO – Gelijkheid der schuldenaars

31. ICt & Law

33. Prikbord

info@lawUitgeverij UGASti jn Streuvelslaan 73,8501 Heuletel: 056 36 32 11fax: 056 35 60 96Email: [email protected]

familierecht

gerechtelijk recht

consumentenrecht

zakenrecht

sociaal recht

insolventi erecht

ict-recht

info@law 2011 i september-oktober 3

Voorwoord

Een nieuw tijdschrift voor juristen ligt voor u. Dit tijdschrift onderscheidt zich van alle andere door:

- De betaalbaarheid: slechts 25 euro per jaar met een heel pakket gratis voordelen.

- Een uitgelezen selectie van grensverleggende adviezen, tips, rechtsleer, rechtspraak, die onmiddellijk toepasbaar is met een grote bruikbaarheidsgraad.

- De koppeling van het tijdschrift aan websites, ondermeer www.elfri.be, zodat er onmiddellijk verdere informatie over het onderwerp, de toepasselijke wetgeving, de bijkomende of afwijkende rechtspraak of rechtsleer kan teruggevonden worden.

- Een juridisch progressief en kritisch tijdschrift zonder in te boeten aan de kwaliteitsnormen waaraan hoogwaardige juridische informatie dient te voldoen.


Advocatenkantoor Elfri de Neve bvba Diensten aan confraters

Advocatenkantoor Elfri De Neve levert volgende diensten aan advocaten:

• Gratis informatie via de website www.elfri.be met tal van RSS kanalen

• Vacatures online op www.elfri.be• Bijstand, advies en tussenkomst inzake tucht- en

strafprocedures voor advocaten, notarissen en gerechts-deurwaarders

• Bijstand, advies en tussenkomst bij fusies, splitsing, vennootschapsoprichting van advocatenkantoren

• Bijstand, advies en tussenkomst inzake conflicten binnen advocatenkantoren

• Bijstand, advies en tussenkomst bij de oprichting van as-sociaties

• Bijstand, advies en tussenkomst inzake interne verloning binnen de juridische sector

• Bijstand, advies en tussenkomst voor advocatenkantoren in financiële moeilijkheden

• Bijstand, advies en tussenkomst bij overnames van advocatenkantoren, zowel aan advocaten als aan de erfgenamen of overlevende levenspartner van advocaten

• Gespecialiseerde adviezen of tussenkomsten inzake beslagrecht, consumentenkrediet, vermogensplanning, RIZIV procedures, vermogensplanning, WCO

Meer info:[email protected] of telefoneer voor afspraak naar 055 31 86 47

Stationsstraat 29, 9700 Oudenaardewww.elfri.be

Ondernemingsnummer: 0462.301.703 - RPR Oudenaarde


kijkErAdVocAAt iN dEAdVocAAt iN dE

Nathalie labeeuw werkt al zo’n vijft ien jaar in het domein van de successieplanning, het familiaal vermogensrecht en het internati onaal privaatrecht. zij adviseert hierbij onder meer over de overdracht van familiale ondernemingen en werkt vermogensplanningen uit bij cliënten met een complexe gezinssituati e, al dan niet met een internati onaal karakter.

Haar werk begint bij het eerste gesprek met de cliënt waarbij gepolst wordt naar de wensen en bekommernissen. Eens duidelijk is waar de cliënt naar toe wil, wordt alles uitgewerkt tot en met de notariële akten zelf. Deze akten mag zij echter zelf niet verlijden, niett egenstaande haar opleiding notariaat. In België wordt immers vastgehouden aan een strikte scheiding tussen advocatenkantoren en studies van notarissen. Als belangrijkste argument hiervoor wordt (voornamelijk door notarissen) de onafh ankelijkheid van de notaris aangehaald. En dat betreurt zij. Een samenwerking tussen advocaten en notarissen in één en hetzelfde kantoor moet kunnen. Dit werkt trouwens bij onze noorderburen, dus waarom niet bij ons?

“Het argument van de onafh ankelijkheid gaat volgens mij niet op. Een advocaat die adviseert over successieplanning, staat niet in de rechtbank, er zijn geen eisende en verwerende parti jen. Er wordt veelal een contract gesloten zoals een huwelijkscontract, een schenking of een burgerlijke maatschap, dus zie ik niet goed in waarom dit niet in samenspraak met de notaris van hetzelfde kantoor kan. Dit gebeurt de facto nu al. Een samenwerking tussen advocaten en notarissen zou volgens mij door beide beroepscategorieën kunnen worden gesmaakt: voor de advocaat-successieplanner, voor de notaris, en niet in het minst voor de cliënt zelf zou de samenwerking een en ander eenvoudiger maken. In de prakti jk blijkt dat veel notarissen zich bovendien niet alti jd aan de pure successieplanning durven te wagen om reden dat elk dossier doorgaans veel ti jd in beslag neemt en soms complex is, in de zin dat men nu bepaalde handelingen gaat stellen die mogelijks pas over ti en, twinti g, derti g jaar uitwerking zullen kennen.

Als dit er ooit zou doorkomen, dan is wel nog de vraag welke “kant” ik zelf zal kiezen binnen het kantoor: die van de advocaat of van de notaris”.

Meer informati e over het kantoor Cazimir en over Nathalie Labeeuw zelf vindt u op www.cazimir.be

Nathalie LABEEuWadvocaat bij Cazimir


Vandaag worden enorme kapitalen geïnvesteerd in levensverzekeringen, die - in tegenstelling tot wat men zou denken bij lezing van het woord - in principe pas tot uitkering komen bij overlijden van het verzekerde hoofd.

Een levensverzekering is van oudsher opgevat als een middel om te zorgen voor dat “appeltje voor de dorst”. In tijden waarin de Staat meer en meer aan dat appeltje dreigt te knagen, wordt een inkomen voor later des te belangrijker. Levensverzekeringen zijn dus enorm in trek, onder meer omwille van hun gunstige fiscale behandeling op het vlak van inkomstenbelasting. Wat echter vaak over het hoofd wordt gezien, zijn de successierechtelijke gevolgen van een dergelijke verzekering. De fiscale wetgever heeft immers artikel 8 Wetboek Successierechten in het leven geroepen, waardoor uitkeringen uit een levensverzekering, aangegaan door de erflater, in principe belast wordt met successierechten (in het Vlaamse gewest tot 27% in rechte lijn en tot 65% tussen anderen).

Vandaag zijn steeds meer mensen bezig met de planning van hun vermogen en hun nalatenschap, zodat logischerwijze de vraag rijst of, en zo ja, hoe een verzekering het voorwerp kan uitmaken van een dergelijke (successie)planning.

In wat volgt ga ik uit van de klassieke levensverzekering, waarbij de erflater (A) een verzekering is aangegaan op zijn eigen hoofd (A) met zijn kind als begunstigde (B). Bij overlijden van A wordt overgegaan tot uitkering van het verzekeringskapitaal aan B. B zal hierover evenwel successierechten verschuldigd zijn.

Hoe kunnen deze successierechten worden vermeden?

Een eerste idee is om de levensverzekeringspolis zelf vrijwillig ter registratie aan te bieden en er de verschuldigde roerende vlakke schenkingsrechten over te betalen (3%, 5% of 7%, afhankelijk van het gewest en de graad van verwantschap tussen verzekeringsnemer en begunstigde).

Deze - nochtans door eenvoud gesierde - oplossing wordt in het Vlaamse gewest gefnuikt door het artikel 4, 3° Vlaams Wetboek Successierechten. Dit artikel bepaalt immers dat iedere schenking die wordt gedaan onder de opschortende voorwaarde die vervuld wordt ingevolge het overlijden van de schenker, voor de successierechten beschouwd wordt als een legaat en dus onderworpen zal worden aan de (hoge) successierechten.

Het Brussels Hoofdstedelijk gewest kent een gelijkaardig artikel 131, § 2, laatste lid Brussels Wetboek Registratierechten juncto artikel 4, 3° Brussels Wetboek Successierechten, met dien verstande dat de schenker zowel op het ogenblik van de schenking als op het ogenblik van zijn overlijden inwoner van het Brussels Gewest moet zijn. In dat geval zijn er dus eveneens successierechten verschuldigd in plaats van de (lagere) schenkingsrechten.

In het Waalse gewest daarentegen heeft men de mogelijkheid om vrijwillig de verzekeringspolis te registreren aan de vlakke schenkingstarieven van 3%, 5% of 7% wel uitdrukkelijk in het wetboek voorzien (artikel 131bis, § 3, 2° Waals Wetboek Registratierechten). De grondslag van de heffing is dan het kapitaal, zoals het op de dag van de schenking bestaat en dat krachtens de overeenkomst gestort moet worden aan de begunstigde in geval van vooroverlijden van de verzekerde. Elke latere verhoging van het kapitaal dat in geval van vooroverlijden van de verzekerde werkelijk betaald wordt aan de begunstigde, ten opzichte van het kapitaal waarop het schenkingsrecht is betaald, wordt evenwel geacht niet onderworpen te zijn aan het schenkingsrecht voor de toepassing van het successierecht. Enkel over deze (eventuele) verhoging zijn dan successierechten verschuldigd.

Een mogelijke oplossing voor erflaters/verzekeringsnemers die in het Vlaamse of Brussels Hoofdstedelijk gewest wonen, is de zogenaamde “verzekeringsgift”. Het voorwerp bestaat hier uit de overdracht van alle rechten die aan de levensverzekerings-overeenkomst verbonden zijn (recht van afkoop, reductie, recht om de begunstiging te wijzigen, …). Verzekeringstechnisch wordt de levensverzekering omgevormd van een A-A-B-polis naar een B-A-B-polis. Dit heeft als voordeel dat artikel 4, 3° Vlaams en Brussels Wetboek Successierechten niet langer van toepassing is, aangezien de schenking zelf niet onderworpen is aan een opschortende voorwaarde. Nadeel is wel dat de verzekeringsnemer in principe alle grip op het verzekeringskapitaal kwijt is. De begiftigde zou immers daags na de schenking de levensverzekering kunnen afkopen en het verkregen kapitaal verteren. Maar zelfs aan deze vrees in hoofde van de schenker kan in grote mate tegemoet gekomen worden. Zo kan aan de schenking een conventioneel beding van terugkeer ingeval van vooroverlijden van de begiftigde verbonden worden. Indien de begiftigde overlijdt vóór de schenker, keren de geschonken goederen ingevolge het beding van terugkeer naar het vermogen van de schenker terug. Om te vermijden dat de begunstigde in tussentijd

LEVENSVERZEKERINGEN en SCHENKINGEN:een verenigbaar koppel?

➤


het contract afk oopt en het verzekeringskapitaal verteert zonder de schenker hiervan op de hoogte is, wordt er bij een verzekeringsgift bepaald dat de schenker ook aanvaardende begunsti gde wordt van de levensverzekering voor het geval de begift igde vóóroverlijdt. Wanneer de begunsti ging aanvaard is (zij het slechts voor een specifi eke hypothese), is er immers geen afk oop meer mogelijk zonder het akkoord van deze begunsti gde.

fiscaal gezien moet in de Vlaamse en het Brusselse regeling een dergelijke verzekeringsgift volgens mij onderworpen worden aan de vlakke roerende tarieven van 3% of 7%.

Idealiter zou het Vlaamse en Brussels Hoofdstedelijk Gewest een analoog arti kel in de wetgeving invoeren waardoor de begunsti ging van een levensverzekering op zich als een registreerbare schenking wordt beschouwd. In afwachti ng daarvan vormt de verzekeringsgift een alternati ef.

Nathalie labeeuwCazimir Advocaten

Nationaal Netwerk van Gespecialiseerde Privédetectives

www.checkpoint-online.be

Molenkouter 148/6 - 9620 ZOTTEGEM

T : 09/369.99.20 M : [email protected]

U vindt bij ons de “nieuwe” generatie vergunde privédetectives : hoger geschoold, professioneel en to the point !

De tijd dat privédetectives in hun wagen sprongen en achter de feiten aangingen is immers lang voorbij. Vandaag staat de verhouding kostprijs van de opdracht t.o.v. de resultaten voorop !

OPGELET : wij werken in eerste instantie voor bedrijven ! Private opdrachten worden enkel aanvaard indien ze ons worden aangereikt door bemiddeling van een advocaat, een gerechtsdeurwaarder of een notaris.

Onze specialiteiten :

Solvabiliteitsonderzoeken

Pre-employment screening

Onderzoek op kandidaat-huurder

Opzoeking “Bron van Inkomsten”

Ward VRIJSEN

Fraud Forensic Investigator Privédet., vergund FOD BiZa nr. 14.1675.02 Serge DE CORTE Criminoloog Privédet., vergund FOD BiZa nr. 14.1683.08 Peter DU CHAU Commercieel Directeur













Ward VRIJSEN














Ward VRIJSEN














Ward VRIJSEN














Ward VRIJSEN














Ward VRIJSEN














Ward VRIJSEN



stANdpuNt

Bij de publieke opinie en de pers leeft de overtuiging dat een vaststelling op overspel, dan wel het verzamelen van bewijsmiddelen tot de vaststelling van overspel, de privacy schendt.

Deze visie werd gedeeld door sommige rechtsleer: zie f. Swennen en E. Aps, De Echtscheidingswet 2007, RW 2007-2008, 554 en volgende.

De rechtspraak deelt deze opinie niet. Samengevat komt deze rechtspraak erop neer dat het huwelijk nog steeds de verplichti ng tot getrouwheid inhoudt en dat deze verplichti ng tot getrouwheid een recht op controle verschaft , waardoor echtgenoten gemachti gd zijn om de ontrouw van de andere partner te bewijzen. De voorwaarde blijft natuurlijk wel dat het bewijsmateriaal op regelmati ge wijze werd verkregen.

Zo zou het bewijs van een overspelige relati e aan de hand van liefdesbrieven perfect kunnen geleverd worden, mits deze brieven niet werden bekomen met schending van het beroepsgeheim. En zo kan de echtgenoot ten aanzien van wie aldus overspel bewezen wordt, hiertegenover niet het recht op privacy inroepen zoals ingeschreven staat in arti kel 8 EVRM. Zo kan de ene echtgenoot de e-mail van de andere lezen, waarbij deze e-mails niet alleen kunnen ingezien worden teneinde een controlerecht uit te oefenen op de huwelijkstrouw maar ook op de gemeenschappelijke patrimoniale belangen, waaronder niet in het minst de belangen van de huwgemeenschap. Deze mailberichten kunnen immers wijzen op verborgen inkomsten, beleggingen, schulden....

Dat één en ander een inmenging in de privacy uitmaakt wordt niet betwist maar er bestaat geen absoluut recht op privacy. Er kan inmenging zijn in de privacy wanneer deze inmenging een wett elijk doel heeft en verantwoord wordt door wett elijke bepalingen. Natuurlijk kan men aanhalen dat deze inmenging tot de bevoegdheid van de onderzoeksrechter behoort, maar deze overweging is niet relevant binnen het huwelijk inzake overspel. Overspel is geen misdrijf en kan nooit aanleiding geven tot de tussenkomst van een onderzoeksrechter. Anderzijds verschaft het huwelijk een rechtstreeks controlerecht, zo op de getrouwheid als op het beheer en de belangen van de huwgemeenschap.

Een loutere voorlegging van brieven om overspel te bewijzen kan aldus het bewijs leveren van een onmiddellijke onherstelbare ontwrichti ng op basis waarvan een echtscheiding onmiddellijk kan worden uitgesproken op basis van arti kel 229 paragraaf 1 van het BW. Weze eraan toegevoegd dat niet elk overspel voor elke rechtbank een onherstelbare ontwrichti ng oplevert, laat staan door de rechtbank geacht wordt aan de oorsprong te liggen van de ontwrichti ng. De vaststelling dat in meer dan 90% van de huwelijken wel eens overspel wordt “gepleegd” zal hieraan wellicht niet vreemd zijn.

Anderzijds kan het bewijzen van overspel (onder dezelfde relati vering als hierboven) worden aangewend als een grove fout waardoor het recht op onderhoudsgeld voor de overspelige wordt uitgesloten. De vaststelling overspel door het voorleggen van brieven, dan wel e-mail, maakt vaak de enige mogelijkheid uit tot de bewijsvoering. Wanneer het recht op basis van een overspel expliciet of impliciet bepaalde rechten aan

een parti j toekent (het onmiddellijk bekomen van een echtscheiding of het uitsluiten van een verplichti ng tot betaling van onderhoudsgeld) moeten deze rechten ook eff ecti ef kunnen worden uitgeoefend. In een echtscheidingsprocedure of in een procedure tot het bekomen van onderhoudsgeld worden onvermijdelijk elementen uit de privacy aangehaald, precies omdat het huwelijk zich afspeelt binnen de grenzen van de privacy.

Er zal dus steeds een afweging dienen te gebeuren of de inmenging in het privéleven al dan niet strikt noodzakelijk is, rekeninghoudende met de aard van de procedure en de concrete omstandigheden.

priVÉdEtEctiVE EchtschEidiNg EN priVAcY

Een verslag van een privédetecti ve teneinde overspel aan te tonen kan worden aangewend als bewijsmiddel in zoverre de in dat verslag vervatt e vaststellingen in concreto en met de nodige omzichti gheid worden beoordeeld.

Zo ook maakt een verklaring met betrekking tot ontvangen telefoongesprekken, geen onwetti ge aantasti ng uit van het recht op privacy omdat het recht op privacy tussen echtgenoten niet absoluut is.

(Zie Brussel 24 februari 998, J.L.M.B. 1999,1513)

OVERSPEL EN PRIVACY

familierecht

➤


rEchtsprAAk:

BRuSSEL (16E K.) 14 MAARt 2001, E.J. 2003, AfL. 1, 9; Jt 2002, AfL. 6055, 387; JLMB 2002, AfL. 15, 640

Samenvatting

Het recht op de eerbiediging van de privacy en het beginsel van het briefgeheim stemmen in de echtelijke verhoudingen overeen met de plichten die bij wet ten laste van de echtgenoten worden gelegd, en met name met de plichten van samenwoning en trouw. Zij worden daarin afgezwakt door het wettige recht - indien het niet op obsessieve of buitensporige wijze wordt uitgeoefend - dat erin bestaat dat men zich mag vergewissen dat zijn echtgenoot zijn echtelijke plichten nakomt.

Noch art. 8 E.V.R.M., noch de art. 15, 22 en 29 G.W. die daarop zijn geïnspireerd, verbieden dat brieven die op wettige wijze in het bezit van een van de echtgenoten zijn gekomen, worden gebruikt in het kader van een echtscheidingsprocedure.

Zo ook vormen noch het feit dat men een foto neemt of een geluids- of video-opname maakt zonder de toestemming van de persoon waarvan het beeld of de stem wordt vastgelegd, noch het feit dat men een dergelijke foto of een dergelijke opname voor de rechtbank overlegt, een inbreuk op de privacy van deze persoon. Enkel de omstandigheden waarin de beeld- of de geluidsopname werd gemaakt, kunnen een inbreuk vormen op de privacy van de betrokken persoon. In dit geval tonen de overgelegde foto’s alleen maar wat de privé-detective heeft gezien op de openbare weg, met andere woorden wat om het even welke getuige had kunnen waarnemen binnen de perken van een normaal gedrag.

• Luik (1E k.) 19 novEmbEr 2002, JLmb 2003, afL. 26, 1146

Geluids- en beeldopnamen mogen worden gemaakt zonder het medeweten van een echtgenoot

omdat het recht op privacy en het beginsel van het briefgeheim in de betrekkingen tussen echtgenoten worden verzacht door het wettige recht van een echtgenoot om zich ervan te vergewissen dat de andere zijn echtelijke plichten nakomt. toch is het, zoals bij elk bewijsmiddel, nodig dat er tot opname werd overgegaan in omstandigheden die het mogelijk maken overtuigd te zijn van haar betrouwbaarheid en dat de opname bovendien door wettige middelen werd verkregen.

oVErigE rEchtsprAAk

• Brussel 13 maart 2008, Rev. trim. Dr. fam. 2009,1147 • Rb. Brussel 4 april 2009 J.L.M.B. 2009,132 met noot • Rb. Brussel 22 februari 2008, J.L.M.B. 2008, 1042 • Rb. Leuven 4 februari 2008,RABG 2008,710 • Rb. Luik 9 oktober 2007 J.L.M.B. 2008,355

rEchtslEEr:

• S. Van Dromme, Overspelige echtgenoot kan zich niet altijd op privacy beroepen, zie juristenkrant, 2008, nummer 170 pagina 3,

• RENCHON, J., REuSENS, f., WILLEMS, G., Le droit au respect de la vie privée dans les relations familiales, Bijdragen in boek - In: X., Les droits de la personnalité, 131-195;

• KIRKPAtRICK, J., La preuve de l’adultère comme cause de divorce et le droit au respect de la vie privée et du domicile, Journ. proc. 1999, afl. 375, 32-33.

• APS, f., De aanwending van elektronische correspondentie als bewijs inzake echtscheidingsprocedures: een nieuw gegeven? E.J. 2005, afl. 10, 198-200.

• APS, f., toelaatbaarheid en bewijswaarde van verslagen van een privédetective in het kader van een echtscheidingsprocedure op grond van

bepaalde feiten , E.J. 1997, 136-140.

• BROECKX, K., Vaststelling van overspel bij gerechtsdeurwaarder: enkele actuele knelpunten E.J. 1996, 18-22.

• Graux, Dumortier en Vanauwaert, Privacywetgeving in de Praktijk, uGA 2009

WEb

Zie meer info en nuttige links op http://www.elfri.be/node/4145

Meer info, inhoudstafel en bestellink Privacywetgeving in de praktijk: zie http://www.elfri.be/node/4838

Zie ook Echtscheiding en erotische chatsessies en e-mails op http://www.elfri.be/node/1689

1

Privacyproblemen komen in de praktijk zeer vaak voor, in tal van sectoren waar zowat iedereen bij betrokken is: bevolking en publieke administratie, politie en veiligheid, de werk-plaats, gezondheidszorg, de fi nanciële sector, de sociale zekerheid, direct marketing, weten-schappelijk onderzoek, de media, ...

Dit werk licht vele interessante capita selecta toe in al die sectoren waar privacyproblemen geregeld opduiken, en schuift voor deze pro-blemen praktische adviezen naar voren die als vuist regels hun nut bewijzen. Het boek is op-gedeeld in thematische hoofdstukken, waarbij telkens de meest voorkomende privacyproble-men per sector worden besproken met richtlij-nen en tips voor een praktijkgerichte aanpak.

Reeks RECHT &

ICTPrivacyw

etgevin

g in

de p

raktijk PRIVACYWETGEVING IN DE PRAKTIJK

Hans Graux en Jos Dumortier

met bijdrage van Franky Vanhauwaert

08-48662-01-S-Kaft Privacywetgeving.indd 1 31-03-2009 13:27:50


voorzit tEr rEchtbank EErstE AANlEg ouDEnaarDE, 15/09/2010

INZAKE 10/90/C:

ten verzoeke van :

V.W. […] eiseres, hebbende als raadsman Mr. E. De Neve, advocaat te 9700 Oudenaarde, Stationsstraat 29;

Tegen

V.S. […] verweerder, hebbende als raadsman Mr. E. Desmet, advocaat te 8790 Waregem, R. Vansteenbruggestraat 81;

2. in rechte.

[…] Gelet op de bijzonder sterke financiële situatie van de vader, zal door de moeder voorlopig geen onderhoudsgeld dienen betaald en zal de vader ook instaan voor de volledige buitengewone kosten.

Met mevrouw zijn wij van oordeel, aan de hand van de diverse getuigenverklaringen en uiterlijke indiciën dat de man veel meer verdient dan aangegeven.

De man zelf haalt reeds 2.035,08 euro kosten aan, buiten de kosten van voeding, kleding, persoonlijke hygiëne, lichaamsverzorging en zou slechts 1.500 euro per maand genieten.

Hoe de man met een dergelijk inkomen de jaarlijkse luxe-reizen kan betalen a rata van 5.000 euro is een raadsel.

Daarbij dient nog opgesomd, het luxueuze interieur van de gezinswoning, de talrijke motorfietsen, de wagens, de luxe-kledij, de wagen Porsche, weliswaar op naam van zijn werkgever gezet, de lichaamsverzorging enz..

Het is een algemene bekendheid dat betrokkene geen administratief bediende is maar wel vertegenwoordiger en verkoper van veranda’s, waarop hij een commissieloon zal genieten.

De man liegt ons wat voor aangaande zijn werkelijk inkomen. Er is geen enkele werkgever die zijn ‘administratief bediende` een Porsche Carrera en een BMW X6 ter beschikking stelt, als er niet meer dan goed geld verdiend wordt. Een raming maken van het “zwarte” inkomen is uiteraard voor ons onmogelijk zodat wij ons dienen te houden aan het door de vrouw vooropgestelde bedrag van 14.600 euro.

Een bedrag dat in schril contrast staat met het inkomen van de vrouw van 300 euro, eventueel 1.000 euro op maandbasis indien zij fysisch in staat zou zijn om te werken.

Het komt zodoende passend voor dat de man aan de vrouw een voorlopig maandelijks onderhoudsgeld zou betalen van 4.500 euro. Bedrag welke haar zal toelaten om een vergelijkbare huurwoning te vinden en in haar

onderhoud te voorzien. Met deze som kan zij ook voorzien in de aankoop van meubilair, zodat het niet nodig is om haar van de goederen, zich bevindend in de gezinswoning, zoals gevorderd, enig deel toe te kennen.

[…]

OVER ZWARtE INKOMStEN EN HOGE ONDERHOuDSGELDEN


HONORARIuM ALS PARtIJBESLISSINGEN

Gerechtelijk recht

kostEN EN ErEloNEN VAN dE AdVocAAt EN partiJbEsLiss inG

uit de redactie van artikel 446ter Ger.W. volgt het recht de redactie van een staat van kosten en erelonen op te maken een bij wet opgedragen, een partijbeslissingsrecht is die de advocaat toekomt. Hiervan kan enkel bij overeenkomst worden afgeweken.

In deze omstandigheid is het alleen de advocaat die niet enkel het systeem kiest volgens het welke dat hij zijn prestaties zal gaan begroten, maar ook met welke criteria hij zal rekening houden en met welke niet.

Het toetsingsrecht dat voor de raad, de scheidsrechtelijke commissies en de rechtbanken openstaat ter zake kosten en ereloonstaten, is volgens de redactie van artikel 446ter Ger.W. marginaal. Dit vloeit uiteraard voort uit het gegeven dat de wet een partijbeslissingsrecht heeft toegekend aan de advocatuur ter zake. Dat dit evenwel tot gevolg heeft dat de raad, scheidsgerechten en rechtbanken enkel kennelijk overdreven staten kunnen herleiden, en ter zake bijgevolg het principe de minimis non curat praetor onverkort overeind blijft.

Dit principe geldt evenzeer ten aanzien van rechtsbijstandsverzekeraars die de partijbeslissing van de advocaat in het kader van de begroting van zijn onkosten en erelonen dienen te eerbiedigen en die enkel een betwisting kunnen voeren wanneer deze in strijd zouden zijn met ofwel een voorafgaande overeenkomst, ofwel met de billijke gematigdheid. toch wordt vastgesteld dat ondanks herhaald protest de rechtsbijstandsverzekeraars interne criteria hanteren en zelfs ex advocaten

in dienst nemen die tot taak hebben de staten van onkosten en erelonen van advocaten systematisch te onderwerpen aan eigen normering. Dit is contraproductief voor het recht van de verdediging van de burger die zich laat bijstaan door een advocaat en die aldus ofwel een minimalistische service zal krijgen, ofwel zich verstoten zal zien van de betere advocatuur en de betere verdediging.

Sedert het jaar 2001 zijn de beslissingen legio dat het basis ereloonbedrag dat door een advocaat in rekening kan worden gebracht, 100 euro/uur bedraagt.

In wezen wordt het mandaat aan de advocaat verstrekt door zijn cliënt, en niet door de verzekeraar die ter zake enkel betaalheer is volgens een verzekeringsovereenkomst gesloten tussen haar verzekerde en zijzelf waaraan in principe bij sluiting de advocaat vreemd is, maar dat wel een beding ten behoeve van een derde bevat in die zin dat het beding tot ten lasteneming van de verzekeraar in de verzekeringsovereenkomst een recht creëert voor de advocaat om het voorwerp van het beding in te vorderen t.o.v. de gebonden partij.

Conform artikel 446ter Ger.W. is het de advocaat die de staat van kosten en erelonen redigeert, met de bescheidenheid die van een functie verwacht wordt.

De adviezen van de Raad van de Orde kunnen worden aanzien als adviezen in de zin van artikel 962 Ger.W. en hebben derhalve geen enkel obligatoir karakter. Voormelde wetsbepaling houdt in dat een rechter ter oplossing van een voor hem gebracht geschil deskundigen kan gelasten om vaststellingen te doen of technisch advies te geven, doch artikel 962 Ger.W. houdt geen enkele

verplichting in voor de rechtbank. De verdere redactie van artikel 446ter, zoals herschreven bij wet van 21 juni 2006 maakt duidelijk dat niet enkel de Raad van de Orde maar ook de rechtbanken toezicht hebben op de staten met een inachtneming van de belangrijkheid van de zaak, de aard van het werk, en dit recht overigens ook uitgebreid is tot de ingestelde scheidsgerechten.

De stijgende betwistingen van rechtsbijstandsverzekeraars zijn meer dan eens manifest ongegrond. Nochtans beschikken zij over alle expertise om met kennis van zaken een staat van onkosten en erelonen te beoordelen, aangezien hun controleurs van dienst oud-advocaten zijn. Het voordeel van een gerechtelijke procedure is dat rechterlijke uitspraken kunnen gepubliceerd worden in tegenstelling tot arbitrale beslissingen en dat de kosten die gemaakt worden van verdediging op de verliezende partij ten dele kunnen verhaald worden door de rechtsplegingsvergoeding.


loonoverdrachten uitgaande van kredietinstellingen vermelden zelden of nooit het bedrag van de verbintenis inhoudende de overdracht. in deze gevallen kan de loonoverdracht met succes worden betwist.

hiertoe volstaat het verzet aan te tekenen tegen de loonoverdracht. in de latere procedure tot validatie kan dan volgend verweer worden gevoerd:

EEN looNoVErdrAcht diENt iN EEN AfzoNdErlijkE AktE tE GEbEurEn En DiEnt mELDinG tE makEn van:

- de hoofdverbintenis die door de loonoverdracht wordt gewaarborgd;

- het bedrag ten belope waarvan de loonoverdracht werd opgesteld.

De vordering strekkende tot bekrachtiging van de loonoverdracht dient derhalve ongegrond verklaard te worden op grond van art. 27 van de wet van loonbescherming en de bedoeling van de wetgever. Een en ander werd bevestigd door het Hof van Cassatie:

Cass. 29/10/01 R.W. 2001-2002, 1062 en 1465 en www.juridat.be.

“Overwegende dat luidens art. 27 van de wet op de loonbescherming de overdracht van loon moet gebeuren bij een akte onderscheiden van die welke de hoofdverbintenis bevat waarvan zij de uitvoering waarborgt; dat de gewaarborgde verbintenis en de overeenkomst van loonoverdracht nauw met elkaar verbonden zijn en de overdracht niet losstaat van de basisovereenkomst;

Overwegende dat uit deze bepaling en de bedoeling van de wetgever om aan de overdrager een afdoende rechtsbescherming te bieden, voortvloeit dat de akte van overdracht dient te vermelden welke hoofdverbintenis wordt gewaarborgd en ten belope van welk bedrag.”

In zijn conclusie voor dit arrest overwoog advocaat-generaal th. Werquin ondermeer:

“De artikelen 27 en volgende van de Loonbeschermingswet zijn dwingende bepalingen die een formalisme instellen dat als bescherming moet dienen. Dat formalisme beoogt de lener aan het denken te zetten over hetgeen hij precies ondertekent. Men wil aldus paal en perk stellen aan de misbruiken waarvan de leners slachtoffer zouden kunnen worden.”

Verder dient verwezen te worden naar de conclusie van Procureur-Generaal Krings voor twee arresten van het Hof van Cassatie van 10 november 1987 en naar het arrest van het hoogste rechtscollege van 10 februari 1987,

“Uit hetgeen voorafgaat volgt dat, aangezien het gaat om een waarborg tegen de wanuitvoering van een voorafgaandelijke, precieze en welomschreven verbintenis, die door de rechter kan worden getoetst, van een werknemer die hoort te worden beschermd aangezien hij instemt met verrichtingen die zijn levensstandaard kunnen ontwrichten, de akte van loonoverdracht op straffe van nietigheid een verwijzing dient te bevatten naar de verbintenis die de werknemer heeft aangegaan en, bijgevolg het bedrag van die verbintenis, tot beloop van hetwelk de werkgever afhoudingen van het loon van de werknemer zou dienen te verrichten.”

Deze rechtspraak van het Hof van Cassatie werd opnieuw bevestigd in haar rechtspraak van 21/11/05 (R.W. 2006-2007,564) (zaak C.05.0020.N/2) in de zaak Europabank/Helderweirt; DCCR, juni 2006, 46, met noot).

“Overwegende dat het bestreden vonnis, door aan de loonoverdracht geen gevolg te verlenen omdat de akte van overdracht niet vermeldt tot beloop van welk bedrag zij wordt gegeven, aan artikel 27 geen voorwaarde toevoegt die er niet in is gesteld en de aangewezen wetsbepaling niet schendt”.

Deze rechtspraak werd herhaald in het Cassatie arrest van 17 november 2008 (t. Vred. 2009/7 292):

“Uit artikel 27, van de Loonbeschermingswet en de bedoeling van de wetgever om aan de overdrager een afdoende rechtsbescherming te bieden, vloeit voort dat de akte van loonoverdracht dient te vermelden welke hoofdverbintenis wordt gewaarborgd en ten belope van welk bedrag “ Het hof van Cassatie stelde verder uitdrukkelijk dat art. 867 Ger.W. geen uitweg kon bieden ten aanzien van een onregelmatige loonoverdracht: door artikel 867, Ger.W. toe te passen op de loonoverdracht, die een overeenkomst is en geen proceshandeling, past het bestreden vonnis deze wetsbepaling toe buiten zijn toepassingsgebied. Zie conclusie O.M. Css. 17 november 2008 C.2008.0259.N: Het herhaalde verweer tegen deze regel van het Hof van Cassatie werd in dit cassatiearrest uitdrukkelijk verworpen, reden waarom hierna de volledige tekst van dit cassatiearrest wordt weergegeven:

DE LOONOVERDRACHt ZONDER VERMELDING VAN BEDRAG

consumentenrecht

➤


hof van cassatiE, 3E kamEr – 17 novEmbEr 2008, rW 2008-2009, 1688 “V.M. t/ NV A. Conclusie van advocaat-generaal R. Mortier In het eerste onderdeel van het enig middel voert eiser aan dat de vrederechter ten onrechte besliste dat de akte van loonoverdracht de hoofdverbintenis, noch het bedrag, noch het voorwerp van de loonoverdracht dient te vermelden. Uw Hof oordeelde bij arrest van 20 oktober 2001 nochtans het tegenovergestelde, maar het bestreden vonnis meent dat een dergelijke interpretatie van art. 27 van de Loonbeschermingswet te verregaand is, omdat op die wijze een sanctie gevestigd wordt die niet uitdrukkelijk bij wet werd opgelegd (Cass. 20 oktober 2001, Arr. Cass. 2001, nr. 579, met conclusie van advocaat-generaal T. Werquin). Bij voormeld arrest van 20 oktober 2001 oordeelde Uw Hof: – Luidens art. 27 van de Loonbeschermingswet moet de overdracht van loon gebeuren bij een akte onderscheiden van die welke de hoofdverbintenis bevat waarvan zij de uitvoering waarborgt; de gewaarborgde verbintenis en de overeenkomst van loonoverdracht zijn nauw met elkaar verbonden en de overdracht staat niet los van de basisovereenkomst. – Uit deze bepaling en de bedoeling van de wetgever om aan de overdrager een afdoende rechtsbescherming te bieden, vloeit voort dat de akte van loonoverdracht dient te vermelden welke hoofdverbintenis wordt gewaarborgd en ten belope van welk bedrag. Dit standpunt werd herhaald bij arrest van 21 november 2005 (Pas. 2005, I, nr. 610). Bij arrest van 9 oktober 2003 (Arr. Cass. 2003, nr. 484) verduidelijkte Uw Hof dat het middel dat aanvoert dat art. 27, eerste lid, van de Loonbeschermingswet de eis stelt dat de loonoverdracht en de hoofdverbintenis moeten worden neergelegd in afzonderlijke papieren

dragers, faalt naar recht. De akte van loonoverdracht kan dus worden opgenomen als afzonderlijke akte in de akte waarin de hoofdverbintenis wordt opgenomen, maar zij moet hiervan onderscheiden zijn. De beslissing van de vrederechter in voorliggend geval dat een loonoverdracht, opgenomen in een afzonderlijk kader en afzonderlijk ondertekend, naast een andere kader over de kredietlijn, in hetzelfde document als een rechtsgeldige loonoverdracht kan worden beschouwd, werd dus aanvaard. De essentie is immers dat degene die de akte ondertekent, duidelijk ingelicht wordt van wat hij ondertekent, en hij zich ervan bewust is dat hij naast de aangegane leningovereenkomst ook nog een verbintenis tot loonoverdracht aangaat. In zijn conclusie voor het arrest van 20 oktober 2001 betoogde advocaat-generaal T. Werquin dat loonoverdracht een overeenkomst is waarbij de schuldvordering met betrekking tot het loon wordt overgedragen tot zekerheid van een bestaande schuld. Het bijkomend of accessoir karakter van deze overeenkomst betekent dat de zekerheidsovereenkomst haar bestaansgrond en finaliteit ontleent aan een hoofdovereenkomst tot waarborg waarvan zij strekt. De artikelen 27 e.v. van de Loonbeschermingswet zijn dwingende bepalingen die een formalisme instellen dat als bescherming moet dienen van de lener, in die zin dat hij hierdoor aan het denken wordt gezet over wat hij ondertekent. Aangezien het gaat om een waarborg tegen de wanuitvoering van een voorafgaande, precieze en welomschreven verbintenis, die door de rechter kan worden getoetst, van een werknemer die hoort te worden beschermd, aangezien hij instemt met verrichtingen die zijn levensstandaard kunnen ontwrichten, dient de akte van loonoverdracht op straffe van nietigheid een verwijzing te bevatten naar de verbintenis die de werknemer heeft aangegaan en bijgevolg de vermelding van het bedrag van die verbintenis, tot beloop waarvan de werkgever afhoudingen van het loon van de werknemer zou dienen te verrichten.

Het eerste onderdeel dat terecht aanvoert dat de akte van loonoverdracht, als akte moet voldoen aan die eis, is bijgevolg gegrond. Ook het tweede onderdeel is gegrond. Art. 27 van de Loonbeschermingswet stelt dat de bepalingen van dit artikel voorgeschreven zijn op straffe van nietigheid. De vrederechter oordeelt dat eiser meer dan duidelijk geïnformeerd is over de precieze omvang van zijn verplichtingen, wat wel degelijk blijkt uit de gedingstukken van verweerder. Met deze beoordeling volgt de vrederechter de stelling van verweerder dat art. 867 Ger. W. bepaalt dat een verzuim of een onregelmatigheid in de vorm niet tot nietigheid kan leiden wanneer uit de gedingstukken blijkt dat de handeling het normdoel heeft bereikt. Eiser voert terecht aan dat art. 867 Ger. W betrekking heeft op nietigheidsexcepties als tussengeschil in het geding en derhalve als procedurele exceptie een verweermiddel is dat enkel tot doel heeft de procedure op zich of bepaalde procedurehandelingen onregelmatig te laten verklaren. Het artikel heeft dus enkel betrekking op proceshandelingen en niet op onderliggende overeenkomsten. Conclusie: vernietiging. Arrest I. Rechtspleging voor het Hof Het cassatieberoep is gericht tegen een vonnis, op 4 december 2007 gewezen door de Vrederechter van het 5de kanton te Antwerpen. ... III. Beslissing van het Hof Beoordeling Eerste onderdeel 1. Luidens art. 27 van de Loonbeschermingswet moet de overdracht van loon gebeuren bij een akte onderscheiden van die welke de hoofdverbintenis bevat waarvan zij de uitvoering waarborgt.


De gewaarborgde verbintenis en de overeenkomst van loonoverdracht zijn nauw met elkaar verbonden. De overeenkomst staat niet los van de basisovereenkomst. 2. Uit de voormelde wetsbepaling en de bedoeling van de wetgever om aan de overdrager een afdoende rechtsbescherming te bieden, vloeit voort dat de akte van loonoverdracht dient te vermelden welke hoofdverbintenis wordt gewaarborgd en ten belope van welk bedrag. 3. Het bestreden vonnis dat anders beslist, schendt art. 27 van de Loonbeschermingswet. Het onderdeel is gegrond.”

de rechtspraak van het hof van cassatie wordt ook gevolgd door de lagere rechtscolleges:

Vred. Brugge 4 AR 06A267, 11/05/2006 onuitgegeven (kantoorref 3305.8) en Vred. Grimbergen 24/11/2004, tijd-schrift van de Vrederechters (t. Vred.) Jaargang 2006, Volgnummer 1-2 Pagina 14 en Vred. Gent 15/05/2003 tijdschrift van de Vrederechters (t. Vred.) Jaar-gang 2006, Volgnummer 1-2, Pagina 16, Vredegerecht Oudenaarde 4 april 2007, NJW 173, 951. zie voor weergave van deze rechtspraak ook

Nu in de loonoverdracht waarvoor de validatie wordt gevorderd het bedrag waartoe de loonoverdracht strekt niet vermeld werd, dient de schending van de wet op de loonbescherming vastgesteld te worden.

Een en ander brengt de nietigheid van de loonoverdracht mede en de ongegrondheid van de vordering tot validatie ervan.

• vrEDEGErEcht s int nikLaas 10 fEbruari 2010

[...]

4.5. Betreffende de vorm van de loonoverdracht voeren verweerders aan dat de eis tot geldigverklaring ongegrond dient te worden verklaard omdat de akte van loonoverdracht geen melding maakt van het gevorderde bedrag. Art. 27 van de Loonbeschermingswet bepaalt dat de overdracht van loon moet gebeuren bij een akte onderscheiden van die welke de

hoofdverbintenis bevat waarvan zij de uitvoering waarborgt. De gewaarborgde verbintenis en de overeenkomst van loonoverdracht zijn nauw met elkaar verbonden en de overdracht staat niet los van de basisovereenkomst. uit deze bepaling en uit de bedoeling van de wetgever om aan de overdrager een afdoende rechtsbescherming te bieden, vloeit voort dat de akte van loonoverdracht dient te vermelden welke hoofdverbintenis wordt gewaarborgd en ten belope van welk bedrag (Cass. 29 oktober 2001, RW 2001-02, 1466).


VrEdEgErEcht VAN hEt kanton GEraarDsbErGEn-brakEL zEtEL brakEL 15/02/2010

Rolnummer: 09A84

advocaten: voor eisers: W. De Pooter voor verweerders: Elfri De Neve

[…]

Met betrekking tot de gegrondheid

1. Eisers stellen

- Dat zij ingevolge 30 jarige verjaring titularis zijn geworden van een erfdienstbaarheid van uitzicht en zonlicht. -- Dat verweerders op de eigendom van verweerders langs de scheidingslijn met de eigendom van eisers in het verlengde van een reeds bestaand gebouw een gebouw hebben opgetrokken met een lengte van 4,5 m en een hoogte van 4 m.

- Dat verweerders door het oprichten van deze constructie een inbreuk hebben gepleegd op de artikelen 675 tot en met 680 BW en op art. 701 BW.

- Dat verweerders aldus een fout hebben begaan waardoor zij schade hebben berokkend aan eisers, zodat zij in toepassing van art. 1382 en 1383 BW gehouden zijn tot vergoeding van de schade.

- Dat verweerders zich schuldig maken aan rechtsmisbruik.

- Dat verweerders het evenwicht verstoord hebben tussen de naburige erven. Dat verweerders hen opzettelijk in dwaling hebben gebracht (=bedrogen) door hen een document te laten

ondertekenen waarbij zij zich akkoord verklaarden met het bouwen van een garage voor een kleine tractor zonder uitdrukkelijke precisering van de maten en door achteraf misbruik te maken van hun akkoord om een hangaar op te trekken waar een klein vliegtuig kan worden gestald.

2. De rechtbank is van oordeel dat en de stelling en de erop gebaseerde vordering van eisers ongegrond zijn om de volgende redenen: — Een erfdienstbaarheid van uitzicht en zonlicht bestaat niet. — De artikelen 675 tot en met 680 BW zijn absoluut niet van toepassing in onderhavige zaak. Art.675 BW handelt over vensters en openingen gemaakt in een gemene scheidingsmuur. Art.676 en 677 BW handelen over vensters en openingen gemaakt in een niet gemene scheidingsmuur. De artikelen 678 tot en met 680 BW handelen over de afstand van waarop men rechtstreeks of onrechtstreeks uitzicht mag nemen op de eigendom van een buur.

— Art. 701 BW is evenmin van toepassing aangezien eisers geen titularis zijn van een erfdienstbaarheid.

- Verweerders leggen een document voor met de titel :“Verklaring als bijvoegsel bij aanvraag van een stedenbouwkundige vergunning voor het bouwen van een garage” met de volgende inhoud: “Eigenaars D&V verklaren hierbij het akkoord gevraagd te hebben aan de buren links V G en echtgenote V M, voor het bouwen van een garage op het adres … te B, kadastrale gegevens X.

Akkoord voor het bouwen van de muur voor de garage op de scheidingsgrens.

Kopie van aanvraagdossier ter inzage gegeven aan buren V G & VM Voor akkoord, (get.) V G & VM.”

In het document wordt verwezen naar het aanvraagdossier samengesteld door verweerders voor het bekomen van een bouwvergunning.

In het aanvraagdossier steekt een plan van de te bouwen garage waarbij alle afmetingen (ook de lengte van 4,5 m en de hoogte van 4 m) vermeld zijn.

uit het document dat door beide eisers voor akkoord ondertekend werd moet geconcludeerd worden dat eisers kennis kregen van het aanvraagdossier en derhalve ook van de afmetingen van de garage en dat zij zich akkoord hebben verklaard met de bouw van een garage met een lengte van 4,5 m en een hoogte van 4 m.

De rechtbank moet rekening houden met dit document want:

- de overeenkomst waarvan het document het bewijs levert werd tot nu toe niet nietig verklaard wegens bedrog.

- eisers hebben tot nu toe niet eens de nietigverklaring van deze overeenkomst gevorderd.

- een overeenkomst kan maar nietig verklaard worden wegens bedrog wanneer eisers het bewijs leveren dat zij door verweerders opzettelijk in dwaling werden gebracht en de dwaling verschoonbaar is. Dit is niet het geval aangezien * eisers beweren dat verweerders hen geen inzage verleenden van het dossier van de bouwaanvraag en hen een constructie van kleiner

ERfDIENStBAARHEID VAN uItZICHt EN ZONLICHt BEStAAt NIEt

zakenrecht


formaat voorspiegelden; * verweerders deze bewering tegenspreken en stellen dat eisers wel degelijk kennis kregen van het dossier van de bouwaanvraag en eisers hun akkoord gaven met kennis van de juiste afmetingen van de geplande garage. * eisers wiens bewering wordt tegengesproken geen bewijs leveren van hun bewering en evenmin aanbieden het bewijs te leveren. *dwaling niet verschoonbaar is wanneer de bedrogene mits een normale moeite de waarheid had kunnen achterhalen; wanneer eisers een document dat bestemd is om gevoegd te worden bij een bouwaanvraag ondertekenen zonder dit dossier te hebben gezien, dan is hun eventuele dwaling eerder het gevolg van hun nalatigheid dan van een eventueel bedrog en dan is hun dwaling niet verschoonbaar.

Aangezien verweerders de garage hebben opgetrokken met de afmetingen waarmee eisers zich akkoord hebben verklaard , hebben verweerders geen fout begaan, is er geen sprake van rechtsmisbruik in hunnen hoofde en is er ook geen sprake van het scheppen van een abnormale burenhinder d.w.z. een hinder de welke de grenzen van het normaal gedogen overschrijdt;

Noot

Onregelmatige uitzichten die in een gemene muur werden aangebracht kunnen verkregen worden door verjaring, maar anderzijds mag men hieruit niet concluderen, dat een bestaand vrij uitzicht een erfdienstbaarheid uitmaakt. Mits erkenning van alle wettelijke voorschriften kan men dus op zijn eigendom constructies oprichten die vrij uitzicht van buren beperken, mits deze de toets van burenhinder en rechtsmisbruik doorstaan.

rEchtslEEr:

• H. Vuye, “Lichten en uitzichten, rechtsmisbruik en burenhinder”, t. Vred., 1993, 354 • C. Mostin, “Les jours et les vues: quelques nouveautés”, Jt 1993, 301 • J. Kolenberg, “Overzicht van rechtspraak. Zakenrecht, tPR, 1992, 686”


tijdelijke onroerende zakelijke rechtenOnroerende goederen blijven voor vele bedrijfsleiders een aantrekkelijke belegging om de vrije cash flow van hun vennootschap in te investeren. Het probleem stelt zich evenwel dat wanneer de vennootschap eigenaar wordt van deze onroerende goederen, er aan de latere onttrekking vaak een zwaar fiscaal kostenplaatje verbonden is. Niet enkel zal zich het probleem van de meerwaardebelasting stellen, er zullen tevens opnieuw registratierechten verschuldigd zijn. Om deze nadelen op te vangen nemen nogal wat belastingplichtigen hun toevlucht tot de zogenaamde onroerende zakelijke rechten. Bij deze structuren verwerft de vennootschap enkel een onroerend zakelijk recht en koopt de bedrijfsleider (natuurlijke persoon) de bezwaarde eigendom. Eigen aan deze rechten is dat ze sowieso tijdelijk zijn, zodat na het verstrijken ervan, de natuurlijke persoon opnieuw volle eigenaar wordt van het onroerend goed. Bepaalde onroerende zakelijke rechten bieden bovendien de mogelijkheid om registratierechten te besparen. De belastingadministratie poogt evenwel niet zelden deze structuren aan te vechten. Na eerst de verschillende onroerende zakelijke rechten te hebben gesitueerd, gaan wij daarna in op de aanvalspistes van de belastingadministratie en de reactie daarop van de rechtbanken en hoven.

De vraag hoe een onroerend goed best verworven wordt, dient steeds gekaderd te worden in een ruimere vermogens- en successieplanning. Men mag immers niet uit het oog verliezen dat de planning van onroerende goederen volgens het vigerend recht een stuk moeilijker is dan de planning van roerende goederen. Indien bedrijfsleiders een substantieel onroerend vermogen opbouwen via tijdelijke onroerende zakelijke rechten, zullen zij bij de beëindiging van deze rechten mogelijks geconfronteerd worden met een probleem op het vlak van de successierechten.

De hierna besproken materie is uitermate complex. De toepassing van deze structuren vereist niet enkel een grondige kennis van het toepasselijk fiscaal recht (inkomstenbelasting, btw en registratierechten), maar tevens van het gemeenrechtelijk kader (voornamelijk het burgerlijk recht, maar ook het vennootschapsrecht). In de praktijk stellen wij vast dat een correcte opbouw van het dossier (met de vereiste verslaggeving en notulering, juiste bepalingen in de akte, …) de risico’s gevoelig vermindert. Het is uiteraard onmogelijk binnen het kader van dit artikel op al deze punten in detail in te gaan. Wij beperken ons dan ook tot het tekenen van de algemene krijtlijnen.

de onroerende zakelijke rechten1. wElkE

Als onroerende zakelijke rechten worden in de praktijk voornamelijk het vruchtgebruik, het recht van opstal en het recht van erfpacht gebruikt.

vruchtGEbruik

Het vruchtgebruik is het recht om van een zaak waarvan een ander de eigendom heeft, het genot te hebben, zoals de eigenaar zelf, maar onder de verplichting om de zaak in stand te houden1. Vruchtgebruik is een tijdelijk zakelijk recht. Het houdt op te bestaan bij het verstrijken van de overeengekomen duur of ten laatste bij het overlijden van de vruchtgebruiker2. De ontbinding van een vennootschap wordt met het overlijden gelijk gesteld. Is de vruchtgebruiker een vennootschap dan bedraagt de maximale duur 30 jaar3.

Overeenkomsten onder bezwarende titel waarbij vruchtgebruik van onroerende goederen wordt overgedragen is in het Vlaams Gewest onderworpen aan het evenredig registratierecht van 10 %4. Dit houdt in

VRuCHtGEBRuIK EN HEt RECHt VAN OPStAL

zakenrecht


dat bij een gesplitste aankoop waarbij de vennootschap het vruchtgebruik verwerft en de bedrijfsleider de blote eigendom, voormeld recht verschuldigd wordt over de volledige prijs van de volle eigendom. Betreft het een vruchtgebruik op een nieuw gebouw, dan kan de verrichting onderworpen zijn aan btw en vrijgesteld zijn van registratierechten.

hEt rEcht VAN opstAl

Het recht van opstal is het zakelijk recht, dat erin bestaat om gebouwen, werken of beplantingen op andermans grond te hebben5. Het recht van opstal kan voor maximum 50 jaar worden gevestigd6.

Het is belangrijk te noteren dat de opstalhouder tevens eigenaar wordt van de bij de aanvang van zijn recht bestaande gebouwen7. Wanneer de opstalhouder voor de bestaande gebouwen evenwel geen vergoeding betaalt, mag hij deze gebouwen niet wegnemen of vernietigen, maar moet hij deze bij het einde van zijn recht aan de grondeigenaar teruggeven in dezelfde staat als waarin hij ze heeft verkregen8. Bijgevolg kan het recht van opstal eveneens aangewend worden bij reeds bestaande gebouwen.

hEt rEcht VAN ErfpAcht

Het recht van erfpacht is het zakelijk recht om het vol genot te hebben van een aan een ander toebehorend onroerend goed, onder gehoudenis om aan laatst gemelde, als erkentenis van zijn eigendom, een jaarlijkse pacht te voldoen9. Het recht van erfpacht mag noch voor een langere tijd dan 99 jaren, noch voor een kortere tijd van 27 jaren worden gevestigd10.

Contracten tot vestiging van erfpacht- of opstalrecht en overdrachten daarvan worden, voor de toepassing van de registratierechten, gelijkgesteld met huurcontracten en –overdrachten11. Het evenredig recht wordt bijgevolg vastgesteld op 0,2 %12. Noteer dat wanneer de eigenaar de volle eigendom van de gebouwen, werken en beplantingen ten bezwarende titel overdraagt, deze overdracht onderworpen is aan het evenredig recht van 10 %13. Aangenomen wordt dat het vestigen van een recht van opstal steeds gepaard gaat met een overdracht van de eigendom van de gebouwen, werken en beplantingen die zich reeds op de grond bevonden. De eigendomsoverdracht is evenwel niet volkomen wanneer de opstalhouder de waarde van deze gebouwen, werken en beplantingen niet heeft voldaan. In dit geval zal de opstalgever immers deze gebouwen, werken en beplantingen terugnemen, zonder daarvoor tot enige schadeloosstelling gehouden te zijn (zie supra).

In dit geval is het evenredig recht van 10% niet verschuldigd.

De gesplitste aankoop waarbij de vennootschap het recht van opstal (zonder volkomen eigendomsoverdracht van de opstallen) of het recht van erfpacht verwerft en de bedrijfsleider de bezwaarde eigendom, kan bijgevolg aanleiding geven tot een belangrijke besparing op het vlak van de registratierechten.

In het kader van het recht van erfpacht koppelt de Dienst Voorafgaande Beslissingen in fiscale zaken een positieve ruling evenwel aan tal van voorwaarden14.

Is de verkoper evenwel een natuurlijke persoon (of een aan de rechtspersonenbelasting onderworpen rechtspersoon), dan dient er op gewezen te worden dat de bedragen verkregen bij vestiging of overdracht van een recht van erfpacht of van opstal in

principe aangemerkt worden als een in hoofde van de verkoper belastbaar onroerend inkomen15. Onder bepaalde voorwaarden kan de taxatie als onroerend inkomen evenwel vermeden worden16.

Is de verkoper een vennootschap dan kan in de huidige stand van de doctrine niet gegarandeerd worden dat de winst / meerwaarde die de vennootschap bij de vestiging / overdracht van het zakelijk recht realiseert, in aanmerking komt voor gespreide taxatie. uit onze ervaring met concrete dossiers, blijkt dat de Dienst Voorafgaande Beslissingen in fiscale zaken geen positieve beslissing aflevert voor de toepassing van het 0,2 % tarief en de gespreide taxatie voor het zelfde onroerend goed; men moet kiezen.

2. dE AANVAlspistEs

In de praktijk hanteert de belastingadministraties drie aanvalpistes: de herkwalificatie, verwerpen van kosten en de waardering.

hErkwAlif icAtiE

In de praktijk poogt de belastingadministratie de situatie waarin een vennootschap het vruchtgebruik verwerft en haar bedrijfsleiders / aandeelhouders de blote eigendom op basis van artikel 344, §1 W.I.B. te herkwalificeren in een aankoop in volle eigendom door de bedrijfsleiders / aandeelhouders gevolgd door een verhuur aan de vennootschap.

Het Hof van Cassatie heeft intussen geoordeeld dat de administratie slechts tot herkwalificatie van de verrichting kan overgaan indien de nieuwe kwalificatie

➤info@law 2011 i september-oktober 19

gelijksoorti ge niet-fi scale rechtsgevolgen heeft als het eindresultaat van de door de parti jen gestelde rechtshandelingen. Het hof van beroep te Gent had in feite vastgesteld dat de in de plaats gestelde kwalifi cati e van huur in de plaats van de door de parti jen gekozen kwalifi cati e van vruchtgebruik niet dezelfde gevolgen heeft , dat de eigendomsverhouding aanzienlijk gewijzigd werd en dat de juridische relati e tussen de derde verkoper en de vennootschap eveneens genegeerd wordt17. Bijgevolg heeft het Hof op grond daarvan volgens het Hof van Cassati e terecht geoordeeld dat de betwiste akten niet voor verschillende kwalifi cati es vatbaar zijn, zodat arti kel 344, §1 W.I.B. niet kan worden toegepast18. Het hof van beroep te Bergen had reeds in dezelfde zin geoordeeld19. De rechtspraak zit daarmee op dezelfde golfl engte als een quasi unanieme rechtsleer, die er eveneens steeds van uit is gegaan dat een herkwalifi cati e van vruchtgebruik in huur niet mogelijk is op basis van arti kel 344, §1 W.I.B. 20 21. Ook het hof van beroep te Antwerpen heeft intussen geoordeeld dat vruchtgebruik en huur twee aparte rechtsfi guren zijn met onderscheiden rechten en verplichti ngen, en fundamenteel verschillende eigendomsverhoudingen22.

Uit een ontwerp van advies blijkt dat ook de Dienst Voorafgaande Beslissingen in fi scale zaken thans van oordeel is dat niet besloten kan worden tot herkwalifi cati e van de vruchtgebruikconstructi e tot een huur op voorwaarde dat de juridische kenmerken eigen aan het vruchtgebruik in concreto uitwerking hebben23.

Voor de rechtbank van eerste aanleg te Bergen had de belasti ngadministrati e verdedigd dat simulati e voorlag op basis van o.m. volgende argumenten:

- de instemming van de vennootschap – vruchtgebruiker wordt ongeldig gemaakt door het bedrog van de natuurlijke persoon – blote eigenaar, gezien de vruchtgebruikovereenkomst enkel werd gesloten in het voordeel van deze laatste (blijkbaar had de vruchtgebruiker het onroerend goed verhuurd aan de blote eigenaar).

- er werd geen plaatsbeschrijving gemaakt.

- het vruchtgebruik is duurder dan de huur.

De rechtbank weerlegt deze argumenten en besluit dat de belasti ngadministrati e niet heeft aangetoond dat parti jen niet alle gevolgen van hun vruchtgebruikovereenkomst hebben gevolgd en bijgevolg de simulati e niet hebben bewezen24.

Deze rechtbank kwam tot eenzelfde conclusie in een geval waarin de belasti ngadministrati e o.m. het feit dat de vruchtgebruiker verbouwingswerken had gedaan, had aangemerkt als indicati e van simulati e25.

In een geval waarin een belasti ngplichti ge een vruchtgebruik aan zijn vennootschap had toegestaan op een perceel bouwgrond, aanvaardde de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen de herkwalifi cati e op basis van arti kel 344, §1 W.IB. in een recht van opstal, waardoor de volledige vergoeding belastbaar werd als onroerend inkomen26. Dit vonnis werd onzes inziens terecht bekriti seerd in de rechtsleer27.

In de rechtsleer werd gewezen op het feit dat “met erfpacht een resultaat bereikt kan worden dat het met vruchtgebruik nagestreefde doel zeer dicht benadert”28. De vraag stelt zich dan ook of de belasti ngadministrati e niet zou kunnen pogen het recht van erfpacht te herkwalifi ceren in een vruchtgebruik. De belasti ngadministrati e zou bij dergelijke herkwalifi cati e belang hebben gezien op het vesti gen van een vruchtgebruik 10 % registrati erechten verschuldigd zijn. Er zijn ons geen precedenten bekend in die zin, noch in de gepubliceerde rechtspraak, noch in onze prakti jk. Het risico kan onzes inziens zo goed als uitgesloten worden door een loopti jd van meer dan 30 jaar te nemen voor het recht van erfpacht. Vruchtgebruik ten voordele van een rechtspersoon kan immers burgerrechtelijk nooit langer dan 30 jaar lopen (zie supra).


➤

VErwErpEN kostEN

Bij deze aanvalspiste poogt de belastingadministratie de kosten verbonden aan het onroerend zakelijk recht te verwerpen in hoofde van de vennootschap.

Daarbij worden verschillende argumenten aangevoerd.

Een eerste argument is gebaseerd op de zogenaamde ‘cash drain’ - leer. Volgens deze leer, die door bepaalde rechtspraak - maar zeker niet alle – gevolgd wordt, zijn kosten van verrichtingen niet aftrekbaar wanneer men (op voorhand) wist of had moeten weten dat de verrichting (bedrijfsecomisch voor belasting) verlieslatend zou zijn. Deze argumentatie wordt vooral weerhouden in de gevallen waarin de vennootschap het desbetreffende onroerend goed gedeeltelijk ter beschikking stelt van haar zaakvoerder en daarvoor een huurprijs (niet zelden gebaseerd op de forfaitaire waarderingsregels inzake het voordeel van alle aard) aanrekent, die beduidend lager ligt dan de kosten verbonden aan het onroerend zakelijk recht.

Wij hebben verdedigd dat de kosten verbonden aan het verstrekken van een voordeel van alle aard niet getoetst moeten worden aan de forfaitair bepaalde waarde van het voordeel, maar aan de prestaties die de zaakvoerder voor de vennootschap heeft geleverd29. In de gevallen waarin de rechtspraak de belastingadministratie volgt, betreft het eigenlijk steeds gevallen waarin niet bewezen kon worden dat de kosten gemaakt werden in het kader van de toekenning van een bezoldiging en/of niet aangetoond kon worden dat de zaakvoerder prestaties had geleverd die de kostprijs van de toegekende bezoldiging (in natura) verantwoorden. Dit argument kan onzes inziens vrij gemakkelijk worden gepareerd door de juiste notulering op te stellen (o.m. notulen van de bijzondere algemene vergadering die de bezoldiging in natura toekent) en het voordeel van alle aard op te nemen op de loonfiche (en dus niet aan te rekenen, bv. via debitering van de rekening courant).Een tweede argument is gebaseerd op artikel 53, 1° W.I.B. waaruit

a contrario kan afgeleid worden dat uitgaven niet aftrekbaar zijn wanneer ze niet noodzakelijk voor de beroepswerkzaamheid zijn. uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie volgt dan weer dat de feitenrechter in hoofde van vennootschappen bij de beoordeling van voormelde ‘beroepswerkzaamheid’ rekening mag houden met het statutair doel van de vennootschap. Bepaalde rechtspraak heeft dan ook geoordeeld dat wanneer het verwerven van onroerende goederen niet tot het statutair doel behoort, de kosten verbonden aan onroerende goederen fiscaal niet aftrekbaar zijn. Dit argument kan onzes inziens eveneens gemakkelijk gepareerd worden door een voldoende ruime doelomschrijving te voorzien. Bovendien kadert het bezoldigen van een zaakvoerder onzes inziens steeds in het statutair doel, nu het net de taak van de zaakvoerders is dit doel te realiseren.Een derde argument is gebaseerd op artikel 53, 9° W.I.B. waaruit volgt dat de kosten verbonden aan ‘lusthuizen’ niet aftrekbaar zijn. Voormelde bepaling werd ingevoerd door de Wet van 25 juni 1973. tijdens de bespreking van het wetsontwerp in de Commissie voor de financiën werden lusthuizen omschreven als: “de onroerende goederen die noch uitsluitend of hoofdzakelijk voor het uitoefenen van de eigenlijke beroepswerkzaamheid worden gebruikt, noch als enige of voornaamste woning ter beschikking van leden van het personeel of van de organen van beheer worden gesteld.”30 Ook hier kan deze aanvalspiste gemakkelijk gepareerd worden door in voorkomend geval uitdrukkelijk te notuleren dat er een bezoldiging in natura wordt toegekend en door het forfaitair voordeel van alle aard op te nemen op de loonfiche. Het feit dat voormelde aftrekbeperking in dergelijk geval niet speelt blijkt verder ten overvloede uit de memorie van toelichting bij voormelde wet31.

wAArdEriNg

De waarderingsproblematiek stelt zich zowel bij het vruchtgebruik / recht van erfpacht als bij het recht van opstal, maar in een andere vorm en op een ander tijdstip.

Bij het vruchtgebruik stelt de problematiek zich enkel bij de vestiging. Hoewel de prijsbepaling van het vruchtgebruik en de blote eigendom een zaak van partijen is, kan de belastingadministratie, wanneer zij kan aantonen dat de waarde van het vruchtgebruik, overdreven is, daarin een voordeel van alle aard zien, dat belast kan worden in hoofde van de bedrijfsleider. Gezien dit voordeel in principe evenmin verantwoord zal zijn op de individuele fiche en samenvattende opgave, kan eveneens de afzonderlijke aanslag van 309 % in hoofde van de vennootschap gevestigd worden32.

Gezien het vruchtgebruik een tijdelijk zakelijk onroerend recht is, kan de waardering ervan best benaderd worden vanuit de theorie van de investeringsbeslissing. De vruchtgebruiker wenst immers over de looptijd van zijn zakelijk recht een bepaald rendement te behalen op zijn investering (in casu het verwerven van het vruchtgebruik). Gezien de vruchtgebruiker titularis wordt van zowel het gebruiksrecht (ius utendi) als het genotsrecht (ius fruendi), kan het rendement zich in de praktijk op twee manieren manifesteren:

- hetzij via een besparing van toekomstige kosten, wanneer de vruchtgebruiker het onroerend goed zelf aanwendt (ius utendi); door het vruchtgebruik te verwerven dient de vruchtgebruiker immers geen huur meer te betalen voor het door hem gebruikte onroerend goed;

- hetzij via het verkrijgen van toekomstige opbrengsten, wanneer de vruchtgebruiker het onroerend goed verhuurt (ius fruendi).

De theorie van de investeringsbeslissing biedt een algebraïsche relatie tussen het investeringsbedrag, de terugbetalingsperiode en het verwachte rendement. Daaruit volgt meteen dat wanneer we de terugbetalingsperiode en het verwachte rendement kennen, we meteen ook het investeringsbedrag (i.e. de prijs van het vruchtgebruik) kennen. De bespreking van voormelde analyse valt buiten het bestek van deze


bijdrage. Wij beperken ons tot volgende bedenkingen:

- In de literatuur werd gepoogd de waardering in één algebraïsche formule te gieten33. Hoewel deze werkwijze het voordeel van de eenvoud heeft en vrij algemeen aanvaard wordt door de belastingadministratie en de rechtspraak; zijn wij van oordeel dat in het computertijdperk men door middel van een elektronisch rekenblad gemakkelijk tot accuratere waarderingen kan komen door de cash flow jaar per jaar over de looptijd te beoordelen.

- In de rechtsleer wordt vrij algemeen uitgegaan van de netto huurwaarde of –prijs, waarbij de onderhoudskosten die ten laste van de vruchtgebruiker vallen in mindering gebracht worden van de bruto huurwaarde of –prijs34. Gelet op wat voorafgaat komt het ons voor dat enkel deze kosten die ten laste van de vruchtgebruiker, maar niet ten laste van de huurder zouden vallen, in mindering moeten genomen worden.

In onze praktijk stellen we verder vast dat de belastingadministratie soms verbouwings- en verbeteringswerken gelijkstelt met onderhoudswerken. Verbeteringswerken moeten krachtens artikel 599 B.W. niet vergoed worden door de blote eigenaar, maar betreffen volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie eerder beperkte werken. Verbouwingswerken blijven gedurende de looptijd van het vruchtgebruik eigendom van de vruchtgebruiker en moeten op het einde van het vruchtgebruik vergoed worden in toepassing van artikel 555 B.W. wanneer het wegneembare werken betreft of in toepassing van de kostenleer in de andere gevallen. De problematiek is analoog met deze bij de beëindiging van het recht van opstal.

In een recente ruling was de Dienst Voorafgaande Beslissingen in fiscale zaken van oordeel dat bij de beoordeling of er al dan niet een voordeel van alle aard voorligt, het rendement van de blote eigenaar eveneens moet worden beoordeeld. Wij onderschrijven dit standpunt, maar zijn van oordeel dat de rendementseis van de blote eigenaar steeds substantieel hoger zal liggen dan deze van de vruchtgebruiker. In tegenstelling tot de vruchtgebruiker heeft de blote eigenaar immers gedurende de looptijd van het recht geen enkel gebruiks- of genotsrecht met betrekking tot het onroerend goed. Een hoger rendement kan dan ook niet zomaar met een verkregen voordeel worden gelijkgesteld.

De waardering van een recht van erfpacht gebeurt vrij analoog met de waardering van het vruchtgebruik.

Bij een recht van opstal zal de waarderingsproblematiek zich in principe – tenzij bestaande opstallen worden gekocht – enkel op het einde van het zakelijk recht stellen. De opstalgever moet gemeenrechtelijk immers de actuele waarde van de door de opstalgever betaalde of zelf opgetrokken opstallen vergoeden aan de opstalhouder35. Hoewel partijen gemeenrechtelijk van dit principe mogen afwijken, stelt de vraag zich of daardoor op fiscaal vlak geen voordeel van alle aard of toegestaan abnormaal of goedgunstig voordeel ontstaat36. In

de rechtsleer werd verdedigd dat gezien de afwezigheid van een vergoeding op het einde van een recht van opstal een courante praktijk is, vooral moet gekeken worden naar de looptijd van het recht van opstal37. Deze looptijd is normaal wanneer het de opstalhouder toelaat zijn gebouwen volledig af te schrijven volgens de gangbare afschrijvingspercentages38. Wij kunnen dit standpunt enkel onderschrijven. De verrijking die het gevolg zou zijn van bv. de muntontwaarding vindt zijn causa immers in se niet in de beroepswerkzaamheid van de zaakvoerder.

Zo oordeelde het hof van beroep te Antwerpen dat er in het haar voorgelegde geval geen sprake kon zijn van een verkregen voordeel op het einde van de overeenkomst in hoofde van de grondeigenaar – die tevens bestuurder was. Gelet op de duurtijd (15 jaar) en het feit dat de opstalhouder geen vergoeding moest betalen, vond de rechtbank dat de opstallen (een magazijn opgericht uit eenvoudige materialen) als een normale vergoeding voor het opstalrecht moest worden beschouwd39. Ook hier oordeelde de rechter terecht dat de causa zich niet in de beroepswerkzaamheid, maar in het gebruik van de grond situeerde, zodat er van een voordeel van alle aard geen sprake kon zijn. Het hof van beroep te Brussel was van oordeel dat de gratis verkrijging van een werkplaats op het einde van een huurovereenkomst, niet aangemerkt kon worden als voordeel van alle aard, gezien de belastingadministratie niet had aangetoond dat deze verkrijging het gevolg was van de beroepswerkzaamheid van de verhuurder. Het loutere feit dat deze ook zaakvoerder was van de huurder, volstaat daartoe niet40. In andere – meestal meer extreme gevallen – besloot de rechtspraak wel tot een voordeel van alle aard41.

coNclusiE

uit wat voorafgaat volgt duidelijk dat de rechtspraak met betrekking tot de onroerende zakelijke rechten gunstig is voor de belastingplichtige. Wij zijn dan ook van oordeel dat de fiscale risico’s met betrekking tot


structuren waarbij de vennootschap het vruchtgebruik of het recht van opstal of erfpacht verwerft, niet overdreven mo-gen worden. De ons inziens beperkte risico’s situeren zich bij het vruchtge-bruik / recht van erfpacht vooral bij het begin (herkwalificatie en waardering), daar waar zij zich bij het recht van opstal vooral op het einde (waardering) situ-eren. ten aanzien van de fiscale aftrek van de kosten zijn er onzes inziens geen fundamentele verschillen tussen het vruchtgebruik en het recht van opstal of erfpacht.

De keuze tussen het vruchtgebruik en het recht van opstal of erfpacht dient dan ook voornamelijk gemaakt te worden op basis van de waarderingen. Welk tijdelijk recht leidt tot de hoogste waarde?

Indien geen volle eigendom (volkomen) wordt overgedragen, kan bij een recht van opstal of erfpacht bovendien een belangrijke besparing op het vlak van de registratierechten gerealiseerd worden, al dient hierbij voldoende aandacht besteed te worden aan de gevolgen van dergelijke verrichting op het vlak van de inkomstenbelasting bij de overdrager .

Mits het dossier met kennis van zaken en correct wordt opgebouwd, kunnen bedrijfsleiders volgens ons met gerust gemoed hun vrije cash flow blijven investeren in onroerende goederen. Dit zal ongetwijfeld onze economie ten goede blijven komen, want zoals men weet: quand le bâtiment va, tout va !

philippe salens Zaakvoerder Cnockaert & Salens

bibLioGrafiE

1 Artikel 578 B.W.2 Artikel 617 B.W.3 Artikel 619 B.W.4 Artikel 44 Vl.W.Reg.5 Artikel 1 van de Wet van 10 januari 1824 op het recht

van opstal, hierna de “Opstalwet” genoemd.6 Artikel 4 Opstalwet7 DE PAGE H., traité élémentaire de droit civile belge,

tome VI, Brussel, Bruylant, 1942, nr. 717, p. 6128 Artikel 7 Opstalwet9 Artikel 1 van de Wet van 10 januari 1824 over het

recht van erfpacht10 Artikel 2 van de Wet van 10 januari 1824 over het

recht van erfpacht11 Artikel 83, tweede lid W.Reg.12 Artikel 83, eerste lid W.Reg.13 Luik, 3 december 1998, Rep.RJ., R83/15-0114 Zie http://www.ruling.be/

AdviezenConsultatie/20090622-DVB-erfpacht.pdf 15 Artikel 10, §1 W.I.B.16 Artikel 10, §2 W.I.B.17 Gent, 13 september 2005, f.J.f., 2006/79; t.f.R.,

2006, 16, met noot MARCK f.; fiscoloog, 2005, 996, p. 1; fiscale Actualiteit, 2005, 33, p. 1; zie ook: DEBLAuWE R., fiscale Kroniek. Vruchtgebruik in de tang, De Standaard, 6 april 2006; VERHOEYE J., Vruchtgebruik is niet te herkwalificeren en E.C., Hof bemoeilijkt strijd tegen belastingontwijking, De tijd, 14 oktober 2005; VANDEVELDE M., Gent hof van beroep ontwapend de fiscus, Juristenkrant, 2005, 119, p. 6

18 Cass., 22 november 2007, f.06.0028.N/1, nog niet gepubliceerd; zie daarover: ROSELEtH J. en LAMOtE S., Vruchtgebruikconstructies door Cassatie gevrij-waarde?, fiscale Actualiteit, 2007, 44/9; SPAGNOLI K., Artikel 344, §1: vruchtgebruik en huur hebben geen gelijksoortige rechtsgevolgen, fiscale Actuali-teit, 2007, 41/17; JVD, Cassatie bevestigt: gevolgen moeten gelijksoortig zijn, fiscoloog, 2007, 1095, p. 1

19 Bergen, 21 april 2006, fiscale Actualiteit, 2006, 24/120 POPPE G., Vruchtgebruik: status questionis anno

2008, fiscaal Praktijkboek 2008-2009 – Directe Be-lastingen, Kluwer, Mechelen, 2008, p. 47; DE WuLf L. en KEMPENEERS C.,, Geen herkwalificatie van vrucht-gebruik in huur. Einde van de saga?, Nieuwsbrief Notariaat, 2008, 16, p. 1; VAN OutRYVE H., Vruchtge-bruik: een concept met fiscale valkuilen – Stand van Zaken inzake inkomstenbelastingen, t.f.R., 2008, 338, p. 275; HERVE L., Superficie, emphytéose, usufruit et travaux: aspects civils et contributions directes, R.G.f., 2008, p. 22; PEEtERS C., Herkwalificatie van vruchtgebruik: zijn actuele feiten allesbepalend?, fiscale Actualiteit, 2008, 21, p. 10; VERHEYDEN K., Vruchtgebruik herkwalificeren in huur?, A.f.t., juni – juli 2007, p. 23 – 38; COOLS A., Vruchtgebruik en huur. De wezenlijke verschillen en de dissidente visie van de belastingadministratie, NjW, 2006, 142, p. 386 – 391; POPPE G., fiscale aspecten, in Vruchtgebruik, erfpacht en opstal, Ed. MEuLEMAN D., Maklu, Ant-werpen, 1998, p. 118-119; BEHAEGHE I., Onroerend goed, alternatieven voor de vastgoedvennootschap, Seminarie M & D, 23 september 1997; WuStEN-BERGHS t., Het Arbitragehof over artikel 344, §1 van het W.I.B. 1992: weinig nieuws onder de zon, A.f.t., 2005, 3, p. 2-13; DE CONINCK D., Bedrijfseconomi-sche werkelijkheid: een pragmatische toetsing, in fis-caal Praktijkboek Directe Belastingen, 1993-94, Ced.Camsom, Brussel, 1993, 56-57; CARLIER P., Herkwa-lificatie van vruchtgebruik in huur mogelijk op grond van artikel 344 §1 W.I.B., fiscale Actualiteit, 1994, 2; VAN DER BRuGGEN E., Artikel 344 §1 WIB/92 – Misbruik van juridische vormgeving, t.f.R., 1994, nr. 124, 72; VERHOEVEN J., Vestiging en aanhouden van recht van opstal, erfpacht of vruchtgebruik, in XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva. familiale vermogensplanning 2003-2004, Kluwer, Mechelen, 2004, p. 369, nr. 18; CARLIER P. en VERHEYDEN K., Vruchtgebruik, Standaard uitgeverij, 235; LAuREYS t., Vruchtgebruik, in fiscale studies 2004, Larcier, 2004, p. 74; genuanceerder: VERStAPPEN J., Vruchtgebruik en blote eigendom bij onroerende en roerende goederen, t.Not., 1999, 502; VERHOEYE J., Recht van opstal, erfpacht, vruchtgebruik en Wetboek Inkom-stenbelastingen, in Zakelijke rechten en fiscaliteit, Maklu, Antwerpen, 2004, p. 177; contra: AfSCHRIft t., L’évitement licite de l’impôt et la réalité juridique, Larcier, nr. 386

21 Voor een overzicht van de attentiepunten bij vruchtgebruik inzake inkomstenbelastingen, zie ook: DEfOOR W. en KIEKENS A., Actuele topics op het vlak van de directe belastingen inzake vruchtgebruikcon-structies, Nieuwsbrief Notariaat, 2007, 14/1; VAN OutRYVE H., Vruchtgebruik: een concept met fiscale valkuilen – Stand van zaken inzake inkomstenbelas-tingen, t.f.R., 338, maart 2008, p. 275

22 Antwerpen, 18 maart 2008; zie hierover: WILLEMS R., Vervanging van vruchtgebruik door huur kan niet, want raakt aan juridische gevolgen, fiscale Actuali-teit, 2008, 20, p. 1

23 http://www.ruling.be/AdviezenConsultatie/20090709-DVB-Vruchtgebruik.pdf

24 Rb. Bergen, 1 oktober 2008, www.fiscalnet.be 25 Rb. Bergen, 18 februari 2010, www.fiscalnet.be 26 Rb. Antwerpen, 23 december 2009, zie hierover WIL-

LOQuE K., Vruchtgebruikconstructies bij nieuwbouw: fiscaal interessante of risicovolle planning?, fiscale Actualiteit, 2010, 6/1

27 VERHEYDEN K., Vruchtgebruik of opstal?, fiscale Actualiteit, 2010/40, p. 1; POPPE G., Kan een vrucht-gebruik geherkwalificeerd worden in een recht van opstal?, Accountancy & fiscaliteit, 2010, nr. 20; VAN CROMBRuGGE S., Kan vruchtgebruik geherkwalifi-ceerd worden in recht van opstal?, fiscoloog, 2010, 1208, p. 6

28 VANHEESWIJCK L., Erfpachtconstructie: wie betaalt nog (te veel) registratierechten, t.f.R., januari 2010, p. 63

29 SALENS Ph., Vruchtgebruik. De gesplitste aankoop: de verboden vrucht. in A.f.t., 2004/10, p. 4 - 7.

30 Parl.St., Kamer, 1972-1973, nr. 521/7, p. 35; zie in dezelfde zin: Com.I.B. nr. 53/175

31 Gedr.St., Kamer, 1972-1973, nr. 521/1, p. 1532 Rb. Bergen, 28 februari 2005, fiscale Koerier,

2005/386; fiscoloog, 2005, 986, p. 7; Nieuwsbrief Notariaat, 2005, 14/3

33 Zie bv. RuYSSEVELDt J. en JANSSENS Ph., De waarde-ring van het tijdelijk vruchtgebruik, anders bekeken …, Not.fisc.M., 1999, 5, p. 110, nr. 32

34 VERHEYDEN K., Waardebepaling van vruchtgebruik op onroerend goederen, A.f.t., maart 2011, p. 18; VERHEYDEN K., Waardering van vruchtgebruik, recht van opstal en erfpacht, in Zakelijke rechten en fiscaliteit, Ed. KfBN, Maklu, Antwerpen, 2004, p.132, nr. 62; CARLIER P. en VERHEYDEN K., Vruchtgebruik, Standaard uitgeverij, Antwerpen, 1998, p. 249, nr. 339

35 Artikel 6 Opstalwet36 PV nr 271 van 27 juni 1997, DELCROIX, Bull.Bel., 778,

p. 16037 DEBLAuWE R. en LIPS I., Normale beëindiging recht

van opstal kan zonder fiscale problemen, De Stan-daard, 8 augustus 2002

38 VAN CROMBRuGGE S., De fiscale aspecten van de rechten van erfpacht en opstal, in Het zakenrecht absoluut niet een rustig bezit, Antwerpen, Kluwer, 1992, 401

39 Antwerpen, 27 september 2005, fiscale Koerier, 2005/607; taxtoday, 9/12/2005 en 8/11/2005, vonnis a quo Rb. Antwerpen, 19 maart 2002, f.J.f., 2002/217; De fiscale Koerier, 2002, 409; fiscoloog, 854, p. 7

40 Brussel, 9 september 2010, fiscale Koerier, 2010, p. 669; besproken door DE SCHRYVER J., Gratis verkrijging van opstallen is niet altijd belastbaar voordeel, fiscale Actualiteit, 2010, 36/4; verbroken vonnis a quo: Rb. Brussel, 14 mei 2004, t.R.V., 2004, p. 612, met noot HuYSMAN S.; t.f.R., november 2005, 289, p. 862, met noot VAN OutRYVE; fiscale Koerier, 2004, p. 595; fiscoloog, 2004, 950, p. 9; zie ook VERStAPPEN J ., Erfpacht, opstal en vruchtgebruik, Larcier, 2004, p. 78 – 79.

41 Gent, 21 december 2010, besproken door VAN CROMBRuGGE S., Wat is ‘oorzaak’ van kosteloze verkrijging bij einde opstalrecht, fiscoloog, 2010, 1236, p. 4; vonnis a quo Rb. Gent, 30 april 2009, fiscale Koerier, 2009/512 (inzake gratis verkregen 14 jaar oude feestzaal op een achtergrond); Bergen, 12 november 2010, besproken door VAN CROMBRuGGE S., Kosteloze verkrijging bij einde erfpacht: voordeel van alle aard?, fiscoloog, 2010, 1230, p. 4 (gratis verkrijging belangrijke bouwwerken bij vroegtijdige beëindiging na vijf jaar van een recht van erfpacht)


philippe salens Accountant – belastingconsulent

Programmadirecteur Expert Class Vermogens- en Successieplanning Brugge Business School

cnockaert & salensKoude Keukenstraat 13

8200 Brugge tel.: 050/54.80.78

technologielaan 9 3001 Heverlee

tel.: 016/40.72.40

[email protected]


basisWEtGEvinG • De gecoördineerde wet van 14 juli 1994• KB van 6 mei 2011 werkingsregels en procedure in eerste aanleg en beroep RIZIV controle

probLEEmstELL inG Geneesheren-inspecteurs en verpleegkundigen-controleurs hebben de taak na te gaan of de door verpleegkundigen verrichte verstrekkingen conform de nomenclatuur zijn aangerekend.

Hiertoe ondervragen voormelden huisartsen, patiënten, zorgverstrekkers, … . Deze controles kunnen willekeurig tot stand komen, op basis van een anonieme klacht of naar aanleiding van de Profielencommissie, …

Worden er inbreuken vastgesteld dan volgt een Proces-verbaal van vaststelling. Afhankelijk van een aantal voorwaarden zal het dossier hierna behandeld worden door de Leidend Ambtenaar dan wel de Kamer van Eerste Aanleg.

De Leidend Ambtenaar (LA) zal de zaak behandelen onder volgende voorwaarden:

1. gedurende een periode van 5 jaar voorafgaand aan de vaststelling van de inbreuk, is de zorgverlener niet het voorwerp geweest van een maatregel opgelegd door de Beperkte Kamers of hun Commissies van beroep, door de Controlecommissie of haar Commissie van beroep, door het Comité of de Kamers van beroep, de Leidend ambtenaar en de Kamers van eerste aanleg en van beroep; EN

2. Er zijn geen aanwijzingen van bedrieglijke handelingen; EN

3. De waarde van de betwiste verstrekkingen is lager dan 25.000 EuR.

Zijn aan deze cumulatieve voorwaarden niet voldaan dan zal de betwisting behandeld worden door de Kamer van Eerste Aanleg (KEA).

procEdurE

DE LEIDEND AMBtENAAR

Eens de Leidend Ambtenaar, de vermeende inbreuken opgenomen in het Proces-verbaal van Vaststelling, als bewezen vaststelt, brengt hij de zorgverstrekker per aangetekende zending op de hoogte van de vastgestelde inbreuken die hem/haar ten laste worden gelegd. Dit betreft het zogeheten syntheseverslag.

Na deze kennisgeving heeft de zorgverstrekker twee maand de tijd om per post aangetekende zending zijn of haar verweermiddelen kenbaar te maken.

Hierna zal de Leidend ambtenaar binnen de drie maanden die volgen op de ontvangst van deze verweermiddelen, of bij gebreke daaraan, binnen de drie maanden na afloop van de termijn waarbinnen de verweermiddelen dienden te gebeuren, zijn beslissing meedelen.

Het is een misvatting te veronderstellen dat het verweer door de Leidend Ambtenaar in zijn beslissing grondig wordt bestudeerd en een gemotiveerd antwoord op dit verweer uitmaakt.

De beslissing van de Leidend Ambtenaar is meestal een identieke kopie van het

initieel Proces-verbaal van Vaststelling, als het syntheseverslag.

Gevolg, de zorgverstrekker wordt in zo goed als alle gevallen veroordeeld tot terugbetaling van bepaalde prestaties, meer een administratieve boete.

De zorgverstrekker kan hiertegen weliswaar in beroep gaan binnen de tijdspanne van 1 maand te rekenen vanaf de kennisgeving.

Van belang hierbij is op te merken dat in tegenstelling tot vroeger het beroep tegen de beslissing van de Leidend Ambtenaar niet schorsend werkt en de zorgverstrekker, ondanks het beroep, hoe dan ook tot terugbetaling dient over te gaan. Doet men dit niet, dan zullen de bedragen via de belastingsdiensten geïnd worden.

DE KAMER VAN EERStE AANLEG De werkingsregels van de Kamer van Eerste Aanleg werden bepaald in het Koninklijk besluit van 9 MEI 2008, tot bepaling van de werkingsregels en het Procedurereglement van de Kamers van eerste aanleg en van de Kamers van beroep bij de Dienst voor geneeskundige evaluatie en controle van het RIZIV, hierna KB 9 mei 2008 genoemd.

In eerste aanleg

De Leidend ambtenaar zal de zaak aanhangig maken bij de Kamer van Eerste Aanleg wanneer de door hem vastgestelde inbreuken 25.000 euro overtreffen of wanneer er sprake is van bedrieglijk handelen of recidive.

RIZIV CONtROLE ORGANISAtIE EN PROCEDuRE

sociaal recht

➤


In beroep

De beroepsprocedure tegen een beslissing van de Leidend Ambtenaar wordt bij de Kamer van Eerste Aanleg aanhangig gemaakt middels een verzoekschrift van de zorgverlener.

Dit verzoekschrift dient overeenkomsti g arti kel 4 van het KB van 9 mei 2008 aan een aantal voorwaarden te voldoen.

Zo dient het verzoekschrift , op straff e van onontvankelijkheid, gedateerd en ondertekend te zijn door de verzoekende parti j en dient het volgende vermeldingen te bevatt en:

1. De naam, voornaam, beroepscategorie en woonplaats van de verzoekende parti j; EN

2. Het voorwerp van de eis of het beroep en de vermelding van de feiten en de middelen; EN

3. De naam, voornaam, beroep en woonplaats van de tegenparti j.

Het verzoekschrift dient in zoveel afschrift en te worden overgemaakt als er parti jen zijn, samen met een inventaris van alle ingeroepen stukken, alsook de betwiste beslissing. Het dient eveneens gelijkti jdig aan de tegenparti jen, zijnde de organen van het riziv, te worden toegestuurd, die aldus fungeren als rechter en parti j (infra).

Van zodra de griffi e het verzoekschrift heeft ontvangen wordt de zaak binnen de 8 dagen op de algemene rol ingeschreven, waarna parti jen in kennis gesteld worden van deze inschrijving en het toegekende rolnummer.

Van heel groot belang hierbij is dat vanaf de kennisgeving door de griffi e van de inschrijving van de zaak op de rol van de Kamers van eerste aanleg,

er voor de verwerende parti j een termijn van 15 dagen begint te lopen waarbinnen deze laatste de griffi e een verklaring van verschijning dient mede te delen.

De verklaring van verschijning heeft tot doel om als verwerende parti j door de Kamer van Eerste Aanleg gehoord te worden. Wordt aldus geen of niet ti jdig een verklaring van verschijning overgemaakt dan zal de zorgverstrekker NIEt gehoord worden en zal de procedure volledig schrift elijk verlopen.

In deze verklaring van verschijning dient de zorgverlener volgende punten op te nemen:

1. De identi teit, de beroepscategorie en de woonplaats of de zetel van de parti j die verklaart te verschijnen en van haar eventuele raadslieden;

2. De beroepscategorie waartoe de zorgverlener verklaart te behoren, overeenkomsti g arti kel 145, § 1, vierde lid, van de gecoördineerde wet van 14 juli 1994.

Vanaf de neerlegging van het verzoekschrift verloopt de procedure schrift elijk, in die zin dat parti jen over en weer conclusies zullen formuleren. Hierbij dienen volgende vaste termijnen gerespecteerd te worden:

- De verwerende parti j beschikt over 3 maand om antwoordconclusies over te maken;

- De verzoeker heeft vervolgens 3 maand om hierop te repliceren;

- De verwerende parti j heeft tot slot nog een termijn van 1 maand om aanvullend te concluderen.

Wanneer de voornoemde termijnen afl open ti jdens de periode van 1 juli tot

31 augustus, worden deze verlengd tot 15 september.

Vervolgens worden parti jen opgeroepen om te verschijnen voor de zitti ng, welke principieel openbaar zal verlopen. Na de pleidooien zal de voorzitt er de zaak in beraad nemen en zal er een beslissing volgen binnen de 6 weken na de sluiti ng der debatt en.

Eens de beslissing werd genomen zal de griffi er parti jen hiervan binnen de 8 dagen in kennis stellen per post aangetekende zending. Deze kennisgeving dient de mogelijkheden van beroep en de daarbij horende termijnen te vermelden.

De termijn om beroep aan te tekenen tegen de beslissing van de Kamer van Eerste Aanleg bedraagt 1 maand vanaf de bovenvermelde kennisgeving en gebeurt middels verzoekschrift in te dienen bij de Kamer van Beroep. De procedure van de Kamer van Beroep verloopt op dezelfde wijze als deze voor de Kamer van Eerste Aanleg.

Algemeen Beheerscomité

Administrateur-‐generaal & Adjunct-‐administrateur-‐generaal

Comité

Dienst voor geneeskundige evaluatie en controle

Comité Leidend Ambtenaar

Kamers van Eerste Aanleg

Kamers van Beroep


bEDEnkinG

uit de werkingsstructuur van het RIZIV blijkt duidelijk dat de controle gebeurt door parti jen die geenszins als objecti ef kunnen worden aanzien en dit zowel op provinciaal als nati onaal niveau.

De geneesheer-inspecteurs/verpleegkundige-controleurs en de Leidend Ambtenaar zijn immers allen aangestelden van het RIZIV zelf, welke door het RIZIV worden betaald en er aldus alle belang bij hebben om vermeende inbreuken vast te stellen en elkaar als collega toch minstens te steunen. Het lijkt en is tegen de natuur in dat een leidend ambtenaar het proces-verbaal van haar eigen geneesheer-inspecteurs gaat aanvallen. Dergelijk gegeven leidt ertoe dat elke zorgverstrekker die met een controle wordt geconfronteerd een gevoel van parti jdigheid en afh ankelijkheid ervaart, wat de rechtszekerheid geenszins ten goede komt.

Nochtans heeft het Hof van Cassati e in haar arrest van 7 mei 1999 de onafh ankelijkheid en onparti jdigheid als een algemeen rechtsbeginsel erkend, welke toepasselijk is op alle rechtscolleges.Het Hof stelt dat dit algemeen rechtsbeginsel wordt miskend, wanneer de beslissing wordt genomen door een persoon van wie terecht kan worden gevreesd dat hij niet de waarborgen van onparti jdigheid biedt waarop de rechtzoekende recht heeft .

Gelet op bovenstaande kan men niet stellen dat een procedure gevoerd door de Leidend Ambtenaar de toets aan dit rechtsbeginsel kan doorstaan, integendeel.Het proces-verbaal van vaststelling wordt immers opgesteld door de collega’s geneesheer-inspecteurs/verpleegkundige-inspecteurs, van de Leidend ambtenaar, welke deze vaststellingen als bewezen en waar aanneemt. Vervolgens wordt wel de mogelijkheid geboden om als zorgverstrekker schrift elijke opmerkingen te formuleren,

doch hier wordt door de leidend ambtenaar amper op geantwoord, want het PV van vaststelling wordt geacht correct te zijn en met de waarheid overeen te stemmen. Het is frustrerend als zorgverstrekker om met sluitende bewijsstukken naar voor te komen en te merken dat deze als banaal van de hand gewezen worden, waarna de Leidend ambtenaar de vaststellingen gewoon klakkeloos overneemt in zijn synthesenota om vervolgens te beslissen dat de zorgverstrekker tot terugbetaling en een boete is gehouden en dit allemaal zonder de zorgverstrekker, de pati ënt, … te horen.Aangezien er in het verleden evident heel veel kriti ek kwam op de wijze van controleren, heeft het RIZIV maar maatregelen in haar eigen belang genomen door deze eenzijdige beslissingen van de Leidend ambtenaar uitvoerbaar te maken bij voorraad. De zorgverstrekker die aldus geheel conform de wet zijn of haar prestati es heeft aangerekend, maar gelet op de “collegialiteit” van de diverse aangestelden van het Riziv, veroordeeld wordt moet, ondanks het duidelijke tegenbewijs, toch tot betaling met interesten overgaan en dit ondanks het aangetekende beroep.uiteindelijk heel goed gezien door het Riziv aangezien de meeste zorgverstrekkers een panische schrik hebben van het Riziv om afgestraft te worden voor hun tegenspraak, doch de weinigen onder hen die het aandurfden toch tegen deze vorm van machtsuitoefening in te gaan, worden nu de mond gesnoerd door hen direct tot betaling te dwingen, waardoor de meesten onder hen ontmoedigd worden om, na betaling, alsnog een procedure in beroep aan te vatt en, wetende dat zij nog eens bijkomende kosten van verdediging zullen moeten dragen.Een optreden van de wetgever teneinde de onafh ankelijkheid en de onparti jdigheid van zij die ten deze beslissingsbevoegdheid hebben dringt zich dus ook dringend op, hetgeen de rechtszekerheid en het rechtsgevoel ten goede zal komen en dit onafgezien van de vraag in hoeverre de huidige procedure de toets van de hoogste rechtscolleges en de internati onale rechtsnormen kan doorstaan.

stephanie laleeuwAdvocaat ➤

Algemeen Beheerscomité

Administrateur-‐generaal & Adjunct-‐administrateur-‐generaal

Comité

Dienst voor geneeskundige evaluatie en controle

Comité Leidend Ambtenaar

Kamers van Eerste Aanleg

Kamers van Beroep


Noot: Artikel 157, § 3, van de gecoördineerde wet van 14 juli 1994 bepaalt dat de beslissingen van de Leidend ambtenaar, de Kamers van eerste aanleg en van de Kamers van beroep anoniem worden gepubliceerd op het internetadres van het Riziv.Deze beslissingen worden gepubliceerd per jaargang (volgens de datum van uitspraak), met vermelding van de proceduretaal, de instantie die de uitspraak deed (Leidend ambtenaar = LA, Kamer van eerste aanleg = KEA, Kamer van beroep = KVB) en de betrokken zorgverlener (bijvoorbeeld geneesheer, tandarts, …).

bvba linders quality toga’s & uniforms sprl

A. Dansaertstraat 84 Rue A. Dansaert • 1000 Brussel-Bruxelles • België-Belgique

www.lindersbrussels.be

bvba linders quality toga’s & uniforms sprl

A. Dansaertstraat 84 Rue A. Dansaert • 1000 Brussel-Bruxelles • België-Belgique

www.lindersbrussels.be

Deze tweedelige uitgave bevat enerzijds alle van toepassing zijnde wetgeving en praktische informatie over het beslagrecht en anderzijds handige modellen die u kan gebruiken in tal van procedures.Deze modellen kan u rechtstreeks downloaden van de internetapplicatie. Prijs: Deel 1: 19,95 €Deel 2: 49,95 €

Bestel deel 1 en 2 vóór 31 oktober en u krijgt 10% korting op de beide delen, plus gratis toegang tot de internetapplicatie.

Uw rechten tegenover de gerechtsdeurwaarder en uw schuldeisers: het beslagrecht ontmaskerd • Elfri De Neve

Advocaat Elfri De Neve

Advocaat Elfri De Neve is afgestudeerd in 1983 aan de VUB te Brussel als licentiaat in het recht, waarna hij als advocaat startte in Oudenaarde. Het kantoor heeft momenteel verschillende interne en 20 externe medewerkers.

Hij is gespecialiseerd in o.a. betalingsverkeer, consumentenkrediet en schuldbe-middeling en won verschillende grote processen inzake deze materie.

Hij heeft meer dan 25 jaar ervaring in beslagrecht en schrikt er niet voor terug om zelfs tegen de machtigsten hard op te treden en heilige huisjes in te stampen, zoals het blootleggen van de machinaties van kredietgevers, en elke dag opnieuw in alle onafhankelijkheid het belang van de burger te verdedigen.

Van tal van zijn spectaculaire zaken werden de vonnissen gepubliceerd in de vak-pers, waarin hij de verdediging opnam tegen de banken waardoor hij de fi nanciële sector op zijn kop zette.

De laatste jaren ontpopte advocaat De Neve zich als mediafi guur in diversetijdschriften, radio en TV. Maar hij is vooral bekend als auteur van de gekende site www.elfri.be, de grootste open juridische site van het land met een antwoord op bijna alle juridische vragen en met dagelijkse updates.

U zag hem in het VT4 programma “ rekeningen in het rood ”, samen met mental coach Greet Dyckmans.

Uw rechten tegenover

de gerechtsdeurwaarder en uw schuldeisers

het beslagrechtontmaskerd

Elfri DE NEVE

1 DEEL 1

10-85750-00-E-K RECHTSMIDD.indd 1 13/09/10 10:57

Uitgeverij UGA T: 056 36 32 11 - F: 056 35 60 96U kan ook online bestellen op www.uga.be


WCO - GELIJKHEID DER SCHuLDEISERS

insolventierecht

basisWEtGEvinG • De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen• KB van 19 december 2010 tot uitvoering van artikel 84 van de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen

VrAAgstEll iNg

Dienen schuldeisers op voet van gelijkheid behandeld te worden in het kader van de wet op de continuïteit van de ondernemingen?

Bij de opstelling van een gerechtelijk reorganisatieplan kan men zich de vraag stellen of alle schuldeisers op voet van gelijkheid dienen geplaatst te worden dan wel of een gedifferentieerde behandeling toegelaten is. Een gerechtelijke reorganisatie kan immers in heel wat gevallen meer kans op slagen bieden wanneer deze gelijkheid kan en mag doorbroken worden, wat het uiteindelijk opzet van de wetgever was.

Krachtens artikel 55, tweede lid WCO kan de homologatie van een reorganisatieplan door de rechtbank immers slechts worden geweigerd in geval van niet-naleving van de pleegvormen die door de wet worden opgelegd of wegens schending van de openbare orde.

Met de invoering van de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen werd aldus heel veel van de beoordelingsvrijheid van de rechtbank ter zake ontnomen. Zij kan enkel nog weigeren tot homologatie over te gaan in geval van schending van de hiervoor opgesomde redenen.

Aldus dient te worden nagegaan of het doorbreken van de gelijkheid der schuldeisers in het kader van een gerechtelijke reorganisatie de openbare orde raakt.

ter zake stelde het Hof van Cassatie in haar arrest van 9 maart 2000 (Arr.Cass. 2000, nr. 164) en van 20 oktober 2005 (NjW 2006, 365) dat de gelijke behandeling van schuldeisers niet langer tot de openbare orde behoort. Wel stelde zij dat de mogelijkheid tot een gedifferentieerde regeling van bepaalde categorieën van schulden evenwel niet weg neemt dat de gelijkheid van de schuldeisers in acht dient te worden

genomen met dien verstande dat alle schuldeisers van een bepaalde categorie op gelijke wijze dienen behandeld te worden en de gedifferentieerde behandeling niet op arbitraire criteria mag steunen.

Zo had men in voormeld arrest een gedifferentieerde behandeling doorgevoerd tussen de schuldeisers op basis van de omvang van de schulden. Het herstelplan in kwestie in verschillende categorieën uitgewerkt waarbij alle schulden onder een bepaald bedrag voor 100% werden betaald en de schulden boven de gestelde grens maar voor 66%. Het Hof van Cassatie stelde terecht dat deze gedifferentieerde behandeling geen argument tot weigering van het plan kon uitmaken, aangezien de regel van de gelijke behandeling van de schuldeisers, waarop het vermeende onredelijke en discriminerende karakter van het plan werd geschraagd, de openbare orde niet raakt.

De motivatie om de gelijkheid der schuldeisers te doorbreken kan door verschillende redenen ingegeven zijn, die nuttig of noodzakelijk zijn om de verdere continuïteit van de onderneming te garanderen. Zo is het denkbaar dat een onderneming in moeilijkheden in haar herstelplan een hoger percentage aan terugbetaling of een snellere terugbetaling voorziet voor de leveranciers welke onontbeerlijk zijn voor de verderzetting van de activiteiten.

Andere redenen om een onderscheid te maken kunnen bestaan in het feit dat bepaalde schuldeisers schuldvorderingen hebben die manifest betwist worden. Hierbij is het van primordiaal belang te wijzen op artikel 46 WCO stellende:

➤


“Elke schuldeiser in de opschorti ng die het bedrag of de hoedanigheid van de door de schuldenaar vermelde schuldvordering betwist en elke andere belanghebbende die schuldeiser beweert te zijn, kan, in geval van voortdurende onenigheid met de schuldenaar, de betwisti ng voor de rechtbank brengen die de procedure van gerechtelijke reorganisati e heeft geopend, overeenkomsti g de arti kelen 700 tot 1024 van het Gerechtelijk wetboek.”

Duidelijke lezing maakt dat een schuldeiser die niet akkoord gaat met het voorgesteld plan en meer bepaald ingeval van betwisti ng, de zaak zelf (lees op eigen initi ati ef) voor de rechtbank dient te brengen conform arti kel 46 WCO.

bEsLuit

Concluderend kan aldus gesteld worden dat de toetsing van de criteria voor een gediff erenti eerde behandeling in een reorganisati eplan door de rechtbank aan banden werd gelegd in de WCO.

Elke gemoti veerde gediff erenti eerde behandeling van de schuldeisers gesteund op objecti eve criteria is derhalve mogelijk in een gerechtelijke reorganisati e, kan geen grond uitmaken tot weigering van de homologati e en raakt niet de openbare orde.

stephanie laleeuwAdvocaat

4 aanvullingen per jaar

Fran

keren

a.u

.b.

PreB

es

Diestersteen

weg 8

8

3510 K

ermt

PRAKTISCHE INFORMATIE

DEEL 1 Algemeen

DEEL 2 A. Afval D. Water B. Lucht E. Bodem C. Geluid F. Nuttige adressen • met alfabetische trefwoordenlijst• formaat A4• met tussenvoegbladen

Prijs (4 mappen): € 129,45Met aanvullingen.

EVENEENS VERKRIJGBAAR

Wetgeving welzijn op het werk

Een losbladige uitgave in samenwerking met:de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, PreBes (Koninklijke Vlaamse Vereniging voor Preventie en Bescherming), Prevent (het Instituut voor Preventie, Bescherming en Welzijn op het Werk) en het Provinciaal Veiligheidsinstituut (P.V.I.) van Antwerpen.

Map 1

WelzijnswetCodex over het welzijn op het werk

Mappen 2 tot 4

A.R.A.B. (Algemeen reglement voor de arbeidsbescherming)Andere teksten inzake arbeidsbescherming, o.a.:• afwijkings- en uitvoeringsteksten van het A.R.A.B.• gevaarlijke stoffen• ingedeelde inrichtingen• A.R.E.I. (Algemeen Reglement op de Elektrische Installaties)

Prijs: € 129 (met abonnement op de aanvullingen) of € 164 (zonder abonnement).

Van Wetgeving welzijn op het werk is ook een internetapplicatie beschikbaar (www.preventlex.be).

Stijn Streuvelslaan 738501 HeuleTel. 056 36 32 00Fax 056 35 60 96E-mail: [email protected]: www.uga.be

Milieu

Deel 1 (1e en 2e map) bevat de algemene milieuwetgeving, die niet specifiek betrekking heeft op de milieucompartimenten afval, lucht, geluid, bodem en water:

• het milieuvergunningsdecreet • de milieu-effectrapportering • de Seveso-reglementering • Vlarem I en II • andere algemene regelgeving

Deel 2 (3e en 4e map) behandelt volgende onderwerpen:

• afvalwetgeving : ook de regeling inzake meststoffen is opgenomen

• lucht en luchtverontreiniging • geluidsnormen • water (grondwater,

oppervlaktewater, …) • bodemsanering

U WENST TE BESTELLEN?

EVENEENS VERKRIJGBAAR

WETGEVING WELZIJN OP HET WERKEen losbladige uitgave in samenwerking met:de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, PreBes (Koninklijke Vlaamse Vereniging voor Preventie en Bescherming), Prevent (het Instituut voor Preventie, Bescherming en Welzijn op het Werk) en het Provinciaal Veiligheidsinstituut (P.V.I.) van Antwerpen.

Map 1

WelzijnswetCodex over het welzijn op het werk

Mappen 2 tot 5

A.R.A.B. (Algemeen reglement voor de arbeidsbescherming)Andere teksten inzake arbeidsbescherming, o.a.:• afwijkings- en uitvoeringsteksten van het A.R.A.B.• gevaarlijke stoffen (o.a. REACH & CLP)• ingedeelde inrichtingen• A.R.E.I. (Algemeen Reglement op de Elektrische Installaties)

Prijs: € 167 (portkosten niet inbegrepen)

Onze uitgave Wetgeving welzijn op het werk is ook via een internetapplicatie beschikbaar(www.preventlex.be).

Stijn Streuvelslaan 73, 8501 HeuleE: [email protected]

INHOUD

De uitgave ‘Milieu’ bestaat uit twee delen,ondergebracht in vier gebruiksvriendelijkemappen.

Volledigheidshalve bevat deze uitgave links naar verschillende relevante websites teneinde u in staat te stellen onmiddellijk over die informatie te beschikken die u nodig hebt.

Prijs: € 129,45 (portkosten niet inbegrepen)

Uitgeverij UGA T: 056 36 32 11 - F: 056 35 60 96U kan ook online bestellen op www.uga.be


ipAd Voor AdVocAtEN EN JuriDischE bEroEpEn

Niettegenstaande de vele toepassingen van de iPad en het hoge gadgetgehalte, lijkt dit toestel al dan niet in combinatie met de iPhone of itouch het ideale werkinstrument voor de advocaat en de andere juridische professional.

Een paar toepassingen:

Met de iPad kan je een PC scherm overnemen en heb je dus jouw computersysteem binnen handbereik zelfs op de rechtbank, op vacaties...

foto’s en video’s kunnen perfect worden opgeslagen zowel op de harde schijf van de iPad als in een cloud omgeving. Aldus kan beeldmateriaal meegenomen worden naar de rechtbank of op vacatie waarbij dit beeldmateriaal daarna ter beschikking blijft van degene aan wie u de uRL in de cloud geeft.

Op de iPad kan u perfect Word, Excel, Pdf en Powerpoint documenten opslaan of in de cloud plaatsen en heeft u deze ter beschikking.

De iPad kan worden aangevuld met een kleine projector, welke niet veel groter is dan een pakje sigaretten waarmee men op de rechtbank of op vacatie kan projecteren.

De iPad kan voorzien worden van een eigen tekstverwerker (pages), rekenblad (numbers), of presentatieprogramma (Keynotes). Deze programma’s kunnen omgaan met Microsoft documenten en kunnen anderzijds op hun beurt naar Microsoft documenten worden geconverteerd.

Met de iPad heeft u overal uw mails ter beschikking.

Met de iPad kan u Jura, Jurisquare, Strada, Juridat, kortom het hele internet lezen.

speciaal voor ipad, iphone en itouch werd m.elfri.be ontworpen. ga gewoon naar safari op uw ipad, tik m.elfri.be in en u leest de site www.elfri.be in een aangepast formaat voor de ipad. met één klik maakt u er een vast icoontje van op uw ipad. aldus heeft u bijna alle relevante wetgeving, honderden bijdragen rechtsleer en rechtspraak, naast duizenden links steeds in handbereik.

Met de iPad kan u gesprekken opnemen en een vergadering opnemen aan een verbazend hoge kwaliteit.

En hoe doodt u de tijd in de file of in de rechtbank? Lees de kranten, speel een spelletje op de flipperkast om uw reflexen te scherpen, twitter erop los, lees Goedele online, lees uw favoriet stripverhaal, kies een gratis boek uit in iBooks, doorblader uw krant, u kan de Ipad zelfs gebruiken als gratis draagbare tV via telenet en honderden andere diensten.

Maar u kan zelfs uw pleidooi, onderhandeling of vergadering voorbereiden op de Ipad. Handiger dan de pleitnota’s of voorbereidende nota’s maakt u een presentatie met hyperlinks, waardoor u onmiddellijk een leidraad heeft voor uw pleidooi en de toegang tot alle documenten die u vooraf heeft opgeslagen waarnaar u nooit meer dient te zoeken.

Wordt vervolgd...

ICt & LAW

ict recht


SPEECH AND LANGUAGE TECHNOLOGY

Services and Integration


Prik hier uw memo en bereik duizenden mensen uit de juridische wereld.

Voor meer info over het plaatsen van een oproep of advertenti e stuurt u best een email naar [email protected] met vermelding “MEMO”.

PrikbordU zoekt wat u niet vindt?


Memo!

lees nu uw wetboekop uw ipad of ipodMeer info:www.elfri.be\node\5966 of htt p://ti nyurl.com/42el73g

ik zoek een stageplaatsReageren via …

AdvocatenkantoorVan Eeckhaut & Van Eeckhaut zoekt:volti jds of part-ti me stagiair regio GentMathias Gesweinstraat 44, 9000 GENTT 09/225.33.52 of email [email protected]

stagiair gezochtReageren via …

u zoekt een nieuwe uitdaging. u bent advocaat met 3 jaar balie-ervaring.Reageren via …

advocaat 9 jaar ervaring zoekt werk in een advocatenkantoor regio gent, Antwerpen, …Reageren via …

medewerker gezocht voor middel-groot kantoor, goede verdienste.Reageren via …

bibliotheek juridische boeken om-vangrijk …Reageren via …


www.continuga.be

De specialist in al uw drukwerk.

Toonaangevende uitgeverij inzake wetgevingwelzijn op het werk, milieu & verkeer.

Gespecialiseerd in diverse takken van het recht.

www.uga.be


4,4 - 6,4 L/100 KM • 117 - 150 g CO2/ KM. Milieu-informatie (K.B. 19/03/2004) : www.volkswagen.be

Kom hem ontdekken bij uw Volkswagen-verdeler.

Zo snel had u nog nooit de haren in de wind. De elektrisch-hydraulische stoffen kap opent binnen de 9 seconden. En om geen rem op het rijplezier te zetten, is dat zelfs mogelijk tot bij een snelheid van 30 km/u. Daarboven is hij in staat vrijheid en veiligheid te combineren dankzij een Roll Over Protection System, dat binnen de 0,25 seconden zijn steunprofi elen uitschuift. Blijft er alleen nog te doen: ontspannen en van het uitzicht genieten.

Een nieuwe telg in de Golf-familie. De nieuwe Golf Cabrio.

Das Auto.

Rijden in open lucht, dat is dubbel plezier.

5785_PM GOLF Cabrio NO DATE 297x210 NL.indd 1 11/08/11 14:32info@law 2011 i september-oktober 35

36 info@law 2011 i juli-augustus


info@Law nummer 1

Documents

Transcript of info@Law nummer 1