+HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam...

39
2 297 +HW*HUHFKWHOLMNDNNRRUG *HUU\%DQNHQ Onder wetenschappelijke begeleiding van Prof. Dr. H. Cousy ,1/(,’,1* Ondernemingen zijn vandaag de dag zeer belangrijk. Niet alleen op economisch gebied, wat altijd al evident leek, maar ook op sociaal en maatschappelijk vlak zijn zij op heden bepalend voor ons leven 1 . De meerderheid van de gezinnen geniet een inkomen dat gegenereerd is uit arbeid in de ene of de andere onderneming. Zelfs wanneer dit niet het geval is, is de kans groot dat men een inkomen heeft juist omdat men zelfstandig een onderneming uitbaat of omdat men er aandelen in bezit. Bovendien zijn ondernemingen niet alleen producenten van goederen of diensten, maar spelen zij ook een grote consumentenrol op onze markt. Zij worden schuldeiser of schuldenaar van weer andere marktspelers. Daarnaast dragen zij ook bij tot de ontwikkeling van de regio’s waarin zij gelegen zijn. Uit het voorgaande blijkt overduidelijk dat iedereen er belang bij heeft dat de bestaande ondernemingen zo gezond mogelijk zijn. Minstens even belangrijk is dat die ondernemingen waarmee het economisch gezien iets minder goed gaat, maar die weliswaar nog voor herstel vatbaar zijn, geholpen worden om weer “op het rechte pad te raken”. Dit laatste is dan ook de bedoeling van de Wet van 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijk akkoord 2 , afgekort: Wet Gerechtelijk Akkoord. Door preventief op te treden, probeert deze wet het economische potentieel van de ondernemingen in moeilijkheden op te krikken en op die manier het aantal faillissementen te verminderen 3 . In dit opzicht moet het faillissement op zijn beurt gezien worden als een middel om die ondernemingen die niet meer gesaneerd kunnen worden van de markt te halen. Dit verklaart dan meteen ook het hoofddoel van het faillissement: de liquidatie van de onderneming 4 . 1 Rapport Vandeurzen, Parl. St. Kamer, 1991-92, nr. 613/13, 12. 2 B.S. 28 oktober 1997, err., B.S., 4 december 1997. 3 Ph. COLLE, “De nieuwe wetgeving betreffende het gerechtelijk advocaat”, in: K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, Faillissement en gerechtelijk akkoord, Antwerpen, Maklu, 1998, 201, nr. 3; E. DURSIN en K. DE MEESTER, “De toepassing van de wet op het gerechtelijk akkoord: enkele knelpunten”, in: K. BYTTEBIER (ed.), Faillissement en gerechtelijk akkoord herbekeken, Antwerpen, Maklu, 2004, 53. 4 L. HERVE, « Aperçu général du sort des contrats en cours dans le cadre des nouvelles lois sur les failliets et sur le concordat judiciaire », in : CDVA, La faillite et le concordat en droit positif belge

Transcript of +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam...

Page 1: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

����� ����� � �� � ��� ������� ��������� � ������� � ������� �2 297�

+HW�*HUHFKWHOLMN�DNNRRUG���

*HUU\�%DQNHQ�

Onder wetenschappelijke begeleiding van Prof. Dr. H. Cousy ���,1/(,',1*� Ondernemingen zijn vandaag de dag zeer belangrijk. Niet alleen op economisch gebied, wat altijd al evident leek, maar ook op sociaal en maatschappelijk vlak zijn zij op heden bepalend voor ons leven1. De meerderheid van de gezinnen geniet een inkomen dat gegenereerd is uit arbeid in de ene of de andere onderneming. Zelfs wanneer dit niet het geval is, is de kans groot dat men een inkomen heeft juist omdat men zelfstandig een onderneming uitbaat of omdat men er aandelen in bezit. Bovendien zijn ondernemingen niet alleen producenten van goederen of diensten, maar spelen zij ook een grote consumentenrol op onze markt. Zij worden schuldeiser of schuldenaar van weer andere marktspelers. Daarnaast dragen zij ook bij tot de ontwikkeling van de regio’s waarin zij gelegen zijn. Uit het voorgaande blijkt overduidelijk dat iedereen er belang bij heeft dat de bestaande ondernemingen zo gezond mogelijk zijn. Minstens even belangrijk is dat die ondernemingen waarmee het economisch gezien iets minder goed gaat, maar die weliswaar nog voor herstel vatbaar zijn, geholpen worden om weer “op het rechte pad te raken”. Dit laatste is dan ook de bedoeling van de Wet van 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijk akkoord2, afgekort: Wet Gerechtelijk Akkoord. Door preventief op te treden, probeert deze wet het economische potentieel van de ondernemingen in moeilijkheden op te krikken en op die manier het aantal faillissementen te verminderen3. In dit opzicht moet het faillissement op zijn beurt gezien worden als een middel om die ondernemingen die niet meer gesaneerd kunnen worden van de markt te halen. Dit verklaart dan meteen ook het hoofddoel van het faillissement: de liquidatie van de onderneming4.

1 Rapport Vandeurzen, Parl. St. Kamer, 1991-92, nr. 613/13, 12. 2 B.S. 28 oktober 1997, err., B.S., 4 december 1997. 3 Ph. COLLE, “De nieuwe wetgeving betreffende het gerechtelijk advocaat”, in: K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, Faillissement en gerechtelijk akkoord, Antwerpen, Maklu, 1998, 201, nr. 3; E. DURSIN en K. DE MEESTER, “De toepassing van de wet op het gerechtelijk akkoord: enkele knelpunten”, in: K. BYTTEBIER (ed.), Faillissement en gerechtelijk akkoord herbekeken, Antwerpen, Maklu, 2004, 53. 4 L. HERVE, « Aperçu général du sort des contrats en cours dans le cadre des nouvelles lois sur les failliets et sur le concordat judiciaire », in : CDVA, La faillite et le concordat en droit positif belge

Page 2: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

GERRY BANKEN

����� ����� � �� � ��� ������� ��������� � ������� � ������� � �298

Belangrijk bij het voorgaande is te weten wat men moet verstaan onder de notie “ onderneming” . Hiermee wordt noch elke vennootschap noch, alleen de vennootschappen verstaan. Vooreerst bedoelen we met “ onderneming” enkel de handelsvennootschappen en ten tweede ook de natuurlijke personen die het statuut van handelaar hebben. Deze twee categorieën vormen immers de doelgroep van de Wet Gerechtelijk Akkoord5. Op dit aspect wordt dieper ingegaan bij de bespreking van het toepassingsgebied. ��� *(6&+,('(1,6� 9$1� '(� :(7� %(75())(1'(�+(7�*(5(&+7(/,-.�$..225'� De huidige Wet Gerechtelijk Akkoord dateert van 17 juli 1997 en is in werking getreden op 1 januari 1998. Voor 1 januari 1998 werd het gerechtelijk akkoord geregeld door het Regentsbesluit van 25 september 19466. Het Regentsbesluit had eveneens tot doel het faillissement te vermijden. Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken dat de schuldenaar een voorstel tot terugbetaling van zijn schulden aan zijn schuldeisers kon doen. Naargelang de socio-economische werkelijkheid veranderde, voelde men hoe langer hoe meer aan dat het Regentbesluit van 1946 aan deze behoefte niet meer kon voldoen. Het schoot vooral te kort daar waar men niet louter meer de problemen van een onderneming in moeilijkheden wou oplossen maar hierbij meer en meer rekening ging houden met de belangen van de schuldeisers, de werknemers en eigenlijk de hele gemeenschap. Deze vaststelling kan vooral afgeleid worden uit het feit dat er minder en minder aanvragen tot het bekomen van een gerechtelijk akkoord werden gedaan en er ook minder door de rechtbank werden gehomologeerd7. De zwaktepunten van het Regentsbesluit kunnen o.a. als volgt worden omschreven. In de eerste plaats waren de voorwaarden tot het aanvragen van een gerechtelijk akkoord tegenstrijdig met de hierbovenvermelde doelstelling: de schuldenaar moest zich al in een virtuele staat van faillissement bevinden, wat natuurlijk met zich meebracht dat dan de kansen op een werkelijk duurzaam herstel zeer gering waren. Een tweede zwaktepunt betrof de

après la réforme de 1997, Luik, Ed. Collection Scientifique de la faculté de droit de La faillite l’université de Liège, 504. 5B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, De nieuwe wetgeving op het gerechtelijk akkoord en het faillissement, Antwerpen, Standaard, 1998, 21. 6 B.S. 11 oktober 1946. 7 E. DURSIN en K. DEMEESTER, o.c., 53.

Page 3: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

HET GERECHTELIJK AKKOORD

����� ����� � �� � ��� ������� ��������� � ������� � ������� � � 299

toenmalige voorwaarde dat de handelaar “ ongelukkig en te goeder trouw” moest zijn, waarmee bedoeld werd dat de handelaar zelf geen enkele fout mocht hebben begaan die geleid had tot zijn penibele toestand. Deze voorwaarde was in ongeveer 75% van de gevallen niet vervuld. Ten derde was het feit dat de schuldenaar nooit een definitieve kwijtschelding van zijn schulden kreeg niet bepaald een stimulans om het gerechtelijk akkoord aan te vragen. Als hij na het uitvoeren ervan opnieuw “ in betere doen” (en cas de meilleure fortune) was, moest hij nog altijd zijn schuldeisers verder betalen. Bovendien was het iniatiefrecht tot het inleiden van de procedure enkel voorbehouden aan de handelaar zelf, wat er in de praktijk bijna altijd toe leidde dat de aanvraag veel te laat werd ingediend, wanneer reeds alle mogelijkheden tot herstel verdwenen waren. Voorts kregen de hypothecaire, bevoorrechte en pandhoudende schuldeisers zelfs nog een voorkeurbehandeling, want zij ontsnapten in principe aan het gerechtelijk akkoord waardoor men m.i. grotendeels het nut aan een gerechtelijk akkoord ontneemt. Ten slotte heeft men kunnen vaststellen dat de meeste herstelplannen louter herstructureringsmaatregelen of een eenvoudig uitstel van betaling bevatten, zonder dat al te veel aandacht werd besteed aan de dieperliggende economische, organisatorische en sociale oorzaken van de toestand van hun onderneming8. Op 18 april 1994 heeft de regering dan uiteindelijk een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de wetgeving over het gerechtelijk akkoord dat uiteindelijk op 17 juli 1997 geleid heeft tot de Wet Gerechtelijk Akkoord. ��� '(� ),/262),(� 9$1� '(� :(7� %(75())(1'(�+(7�*(5(&+7(/,-.�$..225'� Zoals al aangehaald in de inleiding, ligt de primaire bedoeling van de Wet Gerechtelijk Akkoord in het duurzaam saneren van ondernemingen in moeilijkheden en zo het aantal faillissementen drastig te beperken. Om misverstanden te vermijden, is het belangrijk er op te wijzen dat deze doelstelling niet betekent dat de wetgever zou willen dat ondernemingen met wie het economisch slecht gaat en die geen enkele kans op een werkelijk en duurzaam herstel meer hebben kunstmatig in leven te houden. Dit zou immers kunnen leiden tot een ernstige verstoring van de mededinging en de heersende marktmechanismen.

8 Ph. COLLE, o.c., 200, nr. 2; H. COUSY en E. DIRIX, “ Continuïteit van de onderneming in moeilijkheden” , T.R.P. 1998, 1206-1208; E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 52; M. TISON, “ verloop en afwikkeling” , in: BRAECKMANS, H., DIRIX, E. en WYMEERSCH, E., Faillissement en gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Kluwer rechtswetenschappen, 1998, 24.

Page 4: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

GERRY BANKEN

����� ����� � �� � ��� ������� ��������� � ������� � ������� � �300

Om haar doelstelling te verwezenlijken, gaat de Wet Gerechtelijk Akkoord uit van een economische benadering van deze problematiek. Dit verklaart dat de economische leefbaarheid en haar herstelkansen bepalend zijn bij de beoordeling of een onderneming in aanmerking komt voor een gerechtelijk akkoord. Deze invalshoek van de wetgever toont zich ook in het feit dat de voorwaarde onder het Regentsbesluit dat de handelaar “ ongelukkig en te goeder trouw” moet zijn overboord gegooid werd (supra I.). De moraliteit van diegenen die de onderneming besturen, speelt niet langer een rol bij de redding van de onderneming in moeilijkheden9. ��� 9225:$$5'(1� 9225� +(7� %(.20(1� 9$1�((1�*(5(&+7(/,-.�$..225'� 4.1. HANDELAAR ZIJN Een eerst en cruciale voorwaarde is dat men als schuldenaar het statuut van “ handelaar” moet hebben10. Handelaars, of kooplieden zoals zij door de wetgever zijn genoemd, zijn “ zij die daden uitoefenen, bij de wet daden van koophandel genoemd en daarvan, hoofdzakelijk of aanvullend, hun gewoon beroep maken” 11. Artikel 2 van het Wetboek van Koophandel geeft een opsomming van wat kan verstaan worden onder “ daden van koophandel” . Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen kunnen handelaar zijn. In het geval van een rechtspersoon spreken we van handelsvennootschappen. Dit zijn immers vennootschappen die als statutair doel het stellen van daden van koophandel hebben. Hierin ligt meteen ook het verschil tussen de beoordeling van het handelaar zijn bij natuurlijke personen en bij rechtspersonen. Daar waar bij natuurlijke personen hun feitelijke activiteit doorslaggevend is, kijkt men bij rechtspersonen naar het statutair doel. In ieder geval heeft deze voorwaarde tot gevolg dat de procedure van het gerechtelijk akkoord niet openstaat voor natuurlijke personen die geen handelaar zijn, voor burgerlijke vennootschappen (wier statutair doel immers bestaat uit het stellen van burgerlijke handelingen) en V.Z.W.’s, die immers uit hun aard geen daden van koophandel mogen stellen12. 10 Ph. COLLE, o.c., 202, nr. 4; B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, o.c., 21. 11 Art. 1 en 2 W. Kh.; VERSCHELDEN, M., DE CROOCK, G. en DE DECKER, L., Gerechtelijk akkoord of faillissement? Pijnpunten en remedies, Mechelen, Kluwer, 2003, 89. 12B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT, en P. ERNST, o.c., 21.

Page 5: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

HET GERECHTELIJK AKKOORD

����� ����� � �� � ��� ������� ��������� � ������� � ������� � � 301

4.2. TIJDELIJK ZIJN SCHULDEN NIET KUNNEN VOLDOEN OF BEDREIGING VAN DE CONTINUÏTEIT VAN DE ONDERNEMING13 Wat betreft het tijdelijk niet kunnen voldoen van zijn schulden neemt men aan dat dit betalingsmoeilijkheden zijn die op een redelijk korte periode de discontinuïteit van de onderneming kunnen met zich meebrengen en de kredietwaardigheid bedreigen. Belangrijk is wel dat deze betalingmoeilijkheden nog niet zo ernstig mogen zijn dat zij een staking van betaling inhouden. Dit is immers een van de voorwaarden tot het bekomen van een faillissement, aldus artikel 2 van de Faillissementswet14. Er is rechtspraak die aanneemt dat het niet kunnen betalen van de schulden geen louter tijdelijk karakter meer heeft en dus een staking van betaling uitmaakt, wanneer het voorgelegde afbetalingsplan zich uitstrekt over een langere periode dan de wettelijke termijn van het gerechtelijk akkoord.15 Over wat nu precies de oorzaak is van die betalingsmoeilijkheden, is de rechtsleer verdeeld. Sommige rechtsleer neemt aan dat het niet kunnen voldoen van zijn schulden te wijten is aan een slechte cashflowsituatie veroorzaakt door een gebrek aan liquiditeit.16 Ander rechtsleer meent dat met de betalingsmoeilijkheden waarvan sprake niet louter een probleem van liquiditeiten wordt bedoeld. Als argument gebruiken deze auteurs dat een dergelijk probleem opgelost zou kunnen worden door het opnemen van een krediet17. Ik denk dat het inderdaad om meer dan zuivere liquiditeitsproblemen moet gaan en tenminste om liquiditeitsproblemen die ontstaan, doordat men bijvoorbeeld geen kredieten meer kan verkrijgen van zijn banken of zijn schuldeisers. Met betrekking tot de schulden die men tijdelijk niet meer kan voldoen, speelt het geen rol of het gaat om opeisbare of nog niet-opeisbare schulden. Dat opeisbare schulden moeten in acht genomen worden, is juridisch zeer logisch. Theoretisch gezien moeten echter ook de nog niet-opeisbare schulden mee in acht genomen worden. De wet kadert immers in een geest van preventie en de tekst van de wet zelf lijkt dit dan ook niet uit te sluiten. 18 Nog met betrekking tot het begrip “ schulden” kan men opmerken dat het in de context van het gerechtelijk akkoord niet echt belangrijk is hoeveel schulden er zijn of welke schuldeisers er moeten meegerekend worden. Bij de beoordeling

13 Art. 9 §1 W.G.A.. 14 B.S. 28 oktober 1998, err. B.S. 7 februari 2001 ; DUMON, Y. en STRANART, H., “ Le concordat judiciaire. Loi du 17 juillet 1997, J.T. 1997, 853. 15 Kh. Hasselt, 16 februari 1998, R.W. 1998, 1082. 16 BALLON, E., DE LEENHEER, J. en DENEF, M., De nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord, Diegem, Ced. Samson, 1997, 85. 17B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT, en P. ERNST, o.c., 21. 18E. BALLON, J. DE LEENHEER, en M. DENEF, o.c., 86.

Page 6: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

GERRY BANKEN

����� ����� � �� � ��� ������� ��������� � ������� � ������� � �302

van deze voorwaarde wordt immers rekening gehouden met de mogelijkheid dat de onderneming door het openstaan van schulden vervalt in de discontinuïteit19. Dit brengt ons meteen tot het tweede onderdeel van deze voorwaarde. De wetgever brengt inderdaad een nuance aan in de voorwaarde van de financiële moeilijkheden van de onderneming. Niet alleen wanneer de handelaar tijdelijk zijn schulden niet meer kan voldoen, maar ook wanneer de continuïteit van de onderneming bedreigd wordt, kan men het gerechtelijk akkoord aanvragen. Meer bepaald moet de continuïteit bedreigd zijn door moeilijkheden die van die aard zijn dat ze op min of meer korte termijn zouden kunnen leiden tot het ophouden van betalen.20 Deze voorwaarde heeft betrekking op meer structurele problemen van de onderneming dan de eerste.21 Wat nu in de praktijk onder deze moeilijkheden dient verstaan te worden, dient geval per geval afgewogen te worden. Op te merken valt wel dat het niet per se om betalingsmoeilijkheden moet gaan. Dit kan natuurlijk zo zijn, maar daarnaast komen bijvoorbeeld ook economische, sociale of organisatorische problemen in aanmerking. Of deze problemen aanwezig zijn, en of zij inderdaad op korte termijn tot het ophouden van betalen kunnen leiden, zal moeten worden bepaald aan de hand van feitelijke omstandigheden en bijvoorbeeld door middel van de rentabiliteitsratio.22 Als de onderneming een rechtspersoon is, bevat artikel 9 van de Wet Gerechtelijk Akkoord een vermoeden met betrekking tot de continuïteit van de onderneming. Het tweede lid bepaalt dat de continuïteit van de onderneming geacht wordt bedreigd te zijn “ indien als gevolg van de verliezen het netto-actief is gedaald tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal.” 23 Met netto-actief wordt bedoeld het totaalbedrag van de activa zoals dat blijkt uit de balans, verminderd met de voorzieningen en de schulden. Dit vermoeden betreft een onweerlegbaar vermoeden24. Het feit dat het vermoeden niet weerlegbaar is, betekent niet dat wanneer een onderneming-rechtspersoon zich in deze toestand bevindt dat hij dan automatisch recht heeft op het bekomen van een gerechtelijk akkoord. Er is namelijk nog altijd de voorwaarde dat de onderneming voor herstel vatbaar moet zijn. Bovendien staat er in de parlementaire voorbereiding te lezen: “ het vermoeden is slecht een aanwijzing, de rechter behoudt zijn volledige beoordelingsvrijheid om te beslissen of het gerechtelijk akkoord al dan niet wordt toegestaan” 25. Deze

19 Idem. 20 Art. 9 §1 W.G.A.. 21H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1213, nr. 7. 22 E. BALLON, J. DE LEENHEER en M. DENEF, o.c., 89, nr. 65; B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, o.c., 22. 23 Art. 9 §1 tweede lid W.G.A.. 24 E. BALLON, J. DE LEENHEER en M. DENEF, o.c., 90, nr. 67; H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1213, nr. 7. 25 Verslag Hatry en Vandenberghe, Parl. St. Senaat, 1996-97, nr. 498/11, 51-5.

Page 7: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

HET GERECHTELIJK AKKOORD

����� ����� � �� � ��� ������� ��������� � ������� � ������� � � 303

situatie betreft die van artikel 633 W. Venn.26, dat de zogenaamde “ alarmbelprocedure” bevat wanneer het netto-actief daalt beneden het maatschappelijk kapitaal. In dat geval moet de algemene vergadering van de vennootschap bijeenkomen binnen de twee maanden nadat de verliezen zijn vastgesteld om te beraadslagen en eventueel de besluiten over de ontbinding van de vennootschap. 4.3. DE FINANCIËLE TOESTAND VAN DE ONDERNEMING KAN WORDEN GESANEERD EN HET ECONOMISCH HERSTEL ERVAN IS MOGELIJK27 Wanneer de onderneming zich in betalingsmoeilijkheden bevindt of zijn continuïteit bedreigd is, moet volgens artikel 9 van de Wet Gerechtelijk Akkoord de financiële toestand van de onderneming nog te redden vallen en moet het economisch herstel mogelijk zijn voordat de handelaar het gerechtelijk akkoord kan verkrijgen. Bovendien wordt er vereist dat het financiële herstel van de onderneming aangetoond moet kunnen worden door de te verwachten rentabiliteit28. Ook bij deze voorwaarde maakt de wetgever een onderscheid. Het eerste aspect betreft de financiële toestand van de onderneming. Meer bepaald betekent deze voorwaarde dat de verschillende ratio’s van een onderneming, o.a. de rentabiliteit, moeten aantonen dat schuldeisers kunnen worden betaald. Dit wil niet zeggen dat alle schulden integraal moeten worden kunnen betaald. De rechter kan ook opteren voor een schuldherschikking of een omzetting van schulden in aandelen. Van welke saneringsmethode er gebruik zal worden gemaakt, zal afhangen van de schuldenlast van de onderneming29. Ook al is een financieel herstel van de onderneming mogelijk, dan is dat nog geen garantie dat de onderneming ook in de toekomst niet in de problemen zal raken. Daarom moet er worden nagegaan of ook het economische herstel, dat ruimer is dan het loutere financiële herstel, mogelijk is.30 Deze voorwaarde in zijn geheel zal door de rechtbank moeten worden nagegaan. De rechtbank kan zich hiervoor baseren op de rentabiliteitsverwachtingen zoals de onderneming ze schetst31 en moet dus niet wachten op het verslag van een expert. Desondanks blijft de termijn van 15 dagen waarin artikel 14 W.G.A. voorziet voor de rechtbank om te oordelen over de aanvraag, en dus ook over de vervulling van deze specifieke voorwaarde, redelijk kort. Wanneer het de handelaar zelf is die de stap naar het

26 voor de N.V.; zie voor de B.V.B.A. en de Comm.VA.: art. 332 en 657 W. Venn. . 27 Art. 9 §2 W.G.A.. 28 Idem. 29 E. BALLON, J. DE LEENHEER en M. DENEF, o.c., 92, nr. 70. 30 E. BALLON, J. DE LEENHEER en M. DENEF, o.c., 92, nr. 71; B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, o.c., 23. 31 Idem.

Page 8: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

GERRY BANKEN

����� ����� � �� � ��� ������� ��������� � ������� � ������� � �304

gerechtelijk akkoord gezet heeft, stelt zich dit probleem minder. In dat geval zal men bij de aanvraag meestal alle relevante gegevens gevoegd hebben. De schuldenaar is daartoe immers verplicht op grond van artikel 11 W.G.A., dat een reeks vermeldingen bevat die de schuldenaar bij zijn akkoordaanvraag moet meedelen. Wanneer het echter de procureur des Konings is die de akkoordprocedure op gang brengt, kan men zich de vraag stellen hoe hij over alle of voldoende relevante informatie zal kunnen beschikken.32 M.i. is de termijn van 15 dagen waarin de wet voorziet aan de korte kant, zelfs al beschikt de rechtbank over alle relevante informatie. De hier besproken voorwaarde is eerder van financieel-economische aard dan wel van juridische33. Dit wordt opgevangen door het feit dat de rechters in handelszaken in de rechtbank van koophandel mensen uit het ondernemingsleven zijn, zoals accountants of bedrijfsrevisoren. De rechtbank van koophandel is dus zeker en vast geschikt om prima facie te beoordelen en uit te maken of het “ waarschijnlijk” is dat aan deze voorwaarde voldaan is, zoals dat in de praktijk ook gebeurt34. Maar toch denk ik dat de hele procedure, en ook het welslagen van een uiteindelijk verkregen gerechtelijk akkoord, erbij gebaat zou zijn dat al op dit niveau, bij de beoordeling van een aanvraag tot gerechtelijk akkoord, een meer diepgaande analyse zou gebeuren met betrekking tot deze voorwaarde. Een loutere waarschijnlijkheid dat een financieel herstel mogelijk is biedt niet altijd de nodige garanties. Dergelijke diepgaande analyse lijkt mij niet mogelijk binnen een termijn van 15 dagen. Een oplossing hiervoor is m.i. de termijn te verlengen tot één of twee maanden zodat de rechtbank de akkoordaanvraag op dit deel grondiger kan onderzoeken of eventueel een onafhankelijke expert kan aanstellen. De kritiek die hierop kan geleverd worden zal er waarschijnlijk in bestaan dat de procesgang hierdoor vertraagd wordt, daar waar een snelle oplossing zich opdringt. Dit is inderdaad een logisch gevolg. Volgens mij moet men in dit opzicht de afweging maken welk van beide kwaden het minst erge is vanuit het belang van de handelaar: een minder grondige analyse van de akkoordvoorwaarden of een iets langere procedure? Ik zou nog even willen terugkomen op de prima facie-beoordeling door de rechter van het vervuld zijn van deze voorwaarde en, meer in het algemeen, van elke voorwaarde voor het gerechtelijk akkoord. Hoewel de rechtspraak het quasi-unaniem eens is dat het inderdaad om een prima facie-beoordeling gaat, is men het toch niet altijd eens over de concrete toepassing ervan.35 Grosso

32G. HORSMANS, « Objectifs et portée de la réforme », in : UCL. CENTRE D’ETUDES JEAN RENAULD, Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite : les lois des 17 juillet et 8 août 1997, Brussel, Bruylant, 1997, 20, nr. 21. 33 E. BALLON, J. DE LEENHEER en M. DENEF, o.c., 93, nr. 72. 34 H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1215, nr. 9 ; Brussel 10 december 1998, R.P.S. 1999, 235 ; Kh. Brugge 26 maart 1998, T.B.H. 1998, 414, noot M. TISON. 35 T. BOSLY, “ Quatre années d’application de la Loi sur le Concordat Judiciaire” , in: Faillite et concordat judiciaire : un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, UCL. Centre d’études Jean Renauld, Bruylant, 2001, 477, nr. 8.

Page 9: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

HET GERECHTELIJK AKKOORD

����� ����� � �� � ��� ������� ��������� � ������� � ������� � � 305

modo kan men vier bewegingen zien. In de eerste plaats zijn er rechtbanken die zich tevreden stellen met een oppervlakkige analyse36. Daarnaast zijn er rechtbanken die de voorlopige opschorting toekennen wanneer het niet uitgesloten is dat de schuldenaar zich herpakt. Deze manier van oordelen is geïnspireerd door een teleologische interpretatie van de Wet Gerechtelijk Akkoord en de Faillissementswet: het faillissement kan slechts uitgesproken worden als alle hoop op enig herstel verloren is37. Vervolgens is er zelfs rechtspraak die de voorlopige opschorting toekent, ook als is er onzekerheid over de financiële toestand van de onderneming38. Ten slotte kan die rechtspraak opgemerkt worden die een grondige analyse van de toestand van de onderneming maakt.39 Een niet te verwaarlozen deel van de rechtspraak vindt dat een “ voorlopige” beoordeling niet betekent dat ze “ oppervlakkig” moet zijn.40 Een eerste illustratie van deze strekking vinden we terug in de zaak Lernout & Hauspie, waar de rechtbank van koophandel van Ieper oordeelde dat hun akkoordaanvraag niet kon worden ingewilligd, omdat de informatie die zij verstrekten aan de rechtbank ontoereikend was.41 In hetzelfde vonnis zegt de rechtbank ook nog dat ook kan rekening gehouden worden met de vraag of het gerechtelijk akkoord de markt zou verstoren of niet. Nog in de zaak Lernout & Hauspie, maar dit maal in het vonnis dat de voorlopige opschorting toestaat, zegt de rechtbank dat wanneer de bestuurders te kwader trouw zijn, dit de toekenning van de voorlopige opschorting niet uitsluit, maar dat de rechtbank de algemene vergadering kan oproepen bijeen te komen om zich uit te spreken over het lot van het mandaat van die bestuurders.42 4.4. AFWEZIGHEID VAN KENNELIJKE KWADE TROUW43 Voor het verkrijgen van de voorlopige opschorting van betaling vereist artikel 15 W.G.A. nog een vierde voorwaarde: de handelaar mag niet kennelijk te kwader trouw zijn. De bedoeling van deze voorwaarde is te vermijden dat bepaalde malafide handelaars de procedure van het gerechtelijk akkoord zouden misbruiken om te ontsnappen aan de vorderingen van hun schuldeisers.44 In de inleiding hebben we vastgesteld dat de toenmalig geldende voorwaarde onder het Regentsbesluit dat de handelaar “ ongelukkig en te goeder trouw”

36 Kh. Luik 11februari 1998, 301. 37 Kh. Verviers 22 oktober 1998, J.L.M.B. 1999, 1000. 38 Kh. Brussel 5 oktober 2001, J.T. 2001, 822. 39 Brussel 10 december 1998, o.c., 235. 40 E. DURSIN en K. DEMEESTER, o.c., 61, nr. 18; A. DE WILDE, “ Kroniek van rechtspraak gerechtelijk akkoord en faillissement” , R.W. 1999-2000, 585. 41 Kh. Ieper 8 december 2000, R.W. 2000-01, 886. 42 Kh. Ieper 5 januari 2001, T.B.H. 2001, 123. 43 Art. 15 §1 W.G.A.. 44 B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, o.c., 23.

Page 10: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

GERRY BANKEN

����� ����� � �� � ��� ������� ��������� � ������� � ������� � �306

moest zijn één van de oorzaken was voor het falen van de wetgeving op het gerechtelijk akkoord. Deze voorwaarde werd dan ook afgeschaft onder de nieuwe wetgeving. Toch zou men op het eerste zicht zeggen dat uit artikel 15 W.G.A. blijkt dat deze voorwaarde alsnog behouden werd. Het is inderdaad onmiskenbaar zo dat deze voorwaarde kijkt naar de subjectieve ingesteldheid van de handelaar45. Doch in de nieuwe wetgeving op het gerechtelijk akkoord is ze negatief geformuleerd. Dit wil zeggen dat de handelaar niet meer te goeder trouw moet zij, maar dat hij niet te kwader trouw mag zijn. Bovendien moet de rechter daar slecht marginaal over oordelen, gezien de wetsbepaling spreekt over “ kennelijk” .46 Een andere tegemoetkoming aan deze kritiek ligt verwoord paragraaf drie van artikel 15 W.G.A., tenminste wanneer de onderneming een rechtspersoon betreft47. Deze paragraaf bepaalt immers dat “ in geval van kennelijke kwade trouw in hoofde van een verantwoordelijke binnen de onderneming, de gunst van de voorlopige opschorting kan verleend worden voor zover er voldoende waarborgen zijn dat deze verantwoordelijke uit het bestuur wordt verwijderd” 48. Het gevolg hiervan is dat de voorwaarde van de afwezigheid van kennelijke kwade trouw enkel nog absoluut blijft gelden ten aanzien van de handelaar-natuurlijke persoon. Bij een rechtspersoon kan namelijk de persoon die kennelijk te kwader trouw was, vervangen worden teneinde alsnog de voorlopige opschorting van betaling te verkrijgen. Dit is eigenlijk logisch, want wanneer de onderneming een fysieke persoon betreft en hij kennelijk te kwader trouw is, ligt het veel moeilijker om hem te vervangen, gezien hij de onderneming uitmaakt.49 Volgens mij is de kritiek op deze voorwaarde grotendeels onterecht. Het is inderdaad zo dat bij de beoordeling van de voorwaarden voor het verkrijgen van een gerechtelijk akkoord in hoofdzaak juridische en financieel-economische motieven een rol moeten spelen, maar in het geheel geen rekening houden met de subjectieve ingesteldheid van de schuldenaar lijkt mij toch een brug te ver. Het risico dat een schuldenaar de procedure van het gerechtelijk akkoord in dat geval zou misbruiken om aan zijn schuldeisers te ontsnappen, of om bijvoorbeeld tijd te winnen teneinde zich zoveel mogelijk van zijn goederen te ontdoen, of louter zo lang mogelijk het faillissement proberen uit te stellen hoewel dit van in het begin onvermijdelijk is, is niet meer louter denkbeeldig. Ik denk dan ook dat de negatieve formulering van deze voorwaarde en de “ uitzondering” wanneer het een rechtspersoon betreft ruimschoots tegemoet komen aan deze kritiek.

45 H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1215, nr. 10. 46 G. HORSMANS, o.c., 20, nr. 21 ; T. BOSLY, o.c., 476, nr. 5. 47 B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, o.c., 23. 48 Art. 15 §3 W.G.A.. 49 Ph. COLLE, o.c., 205, nr. 11

Page 11: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

HET GERECHTELIJK AKKOORD

����� ����� � �� � ��� ������� ��������� � ������� � ������� � � 307

��� '(� 5(&+763/(*,1*� ,1=$.(� +(7�*(5(&+7(/,-.� $..225'�� '(�9(56&+,//(1'(� )$6(1� 9$1� '(�$..225'352&('85(� Nadat we in de voorgaande paragraaf besproken hebben wat de voorwaarden zijn om toegelaten te worden tot het gerechtelijk akkoord, hebben we het hier over de verschillende fasen in de akkoordprocedure en hun gevolgen. 5.1. DE AKKOORDAANVRAAG �������'H�LQLDWLHIJHUHFKWLJGHQ� In de inleiding hebben we al gezien dat één van de knelpunten van de oude regeling onder het Regentsbesluit van 1946 erin bestond dat enkel de schuldenaar het iniatief kon nemen tot de procedure, iets wat vele schuldenaars pas deden wanneer de situatie al hopeloos verloren was. Hieraan is dan ook verholpen door de Wet Gerechtelijk Akkoord. Voortaan berust het iniatiefrecht niet meer alleen bij de schuldenaar maar ook bij de Procureur des Konings.50 D��'H�VFKXOGHQDDU�� In de eerste plaats is natuurlijk de schuldenaar zelf bevoegd om een akkoordaanvraag in te dienen. Wanneer de schuldenaar een gerechtelijk akkoord aanvraagt dan moet hij dit doen door middel van een verzoekschrift dat gericht is aan de bevoegde rechtbank van koophandel51. Zoals we onder IV.3 hebben gezegd, dient de schuldenaar conform artikel 11 §1 tweede lid W.G.A. in zijn aanvraag een aantal gegevens mee te delen, zoals een uiteenzetting van de gebeurtenissen, de boekhoudkundige staat van zijn vermogen en voorstellen die hij doet met betrekking tot de herstructurering van zijn onderneming etc.52 Het is maar normaal dat de schuldenaar zelf het gerechtelijk akkoord kan aanvragen. Het betreft immers zijn onderneming en bovendien heeft het maar weinig zin een schuldenaar te dwingen tot een gerechtelijk akkoord en hem een herstelplan op te dringen. Het welslagen van zo’ n herstelplan, en dus van het gerechtelijk akkoord in zijn geheel, is immers afhankelijk van de goede wil en de ingesteldheid van de schuldenaar. Zonder dialoog tussen hem en zijn

50 Art. 11 W.G.A.; Ph. COLLE, o.c., 209, nr. 18; M. TISON, “ Dépistage en gerechtelijk akkoord na de wet van 17 juli 1997” , R.W. 1997-98, 390, nr. 52. 51 Art. 11 eerste lid W.G.A. ; E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 56, nr. 10. 52 Art. 11 §1 tweede lid W.G.A.; . SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, o.c., 24; E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 57.

Page 12: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

GERRY BANKEN

����� ����� � �� � ��� ������� ��������� � ������� � ������� � �308

schuldeisers is het akkoord bij voorbaat al verloren.53 Het feit dat de indiening van een akkoordaanvraag niet langer de bekentenis inhoudt van een duurzame staking van betaling, maar slecht van louter tijdelijke moeilijkheden, kan in de praktijk een stimulans zijn voor de schuldenaar om alsnog het gerechtelijk akkoord aan te vragen.54 Dit oogt immers niet zo negatief meer ten opzichte van zijn schuldeisers. Onder het Regentsbesluit van 1946 waar de schuldenaar als enige het iniatief kon nemen, mislukte het gerechtelijk akkoord bijna altijd. De hoofdreden daarvoor was dat de schuldenaar vaak te laat het iniatief nam. Wanneer nu de onderneming een rechtspersoon is, heeft de wetgever in twee mechanismen voorzien om de schuldenaar op tijd in te lichten over de toestand van zijn onderneming. Dit geeft hem de mogelijkheid tijdig de nodige stappen te ondernemen. In de eerste plaats is er de figuur van de commissaris-revisor. Belangrijk is dat deze persoon niet verward mag worden met de commissaris inzake opschorting, waarop we verder in dit werk terugkomen. De commissaris-revisor moet benoemd worden door de algemene vergadering van aandeelhouders in elke handelsvennootschap voor zover het een grote onderneming betreft. Het criterium hiervoor is te vinden in artikel 15 W. Venn.. Vennootschappen die niet aan de vereisten van dit artikel voldoen, hebben de keuze of ze nu een commissaris-revisor aanstellen of niet. Doen zij dit niet, dan komt aan de vennoten een individueel controle-en onderzoeksrecht toe55. Meteen is dan ook al gezegd wat de taak van een commissaris-revisor is: in de eerste plaats een periodieke controle op de financiële toestand van de onderneming-rechtpersoon, op de jaarrekening en op de regelmatigheid van de verrichtingen weergegeven in de jaarrekening56, maar daarnaast vervult hij ook occasionele opdrachten binnen de onderneming die vaak te maken hebben met de informatie die de raad van bestuur moet bekend maken aan de aandeelhouders. In het kader van deze opdrachten kan het voorkomen dat de commissaris “ gewichtige en overeenstemmende feiten vaststelt die de continuïteit van de onderneming in het gedrang kunnen brengen” . In dit geval “ moet hij het bestuursorgaan hiervan schriftelijk en op een omstandige wijze op de hoogte brengen” 57. Zo worden de handelsvennootschappen immers in de mogelijkheid gesteld om een gerechtelijk akkoord aan te vragen. Waar het bij natuurlijke personen die handelaar zijn logischerwijze zijzelf zijn die het de aanvraag moeten doen, is het bij handelsvennootschappen de raad van bestuur die een akkoordaanvraag zal moeten formuleren58. Bij een rechtspersoon dringt zich immers de nood

53 M. TISON, o.c., 391, nr. 53. 54 M. TISON, o.c., 28. 55 Art. 165 en 166 W. Venn.. 56 Art. 142 tot 144 W. Venn.. 57 Art. 138 eerste lid W. Venn.. 58 M.TISON, o.c., 27.

Page 13: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

HET GERECHTELIJK AKKOORD

����� ����� � �� � ��� ������� ��������� � ������� � ������� � � 309

van vertegenwoordiging op. Artikel 138 W. Venn. legt dan ook de verplichting op aan de raad van bestuur te beraadslagen over de maatregelen die nodig zijn om de continuïteit van de onderneming gedurende een redelijke termijn te handhaven.59 Dit artikel bepaalt verder dat, wanneer de commissaris niet binnen een maand na de kennisgeving aan de raad van bestuur, ingelicht wordt over de beraadslaging die de bestuurders hebben gevoerd, of wanneer hij van mening is de genomen maatregelen niet afdoende genoeg zijn om de continuïteit van de onderneming voor een redelijke termijn te waarborgen, hij dit moet meedelen aan de Voorzitter van de rechtbank van koophandel.60 De Voorzitter kan dan desgewenst de zaak doorverwijzen naar de procureur des Konings die eveneens de akkoordprocedure kan inleiden of, indien aan de voorwaarden voldaan, de faillissementsprocedure.61 Een tweede mechanisme bestaat in de verantwoording van de waardering in going concern. In een onderneming komt het aan het bestuursorgaan toe de regels betreffende de waardering van de inventaris vast te leggen62. Deze regels moeten worden bepaald in de veronderstelling dat de onderneming haar activiteit zal voortzetten (going concern). Wanneer men weet dat dit niet meer het geval zal zijn, moeten de waarderingsregels worden aangepast en in een liquidatieperspectief worden geplaatst. De Wet Gerechtelijk Akkoord heeft een wijziging aangebracht in het Wetboek van vennootschappen in die zin dat de bestuurders de verplichting hebben om de waarderingsregels die zij hanteren te verantwoorden wanneer zij verliezen reserveren of overdragen.63 E��'H�3URFXUHXU�GHV�.RQLQJV� Een belangrijke innovatie van de nieuwe Wet Gerechtelijk Akkoord bestaat erin, zoals herhaaldelijk al gezegd, dat voortaan ook de procureur des Konings het iniatief tot de akkoordprocedure kan nemen64. Dat het openbaar ministerie deze bevoegdheid krijgt, kadert in de afschaffing van het ambtshalve faillissement (onder de oude Faillissementswet) en de instelling van de kamers voor handelsonderzoek in elke rechtbank van koophandel.65 De kamers voor handelsonderzoek zijn gegroeid uit een praktijk (de zogenaamde “ dépistagediensten” ) uit het begin van de jaren ’ 70 die tot doel had allerhande gegevens over handelaars in te winnen om op die manier de rechtbank in staat te stellen op een weloverwogen manier te oordelen over het faillissement van de ene of de andere handelaar. De rechtbank had immers de mogelijkheid om ambtshalve het faillissement uit te spreken. Nu onder de

59 Art. 138 tweede lid W. Venn.. 60 Art. 138 vierde lid W. Venn. ; Ph. COLLE, o.c., 206, nr. 13. 61 Ph. COLLE, o.c., 206, nr. 13. 62 H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1216, nr. 11. 63 Ph. COLLE, o.c, 208, nr. 16; H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1216, nr. 11. 64 Art. 11 §2 W.G.A.. 65 H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1218, nr. 11.

Page 14: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

GERRY BANKEN

����� ����� � �� � ��� ������� ��������� � ������� � ������� � �310

nieuwe faillissementswetgeving de rechtbanken van koophandel niet meer over deze mogelijkheid beschikken, vinden we de juridische grondslag voor de kamers voor handelsonderzoek terug in artikel 84 van het Gerechtelijk Wetboek. Uit dit artikel blijkt dat het organiseren van dergelijke kamers in elk gerechtelijk arrondissement niet louter meer een mogelijkheid, maar een werkelijke verplichting is.66 De reden waarom men deze kamers heeft gecreëerd blijft desondanks hetzelfde. Door het verzamelen van allerlei gegevens wil men proberen de ondernemingen in moeilijkheden op te sporen, de betreffende ondernemers hiervan op de hoogte brengen en ze te wijzen op de mogelijke risico’ s, met name op een mogelijks nakend faillissement. Dit in de hoop dat zij hun onderneming bijsturen en saneren teneinde dit faillissement te vermijden. Welke gegevens ingezameld kunnen of moeten worden door de kamers voor handelsonderzoek, vinden we terug in de artikelen 5 tot 8 van de Wet Gerechtelijk Akkoord67. Het gaat bijvoorbeeld om geregistreerde protesten van wisselbrieven en orderbriefjes of veroordelende vonnissen tegen de handelaars. Op basis van de ingezamelde gegevens kunnen de kamers voor handelsonderzoek dan nagaan of een bepaalde onderneming voldoet aan de voorwaarden voor het gerechtelijk akkoord68. Wanneer de kamer voor handelsonderzoeken van mening is dat dit inderdaad het geval is, kan zij niet zelf de procedure van het gerechtelijk akkoord opstarten, noch kan zij de zaak overmaken aan de rechtbank van koophandel69. Zij kan wel de betreffende handelaar op de hoogte brengen van haar bevindingen en hem proberen te overtuigen van de noodzaak een gerechtelijk akkoord aan te vragen. Als de handelaar hierop niet wil ingaan, kan de kamer voor handelsonderzoeken hem niet dwingen. Daarom beschikt zij over de mogelijkheid de zaak over te maken aan het openbaar ministerie, dat wel kan overgaan tot het inleiden van de akkoordprocedure70. In het kader hiervan moet dan ook artikel 10 §2 van de W.G.A. begrepen worden. Dit artikel bepaalt dat de procureur des Konings op elk moment inzage heeft in de dossiers die bij de kamers voor handelsonderzoek worden aangemaakt en dat hij maandelijks een lijst van ondernemingen die het voorwerp uitmaken van een ambtshalve onderzoek krijgt. Met betrekking tot het iniatiefrecht van de procureur des Konings moet wel een nuance aangebracht worden. Het openbaar ministerie leidt de akkoordprocedure enkel in, maar formuleert niet zelf een akkoordaanvraag. Zijn taak bestaat er dus in de procedure in gang te zetten en de schuldenaar als het ware te “ pushen” een herstelplan te maken. Wanneer de schuldenaar echter niet bereid is een herstelplan te maken en dus weigert mee te werken aan het

66 Art. 84 Ger. Wb.; M. TISON, o.c., 380, 8. 67 Art. 5-8 W.G.A.. 68 M. TISON, o.c., 29, nr. 7. 69 H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1218, nr. 11. 70 M. TISON, o.c., 384, nr. 26.

Page 15: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

HET GERECHTELIJK AKKOORD

����� ����� � �� � ��� ������� ��������� � ������� � ������� � � 311

herstel van zijn onderneming, kan de rechtbank dan ook niet tegen zijn zin de voorlopige opschorting toestaan.71 Dit zorgt m.i. voor een ambivalente situatie. Langs de ene kant was er de kritiek op de oude regeling, waar enkel de schuldenaar de akkoordprocedure kon opstarten en dat meestal veel te laat deed. Een antwoord op deze kritiek kwam er in de nieuwe, huidige regeling waar een iniatiefrecht ook toekomt aan de procureur des Konings. Langs de andere kant echter blijkt dat dit iniatiefrecht van het openbaar ministerie niet veel zoden aan de dijk te brengen. Enerzijds is het beperkt tot een soort katalysator van de akkoordprocedure en anderzijds heeft dit totaal geen nut als de schuldenaar zelf niet bereid is een gerechtelijk akkoord te bekomen. Dit leidt volgens mij tot de vaststelling dat de meeste akkoordprocedures die opgestart zijn door het openbaar ministerie ten dode opgeschreven zijn. Als de schuldenaar zelf bereid was zijn onderneming te redden, zou hij dan niet zelf de akkoordprocedure opgestart hebben? Gaat het iniatief tot de akkoordprocedure uit van de procureur des Konings, dan gebeurt dit door middel van een dagvaarding. De reden hiervoor is de bescherming van het recht op tegenspraak en het recht van verdediging van de handelaar.72 F��$QGHUH�LQLDWLHIJHUHFKWLJGHQ"��Onder de huidige wetgeving rond het gerechtelijk akkoord zijn enkel de schuldenaar zelf en de procureur des Konings iniatiefgerechtigd. Toch werd er tijdens de parlementaire voorbereiding van de wet geopperd dat het goed zou zijn het iniatiefrecht toe te kennen aan bijvoorbeeld de schuldeisers, de werknemers etc.73. Ook in de rechtsleer zijn er auteurs die vinden dat een uitgebreider iniatiefrecht wenselijk zou zijn, nu de onderneming “ een ontmoetingsplaats van diverse belangen is” en niet louter meer “ een zaak van alleen de eigenaar(s) of een groep aandeelhouders” 74. Deze visie is echter niet weerhouden in de uiteindelijke wet. Men vond dat de werknemers, de schuldeisers, de kredietgevers enz. al over voldoende drukkingmiddelen beschikten ten opzichte van de handelaar en, meer algemeen, dat een nog uitgebreider iniatiefrecht zou ingaan tegen de geest van het gerechtelijk akkoord, dat in essentie een vrijwillig karakter vertoont75. Volgens mij is deze stelling correct. Ook al zouden we het iniatiefrecht uitbreiden naar de schuldeisers etc., wat is het nut daarvan wanneer de

71 M. TISON, o.c., 391, nr. 56. 72 Idem; M. TISON, o.c., 29, nr. 7. 73 Parl. St. Kamer, 1991-92, nr. 631/13, 154; Parl. St. Senaat, 1996-97, nr. 1-498/11, 22. 74 E. BALLON, J. DE LEENHEER en M. DENEF, o.c., 140. 75 Parl. St. Kamer, 1991-92, 631/13, 154-155 ; H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH, o.c., 29, nr. 9; M. TISON, o.c., 392, nr. 57.

Page 16: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

GERRY BANKEN

����� ����� � �� � ��� ������� ��������� � ������� � ������� � �312

schuldenaar zelf niet meewerkt? Deze personen kunnen bovendien informeel de procureur des Konings verzoeken de akkoordprocedure in te leiden. Het openbaar ministerie zal hier al dan niet zal op ingaan, rekening houdend met de gegevens van de kamers voor handelsonderzoek. Ter compensatie voor het niet in acht nemen van een ruimer iniatiefrecht had de regering destijds een amendement ingediend dat voorzag in de mogelijkheid voor elke belanghebbende de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder te vragen aan de voorzitter van de rechtbank van koophandel76. Dit amendement werd echter door de regering ingetrokken. Toch bestaat de mogelijkheid om de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder, die dan belast zou zijn met de indiening van een akkoordaanvraag, te vragen. Weliswaar vindt men dit nu niet expliciet terug in de Wet Gerechtelijk Akkoord. Vroeger was men van oordeel dat men enkel een voorlopig bewindvoerder kon aanstellen in geval van een intern conflict. Meer recent is men gaan aanvaarden dat dit ook mogelijk is wanneer het voortbestaan van de vennootschap bedreigd is77. De auteurs die deze mening delen, beargumenteren voorts dat het aanvragen van een gerechtelijk akkoord bijdraagt tot het waarborgen van de continuïteit van de onderneming en in dat opzicht onbetwistbaar behoort tot de bevoegdheid van de voorlopig bewindvoerder78. �������'H�EHYRHJGH�UHFKWEDQN� Aangezien de Wet Gerechtelijk Akkoord enkel van toepassing is op handelaars, is de bevoegde rechtbank ratione materiae de rechtbank van koophandel. Ratione loci is het die rechtbank van koophandel van het rechtsgebied waar de schuldenaar op de dag van de inleiding van het gerechtelijk akkoord zijn hoofdinrichting, of wanneer het een rechtspersoon betreft, zijn maatschappelijke zetel heeft.79 De maatschappelijke zetel van een rechtspersoon is de plaats waar die rechtspersoon het centrum van zijn belangen heeft gevestigd. Een probleem van bevoegdheid zou zich kunnen stellen, wanneer blijkt dat de zetel zich niet bevindt op de plaats waar hij zou moeten zijn volgens de statuten. In dat geval is het de rechtbank van koophandel van de plaats waar zich in werkelijkheid de zetel bevindt die bevoegd is.80

76 Amendement nr. 34 (Regering), Parl. St. Kamer, 1993-94, nr. 1406/4, 3. 77 E. BALLON, J. DE LEENHEER en M. DENEF, o.c., 143; M. TISON, o.c., 30, nr. 9; M. TISON, o.c., 392, nr. 59; contra: B. TILLEMAN, “ De voorlopige bewindvoerder als pre-curator” , T.R.V. 1992, 41, nr. 6. 78 E. BALLON, J. DELEENHEER en M. DENEF, o.c., 144, nr. 155; M. TISON, o.c., 392, nr. 59. 79 E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 56, nr. 9; M. TISON, o.c., 393, nr. 60. 80 E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 56, nr. 9.

Page 17: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

HET GERECHTELIJK AKKOORD

����� ����� � �� � ��� ������� ��������� � ������� � ������� � � 313

�������'H�JHYROJHQ�YDQ�GH�DNNRRUGDDQYUDDJ� D��$OJHPHHQ� Nadat ofwel de handelaar ofwel de procureur des Konings het iniatief genomen heeft, stelt de rechtbank de plaats, de dag en het uur vast waarop de handelaar-schuldenaar moet verschijnen. De griffier brengt hem hiervan op de hoogte en verwittigt de procureur des Konings, in het geval dat de schuldenaar zelf het iniatief heeft genomen, van de indiening van het verzoekschrift.81 Op de aldus vastgestelde rechtsdag moet de schuldenaar, in raadkamer82, voor de rechter verschijnen en wordt hij gehoord. De rechter hoort ook het openbaar ministerie en, in voorkomend geval, de commissaris-revisor. Voorts bepaalt artikel 13 W.G.A. dat ook iedere schuldeiser die erom vraagt, gehoord wordt door de rechter83. Dit is bevreemdend in twee opzichten. Aan de ene kant kan men zich de vraag stellen welke schuldeisers in dit stadium al op de hoogte zullen zijn van de indiening van de akkoordaanvraag. De enigen die tot nu toe betrokken zijn, zijn de schuldenaar zelf en de procureur des Konings. Het zou natuurlijk kunnen dat de schuldenaar hen zelf op de hoogte gebracht heeft, maar dat lijkt in vele gevallen twijfelachtig. Langs de andere kant verloopt het horen van de schuldenaar etc. in raadkamer, wat erop wijst dat men zo discreet mogelijk wil te werk gaan. Toch kunnen nu al schuldeisers op hun verzoek bij de zaak betrokken worden. Dit laatste moet wel genuanceerd worden. Ook al worden zij gehoord, zij worden geen partij in het geding. Een logisch gevolg hiervan is dat zij geen hoger beroep kunnen instellen tegen de beslissing van de rechter. Het enige rechtsmiddel dat voor hen openstaat, is het derdenverzet.84 Uiterlijk vijftien dagen nadat het verzoekschrift is ingediend of de dagvaarding aan de handelaar is betekend, moet de rechtbank uitspraak doen. De uitspraak vindt wel plaats in openbare terechtzitting.85 Grosso modo heeft men hier twee mogelijkheden. Ofwel acht de rechtbank de voorwaarden vervult en kent zij de voorlopige opschorting toe, ofwel verwerpt zij de akkoordaanvraag. Zolang de rechtbank geen uitspraak, in welke zin ook, gedaan heeft over de akkoordaanvraag, geniet de handelaar op tweevoudige wijze bescherming. Enerzijds bepaalt artikel 12 W.G.A. dat “ de handelaar niet failliet kan verklaard worden en, indien het een vennootschap betreft, kan deze niet worden ontbonden, zolang de rechtbank geen uitspraak heeft gedaan over de

81 Art. 11 §1 W.G.A.;E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 57. 82 Art. 11 §2 tweede lid W.G.A.. 83 Art. 13 W.G.A.; B. SMETS, J. VANMUYSEN, J VERHAERT en P. ERNST, o.c., 25. 84 E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 58, nr. 12; Kh. Brussel 4 juni 1998, T.B.H. 1999, 197. 85 Art. 14 W.G.A.; E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 58, nr. 13; Kh. Hasselt 5 augustus 1998, T.B.H. 1999, 200.

Page 18: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

GERRY BANKEN

����� ����� � �� � ��� ������� ��������� � ������� � ������� � �314

ingediende akkoordaanvraag.” 86 Dit brengt met zich mee dat de behandeling van vorderingen tot faillietverklaring die tegen de handelaar zouden zijn ingesteld, geschorst zullen moeten worden totdat de rechter een uitspraak heeft gedaan over de akkoordaanvraag. Het maakt hierbij niet uit of die vorderingen voor of na het indienen van de akkoordaanvraag zijn ingesteld.87 In dit opzicht is het dan weer goed dat de rechter slechts over een termijn van vijftien dagen beschikt om uitspraak te doen (echter supra IV.3): zo wordt de behandeling van de faillissementvordering niet te lang uitgesteld en kan de handelaar de procedure van het gerechtelijk akkoord niet misbruiken om aan zijn faillietverklaring te ontsnappen.88 Met betrekking tot artikel 12 W.G.A. lijkt artikel 11 §2 W.G.A. een tegenstrijdigheid te bevatten. Dit artikel, dat het recht voorbehoudt voor de schuldenaar om zelf een akkoordaanvraag, een ontbinding of een faillissementsvordering in te stellen nadat de procureur des Konings een akkoordaanvraag heeft gedaan, lijkt in te gaan tegen het bepaalde in artikel 12 W.G.A. dat geen faillietverklaring of ontbinding van de schuldenaar mogelijk is tot aan de uitspraak over de akkoordaanvraag. Beide bepalingen zijn echter verenigbaar. Ze moeten zo begrepen worden dat na het indienen van een akkoordaanvraag de schuldenaar zelf nog (vrijwillig dus) zijn vennootschap kan ontbinden of een faillietverklaring kan vragen en krijgen voor er uitspraak is gedaan over de akkoordaanvraag maar, dat deze twee dingen niet meer kunnen op iniatief van een derde, bijvoorbeeld een schuldeiser.89 Een tweede bescherming vinden we terug in het tweede lid van artikel 13 W.G.A... Dit artikel bepaalt “ dat geen enkele tegeldemaking van roerende of onroerende goederen van de schuldenaar ingevolge de uitoefening van een middel van tenuitvoerlegging mag geschieden” totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan over de akkoordaanvraag.90 Deze bepaling is ingegeven door de vrees van de wetgever dat er in de korte periode van vijftien dagen schuldeisers zouden zijn die nog snel zouden overgaan tot de tenuitvoerlegging van hun schuldvorderingen en daarmee de gelijkheid tussen de schuldeisers zouden doorbreken.91 Deze vrees kan maar gedeeltelijk ondersteund worden, gezien nog maar een gering aantal schuldeisers op de hoogte zal zijn van de indiening van een akkoordaanvraag. In ieder geval geldt deze onmogelijkheid voor alle schuldeisers, ook de bevoorrechte en de hypothecaire.92 Het blijft dus wel mogelijk voor de schuldeisers om tot aan de uitspraak over de akkoordaanvraag beslagmaatregelen uit te lokken en te betekenen, zolang zij

86 Art. 12 W.G.A.. 87 M. TISON, o.c., 394, 65. 88 E. BALLON, J. DE LEENHEER en M. DENEF, o.c., 148, nr. 162. 89 idem; E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 58, nr. 14; B. SMETS, J. VANMUYSEN, J VERHAERT en P. ERNST, o.c., 26. 90 Art. 13, tweede lid W.G.A.. 91 B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, o.c., 25. 92 M. TISON, o.c., 32, nr. 12.

Page 19: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

HET GERECHTELIJK AKKOORD

����� ����� � �� � ��� ������� ��������� � ������� � ������� � � 315

maar niet overgaan tot de tenuitvoerlegging ervan.93 Deze beslagmaatregelen zullen zelfs na het toestaan van de voorlopige opschorting hun bewarend karakter behouden.94 E��'H�DNNRRUGDDQYUDDJ�ZRUGW�YHUZRUSHQ� Wanneer de rechtbank van oordeel is dat de voorwaarden tot het bekomen van het gerechtelijk akkoord niet vervuld zijn, zal het de akkoordaanvraag verwerpen. Wanneer men daarenboven bijkomend van oordeel is dat de handelaar aan de faillissementsvoorwaarden voldoet, kan de rechtbank in een en hetzelfde vonnis het faillissement van de handelaar uitspreken, ook al werd dit door geen enkele partij in het geding gevorderd. De schuldenaar moet dan wel eerst opnieuw gehoord worden.95 Het is belangrijk op te merken dat het dus geen automatisme is om de handelaar failliet te verklaren telkens hij niet voldoet aan de voorwaarden voor een gerechtelijk akkoord. Het is immers mogelijk dat zijn krediet nog niet wankelt.96 5.2. DE VOORLOPIGE OPSCHORTING VAN BETALING �������'H�DNNRRUGDDQYUDDJ�ZRUGW�WRHJHVWDDQ� Artikel 15 W.G.A. bepaalt dat wanneer de voorwaarden vervuld zijn, de rechtbank de voorlopige opschorting van betaling toekent en dit voor een observatieperiode van maximum zes maanden.97 Deze observatieperiode kan eenmaal verlengd worden voor een periode van drie maanden.98 De observatieperiode kan in het beste geval dus maximum negen maanden bedragen. De bedoeling van de observatieperiode is de schuldenaar in staat te stellen een herstelplan op te stellen.99 De periode van voorlopige opschorting kan wel te allen tijde vroegtijdig beëindigd worden wanneer de schuldenaar niet meer voldoet aan de voorwaarden. Het iniatief hiervoor kan uitgaan van de schuldenaar zelf, van de commissaris inzake opschorting, het O.M. of van een schuldeiser en meer bepaald van elke belanghebbende.100 Tijdens de observatieperiode is het de bedoeling dat de schuldeisers aangifte doen van de schuldvorderingen, die zij hebben ten opzichte van de

93 E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 59, nr. 15. 94 Art. 22 W.G.A.; M. TISON, o.c., 394, 62. 95 Art. 15 §2 W.G.A.; M. TISON, o.c., 34, nr. 15. 96 E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 58, nr. 13. 97 Art. 15 §1 eerste lid W.G.A.; H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1218, nr. 12; M. TISON, o.c., 34, nr. 15. 98 Art. 23 W.G.A.; G. HORSMANS, o.c., 21, nr. 23. 99 B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, o.c., 26. 100 Art. 24 W.G.A.; Kh. Nijvel 17 mei 1999, D.A.O.R. 1999, afl. 52, 224; Kh. Brussel 24 mei 2000, T.B.H. 2000, 452; E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 65, nr. 23; M. TISON, o.c., 417, nr. 74.

Page 20: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

GERRY BANKEN

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1316

handelaar101. Deze verplichting geldt voor alle schuldeisers. Volgens artikel 16 moeten W.G.A. zij daartoe verzocht worden door het vonnis dat de voorlopige opschorting toestaat. Dit vonnis moet meteen ook de termijn vermelden binnen dewelke de schuldeisers hun schuldvordering moeten hebben aangegeven.102 Schuldeisers die hun vordering laattijdig aangeven behouden in principe hun rechten, maar dit zal vaak enkel zo in theorie zijn. Artikel 35 W.G.A. bepaalt immers dat deze schuldeisers gebonden zijn door de definitieve opschorting en dat hun laattijdige aangifte slechts gevolg zal hebben voor zover het goedgekeurde herstelplan daar niet aan in de weg staat103. Een wijziging van het herstelplan kan ten slotte enkel bekomen worden op vraag van een schuldeiser die deelgenomen heeft aan de stemming over het plan.104 Voorts bepaalt artikel 16 W.G.A. ook nog dat het vonnis de plaats, de dag en het uur moet bepalen waarop de rechtbank zich zal uitspreken over de toekenning van de definitieve opschorting. Het is duidelijk dat dit vonnis voor de schuldeisers zeer belangrijk is en dat zij er alle baat bij hebben wel degelijk kennis ervan te krijgen. Daarom voorziet de Wet Gerechtelijk Akkoord in een aantal publiciteitsmaatregelen met betrekking tot dit vonnis. In de eerste plaats moet een uittreksel van het vonnis, dat de voorlopige opschorting toestaat, gepubliceerd worden in het Belgisch Staatsblad en in “ twee dagbladen of periodieke uitgaven” .105 Wat er vermeld moet worden in dit uittreksel, vinden we terug in artikel 17 W.G.A.. Vervolgens bepaalt de wet dat de commissaris inzake opschorting de schuldeisers per aangetekende brief persoonlijk op de hoogte brengt van het vonnis.106 Als laatste publiciteitsmaatregel bepaalt de Wet Gerechtelijk Akkoord in artikel 18 dat er op de griffie van de rechtbank van koophandel een dossier inzake opschorting wordt bijgehouden, waartoe elke schuldeiser toegang heeft en waarvan hij zelfs een kopie kan krijgen.107 In dit dossier inzake opschorting vinden we de akkoordaanvraag zelf, aangiftes van schuldvorderingen, beslissingen van de rechtbank in de procedure, etc.108 Enigszins van belang is dat de twee laatste maatregelen niks afdoen van het feit dat de schuldeisers, maar meer algemeen elke derde, geacht worden kennis te hebben van de voorlopige opschorting van betaling vanaf de officiële publicatie van het vonnis in het Belgisch Staatsblad.109 Het vonnis dat de voorlopige opschorting van betaling toestaat, duidt ook de commissaris inzake opschorting aan110. De commissaris inzake opschorting

101 Art. 25 eerste lid W.G.A.. 102 Art. 16 W.G.A.. 103 Art. 35 tweede lid W.G.A.; E. BALLON, J. DE LEENHEER en M. DENEF, o.c., 160, nr. 188. 104 Art. 38 tweede lid W.G.A.. 105 Art. 17 W.G.A.; M. TISON, o.c., 35, nr. 17. 106 Art. 17 §2 W.G.A.. 107 Art. 18 W.G.A.. 108 M. TISON, o.c., 35, nr. 17. 109 B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, o.c., 27. 110 Art. 15 §1 tweede lid W.G.A..

Page 21: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

HET GERECHTELIJK AKKOORD

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1 317

heeft tot taak “ de schuldenaar bij te staan bij het bestuur, onder toezicht van de rechtbank en verslag uit te brengen, telkens als de omstandigheden het vereisen en in ieder geval op verzoek van de rechtbank” .111 Bijkomend bij deze opdracht is de eventuele machtigingsbevoegdheid. In principe komt aan de commissaris inzake opschorting geen enkel iniatiefrecht toe, behalve in geval van overdracht van de onderneming ( zie artikel 41 W.G.A.) en bij verwijdering van de handelaar-natuurlijke persoon als verantwoordelijke te kwader trouw uit het bestuur.112 Gezien de voorwaarden van onafhankelijkheid, onpartijdigheid, vertrouwdheid met het bestuur van een onderneming, gebondenheid door een deontologische code en de vereiste van een verzekering voor professionele aansprakelijkheid uit artikel 19 W.G.A., is het in de praktijk zo dat enkel een accountant, een bedrijfsrevisor of een advocaat voor deze functie in aanmerking komen.113 �������'H�JHYROJHQ�YDQ�GH�YRRUORSLJH�RSVFKRUWLQJ� D��+DQGHOLQJVEHNZDDPKHLG�YDQ�GH�KDQGHODDU� Gedurende de hele observatieperiode blijft de handelaar handelingsbekwaam. Dit is alleszins het principe114. In het vonnis waarin de rechtbank de voorlopige opschorting toestaat, of op elk ogenblik tijdens de observatieperiode op verzoek van elke belanghebbende, kan de rechtbank beslissen dat “ de schuldenaar geen daden van bestuur of beschikking mag verrichten zonder machtiging van de commissaris inzake opschorting” .115 Deze machtiging kan dan slaan op alle daden of op welbepaalde daden. Wanneer deze situatie zich voordoet en de schuldenaar deze vereiste in de wind zou slaan, bepaalt artikel 15 W.G.A. dat de aldus gestelde handelingen niet tegenstelbaar zijn aan de schuldeisers. De sanctie is dus niet de nietigheid.116 Als de schuldenaar de vereiste wel naleeft, bepaalt artikel 44 W.G.A. dat de schulden die zouden voortvloeien uit die handelingen gelden als boedelschulden van het faillissement.117 De rechtsleer neemt aan dat deze schulden ook buiten de hypothese van faillissement als dusdanig kunnen worden beschouwd met als gevolg dat zij aan de werking van het akkoord worden onttrokken118.

111 Art. 19 eerste lid W.G.A.. 112 E. BALLON, J. DE LEENHEER en M. DENEF, o.c., 57, nr. 181. 113 E. BALLON, J. DE LEENHEER en M. DENEF, o.c., 101 e.v.; Y. DUMON en H. STRANART, o.c., 858. 114 H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1220, nr. 14 ; Y. DUMON en H. STRANART, o.c., 856. 115 Art. 15 §1 derde lid en art. 20 W.G.A.. 116 Art. 15 §1 vierde lid; B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, o.c., 28; M. TISON, o.c., 417, nr. 76. 117 Art. 44 tweede lid W.G.A.. 118 T. BOSLY, o.c., 494, nr. 45; H. COUSY en E. DIRIX, o.c. 1220, nr. 14.

Page 22: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

GERRY BANKEN

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1318

E��2SVFKRUWLQJ�YDQ�GH�PLGGHOHQ�YDQ�WHQXLWYRHUOHJJLQJ� Tijdens de periode van voorlopige opschorting van betaling kunnen de schuldeisers geen enkel middel van tenuitvoerlegging aanwenden of uitoefenen, noch op roerende goederen, noch op onroerende goederen.119 De bedoeling hiervan is ervoor te zorgen dat de schuldenaar kan werken aan een herstelplan zonder dat hij telkens geconfronteerd wordt met schuldeisers, die hun schuldvorderingen uitoefenen waardoor de kans op herstel van de onderneming steeds kleiner en kleiner zou worden.120 De opschorting raakt alle schuldeisers. Dit betekent dus dat niet alleen de chirografaire, maar ook, en dit in tegenstelling tot de oude wet, de hypothecaire, de bevoorrechte, de pandhoudende en de verkoper met eigendomsvoorbehoud geen middelen van tenuitvoerlegging meer kunnen laten gelden ten opzichte van hun schuldenaar.121 Deze schuldeisers kunnen van de rechter eventueel bijkomende zekerheden verkrijgen, als zij kunnen bewijzen dat hun schuldvorderingen een belangrijke waardevermindering ondergaan of kunnen ondergaan.122 Men kan zich de vraag stellen waar de schuldenaar deze bijkomende zekerheid vandaag gaat halen, gezien zijn penibele toestand. De wet bevat echter drie tegemoetkomingen aan het principe van opschorting. In de eerste plaats heeft deze opschorting geen betrekking op de borgen en de medeschuldenaars. Zij kunnen dus wel nog aangesproken worden.123 Voorts kunnen er bepalingen in bijzondere wetten zijn die anders stipuleren124. Dit zal vooral het geval zijn in de financiële wetgeving. Ten slotte bepaalt de wet dat de schuldeisers “ hun volle rechten herwinnen indien de interesten en lasten van de schuldvorderingen, die sinds de toekenning van het akkoord lopen, niet worden betaald” .125 Hieruit kan men afleiden dat de onderneming ook tijdens de observatieperiode gehouden is o.a. de interesten te betalen op hun schuldvorderingen. De wetgever ging ervan uit dat dit een minimumvereiste is voor een kans op continuïteit en herstel.126 We hebben hierboven (onder V.1.3.a.) al even vermeld dat beslagen die gelegd zijn voor de toekenning van de voorlopige opschorting hun bewarende werking blijven behouden. Dit volgt uit artikel 22 W.G.A.. Dit artikel houdt eigenlijk in de eerste plaats een verbod in op beslagleggingen tijdens de observatieperiode maar vervolgt dat al gelegde beslagen hun werking behouden. De rechtbank kan wel steeds opheffing verlenen van deze beslagen.

119 Art. 21 §1 eerste lid W.G.A.. 120 B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, o.c., 29. 121 Idem; G. HORSMANS, o.c., 24, nr. 29 ; M. TISON, o.c., 419, nr. 83. 122 Art. 21 §1 derde lid W.G.A.; T. BOSLY, o.c., 489, nr. 34 ; G. HORSMANS, o.c., 24, nr. 29. 123 Art. 21 §1 tweede lid W.G.A.; M. TISON, o.c., 37, nr. 20. 124 Art. 21 §1 vierde lid W.G.A.; H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1225, nr. 17. 125 Art. 21 §2 W.G.A.. 126 Verslag Vandeurzen, Parl. St. Kamer, 1996-97, nr. 329/17, 67.

Page 23: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

HET GERECHTELIJK AKKOORD

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1 319

Een reden hiervoor kan zijn dat het beslag het normale functioneren van de onderneming verhindert.127 In de rechtsleer bestaat er enige betwisting over de vraag of de voorlopige opschorting een situatie van samenloop doet ontstaan of niet. Wanneer dit zo zou zijn, geldt immers het principe van de gelijkheid tussen de schuldeisers128. Uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie leidt de rechtsleer af dat er sprake is van samenloop wanneer de individuele uitvoeringmaatregelen van de schuldeisers verlamd zijn, zodat hun aandeel in de opbrengst van de goederen van de schuldenaar niet meer wijzigt (fixatiebeginsel) en de schuldenaar de vrije beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen verloren heeft.129 Waar er onder het Regentsbesluit van 1946 geen twijfel was dat er samenloop was, zegt nu een gedeelte van de rechtsleer dat er geen samenloop kan ontstaan, omdat dit noodzakelijk een tegeldemaking van de goederen van de schuldenaar met het oog op verdeling van de opbrengst ervan impliceert en dat terwijl de hele wetgeving op het gerechtelijk akkoord tot doel heeft de onderneming te handhaven.130 De meerderheid van de rechtsleer, en dit is ook mijn mening, is van oordeel dat er wel degelijk samenloop is, zij het niet meteen in zijn klassieke vorm, gezien het feit dat de handelaar in principe handelingsbekwaam blijft.131 F��8LWYRHULQJ�YDQ�GH�ORSHQGH�RYHUHHQNRPVWHQ��Omdat de doelstelling van het gerechtelijk akkoord het voortbestaan van de onderneming is, is het maar logisch dat de overeenkomsten die de onderneming gesloten had voor de toekenning van de voorlopige opschorting worden gehandhaafd. Dit wordt bevestigd door artikel 28 W.G.A..132 Er bestaat echter onzekerheid over het feit of de wetgever dit ook wou voor contracten die intuitu personae zijn aangegaan. Sommige rechtsleer zegt dat dit niet het geval is. Zij vindt dat de term “ intuitu personae” strikt moet worden geïnterpreteerd en dat het best mogelijk is dat wanneer één van de contractpartijen een akkoordaanvraag indient, het vertrouwen tussen de contractspartijen dermate verstoord is dat de verdere uitvoering van zo’ n overeenkomst onmogelijk wordt133. Aan de andere kant van het spectrum staat die rechtsleer die stelt dat er bij het aanvragen van een gerechtelijk akkoord

127 Art. 22 W.G.A.; Kh. Antwerpen 15 mei 1998, R.D.C. 1999, 192; T. BOSLY, o.c., 490 nr. 35; B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, o.c., 30. 128 Art. 8 Hyp. W.. 129 A. CUYPERS, De invloed van de nieuwe wetten betreffende het gerechtelijk akkoord en het faillissement op de kredieten en de kredietzekerheden, Antwerpen, Kluwer, 1998, 7, nr. 2. 130 C. VAN BUGGENHOUT, “ Kanttekeningen bij de wetten betreffende het gerechtelijk akkoord” , R.W.1997-98, 453. 131 H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1221, nr. 15 ; A. CUYPERS, o.c., 9, nr. 4 ; M. TISON, o.c., 421, nr. 91. 132 Art. 28 eerste lid W.G.A.; CH. – A. LEUNEN, “ Lopende overeenkomsten en het vernieuwde recht van de onderneming in moeilijkheden” , T.P.R. 1998, 478; M. TISON, Schuldeisers en het gerechtelijk akkoord, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1999, 167, nr. 360. 133 L. HERVE, o.c., 509, nr. 45.

Page 24: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

GERRY BANKEN

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1320

onder de nieuwe wetgeving door één van de partijen geen sprake meer kan zijn van een vertrouwensbreuk, daar de akkoordaanvraag niet langer betekent dat die partij zich in een staking van betaling of een geschokt krediet bevindt.134 Op het middenveld als het ware bevindt zich dan de rechtsleer die stelt dat in principe ook de overeenkomsten intuitu personae verder moeten worden nageleefd, tenzij het vertrouwen tussen de partijen zo verstoord is dat de overeenkomst niet meer verder kán worden uitgevoerd.135 Dit is ook mijn mening. Intuitu personae-overeenkomsten berusten essentieel op een vertrouwen tussen de contractspartners en het zal van situatie tot situatie en van contractspartij tot contractspartij afhangen of door het aanvragen van een gerechtelijk akkoord het vertrouwen voldoende ernstig verstoord is geraakt. Artikel 28 W.G.A. bepaalt ook nog dat de clausules in een overeenkomst die de overeenkomst laten ontbinden enkel en alleen omdat één van de partijen een akkoordaanvraag heeft gedaan en de “ strafbedingen die ertoe strekken op forfaitaire wijze de potentiële schade te dekken geleden door het niet nakomen van de hoofdverbintenis” zonder gevolg blijven.136 Dit artikel verhindert niet dat partijen in hun overeenkomst een uitdrukkelijk ontbindend beding zouden opnemen, waardoor de overeenkomst ontbonden wordt bij wanprestatie van één van de partijen.137 Wat de strafbedingen betreft kan nog vermeld worden dat artikel 28 W.G.A. meer algemeen alle schadebedingen bedoelt138 en dat de schuldvordering die ontstaat uit zo’ n schadebeding enkel buiten werking gesteld wordt. Zij blijft dus bestaan en zal moeten worden opgenomen in het herstel-en betalingsplan.139 Deze bepaling doet niks af van het feit dat elke contractspartij, conform het algemeen verbintenissenrecht, het recht blijft behouden om eenzijdig een einde te stellen aan de overeenkomst om redenen die niks te maken hebben met de akkoordaanvraag140. Deze redenen zullen wel door de rechter kunnen getoetst worden, waarbij het verbod op rechtsmisbruik richtinggevend zal werken.141 G��9HULILFDWLH��YDQ�GH�DDQJHJHYHQ�VFKXOGYRUGHULQJHQ��Zoals gezegd onder V.2.1. moeten de schuldeisers tijdens de observatieperiode aangifte doen van hun schuldvorderingen. Deze zullen onderzocht worden door de commissaris inzake opschorting die hierin bijgestaan wordt door de

134 CH.-A. LEUNEN, o.c., 487. 135 M. TISON, o.c., 423, nr. 94. 136 Art. 28 tweede lid W.G.A.. 137 CH.-A. LEUNEN, o.c., 483; M. TISON, o.c., 422, nr. 93. 138 Amendement Van Der Wilt, Parl. St. Senaat 1996-97, 1-498/11, 66; Parl. St. Kamer 1995-96, 329/17, 77. 139 CH.-A. LEUNEN, o.c., 485. 140 Brussel 11 juni 2002, onuitg.; K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, o.c., 231, nr. 60. 141 Vz. Kh. Brussel 16 april 1999, R.D.C. 1999, 647; T. BOSLY, o.c., 453, nr. 43; M. TISON, o.c., 167, nr. 361.

Page 25: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

HET GERECHTELIJK AKKOORD

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1 321

schuldenaar. De schuldvorderingen zullen worden vergeleken met “ de boeken en bescheiden” van de schuldenaar.142 Als er onenigheid over een schuldvordering zou ontstaan, verwijst de commissaris inzake opschorting de betwisting door naar de rechtbank van koophandel die hierover dan uitspraak zal doen. Zolang de rechtbank geen uitspraak heeft gedaan wordt de betwiste niet-toegelaten schuldvordering slecht provisioneel toegelaten tot de akkoordprocedure. Er moet wel rekening mee gehouden worden bij het opstellen van het herstelplan en de stemmen van deze schuldvorderingen moeten meegerekend worden bij de te behalen meerderheden.143 H��+HW�KHUVWHOSODQ� Inhoud van het plan Tijdens de observatieperiode moet de schuldenaar een herstel-of betalingsplan maken. Het is de taak van de commissaris inzake opschorting hem hier eventueel in bij te staan.144 Volgens artikel 29 W.G.A. bestaat dit herstelplan uit twee delen. Het eerste deel betreft het beschrijvend gedeelte. Hierin worden de staat en de moeilijkheden van de onderneming beschreven.145 Het is de bedoeling dat dit gedeelte de zwakheden van de onderneming aantoont. Men zal het hier bijvoorbeeld hebben over de kostprijs van de verkochte producten of verstrekte diensten.146 Belangrijker is het bepalend gedeelte. In dit gedeelte worden de maatregelen om de schuldeisers te voldoen, de kredieten die onontbeerlijk zijn om de onderneming toe te laten haar activiteit voort te zetten en ten slotte de middelen die de onderneming nodig heeft om haar herstel waar te maken uiteengezet.147 Sommige rechtsleer maakt in het bepalend gedeelte verder een onderscheid tussen het financiële luik, dat de financiële herstelmaatregelen bevat, en het socio-economisch luik, dat de herstel-en reorganisatiemaatregelen die de oorzaken van de slechte toestand van de onderneming zouden moeten aanpakken. Deze rechtsleer verwijt de wetgever dat hij niet genoeg aandacht heeft besteed aan het economische luik van een herstelplan. Zij wijst er namelijk op dat een herstelplan, dat enkel aandacht heeft voor de financiële situatie van de onderneming, niet in staat zal zijn die onderneming duurzaam te herstellen want, zo stelt men, er zijn altijd dieperliggende redenen (van economische of bestuurlijke aard bijvoorbeeld) voor die financiële problemen zijn. Als men deze redenen niet aanpakt, dreigt men binnen de kortste keren opnieuw in de problemen te raken.148 142 Art. 26 W.G.A.. 143 Art. 27 §§ 1 en 2 W.G.A.; E. BALLON, J. DE LEENHEER en M. DENEF, o.c., 161, nr. 190 e.v.. 144 Art. 29 §1 W.G.A.. 145 Art. 29 §§ 1 en 2 W.G.A.; G. HORSMANS, o.c., 26, nr. 32; M. TISON, o.c., 424, nr. 99. 146 K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP(eds.), o.c., 234, nr. 65. 147 Art. 29 §§ 1 en 3 W.G.A.. 148 K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, o.c., 235, nr. 66.

Page 26: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

GERRY BANKEN

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1322

In tegenstelling tot de oude regeling, heeft de schuldenaar onder de Wet Gerechtelijk Akkoord een heel arsenaal aan maatregelen ter zijner beschikking. Deze kunnen zich beperken tot de louter financiële aspecten van de onderneming. Zo kan de schuldenaar volgens artikel 29 W.G.A. o.a. voorzien in betalingstermijnen, in een schuldvermindering of in een schuldherschikking, i.e. een omzetting van schulden in aandelen.149 De schuldvermindering kan echter wel niet zo ver gaan dat er een totale kwijtschelding van schuld zou zijn.150 Met betrekking tot de maatregelen aangaande de schulden is de schuldenaar helemaal niet verplicht alle schuldeisers op een gelijke manier te behandelen. Het plan kan in een gedifferentieerde regeling voor de schuldeisers voorzien.151 Tot dezelfde categorie behoren de bepalingen in het plan die aangeven welke goederen krachtens een beding van eigendomsvoorbehoud moeten teruggegeven worden aan de schuldeiser-eigenaar en voor welke van die goederen dat niet mogelijk is omdat ze noodzakelijk zijn voor het functioneren van de onderneming.152 Maatregelen die voor een meer grondige aanpak van de basisproblemen zorgen zijn een sociale herstructurering of wijzingen in het bestuur van de onderneming. De wet Gerechtelijk Akkoord voorziet immers in de mogelijkheid om een inkrimping van de loonmassa en, eventueel, afvloeiingen op te nemen in het herstelplan indien dit nodig zou blijken voor de redding van de onderneming. In dat geval moeten wel de vertegenwoordigers van het personeel in de ondernemingsraad gehoord worden, wat niet wil zeggen dat zij moeten instemmen. 153 De vervanging van de leden van de raad van bestuur of zaakvoerders kan enkel na beraadslaging en goedkeuring in/door de algemene vergadering, die bijeengeroepen wordt door de commissaris inzake opschorting (dit houdt volgens de rechtsleer een impliciete wijziging in van de regels betreffende de bijeenroeping van de algemene vergadering154). Dit is bijvoorbeeld mogelijk wanneer er een waarschijnlijk risico bestaat dat het herstelplan zal mislukken, omdat zij niet voldoende bekwaam zijn of niet voldoende hun medewerking verlenen.155 Een derde meer fundamentele maatregel is de overdracht van de onderneming. Ook dit kan voorzien zijn in het herstelplan. De overdracht van de onderneming wordt behandeld in VI. Een laatste bepaling in de wet met betrekking tot de inhoud betreft artikel 32 W.G.A.. Het laatste lid van dit artikel bepaalt dat de commissaris inzake

149 Art. 29 §3 tweede lid W.G.A.; M. TISON, o.c., 424, nr. 100. 150 Idem. 151 Art. 29 §3 tweede lid W.G.A.; Y. DUMON en H. STRANART, o.c., 861. 152 Art. 29 §3 derde lid W.G.A.; B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, o.c., 31. 153 Art. 29 §3 vierde lid W.G.A.; H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1234, nr. 24; G. HORSMANS, o.c., 27, nr. 32. 154 B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, o.c., 32; M. TISON, o.c., 425, nr. 101. 155 Art. 30 vierde lid W.G.A.; Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer, 1993-94, nr. 1406/1, 27; H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1234, nr. 24.

Page 27: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

HET GERECHTELIJK AKKOORD

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1 323

opschorting de inhoud van het plan bekend maakt aan de ondernemingsraad, ongeacht of er in een sociaal herstructureringsplan is voorzien. Als er geen ondernemingsraad zou zijn, is er voorzien in een cascadesysteem.156 Bindend karakter van het herstelplan In tegenstelling tot het Regentsbesluit van 1946 bepaalt de nieuwe wet dat onder bepaalde voorwaarden het herstelplan dat in een eventuele opschorting van betalingen of aflossingen voorziet, niet alleen bindend is voor de chirografaire, maar ook voor de hypothecaire, bijzonder bevoorrechte en pandhoudende schuldeisers en de onbetaalde verkoper met eigendomsvoorbehoud. Een eerste voorwaarde is dat het plan moet voorzien in de betaling van interesten aan deze schuldeisers. Een tweede voorwaarde is dat de voorziene opschorting van betalingen of aflossingen niet langer dan achttien maanden mag duren. Tenslotte mag, ondanks het feit dat aan de twee vorige voorwaarden zou voldaan zijn, de huidige of toekomstige positie van de schuldeisers niet gewijzigd worden. Is aan één of meerdere van deze voorwaarden niet voldaan, zal de individuele toestemming van deze schuldeisers nodig zijn om het plan ten opzichte van ieder van hen afzonderlijk bindend te maken.157 De goedkeuring van het plan Voor dat het herstelplan door de rechter kan worden goedgekeurd, moet het worden goedgekeurd door de schuldeisers. Hierboven (“ de inhoud van het plan” ) hebben we al de gevallen aangehaald waarin er een individuele goedkeuring van de betrokken schuldeisers dient te zijn. Wanneer een schuldeiser zijn individuele goedkeuring weigert, zal het plan weliswaar niet bindend zijn ten aanzien van hem, maar het zal desalniettemin zijn geldigheid behouden.158 Daarnaast voorziet de wet ook, en vooral, in een systeem van collectieve stemming. Op de rechtsdag die bepaald is in het vonnis dat de voorlopige opschorting toestaat, hoort de rechter de schuldenaar, de schuldeisers en de commissaris inzake opschorting.159 Alle schuldeisers die tijdig aangifte gedaan hebben van hun schuldvordering worden verwittigd dat het plan wordt onderzocht en dat zij het plan ter griffie kunnen inkijken. Zij worden ook op de hoogte gebracht van het feit dat zij ter zitting (mondeling of schriftelijk) hun opmerkingen over het herstelplan kunnen laten weten en dat er op die zitting moet worden gestemd over dit plan.

156 Art. 32 laatste lid W.G.A.; M. TISON, o.c., 41, nr. 25. 157 Art. 30 eerste en derde lid W.G.A.; G. HORSMANS, o.c., 27, nr. 32; M. TISON, o.c., 41, nr. 24; M. TISON, o.c., 426, nr. 106. 158 M. TISON, o.c., 426, nr. 106. 159 Art. 31 W.G.A..

Page 28: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

GERRY BANKEN

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1324

Aan deze stemming kunnen enkel die schuldeisers deelnemen voor wie het herstelplan in een opschorting van betaling voorziet.160 Nadat de rechtbank de betrokkenen heeft gehoord, beschikt zij over een termijn van 15 dagen om uitspraak te doen over de al dan niet toekenning van de definitieve opschorting.161 Artikel 34 W.G.A. bepaalt dat de rechter het herstelplan kan goedkeuren als de openbare orde er niet aan in de weg staat, de schuldenaar de nodige waarborgen biedt voor een eerlijk bestuur en de vereiste meerderheid van stemmen wordt bereikt. Wat betreft de ‘openbare orde’ wordt in de parlementaire voorbereiding verwezen naar de Europese regels inzake o.a. overheidssteun. Met ‘waarborgen voor een eerlijk bestuur’ verwijst de wetgever opnieuw naar de vereiste van afwezigheid van kwade trouw (zie IV.4).162 De meerderheid waarvan sprake in artikel 34 W.G.A. heeft voor discussie gezorgd in de rechtsleer. De ene strekking leest in artikel 34 W.G.A., naast de dubbele beslissingsmeerderheidsvereiste, een quorumvereiste. Zij stelt dat meer dan de helft van de schuldeisers die aangifte heeft gedaan van hun vordering moet hebben deelgenomen aan de stemming.163 De andere strekking zegt dat er in artikel 34 W.G.A. geen sprake is van een quorumvereiste en er dus enkel een dubbele beslissingsmeerderheid te lezen valt. Zij halen als argument aan dat er uit artikel 32, eerste en tweede lid, W.G.A. blijkt dat enkel de schuldeisers die aangifte gedaan hebben en voor wie het plan in een opschorting voorziet, mogen stemmen, hoewel de aangifteplicht in se berust op alle schuldeisers zonder onderscheid en dat schuldeisers die te laat aangifte hebben gedaan in ieder geval gebonden zijn door het (goedgekeurde) herstelplan.164 Wat betreft de vereiste beslissingsmeerderheid is iedereen in de rechtsleer het eens: de meerderheid van de schuldeisers die aan de stemming hebben deelgenomen enerzijds en die samen meer dan de helft van de schuldvorderingen vertegenwoordigen anderzijds.165 Tijdens de stemming heeft iedere schuldeiser één stem, ongeacht de omvang van zijn schuldvordering.166 Wanneer de rechter van oordeel is dat er niet voldaan is aan één of meerdere voorwaarden uit artikel 34 W.G.A., moet hij het akkoord verwerpen. Uit de parlementaire voorbereiding kan men afleiden dat de rechter naast deze

160 Art. 32 eerste en tweede lid W.G.A.; G. HORSMANS, o.c., 28, nr. 33. 161 Art. 33 eerste lid W.G.A.. 162 Art. 34 eerste lid W.G.A.; H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1235, nr. 25. 163 G. HORSMANS, o.c., 28, nr. 33 ; B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, o.c., 32; M. TISON, o.c., 426, 108. 164 PH. COLLE, “ De nieuwe wetgeving betreffende het gerechtelijk akkoord” , R.W.1998, 74; H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1234, nr. 25. 165 Kh. Nijvel 2 november 1998, R.D.C. 1999; H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1235, nr. 25 ; G. HORSMANS, o.c., 28, nr. 33. 166 M. TISON, o.c., 426, nr. 108.

Page 29: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

HET GERECHTELIJK AKKOORD

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1 325

voorwaarden ook rekening moet houden met het belang van de schuldeisers en de naleving van de vormvoorschriften, bijvoorbeeld wat betreft de oproeping van de schuldeisers, maar enkel voor zover de niet-naleving invloed zou kunnen hebben op de stemming van de schuldeisers.167 Sommige rechtspraak zegt dat deze laatste twee voorwaarden slechts exemplatief zijn.168 De meerderheid van rechtspraak en rechtsleer erkent weliswaar dat de rechter een zekere appreciatiebevoegdheid heeft, maar vindt dat de recher zich zeker en vast niet in de plaats kan stellen van de schuldeisers die het plan hebben goedgekeurd door bijkomende voorwaarden te creëren.169 Bij verwerping van het akkoord kan de rechter meteen het faillissement van de schuldenaar uitspreken na hem te hebben gehoord over de faillissementsvoorwaarden.170 5.3. DE DEFINITIEVE OPSCHORTING VAN BETALING �������+HW�KHUVWHOSODQ�ZRUGW�JRHGJHNHXUG�GRRU�GH�UHFKWHU� Als de rechter van oordeel is dat er voldaan is aan álle voorwaarden, zal hij de definitieve opschorting van betaling toekennen. De periode van definitieve opschorting kan maximaal vierentwintig maanden bedragen vanaf de beslissing van de rechter. De rechtbank kan deze periode wel éénmaal verlengen met twaalf maanden als aan dezelfde voorwaarden als voor het verkrijgen van de definitieve opschorting is voldaan.171 �������*HYROJHQ�YDQ�GH�GHILQLWLHYH�RSVFKRUWLQJ�YDQ�EHWDOLQJ� D��8LWYRHULQJ�YDQ�KHW�KHUVWHOSODQ� Tijdens de periode van definitieve opschorting rust op de handelaar de verplichting om het goedgekeurde herstelplan uit te voeren, onder toezicht van de commissaris inzake opschorting. De commissaris inzake opschorting moet elke zes maanden, en telkens als de rechtbank erom verzoekt, verslag uitbrengen aan de rechtbank over de uitvoering van het herstelplan. Dit verslag wordt bij het dossier inzake opschorting gevoegd.172 Als de schuldenaar het herstelplan niet naar behoren uitvoert, vormt dit een grond tot herroeping van het akkoord. De commissaris inzake opschorting die vaststelt dat het herstelplan, of een deel ervan, niet wordt uitgevoerd zoals het zou moeten, of de schuldeiser wiens vordering niet voldaan wordt op de wijze of binnen de termijnen die in het plan bepaald zijn, of nog, indien hij kan aantonen dat hij helemaal niet betaald zal worden, kan aan de rechtbank de

167Verslag Vandeurzen, Parl. St. Kamer, 1996-97, nr. 329/17, 86; M. TISON, o.c., 429, nr. 119. 168 Kh. Dendermonde 7 september 1999, T.R.V. 2000, 293. 169 Kh. Charleroi 15 december 2000, R.G. B/2000/00034, onuitg.; T. BOSLY, o.c., 498, nr. 52. 170 Art. 34 eerste lid W.G.A.. 171 Art. 34 tweede lid W.G.A.. 172 Art. 36 W.G.A.; Y. DUMON en H. STRANART, o.c., 864; G. HORSMANS, o.c., 28, nr. 34.

Page 30: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

GERRY BANKEN

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1326

herroeping van het akkoord vragen.173 De rechtbank zal dan de commissaris inzake opschorting, de schuldenaar evenals de eventuele borgen voor de uitvoering van het plan horen, waarna de rechtbank kan beslissen tot de herroeping van de opschorting. De herroeping van de definitieve opschorting bevrijdt deze borgen niet.174 In hetzelfde vonnis kan de rechtbank ook het faillissement van de schuldenaar uitspreken, wanneer zij van oordeel is dat de voorwaarden daartoe vervuld zijn.175 Een uittreksel van het vonnis van herroeping wordt bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad.176 De schuldenaar die zijn plan tijdig en naar behoren uitvoert, zal na de uitvoering definitief bevrijd zijn van alle schuldvorderingen die in het plan zijn opgenomen, tenzij het plan zelf anders bepaalt.177 E��2SVFKRUWLQJ�YDQ�GH�PLGGHOHQ�YDQ�WHQXLWYRHUOHJJLQJ��Artikel 35 W.G.A. bepaalt dat het herstelplan, na goedkeuring door de rechter, bindend is voor alle betrokken schuldeisers. Hierbij moet wel rekening gehouden worden met wijzigingen die het plan kan ondergaan tengevolge van beslissingen over betwiste schuldvorderingen. Ook de schuldeisers die laattijdig aangifte van hun schuldvordering hebben gedaan zijn gebonden door het plan. De wet maakt hierbij geen onderscheid tussen de chirografaire schuldeisers en de separatisten.178 Zoals al vermeld onder IV.2.2.E. is het plan niet bindend voor de pandhoudende, de bijzonder bevoorrechte, de hypothecaire schuldeiser en de onbetaalde verkoper met eigendomsvoorbehoud die zijn individuele toestemming moest geven krachtens artikel 30 W.G.A., maar dat geweigerd heeft. De rechtsleer neemt aan dat ook tijdens de periode van definitieve opschorting alle middelen van tenuitvoerlegging opgeschort zijn en dat er ook hier geen nieuwe beslagen mogen worden gelegd.179 Ook tijdens de periode van definitieve opschorting komt de opschorting van betaling de borgen en de medeschuldenaars van de schuldenaar die de opschorting heeft verkregen niet goede.180

173 Art. 37 §1 W.G.A.; B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, o.c., 36; M. TISON, o.c., 429, nr. 125. 174 Art. 37 § 2 tweede lid W.G.A.; M. TISON, o.c., 431, nr. 132. 175 Art. 37 §§ 2 en 3 W.G.A.. 176 Art. 39 W.G.A.. 177 Art. 35 derde lid W.G.A.; H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1237, nr. 26; G. HORSMANS, o.c., 28, nr. 34. 178 Art. 35 eerste en tweede lid W.G.A.; M. TISON, o.c., 429, nr. 125. 179 H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1237, nr. 27 ; M. TISON, o.c., 47, nr. 42. 180 Art. 35 laatste lid W.G.A.; B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, o.c., 36.

Page 31: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

HET GERECHTELIJK AKKOORD

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1 327

Onder V.2 hebben we gezegd dat de schulden die de schuldenaar aangaat, desgevallend met de vereiste machtiging, tijdens de observatieperiode ‘schulden van de boedel’ worden en voorrang krijgen op de gewone schulden. COUSY en DIRIX stellen de vraag of dit ook zo is met de schulden die ontstaan tijdens de periode van definitieve opschorting en zij zijn de mening toegedaan dat dit inderdaad het geval is.181 F��:LM]LJLQJHQ�YDQ�KHW�KHUVWHOSODQ� Een wijziging in het herstelplan is mogelijk, hetzij op verzoek van de schuldenaar zelf of de commissaris inzake opschorting, hetzij op verzoek van een bij het plan betrokken schuldeiser.182 Een wijziging van het herstelplan kan ook het gevolg zijn van een beslissing van de rechtbank over een betwiste schuldvordering, die immers slechts provisioneel toegelaten is tot het herstelplan. De schuldenaar zelf of de commissaris inzake opschorting kunnen enkel een wijziging van het plan bekomen, wanneer dat in het belang van de onderneming is en de wijziging de uitvoering van het plan bevordert. Wanneer de voorgestelde wijziging ook de schuldeisers aanbelangt, is opnieuw een collectieve goedkeuring noodzakelijk.183 Enkel de schuldeiser die niet heeft ingestemd met het herstelplan en die kan bewijzen dat de uitvoering van het plan hem ernstige moeilijkheden kan opleveren, kan een wijziging van het plan bekomen. Met ‘ernstige moeilijkheden’ bedoelde men tijdens de parlementaire werkzaamheden vooral dat de schuldeiser zelf in de moeilijkheden zou komen door de opschorting van betaling van de schuldenaar.184 De rechter kan pas beslissen het plan te wijzigen na een verslag van de commissaris inzake opschorting en nadat hij de betrokken schuldeiser en de schuldenaar heeft gehoord. Ook hier geldt dat er opnieuw een collectieve stemming zal moeten gebeuren, wanneer de wijziging de schuldeisers raakt.185 Artikel 39 W.G.A. bepaalt voorts nog dat een uittreksel van de beslissing tot wijziging van het herstelplan bekendgemaakt wordt in het Belgisch Staatsblad.

181 H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1238, nr. 28. 182 Art. 38 eerste en tweede lid W.G.A.. 183 Art. 38 eerste lid juncto art. 34 eerste lid W.G.A.; Y. DUMON en H. STRANART, o.c., 865; E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 71, nr. 32. 184 Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer, 1993-94, nr. 1406/1, 33. 185 Art. 38 tweede, derde en laatste lid W.G.A.; Y. DUMON en H. STANART, o.c., 865; M. TISON, o.c., 430, nr. 129.

Page 32: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

GERRY BANKEN

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1328

5.4. HET EINDE VAN HET GERECHTELIJK AKKOORD Artikel 40 W.G.A. bepaalt dat de commissaris inzake opschorting een maand voor het verstrijken van de definitieve opschorting een eindverslag over de uitvoering van het herstelplan moet uitbrengen aan de rechtbank. Het zal uit dit eindverslag moeten blijken of de schuldenaar naar behoren het herstelplan heeft uitgevoerd. Is dit het geval, dan spreekt de rechtbank, op verzoek van de commissaris inzake opschorting, het einde van de opschorting van betaling uit. In hetzelfde vonnis geeft zij ook kwijting aan de commissaris inzake opschorting. Zijn taak zit er immers op. Een uittreksel van het vonnis dat het einde van de opschorting uitspreekt, wordt gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad.186 Zoals we hoger al aangehaald hebben heeft, de behoorlijke uitvoering van het herstelplan tot gevolg dat de schuldenaar bevrijd is van alle schuldvorderingen die in het plan zijn opgenomen, tenzij het plan anders bepaalt.187 Een gevolg hiervan is dat de schuldeisers die aangifte van hun schuldvordering hebben gedaan geen verhaal meer hebben, ook al zijn zij slechts gedeeltelijk betaald, terwijl de schuldeisers die nagelaten hebben aangifte te doen, en weliswaar gebonden zijn door het herstelplan, na het einde van de opschorting hun rechten herwinnen op het vermogen van de schuldenaar. In de rechtsleer geeft men een oplossing voor dit probleem. Men zou in het herstelplan een residuaire clausule kunnen opnemen die bepaalt dat de schuldenaar bevrijd is van alle niet-aangegeven schuldvorderingen. Op die manier worden ook de nalatige schuldeisers in het plan opgenomen.188 5.5. OVERGANG NAAR FAILLISSEMENT TIJDENS DE AKKOORDPROCEDURE Het is duidelijk geworden dat de rechter doorheen de verschillende stadia van de akkoordprocedure over de mogelijkheid beschikt om de schuldenaar failliet te verklaren. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de akkoordaanvraag wordt verworpen of wanneer de opschorting van betaling wordt herroepen.189 In dat geval bepaalt artikel 44 W.G.A. dat er samenloop ontstaat tussen de schuldeisers die in de akkoordprocedure zijn betrokken, voor het deel dat zij nog niet zouden hebben ontvangen, en de nieuwe schuldeisers. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de schulden die de schuldenaar tijdens de akkoordprocedure aangegaan is met medewerking, bijstand of machtiging van de commissaris inzake opschorting boedelschulden van het faillissement zijn.

186 Art. 40 eerste, tweede en derde lid W.G.A.; Y. DUMON en H. STRANART, o.c., 865; G. HORSMANS, o.c., 29, nr. 36. 187 Art. 35 derde lid W.G.A.. 188 B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, o.c., 38; M. TISON, o.c., 431, nr. 136. 189 Art. 15 §2 resp. art. 37 §3 W.G.A..

Page 33: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

HET GERECHTELIJK AKKOORD

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1 329

De schuldeisers van deze schuldvorderingen ontsnappen aan de samenloop. Dit betekent dat zij een grotere kans hebben dat zij hun vordering betaald zien. 190 Wanneer de schuldenaar een rechtspersoon betreft, bevat artikel 45 W.G.A. de mogelijkheid voor de rechter om de commissaris inzake opschorting te bevelen de algemene vergadering van de vennootschap samen te roepen met het oog op de ontbinding van de rechtspersoon. Dit kan telkens wanneer de rechter de mogelijkheid heeft de schuldenaar failliet te verklaren tijdens de procedure.191 ���29(5'5$&+7�9$1�'(�21'(51(0,1*�,1�+(7�.$'(5�9$1�+(7�*(5(&+7(/,-.�$..225'� De hele wetgeving betreffende het gerechtelijk akkoord baadt in een geest van behoud van de onderneming. De wetgever vond dat één van de mogelijke manieren om dat behoud te garanderen de overdracht van een deel van of van geheel de onderneming.192 De wettelijke regeling hierover is terug te vinden in de artikelen 41 tot 43 van de Wet Gerechtelijk Akkoord. Uit deze artikelen blijkt dat de overdracht van de onderneming op iniatief van de commissaris inzake opschorting kan (artikel 41 W.G.A.), of deel kan uitmaken van het herstelplan (artikel 42 W.G.A.)193. Dit laatste bleek reeds uit artikel 29 W.G.A..194 In de rechtsleer wordt opgemerkt dat het enigszins merkwaardig is dat de wetgever hier de term ‘onderneming’ en ‘gedeelte van een onderneming’ gebruikt, aangezien die termen nergens in de wet gedefinieerd zijn.195 Uit de parlementaire voorbereiding valt af te leiden dat het afhankelijk is van overdracht tot overdracht en van de concrete omstandigheden wat onder ‘onderneming’ moet begrepen worden. Enerzijds kan het wijzen op een juridische entiteit (een onderneming die juridisch gezien een geheel vormt). Anderzijds kan het betrekking hebben op een technische bedrijfseenheid. Wat dit precies is, moet worden bepaald aan de hand van “ sociale en economische criteria” . Met ‘gedeelte van een onderneming’ bedoelt men zowel de verticale als de horizontale overdracht. Een verticale overdracht betekent dat men een afscheidbare afdeling van de onderneming overdraagt. Een horizontale overdracht wijst dan op de overdracht van “ een geheel van elementen van verschillende afdelingen van een onderneming” die dan worden ondergebracht

190 Art. 44 W.G.A.; B. SMETS, J. VANMUYSEN, J. VERHAERT en P. ERNST, o.c., 38; M. TISON, o.c., 432, nr. 139. 191 Art. 45 W.G.A. juncto art. 24, 33 en 37 W.G.A.. 192 Parl. St. Kamer, 1993-94, nr. 1406/1, 35. 193 E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 86, nr. 73. 194 Art. 29 §3 laatste lid W.G.A.. 195 H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1240, nr. 30 ; E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 86, nr. 73.

Page 34: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

GERRY BANKEN

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1330

in een aparte afdeling.196 Een zelfde probleem doet zich voor met betrekking tot het begrip ‘overdracht’ . Men neemt aan dat deze term verwijst naar de overdracht van een handelsfonds of rechtstreekse overdracht van een onderneming en niet naar de overdracht van de aandelen. 197 Een belangrijke vraag is of de rechter het gerechtelijk akkoord kan toestaan aan een schuldenaar die aan de faillissementsvoorwaarden voldoet, wanneer zijn akkoordaanvraag gericht is op de overdracht van (een gedeelte) van zijn onderneming, als hij kan aantonen dat (een gedeelte van) zijn onderneming rendabel is. Vooraleer men dit probleem kan behandelen, moet men zich eerst de vraag stellen of het in de eerste plaats mogelijk is om een akkoordaanvraag in te dienen enkel en alleen met het oog op de overdracht van de onderneming. Een gedeelte van de rechtsleer zegt dat dit niet mogelijk is en dat artikel 41 W.G.A. enkel toepassing kan vinden wanneer het gerechtelijk akkoord mislukt is.198 Zij halen hun argumenten o.m. uit de parlementaire voorbereiding. Een ander deel van de rechtsleer zegt dat dit wel mogelijk is. Zij halen hun argumenten uit de praktijk: in vele gevallen dient de schuldenaar zijn akkoordaanvraag veel te laat in en is de redding van de onderneming vaak onmogelijk waardoor “ een strikte interpretatie van de wet ertoe leidt dat het gerechtelijk akkoord kansloos wordt” . Ook een groot deel van de rechtspraak is deze mening toegedaan.199 Nu deze vraag beantwoord lijkt te zijn stelt zich nog het eerste probleem: de verhouding tussen artikel 41W.G.A. en de voorwaarden vervat in artikel 9 W.G.A.. De extensieve stelling in de rechtsleer en de rechtspraak zegt dat het mogelijk is om een akkoordaanvraag toe te staan aan een schuldenaar die voldoet aan de faillissementsvoorwaarden, wanneer zijn onderneming rendabel is. Zij zeggen dat anders artikel 7 van de Faillissementswet geen zin zou hebben. De restrictieve stelling, en dit is de mening van de meerderheid van rechtsleer en rechtspraak, zegt dat dit niet mogelijk is. Hun argument is dat de interpretatie van artikel 7 Faill.W. geen steun vindt in de parlementaire voorbereiding en dat de rechtbank bij de akkoordaanvraag verplicht is na te gaan of aan de voorwaarden van artikel 9 W.G.A. is voldaan. Iemand die in staat van faillissement verkeert, en dus op duurzame wijze opgehouden heeft te betalen, voldoet niet aan de voorwaarde “ kan tijdelijk zijn schulden niet voldoen” 200, en in dit geval heeft de rechter geen andere keuze dan het uitspreken van het faillissement.201 Dit is ook mijn

196 Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer, 1993-94, nr. 1406/1, 35. 197 H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1241, nr. 31 ; A. CUYPERS, o.c., 80, nr. 77 ; I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Brussel, Kluwer, 2003, 149, nr. 225. 198 A. ZENNER, o.c., 24, nr. 26. 199 Kh. Brugge 26 maart 1998, T.B.H. 1998, noot M. TISON; Kh. Gent 18 juni 1999, T.B.H. 2000, 591; E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 90, nr. 78; I. VEROUGSTRAETE, o.c., 153, nr. 229. 200 Art. 9 §1 eerste lid W.G.A.. 201Kh. Hasselt 26 februari 1998, R.W. 1998-99, 1082; Kh. Gent 10 januari 2000, R.W. 2000-01, 699; E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 95, nr. 85 e.v.; C. VAN BUGGENHOUT, “ Het beleid van de rechter in de overdracht van de onderneming in moeilijkheden” , T.B.H. 2001, 74; J. WINDEY, “ Bilan de trois années d’ application de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire” , T.B.H. 2002, 10.

Page 35: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

HET GERECHTELIJK AKKOORD

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1 331

mening. Als men de overdracht van de onderneming inpast als onderdeel van het gerechtelijk akkoord, dan lijkt het mij maar normaal dat er eerst moet voldaan zijn aan de voorwaarden voor het gerechtelijk akkoord, alvorens men die voor de overdracht nagaat. Artikel 43 W.G.A. bepaalt dat wanneer de opschorting van betaling herroepen wordt, dit geen gevolg heeft op de overdracht van de onderneming, of van een deel ervan, die reeds volbracht is.202 6.1. DE OVERDRACHT OP INIATIEF VAN DE COMMISSARIS INZAKE OPSCHORTING �������*URQGYRRUZDDUGHQ� Uit artikel 41 W.G.A. kunnen we twee voorwaarden afleiden. In de eerste plaats moet de overdracht bijdragen tot de terugbetaling van de schuldeisers en ten tweede moet de economische activiteit en de werkgelegenheid kunnen worden gehandhaafd.203 De eerste voorwaarde, die trouwens essentieel is, heeft te maken met de artikelen 7 en 8 van de Hypotheekwet die stellen dat een schuldenaar met heel zijn vermogen instaat voor de schulden die hij heeft aangegaan.204 Een overdracht betekent immers fundamenteel dat bepaalde goederen uit het vermogen van de schuldenaar verdwijnen. Het onderpand van de schuldeisers vermindert dus. Het is dan maar logisch dat de opbrengst van deze overdracht bijdraagt tot betaling van de schuldeisers. De overdracht moet wel niet per se leiden tot de volledige terugbetaling van de schuldeisers. Zij moet er wel op een belangrijke wijze toe bijdragen.205 De voorwaarde dat de overdracht moet bijdragen tot het behoud van de economische activiteit en de werkgelegenheid is typisch voor de filosofie van de hele wetgeving, waarin het begrip ‘continuïteit’ centraal staat. Ook hier geldt dat niet per se de hele economische activiteit of de hele werkgelegenheid dient bewaard te blijven, maar toch minstens een gedeelte ervan. Het moet zelfs niet dezelfde economische activiteit zijn, zolang de onderneming maar verder blijft deelnemen aan het economische verkeer en zo tewerkstelling waarborgt.206

202 Art. 43 W.G.A.. 203 Art. 41 eerste lid W.G.A.; H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1243, nr. 32; A. ZENNER, “ De overdracht van de onderneming in het gerechtelijk akkoord en het faillissement” , in: INSTITUUT VAN DE ACCOUNTANTS EN DE BELASTINGCONSULENTEN, De accountant en het nieuw gerechtelijk akkoord: praktische toepassingen en modaliteiten: studiedag IDAC 3 oktober 1997, 24, nr. 26. 204 Art. 7 en 8 Hyp. W.. 205 Kh. Veurne 10 februari 2000, T.B.H. 2000, 595 ; Kh. Charleroi 10 december 2001, J.L.M.B. 2002, 257 ; E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 98, nr. 88. 206 E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 98, nr. 89.

Page 36: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

GERRY BANKEN

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1332

�������'H�IRUPHOH�DVSHFWHQ�YDQ�GH�RYHUGUDFKW��Op iniatief van de commissaris inzake opschorting kan de rechter hem machtigen de onderneming of een deel ervan over te dragen. Wanneer de commissaris inzake opschorting dergelijke machtiging heeft gekregen, moet hij ervoor zorgen dat de beslissing tot overdracht voldoende publiek gemaakt wordt. De bedoeling hiervan is dat iedere belanghebbende de mogelijkheid krijgt een overnamevoorstel te doen. Dit staat met zoveel woorden in de wet zelf.207 De commissaris inzake opschorting moet de overnamevoorstellen die hij gekregen heeft onderzoeken in het licht van de voorwaarden die een overdracht mogelijk maken. De rechtsleer benadrukt dat hierbij de continuïteit van de onderneming niet helemaal de belangen van de schuldeisers mag overschaduwen.208 Voorts bepaalt artikel 41 W.G.A. dat hij de ingediende voorstellen moet bespreken met het bestuursorgaan van de onderneming en met de werknemersafvaardiging.Het doel dat de commissaris inzake opschorting voor ogen moet houden, is het bereiken van een consensus met de werknemers en tegelijk waken over de belangen van de schuldeisers.209 Wanneer de commissaris inzake opschorting klaar is met de onderhandelingen, legt hij een voorstel tot overdracht ter goedkeuring voor aan de rechtbank van koophandel. De rechter zal eerst een afvaardiging van het bestuur en van de werknemers horen. De beslissing van de rechtbank heeft de vorm van een homologatie.210 Opmerkelijk is dat artikel 41 W.G.A. vereist dat de voorgestelde overdracht moet goedgekeurd worden met dezelfde meerderheid als het herstelplan tijdens de akkoordprocedure wanneer het geheel van de onderneming wordt overgedragen, terwijl dit niet het geval is wanneer slechts een gedeelte van de onderneming wordt overgedragen.211 �������'H�JHYROJHQ�YDQ�GH�RYHUGUDFKW� De overdracht van de onderneming zal vaak een overdracht van activa inhouden. De overnemer wordt een rechtsopvolger ten bijzondere titel. Dit wil zeggen dat hij niet gehouden is tot alle verplichtingen van de overdrager (en natuurlijk ook niet tot alle rechten). Het gevolg hiervan voor de gewone en de algemeen bevoorrechte schuldeisers, is dat zij hun onderpand zien verdwijnen. De hypothecaire en de bijzonder bevoorrechte schuldeisers zullen niet lijden onder de overdracht, aangezien hun schuldvorderingen gepaard gaan met een

207 Art. 41 eerste lid W.G.A.; A. ZENNER, o.c., 24, nr. 27. 208 J. WINDEY, o.c., 12, nr. 20. 209 Art. 41 tweede en derde lid W.G.A.; Y. DUMON en H. STRANART, o.c., 867. 210 Art. 41 vierde lid W.G.A.; H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1244, nr. 33; A. ZENNER, o.c., 25, nr. 27. 211 Art. 34 en 41 laatste lid W.G.A.; T. BOSLY, o.c., 502, nr. 61.

Page 37: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

HET GERECHTELIJK AKKOORD

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1 333

volgrecht op een bepaalde zaak.212 De rechtsleer merkt op dat de commissaris inzake opschorting er dus goed aan doet deze schuldeisers in de onderhandelingen te betrekken om hen er toe te overhalen een handlichting te doen.213 ������� &$2� QU�� ��ELV� EHWUHIIHQGH� KHW� EHKRXG� YDQ� GH� UHFKWHQ� YDQ� GH�ZHUNQHPHUV� ELM� ZLM]LJLQJ� YDQ� ZHUNJHYHU� LQJHYROJH� GH� RYHUJDQJ� YDQ�RQGHUQHPLQJHQ� Er bestaat geen twijfel over dat de overdracht van een onderneming valt onder CAO nr. 32bis. Deze CAO heeft als doel de tewerkstellingszekerheid en het behoud van de rechten van de werknemers bij de overgang van de onderneming waarin zij tewerkgesteld zijn te verzekeren. De CAO maakt een onderscheid tussen een conventionele overdracht en een overdracht die het gevolg is van een overdracht van activa na faillissement of gerechtelijk akkoord. Het onderscheid is niet zonder belang. Betreft het een overdracht bij overeenkomst is de overnemer verplicht ook alle arbeidsovereenkomsten die op dat moment lopen mee over te nemen.214 Volgens CAO nr. 32bis zoals gewijzigd door CAO nr. 32 quinquies moet de overdracht van de onderneming als een conventionele overdracht beschouwd worden. 6.2. DE OVERDRACHT VAN DE ONDERNEMING ALS ONDERDEEL VAN HET HERSTELPLAN �������*URQGYRRUZDDUGHQ� De grondvoorwaarden zijn dezelfde als de voorwaarden bij overdracht op iniatief van de commissaris inzake opschorting (zie 6.1.1.). �������'H�IRUPHOH�DVSHFWHQ�YDQ�GH�RYHUGUDFKW� Wanneer de overdracht van de onderneming een onderdeel van het herstelplan is, moeten de formaliteiten worden nageleefd die gelden voor het de goedkeuring van het herstelplan (zie 5.2.2.e.).215

212 H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1245, nr. 34 ; E. DURSIN en K. DE MEESTER, o.c., 99, nr. 91. 213 C. VAN BUGGENHOUT, “ Kanttekeningen bij de wetten betreffende het gerechtelijk akkoord” , R.W. 1997-98, 453. 214 T. BOSLY, « La loi sur le concordat judiciaire : acquis et perspectives », in : A. BENOIT-MOURY en M. MERSCH (eds.), Concordat judiciaire et faillites, Luik, ULg. Formation permanente CUP, 2002, 135 ; Ph. COLLE, o.c., 237, nr. 70. 215 H. COUSY en E. DIRIX, o.c., 1244, nr. 33.

Page 38: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

GERRY BANKEN

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1334

�������'H�JHYROJHQ�YDQ�GH�RYHUGUDFKW� De gevolgen van de overdracht als onderdeel van het herstelplan zijn dezelfde als de gevolgen van de overdracht op iniatief van de commissaris inzake opschorting (zie 6.1.3.). ������� &$2� QU�� ��ELV� EHWUHIIHQGH� KHW� EHKRXG� YDQ� GH� UHFKWHQ� YDQ� GH�ZHUNQHPHUV� ELM� ZLM]LJLQJ� YDQ� ZHUNJHYHU� LQJHYROJH� GH� RYHUJDQJ� YDQ�RQGHUQHPLQJHQ� De overdracht die deel uitmaakt van het herstelplan moet beschouwd worden als een conventionele overdracht, met alle gevolgen vandien (zie 6.1.4.).216 ���(9$/8$7,(�9$1�'(�:(7�%(75())(1'(�+(7�*(5(&+7(/,-.�$..225'� De Wet Gerechtelijk Akkoord is op heel wat punten tegemoetgekomen aan de tekortkomingen van de regeling onder het Regentsbesluit van 1946. Zo komt o.a. het iniatiefrecht niet uitsluitend meer toe aan de schuldenaar, maar kan nu ook de procureur des Konings de akkoordprocedure opstarten. Dit kan ertoe leiden dat meer ondernemingen gered worden van de ondergang gezien, het feit dat heel wat handelaars niet altijd even open staan voor een akkoordaanvraag en daardoor de problemen in hun onderneming te ver laten vorderen. Wat ook het vermelden waard is, is de afschaffing van de voorwaarde dat de schuldenaar ‘ongelukkig en te goeder trouw’ moest zijn die er onder de oude regeling toe leidde dat er niet zo heel veel schuldenaars meer in aanmerking kwamen voor een gerechtelijk akkoord. Ook de minder geprivilegieerde toestand van de preferente schuldeisers is een pluspunt. Deze, en nog vele andere veranderingen, hebben ertoe geleid dat de Wet betreffende het gerechtelijk akkoord van 1997 zeker en vast een duidelijke verbetering is ten opzichte van het Regentsbesluit van 1946. Toch kan men ook bij deze wet, zoals waarschijnlijk bij de meeste wetten, enkele bedenkingen maken. De uitbreiding van het iniatiefrecht vormt zowel een verdienste als een punt van kritiek in de rechtsleer. Ten eerste blijkt uit de praktijk dat het openbaar ministerie bijna nooit het iniatief tot de akkoordprocedure neemt. Vervolgens bekritiseren sommige auteurs het feit dat het iniatiefrecht niet nog meer uitgebreid is tot andere actoren omdat dit volgens hen de kans op een tijdig ingrijpen vergroot.217 Dit kan misschien wel zo zijn, maar wat is het nut van een tijdig ingrijpen als de schuldenaar zelf niet

216 T. BOSLY, o.c., 136; I. VEROUGSTRAETE, “ Du fresh start à l’ excusabilité” , in: UCL. CENTRE D’ ETUDES JEAN RENAULD, Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, Brussel, Bruylant, 2002, 566. 217 Ph. COLLE, o.c., 240, nr. 74.

Page 39: +HW *HUHFKWHOLMN DNNRRUG · 2017. 5. 30. · Het wou ondernemingen in moeilijkheden een duurzaam herstel bieden en definitief van hun problemen verlossen door het mogelijk te maken

HET GERECHTELIJK AKKOORD

!�"�# $�%�$& ' (�)* +�! ,�-�.�/ 0�1�2�2�3 4 1�2�2�5 0)"�6�6�7 # 1 335

wenst mee te werken? Nog een kritiek die men in de rechtsleer hoort is dat men aan de schulden die na de voorlopige opschorting ontstaan (met inachtname van de eventuele voorwaarden) een preferent karakter heeft gegeven door ze als ‘boedelschulden’ te bestempelen. Deze kritiek is volgens mij onterecht. Waar gaat men personen vinden die bereid zijn overeenkomsten te sluiten met een handelaar onder gerechtelijk akkoord als zij weten dat hun schuldvorderingen in de ‘massa’ terechtkomen en de kans groot is dat zij slecht ten dele worden betaald? En als de handelaar geen overeenkomsten kan sluiten, hoe kan de continuïteit van de onderneming tijdens het gerechtelijk akkoord dan gehandhaafd worden? TISON merkt m.i. terecht op dat het succes van de Wet Gerechtelijk Akkoord in grote mate afhankelijk is van de bereidheid van de handelaar om zijn problemen tijdig in te zien en van de efficiëntie van de parketten als de handelaar zelf niet de nodige stappen onderneemt.218

218 M. TISON, o.c., 432, nr. 141.