HET PERSONEEL TOEPASSINGSGEBIED VAN HET …

HET PERSONEEL TOEPASSINGSGEBIED

VAN HET INSOLVENTIERECHT IN

RECHTSVERGELIJKEND PERSPECTIEF

Margot Calle Studentennummer: 01205134

Promotor: Prof. dr. Diederik Bruloot

Copromotor: Dhr. Michiel Roets

Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de richting Rechten

Academiejaar: 2016 - 2017

I

VOORWOORD

Deze masterproef vormt het eindpunt van een uitdagende rechtenopleiding aan de Universiteit

Gent. Het is het resultaat van een intensief en leerrijk proces, dat begon met het selecteren

van een onderwerp. Ik diende deze keuze te maken tijdens mijn uitwisseling aan Hofstra

University in New York. Aangezien ik het vak Bankruptcy had opgenomen, sprong deze titel

er voor mij onmiddellijk uit. Hoewel een buitenlandse uitwisseling sowieso een zeer verrijkende

ervaring is, vond ik het toch een bonus dat ik ook na mijn terugkomst in België nog gebruik

zou kunnen maken van mijn kennis opgedaan in de Verenigde Staten.

In dit voorwoord wil ik graag twee mensen bedanken die mij hebben bijgestaan bij het schrijven

van deze masterproef.

Eerst en vooral wil ik Professor Doctor Diederik Bruloot bedanken om mij de kans te geven

mijn masterproef te schrijven over dit boeiende en actuele onderwerp. Daarnaast wil ik hem

ook bedanken voor zijn grondige feedback en de tijd die hij hiervoor vrijmaakte.

Vervolgens wil ik Professor Eric G. Waxman van Hofstra University bedanken. Zijn

inspirerende manier van lesgeven zorgde ervoor dat ik na mij uitwisseling vol enthousiasme

begon aan het schrijven van mijn onderzoeksplan.

Gent Margot Calle

15 mei 2017

III

INHOUDSOPGAVE

VOORWOORD ................................................................................................................ I

INHOUDSOPGAVE ......................................................................................................III

INLEIDING ....................................................................................................................... 1

HOOFDSTUK I. – PERSONEEL TOEPASSINGSGEBIED BELGISCH

INSOLVENTIERECHT ................................................................................................. 2

Overzicht en doelstellingen Belgisch insolventierecht ............................... 2

Huidig recht ............................................................................................................. 2

Toekomstig recht ..................................................................................................... 3

I. Geplande hervormingen ...................................................................................... 3

II. Hervorming ondernemingsbegrip ......................................................................... 4

III. Hervorming insolventierecht................................................................................. 5

Faillissement ....................................................................................................... 7

A. Begrip en wettelijke basis ........................................................................................ 7

B. Personeel toepassingsgebied ................................................................................. 7

I. Algemeen ............................................................................................................ 7

II. Natuurlijke personen ............................................................................................ 7

a. Definitie Wetboek van Koophandel ................................................................... 7

b. Maat in maatschap / vennoot in VOF of Comm. V. ........................................... 9

III. Rechtspersonen..................................................................................................10

a. Definitie Wetboek van Koophandel en Wetboek Vennootschappen ................10

i. Verhouding definities ...................................................................................10

ii. Statutair doel is bepalend ............................................................................11

iii. Gemengd doel .............................................................................................11

iv. Twee correctieven .......................................................................................12

v. Vorm vennootschap is niet bepalend ...........................................................12

b. Bijzonder geval: financiële instellingen ............................................................13

IV

C. Verloop van de faillissementsprocedure .................................................................14

I. Rechtsgevolgen van het faillissement ten aanzien van het vermogen .................14

II. Rechtsgevolgen van het faillissement ten aanzien van de gefailleerde ...............15

III. Vereffening, verdeling en sluiting ........................................................................16

D. Verschoonbaarheid ................................................................................................16

I. Het principe van verschoonbaarheid ...................................................................16

II. Een voorwaardelijk recht voor de gefailleerde natuurlijke persoon ......................17

III. Gevolgen van de verschoonbaarverklaring voor de gefailleerde .........................18

IV. Gevolgen van de verschoonbaarverklaring voor de echtgenoot van de gefailleerde

...........................................................................................................................20

V. Bevrijding van de kosteloze persoonlijke zekerheidssteller .................................21

Gerechtelijke reorganisatie .............................................................................22

A. Begrip en wettelijke basis .......................................................................................22

B. Personeel toepassingsgebied ................................................................................22

I. Algemeen ...........................................................................................................22

II. Actoren genoemd in art. 3 WCO .........................................................................23

a. Handelaars ......................................................................................................23

b. Landbouwvennootschappen ............................................................................23

c. Landbouwers...................................................................................................23

d. Burgerlijke vennootschappen met handelsvorm ..............................................24

III. Uitsluitingen ........................................................................................................24

a. Beoefenaars van een vrij beroep .....................................................................24

b. Financiële instellingen .....................................................................................26

C. Verloop van de gerechtelijke reorganisatie .............................................................27

I. Bewarende maatregelen .....................................................................................27

II. Gerechtelijke reorganisatie .................................................................................27

D. Verschoonbaarheid ................................................................................................29

Kennelijk onvermogen .....................................................................................30

Begrip en wettelijke basis .......................................................................................30

V

Personeel toepassingsgebied ................................................................................31

Verloop en gevolgen kennelijk onvermogen ...........................................................31

Collectieve schuldenregeling ..........................................................................33

Begrip en wettelijke basis .......................................................................................33


I. Algemeen ...........................................................................................................33

II. Voorwaarden ......................................................................................................34

a. Natuurlijke personen met het centrum van hun voornaamste belangen in België

........................................................................................................................34

b. Niet-handelaren ...............................................................................................34

c. Geen vroegere herroeping ..............................................................................35

Verloop van de collectieve schuldenregeling ..........................................................36

I. Toelaatbaarheidsvoorwaarden en inleiding procedure ........................................36

II. Gevolgen toelaatbaarheid ...................................................................................36

III. Minnelijke aanzuiveringsregel .............................................................................38

IV. Gerechtelijke aanzuiveringsregeling ...................................................................39

V. Totale kwijtschelding van de schulden ................................................................40

Analyse indeling insolventieprocedures .......................................................41

A. Te beperkte uitbreiding personeel toepassingsgebied WCO ..................................41

I. Algemeen ...........................................................................................................41

II. Burgerlijke ondernemingen-natuurlijke personen ................................................42

III. Vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid .................................................43

IV. VZW’s en publiekrechtelijke rechtspersonen met een economische activiteit .....44

V. Beoefenaars van een vrij beroep ........................................................................45

B. Asymmetrie Faillissementswet en WCO .................................................................49

I. Algemeen ...........................................................................................................49

II. Discriminatie tussen burgerlijke en commerciële ondernemingen .......................49

III. Geen evenwaardig alternatief voor faillissement .................................................51

IV. Interpretatieproblemen ........................................................................................52

VI

V. Discordanties door passerelles ...........................................................................53

C. ‘Schone lei’ natuurlijke personen ............................................................................53

Tussenbesluit .....................................................................................................57

HOOFDSTUK II. – PERSONEEL TOEPASSINGSGEBIED

AMERIKAANSE INSOLVENTIERECHT ..............................................................59

Overzicht Amerikaans insolventierecht ........................................................59

Chapter 7 Bankruptcy Code ...........................................................................60


I. Algemeen ...........................................................................................................60

II. Means test ..........................................................................................................61

III. Ability-to-pay test ................................................................................................64

Verloop van de chapter 7-procedure ......................................................................65

Verschoonbaarheid ................................................................................................65

Chapter 13 Bankruptcy Code .........................................................................67


Verloop van de chapter 13-procedure ....................................................................68


Chapter 11 Bankruptcy Code .........................................................................70


Verloop van de chapter 11-procedure ....................................................................72


HOOFDSTUK III. – PERSONEEL TOEPASSINGSGEBIED ENGELSE

INSOLVENTIERECHT ................................................................................................75

Overzicht Engels insolventierecht .................................................................75

Bankruptcy ..........................................................................................................77


Verloop van de bankruptcy-procedure ....................................................................78


VII

Debt relief order .................................................................................................79


Verloop van de debt relief order-procedure ............................................................80


Individual voluntary arrangement ..................................................................81


Verloop van de individual voluntary arrangement-procedure ..................................81


Winding up ..........................................................................................................83


Verloop van de winding up-procedure ....................................................................84

Administration ....................................................................................................85


Verloop van de administration-procedure ...............................................................86

Company voluntary arrangement ..................................................................87


Verloop van de company voluntary arrangements-procedure .................................88

RECHTSVERGELIJKENDE ANALYSE ...............................................................90

Inleiding ...............................................................................................................90

Afbakeningscriteria procedures .....................................................................92

Positie private natuurlijke persoon ................................................................93

Bankruptcy versus debt settlement procedure ........................................................93

Totaal en definitief onvermogende schuldenaren ...................................................95

Kritiek op afbetalingsplannen .................................................................................97

Positie natuurlijke persoon-ondernemer ......................................................97

Positie KMO’s .....................................................................................................99

BESLUIT ........................................................................................................................ 102

VIII

BIBLIOGRAFIE ............................................................................................................ 103

Internationale bronnen ................................................................................... 103

Europese bronnen .......................................................................................... 103

Wetgeving ............................................................................................................ 103

Boeken ................................................................................................................. 104

Belgische bronnen .......................................................................................... 104

Wetgeving ............................................................................................................ 104

Parlementaire stukken .......................................................................................... 105

Rechtspraak ......................................................................................................... 106

Rechtsleer ............................................................................................................ 108

Amerikaanse bronnen .................................................................................... 115

Wetgeving ............................................................................................................ 115

Rechtspraak ......................................................................................................... 115

Rechtsleer ............................................................................................................ 115

Engelse bronnen ............................................................................................. 117

Wetgeving ............................................................................................................ 117

Rechtsleer ............................................................................................................ 118

Rechtsvergelijkende bronnen ....................................................................... 119

1

INLEIDING

1. In mijn masterproef ga ik op zoek naar de ideale benadering om het personeel

toepassingsgebied van insolventieprocedures af te bakenen. Naar aanleiding van de geplande

hervorming van het insolventierecht is deze vraag zeer actueel. Toch betreft het ook een

universele vraag waar wetgevers te allen tijde aandacht aan moeten besteden bij de creatie

van een effectief en efficiënt insolventierecht. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van

de Legislative Guide on Insolvency Law opgesteld door UNCITRAL. Dit rapport omvat een

aantal substantive issues of aandachtspunten voor wetgevers, waarvan het eerste als volgt

luidt: “Identifying the debtors that may be subject to insolvency proceedings, including those

debtors which may require a special insolvency regime”.1

2. Om een antwoord te vinden op mijn onderzoeksvraag zal ik in deze masterproef

verschillende afbakeningswijzen van het personeel toepassingsgebied van

insolventieprocedures tegenover elkaar afwegen. Dit zal ik doen aan de hand van

rechtsvergelijking tussen België, de Verenigde Staten en Engeland. Ik begin met een

uitgebreid beschrijvend hoofdstuk over de vier Belgische insolventieprocedures en hun

personeel toepassingsgebied: het faillissement, de gerechtelijke reorganisatie, het kennelijk

onvermogen en de collectieve schuldenregeling. Vervolgens ga ik in op de kritiekpunten die in

de Belgische rechtsleer op deze indeling zijn geformuleerd. Daarna behandel ik de

belangrijkste Amerikaanse insolventieprocedures, namelijk de chapter 7-, de chapter 13- en

de chapter 11-procedure. Aansluitend daarop beschrijf ik ook bankruptcy, individual voluntary

arrangements, debt relief orders, winding up, administration en company voluntary

arrangements uit het Engelse insolventierecht.

3. Na het analyseren van het Belgische, Amerikaanse en Engelse insolventierecht, kan ik

vervolgens overgaan tot de echte rechtsvergelijkende oefening, namelijk het identificeren van

gelijkenissen en verschillen over deze drie rechtsstelsels heen. Meer specifiek gaat het om

micro-rechtsvergelijking, aangezien ik zal inzoomen op een specifiek topic, namelijk de

personele afbakeningscriteria van verschillende insolventieprocedures.2 Daarbij zal ik ingaan

op de positie van private natuurlijke personen, natuurlijke personen-ondernemers en KMO’s.

Op die manier hoop ik dan het personeel toepassingsgebied van de Belgische

insolventieprocedures beter te begrijpen en te bepalen op welke punten het voor verbetering

vatbaar is.

1 UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law, Parts One and Two, 2004, 16. 2 K. ZWEIGERT en H. KÖTZ, An introduction to comparative law, Oxford, Clarendon Press, 1998, 5.

2

HOOFDSTUK I. – PERSONEEL TOEPASSINGSGEBIED

BELGISCH INSOLVENTIERECHT

Overzicht en doelstellingen Belgisch insolventierecht

Huidig recht

4. Het Belgische insolventierecht streeft meerdere doelstellingen na. Ten eerste wil de

wetgever bekomen dat ondernemingen zonder toekomstperspectieven snel en efficiënt

vereffend worden. Het doel is in dat geval de maximalisatie van het vermogen, waarop de

schuldeisers volgens een voorspelbare rangorde een collectief verhaal uitoefenen. Ten

tweede streeft de wetgever ernaar ondernemingen te redden die wel nog

toekomstperspectieven hebben, maar met financiële of economische moeilijkheden kampen.

De derde doelstelling omvat het zoeken naar een redelijk evenwicht tussen de belangen van

de verschillende actoren in de insolventieprocedures. Ten slotte heeft de wetgever ook oog

gehad voor het financieel herstel van de particuliere debiteur door hem de mogelijkheid van

een ‘schone lei’ te geven.3 Deze doelstellingen komen elk in verschillende mate terug in de

vier Belgische insolventieprocedures, namelijk het faillissement, de gerechtelijke

reorganisatie, het kennelijk onvermogen en de collectieve schuldenregeling.

5. In het Belgische insolventierecht wordt duidelijk een dubbel spoor gevolgd dat enerzijds

op liquidatie en anderzijds op reorganisatie is gericht. Dit onderscheid plaatst het faillissement

en het kennelijk onvermogen tegenover de gerechtelijke reorganisatie en de collectieve

schuldenregeling. Deze strikte opdeling resulteert in vier onderscheiden insolventieprocedures

met elk een aparte wetgeving. Die opvatting staat in contrast met de tendens in de

rechtsontwikkeling naar een geïntegreerde benadering van liquidatie en reorganisatie in een

unitaire procedure. Binnen zo een procedure dient pas na observatie een keuze te worden

gemaakt tussen liquidatie en reorganisatie en is ook een combinatie van beiden mogelijk.4

Bovendien wordt deze moderne methode sterk ondersteund in de Principles of European

3 I. VEROUGSTRAETE, “Insolventierecht: op zoek naar rationaliteit” in Insolventierecht, Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, (569) 573; M. VANMEENEN, “Tien jaar Belgisch insolventierecht: heden, verleden en toekomst” in B. ALLEMEERSCH en D. LAMBRECHTS (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, (91) 92; E. DIRIX, “Insolventierecht en gemeenrecht” in Van alle markten. Liber amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, (411) 411-413. 4 H. COUSY, “Beginselen van het insolventierecht: enkele beschouwingen ter inleiding en duiding” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, (3) 11-12.

3

Insolvency Law, een werk dat de grootste gemene deler bevat uit de verscheidenheid van het

nationale insolventierecht van de verschillende Europese lidstaten.5, 6

6. De volgende vier onderdelen van dit hoofdstuk dragen elk als titel één van de vier

Belgische insolventieprocedures. Telkens zal eerst het personeel toepassingsgebied van deze

procedures behandeld worden. Vervolgens wordt kort ingegaan op de inhoud van het

insolventieregime en het verloop ervan. Hoewel deze masterproef focust op het personeel

toepassingsgebied, is het noodzakelijk om in te gaan op de procedure, aangezien deze een

invulling geeft aan een anders abstract personeel toepassingsgebied. Daarna zal ook

bijzondere aandacht worden besteed aan de vierde doelstelling van het insolventierecht,

namelijk de gunst van de fresh start. Dit is immers een belangrijke factor die sterk varieert

tussen de verschillende insolventieregimes en er dus voor zorgt dat het voor de debiteur

interessanter kan zijn om onder de ene procedure dan onder de andere te vallen.

7. Bij deze analyse zal worden gefocust op het recht zoals het op dit moment geldt. Wel

wil ik hier al graag de geplande hervormingen toelichten, aangezien deze in de toekomst een

grote impact zullen hebben op het Belgische handels- en insolventierecht.

Toekomstig recht

I. Geplande hervormingen

8. De huidige minister van Justitie, Koen Geens, is bezig aan een brede hervorming van

de basiswetgeving, waaronder de modernisering van het ondernemingsbegrip en het

insolventierecht valt. In zijn nota van 6 december 2016 lichtte Koen Geens zijn

hervormingsplannen toe.7 Op 23 december 2016 keurde de Ministerraad op voorstel van de

minister van Justitie een voorontwerp in dit verband goed. Nu dient de Kamer van

5 W.W. MCBRYDE, A. FLESSNER, en S.C.J.J. KORTMANN, Principles of European Insolvency Law, Den Haag, Kluwer, 2003, 17-19; H. COUSY, “Beginselen van het insolventierecht: enkele beschouwingen ter inleiding en duiding” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, (3) 4. 6 Dit werk werd opgesteld door de International Working Group on European Insolvency Law, opgericht door het Business Law Research Center van de Universiteit van Nijmegen. De doelstelling van de auteurs bestaat erin om via dit werk de fundering te leggen voor grotere harmonisatie binnen de Europese Unie op het vlak van insolventie. Daarnaast kunnen deze Principles op korte termijn ook dienen als inspiratie voor nationale wetgevers bij de modernisering van het insolventierecht. In de omschrijving van hun onderzoek geven de auteurs aan dat ze niet ingaan op de vraag naar het ideale personeel toepassingsgebied. Daarom heeft dit werk slechts een beperkte relevantie voor deze masterproef. 7 K. GEENS, De sprong naar het recht van morgen, 2016, 83 p., https://www.koengeens.be/beleid/hercodificatie.

javascript:__doLinkPostBack('','ss~~AR%20%22McBryde%2C%20W.W.%22%7C%7Csl~~rl','');

javascript:__doLinkPostBack('','ss~~AR%20%22Flessner%2C%20A.%22%7C%7Csl~~rl','');

javascript:__doLinkPostBack('','ss~~AR%20%22Kortmann%2C%20S.C.J.J.%22%7C%7Csl~~rl','');

https://www.koengeens.be/beleid/hercodificatie

4

Volksvertegenwoordigers nog te stemmen over het wetsontwerp. De wet is gepland in werking

te treden op 1 september 2017.8

II. Hervorming ondernemingsbegrip

9. Op het einde van de 20ste eeuw holde de wetgever het Wetboek van Koophandel

volledig uit en bracht hij onder andere het insolventierecht onder in bijzondere wetgeving. Die

ontmanteling vond haar oorzaak in het feit dat het onderscheid tussen burgerlijke en

handelszaken als voorbijgestreefd en artificieel werd aanzien, waardoor afzonderlijke

wetboeken of wetten niet langer verantwoord waren. Daarom wordt een uniform

ondernemingsbegrip uitgewerkt dat van toepassing is op de volledige economische wetgeving.

Meer in detail wordt de invoering van dit ondernemingsbegrip gekenmerkt door drie

krachtlijnen.9

10. De eerste krachtlijn is de ontmanteling van het Wetboek van Koophandel. Minister

Geens zet dus de evolutie voort die begon aan het einde van de 20ste eeuw door wat overblijft

van het Wetboek van Koophandel te integreren in het Wetboek Economisch Recht. Zo is het

de bedoeling om de wetgeving inzake insolventie te integreren in een afzonderlijk, nieuw boek

in het Wetboek Economisch Recht, namelijk Boek XX. Hiermee samenhangend wordt ook

voorzien in de afschaffing van het onderscheid tussen handelszaken en burgerlijke zaken.10

11. De tweede krachtlijn omvat het ontwikkelen van een uniform ondernemingsbegrip. De

begrippen handelaar en daden van koophandel volstaan niet meer om het merendeel van de

economische bedrijvigheid te omvatten. Dit heeft tot gevolg dat er op dit moment een

onverantwoorde tweedeling bestaat tussen ondernemingen met een commercieel karakter en

ondernemingen met een burgerlijk karakter. Invloedrijke auteurs zoals VAN GERVEN pleiten

daarom al langer voor de invoering van het concept ‘onderneming’ dat veel breder is en elke

activiteit omvat die een zelfstandige natuurlijke persoon of rechtspersoon verricht.11 Daarom

koos de wetgever ervoor om in bepaalde wetgeving al te werken met het concept

‘onderneming’, waardoor er meerdere ondernemingsbegrippen zijn gegroeid. Minister Geens

8 Wetsontwerp houdende invoeging van het Boek XX “Insolventie van ondernemingen”, in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XX, en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XX, in boek I van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2407/001, 462. 9 K. GEENS, De sprong naar het recht van morgen, 2016, 60, https://www.koengeens.be/beleid/hercodificatie. 10 K. GEENS, De sprong naar het recht van morgen, 2016, 61, https://www.koengeens.be/beleid/hercodificatie. 11 W. VAN GERVEN, Handels- en Economisch recht, I, Ondernemingsrecht, Volume A, Antwerpen, Story, 1989, 69-71.



5

heeft nu tot doel om dit begrip te uniformiseren. Vervolgens zal dit nieuwe ondernemingsbegrip

dan de begrippen handelaar, koopman, handelsvennootschap en dergelijke vervangen, terwijl

deze termen in het huidige recht nog naast elkaar staan. Zeer belangrijk voor het personeel

toepassingsgebied van het insolventierecht is dus dat het verschil in behandeling van

ondernemingen met een burgerlijk doel en ondernemingen met een handelsdoel zal

verdwijnen.12

Vervolgens is het ook de bedoeling om een ondernemingsbegrip op te stellen dat gebruik

maakt van formele criteria. Het huidige recht daarentegen definieert een onderneming aan de

hand van een materieel criterium, namelijk het nastreven van een economisch doel. Dit

criterium leidt echter tot rechtsonzekerheid en is, zeker in het insolventierecht, niet altijd

pertinent.13

12. De derde krachtlijn omvat de omvorming van de rechtbank van koophandel tot de

ondernemingsrechtbank.14

III. Hervorming insolventierecht

13. In zijn nota over de hercodificatie van de basiswetgeving omschrijft Geens ook meer in

detail de hervorming van het insolventierecht. Deze plannen bevatten drie krachtlijnen die

relevant zijn voor het personeel toepassingsgebied.

14. De eerste krachtlijn houdt in dat, zoals reeds vermeld, de nieuwe wetgeving inzake

insolventie geïntegreerd wordt in een nieuw boek van het Wetboek Economisch Recht,

namelijk Boek XX. De wettekst zal ten eerste bestaan uit algemene beginselen die

gemeenschappelijk zijn voor de continuïteit van ondernemingen en het faillissement. Ten

tweede zal Boek XX ook afzonderlijke delen omvatten met de regels die specifiek zijn voor

elke procedure.15

15. De tweede krachtlijn bevat de uitbreiding van het personeel toepassingsgebied van de

insolventieprocedures om op die manier beter aan te sluiten bij de economische realiteit van

12 K. GEENS, De sprong naar het recht van morgen, 2016, 61-63, https://www.koengeens.be/beleid/hercodificatie. 13 K. GEENS, De sprong naar het recht van morgen, 2016, 62, https://www.koengeens.be/beleid/hercodificatie. 14 K. GEENS, De sprong naar het recht van morgen, 2016, 63, https://www.koengeens.be/beleid/hercodificatie. 15 K. GEENS, De sprong naar het recht van morgen, 2016, 66, https://www.koengeens.be/beleid/hercodificatie.





6

de onderneming. Het vernieuwde insolventierecht zal van toepassing zijn op alle

ondernemingen en dus natuurlijke personen en rechtspersonen omvatten die voorheen geen

handelaar waren maar nu wel onder het ondernemingsbegrip vallen. Het gaat meer bepaald

om de beoefenaars van vrije beroepen, de landbouw en de non profit sector. Ook zij

ondernemen immers, en dus stelt minister Geens dat ook hun schuldeisers dezelfde

bescherming verdienen bij faling of discontinuïteit. Bovendien zal de nieuwe wet voorzien in

de mogelijkheid om insolventiefunctionarissen aan te stellen die gespecialiseerd zijn in de

betrokken sector. Op die manier wil de minister een goed beheer verzekeren van de goederen

van die nieuwe categorieën ondernemingen.16

16. De derde krachtlijn omvat nieuwe regels om het ondernemerschap aan te moedigen

en een nieuwe start te vergemakkelijken. Minister Geens wil er op die manier voor zorgen dat

een faillissement niet langer een stigma is. Bovendien stelt de minister dat discussies in de

rechtspraak en rechtsleer over verschoonbaarheid zullen worden opgelost. De

verschoonbaarheid wordt daarbij vervangen door een schuldkwijtschelding.17

16 K. GEENS, De sprong naar het recht van morgen, 2016, 66-67, https://www.koengeens.be/beleid/hercodificatie. 17 K. GEENS, De sprong naar het recht van morgen, 2016, 66-67, https://www.koengeens.be/beleid/hercodificatie.



7

Faillissement

A. Begrip en wettelijke basis

17. Het faillissement, de eerste insolventieprocedure, wordt geregeld door de

Faillissementswet van 8 augustus 1997.18 In deze wet staat de vereffening centraal. Voor de

ondernemingen die deze procedure volgen is er geen hoop meer op herstel door reorganisatie.

Het doel van deze wet is dus de vereffening zo efficiënt en zo snel mogelijk te laten gebeuren.19

B. Personeel toepassingsgebied

I. Algemeen

18. Art. 2, lid 1 Faillissementswet stelt dat de koopman die op duurzame wijze heeft

opgehouden te betalen en wiens krediet geschokt is, zich bevindt in staat van faillissement.

Daaruit vloeit voort dat het personeel toepassingsgebied van de Faillissementswet beperkt is

tot kooplieden. Dit kunnen zowel natuurlijke personen als rechtspersonen zijn.20

II. Natuurlijke personen

a. Definitie Wetboek van Koophandel

19. Uit art. 1 Wetboek van Koophandel volgt dat kooplieden zij zijn die daden uitoefenen,

bij wet daden van koophandel genoemd, en daarvan, hoofdzakelijk of aanvullend, hun gewoon

beroep maken.

20. De eerste wettelijke voorwaarde om onder het personeel toepassingsgebied van de

Faillissementswet te vallen, betreft dus het stellen van daden van koophandel. Bij natuurlijke

personen zijn, in tegenstelling tot bij vennootschappen, de werkelijk verrichte daden bepalend

om als handelaar gekwalificeerd te worden.21 Deze daden van koophandel worden limitatief

opgesomd in art. 2 en 3 Wetboek van Koophandel.22

18 Faillissementswet 8 augustus 1997, BS 28 oktober 1997, err. BS 7 februari 2001. 19 H. COUSY, “Beginselen van het insolventierecht: enkele beschouwingen ter inleiding en duiding” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, (3) 11; M. VANMEENEN, “Tien jaar Belgisch insolventierecht: heden, verleden en toekomst” in B. ALLEMEERSCH en D. LAMBRECHTS (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, (91) 92; E. DIRIX, “Insolventierecht en gemeenrecht” in Van alle markten. Liber amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, (411) 412. 20 N. STEVENS, “Wet 8 augustus 1997 – Faillissementswet (art. 2)” in J. EMBRECHTS, M. VANMEENEN en I. VEROUGSTRAETE (eds.), Larcier Wet en Duiding – Insolventie, Brussel, Larcier, 2014, (11) 11. 21 E. DIRIX, R. STEENNOT en H. VANHEES, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2014, 5. 22 G. L. BALLON, “Commentaar bij art. 1 W. Kh.” in Comm.Handel., 2008, 3.

8

Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen objectieve en subjectieve daden van

koophandel.23 De objectieve daden van koophandel worden uitdrukkelijk opgesomd in art. 2

(behalve het laatste streepje) en 3 Wetboek van Koophandel. Het is vaststaande rechtspraak

van het Hof van Cassatie dat deze handelingen slechts als objectieve daden van koophandel

worden gekwalificeerd, indien ze met winstoogmerk worden gesteld.24 Het gaat om een

vermoeden juris tantum dat kan worden weerlegd door aan te tonen dat een handeling om

onbaatzuchtige redenen werd gesteld.25 Subjectieve daden van koophandel daarentegen

ontlenen hun handelskarakter aan de hoedanigheid van de persoon die ze stelt.26 Art. 2 in fine

Wetboek van Koophandel stelt immers dat alle verbintenissen van kooplieden daden van

koophandel zijn, tenzij de handelaar kan bewijzen dat ze een oorzaak hebben die vreemd is

aan de uitoefening van zijn handelsbedrijvigheid.

21. De tweede wettelijke voorwaarde houdt in dat kooplieden, hoofdzakelijk of aanvullend,

hun gewoon beroep maken van het stellen van daden van koophandel. Het herhaaldelijk

stellen van daden van koophandel, zodat het een gewoonte wordt, volstaat volgens het Hof

van Cassatie niet om aan deze wettelijke vereiste te voldoen. Om de hoedanigheid van

handelaar te verkrijgen, is daarentegen een beroepsmatige activiteit vereist, wat winstoogmerk

en speculatie veronderstelt.27 Een handelaar heeft dus de intentie inkomen te verwerven met

de bedoeling om in zijn levensonderhoud te voorzien.28 Hier valt op te merken dat het

winstoogmerk speelt op twee vlakken. Het is enerzijds een element van de objectieve daad

van koophandel en anderzijds een element van het beroepsmatig uitoefenen van de

commerciële activiteit.29

22. De rechtsleer heeft aan deze twee wettelijke voorwaarden nog twee andere

voorwaarden toegevoegd. De eerste houdt in dat de natuurlijke persoon de beroepsmatig

gestelde daden van koophandel op zelfstandige wijze dient uit te oefenen.30 Vereist is dat hij

23 H. COUSY, A. DE GRAEVE en M. DE GRAEVE, “‘Que reste-t-il de nos amours?’ Of wat blijft er nog over van het handelsrecht?” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.), Handels- en economisch recht, Brugge, Die Keure, 2005-06, (5) 8. 24 Cass. 19 januari 1973, RW 1972-73, 1381; Cass. 12 maart 1981, RW 1981-82, 1751; H. COUSY, A. DE GRAEVE en M. DE GRAEVE, “‘Que reste-t-il de nos amours?’ Of wat blijft er nog over van het handelsrecht?” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.), Handels- en economisch recht, Brugge, Die Keure, 2005-06, (5) 8; K. BYTTEBIER en T. WERA, Handboek Handels- en Ondernemingsrecht, Brugge, Die Keure, 2016, 102. 25 Cass. 19 januari 1973, RW 1972-73, 1381; B. WINDEY, “Commentaar bij art. 2 Faillissementswet 1997” in Comm.Handel., 1998, 4. 26 E. DIRIX, R. STEENNOT en H. VANHEES, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2014, 2. 27 Cass. 7 april 1898, Pas. 1898, I, 146. 28 G. L. BALLON, “Commentaar bij art. 1 W. Kh.” in Comm.Handel., 2008, 6-6a. 29 G. L. BALLON, “Commentaar bij art. 1 W. Kh.” in Comm.Handel., 2008, 12. 30 Cass. 26 november 1970, RW 1970-71, 1419.

9

dit doet in eigen naam en voor eigen rekening.31 Daarnaast kan hij deze handelingen ook door

een tussenpersoon in zijn naam en voor zijn rekening laten uitvoeren.32 DAUBRESSE merkt

ten tweede ook nog op dat een natuurlijke persoon bekwaam moet zijn om daden van

koophandel te stellen om de hoedanigheid van handelaar te verwerven.33

23. Het is uiteindelijk de feitenrechter die oordeelt of en vanaf wanneer een natuurlijke

persoon de hoedanigheid van handelaar verworven heeft.34 Het bewijs wordt geleverd volgens

de gewone bewijsregels.35

b. Maat in maatschap / vennoot in VOF of Comm. V.

24. Niet enkel natuurlijke personen die voldoen aan de vereisten van art. 1 Wetboek van

Koophandel zijn handelaars die onder het personeel toepassingsgebied van de

Faillissementswet vallen. Ook maten in een maatschap die beroepsmatig handelsdaden stelt,

zijn handelaars, aangezien de rechten en plichten van de maatschap rechtstreeks aan hen

worden toegerekend.36

25. Een natuurlijke persoon wordt daarnaast ook gekwalificeerd als handelaar wanneer hij

of zij vennoot is in een vennootschap onder firma met commercieel doel of wanneer hij of zij

een werkende vennoot is in een commanditaire vennootschap met commercieel doel.37 Dit

volgt uit het feit dat vennoten in deze vennootschapstypes onbeperkt en hoofdelijk

aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap.38 Is de vennootschap handelaar,

dan zijn de vennoten dat ook, aangezien de handelsdaden van de vennootschap aan hen

worden toegerekend.39 Dit heeft tot gevolg dat het faillissement van de VOF het persoonlijk

faillissement van alle vennoten impliceert.40

31 H. COUSY, A. DE GRAEVE en M. DE GRAEVE, “‘Que reste-t-il de nos amours?’ Of wat blijft er nog over van het handelsrecht?” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.), Handels- en economisch recht, Brugge, Die Keure, 2005-06, (5) 12. 32 Cass. 6 juni 1985, JT 1986, 290; Luik 9 oktober 2000, TBH 2001, 528. 33 E. DAUBRESSE, “Des commerçants” in Les Novelles, I, Droit commercial, Brussel, Les Editions Edmond Picard, 1931, 130. 34 Bergen 30 december 1975, Pas. 1976, I, 182. 35 Bergen 30 december 1975, Pas. 1976, I, 182; G. L. BALLON, “Commentaar bij art. 1 W. Kh.” in Comm.Handel., 2008, 18. 36 J. VANANROYE, “Het geschreven statutair doel, de feitelijke activiteit en het handelaarschap van een vennootschap”, RW 2001-02, (983) 983. 37 Cass. 15 december 1938, Pas. 1938, I, 383; Cass. 2 december 1983, Pas. 1984, I, 372; Gent 7 april 1998, AJT 1998-99, 724; Antwerpen 10 mei 1999, TBH 1999, 630. 38 G. L. BALLON, “Commentaar bij art. 1 W. Kh.” in Comm.Handel., 2008, 11. 39 Cass. 15 december 1938, Pas. 1938, I, 383; J. VANANROYE, “Het geschreven statutair doel, de feitelijke activiteit en het handelaarschap van een vennootschap”, RW 2001-02, (983) 983. 40 Cass. 20 december 1990, Pas. 1991, I, 390; H. COUSY, A. DE GRAEVE en M. DE GRAEVE, “‘Que reste-t-il de nos amours?’ Of wat blijft er nog over van het handelsrecht?” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.), Handels- en economisch recht, Brugge, Die Keure, 2005-06, (5) 16.

10

26. De vennoten in een coöperatieve vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid zijn

echter geen handelaars, hoewel ook zij onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de

schulden van de vennootschap.41

27. In de hierboven aangehaalde nota over “de sprong naar het recht van morgen” geeft

minister van Justitie Koen Geens aan dat hij de regels rond de maatschap wil hervormen. De

wetgever voorzag in 1995 dat, naast de traditioneel burgerlijke aard, de maatschap ook een

commerciële aard kan hebben. Toch is volgens minister Geens de maatschap nooit echt

geïntegreerd in het handels- en economisch recht. Dit plant hij op te lossen door

vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid een expliciete plaats te geven in het

ondernemingsbegrip en de regels op hun maat te moduleren, zoals bijvoorbeeld de regels

inzake insolventie.42

III. Rechtspersonen

a. Definitie Wetboek van Koophandel en Wetboek Vennootschappen

i. Verhouding definities

28. Net zoals voor natuurlijke personen, bepaalt art. 1 Wetboek van Koophandel welke

vennootschappen de hoedanigheid van handelaar hebben. Dit wil zeggen dat een

vennootschap handelaar is, indien haar als gewoon of aanvullend beroep daden van

koophandel worden toegerekend.43 Daarnaast bevat ook het Wetboek Vennootschappen een

artikel over het bepalen van de aard van een vennootschap. Zo bepaalt art. 3, §2 Wetboek

Vennootschappen dat de burgerlijke of handelsaard van een vennootschap wordt bepaald

door haar doel. De definitie uit het Wetboek van Koophandel valt te beschouwen als de lex

generalis en de definitie uit het Wetboek van Vennootschappen als de lex specialis, van

toepassing op vennootschappen.

29. In de rechtsleer bestaat echter ook een strekking die inhoudt dat het wel degelijk gaat

om twee aparte criteria met andere doeleinden. Het criterium uit art. 1 Wetboek van

Koophandel enerzijds is volgens die opvatting van belang voor de toepasselijkheid van het

bijzonder handelsrecht. Om na te gaan of een vennootschap een handelaar is die failliet kan

41 Luik 18 december 2000, TBH 2000, 36; H. COUSY, A. DE GRAEVE en M. DE GRAEVE, “‘Que reste-t-il de nos amours?’ Of wat blijft er nog over van het handelsrecht?” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.), Handels- en economisch recht, Brugge, Die Keure, 2005-06, (5) 16. 42 K. GEENS, De sprong naar het recht van morgen, 2016, 63-64, https://www.koengeens.be/beleid/hercodificatie. 43 J. VANANROYE, “Het geschreven statutair doel, de feitelijke activiteit en het handelaarschap van een vennootschap”, RW 2001-02, (983) 983.


11

worden verklaard, is dus het Wetboek van Koophandel bepalend. Art. 3, §2 Wetboek

Vennootschappen biedt anderzijds een aanknopingsfactor die van belang is voor

vennootschapsrechtelijk gebruik. Het nut van dit criterium is wel sterk afgenomen sinds de

handelsvorm ook is opengesteld voor vennootschappen met een burgerlijk doel en sinds de

maatschap ook openstaat voor vennootschappen met een commercieel doel. In deze

redenering vereist art. 1 Wetboek van Koophandel, bovenop het Wetboek Vennootschappen,

dat daden van koophandel gewoonlijk worden gesteld. Het verschil tussen deze twee criteria

heeft tot gevolg dat er vennootschappen bestaan met een handelsaard in de zin van art. 3, §2

Wetboek van Vennootschappen die toch niet onder de toepassing van het bijzonder

handelsrecht vallen.44

ii. Statutair doel is bepalend

30. Of een vennootschap een handelsvennootschap is in de zin van het Wetboek

Vennootschappen wordt bepaald door haar doel (art. 3, §2 Wetboek Vennootschappen).

Volgens de vaststaande interpretatie van het Hof van Cassatie is dit doel het maatschappelijk

doel, zoals aangeduid in de statuten.45 Omschrijft het statutair doel het stellen van objectieve

daden van koophandel, dan geldt een onweerlegbaar wettelijk vermoeden dat de

vennootschap handelaar is en dus failliet kan worden verklaard.46 In tegenstelling tot wat geldt

voor natuurlijke personen, zijn de activiteiten die de vennootschap werkelijk uitoefent dus niet

bepalend.47

iii. Gemengd doel

31. Vaak heeft een vennootschap een gemengd doel. Dit wil zeggen dat het statutair doel

van de vennootschap zowel burgerlijke activiteiten als handelsdaden vermeldt. Wanneer de

handelsdaden slechts een hulpmiddel zijn om het burgerlijk doel te bereiken, blijft de

vennootschap haar burgerlijke aard behouden. Vermelden de statuten echter een

commercieel doel dat een zelfstandig karakter heeft, dan verleent dat de vennootschap een

handelskarakter.48 Het handelskarakter weegt dus zwaarder door dan het burgerlijke karakter,

44 J. VANANROYE, “Het geschreven statutair doel, de feitelijke activiteit en het handelaarschap van een vennootschap”, RW 2001-02, (983) 984. 45 Cass. 15 april 1943, Pas. 1943, I, 142; Cass. 30 april 1945, Pas. 1945, I, 150. 46 P. COUSSEMENT, “De kwalificatie van een vennootschap als handelaar: statutair of werkelijk doel” (noot onder Cass. 4 oktober 2001), TBH 2002, (646) 647; G. L. BALLON, “Commentaar bij art. 1 W. Kh.” in Comm.Handel., 2008, 3. 47 R. PHILIPS, “De la nature, civile ou commerciale, des sociétés et particulièrement des sociétés à activité mixte”, RPS 1956, (1) 2. 48 P. COUSSEMENT, “De kwalificatie van een vennootschap als handelaar: statutair of werkelijk doel” (noot onder Cass. 4 oktober 2001), TBH 2002, (646) 647-648.

12

wat tot gevolg heeft dat zelfs aanvullende daden van koophandel de vennootschap het statuut

van handelaar geven.49

iv. Twee correctieven

32. De rechtspraak heeft twee correctieven aangebracht op de regel dat enkel het

statutaire doel determinerend is om de aard van een vennootschap te bepalen. Het eerste

correctief houdt in dat de werkelijke activiteit een statutaire doelomschrijving kan helpen

interpreteren wanneer de oprichtingsakte vaag en onduidelijk is. Dit is een toepassing van art.

1156 Burgerlijk Wetboek dat stelt dat men in overeenkomsten moet nagaan welke de

gemeenschappelijke bedoeling van de contracterende partijen is geweest, veeleer dan zich

aan de letterlijke zin van de woorden te houden. Deze gemeenschappelijke bedoeling kan

onder andere achterhaald worden door de wijze waarop de partijen de overeenkomst hebben

uitgevoerd.50

33. Het tweede correctief werd bevestigd in een arrest van het Hof van Cassatie van 4

oktober 2001 en betreft de situatie waarin het statutair doel van in den beginne geveinsd is.

Deze veinzing is ongeoorloofd wanneer de oprichters zich op deze manier proberen te

onttrekken aan de toepassing van wetten van dwingend recht of van openbare orde. In het

betrokken arrest probeerden de oprichters te ontsnappen aan de toepassing van de

Faillissementswet. Het Hof oordeelde dat de werkelijke wil van de partijen moet prevaleren en

dat derden mogen uitgaan van het werkelijke doel van de vennootschap.51

v. Vorm vennootschap is niet bepalend

34. Daarnaast valt op te merken dat de vorm van een vennootschap geen enkele rol speelt

bij het bepalen van het handels- of het burgerlijk karakter. Immers niet alle vennootschappen

die de wetgever in art. 2, §2 Wetboek Vennootschappen als handelsvennootschap erkent, zijn

ook effectief handelaar. Dit zijn slechts handelsvennootschappen naar de vorm, die eveneens

een burgerlijk doel kunnen hebben.52 In dat geval spreekt men van burgerlijke

vennootschappen met handelsvorm.

49 J. RONSE, Algemeen deel van het vennootschapsrecht, Leuven, Acco, 1970, 30. 50 Cass. 9 oktober 1952, Pas. 1953, I, 44; P. COUSSEMENT, “De kwalificatie van een vennootschap als handelaar: statutair of werkelijk doel” (noot onder Cass. 4 oktober 2001), TBH 2002, (646) 648. 51 Cass. 4 oktober 2001, RW 2001-02, 990; Cass. 9 oktober 1952, Pas. 1953, I, 44; P. COUSSEMENT, “De kwalificatie van een vennootschap als handelaar: statutair of werkelijk doel” (noot onder Cass. 4 oktober 2001), TBH 2002, (646) 648. 52 H. COUSY, A. DE GRAEVE en M. DE GRAEVE, “‘Que reste-t-il de nos amours?’ Of wat blijft er nog over van het handelsrecht?” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.), Handels- en economisch recht, Brugge, Die Keure, 2005-06, (5) 17.

13

b. Bijzonder geval: financiële instellingen

35. Art. 2, achtste streepje Wetboek van Koophand stelt dat elke bankverrichting een daad

van koophandel is. Kredietinstellingen zijn dus handelaars en bijgevolg is volgens art. 2

Faillissementswet het faillissementsrecht van toepassing. De Bankwet omvat echter een

aantal bepalingen die afwijken van de Faillissementswet.53 Zo bepaalt art. 378, §1 Bankwet

bijvoorbeeld dat de opening van een faillissementsprocedure of een voorlopige ontneming van

beheer met betrekking tot een kredietinstelling enkel kan worden uitgesproken na eensluidend

advies van de toezichthouder. De rechtbank beschikt immers niet over voldoende informatie

om te beslissen over de faillietverklaring van een kredietinstelling.54

36. Hierboven werden reeds de doelstellingen van het insolventierecht aangehaald.55 Het

insolventierecht voor kredietinstellingen dient echter een aantal bijkomstige doelstellingen na

te streven. Die doelstellingen omvatten ten eerste het verzekeren van de continuïteit van

essentiële bankdiensten zoals het ontvangen en uitbetalen van deposito’s en het verlenen van

kredieten. Een tweede doel betreft het bevorderen van de stabiliteit van het financiële

systeem.56 Andere doelstellingen van het insolventierecht voor kredietinstellingen zijn de

bescherming van depositohouders, het vermijden van moral hazard bij de kredietinstelling en

haar schuldeisers, het vermijden van kosten voor de belastingbetaler, voorspelbaarheid,

snelheid en rechtsbescherming.57

37. Tijdens de financiële crisis van 2007-2009 werd echter geen gebruik gemaakt van de

faillissementsprocedure en de gerechtelijke reorganisatie. De Belgische regering heeft

daarentegen verschillende uitzonderlijke maatregelen genomen, zoals de herkapitalisering

53 Wet 25 april 2014 op het statuut van en het toezicht op kredietinstellingen en beursvennootschappen, BS 7 mei 2014 (hierna: Bankwet); T. VOS, “Insolventie van kredietinstellingen: een aangepast wettelijk kader?”, Jura Falc. 2014-15, (327) 344-346. 54 J.-P. DEGUEE, “Le particularisme des procédures collectives dans le domaine des établissements de crédit” in Université Catholique de Louvain: Centre d’Etudes Jean Renauld (ed.), Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, Brussel, Bruylant, 2002, (115) 146-148; T. VOS, “Insolventie van kredietinstellingen: een aangepast wettelijk kader?”, Jura Falc. 2014-15, (327) 344-346. 55 M. VANMEENEN, “Tien jaar Belgisch insolventierecht: heden, verleden en toekomst” in B. ALLEMEERSCH en D. LAMBRECHTS (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, (91) 92; E. DIRIX, “Insolventierecht en gemeenrecht” in Van alle markten. Liber amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, (411) 411-413. 56 Wetsontwerp tot uitbreiding van de herstelmaatregelen voor de ondernemingen uit de banken financiële sector, memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2009-10, 52-2406/001, 4; I. VEROUGSTRAETE en S. DE JONGHE, “Herstelmaatregelen en rechtsbescherming in en buiten de wet van 2 juni 2010” in Instituut Financieel Recht (ed.), Financiële regulering in de kering, Antwerpen, Intersentia, 2012, (515) 516; T. VOS, “Insolventie van kredietinstellingen: een aangepast wettelijk kader?”, Jura Falc. 2014-15, (327) 331-332. 57 T. VOS, “Insolventie van kredietinstellingen: een aangepast wettelijk kader?”, Jura Falc. 2014-15, (327) 332-335.

14

van financiële instellingen, de invoering van staatswaarborgen en een verhoging van het

waarborgplafond voor deposito’s.58 Dit gebeurde echter wel zonder duidelijk wettelijk kader.59

Na de financiële crisis zijn dan ook wetgevende initiatieven genomen op Europees niveau. Dit

heeft geleid tot twee instrumenten, namelijk ten eerste een richtlijn die voorziet in een kader

voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen. Het

tweede instrument betreft een verordening die een gemeenschappelijk

afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds tot stand brengt. De

Belgische omzetting van deze richtlijn is terug te vinden in de Bankwet.60

C. Verloop van de faillissementsprocedure

I. Rechtsgevolgen van het faillissement ten aanzien van het vermogen

38. Vervolgens wordt kort ingegaan op het verloop van de faillissementsprocedure. Hoewel

deze masterproef focust op het personeel toepassingsgebied, is het noodzakelijk om in te

gaan op de procedure, aangezien deze een invulling geeft aan een anders abstract personeel

toepassingsgebied.

39. Indien de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon onder het personeel

toepassingsgebied valt, hij op duurzame wijze heeft ophouden te betalen en zijn krediet

geschokt is, dan zal de rechter het faillissement uitspreken (art. 2 Faillissementswet).61 Het

vonnis van faillietverklaring heeft verschillende rechtsgevolgen ten aanzien van het vermogen

van de gefailleerde. Het eerste belangrijke gevolg wordt de buitenbezitstelling genoemd en

houdt in dat de gefailleerde van rechtswege het beheer over al zijn goederen verliest, zelfs

over de goederen die hij mocht verkrijgen terwijl hij zich in staat van faillissement bevindt. Alle

betalingen, verrichtingen en handelingen van de gefailleerde en alle betalingen aan de

58 I. VEROUGSTRAETE en S. DE JONGHE, “Herstelmaatregelen en rechtsbescherming in en buiten de wet van 2 juni 2010” in Instituut Financieel Recht (ed.), Financiële regulering in de kering, Antwerpen, Intersentia, 2012, (515) 524-525. 59 Wetsontwerp tot uitbreiding van de herstelmaatregelen voor de ondernemingen uit de banken financiële sector, memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2009-10, 52-2406/001, 6; T. VOS, “Insolventie van kredietinstellingen: een aangepast wettelijk kader?”, Jura Falc. 2014-15, (327) 341. 60 Richtl.EP en Raad nr. 2014/59/EU, 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de Richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de Verordeningen (EU) nr.1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, Pb.L. 12 juni 2014, afl. 173, 190; Verord.EP en Raad nr. 806/2014, 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1093/2010, Pb.L. 30 juli 2014, afl. 225, 1. 61 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 319-322.

15

gefailleerde gedaan vanaf de dag van het vonnis, kunnen niet aan de boedel worden

tegengeworpen (art. 16, lid 1 Faillissementswet).62 Het bewind van het vermogen zal

vervolgens worden overgenomen door de curator die optreedt als een gerechtelijk mandataris

van de gefailleerde.63

40. Een tweede gevolg van de faillietverklaring is het ontstaan van een situatie van

samenloop en de creatie van de boedel, namelijk het geheel van het actief en het passief. Het

is de curator die optreedt als vertegenwoordiger van dit doelvermogen en de boedel dan ook

zal beheren en vereffenen.64

41. Een derde belangrijk gevolg is de schorsing van individuele uitvoeringsmaatregelen.

Na het vonnis kan een roerende of onroerende rechtsvordering of een middel van

tenuitvoerlegging op de roerende of onroerende goederen niet voortgezet, ingesteld of

aangewend worden dan tegen de curators (art. 24, lid 1 Faillissementswet). Het vonnis van

faillietverklaring doet bovendien elk beslag gelegd ten verzoeke van de gewone en algemeen

bevoorrechte schuldeisers ophouden (art. 25, lid 1 Faillissementswet). Wat betreft de

bevoorrechte schuldeisers, is deze schorsing echter beperkt (art. 26 Faillissementswet).65

II. Rechtsgevolgen van het faillissement ten aanzien van de gefailleerde

42. Naast gevolgen ten aanzien van het vermogen van de gefailleerde, heeft het

faillissementsvonnis ook een aantal gevolgen ten aanzien van de gefailleerde zelf. De basis

van deze gevolgen is te vinden in KB nr. 22 betreffende het rechterlijk verbod aan bepaalde

veroordeelden en gefailleerden om bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden uit te

oefenen.66 Zo kan de rechter bijvoorbeeld een niet-verschoonbaar verklaarde gefailleerde

natuurlijke persoon een beroepsverbod opleggen. Dit houdt in dat het de gefailleerde verboden

wordt om, persoonlijk of door een tussenpersoon, de functie van bestuurder, commissaris,

zaakvoerder of vertegenwoordiger in een NV, BVBA of CV, of de functie van persoon belast

met het bestuur van een vestiging in België, of het beroep van effectenmakelaar of

62 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 414-415; K. BYTTEBIER en T. WERA, Handboek Handels- en Ondernemingsrecht, Brugge, Die Keure, 2016, 637. 63 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 342-343. 64 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 342-343 en 417-418. 65 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 432-439; K. BYTTEBIER en T. WERA, Handboek Handels- en Ondernemingsrecht, Brugge, Die Keure, 2016, 646. 66 KB nr. 22, 24 oktober 1934 betreffende het rechterlijk verbod aan bepaalde veroordeelden en gefailleerden om bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden uit te oefenen, BS 27 oktober 1934.

16

correspondent-effectenmakelaar uit te oefenen. De rechter stelt de duur van dat verbod vast

zonder dat die minder dan drie jaar of meer dan tien jaar mag bedragen (art 3 KB nr. 22).67

Andere oorzaken van beroepsverboden en de modaliteiten ervan worden uiteengezet in art.

1, 1bis en 3bis KB nr. 22.68

III. Vereffening, verdeling en sluiting

43. Van zodra alle schuldvorderingen vaststaan, gaat de curator over tot de vereffening

van het faillissement. Dit houdt een tegeldemaking van de activa in (art. 75, §1

Faillissementswet). Vervolgens wordt het bedrag van het actief onder de schuldeisers verdeeld

naar evenredigheid van hun vorderingen. Wel worden eerst drie posten afgetrokken, namelijk

de kosten en uitgaven voor het beheer van de failliete boedel, de uitkeringen tot

levensonderhoud aan de gefailleerde en zijn gezin en hetgeen aan de bevoorrechte

schuldeisers betaald is (art. 99 Faillissementswet). Wanneer de vereffening van het

faillissement beëindigd is, volgt de sluiting van de faillissementsprocedure (art. 79

Faillissementswet).69

44. Ten slotte kan naast de hierboven beschreven klassieke vereffeningsprocedure, ook

de summiere rechtspleging tot sluiting van het faillissement gevolgd worden. Dit is het geval

wanneer blijkt dat het actief ontoereikend is om de vermoedelijke kosten van beheer en van

vereffening van het faillissement te dekken (art. 73, lid 1, eerste zin Faillissementswet).70

D. Verschoonbaarheid

I. Het principe van verschoonbaarheid

45. Hier zal ik bijzondere aandacht besteden aan de gunst van de fresh start die de

wetgever verleent aan natuurlijke personen. Dit is immers een belangrijke factor die sterk

varieert tussen de verschillende insolventieregimes en er dus voor zorgt dat het voor de

debiteur interessanter kan zijn om onder de ene procedure dan onder de andere te vallen.

46. Onder de oude Faillissementswet van 1851 bestond geen verschoonbaarheid, wat tot

gevolg had dat de gefailleerde levenslang achtervolgd werd door zijn schuldeisers. Failliet

67 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 877-883. 68 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 884-888. 69 K. BYTTEBIER en T. WERA, Handboek Handels- en Ondernemingsrecht, Brugge, Die Keure, 2016, 677 en 683. 70 K. BYTTEBIER en T. WERA, Handboek Handels- en Ondernemingsrecht, Brugge, Die Keure, 2016, 675.

17

verklaarde handelaars werden dus verhinderd een nieuwe activiteit op te zetten, wat negatief

was voor de maatschappij in haar geheel. Onder de huidige Faillissementswet hoeven

handelaars niet meer levenslang te boeten en wordt hen een nieuwe kans, een fresh start,

geboden. Het principe van verschoonbaarheid houdt immers in dat de failliet verklaarde

natuurlijke persoon niet meer gehouden blijft tot de restschulden die overblijven na het afsluiten

van het faillissement. Indien de gefailleerde verschoonbaar wordt verklaard, kan hij dus niet

meer vervolgd worden door zijn schuldeisers (art. 82 Faillissementswet).71 Op die manier kan

de gefailleerde opnieuw bijdragen aan de economische dynamiek.72

II. Een voorwaardelijk recht voor de gefailleerde natuurlijke persoon

47. Om verschoonbaar te worden verklaard, dienen een aantal voorwaarden vervuld te

zijn. Art. 80, lid 2 Faillissementswet bepaalt dat, behalve in geval van gewichtige

omstandigheden, met bijzondere redenen omkleed, de rechtbank de verschoonbaarheid

uitspreekt van de ongelukkige gefailleerde die te goeder trouw handelt. Uit de wettekst valt

dus af te leiden dat de verschoonbaarverklaring een recht is en geen gunst.73 Dit wordt ook

onderstreept in de parlementaire voorbereiding.74 Dit recht is wel onderworpen aan drie

voorwaarden. Ten eerste moet de gefailleerde ongelukkig zijn. Dit is het geval wanneer het

faillissement is veroorzaakt door omstandigheden buiten zijn wil. Ten tweede moet de

gefailleerde ook te goeder trouw zijn, wat wil zeggen dat hij tijdens zijn handelsactiviteiten op

een eerlijke wijze en met voorzichtigheid en voorzorg winst heeft nagestreefd. De gefailleerde

moet bovendien na het faillissement correct hebben gehandeld.75 Ten derde mogen er geen

gewichtige omstandigheden zijn die leiden tot niet-verschoonbaarheid. De rechtspraak heeft

het begrip gewichtige omstandigheden ingevuld als elke zware fout die heeft bijgedragen tot

het faillissement of tot het verzwaren van het passief van het faillissement.76

71 B. WYLLEMAN, “Commentaar bij art. 80-83 Faillissementswet 1997” in Comm.Handel., 2015, 8-9. 72 Wetsontwerp tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997, de wet van 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijk akkoord en het Wetboek van Vennootschappen, Parl.St. Kamer 2000-01, nr. 50-1132/001, 14. 73 B. MOUTON, “Wet 8 augustus 1997 – Faillissementswet (art. 80)” in J. EMBRECHTS, M. VANMEENEN en I. VEROUGSTRAETE (eds.), Larcier Wet en Duiding – Insolventie, Brussel, Larcier, 2014, (104) 105; B. WYLLEMAN, “Commentaar bij art. 80-83 Faillissementswet 1997” in Comm.Handel., 2015, 10. 74 Verslag namens de commissie betreffende het wetsontwerp tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997, de wet van 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijk akkoord en het Wetboek van Vennootschappen, Parl.St. Senaat 2001-02, nr. 2-877/8, 77. 75 Wetsontwerp tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997, de wet van 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijk akkoord en het Wetboek van Vennootschappen, Parl.St. Kamer 2000-01, nr. 50-1132/001, 13-14; K. BYTTEBIER, M. GESQUIERE, T. WERA, M. VAN DE MOORTEL, B. VANDER MEULEN en F. MOEYKENS, Faillissement en WCO, Gent, Story Publishers, 2014, 66. 76 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 762.

18

48. Sinds de wet van 4 september 2002 kunnen enkel natuurlijke personen het voordeel

van de verschoonbaarverklaring genieten. Art. 81 Faillissementswet stelt nu dat de

gefailleerde rechtspersoon niet verschoonbaar kan worden verklaard. Bij rechtspersonen heeft

het afsluiten van het faillissement de ontbinding van de vennootschap en de sluiting van haar

vereffening tot gevolg. Ze houden dus op te bestaan, en dus is verschoonbaarheid niet meer

aan de orde.77 In 2004 heeft het Arbitragehof bepaald dat de uitsluiting van de gefailleerde

rechtspersoon van het voordeel van de verschoonbaarverklaring geen schending is van het

gelijkheidsbeginsel.78

49. In principe doet de rechter uitspraak over de verschoonbaarheid in het vonnis tot

sluiting van het faillissement. De procedure om tot een beslissing hierover te komen is

omschreven in art. 80 Faillissementswet.79 Daarnaast is ook een vervroegde beslissing over

de verschoonbaarheid mogelijk.80 Art. 80, lid 5 Faillissementswet bepaalt dat de gefailleerde

vanaf zes maanden na de datum van het vonnis van faillietverklaring de rechtbank kan

verzoeken om uitspraak te doen over de verschoonbaarheid.

III. Gevolgen van de verschoonbaarverklaring voor de gefailleerde

50. Art. 82, lid 1 Faillissementswet bepaalt dat indien de gefailleerde verschoonbaar wordt

verklaard, hij niet meer vervolgd kan worden door zijn schuldeisers. Dit wil zeggen dat

schuldeisers geen uitvoeringsmaatregelen meer kunnen nemen opdat hun vordering voldaan

zou worden.81 Het Hof van Cassatie stelt in dit verband dat de verschoonbaarheid geen

exceptie is die de schuld zelf betreft, maar wel een exceptie die de schuldenaar persoonlijk

betreft.82 De verschoonbaarverklaring van de gefailleerde heeft dus niet het tenietgaan van

zijn schulden tot gevolg. Dit leidt ertoe dat indien de gefailleerde vrijwillig betaalt, er geen

77 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 758-759; B. WYLLEMAN, “Commentaar bij art. 80-83 Faillissementswet 1997” in Comm.Handel., 2015, 12; K. BYTTEBIER, M. GESQUIERE, T. WERA, M. VAN DE MOORTEL, B. VANDER MEULEN en F. MOEYKENS, Faillissement en WCO, Gent, Story Publishers, 2014, 687. 78 Arbitragehof 30 juni 2004, nr. 114/2004, NJW 2004, 1382. 79 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 769-770; B. WYLLEMAN, “Commentaar bij art. 80-83 Faillissementswet 1997” in Comm.Handel., 2015, 27-28. 80 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 770. 81 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 758; B. WYLLEMAN, “Commentaar bij art. 80-83 Faillissementswet 1997” in Comm.Handel., 2015, 13; K. BYTTEBIER, M. GESQUIERE, T. WERA, M. VAN DE MOORTEL, B. VANDER MEULEN en F. MOEYKENS, Faillissement en WCO, Gent, Story Publishers, 2014, 687. 82 Cass. 16 november 2001, AR C.00.0430.F en C.00.0433.F/1.

19

mogelijkheid is tot terugvordering wegens onverschuldigde betaling op grond van art. 1376

Burgerlijk Wetboek.83

51. De verschoonbaarverklaring heeft enkel betrekking op boedelschulden, wat schulden

zijn die zijn ontstaan vóór de datum van het faillissement. Schulden ontstaan na het vonnis

van faillietverklaring worden daarentegen uitgesloten.84 Het Hof van Cassatie bevestigde deze

uitsluiting met betrekking tot de schulden van de boedel.85 Daarnaast omvat de categorie van

niet-verschoonbare schulden ook nog de schulden die de gefailleerde na datum van

faillissement is aangegaan. Zo kan een gefailleerde tijdens de faillissementsprocedure een

nieuwe commerciële activiteit ontwikkelen in het kader waarvan nieuwe schulden kunnen

ontstaan.86

52. Verder valt op te merken dat de verschoonbaarverklaring in principe alle schulden treft

die overblijven na het faillissement. Er bestaat dus geen gedeeltelijke verschoonbaarheid.87

Meer specifiek gaat het om alle schulden die verhaalbaar zijn op de goederen die deel

uitmaken van de failliete boedel en waarvan de schuldeisers bijgevolg aangifte konden doen

in het faillissement. Verder heeft de verschoonbaarverklaring betrekking op schulden zowel

van commerciële als van private aard en op schulden ten aanzien van private zowel als ten

aanzien van publieke schuldeisers.88

53. Op het principe dat de verschoonbaarverklaring alle schulden treft, voorziet art. 82, lid

3 Faillissementswet twee uitzonderingen. Deze schulden kunnen dus ook na het afsluiten van

het faillissement verder verhaald worden op de gefailleerde. Ten eerste gaat het om

onderhoudsschulden. De tweede categorie niet-verschoonbare schulden omvat de schulden

die voortvloeien uit de verplichting tot herstel van de schade verbonden aan het overlijden of

aan de aantasting van de lichamelijke integriteit van een persoon waaraan de gefailleerde

schuld heeft. Het gaat om alle schulden die bestaan op het ogenblik van het openen van het

83 B. MOUTON, “Wet 8 augustus 1997 – Faillissementswet (art. 80)” in J. EMBRECHTS, M. VANMEENEN en I. VEROUGSTRAETE (eds.), Larcier Wet en Duiding – Insolventie, Brussel, Larcier, 2014, (104) 105. 84 B. WYLLEMAN, “Commentaar bij art. 80-83 Faillissementswet 1997” in Comm.Handel., 2015, 15. 85 Cass. 5 oktober 2007, AR F.06.0047.F/1. 86 B. WYLLEMAN, “Commentaar bij art. 80-83 Faillissementswet 1997” in Comm.Handel., 2015, 15. 87 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 759. 88 K. BYTTEBIER, M. GESQUIERE, T. WERA, M. VAN DE MOORTEL, B. VANDER MEULEN en F. MOEYKENS, Faillissement en WCO, Gent, Story Publishers, 2014, 68; B. WYLLEMAN, “Commentaar bij art. 80-83 Faillissementswet 1997” in Comm.Handel., 2015, 13-14.

20

faillissement. Schulden die betrekking hebben op de periode erna worden hoe dan ook niet

getroffen door de verschoonbaarverklaring.89

IV. Gevolgen van de verschoonbaarverklaring voor de echtgenoot van de

gefailleerde

54. Initieel omvatte de Faillissementswet geen bepalingen over de gevolgen van de

verschoonbaarverklaring van de gefailleerde voor zijn echtgenoot.90 Deze materie heeft geleid

tot heel wat arresten van het Grondwettelijk Hof.91 Onder druk van deze rechtspraak heeft de

wetgever vervolgens de Faillissementswet verschillende malen gewijzigd en op die manier de

bescherming van de partner van de gefailleerde steeds uitgebreid.92 De huidige regel bevindt

zich in art. 82, lid 2 Faillissementswet en houdt in dat de (ex-)echtgenoot van de gefailleerde

die persoonlijk aansprakelijk is voor de schuld van zijn (ex-)echtgenoot (aangegaan tijdens de

duur van het huwelijk), ingevolge de verschoonbaarheid van die verplichting bevrijd wordt.93

Ingevolge het arrest van het Grondwettelijk Hof van 18 november 2010 wordt ook de wettelijk

samenwonende partner van de verschoonbaar verklaarde gefailleerde bevrijd.94 Op dit punt is

de tekst van art. 82, lid 2 Faillissementswet echter nog niet aangepast.95

55. Daarnaast hebben het Hof van Cassatie en het Grondwettelijk Hof zich ook meermaals

uitgesproken over de precieze afbakening van de schulden van de gefailleerde waarvoor de

(ex-)echtgenoot of de wettelijk samenwonende partner persoonlijk aansprakelijk is in de zin

van art. 82, lid 2 Faillissementswet.96 Ook in de rechtsleer zijn verschillende interpretaties terug

te vinden.97 Volgens bepaalde auteurs valt uit deze rechtspraak af te leiden dat het volstaat

89 Cass. 5 oktober 2007, AR F.06.0047.F/1; B. WYLLEMAN, “Commentaar bij art. 80-83 Faillissementswet 1997” in Comm.Handel., 2015, 16. 90 D. PASTEGER, “Le point sur la libération des proches du débiteur failli ou sursitaire: en attendant Godot”, TBH 2014, (647) 653. 91 Arbitragehof 28 maart 2002, nr. 69/2002; Arbitragehof 12 mei 2004, nr. 78/2004; Arbitragehof 12 januari 2005, nr. 6/2005; GwH 18 november 2010, nr. 129/2010; GwH 15 september 2014, nr. 140/2014; K. BYTTEBIER, M. GESQUIERE, T. WERA, M. VAN DE MOORTEL, B. VANDER MEULEN en F. MOEYKENS, Faillissement en WCO, Gent, Story Publishers, 2014, 73-77. 92 Wet 4 september 2002 tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997, het Gerechtelijk Wetboek en het Wetboek van vennootschappen, BS 21 september 2002; Wet 2 februari 2005 tot wijziging van artikel 82, tweede lid, van de faillissementswet van 8 augustus 1997, BS 21 februari 2005; Wet 18 juli 2008 tot wijziging van artikel 82, tweede lid, van de faillissementswet van 8 augustus 1997 wet betreffende de verschoonbaarheid van voormalige echtgenoten, BS 28 augustus 2008. 93 B. WYLLEMAN, “Commentaar bij art. 80-83 Faillissementswet 1997” in Comm.Handel., 2015, 17-21. 94 GwH 18 november 2010, nr. 129/2010. 95 B. SCHEERS, “Verschoonbaarverklaring nu ook voor wettelijk samenwonenden”(noot onder GwH 18 november 2010), Not.Fisc.M. 2011, (286) 289. 96 GwH 21 maart 2013, nr. 40/2013; GwH 13 juni 2013, nr. 86/2013; Cass. 14 januari 2010, F.08.0090.N/1; Cass. 20 mei 2010, F.09.0088.N/1; Cass. 24 februari 2011, C.10.0322.F/1; Cass. 8 juni 2012, C.11.0080.F/1; Cass. 18 oktober 2013, C.11.0080.F/1; Cass. 8 mei 2015, C.13.0301.N/1. 97 D. PASTEGER, “Le point sur la libération des proches du débiteur failli ou sursitaire: en attendant Godot”, TBH 2014, (647) 657-663; B. VANERMEN en I. VEROUGSTRAETE, “Wet 8 augustus 1997 –

21

dat de schuld zowel verhaalbaar is op de gefailleerde als op zijn (ex-)echtgenoot of partner. In

dat geval heeft de verschoonbaarverklaring van de gefailleerde handelaar dus tot gevolg dat

ook zijn (ex-)echtgenoot of partner van die schuld bevrijd wordt. Daarbij is het niet van belang

dat die schuld ook de echtgenoot aanbelangt.98 Dit laatste punt wordt in de rechtsleer wel

bekritiseerd als zijnde te ruim.99

V. Bevrijding van de kosteloze persoonlijke zekerheidssteller

56. Bovendien voorziet de wet ook in de bevrijding van de kosteloze persoonlijke

zekerheidsstellers. Art 80, lid 3, tweede zin Faillissementswet bepaalt dat, tenzij hij zijn

onvermogen frauduleus organiseerde, de rechtbank geheel of gedeeltelijk elke natuurlijke

persoon bevrijdt die zich kosteloos persoonlijk zeker stelde voor de gefailleerde, wanneer

diens verbintenis niet in verhouding met zijn inkomsten en met zijn patrimonium is. Het Hof

van Cassatie definieert het element kosteloosheid op een enge manier, namelijk als het

ontbreken van enig economisch voordeel, zowel rechtstreeks als onrechtstreeks, dat de

persoonlijke zekerheidssteller kan genieten ten gevolge van de zekerheidsstelling. De

borgstelling verliest dus reeds haar kosteloze karakter wanneer de loutere mogelijkheid

bestaat om er een voordeel door te genieten.100

57. De bevrijding heeft tot gevolg dat de schuld van de persoonlijke zekerheidssteller

uitdooft. In tegenstelling tot wat geldt bij de verschoonbaarheid, is in deze context wel een

gedeeltelijke bevrijding van de persoonlijke zekerheidssteller mogelijk.101

Faillissementswet (art. 82)” in J. EMBRECHTS, M. VANMEENEN en I. VEROUGSTRAETE (eds.), Larcier Wet en Duiding – Insolventie, Brussel, Larcier, 2014, (107) 107. 98 B. WYLLEMAN, “Commentaar bij art. 80-83 Faillissementswet 1997” in Comm.Handel., 2015, 25-26. 99 B. WYLLEMAN, “Aspecten van notarieel insolventierecht. Collectieve schuldenregeling en faillissement”, CABG 2014, 33-34; B. WYLLEMAN, “Commentaar bij art. 80-83 Faillissementswet 1997” in Comm.Handel., 2015, 26. 100 Cass. 26 juni 2008, C.07.0596.N/1 en C.07.0546.N/1; K. BYTTEBIER, M. GESQUIERE, T. WERA, M. VAN DE MOORTEL, B. VANDER MEULEN en F. MOEYKENS, Faillissement en WCO, Gent, Story Publishers, 2014, 83-84; B. WYLLEMAN, “Commentaar bij art. 80-83 Faillissementswet 1997” in Comm.Handel., 2015, 35-36. 101 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 778; B. WYLLEMAN, “Commentaar bij art. 80-83 Faillissementswet 1997” in Comm.Handel., 2015, 40.

22

Gerechtelijke reorganisatie

A. Begrip en wettelijke basis

58. De tweede Belgische insolventieprocedure is de gerechtelijke reorganisatie. De

wetgever voerde deze procedure in met de Wet betreffende de continuïteit van de

ondernemingen van 31 januari 2009 (hierna: WCO), na afschaffing van de Wet op het

gerechtelijk akkoord van 7 augustus 1997.102 De WCO heeft tot doel de financiële last op de

debiteur te verlichten om zo liquidatie te vermijden.103

B. Personeel toepassingsgebied

I. Algemeen

59. Het personeel toepassingsgebied van de WCO overstijgt het toepassingsgebied van

het faillissement dat beperkt is tot handelaren. Meer specifiek is de WCO van toepassing op

kooplieden bedoeld in art. 1 Wetboek van Koophandel, landbouwers,

landbouwvennootschappen bedoeld in art. 2, § 3 Wetboek Vennootschappen en burgerlijke

vennootschappen met handelsvorm bedoeld in art. 3, § 4 Wetboek Vennootschappen (art. 3

WCO).

Onder de oude Wet op het gerechtelijk akkoord bleef het toepassingsgebied beperkt tot

handelaars. In de WCO heeft de wetgever het toepassingsgebied verruimd met landbouwers,

landbouwvennootschappen en burgerlijke vennootschappen met handelsvorm.104 Hoewel

deze uitbreiding met niet-commerciële ondernemingen slechts beperkt is, wordt ze in de

rechtsleer toch omschreven als de eerste aanzet tot de penetratie van het insolventierecht in

het ‘civiele’ ondernemingsleven. Er wordt zelfs gesproken van het begin van de modernisering

van het toepassingsgebied van het gehele insolventierecht.105

102 Wet 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen, BS 9 februari 2009. 103 H. COUSY, “Beginselen van het insolventierecht: enkele beschouwingen ter inleiding en duiding” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, (3) 21; M. VANMEENEN, “Tien jaar Belgisch insolventierecht: heden, verleden en toekomst” in B. ALLEMEERSCH en D. LAMBRECHTS (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, (91) 92; E. DIRIX, “Insolventierecht en gemeenrecht” in Van alle markten. Liber amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, (411) 412. 104 J.-P. LEBEAU, “Le champ d’application de la loi relative à la continuité des entreprises (L.C.E.) – L’accord amiable – Le principe du « portail »” in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), La loi relative à la continuité des entreprises / De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Waver, Anthemis, 2010, (59) 60. 105 M. TISON, “De Wet Continuïteit Ondernemingen: het portaal naar een nieuw insolventierecht?” in A. BOSSUYT, B. DECONINCK, E. DIRIX, A. FETTWEIS en E. FORRIER (eds.), Liber Spei et Amicitiae Ivan Verougstraete, Gent, Larcier, 2011, (379) 380.

23

II. Actoren genoemd in art. 3 WCO

a. Handelaars

60. Art. 3 WCO stelt dat deze wet van toepassing is op kooplieden in de zin van art. 1

Wetboek van Koophandel. Dit zijn zowel handelaars-natuurlijke personen als

vennootschappen met een handelsdoel.106 De inhoud van het begrip handelaar werd al

uitgebreid behandeld.

b. Landbouwvennootschappen

61. Vervolgens valt ook de landbouwvennootschap onder het toepassingsgebied van de

WCO. Dit is een burgerlijke vennootschap met rechtspersoonlijkheid die de exploitatie van een

land- of tuinbouwbedrijf tot doel heeft (art. 2, § 3 en 789 Wetboek Vennootschappen).

c. Landbouwers

62. In de eerste versie van de WCO uit 2009 was geen sprake van landbouwers.

Landbouwers vielen dus buiten het toepassingsgebied van de WCO. Landbouwactiviteiten zijn

immers geen daden van koophandel en dus kunnen landbouwers geen handelaars zijn in de

zin van art. 1 Wetboek van Koophandel. Bovendien vallen ze niet onder de uitbreiding naar

burgerlijke vennootschappen met handelsvorm.

63. In dit verband heeft de rechtbank van koophandel te Charleroi twee prejudiciële vragen

aan het Grondwettelijk Hof gesteld. De vragen betroffen de bestaanbaarheid, met art. 10 en

11 Grondwet, van het feit dat de landbouwers die hun beroepsactiviteit als natuurlijke persoon

uitoefenen, niet het voordeel van de gerechtelijke reorganisatie genieten, terwijl enerzijds de

landbouwers die hun beroepsactiviteit uitoefenen in het kader van een landbouwvennootschap

of een burgerlijke vennootschap met handelsvorm (eerste vraag) en anderzijds de kooplieden

die hun beroepsactiviteit als natuurlijke persoon uitoefenen (tweede vraag), er wel het voordeel

van genieten. Bij arrest van 28 februari 2013 antwoordde het Grondwettelijk Hof op beide

vragen dat art. 3 WCO, het artikel dat het personeel toepassingsgebied bevat, art. 10 en 11

Grondwet schendt in zoverre het inhoudt dat een landbouwer die zijn beroepsactiviteit als

natuurlijke persoon uitoefent, niet het voordeel van de maatregelen en procedures uit de WCO

geniet.107

106 J. VANANROYE en K.-J. VANDORMAEL, “Once more unto the breach – het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en de muren rond collectieve insolventieprocedures”, TRV 2013, (630) 630. 107 GwH 28 februari 2013, NJW 2014, 740, noot R. STEENNOT; A. VAN HOE, “Continuïteit voor de Wet Continuïteit Ondernemingen”, RW 2013-14, (1202) 1204.

24

Ten eerste oordeelde het Hof dat het verschil in behandeling tussen de landbouwer-natuurlijke

persoon en de landbouwvennootschap berust op een objectief criterium, namelijk het al dan

niet bezitten van rechtspersoonlijkheid en een vermogen dat afgescheiden is van het

privévermogen. Het Hof stelde echter dat dit criterium niet als relevant kan worden beschouwd,

aangezien de kooplieden die hun activiteit als natuurlijke persoon uitoefenen en bijgevolg

evenmin over een afgescheiden vermogen beschikken, van hun kant wel het voordeel van de

gerechtelijke reorganisatie genieten.

Het in de tweede prejudiciële vraag vermelde verschil in behandeling tussen de landbouwer-

natuurlijke persoon en de koopman-natuurlijke persoon, berust volgens het Hof eveneens op

een objectief criterium, namelijk het al dan niet stellen van daden van koophandel. Ook hier

besliste het Hof echter dat dit criterium niet relevant is ten opzichte van het door de WCO

nagestreefde doel. De WCO is immers niet alleen op kooplieden van toepassing, maar ook op

landbouwvennootschappen en burgerlijke vennootschappen met handelsvorm. Daaruit vloeit

voort dat de wetgever aan de WCO een ruimer toepassingsgebied heeft willen geven dan aan

de Wet op het gerechtelijk akkoord en de Faillissementswet.

Ten gevolge van dit arrest heeft de wetgever in 2013 via de WCO-Reparatiewet de

landbouwers toegevoegd aan art. 3 WCO dat het toepassingsgebied van de gerechtelijke

reorganisatie bevat.108

d. Burgerlijke vennootschappen met handelsvorm

64. De vierde groep geviseerd in art. 3 WCO omvat de burgerlijke vennootschappen met

handelsvorm. Dit zijn vennootschappen met rechtspersoonlijkheid die de wetgever in art. 2, §2

Wetboek Vennootschappen als handelsvennootschappen erkent, maar die een burgerlijk doel

hebben.109

III. Uitsluitingen

a. Beoefenaars van een vrij beroep

65. De uitbreiding van het toepassingsgebied wordt echter in grote mate uitgehold door art.

4, lid 1 WCO. Dit artikel stelt immers dat de WCO niet toepasselijk is op de burgerlijke

108 Wet 27 mei 2013 tot wijziging van verschillende wetgevingen inzake de continuïteit van ondernemingen, BS 22 juli 2013. 109 J.-P. LEBEAU, “Le champ d’application de la loi relative à la continuité des entreprises (L.C.E.) – L’accord amiable – Le principe du « portail »” in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), La loi relative à la continuité des entreprises / De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Waver, Anthemis, 2010, (59) 60; I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 30.

25

vennootschappen met handelsvorm die de hoedanigheid hebben van een lid van een vrij

beroep of waaronder de beoefenaars van een vrij beroep hun activiteit uitoefenen. Dit is een

zeer belangrijke uitsluiting, aangezien vrije beroepers wellicht kwantitatief en economisch het

belangrijkste voorbeeld vormen van ondernemingen die geen handelaar zijn in de zin van art.

1 Wetboek van Koophandel.110 Daarnaast vallen ook natuurlijke personen die een vrij beroep

uitoefenen niet onder het toepassingsgebied van de WCO, aangezien zij door de wetgever

niet zijn opgenomen in art. 3 WCO. Natuurlijke personen die een vrij beroep uitoefenen vallen

dus buiten het toepassingsgebied, niet door een expliciete uitsluiting, maar door het ontbreken

van een wettelijke regeling.111

66. Vervolgens stelt zich de vraag wat precies valt onder de noemer ‘vrij beroep’. Art. 4, lid

1 WCO verwijst naar art. 2, 1° van de Wet van 2 augustus 2002 om dit begrip te definiëren.112

Deze wet omschrijft een vrij beroep als volgt: “elke zelfstandige beroepsactiviteit die

dienstverlening of levering van goederen omvat welke geen daad van koophandel of

ambachtsbedrijvigheid is, zoals bedoeld in de Wet van 18 maart 1965 op het ambachtsregister

en die niet wordt bedoeld in de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de

voorlichting en bescherming van de consument, met uitsluiting van de landbouwbedrijvigheden

en de veeteelt”. Hier valt echter op te merken dat deze wet op 1 juni 2014 is opgeheven door

de inwerkingtreding van Boek XIV van het Wetboek Economisch Recht. Boek XIV bevat nu

immers de regels over marktpraktijken en consumentenbescherming betreffende de

beoefenaars van een vrij beroep. De rechtsleer stelt dat het begrip ‘vrij beroep’ in de WCO

voortaan wellicht moet worden gelezen zoals het gedefinieerd wordt in het Wetboek

Economisch Recht.113 In dit wetboek wordt een beoefenaar van een vrij beroep gedefinieerd

als volgt: “elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op intellectueel onafhankelijke wijze

en onder eigen verantwoordelijkheid een beroepsactiviteit uitoefent die hoofdzakelijk uit

intellectuele prestaties bestaat, voorafgaand de vereiste opleiding heeft gevolgd, tot

permanente vorming is gehouden, onderworpen is aan een bij of krachtens de wet opgericht

tuchtorgaan en geen koopman is in de zin van art. 1 Wetboek van Koophandel”. De vereisten

110 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 30; J. VANANROYE en K.-J. VANDORMAEL, “Once more unto the breach – het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en de muren rond collectieve insolventieprocedures”, TRV 2013, (630) 630; A. VAN HOE, “Continuïteit voor de Wet Continuïteit Ondernemingen”, RW 2013-14, (1202) 1204. 111 J. VANANROYE en K.-J. VANDORMAEL, “Once more unto the breach – het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en de muren rond collectieve insolventieprocedures”, TRV 2013, (630) 636. 112 Wet 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen, BS 20 november 2002. 113 J. DERYCKE, “Wet 31 januari 2009 – Continuïteit van de ondernemingen (art. 4)” in J. EMBRECHTS, M. VANMEENEN en I. VEROUGSTRAETE (eds.), Larcier Wet en Duiding – Insolventie, Brussel, Larcier, 2014, (154) 155; R. STEENNOT, “‘Vrij beroep’ in de zin van het Wetboek van Economisch Recht” (noot onder GwH 12 maart 2015), NJW 2015, (318) 318.

26

inzake permanente vorming en inzake het bestaan van een tuchtorgaan hebben tot gevolg dat

deze definitie strenger is dan de definitie uit de Wet van 2 augustus 2002. Dit wil zeggen dat

bepaalde entiteiten die voorheen beoefenaars van een vrij beroep waren, dit niet meer zijn

onder het Wetboek Economisch Recht. Het feit dat de uitsluiting minder ruim is, heeft dan weer

tot gevolg dat het personeel toepassingsgebied van de WCO nu dus breder is dan voorheen.

b. Financiële instellingen

67. Art. 4, lid 2 WCO plaats vervolgens ook een reeks financiële instellingen buiten het

toepassingsgebied van de WCO.114 Meer specifiek gaat het om kredietinstellingen,

verzekeringsondernemingen, beleggingsondernemingen, beheervennootschappen van

instellingen voor collectieve belegging, verrekenings- en vereffeningsinstellingen en daarmee

gelijkgestelde instellingen, herverzekeringsondernemingen, financiële holdings en gemengde

financiële holdings.

De oorzaak hiervoor is dat de WCO niet aangepast is aan de noden van deze instellingen.

Eén voorbeeld hiervan is dat voor kredietinstellingen een duurzame en openbare opschorting

van de middelen tot tenuitvoerlegging nefast zou zijn voor het vertrouwen van het publiek. Op

die manier zou hun economisch herstel onmogelijk zijn, terwijl dat de uiteindelijke doelstelling

van de reorganisatieprocedure is.115

Deze uitsluiting wordt opgevangen door de in het kader van de faillissementsprocedure

vermelde Europese richtlijn en verordening en de Belgische Bankwet.116

114 A. VAN HOE, “Continuïteit voor de Wet Continuïteit Ondernemingen”, RW 2013-14, (1202) 1204. 115 Wetsontwerp tot uitbreiding van de herstelmaatregelen voor de ondernemingen uit de banken financiële sector, memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2009-10, 52-2406/001, 9; J. VANANROYE en K.-J. VANDORMAEL, “Once more unto the breach – het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en de muren rond collectieve insolventieprocedures”, TRV 2013, (630) 630; J. DERYCKE, “Wet 31 januari 2009 – Continuïteit van de ondernemingen (art. 4)” in J. EMBRECHTS, M. VANMEENEN en I. VEROUGSTRAETE (eds.), Larcier Wet en Duiding – Insolventie, Brussel, Larcier, 2014, (154) 155. 116 Richtl.EP en Raad nr. 2014/59/EU, 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de Richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de Verordeningen (EU) nr.1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, Pb.L. 12 juni 2014, afl. 173, 190; Verord.EP en Raad nr. 806/2014, 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1093/2010, Pb.L. 30 juli 2014, afl. 225, 1.

27

C. Verloop van de gerechtelijke reorganisatie

I. Bewarende maatregelen

68. De WCO voorziet in een brede waaier aan instrumenten die de onderneming

aangeboden krijgt om aan haar moeilijkheden het hoofd te bieden.117 Deze instrumenten

kunnen worden opgedeeld in een groep ‘bewarende maatregelen’ en een groep genaamd

‘gerechtelijke reorganisatie’. Bewarende maatregelen zijn ingrepen die de onderneming in

moeilijkheden toelaten om in een vroeg stadium een onderhandelde oplossing te bereiken.

Voorbeelden zijn het aanstellen van een ondernemingsbemiddelaar (art. 13, lid 1 WCO) of een

gerechtsmandataris (art. 14 WCO) en het sluiten van een buitengerechtelijk minnelijk akkoord

(art. 15 WCO).118

II. Gerechtelijke reorganisatie

69. Naast bewarende maatregelen omvat de WCO ook de procedure inzake gerechtelijke

reorganisatie die de ondernemer verschillende opties aanreikt om een hervorming door te

voeren. Dit gebeurt onder de bescherming van een opschorting van middelen van

tenuitvoerlegging en met een variabele mate van externe begeleiding en controle.119 De

wetgever heeft via verschillende maatregelen de drempel verlaagd voor ondernemers die een

reorganisatieprocedure willen aanvatten.120 Dit is de ‘openportaalbenadering’. Art. 23 WCO

bepaalt de materiële voorwaarden tot opening van de gerechtelijke reorganisatie. De

continuïteitsbedreiging van de onderneming, hetzij onmiddellijk, hetzij op termijn, vormt de

kern van de beoordeling.121 De staat van faillissement van de schuldenaar sluit op zich niet uit

dat een procedure van gerechtelijke reorganisatie kan worden geopend of voortgezet (art. 23,

§3 WCO). De rechter beoordeelt dit continuïteitscriterium op een prima facie wijze (art. 24, §2

WCO).122 Verder houdt de ‘openportaalbenadering’ in dat het filteren van levensvatbare en

niet-levensvatbare ondernemingen niet gebeurt bij aanvang van de reorganisatieprocedure,

maar tijdens de procedure. Deze benadering heeft tot gevolg dat de schuldenaar met een

117 Wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Parl.St. Kamer BZ 2007, nr. 52-0160/001, 6. 118 S. REMMERY en G. SUPPLY, “Wet Continuïteit Ondernemingen. Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, NJW 2009, (610) 614-618; A. VAN HOE, “Continuïteit voor de Wet Continuïteit Ondernemingen”, RW 2013-14, (1202) 1211-1213; S. BRIJS en M. VAN HOECKE, “Minnelijke akkoorden en de WCO” in Faillissement & Reorganisatie, I, Faillissement, 2014, 6. 119 P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283) 287. 120 P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283) 288. 121 M. VANMEENEN, “In de ban van continuïteit”, TBH 2015, (487) 501. 122 M. TISON en I. VEROUGSTRAETE, “Conceptuele zwaartepunten van de Wet Continuïteit Ondernemingen” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie, Antwerpen, Intersentia, 2012, (1) 9-10.

28

minimum aan voorwaarden en formaliteiten een verzoekschrift tot gerechtelijke reorganisatie

kan neerleggen. Die neerlegging heeft een opschorting van middelen van tenuitvoerlegging

tot gevolg, evenals het feit dat geen faillissement of gerechtelijke vereffening meer mogelijk is

(art. 22 WCO). Deze gevolgen blijven bestaan na de opening van de procedure (art. 24, §2 en

30, lid 2 WCO).123

70. Tijdens de reorganisatie geldt het principe van een debtor in possession. De insolvente

schuldenaar bewaart dus heel wat vrijheid om een oplossing te vinden voor zijn

betalingsmoeilijkheden. De WCO voorziet wel in een aantal personen die hem kunnen

vervangen of bijstaan (art. 27, 28 en 60 WCO).124

71. Tijdens de opschorting kan de schuldenaar beroep doen op drie deelprocedures om

zijn financiële toestand te herstellen. Ten eerste voorziet art. 43 WCO in de gerechtelijke

reorganisatie door een minnelijk akkoord. In dit geval sluit de schuldenaar met al zijn

schuldeisers of met twee of meer onder hen een akkoord onder het toezicht van de

gedelegeerde rechter. Een belangrijk kenmerk van deze procedure bestaat erin dat bij een

navolgende faillietverklaring, art. 43 WCO het akkoord en de handelingen ter uitvoering ervan

beschermt tegen de toepassing van art. 17, 2° en 18 Faillissementswet. Dit wil zeggen dat alle

betalingen die gedaan werden in uitvoering van het akkoord tegenwerpelijk zijn aan de failliete

boedel. De deelnemende schuldeisers kunnen bijgevolg dus ook vlak voor het faillissement

betalingen ontvangen van de schuldenaar in uitvoering van de gemaakte afspraken.125

72. Een tweede deelprocedure van de gerechtelijke reorganisatie is de gerechtelijke

reorganisatie door een collectief akkoord (art. 44 tot 58 WCO). In dit geval moet de

schuldenaar tijdens de opschorting een reorganisatieplan opstellen dat de toekomstige

verplichtingen van de onderneming en maatregelen om de continuïteit te verzekeren omvat.126

123 M. TISON en I. VEROUGSTRAETE, “Conceptuele zwaartepunten van de Wet Continuïteit Ondernemingen” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie, Antwerpen, Intersentia, 2012, (1) 9; M. VANMEENEN, “In de ban van continuïteit”, TBH 2015, (487) 504. 124 S. REMMERY en G. SUPPLY, “Wet Continuïteit Ondernemingen. Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, NJW 2009, (610) 619-620; M. TISON en I. VEROUGSTRAETE, “Conceptuele zwaartepunten van de Wet Continuïteit Ondernemingen” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie, Antwerpen, Intersentia, 2012, (1) 21; M. VANMEENEN, “In de ban van continuïteit”, TBH 2015, (487) 512. 125 S. REMMERY en G. SUPPLY, “Wet Continuïteit Ondernemingen. Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, NJW 2009, (610) 622; S. BRIJS en M. VAN HOECKE, “Minnelijke akkoorden en de WCO” in Faillissement & Reorganisatie, I, Faillissement, 2014, 39. 126 P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, (283) 308-310.

29

Vervolgens zullen de schuldeisers stemmen over dit plan. Heeft het de vereiste meerderheid

bekomen, dan zal de rechter het plan homologeren en is het bindend voor alle gewone

schuldeisers.127

73. Ten derde voorziet de WCO in de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder

gerechtelijk gezag (art. 59 tot 70/1 WCO). Deze procedure houdt in dat de rechter een

gerechtsmandataris aanwijst die wordt gelast met het organiseren en realiseren van de

overdracht van (een deel van) de onderneming in naam en voor rekening van de schuldenaar

(art. 60 WCO). De rechtbank dient de door de gerechtsmandataris voorgestelde overdrachten

te homologeren (art. 64, §1 WCO).128 Vanuit economisch oogpunt wordt hier de continuïteit

van de onderneming nagestreefd. Juridisch resulteert de procedure wel vaak in de

discontinuïteit van de ondernemingsdrager-schuldenaar.129

D. Verschoonbaarheid

74. Bij de gerechtelijke reorganisatie is het vraagstuk van de verschoonbaarheid minder

aan de orde. Enkel het hoofdstuk over de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder

gerechtelijk gezag gaat hierop in. Art. 70 WCO bepaalt dat bij de gerechtelijke overdracht van

de gehele onderneming, de natuurlijke persoon door de rechtbank kan ontlast worden van de

schulden die bestaan op het ogenblik van het vonnis dat deze overdracht beveelt. Voorwaarde

is dat deze persoon ongelukkig en te goeder trouw is. Indien de schuldenaar bevrijd wordt,

kan hij niet meer worden vervolgd door zijn schuldeisers. Deze ontlasting bevrijdt ook de

(gewezen) echtgenoot of wettelijk samenwonende partner die zich persoonlijk verbonden

heeft. De medeschuldenaars en de persoonlijke zekerheidsstellers komt de bevrijding

daarentegen niet ten goede.130

127 A. VAN HOE, “Continuïteit voor de Wet Continuïteit Ondernemingen”, RW 2013-14, (1202) 1220; M. VANMEENEN, “In de ban van continuïteit”, TBH 2015, (487) 518-520. 128 C.-A. LEUNEN en J. RASQUIN, “Overdracht van de onderneming in het kader van gerechtelijke reorganisatie en faillissement” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, M. E. STORME, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen III, Antwerpen, Intersentia, 2014, (423) 448. 129 A. VAN HOE, “Continuïteit voor de Wet Continuïteit Ondernemingen”, RW 2013-14, (1202) 1226. 130 M. VANMEENEN, “Tien jaar Belgisch insolventierecht: heden, verleden en toekomst” in B. ALLEMEERSCH en D. LAMBRECHTS (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, (91) 100-101.

30

Kennelijk onvermogen

Begrip en wettelijke basis

75. Ten derde is er het kennelijk onvermogen. Deze staat heeft tot gevolg dat alle

schuldeisers individueel beslag zullen leggen en het recht van de snelste zal gelden, in

tegenstelling tot de paritas creditorum. In het Engels wordt naar deze situatie gerefereerd als

een race of diligence.131 Opmerkelijk is dat het Burgerlijk Wetboek wel gevolgen vastknoopt

aan de staat van het kennelijk onvermogen, maar toch deze toestand toch niet reglementeert

en zelfs niet definieert.132 De dualiteit tussen het burgerlijk recht en het handelsrecht komt hier

dus opnieuw sterk tot uiting door de afwezigheid van een volwaardige collectieve

vereffeningsregeling van de goederen van de onvermogende die geen handelaar is.133

Het principe van deze invorderingswedloop moet wel genuanceerd worden sinds de

inwerkingtreding van het Centraal Bestand van berichten van beslag, delegatie, overdracht en

collectieve schuldenregeling (hierna: Centraal Bestand) op 29 januari 2011.134 De wetgever

definieert het Centraal Bestand in art. 1389bis/1 Gerechtelijk Wetboek als een

geïnformatiseerde gegevensbank waar de berichten van beslag, delegatie, overdracht,

collectieve schuldenregeling en protest worden gecentraliseerd. Het Centraal Bestand bevat

dus alle informatie over de uitvoeringsmaatregelen die tegen een bepaalde persoon genomen

zijn.135 In het kader van de Wet tot invoering van het Centraal Bestand is op 29 januari 2011

ook het nieuwe art. 1390, §2 Gerechtelijk Wetboek in werking getreden dat nu voorziet in de

mogelijkheid voor een schuldeiser om, door bemiddeling van de griffier of van een

gerechtsdeurwaarder, aan het Centraal Bestand een bericht van verzet te zenden. Vereist is

wel dat een andere schuldeiser reeds beslag heeft gelegd en dat de schuldeiser een

schuldvordering overeenkomstig art. 1628, lid 1 Gerechtelijk Wetboek heeft die in aanmerking

komt voor verdeling. Art. 1628, lid 1 Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat alleen de niet-betwiste

schuldvorderingen of die welke bij een titel, zelfs een onderhandse, zijn vastgesteld, voor

gehele of gedeeltelijke verdeling in aanmerking komen ten belope van de aldus verantwoorde

bedragen. Het vernieuwende is dat men niet langer voor één specifieke executiemaatregel

verzet doet, maar wel voor alle beslagen ten laste van de betrokken debiteur, ook wanneer zij

na het verzet worden gelegd. Het verzet is algemeen en heeft een nationale werking. De wet

131 I. F. FLETCHER, The Law of Insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 2. 132 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, III, Les obligations, Brussel, Bruylant, 1967, 195. 133 E. DIRIX, “Commentaar bij art. 8 Hyp. W.” in Comm.Voor., 2011, 36. 134 Wet 29 mei 2000 houdende oprichting van een centraal bestand van berichten van beslag, delegatie, overdracht en collectieve schuldenregeling, alsook tot wijziging van sommige bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek, BS 9 augustus 2000. 135 C. VOET, “Eén jaar operationeel: de zin en onzin van het Centraal Bestand van berichten van beslag, delegatie, overdracht en collectieve schuldenregeling”, NNK 2012, (33) 34.

31

koppelt bovendien verregaande rechten aan dit verzet. Art. 1390quinquies Gerechtelijk

Wetboek bepaalt dat geen enkele overhandiging of verdeling van gelden voortkomende uit

een executieverkoop kan plaatsvinden dan overeenkomstig de procedure van evenredige

verdeling na roerend beslag of derdenbeslag en de procedure van rangregeling na onroerend

beslag. De beslaglegger zal dus telkens de samenloop moeten doorstaan met schuldeisers

die uit de beslagberichten blijken of die de gerechtsdeurwaarder verplicht is in de verdeling te

betrekken, zoals de fiscus. De schuldeiser die vaststelt dat een andere schuldeiser reeds

beslag gelegd heeft, kan zich dus beperken tot het zenden van een bericht van beslag, eerder

dan kosten te maken voor een nieuw beslag op andere goederen. In die zin is het beslag

‘gemeen’ aan deze schuldeisers en dus heeft het beslag in beperkte mate toch een collectief

karakter.136

Personeel toepassingsgebied

76. De staat van het kennelijk onvermogen treft de private schuldenaar die, ondanks de

betekening van vonnissen of dwangbevelen, zijn schulden niet betaalt. Dit leidt samenvattend

gesteld tot een beslag op de goederen van de schuldenaar en een openbare verkoop. DE

PAGE definieert het kennelijk onvermogen dan ook als de staat van insolvabiliteit van de

civiele schuldenaar.137

Verloop en gevolgen kennelijk onvermogen

77. Aangezien het Burgerlijk Wetboek het kennelijk onvermogen niet regelt, blijft het

gemeen recht van toepassing op de schuldenaar die zich in deze toestand bevindt. Belangrijk

is dat de schuldeisers hun individuele vorderings- en executierechten behouden. Schuldeisers

kunnen een bericht van verzet zenden aan het Centraal Bestand, waardoor ze in aanmerking

zullen worden genomen bij de verdeling. Dit speelt echter enkel tussen de schuldeisers die op

de hoogte zijn van de procedure, waarvoor bovendien geen publiciteit wordt georganiseerd.

De gelijkheid tussen de schuldeisers wordt dus niet gegarandeerd, maar hangt af van het

toeval of de omstandigheden.138

136 E. DIRIX en S. BRIJS, “De centralisatie van de beslagberichten en andere wijzigingen aan het beslagrecht”, RW 2000-01, (41) 44-45; S. BRIJS, “Het centraal bestand van beslagberichten: gevolgen voor de praktijk” in M. E. STORME (ed.), Insolventie- en beslagrecht, Brugge, Die Keure, 2012, (37) 52-54. 137 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, III, Les obligations, Brussel, Bruylant, 1967, 195. 138 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, III, Les obligations, Brussel, Bruylant, 1967, 196; E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 116; E. DIRIX, “Commentaar bij art. 8 Hyp. W.” in Comm.Voor., 2011, 36.

32

78. Tot voor 1998 was de boedelafstand de enige remedie voor deze situatie. De

boedelafstand wordt geregeld in art. 1265 tot 1270 Burgerlijk Wetboek. Deze procedure houdt

in dat een schuldenaar al zijn goederen aan zijn schuldeisers overlaat wanneer hij niet in staat

is zijn schulden te betalen (art. 1265 Burgerlijk Wetboek). Deze rechtsfiguur is echter minder

relevant, aangezien ze enkel bestaat met het oog op het realiseren van een specifiek doel,

namelijk de schuldenaar bevrijden van lijfsdwang (art. 1270, lid 2 Burgerlijk Wetboek).

Lijfsdwang in burgerlijke zaken is echter opgeheven in 1859 (vroegere titel XVI Burgerlijk

Wetboek).139

79. De staat van het kennelijk onvermogen is dus voor natuurlijke personen die geen

handelaar zijn nog altijd de meest voorkomende ‘insolventieprocedure’. Sinds 1998 bestaat

ook de collectieve schuldenregeling die in deze situaties vaak een oplossing kan bieden voor

niet-commerciële natuurlijke personen. Dit is wel een zeer veeleisende procedure.140

139 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, III, Les obligations, Brussel, Bruylant, 1967, 196-199; E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 116; E. DIRIX, “Commentaar bij art. 8 Hyp. W.” in Comm.Voor., 2011, 36. 140 K. DUBOIS, “De collectieve schuldsaneringsregeling. Introductie van een burgerlijk faillissement?”, Jura Falc. 1996-97, (413) 413.

33

Collectieve schuldenregeling

Begrip en wettelijke basis

80. De derde insolventieprocedure is de collectieve schuldenregeling, in werking sinds 1

januari 1999.141 Deze wet werd grondig gewijzigd in 2005 en in 2012.142 Het doel van de

collectieve schuldenregeling bestaat erin door middel van een aanzuiveringsregeling de

financiële toestand van de schuldenaar te herstellen, met name hem in staat te stellen in de

mate van het mogelijke zijn schulden te betalen en tegelijkertijd te waarborgen dat hijzelf en

zijn gezin een menswaardig leven kunnen leiden (art. 1675/3, lid 3 Gerechtelijk Wetboek).143

In de parlementaire voorbereiding wordt gesteld dat het niet gaat om het faillissementsstelsel.

De collectieve schuldenregeling is er niet op gericht om de activa tussen de schuldeisers te

verdelen, maar wel om de financiële toestand van het individu te herboetseren opdat hij en

zijn familie een nieuwe start in het leven zouden kunnen nemen.144


I. Algemeen

81. Uit art. 1675/2 Gerechtelijk Wetboek volgt dat aan drie voorwaarden moet worden

voldaan om onder het personeel toepassingsgebied van de collectieve schuldenregeling te

vallen. Ten eerste moet het gaan om natuurlijke personen met het centrum van hun

voornaamste belangen in België. De tweede voorwaarde houdt in dat deze natuurlijke

personen geen handelaars mogen zijn. En ten derde geldt ook een wachtperiode na een

herroeping van een minnelijke of gerechtelijke aanzuiveringsprocedure.145

141 Wet 5 juli 1998 betreffende de collectieve schuldenregeling en de mogelijkheid van verkoop uit de hand van de in beslag genomen onroerende goederen, BS 31 juli 1998. 142 Wet 13 december 2005 houdende bepalingen betreffende de termijnen, het verzoekschrift op tegenspraak en de procedure van de collectieve schuldenregeling, BS 21 december 2005; Wet 26 maart 2012 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek wat de collectieve schuldenregeling betreft , BS 13 april 2012. 143 Wetsvoorstel van 28 april 2011 tot wijziging van het Gerechtelijke Wetboek wat de collectieve schuldenregeling betreft, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53-1410/001, 3; B. DE GROOTE en S. VAN BREE, “Actualia collectieve schuldenregeling 2012-2013. Analyse van recente wijzigingen aan het wetgevend kader van de procedure van collectieve schuldenregeling” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, A. VAN OEVELEN en A. VERBEKE (eds.), CBR Jaarboek 2012-2013, Antwerpen, Intersentia, 2013, 237. 144 Verslag namens de commissie voor het bedrijfsleven, het wetenschapsbeleid, het onderwijs, de nationale wetenschappelijke en culturele instellingen, de middenstand en de landbouw, uitgebracht door de heer Chris Moors over het wetsontwerp betreffende de collectieve schuldenregeling en de mogelijkheid van verkoop uit de hand van de in beslag genomen onroerende goederen, Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49-1073/11, 7. 145 E. VAN ACKER, C. VERBEKE en B. WYLLEMAN, Praktische gids voor schuldbemiddelaars, Mechelen, Kluwer, 2013, 3-7.

34

II. Voorwaarden

a. Natuurlijke personen met het centrum van hun voornaamste belangen in België

82. Uit art. 1675/2 Gerechtelijk Wetboek volgt dat enkel natuurlijke personen een verzoek

tot het verkrijgen van een collectieve schuldenregeling kunnen indienen. De collectieve

schuldenregeling staat dus niet open voor rechtspersonen.146

83. Bovendien moet het gaan om natuurlijke personen met het centrum van hun

voornaamste belangen gelegen in België. Deze vereiste staat niet letterlijk in het Gerechtelijk

Wetboek, maar valt af te leiden uit het Wetboek voor Internationaal Privaatrecht en de

Insolventieverordening. Art. 118, § 1, lid 1 Wetboek Internationaal Privaatrecht stelt immers

dat in de regel de Belgische rechters slechts bevoegd zijn om een insolventieprocedure te

openen in de gevallen voorzien in art. 3 Insolventieverordening.147 In art. 3.1

Insolventieverordening staat vervolgens dat de rechters van de lidstaat waar het centrum van

de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, bevoegd zijn de

insolventieprocedure te openen.148 Volgens overweging 13 bij de verordening komt het

centrum van de voornaamste belangen overeen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk

het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is.

Volgens de rechtsleer zou dat voor natuurlijke personen niet-handelaren hun gewoonlijke

verblijfplaats zijn.149

b. Niet-handelaren

84. De tweede voorwaarde om onder het personeel toepassingsgebied van de collectieve

schuldenregeling te vallen, houdt in dat deze natuurlijke personen geen handelaars mogen

zijn.150 De ratio hiervoor is dat de wetgever voor handelaars een aparte

faillissementsprocedure heeft voorzien, in het kader waarvan de gefailleerde natuurlijke

persoon eveneens kwijtschelding van zijn schulden kan bekomen via de

146 S. DE COSTER, “Commentaar bij de collectieve schuldenregeling” in Comm.Ger., 1999, 4; D. PATART, “Règlement collectif de dettes. L’admission au bénéfice de la procédure” in Divorce. Commentaire pratique, Waterloo, Kluwer, 2011, (79) 81. 147 Verord.Raad nr. 1346/2000, 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, Pb.L. 30 juni 2000, afl. 160, 1 (hierna: Insolventieverordening). 148 Uit art. 2, a) en Bijlage A van de Insolventieverordening volgt dat de collectieve schuldenregeling één van de drie Belgische insolventieprocedures is waarop de Insolventieverordening van toepassing is. 149 N. WATTÉ en V. MARQUETTE, “Le règlement communautaire du 29 mai 2000, relatif aux procédures d'insolvabilité”, TBH 2001, (565) 571; E. VAN ACKER, C. VERBEKE en B. WYLLEMAN, Praktische gids voor schuldbemiddelaars, Mechelen, Kluwer, 2013, 3. 150 K. BROECKX en B. DE GROOTE, “De particuliere schuldenaar in de collectieve schuldenregeling: toelaatbaarheidsvoorwaarden” in Insolventierecht, Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, (23) 26.

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/loi_a1.pl?language=nl&la=N&cn=2004071631&table_name=wet&&caller=list&N&fromtab=wet&tri=dd+AS+RANK&rech=1&numero=1&sql=(text+contains+(%27%27))#LNK0152

35

verschoonbaarverklaring.151 Volgens art. 1672/2, lid 1 Gerechtelijk Wetboek mag de

schuldenaar op het ogenblik van het indienen van het verzoek tot het verkrijgen van een

collectieve schuldenregeling geen koopman zijn in de zin van art. 1 Wetboek van Koophandel.

Op grond van art. 1672/2, lid 1 Gerechtelijk Wetboek kan de persoon die vroeger koopman is

geweest dat verzoek slechts indienen ten minste zes maanden na het stopzetten van zijn

handel. Werd de voormalige koopman failliet verklaard, dan kan hij het verzoek indienen na

de sluiting van het faillissement. Lid 2 geeft daarbij uiting aan de wil van de wetgever om elke

samenloop van faillissement en collectieve schuldenregeling in hoofde van eenzelfde persoon

te vermijden. Een handelaar kan immers failliet worden verklaard tot zes maanden na het

beëindigen van zijn handelsactiviteit (art. 2, lid 2 tot 4 en art. 12, lid 6 Faillissementswet).152

85. Deze voorwaarde heeft niet tot gevolg dat enkel privé-huishoudens in aanmerking

komen. Ook natuurlijke personen die een zelfstandige activiteit uitoefenen zonder handelaar

te zijn, bijvoorbeeld beoefenaars van vrije beroepen, kunnen een verzoek indienen.153

Hetzelfde geldt voor zaakvoerders en bestuurders van vennootschappen en werkende

vennoten met een bezoldigd mandaat. Echter uitgesloten van de collectieve schuldenregeling

zijn vennoten van een VOF met commercieel statutair doel en de onbeperkt aansprakelijke

vennoten in een commanditaire vennootschap met een commercieel statutair doel. Dit zijn

immers handelaars.154

c. Geen vroegere herroeping

86. De derde voorwaarde staat in art. 1675/2, lid 3 Gerechtelijk Wetboek en houdt in dat

de persoon van wie de minnelijke of gerechtelijke aanzuiveringsprocedure werd herroepen bij

toepassing van art. 1675/15, § 1 Gerechtelijk Wetboek gedurende een periode van vijf jaar, te

rekenen vanaf de datum van het vonnis van herroeping, geen verzoekschrift tot het verkrijgen

van een collectieve schuldenregeling kan indienen. Art. 1675/15, § 1 Gerechtelijk Wetboek

bevat vijf redenen tot herroeping, waaronder bijvoorbeeld het bewust afleggen van valse

verklaringen. Om gesanctioneerd te worden met een wachttermijn van vijf jaar, moet het dus

gaan om een herroeping wegens bedrieglijke daden.155

151 E. VAN ACKER, C. VERBEKE en B. WYLLEMAN, Praktische gids voor schuldbemiddelaars, Mechelen, Kluwer, 2013, 4. 152 E. VAN ACKER, C. VERBEKE en B. WYLLEMAN, Praktische gids voor schuldbemiddelaars, Mechelen, Kluwer, 2013, 4. 153 S. DE COSTER, “Commentaar bij de collectieve schuldenregeling” in Comm.Ger., 1999, 5. 154 E. VAN ACKER, C. VERBEKE en B. WYLLEMAN, Praktische gids voor schuldbemiddelaars, Mechelen, Kluwer, 2013, 6. 155 S. DE COSTER, “Commentaar bij de collectieve schuldenregeling” in Comm.Ger., 1999, 20; K. BROECKX en B. DE GROOTE, “De particuliere schuldenaar in de collectieve schuldenregeling: toelaatbaarheidsvoorwaarden” in Insolventierecht, Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen,

36

Verloop van de collectieve schuldenregeling

I. Toelaatbaarheidsvoorwaarden en inleiding procedure

87. Vervolgens zijn er ook twee toelaatbaarheidsvoorwaarden die de rechter moet

beoordelen. Ten eerste moet er sprake zijn van een structurele financiële problematiek. Dit

houdt in dat de betrokken natuurlijke persoon niet in staat is om, op duurzame wijze, zijn

opeisbare of nog te vervallen schulden te betalen (art. 1675/2, lid 1 Gerechtelijk Wetboek).

Tijdelijke financiële moeilijkheden volstaan dus niet.156 De tweede

toelaatbaarheidsvoorwaarde houdt in dat de schuldenaar niet kennelijk zijn onvermogen mag

hebben bewerkstelligd (art. 1675/2, lid 1 Gerechtelijk Wetboek). Dit is het geval wanneer de

schuldenaar bedrieglijke handelingen heeft verricht ter benadeling van zijn schuldeisers of op

bedrieglijke wijze elementen uit zijn vermogen heeft onttrokken.157 Om de procedure in te

leiden, dient de schuldenaar zijn verzoekschrift neer te leggen bij de arbeidsrechtbank. De

rechter doet vervolgens uitspraak over de toelaatbaarheid van de vordering en stelt een

schuldbemiddelaar aan (art. 1675/4 tot en met art. 1675/6 Gerechtelijk Wetboek).158

II. Gevolgen toelaatbaarheid

88. De beschikking van toelaatbaarheid leidt ten eerste tot het ontstaan van een toestand

van samenloop tussen alle schuldeisers (art. 1675/7, §1, lid 1 Gerechtelijk Wetboek). Er

ontstaat een boedel waartoe alle goederen van de verzoeker op het ogenblik van de

beschikking behoren. Ook de goederen die de schuldenaar tijdens de uitvoering van de

collectieve schuldenregeling verkrijgt, behoren tot de boedel (art. 1675/7, §1, lid 1 Gerechtelijk

Wetboek). De samenloop heeft de schorsing tot gevolg van alle middelen van

tenuitvoerlegging die strekken tot betaling van een geldsom (art. 1675/7, §2 Gerechtelijk

Wetboek).159

Kluwer, 2006, (23) 41; D. PATART, “Règlement collectif de dettes. L’admission au bénéfice de la procédure” in Divorce. Commentaire pratique, Waterloo, Kluwer, 2011, (79) 84. 156 K. BROECKX en B. DE GROOTE, “De particuliere schuldenaar in de collectieve schuldenregeling: toelaatbaarheidsvoorwaarden” in Insolventierecht, Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, (23) 35. 157 L. GRAFF, “Collectieve schuldenregeling. De totale kwijtschelding van schulden: kritische analyse van artikel 1675/13bis Ger. W.”, RDC 2010, (220) 221-222. 158 B. DE GROOTE en S. VOET, Collectieve schuldenregeling, Gent, Larcier, 2009, 5-6; D. PATART, “Règlement collectif de dettes. L’admission au bénéfice de la procédure” in Divorce. Commentaire pratique, Waterloo, Kluwer, 2011, (79) 85-89; E. VAN ACKER, C. VERBEKE en B. WYLLEMAN, Praktische gids voor schuldbemiddelaars, Mechelen, Kluwer, 2013, 9-13. 159 B. DE GROOTE en S. VOET, Collectieve schuldenregeling, Gent, Larcier, 2009, 6-7.

37

89. Ten tweede bepaalt art. 1675/7, §1, lid 1 Gerechtelijk Wetboek dat de beschikking van

toelaatbaarheid de opschorting van de loop van de interesten tot gevolg heeft.160

90. Het derde gevolg omvat vervolgens de onbeschikbaarheid van het vermogen van de

verzoeker (art. 1675/7, §1, lid 1 Gerechtelijk Wetboek). De toelating tot de procedure van

collectieve schuldenregeling geldt immers als een collectief beslag van rechtswege, net zoals

bij het faillissement. In tegenstelling tot de gefailleerde (art.16, lid 1 Faillissementswet), verliest

de schuldenaar echter niet het beheer over zijn vermogen. Dit verschil houdt verband met het

feit dat bij deze twee procedures een ander doel centraal staat. Bij de faillissementsprocedure

is dit het vereffenen van het vermogen van de schuldenaar. Bij de collectieve schuldenregeling

daarentegen wordt een afbetalingsplan opgesteld waarbij de schulden worden betaald door

de lopende inkomsten. De schuldbemiddelaar kan niet gedurende de volledige looptijd van het

afbetalingsplan aan het hoofd van het vermogen van de schuldenaar staan en alle handelingen

in de plaats van de schuldenaar verrichten.161

91. Om te bepalen wat deze onbeschikbaarheid van het vermogen precies inhoudt, moet

art. 1675/7, §1, lid 1 Gerechtelijk Wetboek samen worden gelezen met art. 1675/7, §3

Gerechtelijk Wetboek. Dit artikel stelt dat de beschikking van toelaatbaarheid voor de

verzoeker het verbod inhoudt om, behoudens toestemming van de rechter:

- enige daad te stellen die een normaal vermogensbeheer te buiten gaat;

- enige daad te stellen die een schuldeiser zou bevoordelen, behoudens de betaling van een

onderhoudsschuld voor zover deze geen achterstallen betreft;

- zijn onvermogen te vergroten.

Hoewel de schuldenaar dus het beheer over zijn vermogen kan voeren, is dit beheer, en

bijgevolg zijn handelingsbekwaamheid, sterk beperkt. Uit art. 1675/7, §3 Gerechtelijk Wetboek

valt af te leiden dat de schuldenaar enkel daden kan stellen die kaderen binnen een normaal

vermogensbeheer. Volgens de rechtsleer behoren daartoe alle dagelijkse handelingen zoals

courante aankopen en betalingen (bijvoorbeeld huur en rekeningen voor nutsvoorzieningen)

die noodzakelijk zijn om in zijn levensonderhoud te voorzien, bewarende maatregelen treffen

(bijvoorbeeld aangifte doen bij een verzekeraar) en rechten uitoefenen die het vermogen niet

in gevaar brengen (bijvoorbeeld een rechtsvordering instellen tegen een schuldenaar, een

onderhoudsbijdrage vorderen).162 Gaat een handeling verder, dan moet de rechter toelating

160 B. DE GROOTE en S. VOET, Collectieve schuldenregeling, Gent, Larcier, 2009, 7. 161 E. VAN ACKER, C. VERBEKE en B. WYLLEMAN, Praktische gids voor schuldbemiddelaars, Mechelen, Kluwer, 2013, 48-49. 162 E. VAN ACKER, C. VERBEKE en B. WYLLEMAN, Praktische gids voor schuldbemiddelaars, Mechelen, Kluwer, 2013, 49.

38

geven (1675/7, §3 Gerechtelijk Wetboek). Vraagt de schuldenaar geen toestemming, dan

bepaalt art. 1675/7, §5 Gerechtelijk Wetboek dat deze handelingen niet tegenwerpbaar zijn

aan de schuldeisers.

92. Bovendien moeten de eigen schuldenaren van de debiteur, van zodra de griffie ze op

de hoogte heeft gebracht van de beschikking van toelaatbaarheid, betalen in handen van de

schuldbemiddelaar. De schuldbemiddelaar opent hiervoor een rubriekrekening waarop alle

betalingen aan de verzoeker moeten worden gestort (art. 1675/9, §1, 4° Gerechtelijk

Wetboek). De schuldenaar ontvangt dus geen rechtstreekse inkomsten meer.163 De

schuldbemiddelaar stelt de verzoeker vervolgens leefgeld ter beschikking, opdat hij daden van

normaal vermogensbeheer kan financieren (art. 1675/9, §4 Gerechtelijk Wetboek). Bij het

bepalen van het bedrag hiervan wordt een afweging gemaakt tussen de sanering van de

financiële toestand van de schuldenaar enerzijds, en het waarborgen van het recht op een

menswaardig leven anderzijds. Art. 1675/9, §4 Gerechtelijk Wetboek bevat minimumgrenzen

voor het leefgeld. De schuldbemiddelaar bepaalt het bedrag in strikte samenspraak met de

schuldenaar die de schuldbemiddelaar op de hoogte brengt van zijn noodzakelijke uitgaven.164

Bij het bepalen van het leefgeld moet ook rekening gehouden worden met het feit dat

collectieve schuldenregelingen meestal vijf jaar duren.165

III. Minnelijke aanzuiveringsregel

93. In een eerste fase stelt de schuldbemiddelaar een ontwerp van minnelijke

aanzuiveringsregeling op dat de noodzakelijke maatregelen bevat om enerzijds de financiële

toestand van de schuldenaar te herstellen en anderzijds om hem een menswaardig leven te

garanderen (art. 1675/10, §2 Gerechtelijk Wetboek). Iedere schuldeiser, hetzij overheid of

particulier, kan een volledige of gedeeltelijke kwijtschelding van schuld aan de verzoeker

toestaan, en dit ongeacht de aard van de schuld (art. 1675/10, §3bis, lid 1 Gerechtelijk

Wetboek). Wat betreft de concrete maatregelen ter aanzuivering van de schulden speelt dus

de wilsautonomie.166 Alle belanghebbende partijen, dus zowel de schuldenaar als alle

schuldeisers, moeten het ontwerp van minnelijke aanzuiveringsregeling goedkeuren (art.

1675/10, §4, lid 2 Gerechtelijk Wetboek). Het ontwerp geeft de looptijd van de minnelijke

aanzuiveringsregeling aan die niet langer mag zijn dan zeven jaar, tenzij de schuldenaar de

verlenging vraagt. De rechter beslist over deze aanvraag. In voorkomend geval neemt hij akte

163 B. DE GROOTE en S. VOET, Collectieve schuldenregeling, Gent, Larcier, 2009, 8. 164 E. VAN ACKER, C. VERBEKE en B. WYLLEMAN, Praktische gids voor schuldbemiddelaars, Mechelen, Kluwer, 2013, 124. 165 E. VAN ACKER, C. VERBEKE en B. WYLLEMAN, Praktische gids voor schuldbemiddelaars, Mechelen, Kluwer, 2013, 25-26. 166 B. DE GROOTE en S. VOET, Collectieve schuldenregeling, Gent, Larcier, 2009, 10.

39

van het gesloten akkoord (art. 1675/10, §6 Gerechtelijk Wetboek). Door deze homologatie

wordt aan de minnelijke aanzuiveringsregeling uitvoerbare kracht verleend.167

IV. Gerechtelijke aanzuiveringsregeling

94. Wanneer de schuldbemiddelaar vaststelt dat geen overeenkomst over een minnelijke

aanzuiveringsregeling kan worden bereikt, maakt hij een proces-verbaal in die zin op dat hij

aan de rechter bezorgt (art. 16765/11, §1, lid 1 Gerechtelijk Wetboek). De rechter zal dan een

gerechtelijke aanzuiveringsregeling opleggen. De wet maakt een onderscheid tussen twee

types.168

95. Het eerste type is geregeld in art. 1675/12 Gerechtelijke Wetboek en houdt in dat de

rechter, mits eerbiediging van de gelijkheid onder schuldeisers, een gerechtelijke

aanzuiveringsregeling kan opleggen met de volgende maatregelen:

1° uitstel of herschikking van betaling van de schulden in hoofdsom, interesten en kosten;

2° vermindering van de conventionele rentevoet tot de wettelijke rentevoet;

3° gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van de moratoire interesten, vergoedingen en kosten.

Verder is ook de verlenging van de terugbetalingstermijn van kredietovereenkomsten mogelijk

(art. 1675/12, §2, lid 1 Gerechtelijk Wetboek). De rechter heeft hier de appreciatiebevoegdheid

om te oordelen of maatregelen die slechts een schuldherschikking inhouden, en dus geen

kwijtschelding van schulden in hoofdsom, volstaan om tot financieel herstel te komen. De

looptijd van de gerechtelijke aanzuiveringsregeling mag niet langer zijn dan vijf jaar, tenzij de

schuldenaar de verlenging vraagt (art. 1675/12, §2, lid 1 Gerechtelijk Wetboek). De rechter

maakt die maatregelen afhankelijk van de vervulling door de schuldenaar van passende

handelingen om de betaling van de schuld te vergemakkelijken of te waarborgen. Daarnaast

moet de schuldenaar zich ook onthouden van daden die zijn onvermogen zouden doen

toenemen (art. 1675/12, §3 Gerechtelijk Wetboek).169

96. Indien de maatregelen van het eerste type niet volstaan, kan de rechter, op vraag van

de schuldenaar, besluiten het tweede type gerechtelijke aanzuiveringsregeling uit art. 1675/13

Gerechtelijk Wetboek toe te passen. Dit type omvat elke andere gedeeltelijke kwijtschelding

van schulden, zelfs van kapitaal. De wet stelt in dit geval als voorwaarde dat alle goederen die

167 B. DE GROOTE en S. VOET, Collectieve schuldenregeling, Gent, Larcier, 2009, 10; L. GRAFF, “Collectieve schuldenregeling. De totale kwijtschelding van schulden: kritische analyse van artikel 1675/13bis Ger. W.”, RDC 2010, (220) 222. 168 E. VAN ACKER, C. VERBEKE en B. WYLLEMAN, Praktische gids voor schuldbemiddelaars, Mechelen, Kluwer, 2013, 194; L. GRAFF, “Collectieve schuldenregeling. De totale kwijtschelding van schulden: kritische analyse van artikel 1675/13bis Ger. W.”, RDC 2010, (220) 222-223. 169 B. DE GROOTE en S. VOET, Collectieve schuldenregeling, Gent, Larcier, 2009, 11.

40

voor beslag in aanmerking komen te gelde moeten worden gemaakt, waarna het overblijvend

saldo het voorwerp van een aanzuiveringsregeling moet uitmaken (art. 1675/13, lid 1

Gerechtelijk Wetboek). Ten slotte kan de kwijtschelding van schulden maar verkregen worden

als de schuldenaar de aanzuiveringsregeling heeft nageleefd en vóór het einde van de

gerechtelijke aanzuiveringsregeling niet tot beter fortuin is gekomen (art. 1675/13, lid 2

Gerechtelijk Wetboek). Dit laatste wordt in de rechtsleer gedefinieerd als een wezenlijke

wijziging van de vermogenstoestand van de schuldenaar, zoals het winnen van een loterij, een

belangrijke erfenis of de goede afloop van een procedure. De looptijd van dit type gerechtelijke

aanzuiveringsregeling ligt tussen drie en vijf jaar en kan niet verlengd of verkort worden (art.

1675/13, §2 Gerechtelijk Wetboek).170

97. Als uitzondering voorziet de wet wel een aantal schulden waarvan de rechter geen

kwijtschelding kan verlenen. Het gaat om (1) onderhoudsgelden, (2) schulden die een

schadevergoeding inhouden, toegestaan voor het herstel van een lichamelijke schade

veroorzaakt door een misdrijf en (3) schulden van een gefailleerde die overblijven na het

sluiten van het faillissement (art. 1675/13, §3 Gerechtelijk Wetboek).171

V. Totale kwijtschelding van de schulden

98. Als blijkt dat geen enkele minnelijke of gerechtelijke aanzuiveringsregeling mogelijk is

omdat de verzoeker over onvoldoende middelen beschikt, dan kan de rechter, op voorstel van

de bemiddelaar, de totale kwijtschelding van de schulden toestaan zonder

aanzuiveringsregeling (art. 1675/13bis, §1 en 2 Gerechtelijk Wetboek). Deze beslissing kan

gepaard gaan met begeleidingsmaatregelen van maximaal vijf jaar (art. 1675/13bis, §3

Gerechtelijk Wetboek). De kwijtschelding van de schulden is verworven, behoudens terugkeer

tot beter fortuin binnen de vijf jaar die volgen op de beslissing (art. 1675/13bis, §4 Gerechtelijk

Wetboek).172

170 B. DE GROOTE en S. VOET, Collectieve schuldenregeling, Gent, Larcier, 2009, 13. 171 B. DE GROOTE en S. VOET, Collectieve schuldenregeling, Gent, Larcier, 2009, 13. 172 L. GRAFF, “Collectieve schuldenregeling. De totale kwijtschelding van schulden: kritische analyse van artikel 1675/13bis Ger. W.”, RDC 2010, (220) 223.

41

Analyse indeling insolventieprocedures

A. Te beperkte uitbreiding personeel toepassingsgebied WCO

I. Algemeen

99. Naar aanleiding van het arrest van het Grondwettelijk Hof van 28 februari 2013 heeft

de wetgever het personeel toepassingsgebied van de WCO uitgebreid tot landbouwers. Dit is

echter maar een minimale aanpassing waarbij de wetgever de les van het Grondwettelijk Hof

zeer restrictief heeft geïnterpreteerd. Het betrokken arrest blijft relevant, aangezien het

Grondwettelijk Hof in dit arrest de rationaliteit van het personeel toepassingsgebied heeft willen

toetsen aan het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel.173 Daaruit is meer bepaald gebleken dat de

verruiming van het toepassingsgebied van de WCO met bepaalde ondernemingen die geen

handelaar zijn, in casu landbouwvennootschappen, tot gevolg heeft dat verschillen in

behandeling die vroeger gerechtvaardigd waren, dat nu niet meer zijn. Die verruiming is

daarmee, zoals VANDORMAEL het verwoordt, de spreekwoordelijke bres in de muur van het

insolventierecht.174 Volgens de rechtsleer kunnen dus verschillende andere actoren zich

beroepen op de redenering van dit arrest om het personeel toepassingsgebied van de WCO

uit te breiden, namelijk burgerlijke ondernemingen-natuurlijke personen, vennootschappen

zonder rechtspersoonlijkheid, VZW’s, publiekrechtelijke rechtspersonen met een economische

activiteit en eventueel vrije beroepers.175

100. Hier dient opgemerkt te worden dat in de geplande hervormingen van het

insolventierecht rekening is gehouden met deze kritiek uit de rechtsleer. De

insolventiewetgeving zal opgenomen worden in een afzonderlijk, nieuw boek in het Wetboek

Economisch Recht, namelijk Boek XX. Art. XX.1 omvat het toepassingsgebied en luidt als

volgt: “Voor de toepassing van dit boek zijn ondernemingen: (a) iedere natuurlijke persoon die

zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent; (b) iedere rechtspersoon; (c) iedere andere

organisatie zonder rechtspersoonlijkheid” (art. XX. 1, §1, lid 1 Wetboek Economisch Recht).

Lid 2 omvat vervolgens een aantal uitsluitingen, namelijk iedere organisatie zonder

rechtspersoonlijkheid die geen uitkeringsoogmerk heeft en die ook in feite geen uitkeringen

173 J. VANANROYE en K.-J. VANDORMAEL, “Once more unto the breach – het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en de muren rond collectieve insolventieprocedures”, TRV 2013, (630) 631; I. VEROUGSTRAETE, “De afwikkeling van een gerechtelijke reorganisatie. Een summier overzicht van de verschillende mogelijkheden binnen de WCO na de hervorming van 2013” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, M. E. STORME, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen III, Antwerpen, Intersentia, 2014, (287) 290-291; J. DERYCKE, “Wet 31 januari 2009 – Continuïteit van de ondernemingen (art. 3)” in J. EMBRECHTS, M. VANMEENEN en I. VEROUGSTRAETE (eds.), Larcier Wet en Duiding – Insolventie, Brussel, Larcier, 2014, (154) 154. 174 K.-J. VANDORMAEL, “Vrije beroepers en het toepassingsgebied van de WCO: geen schending van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel?” (noot onder GwH 15 maart 2014), RW 2015-16, (426) 428. 175 A. VAN HOE, “Continuïteit voor de Wet Continuïteit Ondernemingen”, RW 2013-14, (1202) 1204.

42

verricht, iedere publiekrechtelijke rechtspersoon en overheden. Paragraaf 2 omvat een

specifieke regeling voor de beoefenaars van vrije beroepen en paragraaf 3 sluit de financiële

instellingen uit.176

Aangezien Boek XX zowel de faillissementsprocedure als de gerechtelijke reorganisatie zal

regelen, heeft deze uitbreiding van het toepassingsgebied betrekking op beide procedures.177

II. Burgerlijke ondernemingen-natuurlijke personen

101. Naast beoefenaars van een vrij beroep en landbouwers bestaan ook nog andere

ondernemingen-natuurlijke personen met een burgerlijk doel. Dit is een gevolg van het feit dat

de lijst met daden van koophandel uit art. 2 en 3 Wetboek van Koophandel limitatief is. Een

eerste voorbeeld in deze categorie is de ambachtsman. Dit is een natuurlijke persoon die als

zelfstandige vakman, alleen of met behulp van derden, hoofdzakelijk materiële

arbeidsprestaties levert die op technische vaardigheid en beroepsbekwaamheid stoelen. Als

tweede voorbeeld zijn er de ondernemingsactiviteiten die noch daden van koophandel

uitmaken, noch een vrij beroep zijn. Vaak gaat het hier over intellectuele bedrijvigheden.

Voorbeelden zijn kunstenaars, scenarioschrijvers, componisten, logopedisten,

psychotherapeuten en binnenhuisarchitecten.178

102. Deze categorie kan dus geen beroep doen op de gerechtelijke reorganisatie uit de

WCO. Net zoals voor landbouwers het geval was, is er geen relevante verantwoording voor

de andere behandeling dan de burgerlijke vennootschap met handelsvorm. Zo is het

bijvoorbeeld niet te verantwoorden dat de burgerlijke vennootschap die een ambachtsactiviteit

voert wel onder de WCO valt, terwijl de ambachtsman-natuurlijke persoon dit voordeel niet

geniet. Evenmin is er een relevante verantwoording voor de andere behandeling dan de

handelaar-natuurlijke persoon. Bijgevolg zouden ook deze personen zich op de redenering

van het arrest kunnen beroepen om het personeel toepassingsgebied van de WCO te doen

uitbreiden.179

176 Wetsontwerp houdende invoeging van het Boek XX “Insolventie van ondernemingen”, in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XX, en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XX, in boek I van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2407/001, 320-321. 177 Wetsontwerp houdende invoeging van het Boek XX “Insolventie van ondernemingen”, in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XX, en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XX, in boek I van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2407/001, 24 en 320-321. 178 J. VANANROYE en K.-J. VANDORMAEL, “Once more unto the breach – het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en de muren rond collectieve insolventieprocedures”, TRV 2013, (630) 634. 179 J. VANANROYE en K.-J. VANDORMAEL, “Once more unto the breach – het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en de muren rond collectieve insolventieprocedures”, TRV 2013, (630) 634; J.

43

103. Na de hervormingen zal deze categorie wel onder het personeel toepassingsgebied

van de gerechtelijke reorganisatie vallen. Art. XX. 1 bepaalt immers dat Boek XX van

toepassing is op ondernemingen, waaronder iedere natuurlijke persoon valt die zelfstandig

een beroepsactiviteit uitoefent.180

III. Vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid

104. Vervolgens zijn onder de huidige WCO ook de maatschap en de tijdelijke vennootschap

uitgesloten uit het personeel toepassingsgebied. Uit art. 3 WCO valt immers af te leiden dat

deze wet enkel van toepassing is op natuurlijke personen of vennootschappen met

rechtspersoonlijkheid. Hierbij is het irrelevant of de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid

een commercieel dan wel een burgerlijk doel heeft.181

Een stroming in de rechtsleer stelt dat deze entiteiten een doelgebonden onverdeeldheid

vormen en beschikken over een afgescheiden vermogen.182 Daarom valt het te betreuren dat

deze vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid niet onder het toepassingsgebied van de

WCO vallen, wat een vergetelheid van de wetgever zou zijn. Aangezien geen criterium bestaat

dat voldoende pertinent is om deze uitsluiting te verantwoorden, zou de redenering uit het

arrest van 28 februari 2013 van het Grondwettelijk Hof ook hier de deur openzetten om deze

ongelijke behandeling aan te vechten.183 Toch moet opgemerkt worden dat, aangezien deze

vennootschappen geen rechtspersoonlijkheid hebben, het geen evidentie is om te stellen dat

ze over een afgescheiden vermogen beschikken en dus onder het toepassingsgebied van de

insolventieprocedures moeten vallen.

DERYCKE, “Wet 31 januari 2009 – Continuïteit van de ondernemingen (art. 3)” in J. EMBRECHTS, M. VANMEENEN en I. VEROUGSTRAETE (eds.), Larcier Wet en Duiding – Insolventie, Brussel, Larcier, 2014, (154) 154. 180 Wetsontwerp houdende invoeging van het Boek XX “Insolventie van ondernemingen”, in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XX, en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XX, in boek I van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2407/001, 24 en 320-321. 181 J.-P. LEBEAU, “Le champ d’application de la loi relative à la continuité des entreprises (L.C.E.) – L’accord amiable – Le principe du « portail »” in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), La loi relative à la continuité des entreprises / De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Waver, Anthemis, 2010, (59) 60; I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 30. 182 K. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS, F. PARREIN, S. DE DIER en S. COOLS, “Bestanddelen van vennootschap. Vennootschap en andere vormen van samenwerking - Voorovereenkomst tot oprichting van een vennootschap - Nietigheid van de deelneming aan de vennootschap en van de vennootschap zelf - De vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid: maatschap, tijdelijke vennootschap, stille vennootschap - Het einde van de "onregelmatige vennootschap onder firma”, TPR 2012, (77) 97-98. 183 J. VANANROYE en K.-J. VANDORMAEL, “Once more unto the breach – het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en de muren rond collectieve insolventieprocedures”, TRV 2013, (630) 634.

44

105. In het kader van de hervormingen is de keuze gemaakt om de insolventiewetgeving

van toepassing te verklaren op vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid. Door deze

beslissing werd de bemerking van de Raad van State dat vennootschappen zonder

rechtspersoonlijkheid geen afgescheiden vermogen hebben aan de kant gezet.184 Wie een

organisatie zonder rechtspersoonlijkheid als onderneming wil kwalificeren moet wel aantonen

dat er een uitkeringsoogmerk aanwezig is. Vervolgens wordt in de memorie van toelichting

uitdrukkelijk gesteld dat het faillissement van de maatschap niet noodzakelijk het faillissement

van elke maat impliceert. De toestand van insolventie kan op die manier bij de maatschap en

de afzonderlijke maten beslag krijgen in een verschillende insolventieprocedure, bijvoorbeeld

een faillissement in hoofde van de maatschap en een gerechtelijke reorganisatie in hoofde van

de maten.185

IV. VZW’s en publiekrechtelijke rechtspersonen met een economische activiteit

106. Vervolgens kan de vraag worden gesteld of ook VZW’s en stichtingen met een

economische activiteit niet onder het toepassingsgebied van de WCO zouden moeten vallen.

Hoewel deze rechtspersonen nooit als handelaar worden gekwalificeerd, vallen ze wel onder

de definitie van de onderneming gegeven door Boek I van het Wetboek Economisch Recht.186

107. Hetzelfde geldt voor publiekrechtelijke rechtspersonen die een ondernemingsactiviteit

voeren en op grond van een wettelijke bepaling een burgerlijk karakter hebben, zelfs als ze

daden van koophandel stellen. De rechtsleer erkent dat het om een bijzonder geval gaat, zeker

wanneer die ondernemingsactiviteit een openbare dienst is. Toch stelt de vraag zich of het

onttrekken van publiekrechtelijke rechtspersonen aan het insolventierecht de beste of meest

proportionele wijze is om de continuïteit van de openbare dienst te verzekeren.187

184 Wetsontwerp houdende invoeging van het Boek XX “Insolventie van ondernemingen”, in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XX, en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XX, in boek I van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2407/001, 286. 185 Wetsontwerp houdende invoeging van het Boek XX “Insolventie van ondernemingen”, in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XX, en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XX, in boek I van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2407/001, 25 en 320-321. 186 I. VEROUGSTRAETE, “De afwikkeling van een gerechtelijke reorganisatie. Een summier overzicht van de verschillende mogelijkheden binnen de WCO na de hervorming van 2013” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, M. E. STORME, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen III, Antwerpen, Intersentia, 2014, (287) 290-291. 187 B. PEETERS, “De uitvoeringsimmuniteit van de overheid tegen gedwongen uitvoering” in M. E. STORME en A. BEIRLAEN (eds.), Procederen in nieuw België en komend Europa, Antwerpen, Kluwer, 1991, (421) 464.

45

108. VZW’s zijn ondernemingen in de zin van het Wetboek Economisch Recht. Ze vallen

dus ook onder het toepassingsgebied van het nieuwe boek XX. In de memorie van toelichting

wordt de uitbreiding van het toepassingsgebied van de insolventiewetgeving naar VZW’s

verantwoord door het argument dat deze organisaties, ongeacht hun activiteiten, wegens hun

vorm met rechtspersoonlijkheid een structuur vormen met soms verregaande gevolgen voor

derden. Voor publiekrechtelijke rechtspersonen is het uitgangspunt dat ze niet als een

onderneming worden gekwalificeerd, waardoor ze niet onder het toepassingsgebied van Boek

XX vallen. In de memorie van toelichting wordt deze uitsluiting verantwoord door de

waarborgen die het publiekrecht biedt met betrekking tot deze rechtspersonen. Bovendien zou

de toepassing van regels zoals het insolventierecht de werking van de overheid onevenredig

kunnen verstoren.188

V. Beoefenaars van een vrij beroep

109. Ten slotte stelt zich de vraag of de uitsluiting van vrije beroeps uit het

toepassingsgebied van de WCO als een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel valt te aanzien.

Zoals hierboven omschreven treft deze uitsluiting zowel natuurlijke personen die een vrij

beroep uitoefenen als burgerlijke vennootschappen met een handelsvorm die de hoedanigheid

hebben van een lid van een vrij beroep of waaronder de beoefenaars van een vrij beroep hun

activiteit uitoefenen. De eerste categorie is uitgesloten door omissie. De tweede categorie is

expliciet uitgesloten in art. 4, lid 1 WCO.189

110. Om deze vraag naar verantwoording te beantwoorden, is het interessant om de ratio

van de uitsluiting te bekijken zoals die blijkt uit de parlementaire voorbereiding van de WCO.

De uitsluiting wordt verdedigd op grond van drie redenen. Ten eerste worden de vrije beroepen

meestal onderworpen aan een tuchtregeling die ook een deel financiële controle omvat van

de vennootschappen waaronder de titularissen van vrije beroepen hun activiteiten uitoefenen.

Ten tweede verwijst de parlementaire voorbereiding naar specifieke regels die vrije beroepers

moeten naleven, bijvoorbeeld het beroepsgeheim, de naleving van deontologische regels en

de specifieke aansprakelijkheidsregels. Die regels hadden in de WCO moeten geïncorporeerd

188 Wetsontwerp houdende invoeging van het Boek XX “Insolventie van ondernemingen”, in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XX, en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XX, in boek I van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2407/001, 28. 189 I. VEROUGSTRAETE, “De afwikkeling van een gerechtelijke reorganisatie. Een summier overzicht van de verschillende mogelijkheden binnen de WCO na de hervorming van 2013” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, M. E. STORME, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen III, Antwerpen, Intersentia, 2014, (287) 290-291; J. DERYCKE, “Wet 31 januari 2009 – Continuïteit van de ondernemingen (art. 3)” in J. EMBRECHTS, M. VANMEENEN en I. VEROUGSTRAETE (eds.), Larcier Wet en Duiding – Insolventie, Brussel, Larcier, 2014, (154) 154.

46

worden, wat een bedenkelijke differentiatie op vlak van gelijkheid in de toepassing van de wet

zou hebben veroorzaakt.190 Ten slotte wordt in de parlementaire voorbereiding ook gesteld dat

de uitsluiting van beoefenaars van vrije beroepen wordt verantwoord door het feit dat zij, in

tegenstelling tot handelaren, niet failliet kunnen worden verklaard. Het is bijgevolg niet meer

dan logisch dat een wetsvoorstel gericht op de vermijding hiervan enkel op handelaars van

toepassing is.191

111. Verschillende rechtsgeleerden pleiten echter al meerdere jaren voor de uitbreiding van

het toepassingsgebied van de WCO tot de vrije beroepers en meer algemeen voor het gebruik

van het ondernemingsbegrip als aflijningscriterium.192 Zo stelden VANHELMONT en PONET

bijna twintig jaar geleden al dat de argumenten om een aparte rechtscategorie te behouden

voor de vrije beroepen hypocriet of uit de tijd zijn.193 Daarnaast zijn ook de auteurs

VANANROYE en VANDORMAEL van oordeel dat de redenering van het arrest van het

Grondwettelijk Hof van 28 februari 2013 moet worden doorgetrokken tot de vrije beroepers.

Ze stellen immers ook ondernemingsactiviteiten waarvan de continuïteit het voordeel van de

gerechtelijke reorganisatie verdient. Bovendien ontkrachten VANANROYE en VANDORMAEL

de argumentatie voor de uitsluiting uit de parlementaire voorbereiding. Zo verklaren ze ten

eerste dat de financiële controle door tuchtoverheden geen alternatief vormt voor de WCO. De

tuchtoverheden kunnen in hun ogen geenszins de doelstellingen van een gerechtelijke

reorganisatie realiseren, aangezien ze onder andere daartoe de bevoegdheden missen ten

aanzien van de schuldeisers van hun leden. Ten tweede ontkrachten VANANROYE en

VANDORMAEL ook het argument dat de uitsluiting de bescherming van de deontologische

regelen en het beroepsgeheim dient. De parlementaire voorbereiding toont immers op geen

enkele manier aan in welke mate een gerechtelijke reorganisatie kan interfereren met deze

regelen. Daarom pleiten de auteurs voor een meer proportionele, gedifferentieerde regeling

die tegemoet komt aan de bijzondere vereisten van vrije beroepen. Gedifferentieerde regels

190 Amendement op het wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-0160/002, 47; I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 30. 191 Verslag namens de commissie belast met de problemen inzake handels- en economisch recht over het wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-0160/005, 102. 192 J.-P. LEBEAU, “Le champ d’application de la loi relative à la continuité des entreprises (L.C.E.) – L’accord amiable – Le principe du « portail »” in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), La loi relative à la continuité des entreprises / De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Waver, Anthemis, 2010, (59) 59; E. DIRIX, “De hoedanigheid van koopman in het insolventierecht” in B. TILLEMAN en E. TERRYN (eds.), Beginselen van Belgisch privaatrecht, XIII, Handels- en economisch recht, Deel 1 Ondernemingsrecht, vol. A., Mechelen, Kluwer, 2011, (497) 508; D. MERTENS, “Mag de vrije beroepsbeoefenaar eindelijk gewoon ‘onderneming’ heten?” (noot onder GwH 6 april 2011), RW 2011-12, (905) 910. 193 P. VANHELMONT en B. PONET, “Pleidooi voor een ondernemingsrechtbank”, Limb.Rechtsl. 2000, (321) 330.

47

zijn daarbij een ongelijke behandeling die meer evenredig is dan een botte uitsluiting van vrije

beroepen.194 Ten slotte wijzen VANANROYE en VANDORMAEL op de analogie met

rechtspraak van het Grondwettelijk Hof waarbij een verschil in behandeling tussen vrije

beroepers en andere ondernemingen, namelijk uitsluiting uit het toepassingsgebied van de

toenmalige WMPC, als een schending van het gelijkheidsbeginsel wordt beschouwd.195

112. In een arrest van 12 maart 2015 heeft het Grondwettelijk Hof zich uitgesproken over

deze kwestie.196 Aan het Hof werd de vraag gesteld of art. 4 WCO de art. 10 en 11 van de

Grondwet schendt, in zoverre het impliceert dat een zelfstandige die een vrij beroep uitoefent

en in de vorm van een burgerlijke vennootschap met handelsvorm werkzaam is, niet het

voordeel geniet van de maatregelen uit de WCO, terwijl elke andere zelfstandige die in de

vorm van een burgerlijke vennootschap met handelsvorm werkzaam is, wel dat voordeel

geniet. Het Grondwettelijk Hof oordeelde dat deze uitsluiting geen schending inhoudt van het

grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. Het verschil in behandeling berust volgens het Hof immers

op een objectief criterium, namelijk de niet-commerciële aard van de handelingen die de

uitoefening van een vrij beroep kenmerken. Bovendien beantwoordt de uitsluiting aan het door

de WCO nagestreefde doel, meer bepaald het vermijden van faillissementen van

ondernemingen in moeilijkheden. Deze doelstelling is van geen belang voor beoefenaars van

vrije beroepen, aangezien zij niet failliet kunnen worden verklaard. Vervolgens is de maatregel

ook evenredig, aangezien de wetgever redelijkerwijs mocht oordelen dat de beoefenaars van

vrije beroepen een financieel toezicht door de tuchtoverheden ondergaan. Daarenboven kon

de wetgever ook oordelen dat een aantal deontologische regels, zoals het beroepsgeheim,

niet in acht zouden kunnen worden genomen in het kader van een gerechtelijke reorganisatie.

Ten slotte stelde het Hof nog dat het feit dat de wetgever aan de WCO een ruimer

toepassingsgebied heeft gegeven dan art. 1 Wetboek van Koophandel, er niet toe leidt dat de

uitsluiting van vrije beroepers discriminerend is.

113. Verschillende auteurs hebben het arrest bekritiseerd of het op zijn minst als verrassend

of achterhaald omschreven.197 Interessant is onder andere hoe VANDORMAEL de

194 J. VANANROYE en K.-J. VANDORMAEL, “Once more unto the breach – het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en de muren rond collectieve insolventieprocedures”, TRV 2013, (630) 637-638; K.-J. VANDORMAEL, noot onder Brussel 16 januari 2014, TRV 2014, (291) 291. 195 GwH 6 april 2011, nr. 55/2011; GwH 15 december 2011, nr. 192/2011; GwH 9 juli 2013, nr. 99/2013; K.-J. VANDORMAEL, noot onder Brussel 16 januari 2014, TRV 2014, (291) 291. 196 GwH 12 maart 2015, nr. 31/2015, NJW 2015, 315, noot R. STEENNOT. 197 H. LAMON, “Voorlopig geen WCO en faillissement voor vrije beroepen”, Juristenkrant 2015, afl. 307, (1) 1 en 16; K.-J. VANDORMAEL, “Vrije beroepers en het toepassingsgebied van de WCO: geen schending van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel?” (noot onder GwH 15 maart 2014), RW 2015-16, (426) 426-429.

48

inconsistentie aantoont tussen het arrest van het Grondwettelijk Hof van 28 februari 2013 en

dit arrest van 12 maart 2015. Waar het Hof in het eerste arrest stelde dat de verruiming van

het toepassingsgebied van de WCO met bepaalde ondernemingen die geen handelaar zijn, in

casu landbouwvennootschappen, tot gevolg heeft dat het handelaarscriterium niet meer mag

worden gebruikt en dus het toepassingsgebied moest worden uitgebreid, beslist het Hof in dit

arrest dat deze verruiming net niet mag dienen als rechtvaardiging voor een verdere

uitbreiding.198 Het moet echter wel benadrukt worden dat het Grondwettelijk Hof in dit arrest

enkel heeft geoordeeld dat de wetgever niet kennelijk onredelijk heeft gehandeld door in art.

4 WCO te bepalen dat vrije beroepers zijn uitgesloten uit het toepassingsgebied van die wet.

Het Grondwettelijk Hof spreekt zich hier niet uit over de wenselijkheid of opportuniteit van de

uitsluiting. Het is immers de wetgever die beleidskeuzes maakt en het Hof mag deze niet

bekritiseren. Het blijft dus zeker nog mogelijk dat de wetgever in de toekomst alsnog zou

beslissen om vrij beroepers onder de WCO te brengen.199

114. Uit de geplande hervorming blijkt in ieder geval dat de wetgever het signaal vanuit de

rechtsleer ontvangen heeft. Zo zal het vernieuwde insolventierecht van toepassing zijn op alle

ondernemingen en dus ook op vrije beroepers. In de memorie van toelichting wordt wel gesteld

dat de beoefenaars van vrije beroepen voor een deel een specifieke behandeling nodig

hebben, in het bijzonder om het beroepsgeheim te vrijwaren. Daarom stelt art. XX.1

uitdrukkelijk dat bepaalde domeinen geregeld blijven door de specifieke wetgeving die op vrije

beroepen toepasselijk is.200 In de rechtsleer wordt in dit verband gewezen op het gevaar van

lobbying door de vrije beroepers met het oog op het bekomen van een afzonderlijke regeling

op bepaalde punten. Zo maakt LAMON de vergelijking met boek VI en XIV van het Wetboek

Economisch Recht en de volgens de rechtsleer ‘potsierlijke’ opdeling tussen gewone

ondernemingen en vrije beroepen voor de toepassing van marktpraktijken en

consumentenbescherming. LAMON roept de wetgever dan ook op tot vastberadenheid.201

198 GwH 28 februari 2013, nr. 24/2013, NJW 2014, 740, noot R. STEENNOT; GwH 12 maart 2015, nr. 31/2015, NJW 2015, 315, noot R. STEENNOT; K.-J. VANDORMAEL, “Vrije beroepers en het toepassingsgebied van de WCO: geen schending van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel?” (noot onder GwH 15 maart 2014), RW 2015-16, (426) 428-429. 199 K.-J. VANDORMAEL, “Vrije beroepers en het toepassingsgebied van de WCO: geen schending van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel?” (noot onder GwH 15 maart 2014), RW 2015-16, (426) 427 en 429. 200 Wetsontwerp houdende invoeging van het Boek XX “Insolventie van ondernemingen”, in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XX, en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XX, in boek I van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2407/001, 25 en 320-322. 201 B. PONNET en H. LAMON, “Is een vrije beroeper geen ondernemer zoals een andere?”, RW 2013-14, (562) 562; H. LAMON, “Voorlopig geen WCO en faillissement voor vrije beroepen”, Juristenkrant 2015, afl. 307, (1) 16.

49

B. Asymmetrie Faillissementswet en WCO

I. Algemeen

115. In de rechtsleer gaan er stemmen op om de asymmetrie tussen het toepassingsgebied

van de Faillissementswet en het bredere toepassingsgebied van de WCO recht te trekken. De

redenen hiervoor zijn een mogelijk discriminerend onderscheid tussen burgerlijke en

commerciële ondernemingen, interpretatieproblemen en moeilijkheden bij de toepassing van

passerelles.

116. Bij de hervormingen van het insolventierecht is gehoor gegeven aan deze kritiek. Art.

XX.1 omvat het toepassingsgebied voor het volledige Boek XX en heeft dus betrekking op

zowel de faillissementsprocedure als de gerechtelijke reorganisatie.202

II. Discriminatie tussen burgerlijke en commerciële ondernemingen

117. De huidige asymmetrie tussen het toepassingsgebied van de Faillissementswet en het

toepassingsgebied van de WCO leidt tot een vreemde situatie in Belgische recht. Op dit

moment is het zo dat burgerlijke vennootschappen met een handelsdoel, landbouwers en

landbouwvennootschappen wel het voordeel van de gerechtelijke reorganisatie genieten,

maar niet onderhevig zijn aan het handelsrecht en het faillissementsrecht.203

118. Het Grondwettelijk Hof heeft over de uitsluiting uit het faillissementsrecht van niet-

handelaars geoordeeld in een arrest van 12 mei 2004. Het Hof stelt dat het door de wetgever

gemaakte onderscheid tussen de handelaars en niet-handelaars berust op een objectief

criterium dat relevant is ten aanzien van het nagestreefde doel. De insolventie van een

handelaar heeft immers, ten aanzien van de economie in het algemeen en de onderlinge

afhankelijkheid van de commerciële belangen, andere gevolgen dan de staking van betaling

van een gewone schuldenaar.204

202 Wetsontwerp houdende invoeging van het Boek XX “Insolventie van ondernemingen”, in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XX, en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XX, in boek I van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2407/001, 24. 203 J. VANANROYE en K.-J. VANDORMAEL, “Once more unto the breach – het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en de muren rond collectieve insolventieprocedures”, TRV 2013, (630) 639; J. DERYCKE, “Wet 31 januari 2009 – Continuïteit van de ondernemingen (art. 3)” in J. EMBRECHTS, M. VANMEENEN en I. VEROUGSTRAETE (eds.), Larcier Wet en Duiding – Insolventie, Brussel, Larcier, 2014, (154) 154. 204 Arbitragehof 12 mei 2004, nr. 83/2004; K. BROECKX en B. DE GROOTE, “De particuliere schuldenaar in de collectieve schuldenregeling: toelaatbaarheidsvoorwaarden” in Insolventierecht, Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, (23) 27.

50

Het arrest betrof het onderscheid tussen het faillissement van een handelaar-natuurlijke

persoon en de collectieve schuldenregeling van een natuurlijke persoon, niet-ondernemer. De

redenering van het Hof slaat dus op het onderscheid tussen schuldenaren die een

onderneming voeren en schuldenaren die geen onderneming voeren. In de rechtsleer wordt

echter terecht gesteld dat dit arrest niets zegt over het onderscheid tussen natuurlijke personen

die een commerciële onderneming voeren en natuurlijke personen die een burgerlijke

onderneming voeren. En het is juist dit laatste onderscheid dat discriminerend is. Het statuut

van handelaar en dus het faillissement staat niet open voor alle ondernemingen, enkel voor

die ondernemingen die hoofdzakelijk of aanvullend daden van koophandel stellen. Heel wat

ondernemingen met een burgerlijk karakter zijn dus uitgesloten van het toepassingsgebied

van de Faillissementswet, hoewel de redenering van het Grondwettelijk Hof ook op hen van

toepassing is. Ook ondernemingen met een burgerlijk doel hebben immers een impact op de

onderlinge afhankelijkheid van de commerciële belangen en de economie in het algemeen.205

Vervolgens stelt zich de vraag of dit onderscheid gerechtvaardigd kan worden. Het

onderscheid tussen burgerlijke en commerciële ondernemingen is objectief, maar niet

pertinent. De rechtsleer is het er al jaren over eens dat de afbakening van het handelsrecht

aan de hand van het begrip koopman verouderd is.206 In de plaats daarvan wordt het criterium

van het voeren van een onderneming naar voren geschoven.207

119. We kunnen dus concluderen dat het voor het Grondwettelijk Hof mogelijk zou zijn om

het onderscheid tussen burgerlijke en commerciële ondernemingen ongrondwettig te

verklaren. Het feit dat de wetgever bij de invoering van de WCO heeft beslist om het

toepassingsgebied niet meer te beperken tot handelaars, zou het voor het Grondwettelijk Hof

mogelijk moeten maken om dit door te trekken naar de Faillissementswet. Op die manier wordt

dan de gelijke behandeling bekomen die vereist dat het toepassingsgebied van de WCO en

de Faillissementswet met elkaar overeenstemmen.208

205 J. VANANROYE en K.-J. VANDORMAEL, “Once more unto the breach – het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en de muren rond collectieve insolventieprocedures”, TRV 2013, (630) 639-640. 206 W. VAN GERVEN, Handels- en Economisch recht, I, Ondernemingsrecht, Volume A, Antwerpen, Story, 1989, 69-71; E. DIRIX, R. STEENNOT en H. VANHEES, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2014, 7; J. VANANROYE en K.-J. VANDORMAEL, “Het personeel toepassingsgebied van het faillissement: “de koopman”” in Faillissement & Reorganisatie, I, Faillissement, 2016, 14. 207 E. DIRIX, “De hoedanigheid van koopman in het insolventierecht” in B. TILLEMAN en E. TERRYN (eds.), Beginselen van Belgisch privaatrecht, XIII, Handels- en economisch recht, Deel 1 Ondernemingsrecht, vol. A., Mechelen, Kluwer, 2011, (497) 508. 208 J. VANANROYE en K.-J. VANDORMAEL, “Once more unto the breach – het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en de muren rond collectieve insolventieprocedures”, TRV 2013, (630) 640.

51

III. Geen evenwaardig alternatief voor faillissement

120. De vaststelling dat burgerlijke ondernemingen buiten het faillissementsrecht vallen, is

vooral belangrijk omdat er voor deze entiteiten geen volwaardige alternatieve collectieve

procedure bestaat. Dit is het geval voor zowel de burgerlijke vennootschap met een

handelsdoel als de burgerlijke onderneming-natuurlijke persoon.209

Voor burgerlijke vennootschappen met een handelsvorm is het wel zo dat de wetgever voorziet

in de gerechtelijke ontbinding van vennootschappen.210 Deze collectieve procedure biedt

echter niet dezelfde waarborgen als het faillissement. Eén belangrijk voorbeeld hiervan is dat

de vereffenaar niet over dezelfde bevoegdheden beschikt als een curator.211

Met betrekking tot de burgerlijke onderneming-natuurlijke persoon vormt ook de collectieve

schuldregeling geen volwaardig alternatief voor het faillissement. Zo hebben de schuldeisers

van de burgerlijke onderneming-natuurlijke persoon bijvoorbeeld geen initiatiefrecht. In dit

verband veroorzaken het hierboven besproken arrest van het Grondwettelijk Hof van 28

februari 2013 en de daaropvolgende wetswijziging bovendien een nieuwe discriminatie.212 Ten

gevolge hiervan heeft de landbouwer-natuurlijke persoon immers de keuze tussen de

gerechtelijke reorganisatie en de collectieve schuldenregeling. En aangezien de collectieve

schuldenregeling enkel openstaat voor natuurlijke personen die geen handelaar zijn, heeft de

handelaar-natuurlijke persoon deze mogelijkheid tot procedureshopping niet. Volgens de

rechtsleer kan deze discriminatie enkel worden opgelost door de burgerlijke natuurlijke

persoon-ondernemer onder de Faillissementswet te brengen en uit te sluiten van de collectieve

schuldenregeling.213

Wel moet opgemerkt worden dat, zelfs indien de gerechtelijke ontbinding of de collectieve

schuldenregeling volwaardige alternatieven zouden vormen voor het faillissement, deze

209 J. VANANROYE en K.-J. VANDORMAEL, “Once more unto the breach – het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en de muren rond collectieve insolventieprocedures”, TRV 2013, (630) 640. 210 M. TISON, “De Wet Continuïteit Ondernemingen: het portaal naar een nieuw insolventierecht?” in A. BOSSUYT, B. DECONINCK, E. DIRIX, A. FETTWEIS en E. FORRIER (eds.), Liber Spei et Amicitiae Ivan Verougstraete, Gent, Larcier, 2011, (379) 383. 211 J. VANANROYE, “Kwaliteitscontrole op de vereffening: tijd voor een verandering van focus”, TRV 2011, (529) 529; J. VANANROYE en K.-J. VANDORMAEL, “Once more unto the breach – het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en de muren rond collectieve insolventieprocedures”, TRV 2013, (630) 640. 212 J. DERYCKE, “Wet 31 januari 2009 – Continuïteit van de ondernemingen (art. 3)” in J. EMBRECHTS, M. VANMEENEN en I. VEROUGSTRAETE (eds.), Larcier Wet en Duiding – Insolventie, Brussel, Larcier, 2014, (154) 154. 213 J. VANANROYE en K.-J. VANDORMAEL, “Once more unto the breach – het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en de muren rond collectieve insolventieprocedures”, TRV 2013, (630) 640.

52

opdeling nog altijd vatbaar zou zijn voor kritiek. Op die manier worden immers onderscheiden

regimes voor sterk vergelijkbare problemen in stand gehouden.214

121. Dit gebrek aan een evenwaardig alternatief voor het faillissement is van groot belang

voor de burgerlijke natuurlijke persoon-ondernemer met betrekking tot de mogelijkheid van

verschoonbaarverklaring. Hier wordt verder nog op ingegaan. Daarnaast is deze vaststelling

ook van belang voor de schuldeisers, werknemers en andere stakeholders van deze

burgerlijke ondernemingen. Het faillissementsrecht regelt immers de claims van de

verschillende schuldeisers op een ordelijke wijze via een collectief beslag. Het

faillissementsvonnis treft bovendien alle activa van de onderneming, wat tot gevolg heeft dat

de curator deze eventueel samen kan verkopen tegen een going-concern waarde. Dit staat in

sterk contrast met de wanordelijke situatie waarin de schuldeisers van een burgerlijke

onderneming met financiële problemen terecht komen. Hoewel hun situatie verbeterd is in

2011 met de inwerkingtreding van het Centraal Bestand, is zeker nog geen sprake van een

evenwaardig alternatief voor het faillissement. Bovendien zal het voor burgerlijke

ondernemingen ook moeilijker zijn om de continuïteit van de activiteiten van de onderneming

te behouden. Er valt geen enkele reden te bedenken waarom schuldeisers, werknemers en

andere stakeholders van burgerlijke ondernemingen deze nadelen moeten ondergaan.215

IV. Interpretatieproblemen

122. Zoals hierboven omschreven heeft de WCO een ruimer personeel toepassingsgebied

dan de Faillissementswet. Dit leidt ertoe dat er interpretatieproblemen ontstaan wanneer de

WCO de ‘staat van faillissement’ van de schuldenaar vermeldt. Een strikte interpretatie heeft

tot gevolg dat enkel een handelaar zich in deze staat kan bevinden en dat het betrokken artikel

dus niet van toepassing is op burgerlijke vennootschappen met een handelsvorm. Volgens de

rechtsleer is het echter waarschijnlijker dat de vermelding ‘staat van faillissement’ in de WCO

slaat op het feit dat de onderneming op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en dat

haar krediet geschokt is.216

214 M. TISON, “De Wet Continuïteit Ondernemingen: het portaal naar een nieuw insolventierecht?” in A. BOSSUYT, B. DECONINCK, E. DIRIX, A. FETTWEIS en E. FORRIER (eds.), Liber Spei et Amicitiae Ivan Verougstraete, Gent, Larcier, 2011, (379) 383. 215 J. VANANROYE en K.-J. VANDORMAEL, “Once more unto the breach – het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en de muren rond collectieve insolventieprocedures”, TRV 2013, (630) 641. 216 M. TISON, “De Wet Continuïteit Ondernemingen: het portaal naar een nieuw insolventierecht?” in A. BOSSUYT, B. DECONINCK, E. DIRIX, A. FETTWEIS en E. FORRIER (eds.), Liber Spei et Amicitiae Ivan Verougstraete, Gent, Larcier, 2011, (379) 382.

53

V. Discordanties door passerelles

123. De WCO bevat een aantal passerelles tussen de reorganisatieprocedure en het

faillissement. De asymmetrie tussen de WCO en de Faillissementswet leidt er echter toe dat

deze passerelles enkel spelen voor handelaren en niet voor burgerlijke vennootschappen. Zo

volgt uit art. 41, § 2 WCO dat de voortijdige beëindiging van een gerechtelijke reorganisatie

gepaard kan gaan met de faillietverklaring. Bij burgerlijke vennootschappen kan de beëindiging

leiden tot een gerechtelijke ontbinding, maar dit is geen strikt georganiseerde

vereffeningsprocedure.217

C. ‘Schone lei’ natuurlijke personen

124. Hierboven werd al de gunst van de fresh start omschreven bij de verschillende

insolventieprocedures. Interessant is dat het onderscheid tussen schuldenaren-handelaars en

schuldenaren-particuliere personen een rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de fresh start-

gedachte. Als sinds de 17de eeuw heerst het idee dat een koopman noodzakelijk risico’s moet

nemen en dus een tweede kans verdient, terwijl een particulier zijn schulden aan zichzelf te

danken heeft. Vandaag wordt dit onderscheid tussen handelaars en niet-handelaars echter

niet meer op die manier aangevoeld. Een bewijs van deze geëvolueerde perceptie betreft de

invoering van de wetgeving op de collectieve schuldenregeling en de kwijtschelding van

schulden in dit kader.218

125. Deze gewijzigde visie wordt in de rechtsleer grotendeels verklaard door de rol die

krediet is gaan spelen in de particuliere huishouding. De verantwoordelijkheid voor het

ontstaan van de overmatige schuldenlast ingevolge kredietverlening rust niet enkel op de

kredietnemer, maar ook op de maatschappij die deze kredietverlening mogelijk en

noodzakelijk maakt. In de 21ste eeuw wordt de particulier met schulden dus eerder beschouwd

als het slachtoffer, dan als de boosdoener die zijn onheil enkel aan zichzelf te wijten heeft.219

217 M. TISON, “De Wet Continuïteit Ondernemingen: het portaal naar een nieuw insolventierecht?” in A. BOSSUYT, B. DECONINCK, E. DIRIX, A. FETTWEIS en E. FORRIER (eds.), Liber Spei et Amicitiae Ivan Verougstraete, Gent, Larcier, 2011, (379) 382. 218 H. COUSY “Paradigmawijzigingen in het insolventierecht?” in Van alle markten. Liber amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, (283) 286; H. COUSY, “Naar een nieuwe visie op het insolventierecht? Enkele theoretische beschouwingen ter inleiding” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen II, Antwerpen, Intersentia, 2010, (3) 12; E. DIRIX, “De hoedanigheid van koopman in het insolventierecht” in B. TILLEMAN en E. TERRYN (eds.), Beginselen van Belgisch privaatrecht, XIII, Handels- en economisch recht, Deel 1 Ondernemingsrecht, vol. A., Mechelen, Kluwer, 2011, (497) 503-508. 219 H. COUSY, “Naar een nieuwe visie op het insolventierecht? Enkele theoretische beschouwingen ter inleiding” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen II, Antwerpen, Intersentia, 2010, (3) 12 en 17-18; E. DIRIX, “De hoedanigheid van koopman in het insolventierecht” in B. TILLEMAN en E. TERRYN (eds.),

54

Verschillende auteurs stellen zelfs dat er een evolutie aan de gang is in alle

insolventieprocedures, zowel ten aanzien van handelaars als ten aanzien van particulieren,

die een verschuiving inhoudt van de bescherming van de schuldeiser naar het herstel van de

schuldenaar.220 Het is dus duidelijk dat het argument dat de particuliere debiteur zijn schulden

aan zichzelf te danken heeft, niet meer overtuigt.

126. Ondanks deze gewijzigde opvatting, blijft er toch een grote differentiatie bestaan tussen

handelaren en niet-handelaren wat betreft het verkrijgen van de ‘schone lei’. Hieruit blijkt dan

ook het belang van een duidelijke afbakening van het personeel toepassingsgebied van een

insolventieprocedure. Deze differentiatie zorgt er immers voor dat het voor een particuliere

debiteur interessanter kan zijn om onder het ene dan onder het andere regime te vallen. Meer

bepaald is het zo dat het faillissementsrecht duidelijk debiteurvriendelijk is. Een failliete

koopman kan verschoonbaar worden verklaard, terwijl een particulier met financiële

problemen de collectieve schuldenregeling dient te ondergaan.221

127. Het verschil tussen beide regimes is zeer groot. Hierboven werd reeds gesteld dat de

gefailleerde natuurlijke persoon recht heeft op verschoonbaarverklaring, maar dat dit recht wel

aan voorwaarden is verbonden. In de praktijk blijkt echter dat verschoonbaarverklaring een

automatisme is geworden en nauwelijks geweigerd wordt naar aanleiding van rechterlijke

controle.222 Bovendien hoeft de gefailleerde zelfs het einde van de procedure niet af te wachten

om verschoonbaar te worden verklaard. Zo kan hij al vanaf zes maanden na de datum van het

vonnis van faillietverklaring de rechtbank verzoeken om uitspraak te doen over de

verschoonbaarheid (art. 80, lid 5 Faillissementswet). Een kwijtschelding in het kader van een

collectieve schuldenregeling is daarentegen slechts mogelijk mits naleving van een

aanzuiveringsregeling die tot vijf jaar kan duren. Dit houdt in dat de schuldenaar zijn

toekomstige aflossingscapaciteit moet afstaan of een begeleidingsprogramma moet

doorlopen. Bovendien kan de rechter die kwijtschelding voor het einde van de

Beginselen van Belgisch privaatrecht, XIII, Handels- en economisch recht, Deel 1 Ondernemingsrecht, vol. A., Mechelen, Kluwer, 2011, (497) 503-508. 220 H. COUSY “Paradigmawijzigingen in het insolventierecht?” in Van alle markten. Liber amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, (283) 286; E. DIRIX, “Het insolventierecht op nieuwe wegen”, RW 2011-12, (74) 75-76. 221 E. DIRIX, “De hoedanigheid van koopman in het insolventierecht” in B. TILLEMAN en E. TERRYN (eds.), Beginselen van Belgisch privaatrecht, XIII, Handels- en economisch recht, Deel 1 Ondernemingsrecht, vol. A., Mechelen, Kluwer, 2011, (497) 497 en 500-501. 222 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2011, 762; E. DIRIX, “Het insolventierecht op nieuwe wegen”, RW 2011-12, (74) 75.

55

aanzuiveringsregeling ongedaan maken, indien de betrokkene tot ‘beter fortuin’ zou komen in

die termijn.223

128. Het onderscheid tussen deze twee insolventieprocedures heeft dan ook geleid tot

debat in de rechtsleer. Zo zijn bepaalde auteurs van mening dat de verschillende juridische

uitwerking van de fresh start in het faillissementsrecht enerzijds en in de collectieve

schuldenregeling anderzijds een te verdedigen onderscheid is. Dit omdat de eerste procedure

betrekking heeft op insolventie te wijten aan commerciële risico’s en de tweede procedure op

insolventie uit andere oorzaken. Volgens deze auteurs is dit dan ook een pertinent

onderscheid. Wel zijn ze het erover eens dat de afbakening aan de hand van het begrip

koopman en het blootgesteld zijn aan een commercieel risico niet meer op zijn plaats is. Wel

relevant is het criterium van het voeren van een onderneming en het blootgesteld zijn aan het

ondernemingsrisico. Op vlak van risico’s en oorzaken van schuldoverlast is de situatie van

landbouwers, ambachtslieden of beoefenaars van vrije beroepen immers sterk verschillend

van die van particulieren.224 Aan deze kritiek zal gehoor worden gegeven bij de hervormingen

door de invoering van het ondernemingsbegrip als afbakeningscriterium.225

129. Een andere strekking in de rechtsleer komt eerder uit de praktijk en wordt geformuleerd

door twee advocaten. Zij zijn van mening dat we tegenwoordig evenveel onderscheiden

regimes hebben als er personen met overdreven schuldenlast zijn. Volgens hen zou het dan

ook beter zijn om de collectieve schuldenregeling met haar werkelijke naam van ‘burgerlijk

faillissement’ te benoemen. In hun visie zou de Faillissementswet dan met een bijzonder

hoofdstuk toepasselijk op private natuurlijke personen kunnen worden uitgebreid. De start van

de procedure zou een bevriezing van het passief tot gevolg hebben. De curator zou vervolgens

de activa van de schuldenaar verkopen en dan met de opbrengst de schuldeisers betalen. De

auteurs zijn van mening dat deze aanpak voordelen heeft voor beide kanten in het verhaal. De

223 E. DIRIX, “De hoedanigheid van koopman in het insolventierecht” in B. TILLEMAN en E. TERRYN (eds.), Beginselen van Belgisch privaatrecht, XIII, Handels- en economisch recht, Deel 1 Ondernemingsrecht, vol. A., Mechelen, Kluwer, 2011, (497) 500-501. 224 K. BROECKX en B. DE GROOTE, “De particuliere schuldenaar in de collectieve schuldenregeling: toelaatbaarheidsvoorwaarden” in Insolventierecht, Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, (23) 28; E. DIRIX, “De hoedanigheid van koopman in het insolventierecht” in B. TILLEMAN en E. TERRYN (eds.), Beginselen van Belgisch privaatrecht, XIII, Handels- en economisch recht, Deel 1 Ondernemingsrecht, vol. A., Mechelen, Kluwer, 2011, (497) 507-508; E. DIRIX, “Het insolventierecht op nieuwe wegen”, RW 2011-12, (74) 76; M. TISON, “De Wet Continuïteit Ondernemingen: het portaal naar een nieuw insolventierecht?” in A. BOSSUYT, B. DECONINCK, E. DIRIX, A. FETTWEIS en E. FORRIER (eds.), Liber Spei et Amicitiae Ivan Verougstraete, Gent, Larcier, 2011, (379) 382-383. 225 Wetsontwerp houdende invoeging van het Boek XX “Insolventie van ondernemingen”, in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XX, en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XX, in boek I van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2407/001, 320-321.

56

schuldeiser zou niet meer moeten bedelen om zijn schuldvordering en zou een dividend

bekomen of een attest pro fisco in functie van zijn rang en voorrecht. De schuldenaar zou het

voordeel hebben van een duidelijke situatie met een verplichte vorming en een beroepsverbod

gedurende een relatief korte periode. Op die manier kan hij met een werkelijke fresh start

herbeginnen, in plaats van verder te gaan als een gewezen schuldbemiddelde.226

226 A. BRODER en E. STERN, “Van verschoonbaarheid tot onverantwoordelijkheid”, In foro 2015, (19) 19-20.

57

Tussenbesluit

130. Uit de analyse van de indeling van de insolventieprocedures blijkt dat het huidige

Belgische insolventierecht heel wat probleempunten omvat. In de rechtsleer wordt al tientallen

jaren gesteld dat de begrippen ‘handelaar’ en ‘daden van koophandel’ verouderd zijn. Een

belangrijke stap richting modernisering van het toepassingsgebied van het insolventierecht

kwam er in 2009 met de inwerkingtreding van de WCO die een uitbreiding omvatte van het

personeel toepassingsgebied van de gerechtelijke reorganisatie naar niet-commerciële

ondernemingen. Door de strikte opdeling tussen commerciële en burgerlijke ondernemingen

in beperkte mate te doorbreken, heeft de wetgever het Grondwettelijk Hof de kans gegeven

om het relevante karakter van de volledige opdeling in vraag te stellen. Deze uitbreiding van

het toepassingsgebied van de WCO naar niet-commerciële ondernemingen wordt in de

rechtsleer dan ook omschreven als de spreekwoordelijke bres in de muur van het

insolventierecht. 227 Een eerste consequente doortrekking van de moderniseringslogica van de

WCO, en dus een eerste doorbraak, kwam er met het arrest van het Grondwettelijk Hof van

28 februari 2013 met betrekking tot landbouwers-natuurlijke personen. Uit de WCO-

Reparatiewet van 2013 blijkt echter dat de wetgever het arrest restrictief geïnterpreteerd heeft

door het personeel toepassingsgebied van de WCO enkel uit te breiden tot landbouwers-

natuurlijke personen. Zoals hierboven omschreven, laat dit dan ook de weg open voor andere

actoren om zich te beroepen op de redenering van dit arrest.

In de geplande hervormingen zal deze moderniseringslogica wel volledig toegepast worden.

De geplande transformatie van het handelsrecht naar het ondernemingsrecht en de invoering

van Boek XX Wetboek Economisch recht zijn dan ook een zeer goede zaak. Het vernieuwde

insolventierecht zal immers van toepassing zijn op alle ondernemingen en dus ook de

burgerlijke ondernemingen omvatten die op dit moment nog uitgesloten zijn. Op die manier

wordt in het toekomstige recht het personeel toepassingsgebied van insolventieprocedures

terecht afgesteld op de aard van het risico, namelijk ondernemingsrisico of privaat risico, en

niet meer op het juridisch statuut van de ondernemingsdrager, namelijk handelaar,

landbouwer, vrije beroeper, ambachtsman of VZW.228

227 K.-J. VANDORMAEL, “Vrije beroepers en het toepassingsgebied van de WCO: geen schending van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel?” (noot onder GwH 15 maart 2014), RW 2015-16, (426) 428; J. VANANROYE en K.-J. VANDORMAEL, “Het personeel toepassingsgebied van het faillissement: “de koopman”” in Faillissement & Reorganisatie, I, Faillissement, 2016, 14. 228 E. DIRIX, “De hoedanigheid van koopman in het insolventierecht” in B. TILLEMAN en E. TERRYN (eds.), Beginselen van Belgisch privaatrecht, XIII, Handels- en economisch recht, Deel 1 Ondernemingsrecht, vol. A., Mechelen, Kluwer, 2011, (497) 507-508.

58

Toch kan aangenomen worden dat in de toekomst nog bijkomend wetgevend optreden inzake

het personeel toepassingsgebied van het insolventierecht vereist zal zijn. Ondanks het feit dat

het nieuwe ondernemingsbegrip zeer ruim is, kunnen nog altijd discussies ontstaan met

betrekking tot de precieze omvang ervan. Een illustratie van een vraagteken dat overblijft na

deze hervorming, heeft betrekking op de opkomst van de zogenaamde sharing economy of

deeleconomie. De sharing economy creëert immers een grijze zone tussen de onderneming

en de consument. Men denkt hierbij bijvoorbeeld aan particulieren die kamers verhuren via

een onlineplatform zoals Airbnb. Is dit een ondernemer die failliet kan worden verklaard?229

Het valt dus te verwachten dat het onderscheid tussen personen die economisch actief zijn en

personen die dit niet zijn in bepaalde gevallen voor onduidelijkheid zal zorgen, aangezien dit

criterium onontkoombaar een grijze zone creëert.

229 B. DEVOLDER, “Airbnb in Vlaanderen: regels over of voor de prullenmand?”, RW 2015-16, (1322) 1322.

59

HOOFDSTUK II. – PERSONEEL TOEPASSINGSGEBIED

AMERIKAANSE INSOLVENTIERECHT

Overzicht Amerikaans insolventierecht

131. Insolventierecht is federaal recht, gecodificeerd in Title 11 of the United States Code.

De huidige wet is de Bankruptcy Reform Act van 1978. Deze wet werd in 2005 in belangrijke

mate aangepast door de BAPCPA-wet.230 Naar de huidige wetgeving wordt gewoonlijk

verwezen als de Bankruptcy Code. De Bankruptcy Code wordt verder aangevuld door Title 18

of the United States Code over faillissementsmisdrijven en Title 28 of the United States Code

over bankruptcy courts en hun jurisdictie. Belangrijke procedurele elementen worden verder

geregeld in de Federal Rules of Bankruptcy Procedure van 1983.231

132. Hoewel insolventiezaken dus behandeld worden door federale rechtbanken en de

Bankruptcy Code federaal recht is, is het toch belangrijk op te merken dat belangrijke rechten

van schuldenaars en schuldeisers hun oorsprong vinden in statelijk recht. Zo is het

zekerhedenrecht in de Verenigde Staten statelijk.232 De vraag welk recht de aanspraken van

de schuldeisers op de goederen van de schuldenaar regelt, wordt beantwoord door de

bekende Butner doctrine.233 Deze doctrine houdt in dat de rechten van de partijen in principe

bepaald worden door het toepasselijke (statelijke of federale) gemeen recht, tenzij een

specifieke insolventieregel of een specifiek insolventieprincipe hiervan afwijkt. Het is dus

belangrijk om ook post-insolventie de rechten en plichten van de partijen volgens statelijk recht

in gedachten te houden.234

133. Initieel stonden de Amerikaanse insolventieprocedures enkel open voor handelaren. In

de Bankruptcy Act van 1841 besliste Congress echter om ook niet-handelaren onder het

personeel toepassingsgebied te brengen. Het toepassingsgebied omvatte in de woorden van

de wet “all persons whatsoever… owing debts…”. Rechtspersonen werden wel nog

uitgesloten.235 In de huidige Amerikaanse insolventiewetgeving is dit onderscheid tussen

handelaren en niet-handelaren volledig verdwenen.

230 The Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005. 231 D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 1. 232 D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 1-2. 233 Butner v. United States, 440 U.S. 48 (1979). 234 D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 29. 235 C. J. TABB, “The history of the bankruptcy law in the United States”, Am. Bankr. Inst. L. Rev. 1995, (5) 16-17; J.-L. VALLENS, L’insolvabilité des entreprises en droit compare, Parijs, Joly éditions, 2011, 10.

60

134. Net zoals in België wordt een dubbel spoor gevolgd dat enerzijds op liquidatie en

anderzijds op reorganisatie is gericht. Het eerste type insolventieprocedure, bankruptcy of

liquidation, ligt vervat in chapter 7 van de Bankruptcy Code. Het tweede type

insolventieprocedure, reorganization of rehabilitation bankruptcy, wordt geregeld door chapter

11, chapter 12 en chapter 13 van de Bankruptcy Code.236

Hierna zal ik ten eerste ingaan op chapter 7 en chapter 13, beiden gericht op natuurlijke

personen. Vervolgens zal ik chapter 11 behandelen. Buiten beschouwing blijven dus chapter

9 dat betrekking heeft op de insolventie van gemeenten, chapter 12 dat de reorganisatie van

landbouwgezinnen (family farmers) regelt en chapter 15 dat de regels omtrent

grensoverschrijdende insolventie omvat.

135. Er moet opgemerkt worden dat de Verenigde Staten op het vlak van

insolventiewetgeving een belangrijke functie hebben als gidsland. Zo was de chapter 11-

procedure bijvoorbeeld de inspiratiebron bij uitstek voor de Wet op het gerechtelijk akkoord.237

Chapter 7 Bankruptcy Code


I. Algemeen

136. Section 109(b) bepaalt dat elke persoon (person) een schuldenaar onder chapter 7 kan

zijn. De term ‘persoon’ wordt in section 101(41) gedefinieerd als de overkoepelende term voor

natuurlijke personen (individuals), maatschappen (partnerships) en vennootschappen

(corporations). De definitie stelt ook nog dat overheden in de regel niet worden aanzien als

personen. Verder sluit section 109(b) nog een aantal instellingen uit van het personeel

toepassingsgebied van chapter 7. Samenvattend gesteld gaat het om spoorwegen,

kredietinstellingen en verzekeringsondernemingen.238

Bij deze afbakening moeten twee belangrijke opmerkingen gemaakt worden. Ten eerste slaat

de term individual zowel op een schuldenaar met privéschulden als op een schuldenaar met

beroepsschulden.239 Het in het Belgische recht zo prominente onderscheid tussen handelaren

236 D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 18-20. 237 I. VEROUGSTRAETE, “Insolventierecht: op zoek naar rationaliteit” in Insolventierecht, Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, (569) 576. 238 M. J. CRAMES, H. S. EDELMAN en A. A. KRESS, The Fundamentals of Bankruptcy and Corporate Reorganization, Yonkers, Juris Publishing, 1998, 30. 239 B. E. ADLER, Foundations of Bankruptcy Law, New York, Foundation Press, 2005, 1.

61

en niet-handelaren geldt dus niet in het Amerikaanse recht. Een tweede opmerking betreft de

inhoud van de begrippen partnership en corporation. De hierboven aangegeven Nederlandse

vertalingen dekken niet helemaal de lading die deze termen in het Amerikaanse recht hebben.

Een partnership wordt gedefinieerd als “an association of two or more persons to carry on as

co-owners a business for profit” (§ 6(1) Uniform Partnership Act van 1914). Voor corporations

geldt de volgende definitie: “a corporation is, after all, but an association of individuals under

an assumed name and with a distinct legal entity”. 240 Het belangrijkste verschil tussen de twee

is dus de aan- of afwezigheid van rechtspersoonlijkheid.

137. In de originele Bankruptcy Code van 1978 hadden schuldenaars de vrije keuze tussen

chapter 7 en chapter 13. In de praktijk koos een grote meerderheid van de schuldenaars voor

de liquidation uit chapter 7 om op die manier te vermijden gedurende drie jaar een repayment

plan te moeten volgen.241 Er wordt zelfs gesteld dat het Amerikaanse recht op dat ogenblik het

meest debiteurvriendelijke insolventierecht ter wereld was.242 Het hoge aantal consumer

bankruptcies leidde dan ook tot ontevredenheid van schuldeisers die het ruime

toepassingsgebied van chapter 7 bekritiseerden. Onder het toenmalige recht was het immers

mogelijk om onmiddellijk na een liquidation onder chapter 7 verschoonbaar te worden

verklaard, zonder dat er werd gekeken naar de mogelijkheden van de schuldenaar om zijn

schulden af te betalen. Schuldeisers argumenteerden dus dat schuldenaars met een

regelmatig inkomen pas verschoonbaar zouden mogen worden verklaard na het volgen van

een afbetalingsplan van meerdere jaren.243

II. Means test

138. Naar aanleiding van de grote hervorming van het insolventierecht door de BAPCPA-

wet in 2005 werd dan ook de means test ingeschreven in section 707(b) van de Bankruptcy

Code.244 Deze means test heeft betrekking op het inkomen van de schuldenaar (the means)

en moet vermijden dat schuldenaars met een regelmatig inkomen onder het personeel

toepassingsgebied van de chapter 7-procedure vallen.245 Section 707(b)(1) bepaalt nu dat de

bankruptcy court de zaak van de rol mag schappen, of, met toestemming van de schuldenaar,

240 e.g., Hale v. Henkel, 201 U.S. 43, 76 (1906); J. D. COX en T. L. HAZEN, Treatise on the law of corporations, Saint Paul, Thomas Reuters, 2010, 2-3. 241 Administrative Office of the U.S. Courts, Judicial Business 2005, 29, Table 7 (Bankruptcy Court Filings); L. PONOROFF, “Rethinking Chapter 13”, Ariz. L. Rev. 2017, (1) 7. 242 D. A. SKEEL, Debt’s Dominion: A History of Bankruptcy Law in America, Princeton, Princeton University Press, 2003, 43. 243 D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 426-427. 244 L. PONOROFF, “Rethinking Chapter 13”, Ariz. L. Rev. 2017, (1) 9. 245 K. MURPHY en J. H. DION, ““Means test” or “just a mean test”: an examination of the requirement that converted Chapter 7 bankruptcy debtors comply with amended section 707(b)”, Am. Bankr. Inst. L. Rev. 2008, (413) 413-414.

62

de chapter 7-zaak kan omvormen naar een chapter 11- of een chapter 13-zaak, ingeval de

bankruptcy court van oordeel is dat het starten van een chapter 7-procedure misbruik zou

uitmaken. Deze vraag stelt zich echter enkel indien de zaak gestart is door een natuurlijke

persoon-schuldenaar en zijn schulden voornamelijk consumer debts zijn.246 Consumer debts

worden in section 101(8) gedefinieerd als schulden aangegaan door een natuurlijke persoon

met hoofzakelijk een persoonlijk, familiaal of huishoudelijk doel. Natuurlijke personen met

schulden die hoofzakelijk commercieel zijn, zijn dus niet aan de means test onderworpen en

mogen dus een chapter 7-zaak starten, ongeacht hun inkomen.247

139. De means test bestaat uit twee stappen op basis waarvan bepaald kan worden of er

sprake is van misbruik van de chapter 7-procedure. De eerste stap is de safe harbor provision:

indien het huidige maandinkomen van de schuldenaar, vermenigvuldigd met twaalf, gelijk is

aan of minder is dan de statelijke mediaan voor een gezin van dezelfde grootte, dan kan er

geen sprake zijn van misbruik (11 U.S.C. § 707(b)(7)). De schuldenaar valt dus gegarandeerd

onder het personeel toepassingsgebied van de chapter 7-procedure.248 Dit is een zeer

belangrijke bepaling, aangezien het grootste deel van de consumer debtors die een chapter

7-procedure starten inderdaad een inkomen heeft dat lager is dan de statelijke mediaan.249

140. De tweede stap van de means test heeft betrekking op de schuldenaren met een

inkomen boven de statelijk mediaan. Om de beoordelingsvrijheid van de rechtbanken te

beperken, stelde de wetgever een formule op om te bepalen welke schuldenaren de capaciteit

hadden om een belangrijk deel van hun schulden af te betalen en aan wie dus de toegang tot

de chapter 7-procedure diende ontzegd te worden. De formule luidt als volgt: “Bij de beslissing

onder (1) betreffende de vraag of het starten van een chapter 7-procedure misbruik zou

uitmaken, zal de rechtbank er vanuit gaan dat misbruik aanwezig is wanneer het huidige

maandinkomen van de schuldenaar, verminderd met de bedragen uit paragrafen (ii), (iii) en

(iv), en vermenigvuldigd met 60 niet minder is dan het kleinste bedrag van ofwel (I) 25 percent

van de schuldvorderingen van de gewone schuldeisers of van $6,000, afhankelijk van welk

van beide bedragen het grootste is; ofwel (II) $10,000” (11 U.S.C. § 707(b)(2)(a)(i)). De

paragrafen (ii), (iii) en (iv) van dat artikel verwijzen naar kosten van de schuldenaar zoals

kosten met betrekking tot huisvesting en betalingen aan bevoorrechte schuldeisers. Het

246 N. W. WAXMAN en J. H. RUCKI, “Chapter 7 bankrupcty abuse: means testing is presumptive, but “totality” is determinative”, Hous. L. Rev. 2008-09, (901) 904-905. 247 C. J. TABB en J. K. MCCLELLAND, “Living with the means test”, Ill. U. L.J. 2006-07, (463) 468; D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 430. 248 C. J. TABB en J. K. MCCLELLAND, “Living with the means test”, Ill. U. L.J. 2006-07, (463) 467; D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 446-447. 249 D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 446.

63

huidige maandinkomen verminderd met deze kosten is dan het beschikbaar

maandinkomen.250 In de rechtsleer wordt echter gesteld dat opportunistische schuldenaren

ondanks een hoog inkomen toch een chapter 13-procedure kunnen vermijden door een

zorgvuldige planning van de verschillende af te trekken kosten onder de means test.251

141. Zoals duidelijk is uit deze beschrijving betreft het een ingewikkelde berekening. Om die

reden zijn op het internet verschillende means test calculators beschikbaar die mensen

toelaten om op een meer eenvoudige manier na te gaan of ze onder het toepassingsgebied

van chapter 7 vallen. Samenvattend gesteld vergelijkt de means test het verwachte

beschikbaar maandinkomen van de komende vijf jaar (zestig maanden) met de

schuldvorderingen van de gewone schuldeisers op het ogenblik van de opening van de

procedure. Dit verwachte inkomen is niet gebaseerd op een snapshot van het inkomen van de

schuldenaar op het moment van de start van de zaak, maar wel op het gemiddeld inkomen

van de schuldenaar gedurende zes maanden voor de start van de zaak (11 U.S.C. § 101(10A),

definitie huidig maandinkomen). Min de kosten vormt dit dan het beschikbaar maandinkomen.

Dit laatste bedrag wordt vervolgens vermenigvuldigd met zestig, aangezien de duur van een

chapter 13-plan zestig maanden bedraagt. Het resultaat is dan het verwachte inkomen van de

schuldenaar voor de komende vijf jaar. Dit laatste punt is vaak de oorzaak van kritiek op de

means test. Uit de praktijk blijkt het immers incorrect om aan te nemen dat het inkomen van

de schuldenaar vijf jaar na de indiening van het verzoek gelijkaardig is aan zijn inkomen zes

maanden voor de indiening. Bovendien zijn de startdatum van de procedure en het inkomen

van de schuldenaar gedurende die zes maanden gemakkelijk te manipuleren.252

142. Section 707(b)(2)(B)(i) stelt vervolgens dat dit vermoeden van misbruik enkel weerlegd

kan worden door het bewijs van bijzondere omstandigheden in de mate dat deze

omstandigheden extra uitgaven of aanpassingen van het huidige maandinkomen

verantwoorden. Een voorbeeld van zo een bijzondere omstandigheid is een ernstige medische

aandoening.253

250 K. MURPHY en J. H. DION, ““Means test” or “just a mean test”: an examination of the requirement that converted Chapter 7 bankruptcy debtors comply with amended section 707(b)”, Am. Bankr. Inst. L. Rev. 2008, (413) 435-437; D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 430-431. 251 M. J. WHITE, “Abuse or Protection? Economics of Bankruptcy Reform Under BAPCPA”, U. Ill. L. Rev. 2007, (275) 275; D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 433. 252 D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 430-433. 253 K. MURPHY en J. H. DION, ““Means test” or “just a mean test”: an examination of the requirement that converted Chapter 7 bankruptcy debtors comply with amended section 707(b)”, Am. Bankr. Inst. L. Rev. 2008, (413) 438; N. W. WAXMAN en J. H. RUCKI, “Chapter 7 bankrupcty abuse: means testing is presumptive, but “totality” is determinative”, Hous. L. Rev. 2008-09, (901) 907; D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 431-432.

64

143. Uit cijfers blijkt echter dat slechts een heel beperkt aantal schuldenaren effectief wordt

geweigerd een chapter 7-liquidatie te ondergaan. In 2013 had slechts 12 procent van de

schuldenaren een inkomen boven de statelijk mediaan. Vervolgens werd maar in 6 procent

van deze cases geoordeeld dat er sprake was een vermoeden van misbruik onder de means

test. En ten slotte hebben de U.S. Trustees besloten geen motion for dismissal in te dienen in

63 procent van de cases met een vermoeden van misbruik waarin de schuldenaren niet

vrijwillig uit de procedure zijn gestapt of hun zaak hebben omgevormd tot een chapter 13-

procedure. Deze beperkte relevantie, samen met de hierboven uiteengezette kritiek, leidt er

dan ook toe dat in de rechtsleer de vraag wordt gesteld of de means test de kosten die ze

veroorzaakt wel kan verantwoorden.254

III. Ability-to-pay test

144. Naast de means test uit section 707(b)(2), omvat de Bankruptcy Code in section

707(b)(3) nog een tweede grond tot weigering van toegang tot de procedure wegens misbruik

van chapter 7 in de zin van section 707(b)(1).255 Het betreft de ability-to-pay test. In

tegenstelling tot de means test, is deze test niet gebaseerd op een wiskundige formule, maar

wel op een residuaire beoordelingsbevoegdheid van de bankruptcy courts. Ingeval er geen

vermoeden van misbruik was in de zin van section 707(2)(b) of in het geval dit vermoeden is

weerlegd, dient te rechtbank meer bepaald nog twee zaken te beoordelen. Ten eerste moet

de rechtbank nagaan of de schuldenaar zijn verzoekschrift te kwader trouw heeft ingediend en

ten tweede of er misbruik af te leiden valt uit de totaliteit van omstandigheden omtrent de

financiële situatie van de schuldenaar (totality of circumstances test). Indien één van beide

elementen aanwezig is, wordt de chapter 7-zaak van de rol geschrapt en zal de schuldenaar

een chapter 13-plan moeten volbrengen om een verschoonbaarverklaring te verdienen.256

Verder valt op te merken dat schuldenaren met een inkomen beneden de statelijke mediaan

die dus zeker voor de means test slagen omwille van de safe harbor provision, ook nog de

ability-to-pay test moeten doorlopen.257

145. De Bankruptcy Code omvat geen verdere beschrijving van deze gronden, waardoor ze

afhankelijk zijn van de feitelijke beoordeling door de rechter. Hoewel kwade trouw en de totality

of circumstances test twee afzonderlijke gronden zijn, is het moeilijk om een duidelijke lijn te

254 D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 449-450. 255 N. W. WAXMAN en J. H. RUCKI, “Chapter 7 bankrupcty abuse: means testing is presumptive, but “totality” is determinative”, Hous. L. Rev. 2008-09, (901) 908-909. 256 D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 444-446. 257 C. J. TABB en J. K. MCCLELLAND, “Living with the means test”, Ill. U. L.J. 2006-07, (463) 467.

65

trekken tussen de twee.258 Daarom worden beiden vaak samen ingeroepen bij situaties waarin

een schuldenaar met voldoende inkomen opzettelijk de regels omzeilt om betaling te

vermijden. Een voorbeeld hiervan is de schuldenaar met een inkomen boven de statelijk

mediaan die door zorgvuldige planning zijn of haar beschikbaar inkomen sterk naar beneden

haalt door het opdrijven van aftrekbare kosten. Andere voorbeelden betreffen schuldenaren

met eveneens zeer hoge kosten, niet te danken aan bankruptcy planning, maar wel aan een

extravagante levensstijl. De ability-to-pay test vormt dus met andere woorden een manier om

onredelijke resultaten van de means test te remediëren. Op die manier kunnen de

schuldenaren met een real world ability to repay toch verplicht worden hun schuldeisers terug

te betalen onder een chapter 13-plan.259

Verloop van de chapter 7-procedure

146. In deze liquidation-procedure wordt een boedel gevormd die bestaat uit alle goederen

van de schuldenaar op het moment van de opening van de procedure (11 U.S.C. § 541).

Vervolgens wordt dan een trustee in bankruptcy aangesteld. Rekening houdend met

voorrechten en hypotheken verkoopt de trustee de goederen uit de boedel en wendt hij de

opbrengst aan om de schuldeisers te voldoen.260 Is de schuldenaar een natuurlijke persoon,

dan worden een aantal goederen vrijgesteld (exempt assets). Deze vrijstellingen vloeien voort

uit statelijk recht van de woonplaats van de debiteur of uit andere federale wetten dan Title 11

(11 U.S.C. § 522(b)(1)). Daarnaast kunnen schuldenaren er ook voor opteren de lijst goederen

uit section 522(d) vrij te stellen. Deze tweede mogelijkheid is echter enkel voorhanden indien

de staat waar de debiteur zijn woonplaats heeft geen opt out wet heeft ingevoerd. Verder valt

op te merken dat deze vrijstelling niet contractueel kan worden uitgesloten (11 U.S.C. §

522(e)).261

Verschoonbaarheid

147. Tegenover de afstand van alle nonexempt assets staat dat de schuldenaar-natuurlijke

persoon een fresh start ontvangt in de vorm van een verschoonbaarverklaring (discharge).262

De verschoonbaarverklaring doet de schulden niet teniet gaan. Wel heeft ze tot gevolg dat de

258 N. W. WAXMAN en J. H. RUCKI, “Chapter 7 bankrupcty abuse: means testing is presumptive, but “totality” is determinative”, Hous. L. Rev. 2008-09, (901) 917-918. 259 D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 444-446. 260 D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 18-19. 261 B. E. ADLER, Foundations of Bankruptcy Law, New York, Foundation Press, 2005, 75; D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 43. 262 M. J. CRAMES, H. S. EDELMAN en A. A. KRESS, The Fundamentals of Bankruptcy and Corporate Reorganization, Yonkers, Juris Publishing, 1998, 21; B. E. ADLER, Foundations of Bankruptcy Law, New York, Foundation Press, 2005, 75; D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 117.

66

schuldeisers geen uitvoeringsmaatregelen kunnen treffen. Section 524(a) voorziet meer

bepaald dat de verschoonbaarverklaring vonnissen betreffende verschoonde schulden uit de

rechtsorde verwijdert en bovendien elke verdere juridische actie om de schuld te recupereren

verhindert. Verder heeft de verschoonbaarverklaring tot gevolg dat de schuldeisers geen

buitengerechtelijke stappen meer mogen ondernemen zoals het sturen van aanmaningen.263

148. Section 727(a) omvat tien gronden op basis waarvan een schuldenaar de

verschoonbaarverklaring geweigerd kan worden.264 Het gaan om limitatieve gronden, waaruit

valt af te leiden dat de toekenning van de discharge de regel is. De eerste grond houdt in dat

de schuldenaar een natuurlijke persoon moet zijn (11 U.S.C. § 727(a)(1)). Partnerships en

corporations kunnen dus niet verschoonbaar worden verklaard. Na liquidatie kunnen ze

immers onder statelijk recht ontbonden worden.265 De volgende zes weigeringsgronden vinden

allemaal hun grondslag in één of andere vorm van bedrog of gebrek aan medewerking van de

schuldenaar (11 U.S.C. § 727(a)(2)-(7)). Zo kan bijvoorbeeld de verschoonbaarverklaring

geweigerd worden aan een schuldenaar die zich bedrieglijk onvermogend heeft gemaakt

(section 727(a)(2)). De twee volgende weigeringsgronden limiteren de frequentie waarmee het

mogelijk is een discharge te ontvangen (11 U.S.C. § 727(a)(8)-(9)). De laatste weigeringsgrond

heeft betrekking op een waiver geschreven door de schuldenaar na de indiening van zijn

verzoekschrift (11 U.S.C. § 727(a)(10)). Deze gronden zijn niet van openbare orde (self-

executing). Menen de trustee of schuldeisers dat er een weigeringsgrond aanwezig is, dan

moeten zij een complaint objecting to discharge indienen bij de rechtbank (11 U.S.C. §

727(c)(1)).266

149. Section 727(b) stelt dat de verschoonbaarverklaring betrekking heeft op alle schulden

ontstaan voor de start van de procedure. Section 523 sluit echter heel wat schulden uit die niet

vatbaar zijn voor verschoonbaarverklaring. Sommige van deze uitzonderingen vinden hun

grondslag in de aard van deze schulden, andere uitzonderingen hebben dan weer betrekking

op het gedrag van de schuldenaar met betrekking tot deze schulden. Zo gaat het onder andere

om schulden waarvoor geen aangifte van schuldvordering is gedaan omdat de betrokken

schuldeiser niet op de hoogte was gebracht van en ook geen weet had van de procedure.

263 D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Saint Paul, West Group, 2002, 362. 264 M. J. CRAMES, H. S. EDELMAN en A. A. KRESS, The Fundamentals of Bankruptcy and Corporate Reorganization, Yonkers, Juris Publishing, 1998, 21. 265 D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 117. 266 D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Saint Paul, West Group, 2002, 341-347; D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 117-119.

67

Andere voorbeelden zijn bepaalde fiscale schulden, luxegoederen en -diensten,

alimentatiegeld, student loans…267

150. Ingevolge section 524(e) heeft de verschoonbaarverklaring enkel gevolgen voor de

schuldenaar zelf. Section 524 (a)(3) omvat wel een beperkte bescherming van de echtgenoot

van de schuldenaar. De zekerheidssteller vervolgens kan zich beroepen op het

contractenrecht en aantonen dat er sprake is van een wilsgebrek of aantonen dat hij geen

consideration of tegenprestatie heeft ontvangen voor zijn prestatie.268



151. Het personeel toepassingsgebied van chapter 13 wordt omschreven in section 109(e)

en valt uiteen in drie elementen. Ten eerste kunnen enkel natuurlijke personen een chapter

13-procedure starten. Partnerships en corporations vallen dus niet onder het

toepassingsgebied.269

152. Ten tweede moet de natuurlijke persoon over een regelmatig inkomen beschikken.270

Section 101(30) definieert een individual with regular income als een natuurlijke persoon met

een inkomen dat voldoende stabiel en regelmatig is om deze natuurlijke person toe te laten

betalingen onder een chapter 13-plan te verrichten. Verder bepaalt deze definitie ook nog dat

effecten- en vastgoedmakelaars niet onder deze term vallen. In tegenstelling tot de Bankrupcty

Act van 1898 die vereiste dat dit regelmatig inkomen kwam uit wages, salary of commissions,

is onder het huidige recht de bron van het inkomen niet meer bepalend.271

153. Het derde element van het personeel toepassingsgebied houdt in dat het moet gaan

om een schuldenaar die, op de dag van de indiening van het verzoek, noncontingent,

liquidated, unsecured debts heeft van minder dan $250,000 en noncontingent, liquidated,

secured debts van minder dan $750,000 (11 U.S.C. § 109(e)). Het feit dat een schuld

noncontingent is, houdt in dat het gaat om een schuld die zeker is en niet afhangt van een

onzekere toekomstige gebeurtenis. Een liquidated debt is een schuld waarvan het bedrag

267 D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Saint Paul, West Group, 2002, 351-359. 268 H. F. BLOOMER, “Lenders beware: relying on guarantees”, Prob. & Prop. 1990, (16) 16-17. 269 D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Saint Paul, West Group, 2002, 369; B. E. ADLER, Foundations of Bankruptcy Law, New York, Foundation Press, 2005, 75. 270 L. PONOROFF, “Rethinking Chapter 13”, Ariz. L. Rev. 2017, (1) 8. 271 D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Saint Paul, West Group, 2002, 369.

68

vaststaat. Een secured debt ten slotte is een schuld waarvan de terugbetaling gegarandeerd

wordt door een zekerheid.272


154. De grote troef van de chapter 13-procedure is dat de schuldenaar het voordeel van de

verschoonbaarheid ontvangt zonder zijn nonexempt property te verliezen.273 De schuldenaar

dient een plan op te stellen waarin hij voorstelt om zijn prebankruptcy debts, geheel of

gedeeltelijk, te betalen over een periode van meestal vijf jaar. De terugbetaling gebeurt in

principe met het toekomstige inkomen van de schuldenaar, maar soms wordt ook voorzien in

de verkoop van bepaalde goederen. Section 1322(a) bepaalt in welke zaken het plan verplicht

moet voorzien, section 1322(b) bepaalt in welke maatregelen het is toegestaan te voorzien.274

Zo moet het plan bijvoorbeeld voorzien in de volledige terugbetaling van bevoorrechte

schuldeisers, tenzij de schuldeiser instemt met een andere behandeling (11 U.S.C. §

1322(a)(2)).275

155. Section 1325 somt vervolgens de voorwaarden op waaraan het plan moet voldoen om

goedgekeurd te worden.276 Zo mogen bijvoorbeeld de gewone schuldeisers na het doorlopen

van het plan zich niet in een slechtere positie bevinden dan wanneer een chapter 7-liquidatie

had plaatsgevonden (11 U.S.C. § 1325(a)(4)). Deze bepaling wordt de best interests of

creditors test genoemd. Een andere belangrijke vereiste is de best efforts requirement uit

section 1325(b)(1). Voorziet het plan niet in de volledige betaling van de vorderingen van

gewone schuldeisers, dan is vereist dat het totale beschikbare inkomen van de schuldenaar

tot betaling ervan wordt aangewend.277 In het kader van deze bepaling bestaat het beschikbare

inkomen uit het totale inkomen van de schuldenaar min (i) de redelijke kosten voor het

levensonderhoud van de schuldenaar en zijn gezin en (ii) de noodzakelijke kosten voor het

behoud van de economische activiteit van de schuldenaar (11 U.S.C. § 1325(b)(2)). Zijn dus

de voorwaarden uit deze bepaling vervuld, dan zal de rechtbank het plan goedkeuren en zijn

272 D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Saint Paul, West Group, 2002, 370. 273 M. K. YOUNGBLOOD, ““Inside and Outside”: The Basics of Chapter 13 Bankruptcy”, Com. L. Bull. 1988, (20) 20. 274 L. B. BARTELL, “The Unconfirmable Modified Chapter 13 Plan - The Disposable Income Test of Section 1325(b) and Plan Modifications”, Am. Bankr. L.J. 2016, (427) 427. 275 D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Saint Paul, West Group, 2002, 375-378; D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 19. 276 B. E. ADLER, Foundations of Bankruptcy Law, New York, Foundation Press, 2005, 75. 277 L. B. BARTELL, “The Unconfirmable Modified Chapter 13 Plan - The Disposable Income Test of Section 1325(b) and Plan Modifications”, Am. Bankr. L.J. 2016, (427) 432.

Page?handle=hein.journals/ambank90&div=20&start_page=427&collection=journals&set_as_cursor=0&men_tab=srchresults




69

alle schuldeisers hierdoor gebonden (11 U.S.C. § 1327(a)). De schuldeisers dienen dus niet

te stemmen over het plan.278

Verschoonbaarheid

156. De bevestiging van het plan heeft, in tegenstelling tot bij de chapter 11-procedure, geen

invloed op de verschoonbaarverklaring. In het kader van een chapter 13-procedure kan de

vraag van de verschoonbaarverklaring beantwoord worden op twee momenten. De eerste

mogelijkheid houdt in dat de schuldenaar die de betalingen onder het plan heeft volbracht,

verplicht verschoond wordt verklaard (11 U.S.C. § 1328(a)). De tweede mogelijkheid is de

zogenaamde hardship discharge (11 U.S.C. § 1328(b)). Dit houdt in dat de rechtbank over de

discretionaire bevoegdheid beschikt om de schuldenaar toch te verschonen, ondanks het feit

dat hij niet al de betalingen onder het chapter 13-plan heeft verricht.279 Section 1328(b) somt

drie factoren op waarmee de rechter rekening moet houden bij het maken van deze beslissing:

omstandigheden die buiten de verantwoordelijkheid van de schuldenaar vallen, de gewone

schuldeisers bevinden zich bij de huidige stand van afbetaling al in een betere positie dan het

geval was geweest bij een chapter 7-liquidatie en de aanpassing van het plan onder section

1329 is niet wenselijk. Bovendien is het hierboven in het kader van chapter 7 uiteengezette

section 727 niet van toepassing.280

157. De vraag welke schulden verschoonbaar zijn in het kader van chapter 13 is afhankelijk

van de aard van de discharge. Indien de schuldenaar alle betalingen heeft verricht zoals vereist

door het plan en dus verschoond is verklaard onder section 1328(a), dan heeft deze

verschoonbaarverklaring betrekking op alle schulden uit het plan. Slechts vijf types schulden

worden in dat geval uitgesloten en dus niet getroffen door de verschoonbaarverklaring. Het

gaat onder andere over alimentatieschulden en student loans. Wordt de schuldenaar

daarentegen een hardship discharge uit section 1328(b) toegekend, dan zijn alle

uitzonderingen uit section 523 van toepassing (11 U.S.C. § 1328(c)).281

278 D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Saint Paul, West Group, 2002, 378-384; D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 19; L. PONOROFF, “Rethinking Chapter 13”, Ariz. L. Rev. 2017, (1) 8. 279 A. M. AHART, “Whether to grant a hardship discharge in Chapter 13”, Am. Bankr. L.J. 2013, (559) 559-560. 280 D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Saint Paul, West Group, 2002, 348-349. 281 D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Staint Paul, West Group, 2002, 360-361.

70



158. Section 109(d) bepaalt dat het toepassingsgebied van chapter 11 hetzelfde is als het

toepassingsgebied van chapter 7. Chapter 11 staat dus open voor alle persons, namelijk

natuurlijke personen, partnerships en corporations. Op deze gelijkschakeling bestaan wel twee

uitzonderingen. Ten eerste vallen effecten- en vastgoedmakelaars wel onder het

toepassingsgebied van chapter 7, maar niet onder dat van chapter 11.282 Ten tweede vallen

spoorwegen wel onder het toepassingsgebied van chapter 11, maar niet onder dat van chapter

7.283

159. Een specifiek geval onder de chapter 11-zaken is de small business case. Het

personeel toepassingsgebied van deze procedure is beperkt tot small business debtors. Een

small business debtor wordt in section 101(51)(A) gedefinieerd als een persoon die (i)

commerciële activiteiten uitoefent, met uitzondering van activiteiten die betrekking hebben op

onroerend goed, en (ii) die in totaal maximaal $2,000,000 zekere en vaststaande schulden

hebben.284 Dit regime is ontstaan als antwoord op de kritiek dat de klassieke chapter 11-

procedure te log, te duur en te traag was voor kleinere ondernemingen.285

160. De klassieke chapter 11-zaak heeft betrekking op een business debtor die zijn

economische activiteit probeert verder te zetten door middel van een herstructurering van zijn

financiële verplichtingen. Toch staat de reorganisatieprocedure uit chapter 11 ook open voor

natuurlijke personen-schuldenaars die geen commerciële activiteiten uitoefenen.286 Het United

States Supreme Court stelde in dit verband: “Although Chapter 11's structure and legislative

history indicate that it was intended primarily for the use of business debtors, the Code contains

no ongoing business requirement for Chapter 11 reorganization; and there is no basis,

including underlying policy considerations, for imposing one”.287 Het is zelfs mogelijk dat enkel

de chapter 11-procedure open staat voor een bepaalde natuurlijke persoon. Zo kan het zijn

dat iemand bijvoorbeeld omwille van de means test niet onder het personeel

282 H. DAHL, “USA: Bankruptcy under Chapter 11”, Int’l. Bus. L.J. 1992, (555) 557. 283 M. J. CRAMES, H. S. EDELMAN en A. A. KRESS, The Fundamentals of Bankruptcy and Corporate Reorganization, Yonkers, Juris Publishing, 1998, 30; D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Saint Paul, West Group, 2002, 406. 284 D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Saint Paul, West Group, 2002, 454. 285 J. B. HAINES en P. J. HENDEL, “No Easy Answers: Small Business Bankruptcy After BAPCPA”, B.C. L. Rev. 2005, (71) 73; G. MCCORMACK, “Rescuing small businesses: designing an “efficient” legal regime”, J.B.L. 2009, (299) 309. 286 B. E. ADLER, Foundations of Bankruptcy Law, New York, Foundation Press, 2005, 75; D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Saint Paul, West Group, 2002, 403. 287 Toibb v. Radloff, 501 U.S. 157 (1991).

71

toepassingsgebied valt van chapter 7 en tegelijkertijd ook niet onder het personeel

toepassingsgebied van de chapter 13-procedure valt. Dit laatste kan het geval zijn wanneer

de schulden van de debiteur de grenzen uit section 109(e) overschrijden of wanneer de

natuurlijke persoon geen regelmatig inkomen heeft in de zin van datzelfde artikel.288

161. De vraag is nu of de reorganisatieprocedure uit chapter 11 een interessante oplossing

is voor de natuurlijke persoon-schuldenaar die geen commerciële activiteiten uitoefent en niet

onder chapter 7 of chapter 13 valt. De rechtsleer stelt dat in deze situatie chapter 11 in de

regel not a good fit is. Zo wordt bijvoorbeeld in het kader van chapter 11 geen trustee

aangesteld, maar geldt het principe van een debtor in possession die zelf met zijn schuldeisers

onderhandelt over een reorganisatieplan. Het is duidelijk dat de schuldeisers geen voorstander

zullen zijn van het feit dat de schuldenaar zonder strikt toezicht nog zoveel controle heeft over

de boedel. Daarom wordt in de praktijk meestal toch een trustee aangesteld. Een ander

voorbeeld is dat de rolrechten voor de start van een chapter 11-procedure veel hoger zijn dan

die voor een chapter 13. Verder is de chapter 11-procedure ook veel uitgebreider. Zo hebben

bijvoorbeeld, in tegenstelling tot bij de chapter 13-procedure, de schuldeisers de mogelijkheid

om te stemmen over het voorgesteld plan.289

162. De BAPCPA-wet heeft heel wat artikels in de Bankruptcy Code met betrekking tot

natuurlijke personen-debiteuren ingevoerd en gewijzigd. In de rechtsleer wordt gesteld dat in

het huidige recht onverwachte anomalieën bestaan in chapter 11-zaken voor natuurlijke

personen, aangezien deze BAPCPA-artikelen verspreid staan over de hele Bankruptcy

Code.290 De auteur MARKELL is hierover van mening dat de BAPCPA-wet eigenlijk een nieuw

type reorganisatieprocedure heeft gecreëerd dat enkel van toepassing is op natuurlijke

personen. Verder stelt hij dat heel wat van de huidige problemen kunnen worden opgelost

indien Congress zou beslissen om deze BAPCPA-bepalingen te groeperen in een afzonderlijk

subchapter van chapter 11. Een subchapter is een segment dat lager staat dan een chapter

of hoofdstuk, maar hoger dan een division. De style guidelines van het U.S. House of

Representatives bepalen dat een subchapter aangewezen is wanneer de basisstructuur van

het hoofdstuk van toepassing is, maar variatie vereist is wegens gemeenschappelijke

kenmerken van een specifieke categorie gevallen.291 Dit concept wordt bovendien al

288 D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 450-451. 289 D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 451. 290 B. A. MARKELL, “The Sub Rosa Subchapter: Individual Debtors in Chapter 11 After BAPCPA”, U. Ill. L. Rev. 2007, (67) 67. 291 Legislative Computer Sys., U.S. House of Representatives, Drafting Legislative Documents 63, 2004, 218.

72

gehanteerd in chapter 11. Zo bestaat er namelijk een subchapter IV van chapter 11 dat van

toepassing is op de reorganisatie van spoorwegen. 292


163. Het klassieke verloop van een chapter 11-procedure houdt in dat de schuldenaar zijn

goederen behoudt en zijn business runt als een debtor in possession. De trustee zal een

comité van schuldeisers aanduiden dat toezicht houdt op de schuldenaar (11 U.S.C. § 1102).

De schuldenaar stelt een plan of reorganization voor dat inhoudt dat de schuldeisers binnen

een bepaalde tijdspanne zullen worden betaald uit de goederen van de boedel of uit het

inkomen dat de schuldenaar bekomt na de bevestiging van het plan. Section 1123(a) omvat

de verplichte bepalingen van het plan en section 1123(b) omvat de bepalingen die het plan

mogelijks kan bevatten. Zo moeten bijvoorbeeld alle schuldvorderingen opgedeeld worden in

klassen en moeten alle schuldvorderingen binnen één klasse op dezelfde manier behandeld

worden (11 U.S.C. § 1122 en 1123(a)(1) en (4)).293 De schuldenaar moet dit plan toelichten in

een disclosure statement (11 U.S.C. § 1125). In tegenstelling tot bij de chapter 13-procdure

wordt hier wel gestemd over het plan. Zowel de verschillende klassen schuldeisers als, indien

van toepassing, de aandeelhouders, mogen stemmen over het plan (11 U.S.C. § 1126(a)).

Voor elke klasse geldt een specifieke meerderheid (11 U.S.C. § 1126(c) en (d)). Unanimiteit is

dus niet noodzakelijk voor de goedkeuring van het plan. Verder is ook bij de chapter 11-

procedure een bevestiging van het plan door de rechtbank vereist. De toepasselijke

confirmation standards worden uiteengezet in section 1129(a), (b) en (d)). Zo geldt hier

bijvoorbeeld opnieuw de best interests of creditors test (11 U.S.C. § 1129(a)(7)). Na

bevestiging bindt het plan de schuldenaar, de schuldeisers en de aandeelhouders,

onafhankelijk van de vraag of zij hiertoe hun toestemming hebben gegeven (11 U.S.C. §

1141(a)).294

164. Valt de schuldenaar onder de definitie van een small business debtor, dan kan hij

ervoor opteren om een aantal regels te doen gelden die afwijken van de hierboven omschreven

procedure.295 Deze bepalingen zijn erop gericht de procedure eenvoudiger, sneller en

goedkoper te maken. Zo gelden bijvoorbeeld strikte termijnen wat betreft de indiening en de

292 B. A. MARKELL, “The Sub Rosa Subchapter: Individual Debtors in Chapter 11 After BAPCPA”, U. Ill. L. Rev. 2007, (67) 70-71. 293 H. DAHL, “USA: Bankruptcy under Chapter 11”, Int’l. Bus. L.J. 1992, (555) 558-560; D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Saint Paul, West Group, 2002, 429-436. 294 D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Saint Paul, West Group, 2002, 436-452; D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 20. 295 D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Saint Paul, West Group, 2002, 454.

73

goedkeuring van het reorganisatieplan (11 U.S.C. § 1121(e)).296 Een tweede punt betreft een

belangrijke versoepeling met betrekking tot het disclosure statement (11 U.S.C. § 1125(f)).

Small business cases worden ook gekenmerkt door een belangrijk rol van de trustee. Zo wordt

de vereiste van de aanduiding van een comité van schuldeisers uit section 1102 opgeheven

en is het de trustee die het toezicht op de schuldenaar zal waarnemen. Daarnaast kan de

trustee ook aan de rechtbank vragen om de procedure te beëindigen, om de procedure om te

vormen naar een chapter 7-zaak of om een gerechtelijke mandataris aan te stellen. Op die

manier kunnen uitzichtloze small business cases snel beëindigd worden. Opdat de trustee

deze beoordeling zou kunnen maken, rust op de schuldenaar een zware informatieverplichting

(11 U.S.C. § 308). Hoewel in de rechtsleer de noodzaak aan betrouwbare financiële gegevens

erkend wordt, is deze verplichting in zekere mate contradictorisch aan het doel om te voorzien

in een goedkope en eenvoudige procedure.297

Verschoonbaarheid

165. In het kader van de chapter 11-procedure geldt de bevestiging van het plan als de

verschoonbaarverklaring (11 U.S.C. § 1141(d)(1)(A)).298 De weigeringsgronden voor het

toekennen van de discharge zijn hier anders geformuleerd dan in het kader van de chapter 7-

procedure. De verschoonbaarverklaring van een chapter 11-schuldenaar zal immers enkel

geweigerd worden indien de volgende drie voorwaarden cumulatief voldaan zijn: het plan

voorziet in de (zo goed als) volledige liquidatie van de boedel, de schuldenaar zal geen handel

meer drijven na de voltrekking van het plan en de schuldenaar zou niet verschoonbaar worden

verklaard indien het zou gaan om een chapter 7-case. In dit geval zou een

verschoonbaarverklaring geen nut hebben om dezelfde reden als diegene die ervoor zorgt dat

rechtspersonen niet verschoonbaar kunnen worden verklaard onder chapter 7.299 Maar dus in

tegenstelling tot wat geldt onder chapter 7, kunnen in het kader van chapter 11 partnerships

en corporations dus wel verschoonbaar worden verklaard (11 U.S.C. § 1141(d)(3)).300

166. Een verschoonbaarverklaring in het kader van chapter 11 heeft betrekking op alle

schulden ontstaan voor de datum van bevestiging van het plan. De discharge heeft dus geen

296 G. MCCORMACK, “Rescuing small businesses: designing an “efficient” legal regime”, J.B.L. 2009, (299) 311-312. 297 A. BLUM, “The Goals and Process of Reorganizing Small Business in Bankruptcy”, Journal of Small and Emerging Business Law 2000, (181) 215; J. B. HAINES en P. J. HENDEL, “No Easy Answers: Small Business Bankruptcy After BAPCPA”, B.C. L. Rev. 2005, (71) 76-81; G. MCCORMACK, “Rescuing small businesses: designing an “efficient” legal regime”, J.B.L. 2009, (299) 312-313. 298 A. M. AHART en L. E. MEADOWS, “Deferring Discharge in Chapter 11”, Am. Bankr. L.J. 1996, (127) 128-129. 299 M. J. CRAMES, H. S. EDELMAN en A. A. KRESS, The Fundamentals of Bankruptcy and Corporate Reorganization, Yonkers, Juris Publishing, 1998, 22. 300 D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Saint Paul, West Group, 2002, 347-348.

74

betrekking op alle schulden ontstaan voor de start van de procedure zoals dat het geval is bij

chapter 7. Vervolgens spelen de uitzonderingen op de verschoonbaarheid uit section 533 bij

chapter 11 enkel indien de schuldenaar een natuurlijke persoon is (11 U.S.C. § 1141(d)(2)).301

Is de schuldenaar een corporation of een partnership dan is section 523 niet van toepassing.302

301 A. M. AHART en L. E. MEADOWS, “Deferring Discharge in Chapter 11”, Am. Bankr. L.J. 1996, (127) 128-129. 302 D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Saint Paul, West Group, 2002, 359-360.

75

HOOFDSTUK III. – PERSONEEL TOEPASSINGSGEBIED

ENGELSE INSOLVENTIERECHT

Overzicht Engels insolventierecht

167. Het Verenigd Koninkrijk valt uiteen in drie legal systems, namelijk ten eerste Engeland

en Wales, ten tweede Schotland en ten derde Noord-Ierland.303 Hieronder wordt enkel

ingegaan op het recht dat geldt in Engeland en Wales.

168. Bij de bespreking van het personeel toepassingsgebied van het Engelse

insolventierecht is het belangrijk voorafgaand twee bemerkingen te maken. Ten eerste was

historisch gezien het personeel toepassingsgebied van het Engelse insolventierecht beperkt

tot natuurlijke personen-handelaars. De oorzaak hiervan is dat het faillissement haar

oorsprong vindt in de gewoonterechtelijke Law Merchant (Lex Mercatoria). Voor niet-

handelaren gold toen een regime vergelijkbaar met het Belgische kennelijk onvermogen met

een zogenaamde race of diligence tot gevolg. De Engelse wetgever heeft deze opdeling echter

opgeheven in 1861 door middel van de invoering van de toenmalige Bankruptcy Act die van

toepassing was op alle schuldenaren, onafhankelijk van hun hoedanigheid van handelaar.304

169. Een tweede voorafgaandelijke opmerking heeft betrekking op de fundamentele

opsplitsing in het Engelse recht tussen de insolventie van natuurlijke personen en de

insolventie van rechtspersonen. Op terminologisch vlak maakt men een onderscheid tussen

the law of bankruptcy voor natuurlijke personen en the law governing corporate insolvency

voor rechtspersonen.305 Steeds vaker wordt echter ook de term personal insolvency

gehanteerd, aangezien bankruptcy slechts één van meerdere procedures is ten behoeve van

natuurlijke personen met financiële problemen.306 Deze opdeling die grotendeels historisch te

verklaren is, blijft tot op heden relevant aangezien ze bepaalt welke rechtbank bevoegd is en

welke procedurele en materiële regels van toepassing zijn. Wel zijn er verschillende pogingen

ondernomen om het insolventierecht om te vormen tot een meer coherent geheel. Zo vond

van 1985 tot 1986 een grote coördinatie plaats die het volledige insolventierecht samenbracht

303 L. SEALY en D. MILMAN, Annotated guide to the insolvency legislation, Londen, Sweet & Maxwell, 2004, 7. 304 R. STEVENS, “National report for England” in W.W. MCBRYDE, A. FLESSNER, en S.C.J.J. KORTMANN (eds.), Principles of European Insolvency Law, Den Haag, Kluwer, 2003, (195) 201; I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 9-10. 305 I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 7 en 12-15; R. STEVENS, “National report for England” in W.W. MCBRYDE, A. FLESSNER, en S.C.J.J. KORTMANN (eds.), Principles of European Insolvency law, Den Haag, Kluwer, 2003, (195) 199. 306 I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 43.







76

in de Insolvency Act 1986 (afgekort: IA 1986). Maar ondanks het invoeren van één

gezamenlijke wet en gemeenschappelijke uitvoerende wetgeving, blijft de dichotomie nog

sterk aanwezig.307 De Insolvency Act 1986 is tot op heden de basiswet in het Engelse

insolventierecht. Aanvullingen op de wet gebeuren vaak in de vorm van addenda, Schedules

genaamd. Verder bestaan ook nog de Insolvency Rules 1986 (afgekort: IR 1986) die uitvoering

geven aan de Insolvency Act 1986.308 Hoewel Engeland een common law rechtsstelsel is, is

het insolventierecht dus toch in grote mate van legislatieve origine.309

170. In 2002 vond een grote hervorming van het insolventierecht plaats in de vorm van twee

nieuwe wetten. De eerste wet was de Insolvency Act 2000 die in werking trad als een

aanpassing van de Insolvency Act 1986. De tweede wet was de Enterprise Act 2002. De

hervorming had vooral tot doel een ware rescue culture in te voeren naar het Amerikaanse

voorbeeld. Daarnaast wou de wetgever ook het stigma rond insolventie aanpakken en

ondernemers aanmoedigen om risico's te nemen. Zo werd bij deze hervorming bijvoorbeeld

de tijd verminderd die moest verlopen alvorens een individuele schuldenaar verschoonbaar

kan worden verklaard.310

171. Voor natuurlijke personen bestaat ten eerste de bankruptcy-procudure die wordt

geregeld in Part IX van de Insolvency Act 1986. Vervolgens voorziet de Insolvency Act 1986

ook in een debt relief order-procedure (Part 7A) en in een individual voluntary arrangement-

procedure (Part VIII). Een laatste procedure is de deeds of arrangement-procedure, geregeld

door de Deeds of Arrangements Act 1914. Dit regime heeft in de praktijk tot gevolg dat de

schuldenaar al zijn goederen afstaat aan een trustee in ruil voor een verlossing van zijn

schulden. Het aantal recente toepassingsgevallen van deze procedure is echter zo

verwaarloosbaar dat hierop verder niet meer wordt ingegaan.311

172. Voor de rechtspersonen is voorzien in procedures gericht op liquidatie enerzijds en op

reorganisatie anderzijds. Een insolventieprocedure van het eerste type is de liquidation of de

winding up. Insolventieprocedures van het tweede type zijn de administration en de company

307 L. SEALY en D. MILMAN, Annotated guide to the insolvency legislation, Londen, Sweet & Maxwell, 2004, 7-8; I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 7 en 12-15. 308 R. STEVENS, “National report for England” in W.W. MCBRYDE, A. FLESSNER, en S.C.J.J. KORTMANN (eds.), Principles of European Insolvency law, Den Haag, Kluwer, 2003, (195) 200. 309 H. COUSY, “Beginselen van het insolventierecht: enkele beschouwingen ter inleiding en duiding” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, (3) 8. 310 L. SEALY en D. MILMAN, Annotated guide to the insolvency legislation, Londen, Sweet & Maxwell, 2004, 5-6; I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 23-25. 311 I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 80-81.




77

voluntary arrangement-procedure. Deze procedures worden respectievelijk geregeld door

Schedule B1 bij en Part I van de Insolvency Act 1986. Een derde insolventieprocedure gericht

op reorganisatie is de (administrative) receivership-procedure uit Part III van de Insolvency Act

1986. Dit is echter geen collectieve procedure, maar wel een enforcement right ter beschikking

van één specifieke bevoorrechte schuldeiser. Hoewel de procedure nog altijd toepassing kan

vinden, is haar belang sinds de inwerkingtreding van de Enterprise Act 2002 sterk afgenomen.

De (administrative) receivership-procedure is grotendeels vervangen door de administration-

procedure en zal dan ook niet verder behandeld worden.312 Een vierde weg naar reorganisatie

betreft de scheme of arrangements-procedure, geregeld in Part 26 van de Companies Act

2006.313 Aangezien deze procedure eerder deel uitmaakt van het vennootschapsrecht in plaats

van het insolventierecht, wordt hier niet verder op ingegaan.

Bankruptcy


173. De bankruptcy-procedure is van toepassing op individuals of op natuurlijke

personen.314 Dit blijkt duidelijk uit de indeling van de Insolvency Act 1986. Het eerste grote

deel van de wet heeft als titel ‘The First Group of Parts; Company Insolvency’. Het tweede

deel, waaronder Part IX Bankruptcy valt, heet ‘The Second Group of Parts Insolvency of

Individuals’. In de Insolvency Act 1986 wordt verder niet specifiek ingegaan op het personeel

toepassingsgebied van de bankruptcy-procedure. Section 265 heeft nochtans als titel

‘Conditions to be satisfied in respect of debtor’, maar dit artikel heeft enkel betrekking op het

territoriaal toepassingsgebied van de bankruptcy-procedure. In de rechtspraak en rechtsleer

wordt dan weer wel ingegaan op de vraag wie die debtor precies is. Het belangrijkste punt is

dat de schuld die de betrokken natuurlijke persoon heeft, een opeisbare schuld moet zijn. Het

mag dus niet gaan om een debt of honour (natuurlijke verbintenis in het Belgische recht) of om

een verjaarde schuld.315

312 V. FINCH, Corporate insolvency law: perspectives and principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 327-328; I. F. FLETCHER, The Law of Insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 417-421; R. GOODE, Principles of corporate insolvency law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 317-319. 313 R. GOODE, Principles of corporate insolvency law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 42-43. 314 R. STEVENS, “National report for England” in W.W. MCBRYDE, A. FLESSNER, en S.C.J.J. KORTMANN (eds.), Principles of European Insolvency law, Den Haag, Kluwer, 2003, (195) 200; K. BOND, “Bankruptcy orders: making” Insight Westlaw UK 2017, 1. 315 L. SEALY en D. MILMAN, Annotated guide to the insolvency legislation, Londen, Sweet & Maxwell, 2004, 297; I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 87-89.

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/part/1






78

Verloop van de bankruptcy-procedure

174. Neemt de schuldenaar zelf het initiatief voor de start van de bankruptcy-procedure, dan

moet hij enkel aantonen dat hij niet in staat is om zijn schulden te betalen (section 272(1) IA

1986).316 Is het echter een schuldeiser die het initiatief neemt, dan moet ingegaan worden op

de aard en de grootte van de schuldenlast van de schuldenaar ten opzichte van die specifieke

schuldeiser. Pas wanneer de schuld aan de strikte voorwaarden uit section 267 IA 1986

voldoet en het dus a good petitioning creditor’s debt is, dan kan die betrokken schuldeiser de

bankruptcy-procedure starten. Samenvattend houden de voorwaarden in dat de debiteur niet

in staat is om een schuld van minimum £750 te betalen.317

De start van de procedure heeft de schorsing van individuele uitvoeringsmaatregelen tot

gevolg (section 285(3) IA 1986). Na de start van de procedure wordt de boedel gevormd. De

precieze invulling van de bankrupt’s estate wordt gedefinieerd in section 283. Subsection 2

voorziet wel dat ten eerste een aantal persoonlijke goederen zoals kleren en ten tweede de

beroepsgoederen van de schuldenaar uitgesloten worden. Vervolgens zal de vergadering van

schuldeisers, de Secretary of State of de rechtbank een trustee of a bankrupt’s estate

aanstellen (section 292 IA 1986). De taak van de trustee bestaat erin de goederen van de

schuldenaar te verkopen en de opbrengst ervan te verdelen onder de schuldeisers. Dit zal hij

doen onder toezicht van de vergadering van schuldeisers (section 301 IA 1986).318

Verschoonbaarheid

175. In de regel wordt de schuldeiser verschoonbaar verklaard een jaar na de start van de

procedure (section 279(1) IA 1986). Is het echter duidelijk dat de schuldenaar getroffen is door

ongelukkige omstandigheden waar hij geen schuld aan heeft, dan kan hij vroeger

verschoonbaar worden verklaard (section 279(2) IA 1986).319

176. De verschoonbaarverklaring heeft tot gevolg dat de schuldenaar bevrijd wordt van

bankruptcy debts of provable debts (section 281 IA 1986). Dit zijn alle schulden die de debiteur

heeft bij de start van de procedure en alle schulden die hun oorzaak vinden voor de start van

316 I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 87-89. 317 L. SEALY en D. MILMAN, Annotated guide to the insolvency legislation, Londen, Sweet & Maxwell, 2004, 298-299; I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 123-124. 318 R. STEVENS, “National report for England” in W.W. MCBRYDE, A. FLESSNER, en S.C.J.J. KORTMANN (eds.), Principles of European Insolvency law, Den Haag, Kluwer, 2003, (195) 209. 319 I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 362; A. MCCAW, “Termination of bankruptcy” Insight Westlaw UK 2013, 2-3.




79

de procedure (section 382(1) IA 1986).320 Dit kunnen zowel privé- als beroepsschulden zijn.321

Een aantal schulden worden echter uitgesloten, zoals schadevergoeding voor fysieke letsels

(section 281(5) IA 1986) en studieleningen (paragraph 91(1) Education (Student Support)

Regulations 2007/176).322

177. Opmerkelijk is section 281(7) IA 1986 dat bepaalt dat de verschoonbaarverklaring

enkel betrekking heeft op de schuldenaar. De echtgenoot van de schuldenaar of een

zekerheidssteller worden dus niet bevrijd. Wel kunnen ze proberen aantonen dat er sprake

was van duress of undue influence, twee concepten vergelijkbaar met de wilsgebreken uit het

Belgische recht. 323

Debt relief order


178. De debt relief order-procedure is van toepassing op natuurlijke personen die niet meer

in staat zijn hun schulden te betalen en slechts een beperkt inkomen en een beperkte

schuldenlast hebben (section 251A(1) IA 1986). Part 7A van de Insolvency Act 1986

betreffende debt relief orders wordt aangevuld door Schedule 1, Part II van het Insolvency

Proceedings (Monetary Limits) Order 1986 en Schedule 4ZA bij de Insolvency Act 1986 die

de voorwaarden omvatten om te appliceren voor een debt relief order. Daaruit valt af te leiden

dat de qualifying debts van de schuldenaar niet hoger mogen zijn dan £20,000. Die qualifying

debts zijn vaststaande schulden die niet onder de groep van excluded debts vallen (section

251A(1) IA 1986). Deze excluded debts worden uiteengezet in Part 5A van de Insolvency

Rules 1986 en omvatten onder andere onderhoudsschulden en student loans (rule 5A.2(a) en

(c) IR 1986).324

Vervolgens mag het monthly surplus income van de schuldenaar, namelijk zijn inkomen min

normale household expenses, ook niet hoger zijn dan £50 (paragraph 7(1) Schedule 4ZA IA

1986 en article 3(b) Schedule 1, Part II van het Insolvency Proceedings (Monetary Limits)

320 J. TRIBE, “Discharge in bankruptcy: an examination of personal insolvency’s fresh start function in English law”, Insolv. Int. 2012, (108) 108. 321 S. BAISTER, “The discharge of indebtedness in individual insolvency: which debts are discharged and which are not?”, Insolv. Int. 2015, (65) 66. 322 A. MCCAW, “Termination of bankruptcy” Insight Westlaw UK 2013, 3; S. BAISTER, “The discharge of indebtedness in individual insolvency: which debts are discharged and which are not?”, Insolv. Int. 2015, (65) 67. 323 A. EVANS, “Taking and enforcing guarantees in England and Wales”, Field Fisher 2001, 3; I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 366; A. MCCAW, “Termination of bankruptcy” Insight Westlaw UK 2013, 3. 324 D. MILMAN, “Debt relief orders: a new option for the distressed individual debtor”, Insolv. Int. 2009, (153) 153; A. MCCAW, “Debt relief orders”, Insight Westlaw UK 2016, 2.

80

Order 1986). Bovendien mag de waarde van zijn vermogen niet hoger zijn dan £1000

(paragraph 8 Schedule 4ZA IA 1986 en article 3(b) Schedule 1, Part II van het Insolvency

Proceedings (Monetary Limits) Order 1986). Uit de berekening van de waarde van het

vermogen zijn wel een aantal groepen goederen uitgesloten, waaronder normale

huishoudelijke voorwerpen en beroepsgoederen (rule 5A.10 IR 1986).325

Verder omvat Schedule 4ZA ook nog voorwaarden die een al te vaak beroep van de

schuldenaar op insolventieprocedures verhinderen.

Verloop van de debt relief order-procedure

179. De debt relief order-procedure is gecreëerd als een alternatief voor de bankruptcy-

procedure of de individual voluntary arrangement-procedure. In tegenstelling tot deze twee

laatste procedures die behandeld worden door de rechtbank, dient de schuldenaar een debt

relief order aan te vragen bij een overheidsdienst, namelijk bij de Insolvency Service. De

belanghebbenden hebben echter wel de mogelijkheid de zaak aanhangig te maken bij de

rechtbank die dan toezicht zal uitoefenen op de procedure. Samenvattend gesteld is de

procedure een vereenvoudigde vorm van de bankruptcy-procedure. Zo leidt ook hier de start

van de procedure tot het einde van individuele vervolgings- of uitvoeringsmaatregelen. Dit

moratorium duurt in principe twaalf maanden en heeft enkel betrekking op qualifying debts

(section 251G en 351G IA 1986).326

180. De plichten van de schuldenaar in het kader van deze procedure zijn beperkt en

houden samenvattend gesteld in dat hij goed moet meewerken met de Official Receiver van

de Insolvency Service (section 251J IA 1986). Zo moet hij de Official Receiver bijvoorbeeld op

de hoogte brengen van een stijging in zijn inkomen (section 251J(5)(a) IA 1986). Doet de

schuldenaar dit niet en verschaft hij bijvoorbeeld foutieve of misleidende informatie, dan kan

de Official Receiver het debt relief order terug inroepen (section 251L(2)(a) IA 1986). Een

tweede voorbeeld van een reden tot herroeping is het geval waarin het inkomen of het

vermogen van de schuldenaar gestegen is (section 251J(4) IA 1986).327

181. Tijdens de duur van het moratorium gelden bovendien een aantal beperkingen op de

vrijheid van de schuldenaar. Zo mag hij bijvoorbeeld geen bestuurder zijn van of niet betrokken

325 P. WALTON, “New ways to avoid bankruptcy: a jigsaw puzzle with a piece missing?”, C.R. & I. 2009, (190) 190-191; A. MCCAW, “Debt relief orders”, Insight Westlaw UK 2016, 3. 326 D. MILMAN, “Debt relief orders: a new option for the distressed individual debtor”, Insolv. Int. 2009, (153) 154-155; A. MCCAW, “Debt relief orders”, Insight Westlaw UK 2016. 327 P. WALTON, “New ways to avoid bankruptcy: a jigsaw puzzle with a piece missing?”, C.R. & I. 2009, (190) 190-191; A. MCCAW, “Debt relief orders”, Insight Westlaw UK 2016, 5.

81

zijn in het management van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (section 11

Company Directors Disqualification Act 1986).328

Verschoonbaarheid

182. Bij het aflopen van het moratorium wordt de schuldenaar verschoond verklaard van alle

qualifying debts opgenomen in het debt relief order. Deze verschoonbaarverklaring heeft ook

betrekking op de interest, boeten en andere sommen die opeisbaar zijn geworden met

betrekking tot die schulden sinds het begin van de procedure (section 251I(1) IA 1986). De

hierboven omschreven herroeping van een debt relief order dient te gebeuren tijdens de

looptijd van het moratorium en kan dus niet meer gebeuren na de verschoonbaarverklaring

van de schuldenaar. De rechtbank kan daarentegen wel nog een debt relief order herroepen

na het verstrijken van het moratorium en bijgevolg de verschoonbaarverklaring ongedaan

maken (section 251M(7) IA 1986). Op die manier is het mogelijk om misbruik van de procedure

tegen te gaan.329

Individual voluntary arrangement


183. Natuurlijke personen kunnen ervoor opteren om een individual voluntary arrangement

te sluiten, wat neerkomt op een overeenkomst tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers

omtrent de voorwaarden van terugbetaling. Op die manier kan de schuldenaar-natuurlijke

persoon een bankruptcy-procedure vermijden.330

Verloop van de individual voluntary arrangement-procedure

184. De procedure start wanneer de schuldenaar een application for interim order indient

(section 253 IA 1986). Kent de rechtbank dit interim order toe, dan heeft dat tot gevolg dat de

schuldenaar tijdelijk niet het voorwerp kan uitmaken van een bankrupcty-procedure en dat alle

uitvoeringsmaatregelen tegen hem geschorst worden (moratorium) (section 252 IA 1986). Bij

deze beslissing zal de rechter nagaan of het voorstel van de schuldenaar serious and viable

is.331 Individual voluntary arrangements kunnen twee vormen aannemen, namelijk de vorm

van een composition of de vorm van een scheme of arrangement (section 253(1) IA 1986). In

het geval van een composition heeft de schuldenaar zelf de controle over zijn goederen en

328 A. MCCAW, “Debt relief orders”, Insight Westlaw UK 2016, 6. 329 D. MILMAN, “Debt relief orders: a new option for the distressed individual debtor”, Insolv. Int. 2009, (153) 154-155; A. MCCAW, “Debt relief orders”, Insight Westlaw UK 2016, 6. 330 M. WEST, “Individual voluntary arrangements”, Insight Westlaw UK 2013, 1; F. TOLMIE, Introduction to corporate and personal insolvency law, Londen, Sweet & Maxwell, 1998, 67. 331 I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 51.

82

komt hij overeen zijn schuldeisers een bepaalde som te betalen uit zijn inkomsten. In het geval

van een scheme of arrangement wordt daarentegen de controle over de goederen van de

schuldenaar overgemaakt aan een trustee die deze goederen beheert in overeenstemming

met de voorwaarden van een plan (scheme). In beide gevallen voorzien de terms of the

arrangement meestal in een gedeeltelijke kwijtschelding van de schulden. Voor beide vormen

vereist de Insolvency Act 1986 dat het voorstel van de schuldenaar preliminair wordt

nagekeken door een erkende insolvency practitioner. Die zal dan verslag uitbrengen aan de

rechtbank met betrekking tot het voorstel en al dan niet adviseren dat het voorstel kan worden

voorgelegd aan de vergadering van schuldeisers (section 256(1) IA 1986).332

185. Indien de rechtbank het voorstel goedkeurt, dan wordt een vergadering van

schuldeisers bijeengeroepen die zal stemmen over het voorstel (section 257 IA 1986). De

stemmen van de schuldeisers worden gewogen aan de hand van de waarde van hun

schuldvordering en indien de waarde van de schuldvorderingen van de aanwezige

schuldeisers die instemmen met het voorstel drie kwart uitmaakt, dan wordt de voluntary

arrangement juridisch bindend voor alle schuldeisers (section 258 IA 1986 en rule 5.23(1) IR

1986).333 De vergadering kan het voorstel ook aanpassen, maar dan moet de schuldenaar hier

wel mee instemmen (section 258(2) IA 1986).334 Vervolgens zal de insolvency practitioner in

de hoedanigheid van supervisor of the arrangement toezicht uitoefenen op de uitvoering van

de voluntary arrangement (section 263 IA 1986). Op die manier is een onafhankelijke en

bekwame professional nauw betrokken bij elke stap van de procedure.335

Verschoonbaarheid

186. Bij de goedkeuring van het voorstel komt de voluntary arrangement in de plaats van de

schulden die de debiteur had voor de start van de procedure. De terms of the arrangement

voorzien meestal in een gedeeltelijke kwijtschelding van de schulden.336

332 M. WEST, “Individual voluntary arrangements”, Insight Westlaw UK 2013, 2-3; I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 51-52. 333 F. TOLMIE, Introduction to corporate and personal insolvency law, Londen, Sweet & Maxwell, 1998, 70-71. 334 M. WEST, “Individual voluntary arrangements”, Insight Westlaw UK 2013, 5. 335 I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 66-67. 336 F. TOLMIE, Introduction to corporate and personal insolvency law, Londen, Sweet & Maxwell, 1998, 67; M. WEST, “Individual voluntary arrangements”, Insight Westlaw UK 2013, 2-3; I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 51-52.

83

Winding up


187. Het personeel toepassingsgebied van de winding up-procedure, ook wel liquidation

genoemd, wordt bepaald in section 73 van de Insolvency Act 1986. Dit artikel bepaalt dat Part

IV van de Insolvency Act 1986 van toepassing is op de winding up van een “company

registered under the Companies Act 2006 in England and Wales or Scotland”. De Companies

Act 2006 regelt de verschillende vennootschapsvormen in het Verenigd Koninkrijk, namelijk

limited and unlimited companies (section 3), private and public companies (section 4),

companies limited by guarantee and having share capital (section 5) en community interest

companies (section 6). De kenmerkende eigenschap van companies is dat ze een separate

legal entity vormen los van hun aandeelhouders. Ze hebben met andere woorden

rechtspersoonlijkheid.337

188. Verder bepaalt section 221 IA 1986 dat ook unregistered companies geliquideerd

kunnen worden onder de Insolvency Act 1986. Section 220 IA 1986 definieert een unregistered

company als “any association and any company, with the exception of a company registered

under the Companies Act 2006 in any part of the United Kingdom”. Het gaat ten eerste om

vennootschappen die buiten het Verenigd Koninkrijk geïncorporeerd zijn.338 Ten tweede vallen

ook partnerships, namelijk vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, onder deze

definitie. Section 420 IA 1986 houdt in dat de Lord Chancellor een order mag opstellen dat

bepaalt welke delen van en welke aanpassingen op de Insolvency Act 1986 van toepassing

zijn op insolvent partnerships. Dit is gebeurd in de vorm van het Insolvent Partnerships Order

1994. Section 7 van dit order bepaalt dan vervolgens dat de regels met betrekking tot de

Winding Up of Unregistered Companies van toepassing zijn op insolvent partnerships. Deze

regels zijn gelijklopend aan die met betrekking tot de Winding Up of Companies Registered

under the Companies Acts.339 Wel zijn de liquidatiegronden voor unregistered companies

beperkter dan de gronden die gelden voor registered companies (section 122 en 221(5) IA

1986).340

189. Ten slotte vallen ingevolge section 14 Limited Liability Partnership Act 2000 en

ingevolge regulation 5 Limited Liability Partnership Regulations 2001 ook de limited liability

337 B. HANNIGAN, Company law, Oxford, Oxford University Press, 2016, 13. 338 M. ELLAND-GOLDSMITH, “English insolvency law: international aspects”, I.B.L.J. 1989, (207) 209-210; L. SEALY en D. MILMAN, Annotated guide to the insolvency legislation, Londen, Sweet & Maxwell, 2004, 237. 339 I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 97-99. 340 R. GOODE, Principles of corporate insolvency law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 819-820.

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/part/V

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/part/IV

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/part/IV

84

partnerships onder het toepassingsgebied de winding up-procedure. Wel omvat Schedule 3

bij de Regulations een aantal aanpassingen op Part IV van de Insolvency Act 1986 dat de

winding up- procedure voor companies omvat. De LLP, een rechtsvorm met

rechtspersoonlijkheid en beperkte aansprakelijkheid, wordt vaak opgezet door de beoefenaars

van vrije beroepen.341

Verloop van de winding up-procedure

190. De liquidatie van de vennootschap kan zowel vrijwillig als gerechtelijk van aard zijn

(section 73(2) IA 1986).342 Hieronder wordt ingegaan op de gerechtelijke liquidatie. Deze

procedure kan worden gestart door de vennootschap zelf, haar bestuurders, één of meerdere

schuldeisers, de aandeelhouders of het Department of Trade and Industry (section 124(1) IA

1986). Section 122 IA 1986 omvat de gronden op basis waarvan de winding up-procedure kan

worden gestart. De belangrijkste grond is dat de vennootschap niet meer in staat is haar

schulden te betalen (section 122(1)(f) IA 1986).343

Vervolgens wordt een liquidator aangesteld die de goederen van de vennootschap zal

verkopen en de opbrengst hiervan zal verdelen tussen de schuldeisers rekening houdende

met hun voorrechten en zekerheden (section 143(1) IA 1986). Na dit proces volgt dan de

dissolution of de ontbinding van de vennootschap in overeenstemming met Part 31 van de

Companies Act 2006.344

191. De winding up-procedure vertoont veel gelijkenissen met de bankruptcy-procedure.

Een groot verschil is wel dat het einde van deze procedure bestaat in de ontbinding en dus de

legal death van de vennootschap. De vraag naar een fresh start is hier dan ook niet aan de

orde.345

341 I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 100. 342 L. SEALY en D. MILMAN, Annotated guide to the insolvency legislation, Londen, Sweet & Maxwell, 2004, 116. 343 V. FINCH, Corporate insolvency law: perspectives and principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 22-23; R. GOODE, Principles of corporate insolvency law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 36-37; K. BOND, “Grounds for winding-up”, Insight Westlaw UK 2016, 1-2. 344 V. FINCH, Corporate insolvency law: perspectives and principles, Cambridge, Cambridge University

Press, 2009, 22-23; D. MILMAN, “Winding up, dissolution, restoration and other status re-characterisation features in UK corporate law: latest developments”, Co. N.L. 2013, (1) 4; R. GOODE, Principles of corporate insolvency law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 36-37 en 161; K. BOND, “Winding-up”, Insight Westlaw UK 2015, (1) 2; S. PASSFIELD, “Effect of winding-up order”, Insight Westlaw UK 2016, 2. 345 R. GOODE, Principles of corporate insolvency law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 37-38; K. BOND, “Winding-up”, Insight Westlaw UK 2015, 2.

85

Administration


192. Noch de Insolvency Act 1986 noch de Insolvency Rules 1986 gaan expliciet in op het

personeel toepassingsgebied van de administration-procedure. Uit de tekst van Schedule B1

bij de Insolvency Act 1986 valt wel af te leiden dat de procedure van toepassing is op

companies (vennootschappen). Zo vermeldt paragraph 3(1)(a) van Schedule B1 bijvoorbeeld

rescuing the company as a going concern als één van de doelstellingen van de administration-

procedure. In paragraph 111(1A) Schedule B1 IA 1986 wordt ‘company’ gedefinieerd als “(a)

a company registered under the Companies Act 2006 in England and Wales or Scotland, (b)

a company incorporated in an EEA State other than the United Kingdom, or (c) a company not

incorporated in an EEA State but having its centre of main interests in a member State other

than Denmark”. Het personeel toepassingsgebied van de administration-procedure komt dus

grotendeels overeen met dat van de winding up-procedure.

193. Wel bestaan verder ook een aantal specifieke administration-procedures voor entiteiten

die zijn uitgesloten uit het regime onder Schedule B1 van de Insolvency Act 1986. Het gaat

daarbij om water and sewerage undertakers, protected railway companies, air traffic service

companies, public-private partnership companies en building societies (section 249 Enterprise

Act 2002). De Banking Act 2009 omvat bovendien een specifiek regime voor de administration

van banken. Schedule B1 en de Insolvency Act 1986 blijven in dit geval wel van toepassing,

maar er gelden meerdere afwijkende bepalingen.346

194. Section 6 Insolvent Partnerships Order 1994 bepaalt vervolgens dat de bepaling uit de

Insolvency act 1986 met betrekking tot de administration-procedure ook van toepassing is op

insolvent partnerships. Schedule 2 bij dit order omvat wel een aantal afwijkingen op de

procedure uit de Insolvency Act 1986.347



partnerships onder het toepassingsgebied de administration-procedure. Wel omvat Schedule

3 bij de Regulations een aantal aanpassingen op Part II van de Insolvency Act 1986 dat de

administration- procedure voor companies omvat.348

346 R. GOODE, Principles of corporate insolvency law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 34. 347 I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 99. 348 I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 100.

86

Verloop van de administration-procedure

196. De administration-procedure gaat van start wanneer de aanduiding van de

administrator (curator) van kracht wordt (paragraph 1(2)(b) Schedule B1 IA 1986). De

doelstellingen die de administrator moet nastreven worden opgesomd in paragraph 3 en zijn

de volgende: (a) de vennootschap behouden in going concern, (b) een voor de schuldeisers

in het algemeen beter resultaat bekomen dan het resultaat na liquidatie zonder het eerst

doorlopen van de administration-procedure of (c) goederen van de vennootschap verkopen

om op die manier één of meerdere bevoorrechte schuldeisers terug te betalen. De

administrator moet er naar streven de vennootschap te behouden in going concern, tenzij dit

redelijk niet haalbaar is of tenzij de schuldeisers in het algemeen meer gebaat zijn bij

doelstelling (b) (paragraph 3(3) Schedule B1 IA 1986). Doelstelling (c) mag de administrator

enkel nastreven indien (a) en (b) redelijk niet haalbaar zijn en dit de belangen van de

schuldeisers in het algemeen niet schaadt (paragraph 3(4) Schedule B1 IA 1986). Om deze

doelstellingen te bereiken, is de administrator bevoegd de werking van de vennootschap te

sturen en haar goederen te beheren (paragraph 1(1) Schedule B1 IA 1986).349

197. Drie groepen beschikken over een initiatiefrecht om de administrator te benoemen en

dus zo de procedure te starten (paragraph 2 Schedule B1 IA 1986). De eerste

initiatiefgerechtigde is de rechter die op vraag van de vennootschap zelf, haar bestuurders of

haar schuldeisers een administrator kan aanstellen door middel van een administration order

(paragraph 10 en 12(1) Schedule B1 IA 1986). De tweede groep die een administrator kan

aanstellen omvat de houders van een floating charge (paragraph 14 Schedule B1 IA 1986).

Samenvattend gesteld is een floating charge een type zekerheid dat betrekking heeft op een

geheel van vlottende activa van de vennootschap, bijvoorbeeld op de voorraad. Het equivalent

in het Belgische recht hiervan is het pand op de handelszaak. De derde groep

initiatiefgerechtigden bestaat uit de vennootschap zelf of haar bestuurders (paragraph 22

Schedule B1 IA 1986). Zowel bij de eerste als bij de derde groep is bewijs vereist dat de

vennootschap haar schulden niet meer kan betalen of in de toekomst waarschijnlijk niet meer

zal kunnen betalen (paragraph 11(a) en 27(2)(a) Schedule B1 IA 1986). Is de aanvrager de

349 L. SEALY en D. MILMAN, Annotated guide to the insolvency legislation, Londen, Sweet & Maxwell, 2004, 490-491; I. F. FLETCHER, “UK Corporate Rescue: Recent Developments – Changes to Administrative Receivership, Administration, and Company Voluntary Arrangements – The Insolvency Act 2000, The White Paper 2001, and the Enterprise Act 2002”, E.B.O.L.R. 2004, (119) 135-138; V. FINCH, Corporate insolvency law: perspectives and principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 21-22; I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 527-529; R. GOODE, Principles of corporate insolvency law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 33-34.

87

houder van een floating charge, dan geldt deze vereiste niet (paragraph 35(2)(a) Schedule B1

IA 1986).350

198. Een belangrijk gevolg van de start van de administration is dat een moratorium van

kracht wordt op alle juridische procedures van schuldeisers ten opzichte van de vennootschap

(paragraph 43 en 44 Schedule B1 IA 1986). Op die manier wordt de administrator ruimte

geboden om het doel vooropgesteld in het administration order na te streven. De administrator

stelt een voorstel op van maatregelen om dit doel te bereiken en stuurt dit verslag vervolgens

door naar de schuldeisers (paragraph 49 Schedule B1 IA 1986).351 Wordt het voorstel

goedgekeurd op de vergadering van schuldeisers, dan zal de administrator dit plan uitvoeren.

Hiervoor heeft hij in principe één jaar de tijd (paragraph 76(1) Schedule B1 IA 1986).352

199. Aangezien de administration-procedure enkel openstaat voor rechtspersonen is de

vraag naar verschoonbaarheid hier niet aan de orde.

Company voluntary arrangement


200. De Insolvency Act 1986 regelt twee types company voluntary arrangement-procedures.

Het verschil tussen beiden heeft betrekking op het al dan niet voorzien in een moratorium op

verhaalsrechten van schuldeisers.353 Section 1 (1) IA 1986 met betrekking tot de company

voluntary arrangement-procedure zonder moratorium luidt als volgt: “The directors of a

company may make a proposal under this Part to the company and to its creditors for a

composition in satisfaction of its debts or a scheme of arrangement of its affairs (from here on

referred to, in either case, as a “voluntary arrangement”)”. Hieruit valt af te leiden dat het

personeel toepassingsgebied van deze procedure beperkt is tot vennootschappen. In

subsection 4 van ditzelfde artikel wordt ‘company’ gedefinieerd op dezelfde manier als in het

geval van de administration-procedure.

350 I. F. FLETCHER, “UK Corporate Rescue: Recent Developments – Changes to Administrative Receivership, Administration, and Company Voluntary Arrangements – The Insolvency Act 2000, The White Paper 2001, and the Enterprise Act 2002”, E.B.O.L.R. 2004, (119) 138-142; V. FINCH, Corporate insolvency law: perspectives and principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 21-22; I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 529; R. GOODE, Principles of corporate insolvency law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 33-34. 351 R. J. MOKAL, Corporate insolvency law. Theory and application, Oxford, Oxford University Press, 2005, 251. 352 L. SEALY en D. MILMAN, Annotated guide to the insolvency legislation, Londen, Sweet & Maxwell, 2004, 23; V. FINCH, Corporate insolvency law: perspectives and principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 21-22; R. GOODE, Principles of corporate insolvency law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 33-34. 353 E. TEMPLE en C. JACKSON “Company Voluntary Arrangements”, Insight Westlaw UK 2015, 2.

88

201. Ingevolge section 1 (1) IA 1986 wordt de company voluntary arrangement-procedure

met moratorium geregeld door Schedule A1 bij de Insolvency Act 1986. De belangrijkste

voorwaarde om onder het personeel toepassingsgebied te vallen, houdt in dat de

vennootschap een small company moet zijn in de zin van section 382 (2) Companies Act 2006.

Om onder deze categorie te vallen, moet de vennootschap twee van de volgende criteria

vervullen: de jaarlijkse omzet mag niet hoger zijn dan £10.2 miljoen, het balanstotaal mag niet

hoger zijn dan £5.1 miljoen en de vennootschap mag niet meer dan vijftig werknemers tellen.354

202. Section 4 Insolvent Partnerships Order 1994 bepaalt vervolgens dat de bepalingen uit

de Insolvency act 1986 met betrekking tot de company voluntary arrangement-procedure ook

van toepassing zijn op insolvent partnerships. Schedule 1 bij dit order omvat wel een aantal

afwijkingen op de procedure uit de Insolvency Act 1986. De partnership voluntary

arrangement-procedure bestaat zowel met als zonder moratorium.355



partnerships onder het toepassingsgebied de company voluntary arrangement-procedure. Wel

omvat Schedule 3 bij de Regulations een aantal aanpassingen op Part I van de Insolvency Act

1986 dat de company voluntary arrangement- procedure voor companies omvat.356

Verloop van de company voluntary arrangements-procedure

204. De procedure start wanneer de bestuurders van de vennootschap met financiële

problemen een voorstel van een voluntary arrangement indienen bij een insolvency

practitioner, nominee genaamd. Vervolgens zal de nominee zich uitspreken over de

haalbaarheid van het voorstel (section 2 IA 1986 en paragraph 6 Schedule A1 IA 1986). Indien

op de vergadering van schuldeisers het aantal schuldeisers dat voor het plan stemt meer dan

75 procent van de waarde van de schuldvorderingen bezit, dan is het voorstel goedgekeurd.

Vervolgens dient ook de algemene vergadering van de vennootschap het voorstel goed te

keuren (section 4 IA 1986 en paragraph 31 Schedule A1 IA 1986). Het plan bindt dan alle

schuldeisers (section 5 IA 1986 en paragraph 37 Schedule A1 IA 1986). Hoewel er dus in

principe geen rechterlijke tussenkomst is, is het wel mogelijk om de voluntary arrangement

354 G. MCCORMACK, “Rescuing small businesses: designing an “efficient” legal regime”, J.B.L. 2009, (299) 316. 355 I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 99. 356 I. F. FLETCHER, The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 100.

89

aan te vechten voor de rechtbank (section 6 IA 1986 en paragraph 38 Schedule A1 IA 1986).357

Ten slotte zal de insolvency practitioner, nu in de hoedanigheid van supervisor, het plan

uitvoeren.358

205. Stemt de insolvency practitioner in met de start van de company voluntary

arrangement-procedure, dan kunnen de bestuurders van een small company aan de

rechtbank vragen een moratorium af te kondigen (paragraph 7 Schedule A1 IA 1986).359

Tijdens het moratorium oefent de insolvency practitioner toezicht uit op de vennootschap.

Indien hij van mening is dat een arrangement nier meer haalbaar is of indien hij meent dat de

vennootschap niet meer over voldoende middelen beschikt, dan kan hij zijn toestemming

terugtrekken. Dit heeft het einde van het moratorium tot gevolg (paragraph 24 Schedule A1 IA

1986).360 Valt de vennootschap niet onder de definitie van een small company, dan kan de

rechter geen moratorium afkondigen. Hieraan wordt in de praktijk wel vaak verholpen door de

company voluntary arrangement-procedure te combineren met de administration-

procedure.361

206. Aangezien de company voluntary arrangement-procedure enkel openstaat voor

rechtspersonen is de vraag naar verschoonbaarheid hier niet aan de orde.

357 L. SEALY en D. MILMAN, Annotated guide to the insolvency legislation, Londen, Sweet & Maxwell, 2004, 31-32. 358 I. F. FLETCHER, “UK Corporate Rescue: Recent Developments – Changes to Administrative Receivership, Administration, and Company Voluntary Arrangements – The Insolvency Act 2000, The White Paper 2001, and the Enterprise Act 2002”, E.B.O.L.R. 2004, (119) 127-128; G. MCCORMACK, “Rescuing small businesses: designing an “efficient” legal regime”, J.B.L. 2009, (299) 302-304. 359 V. FINCH, Corporate insolvency law: perspectives and principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 24. 360 G. MCCORMACK, “Rescuing small businesses: designing an “efficient” legal regime”, J.B.L. 2009, (299) 303-304. 361 R. GOODE, Principles of corporate insolvency law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 43; G. MCCORMACK, “Rescuing small businesses: designing an “efficient” legal regime”, J.B.L. 2009, (299) 301.

90

RECHTSVERGELIJKENDE ANALYSE

Inleiding

207. Na de beschrijving van de verschillende insolventieprocedures in het Belgische,

Amerikaanse en Engelse recht, kan worden overgegaan tot het rechtsvergelijkende deel van

deze masterproef. In deze inleiding geef ik eerst nog wat duiding bij een aantal Europese of

internationale rapporten die een hulp zijn geweest bij deze rechtsvergelijkende analyse.

Europese en internationale studies over insolventie zijn talrijk, dus dit is zeker en vast geen

exhaustief overzicht.

208. Een eerste interessante bron is een op vraag van de Europese Commissie opgesteld

rapport met als titel Study on a new approach to business failure and insolvency. Comparative

analysis of the Member States’ relevant provisions and practices.362 Dit rapport omvat een

rechtsvergelijkende studie van het materiële insolventierecht over de verschillende Europese

lidstaten heen. Bovendien fungeren de Verenigde Staten in het rapport als één van de twee

comparator countries en dus wordt op bepaalde plaatsen ook het Amerikaanse

insolventierecht aangehaald. Het doel van dit rapport is het identificeren van verschillen in

nationale wetgeving die leiden tot problemen over de grenzen van de verschillende lidstaten

heen. Door deze problemen aan te pakken, wil de Europese Commissie onder andere de

economic performance in de Europese Unie verbeteren en bovendien een competitive

business environment creëren die een snelle verschoonbaarverklaring van ondernemingen

aanmoedigt.363

209. Een tweede vooraanstaand werk is de Legislative Guide on Insolvency Law van

UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law).364 De doelstelling van

dit werk bestaat erin om te dienen als inspiratie voor nationale wetgevers bij de modernisering

van het insolventierecht. Part One van de Legislative Guide somt een aantal substantive issues

op waar wetgevers moeten over nadenken bij het opstellen van insolventiewetgeving. Het

eerste van deze aandachtspunten luidt als volgt: “Identifying the debtors that may be subject

to insolvency proceedings, including those debtors which may require a special insolvency

362 Study (Comm.) on a new approach to business failure and insolvency. Comparative analysis of the Member States’ relevant provisions and practices, 2016, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075, 382 p. 363 Study (Comm.) on a new approach to business failure and insolvency. Comparative analysis of the Member States’ relevant provisions and practices, 2016, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075, 21-22. 364 UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law, Parts One and Two, 2004, xi + 384 p.

http://www.uncitral.org/uncitral/index.html

91

regime”.365 Deze punten worden dan verder uitgewerkt in Part Two met op het einde van elk

onderwerp telkens een aantal legislative recommendations.

210. Een derde belangrijk rapport is het World Bank Personal Insolvency Report,

gepubliceerd in 2013.366 Dit rapport werd opgesteld door de Working Group on the Treatment

of the Insolvency of Natural Persons, wat een onderdeel is van de World Bank’s Insolvency

and Creditor/Debtor Regimes Task Force. De doelstelling van deze Task Force bestond erin

om een aantal actuele thema’s in verband met insolventie en de financiële crisis te

onderzoeken. Een onderdeel van dit onderzoek heeft betrekking op de behandeling van

natuurlijke personen in insolventieprocedures. Een studie over ditzelfde onderwerp in

Europese context betreft het rapport van 2014 met als titel Bankruptcy and second chance for

honest bankrupt entrepreneurs. Deze studie werd opgesteld op vraag van de Europese

Commissie door een consultancy and project management firm, ECORYS genaamd.367

211. Een volgend belangwekkend werk is een studie van 2003 met als titel Consumer

Overindebtedness and Consumer Law in the European Union.368 Deze studie werd opgesteld

door het Institute for Financial Services te Hamburg, op vraag van het Health and Consumer

Protection Directorate-General dat onder de Europese Commissie valt.

212. Een laatste interessant rapport betreft het Consumer Debt Report van 2001, opgesteld

door het Consumer Debt Committee van INSOL International (International Association of

Restructuring, Insolvency & Bankruptcy Professionals).369 INSOL International is de

wereldwijde federatie van nationale verenigingen van boekhouders en advocaten

gespecialiseerd in insolventie. Het is opnieuw een rapport dat de doelstelling heeft om als

inspiratiebron te dienen voor nationale wetgevers en is dan ook opgebouwd aan de hand van

principles en recommendations.

213. Eerst zou ik graag samenvattend de verschillende criteria overlopen die de hierboven

omschreven insolventieprocedures opdelen. Daarna zal ik ingaan op de positie van private

natuurlijke personen, natuurlijke personen-ondernemers en KMO’s in het Belgische,

Amerikaanse en Engelse insolventierecht.

365 UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law, Parts One and Two, 2004, 16. 366 World Bank, Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons, World Bank Personal Insolvency Report, 2013, 140 p. 367 ECORYS, Bankruptcy and second chance for honest bankrupt entrepreneurs, 2014, 125 p. 368 Institute for Financial Services, Consumer Overindebtedness and Consumer Law in the European Union, 2003, 258 p. 369 INSOL International, Consumer Debt Committee, Consumer Debt Report, 2001, 40 p.

92

Afbakeningscriteria procedures

214. Interessant is om te bekijken welk criterium in een bepaald rechtsstelsel gehanteerd

wordt om de verschillende procedures af te bakenen. In het huidige Belgische recht is dit

criterium het begrip handelaar en binnenkort zal dit het begrip onderneming zijn. Is de

schuldenaar een natuurlijke persoon, niet-ondernemer, dan valt hij onder de collectieve

schuldenregeling. Is de schuldenaar wel een ondernemer, dan valt hij onder het personeel

toepassingsgebied van de Faillissementswet en de WCO. Hierbij is het niet relevant of deze

schuldenaar-ondernemer een natuurlijke persoon of een rechtspersoon is.

215. Wat betreft het Amerikaanse recht is het moeilijker om een grote scheidingslijn te

ontdekken. Chapter 11 staat open voor alle schuldenaren. Daarbij is het niet relevant of het

gaat om natuurlijke personen of rechtspersonen en wat de aard van hun schulden is. Chapter

7 staat ook open voor zowel natuurlijke personen als rechtspersonen. Is de debiteur echter

een natuurlijke persoon en zijn de schulden voornamelijk consumer debts, dan dient hij eerst

de hierboven besproken means test te ondergaan alvorens de procedure geopend kan

worden. Chapter 13 is dan weer enkel van toepassing op natuurlijke personen. Of de

schuldenaar een ondernemer is of niet, is niet relevant.

216. In het Engelse recht daarentegen is het onderscheid tussen natuurlijke personen en

rechtspersonen welk sterk aanwezig. Zo staan de bankruptcy-, de debt relief order- en de

individual voluntary arrangement-procedure enkel open voor natuurlijke personen. De winding

up-, de administration- en de company voluntary arrangement-procedure daarentegen staan

enkel open voor rechtspersonen. In het Engelse recht is de hoedanigheid van handelaar niet

van belang.

217. Bij het afwegen van voor- en nadelen van bepaalde afbakeningscriteria is het belangrijk

om na te gaan of een criterium een grijze zone creëert. Met betrekking tot het

ondernemingsbegrip uit het toekomstige Belgische insolventierecht is dit nadeel zeker

aanwezig. Het is immers niet altijd eenvoudig om een lijn te trekken tussen personen die

economisch actief zijn en personen die dit niet zijn, zoal bijvoorbeeld in de sharing economy.370

In dat opzicht is het onderscheid tussen natuurlijke personen en rechtspersonen veel

duidelijker.

370 B. DEVOLDER, “Airbnb in Vlaanderen: regels over of voor de prullenmand?”, RW 2015-16, (1322) 1322.

93

Positie private natuurlijke persoon

Bankruptcy versus debt settlement procedure

218. Een eerste interessante positie is die van de private natuurlijke persoon. Wat opvalt na

de vergelijking van het Belgische, Amerikaanse en Engelse insolventierecht is dat in België

private natuurlijke personen enkel een beroep kunnen doen op de collectieve

schuldenregeling. Dit is in de terminologie van het rapport van de Europese Commissie een

debt settlement procedure.371 In het INSOL-rapport wordt dan weer gesproken over een

rehabilitation procedure.372 In de Verenigde Staten en in Engeland kan deze groep

schuldenaren daarentegen ook beroep doen op liquidatie-procedures, in het rapport

bankruptcy genaamd. In de Verenigde Staten gaat het over de chapter 7-procedure, in

Engeland over de bankruptcy-procedure.373

219. In de rechtsleer wordt opgemerkt dat Angelsaksische landen, met de Verenigde Staten

voorop, bankruptcy- of liquidatieprocedures verkiezen. Een debt settlement procedure zoals

de collectieve schuldenregeling geniet volgens de rechtsleer dan weer de voorkeur van

continentaal Europese landen. Beide categorieën hebben een moratorium tot gevolg, ofwel

gedurende de procedure, ofwel gedurende de uitvoering van het plan. Beiden zullen in de

regel ook een verschoonbaarverklaring tot gevolg hebben. Het grote verschil tussen de twee

procedures heeft echter betrekking op hoe snel de verschoonbaarverklaring verkregen wordt.

Bij liquidaties zoals chapter 7 en bankruptcy heerst de perceptie dat het gaat om een open

access procedure, met als voornaamste doel het bekomen van de verschoonbaarverklaring in

een korte tijd. Zo wordt in de rechtsleer de verschoonbaarverklaring in het kader van chapter

7 aangeduid als een “get-out-of-jail-free” immediate discharge of een straight discharge. Bij

debt settlement procedures daarentegen gaat het eerder om een earned start. Het

afbetalingsplan heeft dus als ratio dat de schuldenaar in zekere mate zijn fresh start kan

verdienen.374 In die zin heeft een afbetalingsplan ten eerste een moraliserende functie,

371 Study (Comm.) on a new approach to business failure and insolvency. Comparative analysis of the Member States’ relevant provisions and practices, januari 2016, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075, Appendix 2, 47. 372 INSOL International, Consumer Debt Committee, Consumer Debt Report, 2001, 9. 373 Study (Comm.) on a new approach to business failure and insolvency. Comparative analysis of the Member States’ relevant provisions and practices, januari 2016, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075, 310 en Appendix 2, 47. 374 I. RAMSAY, “Comparative consumer bankruptcy”, U. Ill. L. Rev. 2007, (241) 250-251; J.J. KILBORN, “Expert Recommendations and the Evolution of European Best Practices for the Treatment of Overindebtedness, 1984-2010”, Law of Business and Finance Series Deventer Kluwer 2011, (1) 32 en 34; World Bank, Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons, World Bank Personal Insolvency Report, 2013, 115-116; Study (Comm.) on a new approach to business failure and insolvency. Comparative analysis of the Member States’ relevant provisions and practices, januari 2016, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075, 284-285 (In deze laatste bron wordt het onderscheid

94

aangezien het de schuldenaar dwingt om al zijn comfort op te geven om toch maar iets terug

te betalen aan zijn schuldeisers. Het ondergaan van een lang en veeleisend afbetalingsplan

wijst de schuldenaar dus op het belang van good payment morals. Door het volgen van dit

afbetalingsplan kan de betrokken private natuurlijke persoon dan volgens de rechtsleer het

stigma van een liquidatie vermijden. Het plan heeft ten tweede ook een pedagogische functie,

namelijk de schuldenaar bewust maken van het feit dat op iedereen de plicht rust zijn schulden

te betalen. Zo wordt bij een afbetalingsplan ook aandacht besteed aan het gedrag van de

private natuurlijke persoon dat tot de financiële problemen geleid heeft en kan de schuldenaar

tijdens de uitvoering van het plan onderworpen zijn aan maatregelen zoals budgetbeheer of -

begeleiding. De laatste functie van het plan betreft ten slotte de rehabilitatie van de

schuldenaar. Zo bestaat de belangrijkste doelstelling van het plan erin de financiële situatie

van de schuldenaar op orde te stellen en hem opnieuw te responsabiliseren door middel van

een gedeeltelijke kwijtschelding, een afbetalingsplan en budgetbeheer of -begeleiding. 375

220. Sinds de inwerkingtreding van de Amerikaanse BAPCPA-wet in 2005 moet deze strikte

opdeling tussen de fresh start en de earned start wat betreft de Verenigde Staten wel wat

genuanceerd worden. Deze wet voerde immers de means test in die consumer debtors met

voldoende aflossingscapaciteit verplicht om via een chapter 13-plan een deel van hun

schulden terug te betalen en op die manier dus hun schone lei te verdienen. In Engeland

daarentegen is geen sprake van deze evolutie.376 Daarnaast wordt in de rechtsleer opgemerkt

dat in Europa de strikte regels over afbetalingsplannen langzaamaan afgebouwd worden en

plaats maken voor een bredere en snellere bevrijding van de schuldenaar.377 Europa en de

Verenigde Staten bewegen zich dus in de tegenovergestelde richting, wat wordt omschreven

als een ‘transatlantic rapprochement in consumer debt relief policy’.378 Wel moet opgemerkt

worden dat in de praktijk slechts een heel beperkt aantal schuldenaren effectief wordt

geweigerd een chapter 7-liquidatie te ondergaan.379 Aangezien de means test dus slechts een

tussen de twee procedures aangehaald in het kader van de positie van entrepreneurs, maar de bemerkingen zijn ook van toepassing op consumers). 375 Institute for Financial Services, Consumer Overindebtedness and Consumer Law in the European Union, 2003, 165-169; J.J. KILBORN, “Expert Recommendations and the Evolution of European Best Practices for the Treatment of Overindebtedness, 1984-2010”, Law of Business and Finance Series Deventer Kluwer 2011, (1) 34. 376 J. KILBORN, “Reform, Counter Reform and Transatlantic Rapprochement in the Law of Personal Bankruptcy”, NIBLeJ 2015, (229) 230. 377 I. RAMSAY, “Comparative consumer bankruptcy”, U. Ill. L. Rev. 2007, (241) 250-251; I. RAMSAY, “US Exceptionalism, Historical Institutionalism, and the Comparative Study of Consumer Bankruptcy Law”, Temp. L. Rev. 2014-15, (974) 948. 378 J. KILBORN, “Reform, Counter Reform and Transatlantic Rapprochement in the Law of Personal Bankruptcy”, NIBLeJ 2015, (229) 231. 379 D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 449-450; Study (Comm.) on a new approach to business failure and insolvency. Comparative analysis of the Member

95

beperkt effect heeft in de praktijk, is de deze verschuiving naar een Europese, meer restrictieve

visie voorlopig eerder theoretisch.380

Totaal en definitief onvermogende schuldenaren

221. Vervolgens stelt zich de vraag op welke manier in deze Europese visie wordt

omgegaan met schuldenaren die totaal en definitief onvermogend zijn. Over deze vraag is ook

in België gedebatteerd. Onder de initiële wet betreffende de collectieve schuldenregeling van

1998 bepaalde art. 1675/13, §1 Gerechtelijk Wetboek dat, indien de gerechtelijke

aanzuiveringsregeling niet volstaat om de doelstelling van de wet te bereiken, de rechter kan

besluiten tot elke andere gedeeltelijke kwijtschelding van schulden, zelfs van kapitaal. De

schuldenaar diende met andere woorden altijd een bepaald gedeelte van zijn schulden terug

te betalen en er was dus enkel een gedeeltelijke verschoonbaarverklaring mogelijk. In dit kader

ontstond vervolgens discussie over de positie van private natuurlijke personen die volledig

onvermogend waren en dus niet in staat tot enige betaling. Een eerste visie hield in dat onder

deze bepaling wel nog een quasi-volledige verschoonbaarverklaring mogelijk was, waarbij de

schuldenaar een symbolisch bedrag van bijvoorbeeld één frank moest betalen. In de rechtsleer

wordt in dit kader gesproken over zero plans. Volgens de tweede visie moesten schuldenaren

werkelijk een hoger dan symbolisch minimumbedrag betalen om verschoonbaar te kunnen

worden verklaard.381

222. In een arrest van 30 januari 2003 gaf het Grondwettelijk Hof de voorkeur aan de eerste

visie door te stellen dat het strijdig zou zijn met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel om enkel

schuldenaren verschoonbaar te verklaren die een deel van hun schulden konden

terugbetalen.382 Het Hof stelt dat het kennelijk onevenredig is a priori elke persoon die totaal

en definitief onvermogend lijkt te zijn te verbieden een gerechtelijke aanzuiveringsregeling aan

te vragen, terwijl de wet precies ertoe strekt te vermijden dat een persoon met schulden in een

blijvende toestand van marginaliteit en uitsluiting terechtkomt. Dit arrest had tot gevolg dat in

de praktijk gerechtelijke aanzuiveringsregelingen werden opgelegd waarbij kwijtschelding

werd verleend van de schuldenlast die op het einde van de regeling overbleef, ook al was er

niets afbetaald en kwam de kwijtschelding dus neer op een totale kwijtschelding van schulden.

States’ relevant provisions and practices, januari 2016, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075, 311. 380 J. KILBORN, “Reform, Counter Reform and Transatlantic Rapprochement in the Law of Personal Bankruptcy”, NIBLeJ 2015, (229) 231. 381 J.J. KILBORN, “Expert Recommendations and the Evolution of European Best Practices for the Treatment of Overindebtedness, 1984-2010”, Law of Business and Finance Series Deventer Kluwer 2011, (1) 32-33. 382 Arbitragehof 30 januari 2003, nr. 18/2003; B. DE GROOTE, “Collectieve schuldenregeling en faillissementsschulden”, DCCR 2005, (60) 61.

96

Het was echter wat absurd om in dit kader te spreken over een “aanzuiveringsregeling”,

aangezien in werkelijkheid niets werd aangezuiverd. Nog absurder was dat deze regeling een

minimumduur van drie jaar had.383 In 2005 is de wetgever dan ook opgetreden om art. 1675/13

Gerechtelijk Wetboek in overeenstemming te brengen met het arrest van het Grondwettelijk

Hof. Het artikel bepaalt nu dat als blijkt dat geen enkele minnelijke of gerechtelijke

aanzuiveringsregeling mogelijk is omdat de verzoeker over onvoldoende middelen beschikt,

de rechter de totale kwijtschelding van de schulden kan toestaan zonder

aanzuiveringsregeling.

223. De ‘totale kwijtschelding van schulden-procedure’ uit art. 1675/13 Gerechtelijk Wetboek

houdt onder andere in dat alle goederen die voor beslag in aanmerking komen, te gelde

worden gemaakt op initiatief van de schuldbemiddelaar. Dit doet sterk denken aan de Engelse

bankruptcy- en de Amerikaanse chapter 7-procedure, waarin de schuldenaar zijn nonexempt

assets afgeeft in ruil voor een discharge. Toch is de procedure uit 1675/13 Gerechtelijk

Wetboek geen liquidatieprocedure zoals de bankruptcy- en de chapter 7-procedure. De

kwijtschelding van schulden kan immers gepaard gaan met begeleidingsmaatregelen die wel

vijf jaar kunnen duren (art. 1675/13, §3 Gerechtelijk Wetboek). Voorbeelden van deze

begeleidende maatregelen zijn budgetbeheer of -begeleiding. De schuldbemiddelaar zal de

naleving van deze maatregelen opvolgen en daarover jaarlijks verslag uitbrengen aan de

rechter.384 Bovendien bepaalt art. 1675/13, §4 Gerechtelijk Wetboek dat bij terugkeer tot beter

fortuin binnen vijf jaar die volgen op de beslissing, de rechter de kwijtschelding ongedaan zal

maken. De kwijtschelding is dus pas definitief verworven vijf jaar na de beslissing die de totale

kwijtschelding toekende.385 Het is dus duidelijk dat hier geen sprake is van een “get-out-of-jail-

free” immediate discharge. Zelfs wanneer de betrokken private natuurlijke persoon totaal en

definitief onvermogend is, blijft de Belgische wetgeving dus trouw aan het idee dat de

schuldenaar zijn tweede kans moet verdienen.

383 E. VAN ACKER, C. VERBEKE en B. WYLLEMAN, Praktische gids voor schuldbemiddelaars, Mechelen, Kluwer, 2013, 212. 384 B. DE GROOTE, “Collectieve schuldenregeling en faillissementsschulden”, DCCR 2005, (60) 61; E. VAN ACKER, C. VERBEKE en B. WYLLEMAN, Praktische gids voor schuldbemiddelaars, Mechelen, Kluwer, 2013, 214. 385 B. DE GROOTE, “Collectieve schuldenregeling en faillissementsschulden”, DCCR 2005, (60) 60; E. VAN ACKER, C. VERBEKE en B. WYLLEMAN, Praktische gids voor schuldbemiddelaars, Mechelen, Kluwer, 2013, 214.

97

Kritiek op afbetalingsplannen

224. Hier dient opgemerkt te worden dat afbetalingsplannen in de rechtsleer en in

verschillende rapporten van internationale organisaties regelmatig bekritiseerd worden.386 De

argumenten zijn meestal van rechtseconomische aard. Zo stelt de Amerikaanse professor

KILBORN dat deze afbetalingsplannen vaak inefficiënt zijn en dat de voordelen ervan de

kosten niet verantwoorden. In meerdere rechtsstelsels is immers gebleken dat in de praktijk

slechts weinig schuldenaren er in slagen om na aftrek van leefgeld en administratieve kosten

nog een substantieel deel van hun schulden terug te betalen. Bepaalde studies tonen aan dat

het percentage van schulden dat de debiteur terugbetaalt gemiddeld op 15% ligt. De

administratieve en juridische kosten om een afbetalingsplan op te stellen en de uitvoering

ervan te monitoren, zijn daarentegen wel hoog. Hiermee verband houdend wordt ook

opgemerkt dat deze plannen te lang de vrijheid van de schuldenaar onderdrukken om initiatief

te nemen.387.

Positie natuurlijke persoon-ondernemer

225. Uit de hierboven omschreven afbakeningscriteria van de verschillende

insolventieprocedures valt af te leiden dat er tussen het Belgische, Amerikaanse en Engelse

recht een groot verschil bestaat in de behandeling van natuurlijke personen-ondernemers. In

het rapport van de Europese Commissie wordt een schuldenaar van dit type aangeduid als

een entrepreneur en gedefinieerd als “an individual, with unlimited liability, carrying out a trade,

profession, craft or business as a natural person”.388 Bij het uitwerken van een

insolventieregeling voor deze categorie schuldenaren, staat de wetgever voor een belangrijke

uitdaging. Het resultaat moet immers een combinatie zijn van enerzijds elementen van

humanisering die eigen zijn aan een insolventieregime voor natuurlijke personen, en

anderzijds respect voor de economische doelstellingen die onlosmakelijk verbonden zijn met

een insolventieregime voor ondernemingen.389

386 INSOL International, Consumer Debt Committee, Consumer Debt Report, 2001, 18; Institute for Financial Services, Consumer Overindebtedness and Consumer Law in the European Union, 2003, 167; World Bank, Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons, World Bank Personal Insolvency Report, 2013, 84. 387 Institute for Financial Services, Consumer Overindebtedness and Consumer Law in the European Union, 2003, 167; J.J. KILBORN, “Expert Recommendations and the Evolution of European Best Practices for the Treatment of Overindebtedness, 1984-2010”, Law of Business and Finance Series Deventer Kluwer 2011, (1) 32; World Bank, Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons, World Bank Personal Insolvency Report, 2013, 84. 388 Study (Comm.) on a new approach to business failure and insolvency. Comparative analysis of the Member States’ relevant provisions and practices, januari 2016, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075, Appendix 2, 47. 389 World Bank, Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons, World Bank Personal Insolvency Report, 2013, 16.

98

226. Een belangrijk startpunt bij de uitwerking van een gepast insolventieregime voor

natuurlijke personen-ondernemers heeft betrekking op de invulling van het personeel

toepassingsgebied van de verschillende procedures die voorhanden zijn in een bepaalde

staat. Er bestaan drie grote opties: de entrepreneur kan vallen onder hetzelfde personeel

toepassingsgebied als ondernemingen-rechtspersonen, de entrepreneur kan vallen onder

hetzelfde personeel toepassingsgebied als private natuurlijke personen of er kan voorzien zijn

in een afzonderlijke procedure voor dit type schuldenaar.390 In België heeft de wetgever

gekozen voor de eerste optie. De collectieve schuldenregeling staat enkel open voor

natuurlijke personen die geen handelaar zijn en dus moeten entrepreneurs hun toevlucht

nemen tot dezelfde procedures als ondernemingen-rechtspersonen. In Engeland is de tweede

optie van toepassing, wat inhoudt dat entrepreneurs enkel toegang hebben tot de procedures

voor natuurlijke personen. De bepalingen van de Insolvency Act 1986 die specifiek voorzien

zijn voor entrepreneurs of consumers zijn zeer beperkt, en dus kan zeker niet worden

gesproken over een de facto afzonderlijke procedure. In de Verenigde Staten vervolgens valt

de entrepreneur in principe onder elke procedure. Wel moet opgemerkt worden dat de

debiteur-natuurlijke persoon die voornamelijk business debts heeft, de means test in het kader

van chapter 7 niet dient te ondergaan. Hij loopt dus niet het risico dat hij geen chapter 7- zaak

mag starten omdat hij over voldoende aflossingscapaciteit beschikt.391 In die zin kan dus in

beperkte mate worden gesproken over een afzonderlijke procedure voor entrepreneurs.

227. In het rapport van de Europese Commissie wordt bekritiseerd dat de natuurlijke

persoon-ondernemer in het Belgische model onder het personeel toepassingsgebied valt van

procedures gecreëerd voor grote bedrijven. Daar zijn immers nadelen aan verbonden voor

deze schuldenaar. Zo kan de entrepreneur bijvoorbeeld, in tegenstelling tot grote

ondernemingen, in de regel slechts in beperkte mate beroep doen op (financiële) experten. Dit

kan vervolgens het evenwicht tussen schuldenaar en schuldeiser in het gedrang brengen. De

positie van een entrepreneur is daarom meer te vergelijken met die van een private natuurlijke

persoon, en dus kan gesteld worden dat het faillissement en de gerechtelijke reorganisatie

geen aangepaste procedures zijn voor dit type schuldenaar.392 In de Legislative Guide van

UNCITRAL wordt dezelfde positie verdedigd. Het argument hier houdt in dat

insolventieprocedures louter voor natuurlijke personen beter rekening houden met het feit dat

390 Study (Comm.) on a new approach to business failure and insolvency. Comparative analysis of the Member States’ relevant provisions and practices, januari 2016, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075, 286. 391 C. J. TABB en J. K. MCCLELLAND, “Living with the means test”, Ill. U. L.J. 2006-07, (463) 468; D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 430. 392 Study (Comm.) on a new approach to business failure and insolvency. Comparative analysis of the Member States’ relevant provisions and practices, januari 2016, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075, 288 en 301.

99

een entrepreneur geen beperkte aansprakelijkheid heeft en hij dus persoonlijk aansprakelijk is

voor het volledige bedrag van zijn beroepsschulden.393

228. Vervolgens wordt in het rapport van de Europese Commissie en in het ECORYS-

rapport opgemerkt dat in België natuurlijke personen-ondernemers die hun

ondernemingsactiviteit moeten stopzetten geen beroep kunnen doen op een debt settlement

procedure. Met uitzondering van Frankrijk, Polen en Cyprus voorzien alle andere lidstaten van

de Europese Unie deze mogelijkheid wel.394 Zo kan de insolvente natuurlijke persoon-

ondernemer in het Engelse recht een beroep doen op de debt relief order- of de individual

voluntary arrangement-procedure. Ook in het Amerikaanse recht bestaat deze mogelijkheid in

de vorm van de chapter 13-procedure. Deze procedures laten de schuldenaar toe door middel

van een plan zijn schulden terug te betalen. Op die manier kunnen ze meer goederen

behouden dan het geval zou geweest zijn bij een liquidatie. In België kan de gefaalde

natuurlijke persoon-ondernemer enkel een beroep doen op het faillissement. Toch moeten

deze verschillen gerelativeerd worden. Alle drie de rechtsstelsels voorzien immers dat de

eerlijke entrepreneur verschoonbaar kan worden verklaard.395

Positie KMO’s

229. Een interessant verschilpunt tussen het Belgische, Engelse en Amerikaanse

insolventierecht blijkt ook het al dan niet bestaan van een afzonderlijke procedure voor een

snelle reorganisatie van KMO’s. In Engeland bestaat de company voluntary arrangements with

a moratorium-procedure.396 Het Amerikaanse recht voorziet vervolgens in de small business

case die openstaat voor small business debtors.397 In België bestaat dergelijke procedure

daarentegen niet. Nochtans wordt ook in België de WCO-procedure minder geschikt geacht

voor micro-ondernemingen. Uit de Study on a new approach to business failure and insolvency

van de Europese Commissie blijkt bovendien dat een grote meerderheid van de EU lidstaten

geen afzonderlijke reorganisatieprocedure heeft voor KMO’s.398

393 UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law, Parts One and Two, 2004, 39. 394 ECORYS, Bankruptcy and second chance for honest bankrupt entrepreneurs, 2014, 44. 395 Study (Comm.) on a new approach to business failure and insolvency. Comparative analysis of the Member States’ relevant provisions and practices, januari 2016, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075, 292. 396 E. TEMPLE en C. JACKSON “Company Voluntary Arrangements”, Insight Westlaw UK 2015, 1-2. 397 D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Saint Paul, West Group, 2002, 454-455. 398 Study (Comm.) on a new approach to business failure and insolvency. Comparative analysis of the Member States’ relevant provisions and practices, januari 2016, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075, 209-211.

100

230. Wat betreft het voordeel van een afzonderlijke reorganisatieprocedure voor KMO’s, kan

geargumenteerd worden dat de ‘one size fits all’ benadering niet altijd tot efficiënte resultaten

leidt wanneer die wordt toegepast op KMO’s. Langdurige en ingewikkelde procedures zijn

immers vaak disproportioneel duur in verhouding tot de schulden van de debiteur. Bij grotere

ondernemingen zijn deze procedurele waarborgen daarentegen over het algemeen wel

aangewezen. Dit tweede type schuldenaar heeft immers vaker een meer ingewikkelde

kapitaalstructuur en meerdere schuldeisers met verschillende zekerheden.399 Naast dit

algemene argument dat geldt in alle rechtsstelsels, bestaan ook meer specifieke argumenten

die verband houden met een bepaald aspect van de reguliere insolventieprocedure van een

rechtsstelsel. Zo werd hierboven gesteld dat in de Verenigde Staten de vergadering van

schuldeisers toezicht houdt op de schuldenaar. In small business cases is echter gebleken dat

de belangen van de schuldeisers niet groot genoeg zijn, waardoor ze deze functie niet

uitoefenen. De Amerikaanse wetgever heeft hierop gereageerd door te voorzien in een

alternatief controlesysteem, onder andere via het uitbreiden van de rol van de trustee bij dit

type zaken.400 Het bestaan van een afzonderlijke reorganisatieprocedure voor KMO’s biedt

dus verschillende voordelen en daarom gaf INSOL in het hierboven besproken rapport de

aanbeveling aan wetgevers om aparte procedures voor kleine ondernemingen te

overwegen.401

231. Ondanks deze voordelen blijkt echter dat zowel de company voluntary arrangements

with a moratorium-procedure als de small business case in de praktijk niet succesvol worden

bevonden. De auteur MCCORMACK haalt hiervoor drie redenen aan. De eerste reden betreft

path dependency en de invloed die uitgaat van historisch gegroeid normen. Zo geeft hij onder

andere aan dat in het Verenigd Koninkrijk een diepgeworteld wantrouwen heerst ten opzichte

van herstructureringen door een debtor in possession. Ten tweede stelt hij dat ook de

juridische uitwerking van de company voluntary arrangements with a moratorium-procedure

en de small business case gebrekkig is. Als derde reden haalt hij aan dat er vandaag te veel

aandacht uitgaat naar corporate rescue en te weinig naar business rescue. MCCORMACK

399 B. A. BLUM, “The Goals and Process of Reorganizing Small Business in Bankruptcy”, Journal of Small and Emerging Business Law 2000, (181) 201; J. B. HAINES en P. J. HENDEL, “No Easy Answers: Small Business Bankruptcy After BAPCPA”, B.C. L. Rev. 2005, (71) 73; G. MCCORMACK, “Rescuing small businesses: designing an “efficient” legal regime”, J.B.L. 2009, (299) 315; Study (Comm.) on a new approach to business failure and insolvency. Comparative analysis of the Member States’ relevant provisions and practices, januari 2016, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075, 208. 400 B. A. BLUM, “The Goals and Process of Reorganizing Small Business in Bankruptcy”, Journal of Small and Emerging Business Law 2000, (181) 199-201. 401 INSOL International, Consumer Debt Committee, Consumer Debt Report, 2001, 19.

101

meent dat de economische waarde van kleine ondernemingen best behouden blijft door

toepassing van going concern asset sales en financial engineering.402

232. Het is dus duidelijk dat het uitwerken van een apart insolventieregime voor KMO’s geen

eenvoudige opdracht is. In de rechtsleer zijn wel enkele aanbevelingen te vinden. Een

preliminaire vraag in dit verband heeft betrekking op de criteria die bepalen wat precies een

small business is. Dit betreft een beleidskeuze die afhankelijk is van het specifieke

reorganisatieregime. In de Verenigde Staten is de hoeveelheid schulden bepalend. In

Engeland vervolgens zijn drie criteria van belang, namelijk de omzet, het eigen vermogen en

het aantal werknemers van de onderneming.403

233. Een eerste suggestie met betrekking tot een apart insolventieregime voor kleinere

ondernemingen houdt in dat de schuldenaar in de regel een debtor in possession blijft. Op die

manier zullen schuldenaren immers sneller van de reorganisatieprocedure gebruik maken.

Bovendien werkt deze maatregel kostenbesparend. De oorzaak van deze besparing is dat, in

tegenstelling tot een mandataris, de schuldenaar zich niet moet inwerken in de onderneming.

De tweede aanbeveling betreft het organiseren van controle op de schuldenaar, ofwel door

een overheidsinstantie, ofwel door een curator. Ten derde moet worden voorzien in disclosure

mechanisms die geen al te grote lasten inhouden voor de schuldenaar, maar de schuldeisers

wel voldoende informatie leveren om over het reorganisatieplan te kunnen stemmen. Ten

slotte moeten tussenkomsten van de rechtbank beperkt worden. Die tussenkomsten doen

immers de kosten van de reorganisatie stijgen en leiden bijgevolg tot een daling van de

slaagkans. Toch is het wel aangewezen dat de rechtbank het reorganisatieplan goedkeurt. Dit

is een vorm van geruststelling voor schuldeisers die niet voor het plan gestemd hebben.

Bovendien wordt op die manier het vertrouwen van het publiek in de integriteit van het

reorganisatieproces versterkt.404

402 G. MCCORMACK, “Rescuing small businesses: designing an “efficient” legal regime”, J.B.L. 2009, (299) 330; D. J. BUSSEL en D. A. SKEEL, Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 694. 403 G. MCCORMACK, “Rescuing small businesses: designing an “efficient” legal regime”, J.B.L. 2009, (299) 315-316; Study (Comm.) on a new approach to business failure and insolvency. Comparative analysis of the Member States’ relevant provisions and practices, januari 2016, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075, 208-209. 404 G. MCCORMACK, “Rescuing small businesses: designing an “efficient” legal regime”, J.B.L. 2009, (299) 317-321; Study (Comm.) on a new approach to business failure and insolvency. Comparative analysis of the Member States’ relevant provisions and practices, januari 2016, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075, 214-215.

102

BESLUIT

234. Na het bestuderen van het Belgische, Amerikaanse en Engelse insolventierecht moet

geconcludeerd worden dat dé ideale benadering om het personeel toepassingsgebied van

insolventieprocedures af te bakenen niet bestaat. Geen enkel afbakeningscriterium bleef

immers volledig vrij van kritiek. Toch wil dit niet zeggen dat de Belgische wetgever geen lessen

kan trekken uit het Amerikaanse en Engelse insolventierecht. Hierbij kan gedacht worden aan

de positie van de entrepreneur en aan de vraag of al dan niet voorzien moet worden in een

afzonderlijke procedure voor een snelle reorganisatie van KMO’s.

Wat mij echter het meest opviel bij het voeren dan deze rechtsvergelijkende analyse, is dat in

België en continentaal Europa private natuurlijke personen volledig zijn uitgesloten uit het

personeel toepassingsgebied van bankruptcy- of liquidatieprocedures. Deze categorie

schuldenaren is daardoor aangewezen op debt settlement procedures en afbetalingsplannen.

Het doorlopen van een afbetalingsplan is een langdurige en zware opgave, wat dus betekent

dat de schuldenaar zijn fresh start werkelijk moet verdienen. Deze inspanning staat in sterk

contrast met het quasi-automatisme waarmee natuurlijke personen-handelaars en binnenkort

natuurlijke personen-ondernemers verschoonbaar worden verklaard. Dit is vooral opvallend

aangezien, zoals hierboven werd aangetoond, de rol van krediet in de maatschappij ervoor

heeft gezorgd dat het idee dat de particuliere debiteur zijn schulden aan zichzelf te danken

heeft vandaag niet meer overtuigt. Bovendien is ook al gebleken dat afbetalingsplannen vaak

slechts beperkte voordelen hebben voor de schuldeisers, maar wel grote administratieve en

juridische kosten veroorzaken. Toch blijven de Belgische en de continentaal Europese

wetgevers sterk vasthouden aan deze debt settlement procedures. De belangrijkste reden

hiervoor lijkt mij de pedagogische en de moraliserende functie van een afbetalingsplan te zijn.

In het licht van gelijke behandeling tussen private natuurlijke personen en natuurlijke

personen-ondernemers en in het licht van efficiëntie kan echter de vraag worden gesteld of

deze focus op debt settlements procedures niet herdacht moet worden.

103

BIBLIOGRAFIE

Internationale bronnen

INSOL International, Consumer Debt Committee, Consumer Debt Report, 2001, 40 p.

Institute for Financial Services, Consumer Overindebtedness and Consumer Law in the

European Union, 2003, 258 p.

UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law, Parts One and Two, 2004, xi + 384 p.

World Bank, Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons, World

Bank Personal Insolvency Report, 2013, 140 p.

ECORYS, Bankruptcy and second chance for honest bankrupt entrepreneurs, 2014, 125 p.

Study (Comm.) on a new approach to business failure and insolvency. Comparative analysis

of the Member States’ relevant provisions and practices, 2016, Tender No.

JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075, 382 p.

Europese bronnen

Wetgeving

Verord.Raad nr. 1346/2000, 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, Pb.L. 30 juni

2000, afl. 160, 1.

Richtl.EP en Raad nr. 2014/59/EU, 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een

kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen

en tot wijziging van Richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de Richtlijnen 2001/24/EG,

2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU

en de Verordeningen (EU) nr.1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, Pb.L. 12 juni 2014, afl. 173,

190.

Verord.EP en Raad nr. 806/2014, 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een

eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde

beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme

en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van Verordening (EU) nr.

1093/2010, Pb.L. 30 juli 2014, afl. 225, 1.

104

Boeken

MCBRYDE, W.W., FLESSNER, A. en KORTMANN, S.C.J.J., Principles of European

Insolvency Law, Den Haag, Kluwer, 2003, 674 p.

Belgische bronnen

Wetgeving

Burgerlijk Wetboek 21 maart 1804, BS 3 september 1807.

Wetboek van Koophandel 10 september 1807, BS 10 september 1807.

Gerechtelijk Wetboek 10 oktober 1967, BS 31 oktober 1967.

Faillissementswet 8 augustus 1997, BS 28 oktober 1997, err. BS 7 februari 2001.

Wet 5 juli 1998 betreffende de collectieve schuldenregeling en de mogelijkheid van verkoop

uit de hand van de in beslag genomen onroerende goederen, BS 31 juli 1998.

Wetboek van Vennootschappen 7 mei 1999, BS 6 augustus 1999.

Wet 29 mei 2000 houdende oprichting van een centraal bestand van berichten van beslag,

delegatie, overdracht en collectieve schuldenregeling, alsook tot wijziging van sommige

bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek, BS 9 augustus 2000.

Wet 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige

bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen, BS 20

november 2002.

Wet 4 september 2002 tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997, het

Gerechtelijk Wetboek en het Wetboek van vennootschappen, BS 21 september 2002.

Wet 16 juli 2004 houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht, BS 27 juli 2004.

Wet 2 februari 2005 tot wijziging van artikel 82, tweede lid, van de faillissementswet van 8

augustus 1997, BS 21 februari 2005.




105

Wet 13 december 2005 houdende bepalingen betreffende de termijnen, het verzoekschrift op

tegenspraak en de procedure van de collectieve schuldenregeling, BS 21 december 2005.

Wet 18 juli 2008 tot wijziging van artikel 82, tweede lid, van de faillissementswet van 8

augustus 1997 wet betreffende de verschoonbaarheid van voormalige echtgenoten, BS 28

augustus 2008.

Wet 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen, BS 9 februari 2009.

Wet 26 maart 2012 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek wat de collectieve

schuldenregeling betreft , BS 13 april 2012.

Wetboek van Economisch Recht 28 februari 2013, BS 29 maart 2013.

Wet 27 mei 2013 tot wijziging van verschillende wetgevingen inzake de continuïteit van

ondernemingen, BS 22 juli 2013.

Wet 25 april 2014 op het statuut van en het toezicht op kredietinstellingen en

beursvennootschappen, BS 7 mei 2014.

KB nr. 22, 24 oktober 1934 betreffende het rechterlijk verbod aan bepaalde veroordeelden en

gefailleerden om bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden uit te oefenen, BS 27

oktober 1934.

Parlementaire stukken

Verslag namens de commissie voor het bedrijfsleven, het wetenschapsbeleid, het onderwijs,

de nationale wetenschappelijke en culturele instellingen, de middenstand en de landbouw,

uitgebracht door de heer Chris Moors over het wetsontwerp betreffende de collectieve

schuldenregeling en de mogelijkheid van verkoop uit de hand van de in beslag genomen

onroerende goederen, Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49-1073/11.

Wetsontwerp tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997, de wet van 17 juli

1997 betreffende het gerechtelijk akkoord en het Wetboek van Vennootschappen, Parl.St.

Kamer 2000-01, nr. 50-1132/001.

Verslag namens de commissie betreffende het wetsontwerp tot wijziging van de

faillissementswet van 8 augustus 1997, de wet van 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijk

akkoord en het Wetboek van Vennootschappen, Parl.St. Senaat 2001-02, nr. 2-877/8.

106

Amendement op het wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Parl.St.

Kamer 2007-08, nr. 52-0160/002.

Verslag namens de commissie belast met de problemen inzake handels- en economisch recht

over het wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Parl.St. Kamer 2008-

09, nr. 52-0160/005.

Wetsontwerp tot uitbreiding van de herstelmaatregelen voor de ondernemingen uit de bank-

en financiële sector, memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2009-10, nr. 52-2406/001.

Wetsvoorstel tot wijziging van het Gerechtelijke Wetboek wat de collectieve schuldenregeling

betreft, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53-1410/001.

Beleidsverklaring Economie en Consumenten van 13 november 2014, Parl.St. Kamer 2014-

15, nr. 54-0020/007.

GEENS, K., De sprong naar het recht van morgen, 2016, 83 p.,

https://www.koengeens.be/beleid/hercodificatie.

Wetsontwerp houdende invoeging van het Boek XX “Insolventie van ondernemingen”, in het

Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XX,

en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XX, in boek I van het Wetboek van

economisch recht, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2407/001.

Rechtspraak

Arbitragehof 28 maart 2002, nr. 69/2002.

Arbitragehof 30 januari 2003, nr. 18/2003.

Arbitragehof 12 mei 2004, nr. 83/2004.

Arbitragehof 30 juni 2004, nr. 114/2004, NJW 2004, 1382.

Arbitragehof 12 januari 2005, nr. 6/2005.

GwH 2 oktober 2008, nr. 134/2008.

GwH 18 november 2010, nr. 129/2010.

GwH 6 april 2011, nr. 55/2011, DAOR 2011, 453, noot P. BRULEZ.


107

GwH 28 februari 2013, nr. 24/2013, NJW 2014, 740, noot R. STEENNOT.

GwH 21 maart 2013, nr. 40/2013.

GwH 13 juni 2013, nr. 86/2013.

GwH 15 september 2014, nr. 140/2014.

GwH 12 maart 2015, nr. 31/2015, NJW 2015, 315, noot R. STEENNOT.

Cass. 15 december 1938, Pas. 1938, I, 383.

Cass. 15 april 1943, Pas. 1943, I, 142.

Cass. 30 april 1945, Pas. 1945, I, 150.

Cass. 9 oktober 1952, Pas. 1953, I, 44.

Cass. 26 november 1970, RW 1970-71, 1419.

Cass. 19 januari 1973, RW 1972-73, 1381.


Cass. 6 juni 1985, JT 1986, 290.

Cass. 7 april 1898, Pas. 1898, I, 146.


Cass. 17 juni 1994, TBH 1994, 876.

Cass. 4 oktober 2001, RW 2001-02, 990.

Cass. 16 november 2001, AR C.00.0430.F en C.00.0433.F/1.

Cass. 5 oktober 2007, AR F.06.0047.F/1.

Cass. 26 juni 2008, C.07.0596.N/1 en C.07.0546.N/1.

Cass. 14 januari 2010, F.08.0090.N/1.

Cass. 20 mei 2010, F.09.0088.N/1.

Cass. 24 februari 2011, C.10.0322.F/1.

108

Cass. 8 juni 2012, C.11.0080.F/1.

Cass. 18 oktober 2013, C.11.0080.F/1.

Cass. 8 mei 2015, C.13.0301.N/1.

Bergen 30 december 1975, Pas. 1976, I, 182.

Brussel 17 februari 1993, TBH 1993, 816.

Gent 7 april 1998, AJT 1998-99, 724.

Antwerpen (5e k.) 15 februari 1999, RW 1999-2000, 1062.

Antwerpen 10 mei 1999, TBH 1999, 630.

Luik 9 oktober 2000, TBH 2001, 528.

Luik 18 december 2000, TBH 2000, 36.

Kh. Tongeren (5e k.) 19 juni 2012, Limb.Rechtsl. 2013, 259, noot B. PONET.

Rechtsleer

BALLON, G. L., “Commentaar bij art. 1 W. Kh.” in Comm.Handel., 2008, 36 p.

BALLON, G. L., BYTTEBIER, K., VAN MEENEN, M. en WERA, T., “De handelaar natuurlijke

persoon” in TILLEMAN, B. en TERRYN, E. (eds.), Beginselen van Belgisch privaatrecht, XIII,

Handels- en economisch recht, Deel 1 Ondernemingsrecht, vol. A., Mechelen, Kluwer, 2011,

127-154.

BRIJS, S., “Het centraal bestand van beslagberichten: gevolgen voor de praktijk” in STORME,

M. E. (ed.), Insolventie- en beslagrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 37-68.

BRIJS, S. en VAN HOECKE, M., “Minnelijke akkoorden en de WCO” in Faillissement &

Reorganisatie, I, Faillissement, 2014, 52 p.

BRODER, A. en STERN, E., “Van verschoonbaarheid tot onverantwoordelijkheid”, In foro

2015, 19-25.

109

BROECKX, K. en DE GROOTE, B., “De particuliere schuldenaar in de collectieve

schuldenregeling: toelaatbaarheidsvoorwaarden” in Insolventierecht, Postuniversitaire Cyclus

Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, 23-54.

BYTTEBIER, K., GESQUIERE, M., WERA, T., VAN DE MOORTEL, M., VANDER MEULEN,

B. en MOEYKENS, F., Faillissement en WCO, Gent, Story Publishers, 2014, 175 p.

BYTTEBIER, K. en WERA, T., Handboek Handels- en Ondernemingsrecht, Brugge, Die

Keure, 2016, 718 p.

COUSSEMENT, P., “De kwalificatie van een vennootschap als handelaar: statutair of werkelijk

doel” (noot onder Cass. 4 oktober 2001), TBH 2002, 646-650.

COUSSEMENT, P., Herstelschema’s voor ondernemingen in moeilijkheden, onuitg.

doctoraatsthesis Rechten Universiteit Gent, 2007, 559 p.

COUSSEMENT, P., “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”,

TBH 2009, 283-321.

COUSY, H., DE GRAEVE, A. en DE GRAEVE, M., “‘Que reste-t-il de nos amours?’ Of wat

blijft er nog over van het handelsrecht?” in COUSY, H. en STUYCK, J. (eds.), Handels- en

economisch recht, Brugge, Die Keure, 2005-06, 5-30.

COUSY, H., “Beginselen van het insolventierecht: enkele beschouwingen ter inleiding en

duiding” in BRAECKMANS, H., COUSY, H., DIRIX, E., TILLEMAN, B. en VANMEENEN, M.

(eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 3-25.

COUSY, H., “Paradigmawijzigingen in het insolventierecht?” in Van alle markten. Liber

amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 283-294.

COUSY, H., “Naar een nieuwe visie op het insolventierecht? Enkele theoretische

beschouwingen ter inleiding” in BRAECKMANS, H., COUSY, H., DIRIX, E., TILLEMAN, B. en

VANMEENEN, M. (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen II, Antwerpen,

Intersentia, 2010, 3-19.

DAUBRESSE, E., “Des commerçants” in Les Novelles, I, Droit commercial, Brussel, Les

Editions Edmond Picard, 1931, 835 p.

DE COSTER, S., “Commentaar bij de collectieve schuldenregeling” in Comm.Ger., 1999, 23

p.

110

DE GROOTE, B. en VOET, S., Collectieve schuldenregeling, Brussel, Larcier, 2009, 200 p.

DE GROOTE, B. en VAN BREE, S., “Actualia collectieve schuldenregeling 2012-2013.

Analyse van recente wijzigingen aan het wetgevend kader van de procedure van collectieve

schuldenregeling” in BRAECKMANS, H., DIRIX, E., VAN OEVELEN, A. en VERBEKE, A.

(eds.), CBR Jaarboek 2012-2013, Antwerpen, Intersentia, 2013, 233-291.

DEGUEE, J.-P., “Le particularisme des procédures collectives dans le domaine des

établissements de crédit” in Université Catholique de Louvain: Centre d’Etudes Jean Renauld

(ed.), Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférences

multiples, Brussel, Bruylant, 2002, 115-166.

DELWICHE, T. en HELSEN, F., “Het eerste jaarverslag van het Beheers- en toezichtscomité

over het centraal beslagregister”, RW 2012-13, 596-599.

DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, III, Les obligations, Brussel, Bruylant,

1967, 1185 p.

DERYCKE, J., “Wet 31 januari 2009 – Continuïteit van de ondernemingen (art. 3)” in

EMBRECHTS, J., VANMEENEN, M. en VEROUGSTRAETE, I. (eds.), Larcier Wet en Duiding

– Insolventie, Brussel, Larcier, 2014, 154.

DERYCKE, J., “Wet 31 januari 2009 – Continuïteit van de ondernemingen (art. 4)” in

EMBRECHTS, J., VANMEENEN, M. en VEROUGSTRAETE, I. (eds.), Larcier Wet en Duiding

– Insolventie, Brussel, Larcier, 2014, 154-155.

DEVOLDER, B., “Airbnb in Vlaanderen: regels over of voor de prullenmand?”, RW 2015-16,

1322.

DEVROE, W. en GEERS, C., “Het ondernemingsbegrip als nieuw concept” in TILLEMAN, B.

en TERRYN, E. (eds.), Beginselen van Belgisch privaatrecht, XIII, Handels- en economisch

recht, Deel 1 Ondernemingsrecht, vol. A., Mechelen, Kluwer, 2011, 241-279.

DIRIX, E. en BRIJS, S., “De centralisatie van de beslagberichten en andere wijzigingen aan

het beslagrecht”, RW 2000-01, 41-48.

DIRIX, E., “Insolventierecht en gemeenrecht” in Van alle markten. Liber amicorum Eddy

Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 411-427.

DIRIX, E. en BROECKX, K., Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 627 p.

111

DIRIX, E., “De hoedanigheid van koopman in het insolventierecht” in TILLEMAN, B. en

TERRYN, E. (eds.), Beginselen van Belgisch privaatrecht, XIII, Handels- en economisch recht,

Deel 1 Ondernemingsrecht, vol. A., Mechelen, Kluwer, 2011, 497-508.

DIRIX, E., “Commentaar bij art. 8 Hyp. W.” in Comm.Voor., 2011, 40 p.

DIRIX, E., “Het insolventierecht op nieuwe wegen”, RW 2011-12, 74-80.

DIRIX, E., STEENNOT, R. en VANHEES, H., Handels- en economisch recht in hoofdlijnen,

Antwerpen, Intersentia, 2014, 538 p.

DUBOIS, K., “De collectieve schuldsaneringsregeling. Introductie van een burgerlijk

faillissement?”, Jura Falc. 1996-97, 413-454.

GEENS, K., WYCKAERT, M., CLOTTENS, C., PARREIN, F., DE DIER, S. en COOLS, S.,

“Bestanddelen van vennootschap. Vennootschap en andere vormen van samenwerking -

Voorovereenkomst tot oprichting van een vennootschap - Nietigheid van de deelneming aan

de vennootschap en van de vennootschap zelf - De vennootschappen zonder

rechtspersoonlijkheid: maatschap, tijdelijke vennootschap, stille vennootschap - Het einde van

de "onregelmatige vennootschap onder firma”, TPR 2012, 77-110.

GRAFF, L., “Collectieve schuldenregeling. De totale kwijtschelding van schulden: kritische

analyse van artikel 1675/13bis Ger. W.”, RDC 2010, 220-232.

LAMON, H., “Voorlopig geen WCO en faillissement voor vrije beroepen”, Juristenkrant 2015,

afl. 307,1 en 16.

LEBEAU, J.-P., “Le champ d’application de la loi relative à la continuité des entreprises (L.C.E.)

– L’accord amiable – Le principe du « portail »” in LAMBRECHT, P. en GHEUR, C. (eds.), La

loi relative à la continuité des entreprises / De wet betreffende de continuïteit van de

ondernemingen, Waver, Anthemis, 2010, 59-76.

LEUNEN, C.-A. en RASQUIN, J., “Overdracht van de onderneming in het kader van

gerechtelijke reorganisatie en faillissement” in BRAECKMANS, H., DIRIX, E., STORME, M.

E., TILLEMAN, B. en VANMEENEN, M. (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele

ontwikkelingen III, Antwerpen, Intersentia, 2014, 423-456.

MERTENS, D., “Mag de vrije beroepsbeoefenaar eindelijk gewoon ‘onderneming’ heten?”

(noot onder GwH 6 april 2011), RW 2011-12, 905-910.

112

MOUTON, B., “Wet 8 augustus 1997 – Faillissementswet (art. 80)” in EMBRECHTS, J.,

VANMEENEN, M. en VEROUGSTRAETE, I. (eds.), Larcier Wet en Duiding – Insolventie,

Brussel, Larcier, 2014, 104-106.

PASTEGER, D., “Le point sur la libération des proches du débiteur failli ou sursitaire: en

attendant Godot”, TBH 2014, 647-674.

PATART, D., “Règlement collectif de dettes. L’admission au bénéfice de la procédure” in

Divorce. Commentaire pratique, Waterloo, Kluwer, 2011, 79-89.

PEETERS, B., “De uitvoeringsimmuniteit van de overheid tegen gedwongen uitvoering” in

STORME, M. E. en BEIRLAEN, A. (eds.), Procederen in nieuw België en komend Europa,

Antwerpen, Kluwer, 1991, 421-474.

PHILIPS, R., “De la nature, civile ou commerciale, des sociétés et particulièrement des

sociétés à activité mixte”, RPS 1956, 1-22.

PONNET, B. en LAMON, H. “Is een vrije beroeper geen ondernemer zoals een andere?”, RW

2013-14, 562.

PONNET, B., “De architect: de juridische gevolgen van de evolutie van vrij beroep naar

ondernemer” in UYTTERHOEVEN, K. (ed.), De architect in de 21ste eeuw, Antwerpen,

Intersentia, 2016, 1-20.

REMMERY, S. en SUPPLY, G., “Wet Continuïteit Ondernemingen. Wet van 31 januari 2009:

van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, NJW 2009, 610-627.

RONSE, J., Algemeen deel van het vennootschapsrecht, Leuven, Acco, 1970, 500 p.

SCHEERS, B., “Verschoonbaarverklaring nu ook voor wettelijk samenwonenden”(noot onder

GwH 18 november 2010), Not.Fisc.M. 2011, 286-290.

STEENNOT, R., “‘Vrij beroep’ in de zin van het Wetboek van Economisch Recht” (noot onder

GwH 12 maart 2015), NJW 2015, 318.

STEVENS, N., “Wet 8 augustus 1997 – Faillissementswet (art. 2)” in EMBRECHTS, J.,

VANMEENEN, M. en VEROUGSTRAETE, I. (eds.), Larcier Wet en Duiding – Insolventie,

Brussel, Larcier, 2014, 11-15.

113

TISON, M., “De Wet Continuïteit Ondernemingen: het portaal naar een nieuw

insolventierecht?” in BOSSUYT, A., DECONINCK, B., DIRIX, E., FETTWEIS, A. en FORRIER,

E. (eds.), Liber Spei et Amicitiae Ivan Verougstraete, Gent, Larcier, 2011, 379-388.

TISON, M. en VEROUGSTRAETE, I., “Conceptuele zwaartepunten van de Wet Continuïteit

Ondernemingen” in BYTTEBIER, K., DIRIX, E., TISON, M. en VANMEENEN, M. (eds.),

Gerechtelijke reorganisatie, Antwerpen, Intersentia, 2012, 1-24.

VAN ACKER, E., VERBEKE, C. en WYLLEMAN, B., Praktische gids voor schuldbemiddelaars,

Mechelen, Kluwer, 2013, 535 p.

VANANROYE, J., “Het geschreven statutair doel, de feitelijke activiteit en het handelaarschap

van een vennootschap”, RW 2001-02, 983-988.

VANANROYE, J., “Kwaliteitscontrole op de vereffening: tijd voor een verandering van focus”,

TRV 2011, 529-530.

VANANROYE, J. en VANDORMAEL, K.-J., “Once more unto the breach – het grondwettelijk

gelijkheidsbeginsel en de muren rond collectieve insolventieprocedures”, TRV 2013, 630-642.

VANANROYE, J. en VANDORMAEL, K.-J., “Het personeel toepassingsgebied van het

faillissement: “de koopman”” in Faillissement & Reorganisatie, I, Faillissement, 2016, 15 p.

VAN BUGGENHOUT, C., “Kanttekeningen bij de wetten betreffende het gerechtelijk akkoord

en het faillissement”, RW 1997-98, 449-462.

VAN BUGGENHOUT, C. en BRAECKMANS, H., “De hoedanigheid van handelaar” in

Faillissement & Reorganisatie, II, Faillissement, 2002, 11 p.

VANDORMAEL, K.-J., “Vrije beroepers en het toepassingsgebied van de WCO: geen

schending van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel?” (noot onder GwH 15 maart 2014), RW

2015-16, 426-429.

VANDORMAEL, K.-J., noot onder Brussel 16 januari 2014, TRV 2014, 291.

VANERMEN, B. en VEROUGSTRAETE, I., “Wet 8 augustus 1997 – Faillissementswet (art.

82)” in EMBRECHTS, J., VANMEENEN M. en VEROUGSTRAETE, I. (eds.), Larcier Wet en

Duiding – Insolventie, Brussel, Larcier, 2014, (107) 107.

VAN GERVEN, W., Handels- en Economisch recht, I, Ondernemingsrecht, Volume A,

Antwerpen, Story, 1989, 436 p.

114

VAN HOE, A., “Continuïteit voor de Wet Continuïteit Ondernemingen”, RW 2013-14, 1202-

1229.

VANHELMONT, P. en PONET, B., “Pleidooi voor een ondernemingsrechtbank”, Limb.Rechtsl.

2000, 321-332.

VANMEENEN, M., “Tien jaar Belgisch insolventierecht: heden, verleden en toekomst” in

ALLEMEERSCH, B. en LAMBRECHTS, D. (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake

faillissementsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 91-130.

VANMEENEN, M., “In de ban van continuïteit”, TBH 2015, 487-525.

VAN PACHTENBEKE, A., “Collectieve schuldenregeling en faillissement moeten op gelijke

voet staan”, Juristenkrant 2008, afl. 176, 3.

VEROUGSTRAETE, I., “Insolventierecht: op zoek naar rationaliteit” in Insolventierecht,

Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, 569-588.

VEROUGSTRAETE, I., Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo,

Kluwer, 2011, 319-322.

VEROUGSTRAETE, I. en DE JONGHE, S., “Herstelmaatregelen en rechtsbescherming in en

buiten de wet van 2 juni 2010” in Instituut Financieel Recht (ed.), Financiële regulering in de

kering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 515-560.

VEROUGSTRAETE, I., “De afwikkeling van een gerechtelijke reorganisatie. Een summier

overzicht van de verschillende mogelijkheden binnen de WCO na de hervorming van 2013” in

BRAECKMANS, H., DIRIX, E., STORME, M. E., TILLEMAN B. en VANMEENEN, M. (eds.),

Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen III, Antwerpen, Intersentia, 2014, 287-308.

VOET, C., “Eén jaar operationeel: de zin en onzin van het Centraal Bestand van berichten van

beslag, delegatie, overdracht en collectieve schuldenregeling”, NNK 2012, 33-37.

VOS, T., “Insolventie van kredietinstellingen: een aangepast wettelijk kader?”, Jura Falc. 2014-

15, 327-374.

WATTÉ, N. en MARQUETTE, V., “Le règlement communautaire du 29 mai 2000, relatif aux

procédures d'insolvabilité”, TBH 2001, 565-579.

WINDEY, B., “Commentaar bij art. 2 Faillissementswet 1997” in Comm.Handel., 1998, 18 p.

115

WYLLEMAN, B., “Commentaar bij art. 80-83 Faillissementswet 1997” in Comm.Handel., 2015,

44 p.

WYLLEMAN, B., “Aspecten van notarieel insolventierecht. Collectieve schuldenregeling en

faillissement”, CABG 2014, 44 p.

Amerikaanse bronnen

Wetgeving

The Uniform Partnership Act of 1914.

The Bankruptcy Reform Act of 1978.

Federal Rules of Bankruptcy Procedure of 1983.

Legislative Computer Sys., U.S. House of Representatives, Drafting Legislative Documents

63, 2004.

The Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005.

Rechtspraak

Hale v. Henkel, 201 U.S. 43, 76 (1906).

Butner v. United States, 440 U.S. 48 (1979).

Toibb v. Radloff, 501 U.S. 157 (1991).

Rechtsleer

Administrative Office of the U.S. Courts, Judicial Business 2005, 51 p.

ADLER, B. E., Foundations of Bankruptcy Law, New York, Foundation Press, 2005, 386 p.

AHART, A. M. en MEADOWS, L. E., “Deferring Discharge in Chapter 11”, Am. Bankr. L.J.

1996, 127-161.

116

AHART, A. M., “Whether to grant a hardship discharge in Chapter 13”, Am. Bankr. L.J. 2013,

559-584.

BARTELL, L. B., “The Unconfirmable Modified Chapter 13 Plan - The Disposable Income Test

of Section 1325(b) and Plan Modifications”, Am. Bankr. L.J. 2016, 427-466.

BLOOMER, H. F., “Lenders beware: relying on guarantees”, Prob. & Prop. 1990, 16-20.

BLUM, A., “The Goals and Process of Reorganizing Small Business in Bankruptcy”, Journal

of Small and Emerging Business Law 2000, 181-248.

BUSSEL, D. J. en SKEEL, D. A., Bankruptcy, Saint Paul, West Academic, 2015, 879 p.

COX, J. D. en HAZEN, T. L., Treatise on the law of corporations, Saint Paul, Thomas Reuters,

2010, 545 p.

CRAMES, M. J., EDELMAN, H. S. en KRESS, A. A., The Fundamentals of Bankruptcy and

Corporate Reorganization, Yonkers, Juris Publishing, 1998, 321 p.

DAHL, H., “USA: Bankruptcy under Chapter 11”, Int’l. Bus. L.J. 1992, 555-566.

EPSTEIN, D. G., Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, Saint Paul, West Group, 2002,

478 p.

HAINES, J. B. en HENDEL, P. J., “No Easy Answers: Small Business Bankruptcy After

BAPCPA”, B.C. L. Rev. 2005, 71-103.

KILBORN, J.J., “Expert Recommendations and the Evolution of European Best Practices for

the Treatment of Overindebtedness, 1984-2010”, Law of Business and Finance Series

Deventer Kluwer 2011, 1-44.

MARKELL, B. A., “The Sub Rosa Subchapter: Individual Debtors in Chapter 11 After

BAPCPA”, U. Ill. L. Rev. 2007, 67-92.

MURPHY, K. en DION, J. H., ““Means test” or “just a mean test”: an examination of the

requirement that converted Chapter 7 bankruptcy debtors comply with amended section

707(b)”, Am. Bankr. Inst. L. Rev. 2008, 413-461.

PONOROFF, L., “Rethinking Chapter 13”, Ariz. L. Rev. 2017, 1-48.

SKEEL, D. A., Debt’s Dominion: A History of Bankruptcy Law in America, Princeton, Princeton

University Press, 2003, 296 p.



117

TABB, C. J., “The history of the bankruptcy law in the United States”, Am. Bankr. Inst. L. Rev.

1995, 5-51.

TABB, C. J. en MCCLELLAND, J. K., “Living with the means test”, Ill. U. L.J. 2006-07, 463-

516.

WAXMAN, N. W. en RUCKI, J. H., “Chapter 7 bankruptcy abuse: means testing is presumptive,

but “totality” is determinative”, Hous. L. Rev. 2008-09, 917-918.

WHITE, M. J., “Abuse or Protection? Economics of Bankruptcy Reform Under BAPCPA”, U.

Ill. L. Rev. 2007, 275-304.

YOUNGBLOOD, M. K., ““Inside and Outside”: The Basics of Chapter 13 Bankruptcy”, Com. L.

Bull. 1988, 20-24.

Engelse bronnen

Wetgeving

Deeds of Arrangements Act 1914.

Insolvency Act 1986.

Company Directors Disqualification Act 1986.

Insolvency Rules 1986.

Insolvency Proceedings (Monetary Limits) Order 1986.

Insolvent Partnerships Order 1994.

Limited Liability Partnership Act 2000.

Limited Liability Partnership Regulations 2001.

Enterprise Act 2002.

Companies Act 2006.

Education (Student Support) Regulations 2007/176.

Banking Act 2009.

118

Rechtsleer

BAISTER, S., “The discharge of indebtedness in individual insolvency: which debts are

discharged and which are not?”, Insolv. Int. 2015, 65-72.

BOND, K., “Winding-up”, Insight Westlaw UK 2015, 4 p.

BOND, K., “Grounds for winding-up”, Insight Westlaw UK 2016, 9 p.

ELLAND-GOLDSMITH, M., “English insolvency law: international aspects”, I.B.L.J. 1989, 207-

235.

EVANS, A., “Taking and enforcing guarantees in England and Wales”, Field Fisher 2001, 6 p.

FINCH, V., Corporate insolvency law: perspectives and principles, Cambridge, Cambridge

University Press, 2009, 867 p.

FLETCHER, I. F., “UK Corporate Rescue: Recent Developments – Changes to Administrative

Receivership, Administration, and Company Voluntary Arrangements – The Insolvency Act

2000, The White Paper 2001, and the Enterprise Act 2002”, E.B.O.L.R. 2004, 119-151.

FLETCHER, I. F., The law of insolvency, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 1103 p.

GOODE, R., Principles of corporate insolvency law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 1081 p.

HANNIGAN, B., Company law, Oxford, Oxford University Press, 2016, 795 p.

MCCAW, A., “Termination of bankruptcy” Insight Westlaw UK 2013, 9 p.

MCCORMACK, G., “Rescuing small businesses: designing an “efficient” legal regime”, J.B.L.

2009, 299-330.

MILMAN, D., “Debt relief orders: a new option for the distressed individual debtor”, Insolv. Int.

2009, 153-155.

MILMAN, D., “Winding up, dissolution, restoration and other status re-characterisation features

in UK corporate law: latest developments”, Co. N.L. 2013, 1-5.

MOKAL, R. J., Corporate insolvency law. Theory and application, Oxford, Oxford University

Press, 2005, 360 p.

119

TEMPLE, E. en JACKSON, C., “Company Voluntary Arrangements”, Insight Westlaw UK

2015, 8 p.

TOLMIE, F., Introduction to corporate and personal insolvency law, Londen, Sweet & Maxwell,

1998, 429 p.

TRIBE, J., “Discharge in bankruptcy: an examination of personal insolvency’s fresh start

function in English law”, Insolv. Int. 2012, 108-111.

PASSFIELD, S., “Effect of winding-up order”, Insight Westlaw UK 2016, 3 p.

SEALY L., en MILMAN, D., Annotated guide to the insolvency legislation, Londen, Sweet &

Maxwell, 2004, 1196 p.

STEVENS, R., “National report for England” in MCBRYDE, W.W., FLESSNER, A. en

KORTMANN, S.C.J.J. (eds.), Principles of European Insolvency Law, Den Haag, Kluwer,

2003, 195-229.

WALTON, P., “New ways to avoid bankruptcy: a jigsaw puzzle with a piece missing?”, C.R. &

I. 2009, 190-193.

WEST, M., “Individual voluntary arrangements”, Insight Westlaw UK 2013, 11 p.

Rechtsvergelijkende bronnen

RAMSAY, I., “Comparative consumer bankruptcy”, U. Ill. L. Rev. 2007, 241-274.

RAMSAY, I., “US Exceptionalism, Historical Institutionalism, and the Comparative Study of

Consumer Bankruptcy Law”, Temp. L. Rev. 2014-15, 947-974.

VALLENS, J.-L., L’insolvabilité des entreprises en droit comparé, Parijs, Joly éditions, 2011,

165 p.

ZWEIGERT, K., en KÖTZ, H., An introduction to comparative law, Oxford, Clarendon Press,

1998, 714 p.




HET PERSONEEL TOEPASSINGSGEBIED VAN HET …

Documents

Transcript of HET PERSONEEL TOEPASSINGSGEBIED VAN HET …