Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk?

8

Click here to load reader

description

Lees mijn nieuwe artikel in de meest recente editie van Arbeidsrecht over herstel van de arbeidsovereenkomst onder de WWZ en de pensioengevolgen.

Transcript of Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk?

Page 1: Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk?

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Het nieuwe arbeidsprocesrecht;pensioenschade onvermijdelijk?

Klik hier om het document te openen in een browser vensterVindplaats: ArbeidsRecht 2014/57 Bijgewerkt tot: 13-10-2014Auteur: Mr. C.P.R.M. Dekker[1]

Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk?

SamenvattingHerstel van de arbeidsovereenkomst betekent ook dat het deelnemerschap in de pensioenregeling hersteld moetworden. Herstel van het deelnemerschap leidt feitelijk tot een voortgezette deelneming in de pensioenregeling vanafde datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Als de werknemer tijdens het hoger beroep tegen debeëindiging van de arbeidsovereenkomst komt te overlijden of dermate arbeidsongeschikt wordt dat herstel nietmeer mogelijk is, kan een uitspraak dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is beëindigd voor de nabestaanden ofde werknemer nodig zijn om een schade vergoedingsactie jegens de werkgever te kunnen starten.

1.Inleiding

In de januari 2013 editie van Arbeidsrecht schreef Lutjens[2] een artikel over de pensioengevolgen van een ontslag.Hij concludeerde daarin dat een ontslag ook voor pensioenaanspraken belangrijke gevolgen kan hebben, waaronderhet gemis aan verdere opbouw en het vervallen van op risicobasis verzekerde pensioenen.

Inmiddels zijn we twee jaar verder en wijzigt de Wet werk en zekerheid (“WWZ”) door de invoering van het hogerberoep en cassatie het arbeidsprocesrecht ingrijpend. Doordat het hoger beroep en cassatie de tenuitvoerlegging

van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst[3] niet zullen schorsen, kan het antwoord op de vraag of dearbeidsverhouding tussen een werkgever en een werknemer definitief is geëindigd gedurende lange(re) tijd als eenzwaard van Damocles boven de werkgever blijven hangen. Immers, als in hoger beroep of cassatie besloten wordtdat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden of dat de opzegging ten onrechte niet is vernietigd, dan ishet de werkgever die met de nadelige gevolgen van een beëindiging wordt geconfronteerd indien de rechter bepaaltdat de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden danwel indien de opzegging alsnog wordt vernietigd.

Los van het feit dat door de teruggedraaide beëindiging de werknemer weer in dienst komt van de werkgever[4] kande teruggedraaide beëindiging ook op een ander gebied tot problemen leiden indien de werknemer ook deelnemerwas in een pensioenregeling. Het herstel van de arbeidsovereenkomst heeft dan ook tot gevolg dat hetdeelnemerschap in de pensioenregeling moet worden hersteld, tenzij sprake is van vernietiging van een opzegging.In dat laatste geval wordt de arbeidsovereenkomst, en dus het deelnemerschap in de pensioenregeling, geacht nooitte zijn geëindigd. Zowel bij herstel als bij vernietiging ontstaat dan de situatie dat het gemis aan pensioenopbouwover de periode tussen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg en het herstel of de vernietigingvan de opzegging na hoger beroep moet worden hersteld. Dit lijkt eenvoudig, maar wanneer de werknemergedurende het hoger beroep komt te overlijden of ziek wordt met een grote kans op arbeidsongeschiktheid, dankunnen de gevolgen wel eens groter blijken te zijn.

In dit artikel zal nader worden ingegaan op de invloed die het nieuwe arbeidsprocesrecht zal hebben op depensioenopbouw van een werknemer. Alvorens daar nader op in te gaan zal in paragraaf 2 eerst eenalgemene beschrijving worden gegeven van pensioenregelingen zoals deze in de praktijk veel voorkomenzonder inhoudelijk in te gaan op de verschillende voorwaarden die per pensioensoort gelden. In deze

paragraaf wordt ook beschreven wat de Pensioenwet (“PW”)[5] regelt in geval van beëindiging van het

Kluwer Navigator documentselectie

Dit document is gegenereerd op 03-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijkvoor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl

1

Page 2: Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk?

deelnemerschap in een pensioenregeling. In paragraaf 3 zal vervolgens nader worden ingegaan op de problemendie het nieuwe arbeidsprocesrecht kan hebben voor de pensioenopbouw van de werknemer, waarbij wordtuitgegaan van de situatie dat in hoger beroep de in eerste aanleg gewezen ontbindingsbeschikking wordtteruggedraaid en de rechter het herstel van de arbeidsovereenkomst beveelt. Daarbij zal in het bijzonder aandachtworden besteed aan de situatie dat de werknemer gedurende het hoger beroep komt te overlijden ofarbeidsongeschikt raakt. Een samenvattende conclusie zal het artikel afronden.

2.Het pensioenrechtelijk kader

2.1 De inhoud van een pensioenregeling  Artikel 1 Pensioenwet omschrijft “pensioen” als “ouderdomspensioen, arbeidsongeschiktheidspensioen of

nabestaandenpensioen, zoals tussen werkgever en werknemer overeengekomen” en geeft daarmee aan welkepensioenaanspraken een werknemer kan ontlenen aan de pensioenovereenkomst die de werknemer met zijnwerkgever heeft gesloten. Kijkt men naar de praktijk, dan blijkt een pensioenregeling altijd te voorzien in:

1) een ouderdomspensioen ten behoeve van de werknemer;2) een nabestaandenpensioen ten behoeve van de partner en/of wezen van de werknemer;[6]

3) premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid.

Premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid houdt in dat de pensioenuitvoerder[7] de premiebetaling voor hetouderdoms- en nabestaandenpensioen overneemt indien de werknemer (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt isverklaard. De omvang van de premievrijstelling wordt daarbij gerelateerd aan het percentagearbeidsongeschiktheid krachtens de WIA zodat bij volledige arbeidsongeschiktheid ook volledigepremievrijstelling wordt verleend.

Naast de dekking voor premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid kan een pensioenregeling ook voorzien ineen arbeidsongeschiktheidspensioen. Een dergelijk arbeidsongeschiktheidspensioen voorziet dan in eenaanvulling op een WIA uitkering, zoals bijvoorbeeld een IVA-excedent pensioen.

Zowel het arbeidsongeschiktheidspensioen als de premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid zijn op risicobasisverzekerd. Dit houdt in dat er alleen gerechtigdheid tot het arbeidsongeschiktheidspensioen en/of depremievrijstelling ontstaat als het verzekerde risico (de arbeidsongeschiktheid) zich tijdens het dienstverbandvoordoet. Wordt het deelnemerschap van de werknemer beëindigd door beëindiging van dearbeidsovereenkomst en wordt de werknemer nadien arbeidsongeschikt, dan vervallen deze dekkingen.

Ook het partnerpensioen kan op risicobasis zijn verzekerd in welk geval dit partnerpensioen alleen wordtuitgekeerd als de werknemer tijdens zijn dienstverband overlijdt. Is de werknemer op de pensioendatum nog inleven of eindigt het deelnemerschap van de werknemer voor zijn pensioendatum, dan vervalt de dekking van ditop risicobasis verzekerde partnerpensioen. Door uitruil van een deel van het opgebouwde ouderdomspensioenin partnerpensioen kan in deze situaties alsnog worden voorzien in een partnerpensioen en in de praktijk blijktdit ook te gebeuren.

In afwijking van een partnerpensioen op risicobasis, kan het partnerpensioen ook op opbouwbasis wordenverzekerd. Als het deelnemerschap van de werknemer voor zijn pensioendatum eindigt, dan blijft hetopgebouwde partnerpensioen behouden en hoeft er geen ouderdomspensioen te worden uitgeruild voor eenpartnerpensioen.

Los van de hiervoor beschreven pensioenvormen (ouderdoms-, partner- en arbeidsongeschiktheidspensioen)kan een pensioenregeling ook voorzien in overgangsbepalingen voor nader gedefinieerde groependeelnemers. Dergelijke overgangsregelingen worden in de regel opgenomen in het kader van de wijziging vaneen pensioenregeling en hebben tot doel om de (meestal negatieve) gevolgen van de gewijzigde regelingvoor de gedefinieerde groep deelnemers te verzachten. Het is niet ongebruikelijk dat aan dergelijkeovergangsregelingen nog voorwaarden worden gesteld waaraan een werknemer moet voldoen wil deze

werknemer in aanmerking komen voor deze overgangsregelingen.[8]

Kluwer Navigator documentselectie

Dit document is gegenereerd op 03-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijkvoor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl

2

Page 3: Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk?

2.2 Einde deelnemerschap – het behoud van de opgebouwde pensioenaanspraken  Hoofdstuk 4 van de PW geeft algemene regels die voor iedere pensioenuitvoerder gelden. Een van deze

bepalingen is artikel 55 PW. Dit artikel garandeert dat de werknemer bij beëindiging van de deelneming in de

pensioenregeling aanspraak blijft houden op een (evenredig) vastgestelde pensioenaanspraak.[9] Voor detoepassing van artikel 55 PW is de reden van beëindiging van het deelnemerschap niet relevant. De werknemerdie – terecht – op staande voet wordt ontslagen, heeft dezelfde rechten als de werknemer wiensarbeidsovereenkomst wegens, bijvoorbeeld, bedrijfseconomische omstandigheden wordt ontbonden.

Als de pensioenregeling voorziet in een partnerpensioen dat op risicobasis is verzekerd, dan bepaalt artikel 55lid 5 PW dat de dekking voor dit partnerpensioen in stand moet blijven gedurende de periode dat de werknemereen WW-uitkering geniet. De hoogte van dit partnerpensioen wordt daarbij bepaald aan de hand van artikel 55lid 5 PW. Hoewel artikel 55 PW geen bepaling bevat hoe deze voortgezette dekking moet worden gefinancierd,is het thans gebruikelijk dat een deel van het ouderdomspensioen wordt uitgeruild voor deze voortgezettedekking. Dit betekent dat aan de aanspraak op ouderdomspensioen een koopsom wordt ontrokken voor definanciering van het partnerpensioen; de aanspraak op ouderdomspensioen wordt daardoor verlaagd.

Beëindiging van het deelnemerschap opent ook de deur tot de artikelen 54 PW en 71 PW. Artikel 54 PW biedtde gewezen werknemer de mogelijkheid om het deelnemerschap op vrijwillige basis voort te zetten. Artikel 71PW waarborgt het wettelijk recht op waardeoverdracht. Indien de werknemer, na zijn uitdiensttreding,deelnemer wordt in de pensioenregeling van zijn nieuwe werkgever dan heeft de werknemer het wettelijke rechtom de waarde van zijn opgebouwde aanspraken over te dragen aan de pensioenregeling van zijn nieuwewerkgever.

2.3 Premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid  Wanneer een deelnemer na twee jaar ziekte arbeidsongeschikt wordt verklaard, dan zorgt premievrijstelling bij

arbeidsongeschiktheid ervoor dat het deelnemerschap in de pensioenregeling wordt voortgezet zonder datverdere premiebetaling door werkgever en werknemer verschuldigd is. De premiebetaling wordt immersovergenomen door de pensioenuitvoerder. Is eenmaal premievrijstelling toegekend en wordt dearbeidsovereenkomst vanwege de arbeidsongeschiktheid beëindigd, dan blijft de werknemer aanspraak houdenop premievrijstelling zolang de arbeidsongeschiktheid voortduurt.

Is de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt, dan wordt de premievrijstelling gerelateerd aan de mate vanarbeidsongeschiktheid. Zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, blijft voor het arbeidsgeschikte deel gewoonpremie verschuldigd. Wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden en is de werknemer nog steeds gedeeltelijkarbeidsongeschikt, dan blijft de premievrijstelling in stand. Voor het overige zal de werknemer dan eenevenredige aanspraak op ouderdoms- en nabestaandenpensioen krijgen.

3.Hoger beroep en cassatie in de WWZ – de invloed op het pensioen

3.1 Directe werking van de beschikking in eerste aanleg  Wanneer de arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt opgezegd of op verzoek van de werkgever door

de rechter wordt ontbonden, dan heeft de opzegging respectievelijk de ontbindingsbeschikking onmiddellijkewerking ook al gaat de werknemer in hoger beroep tegen deze ontbindingsbeschikking of de beschikkingwaarbij de opzegging niet is vernietigd. Dit volgt uit artikel 7:683 lid 1 BW. Voor het deelnemerschap van dewerknemer in een pensioenregeling betekent deze directe werking dat het deelnemerschap wordt beëindigd,de werknemer door de pensioenuitvoerder als gewezen deelnemer zal worden aangemerkt en de deelnemer

ex artikel 55 PW evenredige aanspraken toegekend krijgt.[10]

3.2 Herstel van de arbeidsovereenkomst en de voorziening ex artikel 7:682 lid 6 BW  Herstel van de arbeidsovereenkomst moet door een werknemer worden verzocht, die daarbij tevens moet

Kluwer Navigator documentselectie

Dit document is gegenereerd op 03-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijkvoor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl

3

Page 4: Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk?

verzoeken per welk moment de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden een en ander op straffe van eendwangsom mocht de werkgever niet meewerken aan het herstel. Herstel betekent niet dat dearbeidsovereenkomst automatisch herleeft en dus evenmin dat het deelnemerschap in de pensioenregelingherleeft. Wanneer de rechter de werkgever veroordeelt om de arbeidsovereenkomst te herstellen, dan wordtde werkgever verplicht om aan de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Daarbij geldtde verplichting dat deze nieuwe arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden moet worden afgesloten

als de vorige arbeidsovereenkomst.[11] In tegenstelling tot herstel heeft vernietiging van de opzegging wel totgevolg dat de arbeidsovereenkomst herleeft en geacht wordt nog steeds voort te duren. Toegepast op hetdeelnemerschap in de pensioenregeling, wordt dit deelnemerschap door de vernietiging geacht nooit te zijnbeëindigd zodat ook het deelnemerschap in de pensioenregeling herleeft.

Artikel 7:683 lid 3 BW geeft aan welke mogelijkheden de appel- of cassatierechter heeft als blijkt dat hetverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is uitgesproken, het verzoek van dewerknemer om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen of de kantonrechter tenonrechte de opzegging niet heeft vernietigd. De appel- of cassatierechter heeft daarbij de keuze tussen

herstel van de arbeidsovereenkomst of het toekennen van een vergoeding naar billijkheid. Wetzels[12] steltdat de billijke vergoeding alleen toegekend zal worden als blijkt dat herstel van de arbeidsovereenkomst nietin de rede ligt, bijvoorbeeld omdat de werknemer geen herstel van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht.Toekenning van een billijke vergoeding heeft dan geen gevolgen voor het deelnemerschap in eenpensioenregeling omdat het niet leidt tot herstel van de arbeidsovereenkomst en dus evenmin tot herstel van

het deelnemerschap in de pensioenregeling.[13]

Anders is het als de appel- of cassatie concludeert dat de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden. Artikel7:683 lid 4 BW verklaart artikel 7:682 lid 6 BW van overeenkomstige toepassing en conform dit laatste artikelbepaalt de rechter op welk moment de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en dat de rechter voorzieningentreft omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst.

Er kunnen zich nu twee situaties voordoen: de appel- of cassatierechter bepaalt dat de arbeidsovereenkomsthersteld moet worden per de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, of de appel- ofcassatierechter bepaalt dat de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld per een datum die gelegen is na dedatum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Is sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:682 lid4 BW dan vindt herstel plaats per de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

3.2.1 Herstel per de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst  Zoals hiervoor al is aangegeven betekent een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst

feitelijk dat de werkgever verplicht wordt om aan de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan tebieden onder dezelfde voorwaarden als de “oude” arbeidsovereenkomst. Dit betekent logischerwijs ookeen erkenning van de dienstjaren die tot de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijnopgebouwd en die als deelnemersjaren in de pensioenregeling kwalificeren. Effectief zal dit ertoe leidendat sprake is van een ononderbroken arbeidsovereenkomst en dit zal ook zijn weerslag hebben op hetdeelnemerschap van de werknemer in een pensioenregeling.

Pensioenrechtelijk betekent dit herstel van de arbeidsovereenkomst dat het deelnemerschap in depensioenregeling ook hersteld moet worden per de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst.Nu effectief sprake is van een niet onderbroken deelnemerschap in de pensioenregeling, is debelangrijkste consequentie dat de pensioenuitvoerder in zijn administratie de status van werknemer van“gewezen deelnemer” moet vervangen in de status van “deelnemer” zonder dat de pensioenuitvoerderdit ziet als een nieuwe deelnemer in de pensioenregeling en dus de datum van herstel ziet als eerstedatum indiensttreding. Doet de pensioenuitvoerder dat niet dan negeert de pensioenuitvoerder hetherstel en dat kan nadelige gevolgen hebben voor die pensioenaanspraken die een eindloonkarakterhebben zoals een partnerpensioen ingaande bij overlijden voor de pensioendatum. Het negeren van hetherstel leidt er dan toe dat salarisverhogingen niet terugwerken tot de oorspronkelijke datum in dienst

Kluwer Navigator documentselectie

Dit document is gegenereerd op 03-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijkvoor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl

4

Page 5: Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk?

terwijl dat door het herstel juist moet gebeuren.

Belangrijkste gevolg van een herstel per de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst is hetfeit dat over de periode tussen de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de datumvan de beschikking in hoger beroep waarbij het herstel van de arbeidsovereenkomst wordt bevolenalsnog pensioenaanspraken moeten worden toegekend. Kwalificeert de pensioenregeling als eenuitkeringsovereenkomst in de zin van de PW, dan leidt het herstel ertoe dat over de periode tussen dedatum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de datum van de beslissing tot herstel van dearbeidsovereenkomst de uitkering moet worden bepaald die dan ingekocht dient te worden. Is sprakevan een premieovereenkomst, dan zal het herstel ook verplichten tot vergoeding van het gemis aanrendement over de periode tussen de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dedatum per wanneer het herstel wordt bevolen.

Een tweede gevolg van een herstel per de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst is dateen door de pensioenuitvoerder uitgevoerde uitruil van ouderdomspensioen in partnerpensioenongedaan moet maken. Daarbij geldt dat de aanspraak op ouderdomspensioen, die na terugruil wordttoegekend, gelijk moet zijn aan de aanspraak op ouderdomspensioen per de datum van beëindiging vanhet deelnemerschap en voor de uitruil in het nabestaandenpensioen. De terugruil kan er niet toe leidendat de werknemer qua ouderdomspensioen in een slechtere positie komt te verkeren.

Een bijzonder probleem kan zich voordoen als de pensioenuitvoerder artikel 66 PW heeft toegepast. Opgrond van dit artikel mag de pensioenuitvoerder de opgebouwde pensioenaanspraken afkopen onderterhandstelling van de afkoopsom aan de werknemer, omdat de pensioenaanspraken per de datum vaneinde deelneming minder bedragen dan het grensbedrag dat in artikel 66 PW wordt genoemd. Dezeafkoopbevoegdheid ontstaat op zijn vroegst twee jaar na de beëindiging. Niet ondenkbaar is dat pas naverloop van twee jaar definitief komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden,maar dat de pensioenuitvoerder inmiddels wel is overgegaan tot afkoop van de pensioenaanspraken.Herstel van het deelnemerschap betekent dan ook dat deze afkoop teruggedraaid moet worden. Depensioenopbouw loopt namelijk door waardoor niet meer aan de voorwaarde van artikel 66 PW wordtvoldaan. Het terugdraaien van de afkoop betekent dat de werknemer de door hem ontvangenafkoopsom dient terug te betalen en het is de vraag of dit zal lukken.

Wanneer het deelnemerschap wordt hersteld per de datum van beëindiging van dearbeidsovereenkomst, dan kan de werknemer zijn rechten uit hoofde van het herstel van hetdeelnemerschap naar mijn mening ook rechtstreeks uitoefenen jegens de pensioenuitvoerder. In zijn

arrest van 3 februari 2012[14] bepaalde de Hoge Raad dat de pensioenaanspraken rechtstreeksvoortvloeien uit het pensioenreglement en niet afhankelijk zijn van een daartoe strekkende(toekennings)handeling van de pensioenuitvoerder. Feitelijk komt het erop neer dat als de werknemerkan aantonen dat hij voldoet aan de voorwaarden die in het pensioenreglement zijn opgenomen, depensioenuitvoerder het deelnemerschap moet erkennen en alsnog pensioenaanspraken ofpensioenrechten moet toekennen. Vervolgens moet de pensioenuitvoerder kijken of de kosten van dezetoekenning op de werkgever verhaald kunnen worden.

3.2.2 Herstel tot een datum gelegen na de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst  Bepaalt de rechter dat het herstel plaatsvindt op een datum gelegen na de datum van beëindiging van

de arbeidsovereenkomst dan rijst de vraag of het herstel van het deelnemerschap in depensioenregeling hersteld moet worden vanaf deze door de rechter bepaalde datum of dat hetdeelnemerschap hersteld wordt vanaf de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Leidt de in 3.2.1 beschreven situatie ertoe dat het deelnemerschap effectief niet wordt onderbroken, inde situatie die in deze paragraaf wordt besproken blijft er tussen de datum van beëindiging van dearbeidsovereenkomst en het herstel ervan een vacuüm bestaan waarin, in beginsel, geenpensioenopbouw plaatsvindt.

Kluwer Navigator documentselectie

Dit document is gegenereerd op 03-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijkvoor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl

5

Page 6: Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk?

Nu herstel van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt doordat de werkgever een nieuwearbeidsovereenkomst moet aanbieden onder dezelfde voorwaarden als de vorige arbeidsovereenkomst,zit de werknemer in een comfortabeler onderhandelingspositie dan de werkgever. Het herstel van hetdeelnemerschap in deze situatie kan op twee manieren worden uitgewerkt.

Allereerst kan de werknemer vorderen dat het deelnemerschap in de pensioenregeling hersteld wordtper de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Effectief is deze situatie gelijk aan de situatiedie in paragraaf 3.2.1 is besproken.

De tweede mogelijkheid is dat het deelnemerschap in de pensioenregeling hersteld wordt per de door derechter bepaalde datum van herstel en de werknemer gecompenseerd wordt voor het gemis aanpensioenopbouw over de periode tussen de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dedatum van herstel. De vraag daarbij is of dit niet op gespannen voet staat met het uitgangspunt van hetherstel, namelijk dat de werkgever een arbeidsovereenkomst aan de werknemer eenarbeidsovereenkomst moet aanbieden op dezelfde voorwaarden als de vorige arbeidsovereenkomst.Ook in deze situatie moet de werkgever de dienstjaren die de werknemer onder de vorigearbeidsovereenkomst heeft doorgebracht erkennen.

Naar mijn mening is er in deze situatie geen reden om het deelnemerschap niet te herstellen per dedatum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De compensatie die de werkgever moet biedenvoor het gemis aan pensioenopbouw over de periode tussen de datum van ontbinding van dearbeidsovereenkomst en de datum van herstel zal gelijk zijn aan de contante waarde van de gemistepensioenopbouw. Met minder zou een werknemer geen genoegen hoeven nemen en een hogerecompensatie zou betekenen dat de werknemer bevoordeeld wordt, hetgeen ook niet de bedoeling is vandeze vergoeding. In plaats van deze contante waarde als vergoeding uit te betalen aan de werknemer,kan deze contante waarde ook aan de pensioenuitvoerder worden betaald als koopsom voor de inkoopvan de niet opgebouwde pensioenaanspraken. In essentie levert herstel van de arbeidsovereenkomstper een datum gelegen na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor wat betreft het herstel vanhet deelnemerschap in de pensioenregeling dan ook geen verschil op met het herstel van dearbeidsovereenkomst per de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

3.2.3 De voorziening van artikel 7:682 lid 6 BW  Wanneer de rechter herstel van de arbeidsovereenkomst beveelt, dan dient hij tevens voorzieningen

te treffen voor de rechtsgevolgen omtrent de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Onduidelijkis met welke omstandigheden de rechter rekening zal houden bij de vaststelling van dezevoorziening. In ieder geval zal de rechter rekening houden met het salaris dat aan de werknemerverschuldigd was. De toekomst zal moeten uitwijzen of de voorziening ook betrekking zal hebben op

het pensioen van de deelnemer. Dit lijkt echter wel de bedoeling van de wetgever nu in de MvA[15] wordtgerefereerd aan de mogelijke pensioenschade.

Naar verwachting zullen partijen in de procedure de omvang van de voorziening ter discussie stellenwaarbij niet uitgesloten wordt dat de nadruk op de gevolgen voor het pensioen wordt gelegd. Hetprobleem dat hierbij kan optreden is dat er onduidelijkheid blijft bestaan over de exactepensioengevolgen en de rechter zich genoodzaakt voelt om een deskundige te benoemen die dezeonduidelijkheid moet wegnemen. Dit leidt tot de nodige vertraging van de procedure en het is de vraagof de rechter een dergelijke vertraging wenselijk vindt omdat zowel de werkgever als werknemer gebaatzijn bij spoedige duidelijkheid over de vraag of de arbeidsovereenkomst nog bestaat. De toekomst zalmoeten uitwijzen hoe de vaststelling van de voorziening zich gaat ontwikkelen.

Mocht de rechter bij de bepaling van de voorziening rekening houden met de pensioengevolgen, danmoet de rechter daar mijns inziens de voorwaarde aan verbinden dat dit deel gebruikt wordt voorreparatie van het gemis aan pensioenopbouw. Doet de rechter dat niet, dan kan dit ertoe leiden dat dewerknemer “dubbel” gecompenseerd wordt: enerzijds uit hoofde van de vergoeding en anderzijds

Kluwer Navigator documentselectie

Dit document is gegenereerd op 03-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijkvoor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl

6

Page 7: Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk?

doordat hij zijn rechten op herstel van het deelnemerschap rechtstreeks uitoefent jegens depensioenuitvoerder die op zijn beurt de kosten wil verhalen op de werkgever. Dit is een ongewenstresultaat dat voorkomen moet worden.

Los van de voorziening die de rechter kan bepalen, zal de werkgever zelf ook een voorziening op zijnbalans moeten treffen om de mogelijke gevolgen van het herstel van de arbeidsovereenkomst af tedekken.

3.3 Bijzondere situaties  In deze paragraaf worden twee bijzondere situaties, overlijden en arbeidsongeschiktheid van de werknemer,

nader bekeken. Hoewel herstel van de arbeidsovereenkomst in deze situaties onmogelijk dan wel moeilijk is,kunnen de nabestaanden van de werknemer of de werknemer wel belang hebben bij een uitspraak van derechter of de ontbinding terecht is uitgesproken of de opzegging terecht niet is vernietigd.

3.3.1 Overlijden van de werknemer tijdens de hoger beroepsprocedure  Wanneer een werknemer tijdens de hoger beroepsprocedure komt te overlijden, dan zal de partner van

de werknemer moeten bepalen of zij verder procederen. Hoewel herstel van de arbeidsovereenkomstniet meer mogelijk is, kunnen de nabestaanden wel een financieel belang hebben bij een beslissing vande rechter dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet terecht is.

Een voorbeeld kan dit wellicht verduidelijken. Stel de arbeidsovereenkomst van een werknemer wordtontbonden. Als deze ontbinding niet zou zijn uitgesproken zou de partner van de werknemer bij diensoverlijden aanspraak hebben op een – levenslang – partnerpensioen van € 40.000 per jaar waarbij ditbedrag is bepaald over een te bereiken diensttijd van 40 jaar. Als de arbeidsovereenkomst na 3 jaarwordt ontbonden dan heeft de partner recht op “slechts” € 3.000 per jaar.

Het belang in de geschetste situatie is € 37.000 levenslang zodat de partner zich genoodzaakt kanvoelen om door te procederen teneinde een beslissing van de rechter over de rechtmatigheid van deontbinding van de arbeidsovereenkomst te krijgen. Als in hoger beroep namelijk wordt vastgesteld datde arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden, dan levert dit voor de partner van de overledenwerknemer een grond op om een vordering jegens de ex-werkgever in te stellen tot vergoeding van hetverschil aan partnerpensioen. Daarbij gaat het om de koopsom die nodig is om een levenslang pensioenvan € 37.000 uit te keren.

3.3.2 Arbeidsongeschiktheid van de werknemer tijdens de hoger beroepsprocedure  Wanneer een pensioenregeling mede voorziet in een arbeidsongeschiktheidspensioen, naast de

premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid, dan leidt de directe werking van de ontbindingsbeschikkingrespectievelijk de beschikking houdende afwijzing van het verzoek tot vernietiging van de opzeggingertoe dat deze arbeidsongeschiktheidsdekkingen vervallen. Immers, het zijn risico gebaseerdedekkingen die vervallen bij beëindiging van het deelnemerschap als het verzekerde risico zich niet heeftvoorgedaan.

Als de werknemer tijdens de hoger beroepsprocedure arbeidsongeschikt wordt en herstel van dearbeidsovereenkomst, gezien de ernst van de arbeidsongeschiktheid, onmogelijk is kan de werknemertoch belang hebben bij een beslissing van de rechter dat de ontbinding ten onrechte is uitgesproken ofhet verzoek tot vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen. De rechtmatigheid van debeëindiging van de arbeidsovereenkomst kan namelijk aanleiding zijn om schade van de werkgever tevorderen. Daarbij moet de werkgever er rekening mee houden dat deze schade de lasten van hetvoortgezette deelnemerschap en uitkeringen uit hoofde van het arbeidsongeschiktheidspensioen.

Is herstel van de arbeidsovereenkomst nog wel mogelijk, dan kan het probleem zich voordoen datherstel van het deelnemerschap voor de arbeidsongeschiktheidsdekkingen niet mogelijk is omdat hetrisico zich al heeft voorgedaan en dekking wordt geweigerd. Dit zal met name spelen als de

Kluwer Navigator documentselectie

Dit document is gegenereerd op 03-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijkvoor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl

7

Page 8: Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk?

pensioenregeling wordt uitgevoerd door een verzekeraar. In dat geval wordt de werkgevergeconfronteerd met de lasten van het voortgezette deelnemerschap en de uitkeringen uit hoofde van hetarbeidsongeschiktheidspensioen.

4.Conclusie

Is pensioenschade door het nieuwe arbeidsprocesrecht onvermijdelijk? Naar het zich laat aanzien niet omdat herstelvan de arbeidsovereenkomst ook leidt tot herstel van het deelnemerschap in de pensioenregeling. Hoewel er slechtsin enkele omstandigheden sprake kan zijn van pensioenschade, zijn voldoende mogelijkheden om dit te reparerenwaarbij het wel de werkgever is die de lasten van deze reparatie moet dragen. Of de rechter daar bij de vaststellingvan de voorziening van artikel 7:682 lid 6 BW rekening mee gaat houden, zal de toekomst uitwijzen.

Voetnoten

Voetnoten[1] Mr. C.P.R.M. Dekker is pensioenrechtadvocaat bij Van Benthem & Keulen, advocaten & notariaat te Utrecht.

Met dank aan mijn collega Wouter van der Boon voor zijn constructieve opmerkingen bij dit artikel.[2] E. Lutjens, Pensioengevolgen van een ontslag, Arbeidsrecht, januari 2013.[3] In dit artikel gebruik ik de term “beëindiging van de arbeidsovereenkomst”. Tenzij uit de tekst het tegendeel

blijkt, wordt hier, voor de toepassing van dit artikel, onder verstaan zowel de opzegging als de ontbinding vande arbeidsovereenkomst.

[4] Opgemerkt wordt dat op grond van art. 7:682 lid 6 BW jo. art. 7:683 lid 3 BW de rechter de datum van herstelvan de arbeidsovereenkomst vast stelt en voorzieningen kan treffen omtrent de rechtsgevolgen van deonderbreking.

[5] Wet van 7 december 2006 houdende regels betreffende pensioenen, Stb. 2006, 705.[6] In dit artikel zal verder alleen worden verwezen naar het partnerpensioen, d.w.z. het nabestaandenpensioen

ten behoeve van de partner van de deelnemer.[7] Art. 1 PW definieert de “pensioenuitvoerder” als: een ondernemingspensioenfonds, een

bedrijfstakpensioenfonds, of een premiepensioeninstelling of verzekeraar die zetel heeft in Nederland.[8] Het Uitvoeringsbesluit pensioenaspecten Sociaal Akkoord 2014 bood werkgevers de mogelijkheid om de in

het verleden niet gebruikte fiscale ruimte alsnog te benutten. Deze aanspraken konden voorwaardelijkworden toegekend, waarbij de financiering werd uitgesteld. Wanneer deze aanspraken voorwaardelijkwerden toegekend betekende beëindiging van het deelnemerschap ook verlies van deze voorwaardelijkeaanspraak.

[9] In dit artikel wordt ervan uitgegaan dat de datum van einde dienstbetrekking gelijk staat met de datum vaneinde deelneming in een pensioenregeling. Dit zal alleen anders zijn als de werknemer na de beëindigingvan zijn arbeidsovereenkomst het deelnemerschap in de pensioenregeling ex art. 54 PW op vrijwillige basisvoortzet.

[10] Voorziet de pensioenregeling ook in voorwaardelijke aanspraken als bedoeld in voetnoot 8, dan vervallendeze bij beëindiging van het deelnemerschap.

[11] Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 119.[12] W.J.J. Wetzels, Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger? Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk,

januari 2014, p. 82.[13] In dit artikel zal verder uitsluitend worden ingegaan op het herstel van de arbeidsovereenkomst.[14] HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8462, Stichting bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer

over de weg/E. Labots.[15] Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 114.

Kluwer Navigator documentselectie

Dit document is gegenereerd op 03-11-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijkvoor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl

8