Mr. M.C.P. van Dongen en mr. J.P.W.V. Hopmans*

Herzieningswet toegelaten instellingenvolkshuisvesting; een gemiste kans?Op 1 juli van dit jaar is de Herzieningswet toegelaten in-

stellingen volkshuisvesting in werking getreden. De Her-

zieningswet bevat een pakket aan maatregelen om de

governancestructuur van woningcorporaties te verbeteren.

Aanleiding hiervoor zijn de ontwikkelingen die zich de

laatste twee decennia in de corporatiesector hebben

voorgedaan alsmede de vele incidenten die de corporatie-

sector op zijn grondvesten hebben doen schudden.

Auteurs betogen dat de minister in de Herzieningswet en

in de bijbehorende novelle kansen heeft laten liggen om voldoende ‘countervailing powers’ te in-

troduceren en de maatschappelijke inbedding van woningcorporaties te verbeteren.

1. Inleiding

Woningcorporaties staan aan de vooravond van een ma-jeure operatie: hun interne organisatie en activiteiten inovereenstemming brengen met de Herzieningswet toege-laten instellingen volkshuisvesting1 (hierna: Herzienings-wet) en de novelle behorende bij de Herzieningswet2

(hierna: Novelle) die op 1 juli 2015 van kracht zijn gewor-den.

De ontwikkelingen die zich de afgelopen twintig jaar inde corporatiesector hebben voorgedaan alsmede de inci-denten en misstanden die de corporatiesector op zijngrondvesten hebben doen schudden, zoals de veelbespro-ken Vestia-affaire, zijn voor de regering aanleiding ge-weest om het corporatiestelsel grondig te herzien. In deHerzieningswet en de Novelle zijn regels opgenomenover onder meer de taken, het werkgebied en de gover-nance van woningcorporaties, het interne en externetoezicht daarop en de relatie tussen gemeenten en woning-corporaties. Om te waarborgen dat er voldoende checks-and-balances aanwezig zijn en om de professionaliteit enintegriteit van woningcorporaties te bevorderen, bevatde nieuwe Woningwet een groot aantal specifieke voor-schriften omtrent de governance van woningcorporaties.

In deze bijdrage staat de governancestructuur van woning-corporaties onder de nieuwe Woningwet centraal. Aller-eerst gaan wij in par. 2 in op de ontwikkelingen die aan-leiding zijn geweest voor een fundamentele wijziging vande Woningwet 19913 en de aanloop naar de nieuwe Wo-

ningwet. In par. 3 bespreken wij de in het stichtingen-en verenigingsrecht van Boek 2 Burgerlijk Wetboek (BW)en de in de Governancecode woningcorporaties 2015opgenomen voorschriften omtrent de governance vanwoningcorporaties. Par. 4 handelt over de organisatiere-gels omtrent de structuur en de (personele) inrichting vanwoningcorporaties. Daarna gaan wij in par. 5 in op hetfunctioneren van de raad van toezicht (taakomschrijving,de materieelrechtelijke governancenorm en aansprakelijk-heid van commissarissen). Vervolgens beschrijven wij inpar. 6 de in de nieuwe Woningwet opgenomen maatrege-len die het interne toezicht op het functioneren van wo-ningcorporaties beogen te versterken. Wij sluiten dezebijdrage af met een conclusie.

2. Waarom een nieuwe Woningwet?

2.1. Ontwikkelingen in de corporatiesectorSinds de laatste ingrijpende wijziging van de Woningwetin 1991 hebben zich ontwikkelingen voorgedaan die toteen fundamentele wijziging van het corporatiestelselnoopten. Met de financiële verzelfstandiging van de cor-poratiesector in de loop van de jaren negentig van de vo-rige eeuw kwam er een einde aan een periode van strakkesturing door het Rijk.4 Dit leidde tot andere bestuurlijkeverhoudingen tussen het Rijk, de gemeenten en woning-corporaties. Ook de reikwijdte van de activiteiten vanwoningcorporaties is in deze periode gewijzigd. Van inhoofdzaak bouwers en exploitanten van sociale huurwo-ningen onder strakke regie van de overheid zijn woning-corporaties zelfstandige ondernemingen met een maat-schappelijke taak geworden. De activiteiten zijn uitge-

Mr. M.C.P. van Dongen en mr. J.P.W.V. Hopmans zijn werkzaam bij Dirkzwager advocaten & notarissen te Nijmegen als advocaatrespectievelijk notaris.

*

Wet van 20 maart 2015, houdende herziening van de regels over toegelaten instellingen en instelling van een Financiële Autoriteit woning-corporaties (Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting), Stb. 2015, 145.

1.

Wet van 20 maart 2015 tot wijziging van de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting, Stb. 2015, 146.2.Wet van 29 augustus 1991 tot herziening van de Woningwet, Stb. 1991, 439.3.Met de bruteringsoperatie (wet van 31 mei 1995, houdende balansverkorting geldelijke steun volkshuisvesting, Stb. 1995, 313) die in 1994van start ging en tot 2000 duurde, werden subsidieverplichtingen van het Rijk aan woningcorporaties (ruim ƒ 33 miljard) weggestreepttegen vorderingen van het Rijk op woningcorporaties uit hoofde van door het Rijk verstrekte leningen (ruim ƒ 25 miljard).

4.

TvOB 2015-4118

breid naar de commerciële huursector, naar de koopwo-ningmarkt (projectontwikkeling) en naar het terrein vanmaatschappelijk en kleinschalig bedrijfseconomischvastgoed.5 Hierdoor veranderde het risicoprofiel vanwoningcorporaties.Daarnaast is er in diezelfde periode sprake geweest vaneen schaalvergroting van woningcorporaties door fusiesen een wijziging van de rechtspersoonlijkheid van vereni-ging naar stichting van de meeste woningcorporaties.Aanvankelijk waren de meeste woningcorporaties vereni-gingen van burgers met veelal een bestuur dat bestonduit vrijwilligers. Het verzelfstandigingsproces van decorporatiesector in de jaren negentig van de vorige eeuwheeft ertoe geleid dat veel verenigingen zijn omgezet instichtingen. Met de omvorming van verenigingen naarstichtingen zijn de leden en de algemene vergadering alsbelangrijke interne tegenmacht uit beeld geraakt. Daar-naast bracht de verzelfstandiging een bepaalde mate vanprofessionalisering met zich waarbij de verenigingsvormniet meer als passende rechtsvorm werd ervaren. Omslagvaardig te kunnen opereren kozen de meeste woning-corporaties voor de stichtingsvorm waarbij het vaakmeerkoppige vrijwilligersbestuur werd vervangen dooreen betaalde directeur-bestuurder die veel meer machten invloed kreeg dan voorheen het geval was en een raadvan toezicht die op afstand van het bestuur kwam te staan.Het tempo van professionalisering van de raad van toe-zicht bleek echter niet opgewassen tegen de snelle profes-sionalisering van de besturen van woningcorporaties ende toename van risico’s van het corporatiebedrijf.6 Ditlaatste heeft ertoe geleid dat zich incidenten hebbenvoorgedaan die ten koste zijn gegaan van het maatschap-pelijk bestemd vermogen.7 De oorzaken van deze inciden-ten en misstanden moeten volgens de parlementaire en-quêtecommissie Woningcorporaties8 in belangrijke mateworden gezocht in menselijk gedrag (zelfoverschatting,overambitie en soms zelfs fraude en zelfverrijking bijbestuurders) en een gebrekkige governance.

2.2. Woningwet 1991 en BbshDe Woningwet zoals die tot 1 juli van dit jaar luidde,bevatte geen bepalingen over de governance van woning-corporaties. Daarvoor moest men het op de Woningwet

gebaseerde Besluit beheer sociale huursector (hierna:Bbsh)9 raadplegen. Het Bbsh verplichtte woningcorpora-ties om statutair te voorzien in de instelling van een toe-zichthoudend orgaan dat in staat was om voortdurendtoezicht uit te oefenen op het bestuur en dat daartoe ookde noodzakelijke bevoegdheden had, waaronder de be-voegdheid tot schorsing van bestuursbesluiten. Verderbevatte het Bbsh enkele bepalingen over de samenstellingvan het toezichthoudend orgaan. Zo bepaalde het Bbshdat ten minste twee leden van het bestuur of het toezicht-houdend orgaan op bindende voordracht van de huurders-organisatie benoemd dienden te worden.

2.3. Maatschappelijke inbeddingDe incidenten en het verlies van maatschappelijk bestemdvermogen heeft een discussie over de vraag naar demaatschappelijke inbedding oftewel de legitimiteit vanwoningcorporaties (en overigens ook van andere organi-saties in de semipublieke sector) en hun ‘license to oper-ate’ opgeroepen.10 Hierbij gaat het om vragen als: wie isde ‘eigenaar’ van de woningcorporatie? Hoe bewaakt dewoningcorporatie haar publieke en maatschappelijkedoelstellingen? Wie zijn de belanghebbenden van dewoningcorporatie en hoe verantwoordt de woningcorpo-ratie zich naar deze belanghebbenden? Namens wie houdtde interne toezichthouder toezicht en aan wie legt hijdaarover verantwoording af? Veel van deze vragen hangensamen met de invoering van een two-tier-bestuursmodelmet een raad van bestuur en een raad van toezicht, waarbijde inrichting van de raad van toezicht sterk geënt is ophet model van de raad van commissarissen bij grote ven-nootschappen uit het bedrijfsleven. In dat governancemo-del is echter de interne bestuurlijke driehoek van raadvan bestuur, raad van commissarissen en aandeelhouderscruciaal. In de semipublieke sector werd in de jaren ne-gentig van de vorige eeuw wel het model overgenomenwaarin de raad van toezicht de raad van bestuur contro-leert, maar kwamen de aandeelhouders (de derde macht)niet in beeld. Er kwam geen duidelijke publieke pendantvan de aandeelhouders en de aandeelhoudersvergade-ring.11 De keuze van veel woningcorporaties om de ver-enigingsvorm te verlaten heeft dit nog eens versterkt.

Kamerstukken II 2010/11, 32769, 3, p. 1 (MvT).5.Zie onder meer het rapport ‘Van tweeluik naar driehoeken. Versterking van interne checks and balances bij semipublieke organisaties’van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, mei 2014, p. 25 e.v., het rapport ‘Corporaties in wonen, preventieve doorlichting

6.

woningcorporatiesector’ van Intraval, december 2010, p. 22 e.v., het rapport ‘De Balans Verstoord’, Den Haag, februari 2013, p. 44, hetdeelrapport ‘Literatuurstudie van de parlementaire enquêtecommissie Woningcorporaties’ (Kamerstukken II 2014/15, 33606, 8) enKamerstukken II 2010/11, 32769, 3, p. 2 (MvT).Denk aan de aankoop van het voormalige cruiseschip SS Rotterdam waarmee woningcorporatie Woonbron voor € 230 miljoen de bootinging, de Vestia-affaire, en de incidenten/misstanden die zich hebben voorgedaan bij de woningcorporaties Rochdale (dubieuze vastgoed-

7.

transacties), Servatius (een afgeblazen project en een verliespost van € 67 miljoen), Rentree (overambitie en speculatieve grondaankoop)en WSG (meer leningen dan bezit).Op 16 april 2013 heeft de Tweede Kamer besloten tot een parlementaire enquête naar het functioneren van het woningcorporatiestelsel.Directe aanleiding daarvoor was het derivatendrama bij Vestia dat volgde op verscheidene incidenten bij andere woningcorporaties. Op

8.

30 oktober 2014 heeft de parlementaire enquêtecommissie Woningcorporaties het eindrapport ‘Ver van huis’ aan de Tweede Kamer aan-geboden (Kamerstukken II 2014/15, 33606, 3-10).Besluit van 9 oktober 1992, houdende regels betreffende instellingen, werkzaam in het belang van de volkshuisvesting, Stb. 1992, 555.9.Raad voor maatschappelijke ontwikkeling (RMO), ‘Stemgeven aan verankering, Over de legitimering van maatschappelijke dienstverlening’,Den Haag: RMO 2009, hoofdstuk 2 en 3.

10.

Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid 2014, ‘Van tweeluik naar driehoeken. Versterking van interne checks and balances bijsemipublieke organisaties’, mei 2014, hoofdstuk 2.3, L.G.H.J. Houwen, ‘Maatschappelijke aandeelhouders: corporate ownership van

11.

zorginstellingen?’, in: Th.W.A. Camps & M.J.M. Vermeulen (red.), Een hele onderneming, opstellen aangeboden aan prof. dr. ir. C.A.M.

119TvOB 2015-4

Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting; een gemiste kans?

Anders dan in het bedrijfsleven of bij de verenigingsstruc-tuur, is er bij een stichting met een two-tier-bestuursmo-del geen sprake van een derde partij die zorgt voor eenintern bestuurlijk machtsevenwicht.12 Verschillendeauteurs zien dit mogelijke ‘verantwoordingsvacuüm’ alseen risico.13 Diverse instanties en auteurs hebben nage-dacht over hoe dit gat te dichten door de belanghebben-den van een maatschappelijke onderneming een positiete geven.14

In het Wetsvoorstel houdende regels voor de verenigingof stichting tot instandhouding van een maatschappelijkeonderneming (hierna: Wetsvoorstel maatschappelijkeonderneming),15 dat ook van toepassing was op woning-corporaties, werd door de wetgever een voorstel gedaanom belanghebbenden een positie te geven door een be-langhebbendenvertegenwoordiging als derde macht in testellen en daarmee een antwoord te geven op voormeldevragen. Het Wetsvoorstel maatschappelijke onderneminggaf echter geen duidelijkheid over de invulling en taakstel-ling van dit orgaan en over de positionering daarvan tenopzichte van de bestaande medezeggenschapsorganen.Bovendien vreesde de semipublieke sector een uitbreidingvan de toch al forse toename van de bureaucratie.16 HetWetsvoorstel maatschappelijke onderneming is uiteinde-lijk ingetrokken. De hiervoor gesignaleerde problemenwerden echter niet opgelost. In deze bijdrage zullen wijook ingaan op de vraag of de nieuwe Woningwet erin isgeslaagd de maatschappelijke inbedding van woningcor-poraties te verbeteren.

2.4. Herzieningswet en NovelleOm de gesignaleerde knelpunten rond de bestuurlijkeverhoudingen tussen woningcorporaties en overhedenop te lossen en een maatschappelijk gestuurde inzet vanhet vermogen en een goede governance in de corporatie-sector te waarborgen, heeft de regering ingrijpende ver-anderingen in het corporatiestelsel en de daarvoor gelden-de wet- en regelgeving noodzakelijk geacht. Het voorsteldaartoe is neergelegd in de Herzieningswet die voorziet

in een nieuw hoofdstuk IV (‘Toegelaten instellingen’)van de Woningwet. Op 5 juli 2012 heeft de Tweede Ka-mer de Herzieningswet met algemene stemmen aangeno-men, waarna het wetsvoorstel is doorgestuurd naar deEerste Kamer. In verband met de val van het toenmaligekabinet is de behandeling van het wetsvoorstel in deEerste Kamer opgeschort. Naar aanleiding van de voor-stellen van het kabinet Rutte-II vastgelegd in het regeer-akkoord ‘Bruggen slaan’17 alsmede naar aanleiding vande eindrapportage van de Commissie Kaderstelling enToezicht Woningcorporaties (de Commissie-Hoekstra)van 17 december 201218 over het toezicht op woningcor-poraties, heeft de minister besloten om het wetsvoorstelop enkele belangrijke onderdelen te wijzigen door middelvan een novelle. Op 11 december 2014 respectievelijk17 maart 2015 hebben de Tweede Kamer respectievelijkde Eerste Kamer de Novelle met algemene stemmenaangenomen.

Met de inwerkingtreding van de Herzieningswet, deNovelle, het Btiv19 en de Regeling toegelaten instellingenvolkshuisvesting 201520 zijn de regels die zijn opgenomenin het Bbsh, het Besluit Centraal Fonds voor de Volks-huisvesting en de onderliggende ministeriële regelingenen MG-circulaires met ingang van 1 juli 2015 komen tevervallen.21 Woningcorporaties hebben tot 1 januari 2017de tijd om hun statuten, reglementen, rechtsvorm, orga-nisatie en werkzaamheden in overeenstemming te brengenmet de nieuwe Woningwet.22

3. Governance; wet- en regelgeving

Omdat woningcorporaties die door de minister zijn toe-gelaten slechts verenigingen met volledige rechtsbevoegd-heid of stichtingen kunnen zijn,23 wordt de organisatie-structuur en het functioneren van woningcorporaties inde eerste plaats beheerst door het in Boek 2 BW neerge-legde stichtingen- en verenigingsrecht. Regels overgovernance zijn verder te vinden in de diverse governance-

Mouwe, Tilburg: CBMO/TiasNimbas 2012, p. 25. K. Mouwen, ‘Maatschappelijke aandeelhouder in de zorg’, ZM Magazine 2011, afl. 11,p. 17.Algemene Rekenkamer, ‘Goed bestuur in uitvoering. De praktijk van onderwijsinstellingen, woningcorporaties, zorgorganisaties en sa-menwerkingsverbanden’, Den Haag: 2008, p. 32.

12.

Algemene Rekenkamer, ‘Goed bestuur in uitvoering. De praktijk van onderwijsinstellingen, woningcorporaties, zorgorganisaties en sa-menwerkingsverbanden’, Den Haag: 2008, p. 30 en de aldaar vermelde literatuurverwijzingen.

13.

Afgezien van de organisaties en auteurs genoemd in noot 10 tot en met 13 verwijzen wij naar: Onderwijsraad, ‘Degelijk onderwijsbestuur’,Den Haag: 2004, i.h.b. hoofdstuk 4; Onderwijsraad, ‘Hoe kan governance in het onderwijs verder vorm krijgen’, Den Haag: 2006, i.h.b.

14.

hoofdstuk 3; Raad voor maatschappelijke ontwikkeling (RMO), ‘Terug naar de basis’, Over de legitimering van maatschappelijke dienst-verlening’, Den Haag: RMO 2010; E. Hooge & J.K. Helderman, ‘“Klant en Overheid Koning” Over toezicht op meervoudige verantwoordingdoor maatschappelijke ondernemingen’, Vrij bestuurskunde 2008, afl. 3, p. 95-104.Kamerstukken II 2008/09, 32003, 2 (voorstel van wet).15.K. Mouwen, ‘Maatschappelijke aandeelhouder in de zorg’, ZM Magazine 2011, afl. 11, p. 16-19.16.‘Bruggen slaan’, Regeerakkoord VVD-PvdA d.d. 29 oktober 2012, p. 32.17.Bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 29435, 286.18.Besluit van 16 juni 2005, houdende nieuwe nadere regels betreffende toegelaten instellingen en dochtermaatschappijen en nadere regelsbetreffende wooncoöperaties (Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting 2015), Stb. 2015, 321. Het Btiv bevat maar liefst 148 bepa-lingen en 5 bijlagen waarin een groot aantal artikelen uit de Herzieningswet en de Novelle nader zijn uitgewerkt.

19.

Regeling van de Minister voor Wonen en Rijksdienst van 17 juni 2015, nr. 0000336120, houdende nieuwe nadere regels betreffende toege-laten instellingen volkshuisvesting ter uitvoering van hoofdstuk IV van de Woningwet en het Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting

20.

2015 (Regeling toegelaten instellingen volkshuisvesting 2015), Stcrt. 2015, 16876. De Regeling toegelaten instellingen volkshuisvesting2015 is een uitwerking van het Btiv.De bestaande MG-circulaires zijn bij Circulaire inwerkingtreding Woningwet 2015 d.d. 24 juni 2015 (2015-0000353761) ingetrokken.21.Artikel II lid 2 Herzieningswet.22.Artikel 19 lid 1 Woningwet.23.

TvOB 2015-4120

Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting; een gemiste kans?

codes die de afgelopen jaren zijn ontwikkeld en ingevoerdom het bestuur en toezicht van maatschappelijke onder-nemingen, in aanvulling op wet- en regelgeving, te verbe-teren.

3.1. Stichtingen- en verenigingsrechtBoek 2 BW bevat nauwelijks voorschriften over degovernance van stichtingen en verenigingen en stelt slechtseen aantal basiseisen aan de interne organisatie en hetfunctioneren van deze rechtspersonen. Zo schrijft Boek2 BW voor verenigingen een dualistische organisatiestruc-tuur voor, bestaande uit een bestuur dat belast is met hetbesturen van de vereniging en een algemene vergaderingwaaraan onder meer dwingendrechtelijk de bevoegdheidtot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders enwijziging van de statuten is toegekend. Stichtingen daar-entegen kennen alleen een bestuur als verplicht orgaan.Een wettelijke grondslag voor de instelling van een toe-zichthoudend orgaan bij stichtingen en verenigingenontbreekt vooralsnog in Boek 2 BW, evenals een gedrags-norm voor bestuurders en commissarissen, een grondslagvoor de aansprakelijkheid van commissarissen en eentegenstrijdigbelangregeling. Daar komt mogelijk verande-ring in. Op 6 februari 2014 heeft de Minister van Veilig-heid en Justitie een ambtelijk voorontwerp24 ter consulta-tie aangeboden dat de kwaliteit van bestuur en toezichtbij stichtingen en verenigingen in het semipublieke do-mein beoogt te verbeteren.25 Daartoe wordt onder meervoorzien in een wettelijke grondslag voor de instellingvan een toezichthoudend orgaan bij stichtingen en vereni-gingen.

3.2. Governancecode woningcorporaties 2015Voor leden van Aedes en de Vereniging van toezichthou-ders in woningcorporaties (hierna: VTW) geldt sinds1 januari 2007 de Governancecode woningcorporaties(hierna: Governancecode). Doelstelling van de Gover-nancecode is het vaststellen van normen voor goed be-stuur en intern toezicht, transparantie, externe verant-woording en financiële beheersing. In aanvulling op desectorale wetgeving geeft de Governancecode richtingaan de wijze waarop bestuur en raad van commissarissen26

functioneren en de wijze waarop zij verantwoording af-leggen over hun resultaten.De leden van Aedes en de VTW dienen zich te houdenaan de bepalingen van de Governancecode. Daarbij geldthet ‘pas-toe-of-leg-uit’-beginsel: de bepalingen uit deGovernancecode dienen te worden toegepast tenzij afwij-king daarvan volgens de betreffende woningcorporatietot een beter resultaat leidt. Over die afwijking moet altijdgemotiveerd verantwoording worden afgelegd in hetjaarverslag. De keuze voor ‘pas toe of leg uit’ betekent

echter niet dat de Governancecode vrijblijvend is. In lijnmet de nieuwe Woningwet en om de kwaliteit en transpa-rantie van handelen van bestuur en raad van commissaris-sen te bevorderen, bevat de Governancecode 2015 tenopzichte van de Governancecode 2011, meer bepalingendie dwingend moeten worden toegepast en waarvan ge-motiveerde afwijking in het jaarverslag niet meer mogelijkis. Dit staat in de Governancecode 2015 bij de bepalingenaangegeven.27

De Governancecode wordt elke drie jaar geëvalueerd. In2014 heeft de evaluatie van de Governancecode 2011plaatsgevonden. Deze evaluatie en de ontwikkelingen inde corporatiesector, waaronder de uitkomsten van deparlementaire enquête Woningcorporaties, de herzieningvan de Woningwet en de invoering van het Btiv, hebbenertoe geleid dat de Governancecode 2011 volledig her-schreven is door Aedes en de VTW. Waren in de vorigegovernancecodes in navolging van de Nederlandse Cor-porate Governance Code nog veel formele organisatie-en allocatieregels opgenomen, de nieuwe Governancecodedie vanaf 1 mei van dit jaar van kracht is, bevat voorname-lijk gedragsnormen en legt veel meer nadruk op cultuuren gedrag passend bij transparante en integere organisa-ties,28 het betrekken van huurders, gemeenten en overigebelanghebbenden bij het beleid van de woningcorporatieen de geschiktheid van bestuurders en toezichthouders.De Governancecode 2015 kent vijf principes die verderworden uitgewerkt in concrete bepalingen die door de(organen van de) woningcorporatie in acht genomenmoeten worden. Iedere belanghebbende kan bij een nietof onjuist toepassen van de Governancecode een klachtindienen bij de Commissie AedesCode. Als de CommissieAedesCode van oordeel is dat de Governancecode wordtovertreden, dan neemt het bestuur van Aedes een besluitover mogelijke sancties die variëren van publicatie(‘naming and shaming’) tot het ontnemen van het lidmaat-schap met als gevolg dat een woningcorporatie niet langergebruik kan maken van de diensten van Aedes op ondermeer het gebied van de belangenbehartiging en inkoopsa-menwerking.29 Daarnaast zou niet-naleving van onderde-len van de Governancecode waarvan afwijking niet istoegestaan c.q. die – voor zover afwijking daarvan welmogelijk is – door de woningcorporatie in het jaarverslagworden onderschreven, onder omstandigheden wanbeleidkunnen opleveren. Aangezien de Governancecode weer-spiegelt hoe in de corporatiesector wordt gedacht overgoed bestuur en toezicht, zijn wij van mening dat in eenenquêteprocedure, waartoe een verzoek sinds 1 juli vandit jaar ook door de minister en huurdersorganisaties kanworden ingediend (artikel 39 Woningwet), zwaar gewichtmoet worden toegekend aan de niet-naleving van door

Ambtelijk voorontwerp Wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet in verband met het verbeteren van de kwaliteitvan bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen alsmede de uniformering van enkele bepalingen daaromtrent voor alle rechtspersonen(Wet bestuur en toezicht rechtspersonen).

24.

Memorie van toelichting bij het Ambtelijk voorontwerp, p. 1. Zie voor een bespreking van dit voorontwerp: L.G.H.J. Houwen, ‘Herzie-ningswet bestuur en toezicht: effecten voor het semipublieke domein’, TvOB 2014, afl. 4, p. 135-147.

25.

De Governancecode houdt, in afwijking van de Herzieningswet, vast aan de term raad van commissarissen, zulks met een beroep op hetgebruik in de praktijk, zie: noot 3 op p. 8 van de Governancecode 2015.

26.

Governancecode 2015, p. 10.27.Governancecode 2015, p. 9.28.Governancecode 2015, p. 11. In haar besluit over de betreffende corporatie informeert Aedes ook het bestuur van de VTW. Het bestuurvan de VTW kan tevens besluiten om sancties op te leggen.

29.

121TvOB 2015-4

Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting; een gemiste kans?

de Governancecode dwingend voorgeschreven c.q. doorde woningcorporatie onderschreven codebepalingen.30

Aanvankelijk was als gevolg van de aanvaarding van eenamendement van de leden Van Bochove en Berndsen31

in de Herzieningswet de mogelijkheid opgenomen ombij algemene maatregel van bestuur een governancecodeaan te wijzen die voor alle woningcorporaties van toepas-sing zou zijn. De bedoeling was dat de Governancecodevan Aedes en de VTW als zodanig zou worden aangewe-zen. De regering heeft indertijd het amendement ontradenomdat daarmee een ongebruikelijke wettelijke figuur zouontstaan, namelijk een privaatrechtelijk instrument vooreen meerderheid van de sector, dat door de wetgever defacto algemeen verbindend wordt verklaard zonder eenverzoek van de meerderheid van de sector (zoals artikel61n lid 1 Woningwet bij de daarin geregelde algemeenver-bindendverklaringen vereist). Een ander argument waar-om de regering het amendement heeft ontraden is gelegenin het ontbreken van handhavingsmogelijkheden tenaanzien van woningcorporaties die niet bij Aedes en deVTW zijn aangesloten.32 Omdat met de Novelle een grootaantal essentiële eisen aangaande de governance wettelijkzijn verankerd in de nieuwe Woningwet, zoals de ‘fit-and-proper’-test voor bestuurders en commissarissen(artikel 25 lid 2 respectievelijk artikel 30 lid 3 Woning-wet), is de mogelijkheid om een governancecode aan tewijzen in de Novelle geschrapt. Wij betreuren hetschrappen van deze mogelijkheid. In het ingetrokkenWetsvoorstel maatschappelijke onderneming was in arti-kel 307j ook voorzien in de mogelijkheid tot het aanwij-zen van een governancecode die voor alle maatschappelij-ke ondernemingen van een bepaalde categorie van toepas-sing zou zijn. De minister motiveerde33 deze keuze doorerop te wijzen dat governancecodes in beginsel recht doenaan de in de desbetreffende sector gewenste structurenen tevens het besef bij maatschappelijke ondernemingenillustreren van hun bijzondere positie en hun verantwoor-delijkheid jegens de samenleving. Governancecodes bie-den flexibiliteit. Zij vormen meer dan wetgeving een ge-schikt instrument om tijdig in te spelen op maatschappe-lijke ontwikkelingen. Governancecodes worden opgestelddoor degenen die midden in het desbetreffende speelveldopereren en dat veld heeft directe lijnen naar de overkoe-pelende organisatie die desgewenst het aanpassen van degovernancecode kan coördineren. Deze argumenten zijnnaar onze mening nog steeds valide en voldoende basisom de Governancecode van Aedes en de VTW een plaatsin het systeem van de Woningwet te geven. Anders danbij het algemeen verbindend verklaren van overeenkom-sten met of tussen woningcorporaties gaat het bij de

governancecodes niet om overeenkomsten maar omvoorschriften betreffende goed bestuur en toezicht. Dewetgever is primair verantwoordelijk voor de vaststellingvan deze voorschriften. Door het incorporeren in hetsysteem van de wet van de voorschriften die door desector zelf zijn vastgesteld, neemt de wetgever deze ver-antwoordelijkheid en heeft hij een instrument in handenom op basis van binnen de sector breed gedragen overtui-gingen tijdig in te spelen op nieuwe ontwikkelingen bin-nen de maatschappij en de sector op het terrein van degovernance. De handhaving van de voorschriften kan,zoals hiervoor reeds gemeld, door de minister via hetenquêterecht worden afgedwongen.

4. Organisatiestructuur en inrichting

In deze paragraaf bespreken wij de belangrijkste specifie-ke regels die in de nieuwe Woningwet en het Btiv zijnopgenomen over de organisatiestructuur en de (personele)inrichting van woningcorporaties. De nieuwe Woningwetgaat ervan uit dat een woningcorporatie steeds ten minstetwee organen kent: een bestuur en een raad van toezicht.Aan het slot van deze paragraaf zullen wij, naar aanleidingvan hetgeen wij in par. 2.3 reeds hebben besproken overhet ‘verantwoordingsvacuüm’ en de aanbeveling van di-verse adviesorganen en schrijvers34 om de positie van debelanghebbenden en daarmee de maatschappelijke inbed-ding te verbeteren, bezien of de Woningwet daarin is ge-slaagd. Gelet op het feit dat een woningcorporatie, diede rechtsvorm van een vereniging heeft, reeds op grondvan het algemeen verenigingsrecht van Boek 2 BW, eenderde macht (de algemene vergadering), als orgaan kent,nemen wij dit orgaan (en de daaraan op grond van Boek2 BW toekomende bevoegdheden) tot uitgangspunt bijonze beschouwingen.

4.1. Bestuur

4.1.1. Benoeming van bestuurdersArtikel 25 van de nieuwe Woningwet regelt de benoemingvan bestuurders van woningcorporaties. Bestuurdersworden door de raad van toezicht benoemd. Dit geldtook bij woningcorporaties die de rechtsvorm van eenvereniging hebben. Gelet op het feit dat de leden ookgeen rol hebben bij de benoeming van de leden van deraad van toezicht (zie hierna par. 4.2.2) wordt hiermeeafgeweken van de dwingendrechtelijke bepaling uit hetalgemeen verenigingsrecht (artikel 2:37 BW), dat tot uit-gangspunt heeft dat bestuurders door de algemene verga-dering van de vereniging worden benoemd respectievelijk,indien de statuten anders bepalen, op andere wijze, mits

Zie voor het gewicht dat in enquêteprocedures aan de Nederlandse Corporate Governance Code wordt toegekend HR 13 juli 2007, NJ2007/434 (ABN Amro); HR 14 september 2007, NJ 2007/162 (Versatel) en HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 (ASMI).

30.

Amendement van het lid Van Bochove, Kamerstukken II 2011/12, 32769, 17 en het amendement van de leden Van Bochove en Berndsenter vervanging van het amendement gedrukt onder nr. 17, Kamerstukken II 2011/12, 32769, 20.

31.

De Governancecode regelt alleen het toezicht op de naleving en het treffen van sancties voor de bij Aedes en de VTW aangesloten woning-corporaties. Aedes en de VTW kunnen geen maatregelen treffen tegen niet bij hen aangesloten woningcorporaties (zie onder meer detoelichting op de nota van wijziging, Kamerstukken II 2013/14, 33966, 7, p. 15).

32.

Kamerstukken II 2008/09, 32003, 3, p. 7 (MvT).33.Zie de verwijzingen in de noten bij par. 2.3.34.

TvOB 2015-4122

Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting; een gemiste kans?

elk lid middellijk of onmiddellijk aan de stemming overde benoeming van de bestuurders kan deelnemen.35

Voorts wordt hiermee afgeweken van het democratischebeginsel (van ledendominantie) van het algemene vereni-gingsrecht.36

4.1.2. Aantal bestuurdersDe nieuwe Woningwet verplicht woningcorporaties niettot het instellen van een meerhoofdig bestuur. Ter verster-king van de interne governance van woningcorporatiesheeft de Commissie-Hoekstra aanbevolen om bij groterewoningcorporaties c.q. woningcorporaties met een om-vangrijke portefeuille van investeringen en financieringeneen tweehoofdig bestuur in te stellen waarin de front-office-taken en de backoffice-taken afzonderlijk zijn be-legd. Op die manier wordt het gevaar van een dominanterol van een enkele bestuurder verkleind, aldus de Com-missie-Hoekstra.37 Hoewel de minister in zijn reactie opde eindrapportage van de Commissie-Hoekstra aangeeftin beginsel positief te staan tegenover dit advies en zichzal beraden op een geschikte wijze van invoering ervan,38

heeft de minister desondanks uiteindelijk toch afgezienvan de verplichte meervoudige bestuursvorm omdat ditvooral bij kleinere woningcorporaties tot hogere kosten(bestuurslasten) zou kunnen leiden.39 Daarnaast zijn ervolgens de minister ook andere waarborgen denkbaar40

en ook in de Herzieningswet opgenomen om zorg tedragen voor meer tegenwicht. De minister doelt daarbijin het bijzonder op zijn toetsing van bestuurders. Zoalswij in de hiernavolgende paragraaf nog zullen toelichten,betwijfelen wij of deze toetsing afdoende is. Daarnaastdoelt de minister op het bepaalde in artikel 26 Woning-wet, op basis waarvan bepaalde bestuursbesluiten zijnonderworpen aan de goedkeuring van de raad van toe-zicht. Naar onze mening levert het ‘meer-ogen’-principeeen belangrijke bijdrage aan de kwaliteit van het bestuuren vinden wij het een gemiste kans dat de minister ditprincipe niet in de nieuwe Woningwet, ook niet voorwoningcorporaties met een omvangrijke portefeuille vaninvesteringen en financieringen, zoals voorgesteld doorde Commissie-Hoekstra, heeft opgenomen. De extrabestuurslasten wegen naar onze mening, zeker bij corpo-raties met een omvangrijke portefeuille van investeringenen financieringen, op tegen de concentratie van alle machtbij één bestuurder, die, ondanks het bepaalde in artikel26 Woningwet, onbeperkte mogelijkheden heeft om dewoningcorporatie – ook tot haar nadeel – te binden.41

Dit was immers het probleem bij Vestia.

Om extra bestuurslasten te beperken, had bij kleinerewoningcorporaties, voor een one-tier-bestuursmodelgekozen kunnen worden. De niet uitvoerende bestuurdersoefenen in dit model toezicht uit op de professionele be-stuurder, met wie ze samen het bestuur vormen. Hiermeebeschikken zij over dezelfde informatie en dienen beslui-ten, waaronder die genoemd in artikel 26 Woningwet, insamenspraak te worden genomen. In par. 4.2.1 gaan wijnader in op het one-tier-board bestuursmodel.

4.1.3. Zienswijze en ‘fit-and-proper’-testDe nieuwe Woningwet voorziet in een toetsing door deminister van de geschiktheid en betrouwbaarheid vanbestuurders. Voordat de raad van toezicht natuurlijkepersonen tot bestuurder kan benoemen, moet de ministerzijn zienswijze op de geschiktheid van die personen voorhet lidmaatschap van het bestuur en de betrouwbaarheidvan die personen kenbaar hebben gemaakt (artikel 25 lid2 Woningwet). In artikel 19 Btiv zijn de competentie-eisen opgenomen aan de hand waarvan de minister eenkandidaat-bestuurder beoordeelt. Deze voorschriftenzien op (a) de geschiktheid van de beoogde bestuurder,blijkend uit diens opleiding, diens werkervaring, diensvakinhoudelijke kennis en de competenties: authenticiteit,besluitvaardig, integriteit en moreel besef, leiderschap,maatschappelijke (omgevings)sensitiviteit en verantwoor-delijkheid, overtuigingskracht, resultaat- en klantgericht,samenwerkingsvermogen, vakinhoudelijke kennis en visieen zelfreflectie, alsmede op (b) de betrouwbaarheid vande beoogde bestuurder, blijkend uit diens handelen ofnalaten of voornemens daartoe en uit de strafrechtelijke,financiële, toezichts-, fiscaal-bestuursrechtelijke en ove-rige antecedenten. Deze voorschriften zullen als leidraadmoeten dienen bij het selecteren van kandidaat-bestuur-ders door de woningcorporatie en bij het functionerenvan bestuurders gedurende de zittingsperiode. Ook bijeen herbenoeming zijn bestuurders aan de toetsing opgeschiktheid en betrouwbaarheid onderworpen.Een benoeming zonder dat de minister daarover een po-sitieve zienswijze heeft uitgebracht is, indien dat niet hetgevolg is van zijn handelen of nalaten, strijdig met hetbelang van de volkshuisvesting. De minister kan in eendergelijk geval elke sanctie treffen die de Herzieningswetmogelijk maakt en hem dienstig voorkomt.Hoewel het is toe te juichen dat er strengere eisen wordengesteld aan de kwaliteit en deskundigheid van bestuur-ders, geeft een ‘fit-and-proper’-test geen garantie datuitsluitend gekwalificeerde en daadwerkelijk geschiktekandidaten worden benoemd tot bestuurder. In het advies

H.E. Boschma e.a., ‘Naar een betere regeling van bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen in de semipublieke sector’, RMThemis2014, afl. 4, p. 163 en D. Meijeren & B. Bier, ‘Het wetsvoorstel “Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting”’, TOP 2014,afl. 2, p. 43.

35.

L.G.H.J. Houwen, ‘Herzieningswet bestuur en toezicht: effecten voor het semipublieke domein’, TvOB 2014, afl. 4, p. 137.36.Eindrapportage Commissie-Hoekstra, Bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 29435, 286, p. 36. Zie ook Wetenschappelijke Raad voor hetRegeringsbeleid 2014, ‘Van tweeluik naar driehoeken. Versterking van interne checks and balances bij semipublieke organisaties’, mei2014, p. 35-36.

37.

Brief van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) d.d. 26 maart 2013, p. 6.38.KamerstukkenI 2014/15, 32769 en 33966, I, p. 16-17 (MvA).39.Denk hierbij ook aan de rol van de controller, zie in dat verband: ook Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid 2014, ‘Vantweeluik naar driehoeken. Versterking van interne checks and balances bij semipublieke organisaties’, mei 2014, p. 54-56. De rol van de

40.

controller in het systeem van checks-and-balances moet echter werkbaar zijn, waarbij ervoor moet worden gewaakt dat hij niet in de po-sitie van feitelijke beleidsbepaler komt te verkeren met alle aansprakelijkheidsrisico’s van dien.C.H.C. Overes, ‘Worstelen met governance van semi-publieke instellingen en pensioenfondsen’, WPNR 2013, afl. 6996, par. 2.1.41.

123TvOB 2015-4

Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting; een gemiste kans?

‘Verbetering kwaliteit intern toezicht woningcorpora-ties’42 wordt er terecht op gewezen dat het vaststellen ofeen kandidaat beschikt over de noodzakelijke kennis (ophet gebied van de aard en werkzaamheden van woning-corporaties, financiële aangelegenheden en risico’s enz.)nog relatief eenvoudig is, maar dat het veel lastiger is ominteger handelen en betrouwbaarheid te toetsen.43 Boven-dien garandeert een ‘fit-and-proper’-test niet dat bestuur-ders na hun benoeming het gewenste gedrag blijven ver-tonen. De nieuwe Woningwet44 schrijft weliswaar voordat het bestuur moet voorzien in het behouden en ont-wikkelen van de kennis en vaardigheden die noodzakelijkzijn voor het geschikt blijven voor het lidmaatschap vanhet bestuur, doch verbindt geen gevolgen aan het nietnaleven van deze verplichting.

4.1.4. Onverenigbare functiesArtikel 25 lid 4 van de nieuwe Woningwet bevat een uit-gebreide regeling over de onverenigbaarheid van het lid-maatschap van het bestuur bij een woningcorporatie metbepaalde andere lidmaatschappen of functies.Een overtreding van de bepaling met betrekking tot deonverenigbaarheid van functies leidt volgens de ministerniet tot nietigheid van het vervullen van de bestuursfunc-tie en evenmin tot het van rechtswege defungeren van debetrokkene als lid van het bestuur. Wel kan een sanctieop basis van de Woningwet worden toegepast die gerichtis op het zo snel mogelijk ongedaan maken van de metde Woningwet strijdige benoeming.45 In navolging vande nietigheidssanctie die geldt voor een benoeming vaneen bestuurder in strijd met de in artikel 2:132a/242a en2:297a BW neergelegde limiteringsregel, is een benoemingvan een kandidaat-bestuurder, die reeds een onverenigba-re functie vervult, naar onze mening wel degelijk nietig.Een dergelijke benoeming geschiedt immers in strijd metde wet. Op grond van artikel 2:14 BW is een dergelijkbenoemingsbesluit nietig en kan op grond van artikel2:16 lid 2 BW aan de benoemde bestuurder worden tegen-geworpen.46 De nietigheid van het benoemingsbesluitheeft naar onze mening gevolgen voor de rechtsgeldigheidvan de besluitvorming waaraan door de niet rechtsgeldigbenoemde bestuurder is deelgenomen nu een bepalingnaar analogie van artikel 2:132a/242a lid 3 en artikel2:297a lid 4 BW ontbreekt in de nieuwe Woningwet.

4.1.5. Bestuurder rechtspersoonIn artikel 25 lid 1 Woningwet wordt, anders dan in artikel30 lid 1 Woningwet ter zake van de benoeming vancommissarissen, niet expliciet bepaald dat een bestuurderslechts een natuurlijk persoon kan zijn. De benoemingvan een rechtspersoon tot bestuurder van een stichtingof vereniging wordt, op grond van de algemene bepalin-gen inzake verenigingen en stichting uit Boek 2 BW, alge-

meen aanvaard.47 Dit betekent naar onze mening dat eenrechtspersoon tot bestuurder van een woningcorporatiekan worden benoemd. Hiervan uitgaande begrijpen wijniet waarom de wetgever in artikel 25 lid 2 Woningweteen zienswijze van de minister alleen verplicht heeft ge-steld ter zake van natuurlijke personen die tot bestuurderworden benoemd. Wij menen dat deze verplichting ookmoet gelden ter zake van een natuurlijk persoon die– direct of indirect – via een rechtspersoon bestuurder isvan een woningcorporatie. Anders zou de ‘fit-and-prop-er’-test gemakkelijk kunnen worden omzeild door eenrechtspersoon tot bestuurder van de woningcorporatiete benoemen. Gelet op de achtergrond van deze test, kandat toch niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever.In dit verband begrijpen wij ook artikel 25 lid 3 Woning-wet niet, dat bepaalt dat een bestuurder die een natuurlijkpersoon is wordt benoemd voor een periode van vier jaar.Betekent dit nu dat een bestuurder, indien dat eenrechtspersoon is, voor onbepaalde tijd kan worden be-noemd? Wij menen dat de minister hier geen onderscheidhad moeten maken tussen bestuurders-natuurlijke-perso-nen en bestuurders-rechtspersonen. Voorts zijn wij vanmening dat de minister had moeten voorzien in een ‘fit-and-proper’-test bij iedere benoeming van een anderenatuurlijke persoon in het bestuur van de bestuurder-rechtspersoon van de Woningcorporatie. Tot slot zijnwij van mening dat in artikel 25 lid 4 Woningwet hadmoeten worden bepaald dat de bepalingen ter zake vande onverenigbaarheid van functies, ingeval de bestuurdervan de woningcorporatie een rechtspersoon is, zichrichten tot de natuurlijk persoon, die – direct of indirect –via een rechtspersoon bestuurder is van een woningcor-poratie.

4.2. Raad van toezicht

4.2.1. One-tier-board bestuursmodelDe nieuwe Woningwet voorziet niet in de mogelijkheidvan een one-tier-board. Volgens de minister is de nood-zaak van instelling van een sterke, onafhankelijke enprofessionele raad van toezicht, die in het belang van dewoningcorporatie zijn in het wetsvoorstel voorziene rolop zich moet nemen, des te duidelijker geworden doorde ontwikkelingen bij diverse woningcorporaties. Denoodzaak van een sterk onafhankelijk en professioneeltoezicht zou niet toelaten dat een woningcorporatie eenone-tier-board heeft, aldus de minister.48 Naar onze me-ning is dit een vreemd argument van de minister. Geldtdit dan niet voor N.V.’s, B.V.’s en pensioenfondsen,waarvoor onlangs de mogelijkheid om voor een one-tier-bestuursmodel te kiezen is ingevoerd?49 Toezicht houdenblijft mensenwerk en is in zowel een two-tier-board alsin een one-tier-board bestuursmodel afhankelijk van de

Dit advies is geschreven in opdracht van een speciaal daartoe door de VTW ingestelde commissie onder leiding van prof. mr. dr. J.W.Winter, september 2013.

42.

Advies ‘Verbetering kwaliteit intern toezicht woningcorporaties’, p. 7.43.Artikel 29b Woningwet. Zie ook Principe 1 onder bepaling 1.8 van de Governancecode 2015.44.Brief van de Minister van BZK d.d. 4 april 2012, Kamerstukken II 2011/12, 32769, 30, p. 3.45.Zo ook: W.N. Schreuder & J.H. Broek, ‘Wijziging van de Woningwet: governance van “toegelaten instellingen”’, TvOB 2013, afl. 3, p.88.

46.

Asser/Rensen 2-III* 2012/143 en 337.47.Brief van de Minister van BZK d.d. 4 april 2012, Kamerstukken II 2014/15, 32769, 30, p. 2.48.D. Meijeren & B. Bier, ‘Het wetsvoorstel “Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting”’, TOP 2014, afl. 2, p. 47.49.

TvOB 2015-4124

Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting; een gemiste kans?

personen die deze taak uitoefenen. In beide bestuursmo-dellen bestaat het risico dat de toezichthouders de (uitvoe-rende) bestuurder(s) een overheersende rol laten spelen.Met Van Olffen en Van Dijk menen wij dat, zeker indienwordt bepaald dat het bestuur in meerderheid dient tebestaan uit niet uitvoerende bestuurders, de voorzittervan het bestuur een niet uitvoerend bestuurder is en aanhem doorslaggevende stem wordt toegekend ingeval destemmen staken, er geen enkele reden is om aan te nemendat onafhankelijk en professioneel toezicht niet mogelijkis in een one-tier-board bestuursmodel.50 In dezelfde zineveneens Overes,51 Boschma, Lennarts, Schutte-Veenstraen Wezeman52 en Houwen53. Nu de wetgever het one-tier-board bestuursmodel wel toelaat in andere sectoren,valt niet in te zien waarom woningcorporaties niet, netals N.V.’s, B.V.’s en pensioenfondsen, zelf de keuze voordit bestuursmodel zouden moeten kunnen maken.54 Voorwoningcorporaties, die geen meervoudig bestuur kunnenbekostigen, kan het one-tier-board model, zoals we inpar. 4.1.2 reeds betoogden, de gevaren die aan een een-hoofdig bestuur kleven, ecarteren.

4.2.2. BenoemingDe nieuwe Woningwet bepaalt dat de woningcorporatieeen raad van toezicht heeft die uit drie of meer leden, dienatuurlijke personen zijn, dient te bestaan. Commissaris-sen worden benoemd door de raad van toezicht. Dit geldtook bij woningcorporaties die de rechtsvorm van eenvereniging hebben: bij verenigingen die een woningcor-poratie zijn, is niet de algemene vergadering maar de raadvan toezicht bevoegd tot benoeming (en zoals we hiernazullen zien: schorsing en ontslag) van de commissarissen(coöptatie). Dit is, gelet op de dwingendrechtelijke bepa-lingen van het algemene verenigingsrecht, opmerkelijknu op grond van de Woningwet de raad van toezicht ookbevoegd is tot benoeming van de bestuurders van dewoningcorporatie. De minister heeft de bevoegdheid totbenoeming van de leden van de raad van toezicht aan dealgemene vergadering ontnomen vanwege het risico datde raad van toezicht van een vereniging klem komt tezitten tussen het bestuur, waarop het toezicht houdt, ende algemene vergadering die hem heeft benoemd, indiende raad van toezicht zou willen ingrijpen op voornemensvan het bestuur die wel de instemming kunnen genietenvan de leden.55 Naar onze mening is dit geen argumentom het recht tot benoeming van commissarissen te ont-houden aan de algemene vergadering omdat de raad vantoezicht onafhankelijk van de algemene vergadering zijntaak kan en moet uitoefenen en alleen dan een probleemmet de algemene vergadering zou kunnen hebben indiendeze de raad van toezicht zou kunnen ontslaan. De ont-

slagbevoegdheid komt de algemene vergadering op grondvan de nieuwe Woningwet echter niet toe.

4.2.3. Zienswijze en ‘fit-and-proper’-testDe nieuwe Woningwet voorziet ook in een toetsing doorde minister van de geschiktheid en betrouwbaarheid vancommissarissen. Ter zake gelden vergelijkbare voorschrif-ten als die gelden voor de toetsing van een bestuurder.Wij verwijzen naar par. 4.1.3 hiervoor.

4.2.4. Onverenigbare functiesDe nieuwe Woningwet bevat ook voor de raad van toe-zicht een uitgebreide regeling over de onverenigbaarheidvan het lidmaatschap van de raad van toezicht bij eenwoningcorporatie met bepaalde andere lidmaatschappenof functies. Een opmerkelijke onverenigbaarheid is hetlidmaatschap van een commissaris van een orgaan van,en een functie bij, een andere rechtspersoon of vennoot-schap die op het maatschappelijke belang gerichte werk-zaamheden verricht, indien een bestuurder van de woning-corporatie bestuurder is van die rechtspersoon of vennoot-schap.56 Deze onverenigbaarheid brengt mee dat eenpersonele unie op het niveau van de raad van toezichtniet meer mogelijk zal zijn als er tevens sprake is van eenpersonele unie tussen het bestuur van de woningcorpora-tie en een andere maatschappelijke organisatie, zoals eenzorg- of welzijnsinstelling. Voor het overige verwijzenwij naar onze opmerkingen in par. 4.1.4.

4.2.5. Schorsing en ontslag van commissarissenDe Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amster-dam kan krachtens artikel 33 lid 1 van de nieuwe Woning-wet een commissaris of de gehele raad van toezicht ont-slaan wegens verwaarlozing van zijn taak, wegens anderegewichtige redenen of wegens ingrijpende wijziging vande omstandigheden op grond waarvan handhaving alscommissaris of als raad van toezicht redelijkerwijs nietvan de woningcorporatie kan worden verlangd. Het ver-zoek kan worden ingediend door de woningcorporatie,die daarbij wordt vertegenwoordigd door het bestuur,de raad van toezicht of door de minister.De raad van toezicht of de minister kan een commissarisschorsen, waarna tot een maand na aanvang van deschorsing een verzoek tot ontslag bij de Ondernemings-kamer kan worden ingediend, bij gebreke waarvan deschorsing komt te vervallen.

4.3. De derde machtUit hetgeen wij hiervoor in par. 4 bespraken, blijkt datde algemene vergadering bij een woningcorporatie die derechtsvorm van vereniging heeft, buitenspel wordt gezetvoor wat betreft de benoeming, schorsing en ontslag van

M. van Olffen & N.M. van Dijk, ‘Een ingrijpende verbouwing voor woningcorporaties’, Ondernemingsrecht 2013/42.50.C.H.C. Overes, ‘Worstelen met governance van semi-publieke instellingen en pensioenfondsen’, WPNR 2013, afl. 6996.51.H.E. Boschma e.a., ‘Naar een betere regeling van bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen in de semipublieke sector’, RMThemis2014, afl. 4, p. 163.

52.

L.G.H.J. Houwen, ‘Herzieningswet bestuur en toezicht: effecten voor het semipublieke domein’, TvOB 2014, afl. 4, p. 139-140.53.R. Goodijk, Toezicht in semipublieke organisaties, leren we van de misstanden? (oratie Tilburg), 2011, noemt op p. 18-20 een aantal vooren nadelen van het one-tier-board model op basis waarvan een keuze kan worden gemaakt.

54.

Brief van de Minister van BZK d.d. 11 mei 2012, Kamerstukken II 2011/12, 32769, 65, p. 10. Reactie op amendement van het lid Karabulut(Kamerstukken II 2011/12, 32769, 38) waarin werd voorgesteld om de algemene vergadering het recht toe te kennen om opvolgend com-missarissen te benoemen.

55.

Zo ook: L.G.H.J. Houwen, ‘Onafhankelijkheid van toezichthouders in concernverhoudingen’, TvOB 2013, afl. 5, p. 179.56.

125TvOB 2015-4

Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting; een gemiste kans?

bestuurders en commissarissen. Afgezien daarvan wordtaan de algemene vergadering ook het initiatief om tot eenstatutenwijziging te komen ontnomen, nu dit enkel opvoorstel van het bestuur mogelijk is (artikel 24 lid 1 Wo-ningwet). Met Overes57 zijn wij van mening dat deminister, nu hij de algemene vergadering in het geheelvan checks-and-balances binnen de vereniging geen enkelerol (van betekenis) laat vervullen, de stichting als rechts-vorm had moeten voorschrijven als eis voor een toelating.De Woningwet heeft het ‘verantwoordingsvacuüm’,waarover wij spraken in par. 2.3, in stand gelaten bij wo-ningcorporaties die de rechtsvorm van vereniging hebbenen op dit punt ook geen voorzieningen getroffen voorwoningcorporaties die de rechtsvorm van een stichtinghebben. Het enige punt ter versterking van de positie vande belanghebbenden dat de Woningwet brengt, is detoekenning van het recht van enquête aan de huurdersor-ganisaties, bedoeld in de Wet op het overleg huurdersverhuurder (artikel 39 Woningwet). Ook dit is een gemis-te kans vinden wij.

5. Functioneren van de raad van toezicht

Naast de regels die betrekking hebben op de interne or-ganisatiestructuur en de personele inrichting van woning-corporaties, bevat de nieuwe Woningwet ook voorschrif-ten die specifiek betrekking hebben op het functionerenvan de raad van toezicht.

5.1. TaakomschrijvingVoor de raden van commissarissen van N.V.’s en B.V.’sis in artikel 2:140/250 lid 2 BW bepaald dat zij tot taakhebben toezicht te houden op het beleid van het bestuuren op de algemene gang van zaken in de vennootschapen de met haar verbonden onderneming. Voorts heeft deraad van commissarissen tot taak het bestuur met raadterzijde te staan. Een dergelijke wettelijke taakomschrij-ving voor de raad van toezicht van woningcorporatiesontbrak tot voor kort in de Woningwet. In navolging vanhet N.V.-/B.V.-recht en Principe III.1 van de tot 1 mei2015 geldende Governancecode 2011 zijn voornoemdekerntaken van de raad van toezicht wettelijk verankerdin artikel 31 lid 1 van de nieuwe Woningwet.

5.2. GedragsnormSinds 1 juli 2015 is ook voor commissarissen van woning-corporaties wettelijk vastgelegd naar welk belang zij zichbij de vervulling van hun taak moeten richten. De in denieuwe Woningwet neergelegde gedragsnorm is evenwelruimer geformuleerd dan de gedragsnorm die geldt voorcommissarissen bij N.V.’s en B.V.’s.58 Krachtens de laatstevolzin van artikel 31 lid 1 van de nieuwe Woningwetmoeten commissarissen van woningcorporaties zich bijde vervulling van hun taak niet alleen richten naar het

belang van de woningcorporatie en de door haar in standgehouden onderneming – tot zover komt de gedragsnormvoor commissarissen van woningcorporaties overeen metde wettelijke gedragsnorm die geldt voor commissarissenbij N.V.’s en B.V.’s – maar ook naar het maatschappelijkbelang en het belang van de betrokken belanghebbenden.Met het ‘maatschappelijk belang’ wordt gedoeld op hetmaatschappelijk presteren van woningcorporaties, teweten het realiseren van betaalbare huisvesting voor die-genen die daarin niet zelf kunnen voorzien. Bij het ‘belangvan de betrokken belanghebbenden’ moet worden ge-dacht aan de belangen van de leden (bij woningcorporatiesdie verenigingen zijn), bewoners, werknemers, financiers,het Rijk en andere maatschappelijke organisaties.De minister acht deze toevoegingen noodzakelijk omdathet maatschappelijk belang kan afwijken van een doorde woningcorporatie ingevuld belang van de woningcor-poratie. Daarom is in de Herzieningswet vastgelegd datde raad van toezicht zich niet alleen dient te richten naarhet belang van de woningcorporatie, maar dat hij zichook moet richten op het te behartigen maatschappelijkebelang en het belang van de betrokken belanghebben-den.59 Met Houwen zijn wij van mening dat het afzonder-lijk vermelden van het maatschappelijk belang en het be-lang van de betrokken belanghebbenden in de wettelijketaakomschrijving van de raad van toezicht van een wo-ningcorporatie overbodig is. Als privaatrechtelijke onder-nemingen in het semipublieke domein hebben woning-corporaties, evenals zorg- en onderwijsinstellingen, alszodanig geen winstoogmerk, maar nadrukkelijk eenmaatschappelijke doelstelling en taakopdracht. Dit brengtmet zich dat de belangenafweging van toezichthouders– en uiteraard ook bestuurders – primair gericht moetzijn op het maatschappelijk belang, te weten het realiserenvan betaalbare huisvesting voor diegenen die daarin nietzelf kunnen voorzien. Omdat het te behartigen ‘maat-schappelijk belang’ en ‘belang van de betrokken belang-hebbenden’ al in de algemene normstelling van ‘het belangvan de woningcorporatie en de door haar in stand gehou-den onderneming’ is verdisconteerd, is het niet nodig omdit nog eens afzonderlijk te vermelden in de wettelijketaakomschrijving van de raad van toezicht.60 De toevoe-ging is bovendien verwarrend omdat zij de indruk wektdat de taak van de raad van toezicht bij een woningcorpo-ratie een andere zou zijn dan die bij een andere rechtsper-soon.61

5.3. Aansprakelijkheid commissarissenHet opnemen van een taakomschrijving en gedragsnormvoor de raad van toezicht hangt samen met de wens omcommissarissen gemakkelijker aansprakelijk te kunnenstellen voor schade van woningcorporaties als gevolg vanonbehoorlijke taakvervulling. Voor alle rechtspersonen,dus ook voor stichtingen en verenigingen, geldt dat be-

C.H.C. Overes, ‘Worstelen met governance van semi-publieke instellingen en pensioenfondsen’, WPNR 2013, afl. 6996, par. 5.57.Artikel 2:140/250 lid 2 BW.58.Kamerstukken II 2011/12, 32769, 7, p. 81 (NV).59.L.G.H.J. Houwen, ‘Herzieningswet bestuur en toezicht: effecten voor het semipublieke domein’, TvOB 2014, afl. 4, p. 144-145. Anders:C.H.C. Overes, ‘Worstelen met governance van semi-publieke instellingen en pensioenfondsen’, WPNR 2013, afl. 6996, p. 1043-1044.

60.

Volgens Overes betekent het feit dat de instelling een bijdrage levert aan het maatschappelijk belang nog niet dat de verantwoordelijkheidvoor het maatschappelijk belang (primair) bij de rechtspersoon ligt noch dat de raad van toezicht op dat belang moet toezien.Zo ook: Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht, Advies van 20 oktober 2011, p. 3-4 onder punt 2.8.61.

TvOB 2015-4126

Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting; een gemiste kans?

stuurders op grond van artikel 2:9 BW tegenover derechtspersoon voor het geheel (hoofdelijk) aansprakelijkkunnen zijn in geval van schade als gevolg van onbehoor-lijk bestuur. Via de schakelbepaling in artikel 2:149/259BW wordt artikel 2:9 BW van overeenkomstige toepas-sing verklaard op de taakvervulling door de raad vancommissarissen van N.V.’s en B.V.’s.Leden van het toezichthoudend orgaan van stichtingenen verenigingen kunnen (nog) niet op grond van artikel2:9 BW aansprakelijk worden gesteld wegens onbehoor-lijke taakvervulling.62 Dit betekent overigens niet datvoor aansprakelijkheid van commissarissen van stichtin-gen en verenigingen geen grondslag bestaat. Commissa-rissen kunnen in de eerste plaats op grond van artikel6:162 BW, de algemene grondslag voor aansprakelijkheid,door de stichting of vereniging waarvan zij toezichthou-der zijn persoonlijk aansprakelijk worden gesteld vooronbehoorlijk toezicht.63 Uit de rechtspraak blijkt dat ookvoor persoonlijke aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BWde strenge maatstaf van ernstige verwijtbaarheid geldt,waarover hierna meer.64 Belangrijk verschil tussen beideaansprakelijkheidsgrondslagen is dat een commissaris opgrond van de in artikel 2:9 BW opgenomen hoofdelijk-heidsregel ook aansprakelijk is voor fouten van anderecommissarissen, terwijl een commissaris op grond vanartikel 6:162 BW alleen aansprakelijk kan worden gesteldvoor eigen fouten (individuele aansprakelijkheid). Daar-naast kunnen commissarissen in geval van een toereken-bare tekortkoming in de uitoefening van hun toezichthou-dende taak op grond van artikel 6:74 BW aansprakelijkworden gesteld voor de door de woningcorporatie gele-den schade.

In navolging van de Wet versterking bestuur pensioen-fondsen65 verklaart de nieuwe Woningwet artikel 2:9 BWvan overeenkomstige toepassing op de taakvervullingdoor de raad van toezicht van woningcorporaties. Opgrond van de schakelbepaling in artikel 31 lid 2 Woning-wet kunnen ook commissarissen van woningcorporatiessinds 1 juli 2015 op grond van artikel 2:9 BW persoonlijkaansprakelijk worden gesteld wegens onbehoorlijk toe-zicht.Wil een woningcorporatie een commissaris met succespersoonlijk aansprakelijk kunnen stellen voor schadewegens onbehoorlijk toezicht, dan is vereist dat hem terzake van het onbehoorlijke toezicht een ernstig verwijtkan worden gemaakt. Of sprake is van een ernstig verwijt,moet volgens vaste rechtspraak66 worden beoordeeld aande hand van alle omstandigheden van het geval, waaron-der de informatie waarover de commissaris beschikte ofbehoorde te beschikken alsmede het inzicht en de zorg-vuldigheid die mogen worden verwacht van een commis-saris die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet

vervult. Omdat commissarissen samen verantwoordelijkzijn voor de taakuitoefening door de raad van toezicht(collegiale taakvervulling), zijn alle commissarissen ingeval van onbehoorlijk toezicht jegens de woningcorpo-ratie hoofdelijk aansprakelijk voor de daaruit voortvloei-ende schade. Een commissaris kan zich disculperen indienhem van het onbehoorlijke toezicht geen ernstig verwijtkan worden gemaakt en hij voorts niet nalatig is geweestin het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbe-hoorlijk toezicht af te wenden.Wij betwijfelen of het uitbreiden van de werkingssfeervan artikel 2:9 BW tot commissarissen van woningcorpo-raties zal leiden tot meer succesvolle (persoonlijke) aan-sprakelijkstellingen van commissarissen. De drempel voorhet aansprakelijk stellen van commissarissen mag dan welzijn verlaagd, de lat voor een succesvolle aansprakelijk-stelling ligt nog steeds hoog: de woningcorporatie zalniet alleen moeten aantonen dat de raad van toezicht on-voldoende toezicht heeft gehouden op het bestuur alsgevolg waarvan de woningcorporatie schade heeft gele-den, maar er moet voorts sprake zijn van ernstige verwijt-baarheid. Vaak strandt een persoonlijke aansprakelijkstel-ling van een commissaris omdat niet voldaan wordt aande bewijslast. Ook kan een vooraf gegeven vrijtekeningof een achteraf verleende decharge in de weg staan aaneen succesvolle persoonlijke aansprakelijkstelling vancommissarissen. Vrijtekening houdt in dat de woningcor-poratie en de commissaris overeenkomen dat de woning-corporatie zich verbindt de commissaris niet of slechtsbeperkt aansprakelijk te stellen voor eventueel toekomstigonzorgvuldig gedrag van de commissaris. Het verlenenvan decharge ontneemt de woningcorporatie in beginselde mogelijkheid om een commissaris aansprakelijk testellen voor schade als gevolg van onvoldoende toezicht.Mocht de woningcorporatie zich de tijd en de kostenkunnen en willen getroosten en alle voormelde hobbelshebben genomen en dus een veroordelend vonnis jegenseen commissaris hebben verkregen, dan bestaat nog hetrisico dat de woningcorporatie alsnog achter het net vistomdat de betrokken commissaris niet bij machte is omde schadevergoeding te betalen.

6. Maatregelen ter versterking van het internetoezicht

De raad van toezicht speelt in de nieuwe Woningwet eencruciale rol: hij moet voldoende tegenwicht bieden aanhet bestuur. Volgens diverse commissies die onderzoekhebben gedaan naar de interne governance van woning-corporaties, zoals de parlementaire enquêtecommissieWoningcorporaties en de Commissie-Hoekstra, is deraad van toezicht in vrijwel alle onderzochte incidentenniet de tegenkracht geweest die de dominante bestuurdernodig had. Niet alleen de persoon van de commissarissen

Het Ambtelijk voorontwerp van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen beoogt voor stichtingen en verenigingen op dezelfde wijzeals voor N.V.’s en B.V.’s te regelen dat toezichthouders aansprakelijk kunnen zijn voor schade als gevolg van onbehoorlijke taakvervulling.

62.

Zo zijn de (voormalige) commissarissen van woningcorporaties Vestia en Servatius op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk gesteldwegens onbehoorlijk toezicht.

63.

Zie voor een persoonlijke aansprakelijkstelling van een commissaris op grond van artikel 6:162 BW wegens onbehoorlijk toezicht explicietRb. Oost-Brabant 26 februari 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:866.

64.

Artikel 104 lid 2 van de wet van 10 juli 2013 tot wijziging van de Pensioenwet en enige andere wetten in verband met versterking van hetbestuur bij pensioenfondsen en enige andere wijzigingen, Stb. 2013, 302.

65.

HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven).66.

127TvOB 2015-4

Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting; een gemiste kans?

is hier debet aan (onvoldoende deskundig en niet kritischgenoeg) maar ook zou de raad van toezicht over onvol-doende instrumenten beschikken om in te grijpen. Omhet interne toezicht te verbeteren bevat de nieuwe Wo-ningwet maatregelen die de positie van de raad van toe-zicht als collectief versterken. In deze paragraaf zullenwij ingaan op de mogelijkheden die de nieuwe Woning-wet aan de raad van toezicht biedt om bestuurders tecontroleren en te corrigeren.

6.1. Informatieplicht bestuurOm zijn toezichthoudende taak adequaat te kunnen uit-oefenen heeft de raad van toezicht informatie nodig. Deparlementaire enquêtecommissie Woningcorporatieskomt tot de conclusie dat de raad van toezicht in de doorhaar onderzochte casussen vaak niet voldoende geïnfor-meerd was. Om te bewerkstelligen dat de raad van toe-zicht wordt voorzien van de noodzakelijke informatie,bepaalt artikel 32 lid 1 van de nieuwe Woningwet dat hetbestuur de raad van toezicht tijdig de voor de uitoefeningvan diens taak noodzakelijke gegevens doet verschaffen.Artikel 32 lid 2 Woningwet bevat een minimumvoorzie-ning: het bestuur moet ten minste eenmaal per jaar deraad van toezicht schriftelijk op de hoogte stellen van dehoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en fi-nanciële risico’s en het beheers- en controlesysteem vande woningcorporatie. Artikel 32 Woningwet is gelijklui-dend aan artikel 2:57 lid 8 en artikel 2:141/251 BWwaarin de informatieplicht van het bestuur van eencoöperatie, N.V. en B.V. is neergelegd. Ook stemt artikel32 Woningwet overeen met het door het Ambtelijkvoorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonenvoorgestelde lid 7 van artikel 2:47/292a BW dat een infor-matieverplichting voor bestuurders van verenigingen enstichtingen introduceert.67

Indien het bestuur van een woningcorporatie tekortschietin de op haar rustende informatieplicht, dan kan zulks erin een enquêteprocedure toe leiden dat het handelen vanhet bestuur wegens onzorgvuldigheid als wanbeleid wordtbestempeld.68 Hoewel artikel 32 van de nieuwe Woning-wet de verantwoordelijkheid voor de informatieverschaf-fing primair bij het bestuur van de woningcorporatie legt,doet dit er niet aan af dat de raad van toezicht er zelf opdient toe te zien dat hij over voldoende informatie be-schikt om zijn toezichthoudende taak naar behoren uitte kunnen oefenen. In de parlementaire geschiedeniswordt hierover opgemerkt dat bij de invulling van zijntaak wordt verwacht dat de raad van toezicht actief alle(aanvullende) informatie vergaart die nodig is om tot eenafweging te komen, wanneer hij een plan of voornemenvan het bestuur van de toegelaten instelling moet goed-keuren.69 Deze zogenaamde ‘informatiehaalplicht’ volgtook uit Principe 3 onder bepaling 3.24 van de Governance-code. Commissarissen die niet voldoen aan de op henrustende verplichting om zelf informatie in te winnen

indien daartoe aanleiding bestaat en niet ingrijpen, hande-len onzorgvuldig.70

6.2. Bevoegdheden raad van toezicht

6.2.1. Benoeming, schorsing en ontslag bestuurdersDe meest vergaande bevoegdheid die de nieuwe Woning-wet aan de raad van toezicht toekent om corrigerend tekunnen optreden, betreft de bevoegdheid tot benoeming,schorsing en ontslag van bestuurders (artikel 25 lid 6Woningwet). Deze bevoegdheden stellen de raad vantoezicht in staat om invloed uit te oefenen op de benoe-ming van bestuurders en de door hem benoemde bestuur-ders te schorsen of te ontslaan bij disfunctioneren.

6.2.2. Goedkeuring bestuursbesluitenOm de toezichthoudende taak daadwerkelijk te kunneneffectueren, schrijft artikel 26 van de nieuwe Woningwetvoor dat bepaalde ingrijpende bestuursbesluiten, behou-dens in bij algemene maatregel van bestuur bepaalde ge-vallen, aan de goedkeuring van de raad van toezicht zijnonderworpen.Artikel 26 lid 1 Woningwet geeft een niet limitatieve op-somming. Het betreft in de eerste plaats belangrijke be-sluiten die het bestuur op grond van de Governancecode2011 ook al ter goedkeuring diende voor te leggen aande raad van toezicht en die ontleend zijn aan artikel 2:107aen 2:164/274 BW, zoals besluiten tot het aangaan of ver-breken van een duurzame samenwerking, ontbinding enhet aanvragen van het faillissement van de woningcorpo-ratie en een ingrijpende wijziging in de arbeidsomstandig-heden van een aanmerkelijk aantal werknemers. Omdatdeze besluiten verplaatst zijn naar de nieuwe Woningwetis het voor woningcorporaties niet meer mogelijk omgemotiveerd af te wijken van de goedkeuringsvereistendie voorheen waren opgenomen in de Governancecode.In de tweede plaats worden bestuursbesluiten omtrentomvangrijke investeringen, zoals het besluit tot het doenvan een investering ten behoeve van de volkshuisvestingindien daarmee een bedrag van ten minste € 3 miljoengemoeid is (artikel 26 lid 1 aanhef en onderdeel c Woning-wet) en het besluit tot het vervreemden van onroerendgoed, het daarop vestigen van een recht van erfpacht,opstal of vruchtgebruik en het overdragen van de econo-mische eigendom daarvan (artikel 26 lid 1 aanhef en on-derdeel i Woningwet), onderworpen aan de goedkeuringvan de raad van toezicht. De goedkeuring van de raadvan toezicht is op grond van artikel 21 Btiv evenwel nietvereist voor het doen van investeringen ten behoeve vanhet in stand houden van woningen, zoals het regulieronderhoud. Ook de verkoop van woningen tot een bedragvan € 10 miljoen is vrijgesteld van goedkeuring door deraad van toezicht, mits het gaat om verkoop aan natuur-lijke personen die er zelf gaan wonen. Gelet op de achter-liggende gedachte van het opnemen van het goedkeurings-vereiste, namelijk het ‘meer-ogen’-principe, is het opmer-

Artikel 2:47/292a lid 7 BW Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen.67.Kamerstukken II 2010/11, 32769, 3, p. 48 (MvT). Zie ook HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (OGEM).68.Kamerstukken I 2014/15, 33966 en 32769, I, p. 17 (MvA).69.Memorie van toelichting bij het Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, p. 20 en L.G.H.J. Houwen, ‘Herzieningswetbestuur en toezicht: effecten voor het semipublieke domein’, TvOB 2014, afl. 4, p. 143. Zie ook HR 8 april 2005, NJ 2006/443 (Laurus)en Rb. Noord-Nederland 4 december 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:7528.

70.

TvOB 2015-4128

Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting; een gemiste kans?

kelijk dat het goedkeuringsvereiste beperkt is tot het doenvan investeringen ten behoeve van de volkshuisvestingindien daarmee een bedrag van ten minste € 3 miljoengemoeid is. Dit impliceert dat investeringen die niet tenbehoeve van de volkshuisvesting worden gedaan, zoalshet aangaan van risicovolle derivatentransacties, tenzijdeze in strijd met het doel71 van de woningcorporatieworden geacht en dus aantastbaar zijn op grond vandoeloverschrijding, niet de voorafgaande goedkeuringzouden behoeven van de raad van toezicht.72 Dat lijktons niet wenselijk en kan gelet op de Vestia-affaire ookniet de bedoeling van de wetgever geweest zijn. Om tebewerkstelligen dat het ‘meer-ogen’-principe juist ookbij andere investeringen dan die ten behoeve van devolkshuisvesting is gewaarborgd, is het raadzaam om inde statuten van de woningcorporatie op te nemen dat alleinvesteringen boven de € 3 miljoen onderworpen zijn aande voorafgaande goedkeuring van de raad van toezicht.Tot slot bepaalt de Woningwet dat ook besluiten tot hetvaststellen van het overzicht van voorgenomen werkzaam-heden de goedkeuring behoeven van de raad van toezicht(artikel 26 lid 1 aanhef en onderdeel j Woningwet).

Een bestuursbesluit dat genomen is zonder de vereistegoedkeuring van de raad van toezicht is op grond vanartikel 2:14 BW nietig. Ingevolge artikel 26 lid 3 van denieuwe Woningwet tast de nietigheid de vertegenwoordi-gingsbevoegdheid van het bestuur echter niet aan. Datbetekent dat de woningcorporatie gebonden is aan detransactie die ter uitvoering van het bestuursbesluit isaangegaan, ook al heeft de raad van toezicht het onderlig-gende bestuursbesluit niet goedgekeurd. Dergelijke be-sluiten hebben in beginsel alleen interne werking. Alleenals de wederpartij van de woningcorporatie ermee bekendis dat het bestuur de vereiste goedkeuring niet heeft ver-kregen en er sprake is van bijkomende omstandigheden,zoals de bijzondere nadeligheid van de transactie voorde woningcorporatie,73 komt het ons voor dat de weder-partij in strijd met de redelijkheid en billijkheid handeltindien zij de woningcorporatie ondanks het ontbrekenvan de vereiste goedkeuring aan de transactie wil hou-den.74

In de memorie van toelichting bij de Herzieningswetmerkt de minister op dat het nemen van besluiten doorhet bestuur zonder de vereiste instemming van de raadvan toezicht door middel van de mogelijke sancties tegenwoningcorporaties zo veel mogelijk zal dienen te wordenvoorkomen.75 Op welke mogelijke sancties de ministerdoelt is niet duidelijk. Omdat het goedkeuringsvereisteeen interne kwestie is – de minister geeft zelf ook aan datinstemming alleen interne werking heeft – zijn wij vanmening dat een overtreding van het in de Woningwetopgenomen goedkeuringsvereiste alleen interne repercus-

sies zou moeten hebben. Te denken valt dan aan eenschorsing of ontslag van de bestuurder. Daarnaast riskeerteen bestuurder die het goedkeuringsvereiste heeft geschon-den persoonlijke aansprakelijkheid wegens onbehoorlijketaakvervulling (artikel 2:9 BW) of onrechtmatige daad(artikel 6:162 BW) indien de woningcorporatie is geschaaddoor zijn handelwijze. Volgens vaste rechtspraak is eenhandelen in strijd met wettelijke, statutaire of andere re-gels die de rechtspersoon beogen te beschermen eenzwaarwegende omstandigheid die in beginsel aansprake-lijkheid ex artikel 2:9 BW vestigt.76 Tot slot lopen bestuur-ders het risico strafrechtelijk te worden vervolgd indienzij opzettelijk niet voldoen aan de in artikel 29a Woning-wet neergelegde verplichting om aan de raad van toezicht(en de minister), op diens verzoek of eigener beweging,mededeling te doen van feiten en omstandigheden waar-van het voor het bestuur duidelijk is of redelijkerwijsduidelijk zou moeten zijn dat die feiten en omstandighe-den van invloed kunnen zijn op enig door de raad vantoezicht (en de minister) te nemen goedkeuringsbesluit.Het opzettelijk niet voldoen aan deze informatieplicht iseen overtreding in de zin van de Wet op de economischedelicten waarop maximaal zes maanden hechtenis en eenboete van maximaal € 19 000 staat. Ook kan er een taak-straf worden opgelegd. Niet duidelijk is welke ‘feiten enomstandigheden’ er door het bestuur gemeld moetenworden. Een dergelijke open norm brengt het risico metzich mee dat bestuurders nagenoeg alle feiten en omstan-digheden gaan melden om aan een strafbaarstelling teontkomen, hetgeen een tsunami aan (niet relevante) infor-matie tot gevolg kan hebben.

7. Tot besluit

De ontwikkelingen die zich sinds de laatste ingrijpendeherziening van de Woningwet in 1991 en de inwerking-treding van het Bbsh in 1993 in de corporatiesector heb-ben voorgedaan alsmede de schandalen die de corporatie-sector in een kwaad daglicht hebben gesteld, vormden deaanleiding voor een ingrijpende wijziging van het corpo-ratiestelsel. De nieuwe Woningwet geeft gedetailleerdevoorschriften omtrent de governance van woningcorpo-raties. De teugels zijn aangetrokken. De nieuwe Woning-wet bevat weliswaar instrumenten waarmee een verbete-ring van de kwaliteit van bestuur en toezicht wordtbeoogd. Bestuurders en commissarissen worden voortaanbij (her)benoeming op hun geschiktheid en betrouwbaar-heid getoetst en mogen geen onverenigbare functies uit-oefenen. De benoemingstermijn voor een bestuurder(natuurlijk persoon) en voor commissarissen bedraagtvier jaar, zodat periodiek hun functioneren aan een eva-luatie kan worden onderworpen. Deze toetsingen zijnechter momentopnames en voor bestuurders mogelijk teontgaan door via een rechtspersoon bestuurder van de

Artikel 19 lid 1 Woningwet bepaalt dat een woningcorporatie beoogt zijn financiële middelen uitsluitend in het belang van de volkshuis-vesting in te zetten.

71.

Zie ook M. van Olffen & N.M. van Dijk, ‘Een ingrijpende verbouwing van woningcorporaties’, Ondernemingsrecht 2013/42. Van Olffenen Van Dijk wijzen voorts nog op het risico van ‘smurfgedrag’: het kunstmatig beperken van het investeringsbedrag tot net onder hetgrensbedrag.

72.

Hof Amsterdam 12 augustus 2008, JIN 2009/2 (Tiscali).73.HR 17 december 1982, NJ 1983/480 (Bibolini).74.Kamerstukken II 2010/11, 32769, 3, p. 45 (MvT).75.HR 29 november 2002, NJ 2003/455 (Berghuizer Papierfabriek).76.

129TvOB 2015-4

Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting; een gemiste kans?

woningcorporatie te worden. Voorts reguleert een ‘fit-and-proper’-test niet het gedrag van bestuurders encommissarissen tijdens hun zittingstermijn. Dit doet deGovernancecode 2015 wel. De daarin opgenomen bepa-lingen zijn concreet gericht op het bevorderen van dekwaliteit en transparantie van het handelen van het be-stuur en de raad van toezicht. Om dit te bereiken is afwij-king met ‘leg uit’ voor significant meer bepalingen danin de oude governancecode niet meer mogelijk. Wij vin-den het dan ook een gemiste kans dat de mogelijkheidvoor de minister om een governancecode algemeen ver-bindend te verklaren, tijdens de parlementaire behande-ling is geschrapt.

De nieuwe Woningwet voorziet thans in de mogelijkheidom commissarissen persoonlijk aansprakelijk te stellenin geval van onvoldoende toezicht. Dit is echter eenmiddel dat pas achteraf kan worden ingezet. Het kwaadis dan al geschied; de woningcorporatie zit met schade.Omdat de lat voor een succesvolle persoonlijke aanspra-kelijkstelling van een commissaris hoog ligt – er moetsprake zijn van ernstige verwijtbaarheid – verwachtenwij niet dat het van overeenkomstige van toepassing ver-klaren van artikel 2:9 BW op de taakvervulling door deraad van toezicht van woningcorporaties tot meer succes-volle aansprakelijkstellingen zal leiden. De vraag is verderof personen die overwegen om commissaris te wordenniet als voorwaarde zullen stellen dat de woningcorporatieeen aansprakelijkheidsverzekering voor hen afsluit diedekking biedt voor een schadevergoedingsverplichtingvan de commissaris jegens de woningcorporatie, of henvrijtekent van interne aansprakelijkheid. De nieuweWoningwet verbiedt dit niet.

Onze conclusie is, dat de in de nieuwe Woningwet opge-nomen maatregelen omtrent de geschiktheid en betrouw-baarheid van bestuurders en commissarissen onvoldoendebijdragen aan een daadwerkelijke verbetering van degovernance van woningcorporaties. Het is naar onzemening in dat verband een gemiste kans dat niet dwingendis voorgeschreven dat het bestuur van een woningcorpo-ratie meervoudig is samengesteld. Een kleine woningcor-poratie kan best bestuurd worden door twee in deeltijdwerkende bestuurders.77 Dan blijven de kosten in de handen kan er binnen het bestuur weerwerk worden geleverd.In dit verband betreuren wij het afschrijven van het one-tier-board bestuursmodel voor woningcorporaties.

Ook een gemiste kans is het niet creëren van dan wel hetniet opnemen van de verplichting tot het instellen vaneen derde macht (lees: toezicht op het toezicht; de zoge-naamde ‘third line of defense’). Sterker nog, de positievan de bij een woningcorporatie, die de rechtsvorm vanvereniging heeft, bestaande derde macht – de algemenevergadering – wordt gemarginaliseerd. Wij menen dateen derde macht de beste waarborg biedt voor blindevlekken bij bestuurders en commissarissen. Door hettoekennen van een klankbordfunctie (in de vorm van eenadviserende of goedkeurende rol) aan een dergelijke derde

macht inzake het vaststellen en realiseren van de strategi-sche doelen alsmede door het laten afleggen van verant-woording door het bestuur en de raad van toezicht voorhet gevoerde beleid en toezicht kan een dergelijke ‘thirdline of defense’ een wezenlijke bijdrage leveren aan hetzelfreinigend vermogen van de organisatie. De bepalingenin de Pensioenwet ter zake van (de bevoegdheden van)het verantwoordingsorgaan respectievelijk het belangheb-bendenorgaan kunnen hierbij naar onze mening een bronvan inspiratie zijn.De Governancecode 2015 verplicht ook niet tot het instel-len van een derde macht, doch bevat wel de verplichtingvoor het bestuur om vast te leggen wie als belanghebben-de partijen hebben te gelden en de verplichting om dezebelanghebbende partijen actief bij (de vormgeving van)het beleid van de woningcorporatie te betrekken.78 Wijvinden het vreemd dat de Governancecode voor de raadvan toezicht geen rol weggelegd ziet bij het vaststellenvan wie als belanghebbende partijen worden aangemerkt.Te meer nu Principe 4 onder bepaling 4.7 van de Gover-nancecode de raad van toezicht verplicht tot het periodiekverantwoording afleggen aan de belanghebbenden overde wijze waarop de raad van toezicht zijn toezichthou-dende taak heeft uitgeoefend. Wellicht dat de ervaringendie hiermee worden opgedaan op termijn alsnog leidentot een wettelijke verplichting tot het instellen van een‘third line of defense’ met wezenlijke bevoegdheden omde maatschappelijke inbedding van de woningcorporatiegestalte te kunnen geven. Overigens bestaat bij een wo-ningcorporatie, die de rechtsvorm van vereniging heeft,naar onze mening onder de nieuwe Woningwet – enbinnen de grenzen van die wet – al de mogelijkheid omde algemene vergadering in de statuten van de vereniging(verder) aan te kleden met bevoegdheden die een derdemacht nodig heeft en staat er niets aan in de weg dat eenwoningcorporatie, die de rechtsvorm van een stichtingheeft, vrijwillig een derde macht creëert in haar statutenen deze bekleedt met bevoegdheden. Wij roepen woning-corporaties op de handschoen op te pakken.

Zie ook: Rapport Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid 2014, ‘Van tweeluik naar driehoeken. Versterking van interne checksand balances bij semipublieke organisaties’, mei 2014, p. 36.

77.

Governancecode 2015, Principe 4 onder de bepalingen 4.1 en 4.3.78.

TvOB 2015-4130

Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting; een gemiste kans?