Gevolgen van nieuwe regelgeving voor WKO En contractuele relaties van ontwerper tot energieafnemer

Seminar WKO

Donderdag 20 maart 2014

Pauline van Aardenne, Evelijne de Jong-Lips, Timo Huisman en Léone Klapwijk

14502821

Programma eerste deel

• Bestuursrechtelijke aspecten WKO - Pauline van Aardenne: • Bestuursrechtelijke aspecten aanleg WKO

• Schade aan omgeving door WKO

• Vragen?

• Regulatoire aspecten WKO - Léone Klapwijk:

• Toepassingsbereik Warmtewet

• Levering warmte en koude regulering in de Warmtewet

• Aansluitplicht WKO in een gebied met een warmtenet?

• Vragen?

• Pauze

2

Programma tweede deel

• Civielrechtelijke aspecten WKO - Timo Huisman: • Civielrechtelijke aspecten van aanleg WKO

• Contractuele aspecten levering warmte en koude

• Vragen?

• Fiscale aspecten WKO - Evelijne de Jong-Lips: • Fiscaalrechtelijke aspecten van WKO

- Vennootschapsbelasting

- BTW

- Overdrachtsbelasting

• Vragen?

• Borrel

3

Bestuursrechtelijke aspecten WKO – Pauline van Aardenne

• Feiten en achtergronden

• Knelpunten oude regelgeving

• Wijzigingsbesluit bodemenergiesystemen

• Toepasselijke regels

• Aandachtspunten

• Erkenningsregeling

• Interferentie

• Lozen

• Bodemverontreiniging

• Schade

4

Feiten en achtergronden

• EU-Richtlijn Hernieuwbare Energiebronnen

• Bevordering toepassing bodemenergiesystemen

• Open en gesloten bodemenergiesystemen

• Circa 1.600 open systemen

• Enkele tienduizenden gesloten systemen

• Doelstelling: in 2020 CO2-reductie van 2 tot 5 Mton, 2 tot 4% vermindering totale

energieverbruik in Nederland.

5

Knelpunten oude regelgeving

• Geen vergelijkbaar speelveld open en gesloten systemen

• Voor watervergunning voor open systemen gold een lange procedure

• Uiteenlopende kennis en inzicht bij provincies bij verlening watervergunning

• Weinig sturingsmogelijkheden

• Open systemen: “wie het eerst komt, het eerst pompt”

• Gesloten systemen: nauwelijks gereguleerd

• Te weinig borging kwaliteit

6

Wijzigingsbesluit bodemenergiesystemen

• In werking met ingang van 1 juli 2013

• Doelstellingen:

• Zoveel mogelijk gelijk speelveld voor open en gesloten systemen

• Verkorten procedures

• Uniformeren provinciale voorschriften voor open systemen

• Voorkomen interferentie (doorbreken “wie het eerst komt, het eerst pompt”)

• Verbeteren kwaliteit en betrouwbaarheid systemen

7

Wijzigingsbesluit bodemenergiesystemen

• Wijzigt de volgende besluiten:

• Activiteitenbesluit

• Besluit lozen buiten inrichtingen

• Waterbesluit

• Besluit bodemkwaliteit

• Besluit omgevingsrecht

8

Toepasselijke regels

• Algemene regels voor alle systemen

• Gericht op bescherming bodem en duurzaam gebruik bodemenergie

• Betrekking op energiebalans, retourtemperatuur, voorkomen van interferentie,

circulatievloeistof, buiten gebruik stelling en monitoring

• Opgenomen in Activiteitenbesluit (voor gesloten systemen binnen

inrichtingen), Besluit lozen buiten inrichtingen (voor gesloten systemen buiten

inrichtingen) en het Waterbesluit (voor open systemen)

• AB en Blbi zijn rechtstreeks werkend, Waterbesluit niet (instructieregels)

• Bevoegd gezag kan in bepaalde gevallen afwijken

9

Toepasselijke regels

• Open systemen:

• Watervergunning (art. 6:4 onder b Waterwet)

• Gesloten systemen:

• Algemene regels (meldingsplicht)

Binnen inrichting: (§ 3.2.8 Activiteitenbesluit)

Buiten inrichting: (Hfst 3a Besluit lozen buiten inrichtingen)

• Omgevingsvergunning beperkte milieutoets (art. 2.1 lid 1 onder i Wabo jo. art.

2.2a lid 6 Bor)

Systemen ≥ 70 kW

Alle systemen binnen interferentiegebieden

10

Structuur

Gesloten systeem

< 70 kW

Gesloten systeem

≥ 70 kW

Open systeem

Binnen inrichting Watervergunning

Interferentiegebied AB + Obm AB + Obm

Geen

interferentiegebied

AB AB + Obm

Buiten inrichting

Interferentiegebied Blbi + Obm Blbi + Obm

Geen

interferentiegebied

Blbi Blbi + Obm

11

Aandachtspunten - Erkenningsregeling

• Besluit bodemkwaliteit

• Bepaalde werkzaamheden zijn verboden zonder “erkenning” (art. 15)

• Regeling bodemkwaliteit

• Ontwerp, aanleg en onderhoud (open en gesloten) bodemenergiesystemen

kwalificeren als “werkzaamheid” waarvoor erkenning is vereist (art. 2.1 lid 1

onder u en v)

• Bevat normdocumenten, waaraan moet worden voldaan (Bijlage C)

• Procedureel:

• Erkenning wordt verleend door Minister

• Regels richten zich tot uitvoerende persoon (NB: via het AB, het Blbi en de

watervergunning kan ook de eigenaar worden aangesproken)

12

Aandachtspunten - Interferentie

Basisbescherming: een systeem mag niet zodanige interferentie hebben met een

ander systeem dat doelmatig functioneren kan worden geschaad.

• Open systemen:

• Via vergunningverlening

• Gesloten systemen:

• Via melding (let op: vóór 1 juli 2013 geen meldingsplicht)

• Bekendheid bestaande systemen:

• Open systemen: Navraag bij GS (Landelijk Grondwater Register)

• Gesloten systemen: Navraag B&W (landelijke registratie niet verplicht)

• Evt. Wet openbaarheid van bestuur

13

Aandachtspunten - Interferentie

• Aanwijzen als interferentiegebied (art. 2.2b Bor):

• Ter voorkoming interferentie of anderszins ondoelmatig gebruik bodemenergie

• Bij gemeentelijke of provinciale verordening

• Obm verplicht voor alle gesloten systemen

• Andere sturingsmogelijkheden:

• Beleidsregels

• Masterplan

• Ambitiedocument

• Bestemmingsplan voor de ondergrond

14

Aandachtspunten - Lozen

• Aanleg van open en gesloten systemen

• Afvalwater wegens gaten boren in de bodem (relatief kleine hoeveelheden)

• Algemene regels (AB en Blbi)

• Voorkeursvolgorde: vuilwaterriool, op de bodem, overige routes

• Ontwikkelen en onderhouden van open systemen

• Mogelijk verontreinigd, kan om grote hoeveelheden gaan

• Watervergunning

• Voorkeursvolgorde: in of op de bodem, oppervlaktewater, schoonwaterriool,

vuilwaterriool, externe verwerker

15

Aandachtspunten - Bodemverontreiniging

• Veroorzaker bodemverontreiniging dient deze ongedaan te maken (art. 27 jo. 13

Wbb en tevens art. 3.16i AB)

• Bestaande verontreiniging

• Rekening mee houden bij aanleg bodemenergiesystemen

• In veel gevallen belemmering voor open bodemenergiesystemen

• Gebiedsgerichte aanpak bodemverontreiniging

• Combinatie van bodemsanering/energieopwekking mogelijk

• Cruciaal: samenwerking met alle betrokken partijen

16

Schade

• Lekkage in de ondergrond – plicht tot ongedaan maken (art. 13 Wbb)

• Toebrengen van schade door veranderingen grondwaterpeil (open systemen) –

door vergunninghouder te ondervangen (art. 7.18 Wtw)

• Rendementsschade aan andere bodemenergiesystemen: pas vanaf daling van

1,5 °C – een bodemenergiesysteem mag niet leiden tot interferentie met een

ander bestaand gemeld systeem. Evt. schade: via privaatrechtelijke weg

17

Vragen?

18

Regulatoire aspecten WKO – Léone Klapwijk

• Toepassingsbereik Warmtewet Algemeen

• Toepassingsbereik Warmtewet Multi tenant kantoren/ winkelruimtes

• Wat te doen bij kwalificatie als leverancier onder de Warmtewet?

• Verplichtingen leverancier

• Warmtewet en WKO

• Aansluitplicht Bouwbesluit

• Aansluitplicht WKO

• Eigendom WKO en leidingen

19

Toepassingsbereik Warmtewet Algemeen I

• De Warmtewet is op 1 januari 2014 in werking getreden.

• De Warmtewet is van toepassing op de levering van warmte aan verbruikers:

• warmte: warm water of tapwater bestemd voor ruimteverwarming of ruimtekoeling,

sanitaire doeleinden en huishoudelijk gebruik (artikel 1 sub d)

• levering van warmte: de aflevering van warmte aan verbruikers (artikel 1 sub e)

• verbruiker: een persoon die warmte afneemt van een warmtenet en een aansluiting

heeft van maximaal 100 kilowatt (artikel 1 sub g) (referentie situatie gas: G6 aansluiting)

• Parlementaire Geschiedenis: alleen personen die direct warmte leveren aan verbruikers

worden aangemerkt als leverancier in de zin van de Warmtewet. De levering aan een

leverancier die op zijn beurt doorlevert aan verbruikers is niet gereguleerd:

• leverancier: een persoon die zich bezighoudt met de levering van warmte (artikel 1 sub

h)

20

Toepassingsbereik Warmtewet Algemeen II

• In de definitie van verbruiker staat dat wordt geleverd via een warmtenet: • warmtenet: het geheel van tot elkaar behorende, met elkaar verbonden leidingen, bijbehorende installaties en overige

hulpmiddelen dienstbaar aan het transport van warmte, behoudens voor zover deze leidingen, installaties en

hulpmiddelen zijn gelegen in een gebouw of werk van een verbruiker of van een producent en strekken tot toe- of

afvoer van warmte ten behoeve van dat gebouw of werk (artikel 1 sub c)

• Parlementaire Geschiedenis bij het begrip warmtenet: • installatie voor de productie van warmte behoort niet tot het warmtenet

• installatie van kleinverbruiker behoort niet tot het warmtenet

• het warmtenet eindigt op de grens van een gebouw

• fictie voor een appartement of flat: deze worden voor de toepassing van de wet beschouwd als gebouw in de zin van

de definitie

• In de definitie van verbruiker doet niet ter zake of verbruikers zijn aangesloten op een extern

warmtenet of op een "intern" warmtenet.

• Niet vereist is dat de leverancier beschikt over de eigendom van het warmtenet.

21

Toepassingsbereik Warmtewet multi-tenant kantoren/winkels I

• De Warmtewet is dus van toepassing op degene die direct levert aan verbruikers.

• Regulering is opgehangen aan begrip verbruiker.

• Voor toepassing Warmtewet is niet van belang hoe de warmte is opgewekt, gaat om levering aan

verbruikers.

• Degene die het leveringscontract mét de verbruikers sluit is de leverancier.

• Dat kan verhuurder, WKO exploitant of bijvoorbeeld "traditionele leverancier" zijn.

• Als gebouweigenaar verhuurt aan kantoren of winkels en de warmte afkomstige van WKO of bijvoorbeeld

stadsverwarmingsnet feitelijk dus levert aan zakelijke huurders, dan kán er sprake zijn van levering onder

de Warmtewet.

• Als warmte in huidige situatie via de huur of via de service kosten in rekening wordt gebracht, is dat een

indicatie dat men zich de vraag moet stellen of er sprake is van levering door eigenaar kantoor- of

winkelpand aan verbruikers.

• Nogmaals: verbruiker is persoon die warmte afneemt van een warmtenet en een aansluiting tot 100 kW

heeft.

• 100 kW staat gemiddeld genomen voor 2000 m2 vloeroppervlak.

22

Toepassingsbereik Warmtewet multi-tenant kantoren/winkels II

• Is huurder van kantoorruimte/winkelruimte een verbruiker?

• immers geen huishouden of consument (PG)

• neemt geen warmte af voor huishoudelijk gebruik (definitie warmte)

• geen levering van warmte over een warmtenet, warmtenet eindigt op grens gebouw

• fictie uit PG voor flats en appartementen

• PG rept niet over kantoren/winkels

• huurders van kantoren/winkelruimte hebben meestal geen eigen aansluiting

23

Toepassingsbereik Warmtewet multi-tenant kantoren/winkels III

• Is huurder van kantoorruimte/winkelruimte zonder eigen aansluiting een verbruiker?

• Immers: verbruiker is persoon die warmte afneemt van een warmtenet en een aansluiting tot 100 kilowatt

heeft .

• In ontheffingenpraktijk van verplichting om netbeheerder aan te wijzen voor E en G hanteert ACM voor

onderscheid net/installatie criterium of sprake is van één onroerende zaak:

- meerdere afnemers op verbinding, één onroerende zaak? Sprake van installatie

- meerdere afnemers op verbinding, meerdere onroerende zaken? Sprake van een net

• Geldt dit ook bij warmtenetten?

• Begrip aansluiting is niet gedefinieerd in de Warmtewet.

• Het blijft dus de vraag of er sprake is van een "aansluiting" bij huurders kantoren/winkels als er feitelijk

maar één aansluiting is en huurders technisch geen eigen aansluiting hebben.

• Voor winkelruimte staat in PG enerzijds expliciet dat winkels niet onder regulering vallen, anderzijds

worden winkels genoemd als "gebonden afnemer".

• Praktijk zal moeten uitwijzen hoe het zit, de ACM heeft (nog) geen standpunt ingenomen.

24

Wat te doen bij kwalificatie leverancier onder de Warmtewet?

• Uitgangspunt Warmtewet: levering aan verbruikers = Warmtewet van toepassing.

• De Warmtewet bevat een vergunningplicht voor de levering aan verbruikers (artikel 9 lid 1):

• verbod om zonder vergunning warmte te leveren aan verbruikers

• het verbod geldt niet voor een leverancier die (artikel 9 lid 2):

• warmte levert aan ten hoogte 10 verbruikers tegelijk

• per jaar niet meer dan 10.000 gigajoules warmte levert

• de verhuurder of de eigenaar is van het gebouw, ten behoeve waarvan de warmte wordt geleverd

• Kleinschalige levering in de zin van artikel 9 lid 2 is vrijgesteld van vergunningplicht.

• Artikel 40 Warmtewet bevat een meldingsplicht voor "vergunning vrije levering" (bij de ACM), melden van:

• de naam en het adres van de leverancier

• een beschrijving van de door de leverancier te beheren warmtenetten

• het aantal verbruikers

• en het aantal aan verbruikers geleverde energie (in gigajoules)

• De melding wordt zo spoedig mogelijk na 1 januari 2014 gedaan.

• Op de website van de ACM is een meldingsformulier gepubliceerd.

25

Verplichtingen (vergunning- en meldingsplichtige) leverancier I

• Leverancier mag ten hoogste de door de ACM vastgestelde maximumprijs ad EUR 24,03 per GJ voor het

gebruiksafhankelijk deel in rekening brengen (artikel 2 lid 3 onder a juncto artikel 5 lid 2); daarnaast geldt een vast bedrag

voor het gebruiksonafhankelijk deel).

• Risico prijsverschil tussen wholesale inkoopprijs warmte versus retail maximumprijs ligt bij de leverancier, producent heeft

wel de verplichting te onderhandelen over beschikbaar stellen warmte tegen redelijke voorwaarden.

• De leverancier zorgt voor betrouwbare levering tegen redelijke voorwaarden met goede kwaliteit van dienstverlening (artikel

2 lid 1).

• De leverancier dient jaarlijks een gespecificeerde nota te verstrekken (artikel 2 lid 2).

• Geen ongerechtvaardigd onderscheid op ongerechtvaardigde gronden (artikel 2 lid 4).

• De leverancier informeert over prijswijzigingen en wijzigingen in de overeenkomst (artikel 2 lid 5).

• De leverancier voert een boekhouding met overzicht kosten en opbrengsten levering en aansluiting (artikel 2 lid 6).

• De leverancier houdt een storingsregistratie bij en publiceert deze jaarlijks (artikel 2 lid 7).

• Artikel 3: eisen aan leveringsovereenkomst, in de wet staat niet expliciet dat deze verplichting rust op de leverancier, dat lijkt

wel te zijn bedoeld.

26

Verplichtingen (vergunning- en meldingsplichtige) leverancier II

• Leverancier doet zijn uiterste best om storingen te voorkomen (artikel 4 lid 1).

• Leverancier stelt verbruiker ten minste 3 dagen voor geplande werkzaamheden op de hoogte van een onderbreking.

• Artikelen 4, 5 en 6 Warmteregeling bevatten een compensatieregeling bij storingen en een afsluitbeleid.

• Storing van vier tot acht uur = EUR 35 vergoeding. Iedere aaneengesloten periode van vier uur daarna = EUR 20.

• Artikel 8 bevat verplichtingen leverancier om onder voorwaarden een warmtewisselaar en warmtemeter te verhuren.

• Als leverancier geen gebruik maakt van meters, dan wordt kostenverbruik vastgesteld aan de hand van individuele

kostenmeters of een kostenverdeelsystematiek, artikel 8a.

• Kostenverdeelsystematiek gaat uit van een binnen de technische en financiële mogelijkheden zo nauwkeurig mogelijke

benadering van het werkelijke aandeel van de verbruiker.

• Kosten van verbruik in het gemeenschappelijk belang en redelijke kosten voor uitvoering van kostenverdeelsystematiek

mogen aan een individuele verbruiker worden toegerekend.

• Nogmaals: verplichtingen gelden alleen als sprake is van levering in de zin van de Warmtewet, of daarvan sprake is, is bij

multi tenant gebouwen en winkelruimten ongewis.

27

Verplichtingen (vergunning- en meldingsplichtige) leverancier III

• Artikel 12 a lid 2 bevat verplichting voor vergunninghouder om jaarlijks een jaarrekening en

jaarverslag te publiceren waarin inzicht wordt verschaft in de prijs die verbruikers betalen, en

de integrale kosten en opbrengsten van levering van warmte.

• Nader uitgewerkt in de artikelen 6 tot en met 8 Warmtebesluit.

• Bevatten extra administratieve verplichtingen ten opzicht van titel 9 boek 2 BW.

• Artikel 6 Warmtebesluit bevat eisen aan de boekhouding.

• Artikel 7 Warmtebesluit onder a tot en met e kunnen steken in verband met concurrentie

gevoeligheid van de informatie.

• Vraag of er uitzonderingen mogelijk zijn op deze publicatieplicht, artikel 2:210 BW biedt

alleen uitzondering publicatieplicht bij faillissement.

28

Warmtewet en WKO I

• Warmtewet bevat geen regels voor WKO als integraal systeem, koude wordt niet

gereguleerd.

• Definitie warmte: warm water of tapwater bestemd voor ruimteverwarming en ruimtekoeling

etc.

• In het Initiatiefvoorstel werd definitie van koude opgenomen, deze is later weer geschrapt.

• Met ruimtekoeling in definitie heeft men het oog op absorptiekoelers.

• Koude is geen basisbehoefte, aldus de Minister, daarom (vooralsnog) geen regulering.

• Toezegging Minister dat levering koude wordt meegenomen in de evaluatie van de

Warmtewet, mogelijk komt er dan ook een maximumprijs voor koude.

• Artikel 12a lid 1 bevat de verplichting een afzonderlijke boekhouding voor levering van

warmte en koude te voeren, zodat kosten van warmte niet aan koude kunnen worden

toegerekend.

29

Warmtewet en WKO II

• Warmtewet is alleen van toepassing op "WKO exploitant" als rechtstreeks wordt geleverd

aan een verbruiker (persoon die warmte afneemt van een warmtenet en een aansluiting van

maximaal 100 kW heeft).

• Als WKO exploitant levert aan iemand die doorlevert aan verbruikers, dan geen levering in

de zin van de Warmtewet, tenzij degene aan wie de WKO exploitant levert een aansluiting

tot 100 kW heeft.

• In beginsel is er per keten één leverancier, theoretisch mogelijk dat er meerdere

leveranciers in de warmteleveringsketen zitten.

• Als WKO exploitant levert aan gebouweigenaar/verhuurder met een aansluiting kleiner dan

100kW en gebouweigenaar levert op zijn beurt aan verbruikers, zou WKO exploitant dan als

producent kunnen worden aangemerkt? Dan zou alleen levering aan verbruikers zijn

gereguleerd.

30

Warmtewet en WKO III

• Wanneer loopt WKO exploitant het "risico" als (vergunningplichtige) leverancier onder de

Warmtewet te worden aangemerkt?

• als WKO exploitant rechtstreeks levert aan een verbruiker,

• maar de vraag die zich hierbij stelt is (gelet op de definities, zie eerdere sheets) steeds

of er bij levering aan "zakelijke klanten" sprake is van levering in de zin van de

Warmtewet.

• WKO exploitant die rechtstreeks levert aan verbruikers soms tussen wal en schip:

• als niet wordt voldaan aan uitzonderingsgronden voor de vergunningplicht zoals

genoemd in artikel 9 lid 2, en WKO exploitant levert aan verbruikers is WKO exploitant

mogelijk aan te merken als vergunningplichtige leverancier.

• Situaties denkbaar waarin gebouweigenaar/verhuurder leverancier wordt, namelijk als

gebouweigenaar rechtstreeks levert aan verbruikers.

31

Aansluitplicht Bouwbesluit (voorziene aansluiting)

• Artikel 6.10 lid 3 Bouwbesluit bevat een aansluitplicht op een warmtenet voor een "te bouwen bouwwerk

met verblijfsgebieden" als sprake is van een voorziene aansluiting.

• Voor ieder warmtenet wordt een warmteplan vastgesteld door de gemeenteraad dat het geplande aantal

aansluitingen bevat en in beginsel voor een periode van 10 jaren geldt.

• De geplande aansluitingen zijn de zogenaamde voorziene aansluitingen.

• De aansluitplicht geldt niet meer zodra het aantal aansluitingen als genoemd in het warmteplan is gehaald.

• Artikel 1.3 lid 3 Bouwbesluit bevat een uitzondering op de aansluitplicht, gebaseerd op de

gelijkwaardigheidsbepaling (een gelijkwaardige oplossing voor een aansluiting op een warmtenet heeft ten

minste dezelfde mate van energiezuinigheid en bescherming van het milieu als wordt bereikt met de

aansluiting in het warmteplan).

• Kosten voorziene aansluiting op warmtenet komen tot stand in het vrije domein (in de onderhandeling

tussen projectontwikkelaar, gemeente en leverancier) en zijn niet gereguleerd.

• Kosten onvoorziene aansluiting op warmtenet zijn gereguleerd, artikel 6 Warmtewet en artikel 5

Warmtebesluit (gewogen gemiddelde voor een G6 aansluiting gas).

32

Aansluitplicht WKO?

• Veelal wordt aangenomen dat WKO een gelijkwaardige oplossing is.

• Als WKO wordt gebouwd in een "warmtenet gebied", en WKO wordt aangemerkt als

gelijkwaardig alternatief, dan geen aansluitplicht van (nieuwe) gebouw op het warmtenet,

ook niet als sprake is van een voorziene aansluiting.

• Wat als bestaand gebouw in warmtenet gebied moet worden aangesloten op een WKO?

• Aansluitplicht betekent geen afnameplicht.

• Gelijkwaardig alternatief? Mogelijkheid aansluit en transportovereenkomst op te zeggen?

• Soms blijft back up voorziening via het warmtenet nodig, dan onderhandelen over

voorwaarden daarvan.

33

Eigendom WKO

• Leidingen van een WKO lopen vaak door percelen van verschillende eigenaren.

• Daardoor soms onduidelijk wie eigenaar is van de WKO en de leidingen.

• Hoofdregel is natrekking artikel 5:20 lid 1 sub e BW.

• Niet helemaal zeker of leidingen door horizontale natrekking eigendom zijn van eigenaar van

het systeem.

• Eigendom moet daarom worden geregeld (voor exploitatie, financiering en mogelijkheden

overdracht).

• Dit kan door middel van het vestigen van een opstalrecht op leidingen en de technische

installatie.

• Eigendom leidingen buiten gebouw zou ook kadastraal kunnen worden geregistreerd

krachtens artikel 5:20 lid 2 BW door bevoegde aanlegger.

34

Vragen?

35

Civielrechtelijke aspecten WKO – Timo Huisman

• Civielrechtelijke aspecten van aanleg • regeling van eisen aan uitvoerder

• regeling van vergunningen

• aansprakelijkheden voor gebreken aan WKO en schade van derden

• verzekeringen

• Contractuele aspecten van levering warmte en koude • regeling van levering

• regeling van onderbreking

• gevolgen van Warmtewet

• overige contractuele regelingen

36

Civielrechtelijke aspecten WKO

37

gemeente /

overheid ontwikkelaar

leverancier /

wko-exploitant aannemer(s)

adviseurs

(architect e.d.)

bank

omwonenden -

buren met wko huurder(s)

verzekeraar

belegger /

verhuurder

Eisen aan uitvoerder

• Wijzigingsbesluit bodemenergiesystemen

• eisen van certificering en normdocumenten

• selectiecriteria opnemen in aanbestedingsdocumentatie

• eisen opnemen in contract:

“Aannemer zal voor de gehele duur van het Werk voldoen aan de relevante voorschriften die uit het

Wijzigingsbesluit bodemenergiesystemen (Stb, 2013, 112) -waaronder eisen ten aanzien van certificering en

geldende normdocumenten- en overigens uit de wet voortvloeien. Dit geldt in aanvulling op § 6, lid 11, UAV.”

38

Eisen aan uitvoerder

• Vrijwaringsbepaling

• vgl. rechtspraak over boetes ex Wet arbeid vreemdelingen (RvA van 14 januari 2013, nr. 33.230)

• expliciete regeling opnemen in contract:

“De aannemer vrijwaart de opdrachtgever tegen dwangsommen, boetes en andere gevolgen van handhaving

(opgelegd) van overheidswege, zulks -voor zover nodig- in aanvulling op het bepaalde in § 6, lid 9, UAV.”

39

Vergunningen

• Verantwoordelijkheid voor verkrijging

• allocatie van verantwoordelijkheid

- traditioneel model – ontwerp door architect en uitvoering door aannemer

vergunning door opdrachtgever

- geïntegreerd contract – ontwerp & uitvoering (en eventueel meer) door dezelfde partij

(bijv. Design, Build, Finance, Maintain & Operate)

vergunning door opdrachtnemer

40

Aansprakelijkheid

• Schade tijdens uitvoering

• Gebreken en schade tijdens exploitatie

41

WKO

parkeergarage

kantoor

gebouw

woningen winkelcentrum

ESCO (DBFMO)

Civielrechtelijke regeling – Schade tijdens uitvoering

• ontwikkelaar → aannemer: • het Werk is voor risico van aannemer (§ 6, lid 4, UAV)

• aansprakelijkheid van aannemer voor schade aan eigendom van opdrachtgever (§ 6, lid 8, UAV)

• aansprakelijkheid van aannemer voor ontwerpfout bij schending waarschuwingsplicht (§ 6, lid 14, UAV)

(ontwerpfout adviseur én uitvoeringsfout aannemer, dan mogelijk artt. 6:101 of 6:102 jo. 10 BW)

42

ontwikkelaar

leverancier /

wko-exploitant aannemer

adviseurs

(architect e.d.)

Civielrechtelijke regeling – Schade tijdens uitvoering

• derden → aannemer / ontwikkelaar: • aansprakelijkheid van aannemer op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 e.v. BW: 5 vereisten)

• aansprakelijkheid van ontwikkelaar voor fout van ingeschakelde aannemer (art. 6:171 jo. 162 e.v. BW)

• vrijwaring door aannemer van ontwikkelaar tegen aanspraken derden op schadevergoeding (§ 6, lid 9, UAV),

verhaal / regres (art. 6:102 jo. 10 BW) van ontwikkelaar op aannemer en/of adviseur voor fouten, behoudens

contractuele inperkingen

43

leverancier /

wko-exploitant aannemer

adviseurs

(architect e.d.)

derden ontwikkelaar

Civielrechtelijke regeling – Gebrek en schade tijdens exploitatie

• WKO-exploitant → ontwikkelaar / aannemer / adviseurs bij verkoop*: • WKO is na (op)levering voor risico van WKO-exploitant, behoudens verborgen gebrek en afspraken

• aansprakelijkheid van ontwikkelaar-verkoper (opstalgever) en -bij cessie van rechten- van aannemer

en/of adviseur (artt. 6:74, 98 BW), (i) mits tijdige klacht en (ii) tenzij verjaring of contractuele inperkingen

• verhaal en regres van ontwikkelaar-verkoper op aannemer en/of adviseur voor fouten, behoudens

contractuele inperkingen

44

derden

adviseurs

(architect e.d.)

leverancier /

wko-exploitant

ontwikkelaar

aannemer

Civielrechtelijke regeling – Gebrek en schade tijdens exploitatie

• derden → WKO-exploitant / ontwikkelaar: • als eigendom van WKO bij WKO-exploitant, dan aansprakelijkheid van WKO-exploitant voor

gebrekkige opstal (art. 6:174 jo. 162 e.v. BW)

• als eigendom van WKO bij eigenaar, dan aansprakelijkheid van WKO-exploitant, in de uitoefening van

zijn bedrijf, voor gebrekkige opstal (art. 6:181 jo. 174 jo. 162 e.v. BW)

• verhaal van WKO-exploitant op ontwikkelaar, aannemer en/of adviseur voor fouten, behoudens

contractuele inperkingen

45

leverancier /

wko-exploitant aannemer

adviseurs

(architect e.d.)

derden* ontwikkelaar

Verzekeringen

• schade tijdens uitvoering: • CAR-verzekering

• bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering aannemer

• gebreken en schade tijdens exploitatie: • opstalverzekering

• inboedelverzekering

• bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering WKO-exploitant

46

Aanleg van WKO – Slotsom

• Eisen aan uitvoerder

• Neem deze op in aanbestedingsdocumentatie en contract, met een vrijwaringsbepaling.

• Vergunningen

• Leg verantwoordelijkheden voor onderwerpen bij de partij die daarop invloed kan uitoefenen.

• Gebreken en schade tijdens exploitatie

• Leg risico’s bij de partij die deze kan beheersen!

• Verzekeringen

• Stem op voorhand af (ook) met uw verzekeringsadviseur en verzekeraars.

• Overige regelingen

• Betrek WKO-exploitant in een vroeg stadium bij nieuwbouw- of herontwikkelingsproject.

47

Levering warmte en koude

48

huurders eigenaar /

verhuurder wko-exploitant

huurders

eigenaar /

verhuurder wko-exploitant

huurders

eigenaar /

verhuurder wko-exploitant

huurders onderhuurders eigenaar /

verhuurder

i

ii

iii

ROZ Algemene Bepalingen

• woonruimte, kantoorruimte, winkelruimte

• Kosten van levering, transport, meting, verbruik en vastrecht zijn voor huurder, bovenop huurprijs.

• Huurder sluit in beginsel zelf de leveringsovereenkomst, tenzij er geen afzonderlijke aansluiting is en/of

is overeengekomen dat verhuurder voor de levering zorgdraagt.

• Huurder is gehouden te handelen naar de eisen van de leverancier.

• Verhuurder is niet aansprakelijk voor ondeugdelijke levering, behoudens eigen ernstige wanprestatie.

49

Contracten levering warmte en koude

50

huurder belegger /

eigenaar-verhuurder ontwikkelaar

huurovereenkomst (green lease)

wko-exploitant

levering warmte en koude

tegen servicekosten

Onderbreking

• Gebrek aan het gehuurde? • art. 7:204 BW:

“2. Een gebrek is een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen

omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het

aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop

de overeenkomst betrekking heeft.”

• Verplichtingen van verhuurder? • herstel - art. 7:206 BW

• vermindering huurprijs - art. 7:207 BW

• schadevergoeding - art. 7:208 BW

51

Contractuele bepalingen

• Optie groene lijnen in huurovereenkomst: • De doorlevering van warmte en koude vanuit WKO wordt onder de servicekosten opgenomen in de

regeling van artikel 6 (Leveringen en diensten) van de ROZ huurovereenkomst.

• Optie blauwe lijnen in huurovereenkomst: • Afzonderlijke regeling opnemen:

“Ten behoeve van verwarming en koeling van het gebouw is voorzien in een aansluiting op het collectieve

warmte en koude systeem (WKO) [NAAM]. Huurder zal met de leverancier/exploitant van de WKO een

leveringsovereenkomst sluiten volgens het model als Bijlage X aan deze overeenkomst gehecht en zal

uitsluitend energie afnemen van de WKO. Bij de overeenkomst tussen leverancier en huurder is [wel/geen] 5%

administratiekosten verschuldigd.”

52

Gevolgen van Warmtewet

• Geen overgangsrecht

• Verrekening via servicekosten: mogelijke kwalificatie van huurcontract als leveringsovereenkomst –

verhuurder is leverancier

• In dat geval: verplichte medewerking van verhuurder en huurders tot aanpassing van huurcontracten

• Voor nadere voorwaarden is medewerking van de huurder vereist.

• Afspraken in strijd met de wet zijn nietig of vernietigbaar (art. 3:40 BW).

• Warmtewet prevaleert boven Besluit servicekosten.

• kosten voor warmtelevering aan woonruimte niet hoger dan maximumprijs

53

Gevolgen van Warmtewet

• Wijzigingen ten opzichte van ROZ huurovereenkomst:

• maximumprijs en overige kosten - in plaats van verdeelsleutel uit ROZ Algemene Bepalingen

• beschrijving van leveringen en kwaliteitniveaus, o.a. minimum- en maximumtemperaturen

• continuïteit levering: storingscompensatie en beperken/onderbreken

• meters of warmtekostenverdelers en betaalwijze

• voorwaarden met betrekking tot opschorting en beëindiging

• geschillenprocedure: klachtencie, Huurcommissie, Geschillencie Energie en/of ACM naast rechter

54

Contractuele regelingen – Slot

• Verhuurder kan bekneld raken bij afwijkende afspraken met de WKO-exploitant. Dus: back-to-back regelen.

• Beëindiging van opstalrecht WKO maakt belegger- of woningcorporatie-opstalgever mogelijk leverancier.

• Overige aanvullende bepalingen vanwege Warmtewet:

- bij overschrijding van de maximumprijs wordt de huurprijs met het meerdere verhoogd?

- beperking van aansprakelijkheid ingeval van storing veroorzaakt door een derde (overmacht)?

- gebruik van gebouw gebonden installaties door huurders

- hardheidsclausule

- zie ook bijlage 5 bij Handreiking Aedes oktober 2013 (www.aedes.nl/content/dossiers/warmtewet)

- voorlopig nog geen rechtspraak

• Kansen voor duurzaamheidsoptimalisaties?

55

Vragen?

56

Fiscale aspecten WKO – Evelijne de Jong-Lips

• Investeringsfaciliteiten vennootschapsbelasting

• BTW

• Overdrachtsbelasting

• Geen energiebelasting verschuldigd over levering warmte/koude

57

Fiscale investeringsfaciliteiten en WKO

1. Energie-investeringsaftrek (EIA)

2. Milieu-investeringsaftrek (MIA)

• Eenmalige extra aftrek kosten voor kwalificerende investeringen

• Voorwaarden investeringsfaciliteit o Kwalificerend bedrijfsmiddel (Energielijst en Milieulijst)

o Melden Rijksdienst voor ondernemend Nederland (binnen 3 maanden na investering)

o Keuze bij aangifte

o Betalingscriterium

58

Fiscale investeringsfaciliteiten en WKO

• MIA niet van toepassing op WKO installatie zelf • Wel op bodemsaneringstechnieken

• Labelsprong waarbij WKO rol kan spelen

• Investeringsfaciliteiten van toepassing naast afschrijving op bedrijfsmiddel

59

Fiscale investeringsfaciliteiten en WKO

60

Fiscale investeringsfaciliteiten en WKO

• EIA

• Aftrek van 41,5% van investeringsbedrag bedrijfsmiddel

• Investering min. € 2.500 en max. € 118.000.000 per jaar

• EIA wordt geclaimd tegen toepasselijke Vpb tarief in jaar van investering (2014: 25%);

netto voordeel bedraagt ongeveer 10% van investeringsbedrag

• MIA

• Aftrek van 13,5%, 27% of 36% van investeringsbedrag bedrijfsmiddel

• Investering min. € 2.500 en max. € 25.000.000 per jaar

• MIA wordt geclaimd tegen toepasselijke Vpb tarief in jaar van investering (2014: 25%);

netto voordeel bedraagt ongeveer 3,38%, 6,75% of 9% van investeringsbedrag

61

Fiscale investeringsfaciliteiten en WKO

62

WKO

Financier

Huurder /

Eindgebruiker

Niet Vpb-

plichtige

Investeerder

Bouwer /

Installateur

Service

provider

Service

contract

Gemeente /

Pensioenfonds /

FBI

Fiscale investeringsfaciliteiten en WKO

• Terugname investeringsfaciliteit (desinvesteringsbijtelling) • Vervreemding (binnen 5 jaren)

• Termijn ingebruikname (3 jaren)

• Ongedaan maken investering

• Ook investeringsaftrek voor samenwerkingsverbanden (VOF, CV, maatschap)

63

Fiscale afschrijving en WKO

• Willekeurige afschrijving milieu-investeringen (VAMIL) • Bedrijfsmiddelen vermeld op Milieulijst

• WKO staat niet in Milieulijst

• 75% van investering kan op willekeurig moment worden afgeschreven (kan ook in jaar aanschaf),

overige 25% regulier

• Afschrijving tegen reguliere Vpb tarief (2014: 25%)

• Timing voordeel

64

Btw- en overdrachtsbelastingaspecten WKO

• Levering warmte/koude aan derden belast met btw

• Op investeringen in WKO drukt btw • Aftrek btw zeker stellen anders verhoging kostprijs

• Een recht dat ziet op een WKO is een onroerende zaak • Risico overdrachtsbelasting bij overdrachten WKO

• Praktijk: regelmatig complicaties

65

Btw- en overdrachtsbelastingaspecten WKO

66

WKO

Eigenaar gebouw laat WKO zelf

bouwen en gaat zelf exploiteren

Projectontwikkelaar levert (i) WKO aan exploitant

en/of stichting/VVE en (ii) gebouw aan belegger

Eigenaar gebouw laat WKO zelf bouwen

en draagt over aan exploitant

Eigenaar gebouw laat zelf bouwen en draagt

WKO over aan (i) exploitant en (ii) stichting/VVE

Casus

• Projectontwikkelaar realiseert nieuw wooncomplex

• Gebouw (zonder WKO) gaat naar een belegger

• WKO is bijna gereed

• Opstalrecht moet nog naar een stichting

• Onderopstalrecht moet nog naar exploitant

67

Casus

68

Ontwikkelaar

Exploitant

Stichting

Opstalrecht WKO

Onderopstalrecht

WKO

Aannemer

Bouwkosten

WKO

Casus

69

Ontwikkelaar

Exploitant

Stichting

Opstalrecht

WKO

Aannemer

Bouwkosten

WKO btw

• Ontwikkelaar wil btw in aftrek

brengen

• Kan alleen als opstalrecht

naar Stichting btw belast is

• Als opstalrecht onder

kostprijs: risico niet belast

Casus

70

Ontwikkelaar

Exploitant

Stichting

Opstalrecht

WKO

Aannemer

• Stichting wil geen ovb

betalen: alleen als opstalrecht

btw belast is

• Stichting wil btw in aftrek

brengen: alleen als

onderopstalrecht naar

Exploitant belast is

• Onderopstalrecht alleen

belast als Stichting btw-

ondernemer is: niet

vanzelfsprekend

Onderopstal-

recht WKO

Casus

71

Ontwikkelaar

Exploitant

Stichting

Aannemer

• Exploitant wil geen ovb

betalen: in beginsel geen

probleem

• Btw-aftrek ook geen

probleem omdat

energielevering belast Onderopstal-

recht WKO

Btw en overdrachtsbelastingaspecten WKO

• Belangrijk voor aanvang bouw na te denken over eigendomsstructuur in verband

met bewegingsvrijheid!

• Als nog niet gebouwd geen waarde, geen materiële risico’s

• Als onderopstalrecht tussentijds eindigt: overdrachtsbelasting verschuldigd door

eigenaar opstalrecht

72

Vragen?

73

Contactgegevens

Pauline van Aardenne

010 - 224 66 98

pauline.van.aardenne@loyensloeff.com

Léone Klapwijk

010 - 224 66 46

leone.klapwijk@loyensloeff.com

74

Contactgegevens

Timo Huisman

020 - 578 58 71

timo.huisman@loyensloeff.com

Evelijne de Jong-Lips

010 - 224 61 74

evelijne.lips@loyensloeff.com

75

Amsterdam

Arnhem

Aruba

Brussel

Curaçao

Dubai

Genève

Hong Kong

Londen

Luxemburg

New York

Parijs

Rotterdam

Singapore

Tokio

Zürich

www.loyensloeff.com