ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van...

40
Juni 2007 8e jaargang 23 Regeren over het graf / 3 prof. mr. W.M. Kleijn 24 Over het graf heen: fideï-commissaire making of tweetrapsmaking / 4 prof. mr. A.H.N. Stollenwerck 25 De herroepelijke schenking als sturings- mechanisme / 14 mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 mr. W.J.J.G. Speetjens 28 Fiscaal regeren over het graf heen / 35 mr. M. de L. Monteiro Podium Artikelen fiscaal tijdschrift Vermogen ft V Themanummer regeren over het graf

Transcript of ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van...

Page 1: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

Juni 2007 8e jaargang

23 Regeren over het graf / 3prof. mr. W.M. Kleijn

24 Over het graf heen: fideï-commissaire makingof tweetrapsmaking / 4prof. mr. A.H.N. Stollenwerck

25 De herroepelijke schenking als sturings-mechanisme / 14mr. P. Blokland

26 Certificeren van vermogen / 20mr. C.A. Kraan

27 Het afwikkelingsbewind / 25mr. W.J.J.G. Speetjens

28 Fiscaal regeren over het graf heen / 35mr. M. de L. Monteiro

Podium

Artikelen

fiscaal tijdschriftVermogen

ftVThemanummer regeren over het graf

Page 2: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

Sdu UitgeversJuni – 20072

Colofon ftV

Redactie Prof. mr. H.M.N. Schonis (voorzitter)Hoogleraar Radboud Universiteit NijmegenAdvocaat en belastingadviseur

Prof. mr. Gr. Van der BurghtHoogleraar privaat- en notarieel (belasting)rechtGecertificeerd mediator NMI

Prof. mr. W.M. KleijnEm. hoogleraar Universiteit Leiden

Prof. mr. W.D. KolkmanHoogleraar notarieel recht Rijksuniversiteit Groningen en werkzaambij Nord Notarissen & Advocaten te Leeuwarden

Mr. P.J. van der KorstAdvocaat te Amsterdam en universitair hoofddocent aan de RadboudUniversiteit Nijmegen

Mr. C.A. KraanDr. mr. R.E.C.M. NiessenAdvocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Drs. K. RoeleveldHoofd Private Wealth Management bij ING Private Banking

Prof. mr. A.H.N. StollenwerckVrije Universiteit AmsterdamAKD Prinsen van Wijmen N.V., Rotterdam

Mr. P.M. Gerrits (redactiesecretaris)KPMG Meijburg & Co, Rotterdam

Vaste medewerkersDrs. E. van Dam MFPMr. E.W.J. EbbenMw. dr. J. GanzeveldMw. mr. M.J. HamerMw. mr. drs. S. HendriksMr. R.L.M.C. JanssenMw. drs. R.M. Kavelaars-NiekoopDr. J.W.J. de KortMr. B.I. KraaipoelMr. C.A.H. LuijkenMr. W.J.J.G. SpeetjensMr. drs. S.A.W.J. StrikMr. W.J.M. van VeenProf. dr. A.L.P.G. VerbekeProf. mr. R.T.G. Verstraaten

Redactiesecretariaat Mr. P.M. Gerrits p/a KPMG Meijburg & CoPostbus 291773001 GD Rotterdamtel. 010 - 453 68 88e-mail: [email protected]

UitgeverSdu Uitgevers BVDhr. P.M.J.J. Frissen

Bestellingen/informatieSdu KlantenservicePostbus 200142500 EA Den Haagtel. 070 - 378 98 80fax 070 - 378 97 83e-mail [email protected]

AbonnementenAbonnement € 185,50 per jaar excl. btw, incl. verzend- enadministratiekosten en bewaarband, binnen Nederland.Abonnement € 215,50 per jaar excl. btw, incl. verzend- enadministratiekosten en bewaarband, buiten Nederland.ftV verschijnt 11 maal per jaar.

AdvertentiesVerkoopleider: Evelyn de [email protected], tel. 070 - 3780339Verkoop binnendienst: Soenith [email protected], tel. 070 - 3780704

VormgevingArts grafische vormgeving, Wijhe

OpmaakStudio TypeFace

Aanbevolen citeerwijzeFTV 2007, nr. 15

ISSN 1566-6697

Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten ten aanzien vandeze uitgave worden uitdrukkelijk voorbehouden. Deze rechten berusten bij SduUitgevers bv.Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan FTV impliceerttoestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronischeontsluiting van (delen van) FTV in enige vorm.

Behoudens de in of krachtens de Auteurswet 1912 gestelde uitzonderingen, mag nietsuit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevens-bestand of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch,mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaandeschriftelijke toestemming van de uitgever.

Voorzover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave istoegestaan op grond van artikel 16 h Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijkverschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (postbus 3060,2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit dezeuitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet1912) dient men zich te wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- enReproductierechten Organisatie, postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.cedar.nl/pro).Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave ten behoeve van commerciëledoeleinden dient men zich te wenden tot de uitgever.

Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, kan voor deafwezigheid van eventuele (druk)fouten en onvolledigheden niet worden ingestaan enaanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever deswege geen aansprakelijkheidvoor de gevolgen van eventueel voorkomende fouten en onvolledigheden.

All rights reserved. No part of this publication may be reproduced, stored in a retrievalsystem, or transmitted in any form or by any means,electronic,mechanical, photocopying,recording or otherwise, without the publisher’s prior consent.

While every effort has been made to ensure the reliability of the information presentedin this publication, Sdu Uitgevers neither guarantees the accuracy of the data containedherein nor accepts responsibility for errors or omissions or their consequences.

© Sdu Uitgevers bv, Den Haag, 2007

Wij verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de (abonnements)overeenkomst enom u van informatie te voorzien over Sdu Uitgevers BV en zorgvuldig geselecteerdeandere bedrijven. Als u geen prijs stelt op deze informatie, kunt u dit schriftelijk meldenbij Servicecentrum Uitgevers, postbus 20014,2500 EA Den Haag. Voor informatie over onze leveringsvoorwaarden kunt u terecht opwww.sdu.nl. Abonnementen gelden voor minimaal één jaar.

Page 3: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

Sdu Uitgevers Juni – 2007 3

Bij de meerderheid van de volken dezer aarde worden voorouders nog steeds vereerd en ook geraadpleegdover hoe te handelen in de huidige tijd. Deze affiniteit met de overledenen hebben we gaandeweg inNederland van ons afgeschud. Als onze verwanten begraven of gecremeerd zijn, dan is, op zakelijkgebied, hun rol uitgespeeld, aldus de geldende opvattingen.We hebben ook het tijdperk gekend dat de ‘jonge’ generatie de zorg op zich nam voor de nog levendeouders en zo een communicatie gaande hield tussen de generaties. Ook dat past niet meer in hetmoderne levenspatroon. In Nederland verrezen allerlei soorten bejaardenoorden en daarin wordendegenen die tot de oudere generatie behoren min of meer buiten het maatschappelijk leven geplaatst,of ze het leuk vinden of niet.Het valt dan ook niet te verwonderen, dat de oudere generatie ten slotte haar toevlucht heeft gezocht inhet pogen over het graf heen te regeren. In zekere mate is daar de bestaande generatie mee gediend,want een onderdeel van dit regeren over het graf is ‘estate planning’ met de bijbehorende fiscalebesparingen voor de thans ervende generatie.Steeds meer wordt bij dit regeren over het graf heen de aandacht gericht op deze fiscale aspecten vanvererving van vermogen van de overledenen. Zie daarover de bijdrage van mevrouw De Monteiro.Welke ontwikkelingen hebben zich de laatste decennia op dit terrein voorgedaan?In het begin van de vorige eeuw ging het voornamelijk om de vraag wie iets zou krijgen uit de nalaten-schap van de overledene. Blijkens het zogenoemde Bontmantel-arrest vocht men tot de Hoge Raad omte bepalen wie een nagelaten bontmantel zou krijgen. In beginsel niet de echtgenoot, want diebehoorde tot de ‘koude’ kant. Dáárvan kwam de wetgever terug door in 1923 het versterferfrecht vande echtgenoot in te voeren. In de jaren dertig verdedigde prof. Meijers de mogelijkheid om via eenzogenoemde ouderlijke boedelverdeling te bereiken dat een langstlevende echtgenoot gedurende zijnleven de feitelijke beschikking over de gehele nalatenschap kreeg. Het notariaat paste deze rechtsfigurenallerwege toe in de testamenten van echtgenoten. Dit kennelijk tot verdriet van de wetgever, die in ofrond 1970 poogde deze ouderlijke boedelverdeling in het erfrecht af te schaffen. Gedurende ruimdertig jaar bleef het desbetreffende ontwerp in de wetgeversla liggen, juist vanwege de erfrechtelijkepositie van de langstlevende echtgenoot. In die periode werd de aandacht meer en meer gericht op defiscale aspecten van de vererving en zo ontstond het laatste modeverschijnsel van het erfrecht: de estateplanning volgens een modieuze (Nederlandse) term. Als de meest ultieme vorm gold de raad aan detestateur in deze estate planning om de erfrechtelijke makingen vooral te doen aan personen of (goeddoel)instellingen met een laag of een nultarief in plaats van aan de verwanten en vrienden met een(hoger) successietarief. Deze ontwikkeling is nog steeds gaande en resulteert in een voorkeur voormakingen die fiscaal zo voordelig mogelijk uitvallen. In dit licht valt ook weer de nadruk opschenkingen tijdens leven; men zie de bijdrage van Blokland.Maar daarnaast raakt de testateur steeds meer geïnteresseerd in de vraag wie het straks voor het zeggenzal krijgen over de goederen der nalatenschap. In dit opzicht speelt het certificeren van vermogens-bestanddelen der nalatenschap een voorname rol. Door middel van certificeren kan de erflater bereikendat enerzijds vermogensbestanddelen naar A gaan via vererving, maar dat anderzijds via certificering

ftV

PODIUM23 Regeren over het graf

De redactie verwelkomt met genoegen twee nieuwe leden: mr. P.J. van der Korst en prof. mr. W.D. Kolkman.De heer Van der Korst is partner ondernemingsrecht bij Houthoff Buruma te Amsterdam en is alsuniversitair hoofddocent verbonden aan het Van der Heijden Instituut te Nijmegen. De heer Kolkman ishoogleraar notarieel recht aan de Rijksuniversiteit te Groningen en is werkzaam bij Nord Notarissen &Advocaten te Leeuwarden.

Page 4: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

de macht over de bestanddelen bij B komt te liggen. Daarover handelt de bijdrage van Kraan in ditnummer.Maar er ontstond ook de wens dat de testateur zou bepalen naar wie de door een erfgenaam of legatarisgeërfde vermogensbestanddelen zouden gaan als deze erfgenaam of legataris zou overlijden. Datverklaart de toenemende belangstelling voor het fideï commis of de trapsgewijze makingen; hieroverhandelt de bijdrage van Stollenwerck.We zijn dan aangeland op het terrein waarbij de testateur duidelijk probeert te regeren na zijn overlijden.Via certificeren, door middel van de directeur van het administratiekantoor, via makingen over dehand, door zelf de doorvererving na de dood van de bezwaarde in de richting van de verwachter teregelen en dit alles culminerend in het creëren van een modern soort trustee. Met name manifesteertzich dat bij de afwikkelingsbewindvoerder, aan wie de testateur zelfs desgewenst de macht kan geven denalatenschap geheel op eigen kracht tot effenheid te brengen, zonder dat de erfgenamen daaraan te pasbehoeven te komen. Er is duidelijk de wens bij de testateurs, hun adviseurs en de wetgever dat niet deerfgenamen bepalen hoe de nalatenschap wordt afgewikkeld, maar dat de door de testateur benoemdebewindvoerder dat doet. Op die manier kan een testateur dus desgewenst door middel van eenbewindvoerder nog geruime tijd over zijn graf regeren. Daarover (het bewind) handelt de bijdrage vanSpeetjens.Al met al een opzienbarende ontwikkeling, die ten faveure van dit postuum regeren ernstige inbreukenop de bevoegdheden van de erfrechtelijke verkrijger inhoudt. Of deze erfrechtelijke verkrijgers daar ergblij mee zijn, is mijns inziens de vraag, maar thans is deze tendens duidelijk maatschappelijk aanwezigen voldoende actueel om daar wat meer aandacht aan te besteden.

Prof. mr. W.M. Kleijn

Sdu UitgeversJuni – 20074

23 - 24 ftV

De fideï-commissaire making – ook wel making overde hand genoemd – is in het huidige erfrecht eenonderdeel van de voorwaardelijke makingen en is eentoepassing van de voorwaardelijke makingen. Hetbetreft steeds een combinatie van aaneensluitendevoorwaardelijke makingen, namelijk een onder ont-bindende voorwaarde(n) en een onder opschortendevoorwaarde(n) (art. 4:141 BW). De erflater roept twee(of meer) personen achtereenvolgens tot hetzelfdeerfdeel (erfstelling) of dezelfde goederen (legaat).De fideï-commissaire makingen worden geregeld inart. 4:56 en 4:137 tot en met 141 BW.

De erflater wordt door deze rechtsfiguur in staatgesteld min of meer over zijn graf heen te regeren.Door hem niet-gewenste doorvererving van zijnvermogen (wellicht het familievermogen) kan hijdoor toepassing van de fideï-commissaire makingvoorkomen, terwijl daarnaast (aanzienlijke)besparingen van successierecht te behalen zijn. Voorde estate planner een fraai planningsinstrument.Bij de bescherming van het (familie)vermogen kangedacht worden aan gevallen van echtscheiding – detweetrapsmaking voorkomt dat vermogen via degemeenschappelijke kinderen vererft aan de ex-echt-

24 Over het graf heen: fideï-commissaire making of tweetrapsmakingMet de fideï-commissaire making kan de erflater ingrijpen in de erfopvolging vanzijn eigen nalatenschap, maar ook in die van zijn erfgenamen. Hij kan doortoepassing van de fideï-commissaire making een door hem niet-gewenste door-vererving voorkomen, terwijl daarnaast (aanzienlijke) besparingen van successie-recht te behalen zijn. Het is een veelbesproken en fraai planningsinstrument voorde (creatieve) estate planner.

Page 5: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

genoot – maar ook aan het realiseren van de in depraktijk regelmatig voorkomende wens van oudersdat het door kinderen krachtens erfrecht van deouders verkregen (familie)vermogen bij kinderloosoverlijden van een kind niet doorvererft naar hetschoonkind (en dan vervolgens naar diens familie)maar naar de andere kinderen.1 Het (familie)vermo-gen blijft aldus in ‘de bloedlijn’.Het fiscale voordeel van de making vindt zijn grond-slag in het bijzonder in het feit dat de erfgenaam oflegataris onder opschortende voorwaarde(n) – deverwachter – rechtstreeks van de erflater verkrijgt. Hijverkrijgt niet van de eerstgeroepene – de bezwaarde –maar van de erflater, die insteller wordt genoemd.Daardoor kan een belangrijk tariefvoordeel wordenbereikt. In het hiervoor genoemde geval van kinder-loos overlijden van een kind, erven de andere kinderen(fictief) van de ouder(s) en niet van hun broer of zus,gesteld dat zij een testament ten gunste van zijnbroers en zusters zou hebben gemaakt.(Aanzienlijk) fiscaal voordeel kan worden bereikt alsde erflater niet de Nederlandse nationaliteit heeft oflanger dan tien jaar het Rijk metterwoon heeftverlaten en in een land woont waar geen of een geringbedrag aan successierecht wordt geheven. Niet alleende verkrijging door de kinderen maar ook die van dekleinkinderen (en mogelijk ook die van de achter-kleinkinderen) worden door toepassing van de fideï-commissaire making een verkrijging vrij van successie-recht.De fideï-commissaire making wordt ook ingezet omer zeker van te zijn dat na overlijden van een kind dekleinkinderen het overschot krijgen en niet de partnervan het overleden kind. Dat er dan meer successie-recht verschuldigd is wordt voor lief genomen. Dewens (familie)vermogen ook daadwerkelijk in defamilie te houden prevaleert boven de wens belastingte besparen.

De fideï-commissaire making kan een bewaarplichtinhouden voor de bezwaarde. We spreken dan van een‘gewoon fideï-commis’. Doorgaans mag de bezwaardehet vermaakte vervreemden en verteren, zodat deverwachter alleen recht heeft op het overschot. Wespreken in dat geval ook wel van een fideï-commis-saire making van het overschot of van een makingover de hand van het overschot. Onder het voor deinvoering van het huidige erfrecht op 1 januari 2003geldende recht werd deze laatste rechtsfiguur veelalaangeduid met zijn Romeinsrechtelijke benaming: het‘fideï-commis de residuo’.

Uit het vorenstaande blijkt dat voor een en dezelfderechtsfiguur – al of niet met bewaarplicht – in depraktijk verschillende benamingen worden gebruikt.Dat kan verwarrend zijn, maar het gaat steeds omtwee (of meer) aaneensluitende voorwaardelijkemakingen. Het betreft steeds een making onder (een)ontbindende voorwaarde(n) en een daarbij aan-sluitende making onder (een) opschortende voor-waarde(n), die bestaat in het overleven door detweede geroepene – de verwachter – van de eerst-geroepene – de bezwaarde – of het bestaan van deverwachter op een ander door de erflater bepaaldmoment. Bij de making over de hand van het over-schot komt er nog een ontbindende respectievelijkopschortende voorwaarde bij.De eerstgeroepene – de bezwaarde – verkrijgt dan nietalleen onder de ontbindende voorwaarde dat er eenverwachter aanwezig is op het tijdstip van het eindevan het bezwaar, maar tevens onder de ontbindendevoorwaarde dat er alsdan een overschot is.De tweede geroepene – de verwachter – verkrijgtonder de opschortende voorwaarde dat hij bestaat ophet tijdstip van het einde van het bezwaar en dat ereen overschot is.Hierna zal ook de term fideï-commissaire makingworden gebruikt. Met de term ‘tweetrapsmaking’ isdat de meest gebruikte in de praktijk. Alleen de fideï-commissaire making van het overschot zal aan deorde komen. Het gewone fideï-commis – dus metbewaarplicht – komt in de praktijk nauwelijks voor.

1 De personen

De erflater die het fideï-commis (de residuo) ‘maakt’,wordt de insteller genoemd. Dit was en is geenwettelijke term.De bezwaarde is de eerstgeroepene onder ontbindendevoorwaarden. De verwachter is dan de tweedegeroepene onder opschortende voorwaarden.In de huidige wettelijke bepalingen vindt men deoude terminologie van bezwaarde en verwachter nogalleen terug in art. 4:141.De wet kent geen beletsel met betrekking tot depersoon van de bezwaarde of de verwachter. Eeniederdie voldoet aan de vereisten tot het zijn van testamen-tair erfgenaam of legataris, kan bezwaarde ofverwachter zijn. De in art. 4:140 BW omschrevenregel dat een niet-vervulde voorwaarde na dertig jarenvervalt, geldt niet voor de fideï-commissaire makingen(art. 4:141 BW). Het recht van de bezwaarde kanderhalve ook langer dan dertig jaren duren.

Sdu Uitgevers Juni – 2007 5

24ftV

1 Voor meer toepassingsmogelijkheden vande fideïcommissaire making verwijs iknaar mijn dissertatie ‘Het fideicomis deresiduo’, Nijmegen (Kluwer 1986);

B.M.E.M. Schols en F.W.J.M. Schols, FTV2003, nr. 7/8; L.C.A. Verstappen, Hand-boek Erfrecht (2006), p. 292 e.v.

Page 6: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

Een rechtspersoon kan ook bezwaarde zijn, maar eenrechtspersoon heeft in beginsel het eeuwige leven. Hetrecht van een bezwaarde rechtspersoon eindigt echterbij diens ontbinding en in ieder geval na verloop vandertig jaren na de aanvang van dat recht (art. 4:138lid 3 jo. 3:203 lid 3 BW).

In het testamentair erfrecht geldt de hoofdregel datmen moet bestaan op het moment dat de nalatenschapopenvalt om testamentair erfgenaam of legataris tekunnen zijn (art. 4:56 BW). Alleen voor de fideï-commissaire makingen (met of zonder bewaarplicht)worden uitzonderingen op deze bestaanseis toe-gestaan. De verwachter hoeft in een aantal limitatiefin de wet omschreven gevallen niet te bestaan op hetmoment van overlijden van de insteller. Voor hetfideï-commis met bewaarplicht maakt de wet tweeuitzonderingen mogelijk op de bestaanseis (art. 4:56lid 2 en 3 BW).2

Ook in geval van een fideï-commis making van hetoverschot mag men, in afwijking van art. 4:56 lid 1BW, ongeborenen als verwachters roepen, mits diepersonen bloedverwanten van de erflater zijn in deerfelijke graad (art. 4:56 lid 4) Het maximum van deerfelijke graad is de zesde graad. Degenen die de erf-later verder dan de zesde graad bestaan, erven niet.Dit is een beperking ten opzichte van het voorheengeldende recht, waar de insteller tot verwachters konroepen alle kinderen van de bezwaarde, waaronderook begrepen diegenen die nog niet bestonden op hetmoment van overlijden van de insteller, zonder datenige familieband tussen insteller en ongeborenverwachters was vereist (art. 928 (oud)).

Het is een merkwaardige en omstreden beperking.3

De bezwaarde mag thans nog steeds een willekeurigederde zijn, maar de ongeboren verwachters moetenzijn bloedverwanten in de erfelijke graad van de erf-later.De insteller die onder het huidige recht bijvoorbeeldzijn echtgenoot – in de terminologie van art. 4:56 BWeen derde – tot bezwaarde benoemt en tot verwachtereen bepaalde broer van zijn echtgenoot, mag als onge-boren verwachters niet meer roepen de gezamenlijkekinderen van die zwager.Wat in de huidige tijd ook wordt gemist, is de moge-lijkheid dat ongeboren afstammelingen van stief-kinderen als verwachters optreden. Het is mijns

inziens niet te verdedigen dat een erflater onder hethuidige erfrecht zijn stiefkinderen erfrechtelijk welmin of meer als zijn eigen kinderen kan behandelen(in het bijzonder art. 4:91 BW), maar zijn stiefklein-kinderen niet als ongeboren verwachters kan roepen.

In geval van een fideï-commissaire making van hetoverschot is het thans niet meer mogelijk ongeborenafstammelingen van een vooroverleden verwachter,welke afstammelingen geen bloedverwanten van deerflater in de erfelijke graad zijn, als verwachters teroepen.Men kan derhalve wel rechtstreeks een ongeboreneroepen als verwachter, maar die ongeboren verwachtermoet een bloedverwant van de erflater in erfelijkegraad zijn en (uiteraard) bestaan op het moment vanhet einde van het bezwaar.In de praktijk is behoefte aan de uiterste wilsbeschik-king, waarbij de insteller een willekeurig persoon totbezwaarde aanwijst en tot verwachters personen diehij achtereenvolgens wil bedenken en als deze er nietmeer zijn hun (ongeboren) afstammelingen. Eeninsteller zal er weinig begrip voor hebben dat hij dieongeboren afstammelingen alleen maar kan roepenals ze bloedverwant van hem zijn in de erfelijke graad.Het is goed verdedigbaar dat art. 4:56 lid 3 ook geldtvoor het fideï-commis de residuo en niet alleen voorhet fideï-commis met bewaarplicht.4 Alsdan zou debeperking tot de zesde graad niet meer van toepassingzijn, indien de insteller tot verwachter roept een ofmeer afstammelingen van zijn ouder en in geval vanvooroverlijden van (een) verwachter(s) diens afstam-melingen staaksgewijze.

Indien de verwachter bestaat ten tijde van het over-lijden van de insteller is er in beginsel geen enkelebeperking. Er wordt immers geen uitzonderinggemaakt op de bestaanseis. Het probleem ontstaatwanneer de bij het overlijden van de instellerbestaande verwachter bij het einde van het bezwaarniet meer blijkt te bestaan.De insteller kan in die situatie voorzien, mits hij blijftbinnen de uitzondering van art. 4:56 lid 4 BW en– indien men lid 3 ook van toepassing acht op hetfideï-commis de residuo – die van lid 3. Bij deredactie van de uiterste wil verdient ‘de ongeborenverwachter’ bijzondere aandacht.

Sdu UitgeversJuni – 20076

24 ftV

2 Voor een bespreking van deze twee uit-zonderingen verwijs ik naar HandboekErfrecht (2006), p. 268 e.v.; Pitlo/Van derBurght, Ebben, Erfrecht (2004), p. 223e.v.;Klaassen-Luijten-Meijer, Erfrecht(2002), p. 194 e.v. en Asser-Perrick 6A(2002), p. 201 e.v.

3 ‘Rapport Commissie Erfrecht II’, p. 58-61; A.H.N. Stollenwerck (diss.) p. 124;Vegter, WPNR 2003/6521; Klaassen-Luijten-Meijer, Erfrecht (2002) p. 196,noot 374. Art. 928 (oud) voorzag in eenbehoefte. De insteller wil personen, diehij kent, tot zijn nalatenschap roepen

zowel als bezwaarde als verwachter. Het ismogelijk dat de verwachter(s) bij heteinde van het bezwaar niet meer bestaan.Voor dat geval roept de insteller degezamenlijke afstammelingen van devooroverleden verwachter(s).

4 Vegter, WPNR 2003/6521.

Page 7: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

2 Meervoudige overgang (‘meertrapsmaking’)

De meervoudige overgang – de verwachter is tevensbezwaarde voor een hem opvolgend tweede verwach-ter – is voor de fideï-commissaire making van hetoverschot geoorloofd, mits de personen bestaan tentijde van het overlijden van de insteller. Een meer-voudige overgang waarbij ongeborenen als verwach-ters worden geroepen, kan de insteller slechts vooréén overgang treffen (art. 4:56 lid 4 BW).5

3 Fideï-commis en wettelijke verdeling

In de praktijk rijst regelmatig de vraag of een twee-trapsmaking met de langstlevende echtgenoot/geregistreerd partner als bezwaarde kan wordengemaakt indien de wettelijke verdeling van toepassingis. De langstlevende verkrijgt dan onder ontbindendevoorwaarde en de rechtsvraag is of dat valt te combi-neren met de wettelijke verdeling. De vraag is dus ofde erflater – als de wettelijke verdeling van toepassingis – nog een dergelijke eigen nuancering kan aan-brengen.

De langstlevende verkrijgt bij de wettelijke verdelingals erfgenaam (art. 4:13 lid 1 BW). De wettelijke ver-deling stelt als non-contractuele verdeling vast wat delangstlevende als erfgenaam heeft verkregen, namelijkalle goederen van de nalatenschap onder de verplich-ting de schulden van de nalatenschap voor zijn rekeningte voldoen. De kinderen krijgen een vordering tergrootte van hun erfdeel op de door de wet over-bedeelde langstlevende.Men moet dus goed onderscheiden tussen enerzijdshet erfgenaamschap van de langstlevende en ander-zijds de door de wet voltrokken verdeling. Wordt dewettelijke verdeling immers ongedaan gemaakt opgrond van art. 4:18 BW, dan blijft de langstlevendenog steeds erfgenaam. De ongedaanmaking verandertdaar niets aan. Verdeeldheid wordt echter alleenonverdeeldheid.Door het gebruik van de termen making en erfstellingin afdeling 4.5.5 BW en ook in het opschrift van dieafdeling – omtrent de voorwaardelijke makingen –lijkt het alsof slechts aan makingen voorwaardenkunnen worden verbonden, zodat we in het erfrechtbij versterf geen voorwaarden zouden kunnen tegen-komen.

Geen regel van erfrecht verzet er zich tegen dat deverkrijging van een door de wet geroepen erfgenaamdoor de erflater aan een of meer voorwaarden wordtverbonden, behoudens uiteraard – voor zover vantoepassing – de bepalingen omtrent de legitiemeportie (art. 4:72 en 73 BW).Niet valt in te zien dat dit anders zou zijn als niet deerfgenamen verdelen, maar de wet de verdeling tussende erfgenamen voltrekt. Door de wettelijke verdelingte combineren met de fideï-commissaire making vanhet overschot verkrijgt de langstlevende alle goederendoch onder ontbindende voorwaarden. De kinderenkrijgen het overschot als verwachters onder opschor-tende voorwaarden.Het is niet de wettelijke verdeling zelf die voorwaar-delijk wordt gemaakt, maar alleen de verkrijging vande langstlevende (als gevolg van de met het overlijdenvoltooide verdeling). De wettelijke verdeling kanmijns inziens derhalve zonder bezwaar met een twee-trapsmaking worden gecombineerd.6

4 De rechtspositie van de bezwaarde

4.1 Algemeen

Daarbij moet men onderscheiden tussen de rechts-positie jegens derden enerzijds en de interne rechts-verhouding bezwaarde-verwachter anderzijds.

4.2 Externe rechtsverhouding

In de rechtsverhouding tot derden wordt debezwaarde als verkrijger onder ontbindende voor-waarde aangemerkt als de uitsluitend rechthebbende.Tegenover derden heeft de bezwaarde de positie vaneigenaar (art. 4:138 lid 1 BW). In beginsel kan debezwaarde niet meer overdragen dan zijn voorwaar-delijke recht (art. 3:84 lid 4 BW). Bij de fideï-commis-saire makingen zonder bewaarplicht – de makingenover de hand van het overschot – is de bezwaarde metvervreemdings- en verteringsbevoegdheid echter totonvoorwaardelijke vervreemding en bezwaringbevoegd, alsmede tot verteren. De insteller kan debezwaarde immers op de voet van art. 4:138 lid 2 jo.art. 3:215 lid 1 BW de bevoegdheid verlenen totgeheel of gedeeltelijk vervreemden en verteren. Debevoegdheid tot vervreemden en verteren kan wordenbeperkt (zie hierna).

Sdu Uitgevers Juni – 2007 7

24ftV

5 Zie Stollenwerck (diss.) p. 123; Verstappen,Handboek Erfrecht (2006), p. 278; Van derBurght c.s., Parl. Gesch. VaststellingswetErfrecht, p. 323. Een bij de aanvang vanhet bezwaar ongeboren verwachter kanderhalve geen bezwaarde zijn voor eenhem opvolgend verwachter.

6 Inmiddels zijn de meningen hierover inde literatuur wel eensluidend, zie aanvan-kelijk sceptisch Blokland en Stollenwerckin WPNR 2004/6575, bevestigend:Huijgen in JBN 2004-24 en Van Mourik,Handboek Erfrecht (2006) p. 58 en (latereveneens bevestigend) Blokland en

Stollenwerck, ‘Dankzij de Hoge Raadnieuwe estateplanningsmogelijkheden’,Estate Planner 2004/5.

Page 8: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

4.3 De interne rechtsverhouding bezwaarde-verwachter

In de interne verhouding bezwaarde-verwachterworden de vruchtgebruikbepalingen van overeen-komstige toepassing verklaard (art. 4:138 lid 2 BW).De bezwaarde is echter geen vruchtgebruiker en deverwachter is geen hoofdgerechtigde.7 Bovendienvolgt uit de woorden “van overeenkomstige toepas-sing” dat er sprake is van een algemene verwijzing,zodat die vruchtgebruikbepalingen mijns inziensalleen dan van toepassing zijn voor zover zij aan-sluiten en verenigbaar zijn met de bepalingen diegelden voor de tweetrapsmaking.Bij de parlementaire behandeling van deze verwijzings-bepaling heeft de minister (terecht) opgemerkt dat deverwijzing naar de vruchtgebruikbepalingen, gelet opde aard van het vruchtgebruik, lang niet alle bepalingenkan betreffen.De verwijzing dient slechts als hulpmiddel om bijgebreke van een regeling in het testament tot eenredelijke uitkomst te komen.8 Het wordt aan de recht-spraak en de rechtspraktijk overgelaten, welke vrucht-gebruikbepalingen van toepassing zijn op de rechts-verhouding bezwaarde-verwachter. Voor een aantalvruchtgebruikbepalingen is het aanstonds duidelijkdat zij niet van toepassing kunnen zijn op de fideï-commissaire makingen, zoals de wijze van hetontstaan van het recht van vruchtgebruik. Anderebepalingen daarentegen, leveren moeilijkheden op,omdat men over de toepassing daarvan van meningkan verschillen.Indien men twijfelt over de toepasselijkheid van eenof meer vruchtgebruikbepalingen en de toepassingdaarvan niet wenst, is het verstandig in het testamentuitdrukkelijk te bepalen dat die betreffende verplich-ting(en) niet rusten op de bezwaarde.Mocht de rechter in voorkomend geval van oordeelzijn dat die bepaling(en) wel geldt of gelden voor defideï-commissaire makingen, dan is of zijn die tochvan toepassing op grond van de wet, ondanks het inhet testament bepaalde.Indien de rechter daarentegen van oordeel zou zijndat die bepaling(en) toepassing mist of missen enmen heeft ze in het testament opgenomen, omdatmen ten onrechte in de veronderstelling verkeerde datdie bepaling(en) van overeenkomstige toepassing is ofzijn, dan zouden ze op grond van het testamentgelden.

Voor de insteller verdient het in ieder geval sterkeaanbeveling in zijn uiterste wil duidelijk positie tekiezen door bepaalde vruchtgebruikbepalingen niet ofjuist wel van toepassing te verklaren.9 Een aantal voorhet redigeren van testamenten relevante bepalingenkomt hierna aan de orde.

4.4 Boedelbeschrijving (art. 3:205 lid 1 BW)

Het zal duidelijk zijn dat de bezwaarde – evenals devruchtgebruiker – bij de aanvang van zijn recht eenboedelbeschrijving dient te maken. De bezwaarde bijtestament die verplichting opleggen, zal op geenbezwaar stuiten.

Als er sprake is van een gemeenschap van goederen,is de langstlevende echtgenoot die de positie vanbezwaarde heeft daarmee overigens niet altijd evengelukkig; hij/zij moet immers ten opzichte van deverwachters ‘met de billen bloot’ waar het betreft deomvang en samenstelling van het bezwaarde vermogen.Er zal een scheiding moeten komen tussen het vrije enhet bezwaarde vermogen van de langstlevende. Er iseen onverdeeldheid in die zin dat er één persoon isdie in twee hoedanigheden tot één vermogen isgerechtigd dat uit twee juridisch te onderscheidengedeelten bestaat. Een (oneigenlijke) verdeling doorde langstlevende met zichzelf is noodzaak.10 Metname bij echtgenoten zonder kinderen die hetvermogen (uiteindelijk) over beide families willensplitsen, is dit nog wel eens een reden om van hetfideï-commis af te zien. Men kiest dan op psycholo-gische redenen voor civielrechtelijk minder veilige(langstlevende kan herroepen!) route van een enigerfgenaamschap voor de langstlevende gecombineerdmet een ‘50/50-splitsing’ in het testament van delangstlevende. Hoewel deze weg het gevaar in zichheeft dat de langstlevende echtgenoot zijn of haartestament wijzigt door de 50/50-splitsing te schrappen,heeft deze daarentegen weer wel het voordeel datiedere vertering door de langstlevende automatisch‘ten laste van beide families komt’.De bezwaarde heeftimmers de bevoegdheid te kiezen welk vermogen hijof zij inteert. Door alleen het bezwaarde vermogen inte teren zou de familie van de insteller (alsnog)worden benadeeld.

Hoewel het opmaken van een boedelbeschrijvingvooral in het belang is van de bezwaarde, kan deverwachter daar ook baat bij hebben. De verwachter

Sdu UitgeversJuni – 20078

24 ftV

7 In dit verband wijs ik op art. 5.4 lid 6 WetIB 2001, dat de verkrijging van de ver-wachter – anders dan die van de hoofd-gerechtigde (= bloot eigenaar) – defiscali-seert.

8 MvA 17 141, nr. 12, p. 53.9 Stollenwerck, ‘Het fideicommis de residuo,

de renaissance van een rechtsfiguur’,Estate Planner 2003/7.

10 Asser-Meijers-van der Ploeg, nr. 623;

Stollenwerck (diss.) p. 103 e.v. Vgl. voorvoorwaardelijke makingen en de huwe-lijksgemeenschap ook Verstappen, Hand-boek Erfrecht (2006) p. 295 e.v.

Page 9: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

heeft als rechthebbende onder opschortende voor-waarden immers een voorwaardelijk recht. Deomvang en waarde van dit recht is bijvoorbeeld vanbelang bij de verdeling van de door echtscheidingontbonden huwelijksgemeenschap, waartoe datvoorwaardelijk recht behoort. Indien de insteller deuitsluitingsclausule niet heeft gemaakt, valt het voor-waardelijk recht van de verwachter in de gemeen-schap van goederen. De bezwaarde die geen boedel-beschrijving zou opmaken, schaadt zijn bewijspositie.Het van overeenkomstige toepassing zijnde art. 3:205lid 1 BW is overigens van dwingend recht (art. 3:205lid 5). Indien men – zoals ik – van oordeel is dat devruchtgebruikbepaling die de vruchtgebruiker deplicht tot boedelbeschrijving oplegt, ook van toepas-sing is op het fideï-commis de residuo, zal debezwaarde derhalve niet van die verplichting kunnenworden ontslagen.11 De verwachter kan nakomingvorderen van deze wettelijke verplichting van debezwaarde.

4.5 Opgave jaarlijkse mutaties (art. 3:205 lid 4 BW)

De vruchtgebruiker is verplicht jaarlijks aan dehoofdgerechtigde een ondertekende en nauwkeurigeopgave te zenden van de goederen die niet meer aan-wezig zijn, van de goederen die daarvoor in de plaatszijn gekomen en van de voordelen die de goederenhebben opgeleverd en die geen vruchten zijn.Naar ik meen kan deze bepaling geen toepassing vindenin geval van een fideï-commissaire making van hetoverschot. Een making onder een voorwaarde kanniet met vruchtgebruik gelijk gesteld worden. Deverwachter is geen hoofdgerechtigde. Zijn recht isallerminst definitief. Tijdens het bezwaar heeft hij– anders dan de hoofdgerechtigde – geen vol recht,maar een van de vervulling van twee voorwaardenafhankelijk recht. De verwachter is slechts gerechtigdtot een eventueel overschot. Daartoe willen de meesteinstellers de rechten van de verwachters beperken. Iser nog een overschot, dan gaat dat naar de verwachter.Het gaat de insteller doorgaans primair om debezwaarde. Hij wil voorkomen dat het door het over-lijden van de bezwaarde van toepassing wordende erf-recht bepaalt wie het overschot verkrijgt. Is dat over-schot er niet, dan blijken de jaarlijkse opgaven vanmutaties volstrekt zinloos te zijn geweest. De rechts-positie van de bezwaarde is eveneens een andere dandie van de vruchtgebruiker. Gedurende het bezwaar ishij de uitsluitend rechthebbende.

Zowel de rechtsposities van bezwaarde als van deverwachter zijn mijns inziens onverenigbaar met deonderhavige verplichting.12

Voor de rechtsverhouding vruchtgebruiker met ver-vreemdings- en vorderingsbevoegdheid en hoofd-gerechtigde is deze verplichting al (te) knellend; voorde verhouding bezwaarde-verwachter is zij gewoonmisplaatst.Het niet van toepassing zijn van deze verplichtingvoor de bezwaarde is voor sommige erflaters een vande belangrijkste redenen om voor de tweetraps-making te kiezen in plaats van voor het vruchtgebruikmet vervreemdings- en verteringsbevoegdheid.De insteller doet er dus goed aan om hetzij in deuiterste wilsbeschikking in het geheel niet over dezeverplichting te spreken, hetzij uitdrukkelijk te bepalendat de bezwaarde niet verplicht is tot de jaarlijkseopgaven van mutaties.In dit verband kan ook nog gewezen worden opart. 4:23 BW, waar de wetgever voor het wilsrechten-vruchtgebruik zo realistisch is om art. 3:205 lid 4 BWniet van toepassing te verklaren in de verhouding tus-sen langstlevende en kinderen.

4.6 Zekerheid stellen of toonplicht (art. 3:206 BW)

Het is op zichzelf merkwaardig dat een bezwaarde diekan vervreemden en verteren zekerheid zou moetenstellen, maar in bepaalde gevallen kan zekerheidstel-ling nuttig zijn, bijvoorbeeld indien de bezwaarde eenschenkingsverbod is opgelegd of zijn verterings-bevoegdheid is beperkt.13 Indien de bezwaarde alsdanzou worden vrijgesteld van de verplichting tot hetstellen van zekerheid, zou toepassing van art. 3:206lid 2 tot een merkwaardig gevolg leiden. De verwachterzou dan jaarlijks kunnen verlangen dat de bezwaardehem de fideï-commissaire goederen toont die hij(wellicht nooit) zal krijgen. De verwachter die slechtseen voorwaardelijk recht heeft, krijgt aldus debekende worst voorgehouden. Een resultaat dat hetuitgangspunt veroordeelt.

4.7 Afscheidingsplicht (art. 3:211 BW)

Soortgoederen – zoals contanten en effecten aantoonder – kunnen zich eenvoudig vermengen met devrije soortgoederen van de bezwaarde. Op dezegoederen behoudt de verwachter zonder meer zijnrecht, indien ze niet zijn vermengd en (uiteraard)niet zijn verteerd. De aanspraak van de verwachter is

Sdu Uitgevers Juni – 2007 9

24ftV

11 Aldus ook Verstappen, Handboek Erfrecht(2006) p. 287; anders: Vegter, WPNR2002/6489 en 2002/6519.

12 Aldus ook Vegter, WPNR 2002/6489 en2002/6509; anders: Verstappen, HandboekErfrecht (2006) p. 287 e.v.; W.M. Kleijn,JBN, juni 2003, nr. 29, p. 16, die overigens

wel van mening is dat in casu wellichtsprake is van een wettelijke overkill.

13 Vgl. Stollenwerck (diss.) p. 132.

Page 10: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

dan een goederenrechtelijke aanspraak.Zijn de soortgoederen evenwel vermengd met hetvrije vermogen van de bezwaarde en de bezwaardeslaagt niet in het bewijs dat die goederen zijn verteerd,dan heeft de verwachter een persoonlijke vorderingtot vergoeding van de waarde.Een afscheidingsplicht is derhalve in het belang vande verwachter, maar evenzeer in het belang van deinsteller zelf. De insteller wil immers doorgaans voor-komen dat het overschot van de making wordtverkregen door (de) erfgenamen van de bezwaarde.Daaraan doet niet af dat de verwachter mogelijk nietde goederen zelf verkrijgt, maar alleen de waardekrijgt uitbetaald.

Art. 3:211 lid 2 bepaalt voor het vruchtgebruik dat devruchtgebruiker – voor zover hier van belang – de inde boedelbeschrijving naar de soort omschrevengoederen afgescheiden moet houden van zijn overigevermogen. Naar ik meen is deze bepaling van over-eenkomstige toepassing op de fideï-commissairemaking van het overschot.

Ik zou deze bepaling willen uitbreiden naar alle soort-goederen en niet alleen naar de goederen die alszodanig zijn aangeduid in de boedelbeschrijving.Algemeen wordt de bezwaarde de verplichtingopgelegd zijn vermogen afgescheiden te houden vanhet fideï-commissaire vermogen.

5 Beperkingen van de vervreemdings- en verteringsbevoegdheid

Voor iedere erfstelling onder (ontbindende) voor-waarde bepaalt art. 4:138 lid 3 BW dat de erflater devervreemdings- en verteringsbevoegdheid kanbeperken. Een zodanige clausule is ook mogelijk bijde tweetrapsmaking.14 In de praktijk is de bevoegd-heid van de bezwaarde om te vervreemden en te ver-teren doorgaans onbeperkt, maar beperkingen in detrant van het eerst verteren van het eigen vermogenvan de bezwaarde of verteren alleen indien dat nood-zakelijk is voor het levensonderhoud van debezwaarde komen ook voor.Probleem daarbij is het toezicht op de naleving vandit soort verplichtingen. Deze lijken alleen reëlebetekenis te kunnen hebben indien er een bewind-voerder is aangewezen – een testamentair bewindingesteld in het belang van een ander (de verwach-ter(s)) – die toezicht kan houden op de naleving vandie verplichtingen. Een vorm van zekerheidsstelling

– afhankelijk van de na te komen verplichting – zouook een effectieve maatregel kunnen zijn. Men kan debezwaarde ook bevoegd verklaren tot het vervreemdenen verteren van slechts bepaalde fideï-commissairegoederen of tot een zeker jaarlijks maximum.15 Indienaan de bezwaarde de verplichting is opgelegd eerst opzijn eigen vermogen in te teren, alvorens het fideï-commissaire vermogen in te teren, is sprake van eenindirecte bewaarplicht. Daardoor zal men moetenvoldoen aan de strikte uitzonderingsbepalingen op debestaanseis indien ongeborenen tot de verwachtersbehoren. De bezwaarde kan op grond van art. 4:138lid 3 BW ook een schenkingsverbod worden opgelegd.De wet bepaalt dit thans niet meer uitdrukkelijk zoalsin art. 4:1036 (oud) BW.

6 Fideï-commissair legaat (‘tweetrapslegaat’)

Het is goed voor ogen te houden dat toepassing vande vruchtgebruikbepalingen op grond van art. 4:138lid 2 slechts beperkt is tot de voorwaardelijke erf-stelling. Voor de interne rechtsverhouding bezwaardelegataris-verwachter/legataris ontbreekt een vergelijk-bare bepaling De insteller is derhalve vrij in het regelenvan deze rechtsverhouding. De wetgever heeft ditonderscheid dogmatisch trachten te onderbouwen.Deze redengeving overtuigt mijns inziens geenszinsen geeft blijk van een ontoereikend inzicht in derechtsverhouding bezwaarde legataris-verwachter/legataris.16 Voor de estate planner geeft deze regelingwel de mogelijkheid om de erfstelling onder ontbin-dende voorwaarden aan de bezwaarde te combinerenmet een keuzelegaat onder opschortende voorwaarden(ten aanzien van het overschot) aan de verwachter.Naar ik meen zijn de vruchtgebruikbepalingen dan inhet geheel niet van overeenkomstige toepassing.17

Art. 4:138 lid 2 BW bepaalt dat “zolang de vervullingder opschortende voorwaarde onzeker is” de vrucht-gebruikbepalingen overeenkomstige toepassingvinden. Het gehele art. 4:138 BW spreekt echter alleenover de erfstelling, zodat de “opschortende voor-waarde” van lid 2 alleen kan slaan op de erfstellingonder opschortende voorwaarde en niet het legaatonder opschortende voorwaarde kan betreffen.

7 De rechtspositie van de verwachter

De verwachter ontleent zijn recht aan de uiterste wilvan de insteller, aan de daarin ten behoeve van hemgemaakte voorwaardelijke making. Door het over-lijden van de insteller heeft de verwachter een

Sdu UitgeversJuni – 200710

24 ftV

14 Vgl. Van der Burght c.s., Parl. Gesch. Vast-stellingswet Erfrecht, p. 824.

15 Zie voor de vervreemdings- en verte-ringsbevoegdheid van de bezwaarde

nader: Stollenwerck (diss.) p. 133 e.v.;Kleijn, Nieuw Erfrecht, april 2006, p. 31e.v.; Verstappen, Handboek Erfrecht(2006) p. 288.

16 Vgl. Stollenwerck (diss.) p. 122; Vegter,WPNR 2002/6486.

17 Aldus ook Vegter, WPNR 2002/6486.

Page 11: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

onherroepelijk een voorwaardelijk recht verkregen.Aangezien zijn recht echter onzeker is, kan hij tot devervulling van de voorwaarde in de rechtsverhoudingtot derden niet als rechthebbende worden beschouwd.De bezwaarde is extern de enig rechthebbende. Deverwachter is uiteraard belanghebbende in de zin vanart. 49 Wet op het notarisambt zodat hij recht heeftop een afschrift of uittreksel van het testament van deinsteller.18

De notaris die de nalatenschap van de insteller behan-delt, zal ook de verwachters als erfgenamen moeteninformeren over hun rechtspositie.19 Na het einde vanhet bezwaar – derhalve wanneer het recht van deverwachter onvoorwaardelijk is geworden door devervulling van de voorwaarden – is de verwachter deenig rechthebbende op het overschot, tenzij hij heeftverworpen. De verwachter/erfgenaam heeft ook allebevoegdheden die iedere testamentaire erfgenaamheeft. Het overschot gaat van rechtswege op hem over(art. 4:182 BW). Hij kan het overschot opvorderenvan de bezwaarde dan wel van diens erfgenamen(art. 4:183 BW).De verwachter/legataris heeft als iedere legataris op devoet van art. 4:117 een vorderingsrecht ten laste vanerfgenamen van de insteller. Deze hebben als belasteerfgenamen tevens het gelegateerde onder opschor-tende voorwaarden afgegeven aan de verwachter/legataris, die daarbij door de bezwaarde is vertegen-woordigd. Bij het einde van het bezwaar zijn de erf-genamen van de bezwaarde legataris in deze visieslechts houders aan wie de verwachter/legatarisslechts feitelijke afgifte hoeft te vragen.20 Bij hetopstellen van de akte van afgifte legaat aan debezwaarde moet daar rekening mee worden gehouden.De bezwaarde legataris treedt daarbij derhalve opzowel voor zich als in zijn hoedanigheid van vertegen-woordiger van de verwachter/legataris.

8 Einde van het bezwaar

8.1 Algemeen

Het recht van de bezwaarde eindigt bij zijn overlijdenof op een eerder tijdstip (art. 4:56 en 4:141 BW). Deerflater kan in zijn uiterste wil bepalen dat het rechtvan de bezwaarde op een bepaald tijdstip tijdens diens

leven – bijvoorbeeld bij faillissement of hertrouwen –eindigt. In het in de praktijk ook wel zo genoemdeechtscheidingstestament heeft de fideï-commissairemaking vooral ten doel een ongewenste vererving tevoorkomen, namelijk dat de ex-echtgenoot (of dienskinderen uit een andere relatie) via de gezamenlijkekinderen alsnog indirect vermogen uit de nalatenschapvan diens vroegere echtgenoot verkrijgt (verkrijgen).In zo’n geval kan bijvoorbeeld worden bepaald dat demaking aan de bezwaarde onvoorwaardelijk wordtindien hij erfgenamen in de eerste groep (van art. 4:10BW) achterlaat.21

8.2 Vervroeging overgangstijdstip

De insteller kan de bezwaarde de bevoegdheid gevendit tijdstip zelf nader te fixeren.22 De wetgever heeftdaarmee bedoeld dat de bezwaarde het tijdstip van deovergang kan vervroegen, anders gezegd, ten behoevevan de verwachters afstand kan doen van het fideï-commissaire vermogen. Het toekennen van dezebevoegdheid aan de bezwaarde kan met zich mee-brengen dat de bezwaarde, door het uitoefenen vandeze bevoegdheid, op het vervroegde overgangstijd-stip dan nog ongeboren verwachters definitief als ver-wachters uitsluit. De wetgever vindt dat geen bezwaar,omdat vervroeging van het overgangstijdstip voor-namelijk de bezwaarde benadeelt.

Een heel andere vraag is of de insteller aan debezwaarde de bevoegdheid mag verlenen te bepalendat zijn making onvoorwaardelijk wordt, bijvoorbeelddoor de bezwaarde de bevoegdheid te verlenen bijuiterste wil over de bezwaarde goederen te beschik-ken.De Hoge Raad heeft deze interessante rechtsvraag uit-drukkelijk bevestigend beantwoord in de klassieker:het boerenplaatsje-arrest,23 een baanbrekend arrest.24

De insteller kan de bezwaarde dus de bevoegdheidgeven bij uiterste wil over de bezwaarde goederen tebeschikken.Het soepele standpunt van de Hoge Raad biedt velemogelijkheden op het gebied van de estate planning.25

Zo kan aan de bezwaarde de bevoegdheid wordenverleend van de tweetrapsmaking een eentrapsmakingte maken. Voor ouder(s) is het niet zelden moeilijkom te bepalen of de erfrechtelijke verkrijging van een

Sdu Uitgevers Juni – 2007 11

24ftV

18 Stollenwerck (diss.) p. 55 e.v.19 Zie over het rapport van de door de KNB

ingestelde Werkgroep deontologie nieuwerfrecht in het artikel van R.L. Albers-Dingemans, ‘Enige beschouwingen overde notariële deontologie bij een nalaten-schap’, WPNR 2004/6585.

20 Stollenwerck (diss.) p. 58 en de daar innoot 110 aangehaalde schrijvers.

21 Blokland en Stollenwerck WPNR2004/6575.

22 Zie Van der Burght c.s., Parl. Gesch. Vast-stellingswet Erfrecht, p. 325.

23 HR 16 januari 2004, NJ 2004, 487 m.nt.WMK.

24 Onder meer besproken door Mellema-Kranenburg in JBN 2004, 10; Blokland enStollenwerck, WPNR 2004/6574-6575, en

Kleijn FTV 2004, nr. 5. Vgl. ook Verstap-pen, Handboek Erfrecht (2006) p. 291 die(terecht) opmerkt dat dat handboek ervan meet af aan van is uitgegaan dat dezebevoegdheid aan de bezwaarde kan wor-den gegeven, evenals Mellema-Kranen-burg en Van de Ven, WPNR 2001/6433.

25 Zie daarvoor Blokland en Stollenwerck,WPNR 2004/6575.

Page 12: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

kind na diens overlijden mag worden verkregen doordiens partner. Vaak is die partner er nog niet ofkennen ze deze slechts oppervlakkig. Veiligheidshalvemaken zij hun kinderen of kleinkinderen dan ver-wachters en geven ieder kind de bevoegdheid om bijtestament over het overschot te beschikken. Zobereiken zij dat het kind in wie ze vertrouwen hebbenzelf actie moet ondernemen.Voorts kan de bezwaarde aldus met instandhoudingvan een tweetrapserfstelling bepaalde goederen aananderen dan de verwachters legateren.

9 Vaststellen van het overschot

9.1 Algemeen

De bezwaarde dan wel diens erfgenamen moeten bijhet einde van het bezwaar aantonen dat de niet meeraanwezige bezwaarde goederen zijn verteerd of doortoeval zijn tenietgegaan (art. 4:138 lid 2 jo. art. 3:215lid 1 BW).26 Indien dat bewijs niet kan wordengeleverd, mag de verwachter het aanwezige vermogenbeschouwen als het vermogen dat daarvoor in deplaats is gekomen Het bewijs van vertering of teniet-gaan ligt bij de bezwaarde of diens erfgenamen. Hier-uit blijkt hoe belangrijk de boedelbeschrijving is voorde bewijspositie van de bezwaarde dan wel diens erf-genamen.

9.2 Zaaksvervanging/vergoedingsrechten

Blijkens art. 4:138 lid 2 BW geldt de zaaksvervangings-regeling van art. 3:213 BW voor het vruchtgebruikook voor de fideï-commissaire makingen. Tot hetoverschot behoren de goederen die in de plaats tredenvan de bevoegdelijk door de bezwaarde vervreemdegoederen. Hetzelfde geldt wanneer fideï-commissairevorderingen worden geïnd, alsmede vorderingen totvergoeding van schade of waardevermindering aan,respectievelijk van fideï-commissaire goederen. Voor-delen die de fideï-commissaire goederen opleveren,behoren ook tot het fideï-commissaire vermogentenzij ze als vruchten zijn te beschouwen. Een waarde-stijging van een fideï-commissair goed komt dus tengoede aan het overschot (art. 4:138 lid 2 jo. art. 3:213lid 2 BW). De bezwaarde met vervreemdingsbevoegd-heid beschikt bevoegd. Deze regeling van zaaks-vervanging is echter onvolkomen. Er wordt immersgeen aandacht gegeven aan de vraag uit welk vermogen– het ‘vrije’ of het ‘gereserveerde’ vermogen van debezwaarde – het vervangende goed is gefinancierd.

Ten laste van welk vermogen komt de tegenprestatie?Een criterium ter zake ontbreekt. Het zal bij de ver-krijging van het vervangende goed duidelijk moetenzijn tot welk vermogen het zal behoren.27

In het nieuw voorgestelde art. 1:95 lid 1 (Wetsvoorstel‘Aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen’,28 867) wordt als voorwaarde voor zaaksvervanginggesteld dat het vervangende goed voor meer dan dehelft van de tegenprestatie ten laste van het eigenvermogen van de handelende echtgenoot komt.Anders valt het vervangende goed in de gemeenschap.Dit criterium zal ook voor de fideï-commissairemaking moeten gelden. Voor zover er wel respectieve-lijk geen zaaksvervanging kan worden aangenomen,lost de kwestie zich op in vergoedingsrechten. In ditverband merk ik op dat een goede administratie kandoen uitwijzen wanneer er zaaksvervanging optreedtten aanzien van onder het fideï-commissair verbandvallende goederen.28

Het is alleszins verdedigbaar daarbij de beleggingsleervan het eveneens nieuw voorgestelde art. 1:87 BW(Wetsvoorstel 28 867) toe te passen, waardoor ersprake is van zowel juridische zaaksvervanging als vaneconomische zaaksvervanging (vergoedingsrechtgebaseerd op de beleggingsleer).Juist omdat de zaaksvervanging bij het fideï-commiszo gebrekkig geregeld is, is het van belang om in hettestament (of de tweetrapsschenking) zelf maat-regelen te nemen. Sonneveldt en Vegter signaleerdenrecent onder andere de problematiek die zich voor-doet als de bezwaarde een tot het fideï-commissairvermogen behorend registergoed vervreemdt en metde verkoopopbrengst een vervangend registergoedaanschaft.29 Het zal dan niet zo zijn dat het nieuweregistergoed onder ontbindende voorwaarde aan debezwaarde en onder opschortende voorwaarde aan deverwachters wordt geleverd, nog afgezien van de vraagof het, als er ongeborenen als verwachters zijn aan-gewezen, überhaupt mogelijk is om – buiten de fideï-commissaire making en schenking – een goed onderopschortende voorwaarde aan een ongeboren verkrijgerte leveren. Kortom: door zaaksvervanging veranderthet door de bezwaarde onder ontbindende voor-waarde verkregen vermogen geleidelijk aan inonvoorwaardelijk verkregen vermogen. De akte dienteen regeling in te houden met de strekking dat degoederen die (onvoorwaardelijk) voor de oorspronke-lijke (voorwaardelijk verkregen) goederen in de plaatszijn getreden, door (de rechtverkrijgenden van) debezwaarde aan de verwachters moeten wordengeleverd. De goederenrechtelijke aanspraak van de

Sdu UitgeversJuni – 200712

24 ftV

26 Vgl. Klaassen-Luijten-Meijer, Erfrecht(2002) p. 192.

27 Stollenwerck (diss.) p. 137/8.28 Vgl. Kleijn, Nieuw Erfrecht, april 2006.

29 ‘De gift over de hand, civielrechtelijk enin het licht van de Successiewet 1956bezien’, WPNR 2006/6679 en 2006/6680.

Page 13: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

verwachters wordt daarmee een (minder sterke) obli-gatoire aanspraak.Bij de tweetrapsschenking kan men dit probleemoverigens goed oplossen door de bezwaarde, dieimmers partij is bij de akte, een onherroepelijkevolmacht te laten verstrekken aan de schenkers en deverwachters (in de praktijk vaak de andere begiftigden)om de vervangende goederen die door de bezwaardeabusievelijk onvoorwaardelijk zijn verkregen aan deverwachters te leveren.30

In dit verband verdient nog opmerking dat de analo-gische toepassing van de ‘vruchtgebruikrechtelijke’zaaksvervanging op grond van art. 4:138 lid 2 BW nietgeldt voor het fideï-commissaire legaat of het twee-trapslegaat.

9.3 Openstaande schulden

Aan welk vermogen moeten de schulden worden toe-gerekend, die de bezwaarde heeft aangegaan tijdenshet bezwaar en die onbetaald zijn gebleven bij heteinde van het bezwaar? Tot op heden is deze rechts-vraag in de rechtspraak onbeantwoord gebleven.Verdedigbaar is dat de aard van de openstaandeschuld beslissend is. Zo zal een schuld aangegaan tenbehoeve van herstel en/of onderhoud van een fideï-commissair goed of een schuld uit hoofde van opge-legde aanslagen onroerendezaakbelasting ter zake vaneen fideï-commissaire onroerende zaak ten laste vanhet fideï-commissaire vermogen moeten wordengebracht. Indien de aard van de schuld onduidelijk is,zal moeten worden aangenomen dat er sprake is vaneen privéschuld, behoudens tegenbewijs.31 Overigensheeft de bezwaarde op grond van zijn recht tot verte-ren, de bevoegdheid om openstaande schulden totfideï-commissaire te bestempelen bijvoorbeeld doorop een ingekomen rekening aan te tekenen dat dezezal worden voldaan ten laste van het fideï-commis-saire vermogen. Art. 1038 lid 2 (oud BW) bepaaldeuitdrukkelijk dat aantekeningen van de bezwaarde alsbewijs dienden. Dit is zo vanzelfsprekend dat dat nietmeer in de wet behoefde te worden bepaald.Het probleem van de openstaande schulden blijkt zichvooral te openbaren bij hypothecaire geldleningen.De bezwaarde gaat in privé een schuld aan en geeft als

zekerheid voor de terugbetaling daarvan een rechtvan hypotheek op een fideï-commissair registergoed.Bij het einde van het bezwaar is de lening niet afgelosten het fideï-commissaire registergoed wordt door devervulling van de opschortende voorwaarden verkregendoor de verwachter(s) maar belast met een (derden)-hypotheek. De vraag is dan of hier sprake is vanverteren – met andere woorden, heeft de bezwaardedoor het verhypothekeren van het goed dat goed‘opgegeten’ of is de door de bezwaarde aangeganeschuld een schuld van de verwachter(s) geworden?In een casus waarin vaststond dat de geleende geldendoor de bezwaarde waren gebruikt voor de bestrijdingvan kosten en levensonderhoud, besliste de Recht-bank Den Haag (enkelvoudige kamer) dat hetverhypothekeren van het bezwaarde huis als verterenmoet worden aangemerkt.32

Ik kan mij niet verenigen met deze uitspraak, maaromdat deze zaak nog onder de rechter is volsta ik hiermet de navolgende aanbeveling. In de uiterste wil vande insteller zou duidelijk moeten worden omschrevenof onder de bevoegdheid tot verteren van de bezwaardeook wordt begrepen het met een zekerheidsrechtbezwaren van fideï-commisaire goederen ten behoevevan door de bezwaarde (in privé) aangegane schulden.Voor alle duidelijkheid het gaat dus niet om tot hetbezwaarde vermogen behorende schulden.

10 Slot

De bekende dertigdagenclausule vertoont sterkegelijkenis met de tweetrapsmaking maar is zeker niethetzelfde. De clausule wil juist vermijden dat er tweeof meer elkaar opvolgende verkrijgers zijn. Het gaaterom dat er uiteindelijk maar één verkrijger is.De redactie van zo’n clausule is soms echter zogeredigeerd dat deze als een tweetrapsmaking kanworden aangemerkt met als gevolg dat zowel de eersteverkrijger als de tweede verkrijger voor het successie-recht worden belast.33

Blijkens de titel van deze bijdrage heb ik mij beperkttot de making en heb ik de tweetrapsschenking slechtsincidenteel aan de orde gesteld.34

Sdu Uitgevers Juni – 2007 13

24ftV

30 Ter zake van de vraag welk criterium bijde zaaksvervanging moet worden aange-legd heb ik dankbaar gebruikgemaakt vaneen gedeelte van de door Blokland en mijgeschreven bijdrage ‘Voorwaardelijkemakingen’ in het binnenkort te verschij-nen Handboek Familievermogensrechtonder hoofdredactie van L.C.A. Verstap-pen en W.D. Kolkman, zodat ik hier onsgezamenlijke standpunt vertolk.

31 Stollenwerck (diss.) p. 91 e.v.32 2 november 2005, NJF 2006, 22. Voor

zover mij bekend zou van dit vonnishoger beroep worden ingesteld. Hetvonnis is besproken door Mellema-Kranenburg in JBN 2006, 53.

33 De zogeheten ‘toverformule van Verstap-pen’ voorkomt dit risico zie daarvoorVerstappen, Handboek Erfrecht (2006)p. 293 e.v.

34 Voor een uitvoerige bespreking daarvanverwijs ik naar Sonneveldt en Vegter, ‘Degift over de hand, civielrechtelijk en inhet licht van de Successiewet 1956 bezien’,WPNR 2006/6679 en 2006/6680.

Page 14: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

De fideï-commissaire making of tweetrapsmakingbiedt de erflater de mogelijkheid om over zijn grafheen te regeren. Hij grijpt namelijk in in de erfopvol-ging, niet alleen in zijn eigen nalatenschap, maar ookin die van zijn erfgenamen. Lang na zijn overlijden kanhij nog de vererving van ‘zijn’ vermogen dwingendhebben bepaald. Niet iedere erflater wil zo ver gaan.Wil hij echter ongeborenen als verkrijgers roepen danis de tweetrapsmaking de ‘enige echte faciliteit’.35

De praktijk leert evenwel dat de tweetrapsmaking ineen grote behoefte voorziet. Een goede estate plan-ning – in het bijzonder bij familievermogens en/of‘fiscale buitenlanders’ – vraagt veelal om toepassingvan de fideï-commissaire making of tweetrapsmaking.

Deze rechtsfiguur biedt vele mogelijkheden en magzich dan ook terecht verheugen in warme belang-stelling van de praktijk en de rechtsliteratuur. Na hetboerenplaatsje-arrest kan de creatieve estate plannernog meer zijn vakinhoudelijke lol op met de twee-trapsmaking.36

Hopelijk worden de hiervoor omschreven rechtsvragenin de komende jaren door de rechtspraak beslist.

Prof. mr. A.H.N. StollenwerckBijzonder hoogleraar aan de Vrije Universiteit teAmsterdam, notaris en estateplanner bij AKD Prinsen vanWijmen te Rotterdam en lid van de WetenschappelijkeAdvies Raad EPN

Sdu UitgeversJuni – 200714

24 - 25 ftV

35 Schols en Schols, FTV 2003, nr. 7/8. 36 Ik mag hier al wel verwijzen naar het eer-der in noot 30 aangekondigde en binnen-kort te verschijnen Handboek Familiever-

mogensrecht waarin Blokland en ik eenaantal modellen geven voor toepassings-mogelijkheden van de tweetrapsmaking.

Met de invoering van de nieuwe schenkingstitel (7.3)per 1 januari 2003 is het element van de onherroepe-lijkheid uit de definitie van het schenkingsbegrip(in art. 7:175 BW) verdwenen, zodat de schenking kanworden verricht onder de ontbindende voorwaardedat de schenker deze wenst te herroepen (zie art. 3:38BW). De herroeping behoeft niet te worden gekoppeldaan bepaalde concrete omstandigheden, zoals hetkopen van een te dure auto of het aanschaffen van eendito vriendin door de begiftigde, maar kan door de

schenker a volonté geschieden; een zuiver potestatieveontbindende voorwaarde dus. Het is inmiddelscommunis opinio – en eveneens in de parlementairegeschiedenis bevestigd1 – dat een dergelijke voor-waarde in het huidige vermogensrecht toegelaten is, alzal de begiftigde er niet zo blij mee zijn; zijn verkrijgingstaat immers, zolang herroeping mogelijk is, op losseschroeven, zodat bijvoorbeeld de bestedingsmogelijk-heden van een herroepelijk geschonken bedrag incontanten beperkt zijn. De schenking onder zuiver

25 De herroepelijke schenking als sturings-mechanismeTot 1 januari 2003 gold in het schenkingsrecht het adagium ‘eens gegeven blijftgegeven’ (donner et retenir ne vaut). In art. 7A:1703 (oud) BW was immers metzoveel woorden bepaald dat de schenking een overeenkomst is “waarbij deschenker bij zijn leven om niet en onherroepelijk eenig goed afstaat ten behoevevan den begiftigde, die hetzelve aanneemt” (cursivering PB). Slechts de schenkingmet het droit de retour – onder de ontbindende voorwaarde van het vooroverlijdenvan de begiftigde – van art. 7A:1709 BW vormde op dit beginsel een wettelijkeuitzondering.

1 Toelichting voorontwerp, p. 895,besproken door Verstappen in HandboekErfrecht (2006), p. 6/43-644.

Page 15: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

potestatieve opschortende voorwaarde wordt, alsjuridisch monstrum, ongeldig geacht; eigenlijk is hetniet meer dan een intentieverklaring, de schenkerverklaart immers alleen maar dat hij het object van deschenking “ooit wel eens een keer zal gaan geven alshij daar aan toe is”, zodat de begiftigde in feite eenvogel (hoog) in de lucht verkrijgt. Er kan dan ookmoeilijk worden volgehouden dat hier sprake is vaneen verrijking van de begiftigde en een verarming vande schenker, zolang de opschortende voorwaarde nietin vervulling is gegaan.

In deze bijdrage zal een aantal aspecten van hetfenomeen van de herroepelijke schenking de revuepasseren, waarbij in het kader van dit themanummermet name aandacht zal worden besteed aan de functiedie de herroepelijke schenking als mechanisme totsturing (van de begiftigde) kan vervullen.

Om misverstanden te voorkomen: de mogelijkheidvan herroeping van de schenking bestaat uitsluitendindien deze door de schenker uitdrukkelijk is voor-behouden. Een dergelijk voorbehoud kan overigensook later worden gemaakt, dus nadat de schenkingzelf al heeft plaatsgevonden; het is immers mogelijkom alsnog een ontbindende voorwaarde aan eenreeds tot stand gekomen overeenkomst te verbinden.De vraag daarbij is natuurlijk steeds of ook de begif-tigde bereid is tot medewerking aan het herroepelijkmaken van de in eerste instantie onvoorwaardelijkeschenking. In de praktijk blijkt deze bereidheid er welte zijn indien de schenker verdere schenkingen in hetvooruitzicht stelt.2

Hetgeen in dit artikel wordt geschreven over deherroepelijke schenking geldt – mutatis mutandis –ook voor de herroepelijke gift(-niet-schenking).3

1 Heeft de herroeping goederenrechtelijke ofobligatoire werking?

Als een verkrijging gebaseerd is op een titel waaraaneen ontbindende voorwaarde is verbonden, dan is deverkrijging zelf ook voorwaardelijk, zie art. 6:22 jo.3:84 lid 4 BW. Zonder nadere bepaling zal de herroe-ping van de schenking dus goederenrechtelijk effectsorteren, zodat het geschonken goed ‘automatisch’,dus zonder dat daarvoor een levering is vereist, in hetvermogen van de schenker terugvalt. Dit heeft voor-delen indien de herroeping plaatsvindt ter gelegenheid

van een faillissement van de begiftigde; de schenkerkan dan tegen de faillissementscurator een revindicatieinstellen. Overigens dient dit voordeel wel genuanceerdte worden in de situatie dat geld of andere soortzakenzijn geschonken, die zich met het overige vermogenvan de begiftigde hebben vermengd; de schenkerloopt dan de kans slachtoffer te worden van het wel-bekende Teixeira de Mattos-arrest.4 De goederenrech-telijke ontbindende voorwaarde is voor de begiftigdeevenwel een stuk minder aantrekkelijk, omdat hij opgrond van de nemo plus-regel niet meer kan over-dragen dan hetgeen hij zelf heeft, te weten een voor-waardelijk recht op het geschonken goed. Dat zal deverhandelbaarheid van de geschonken goederen nietten goede komen, want er zijn maar weinig kopersgeïnteresseerd in een voorwaardelijk Meissen-servies.Het kan overigens precies de bedoeling van de schenkerzijn geweest om de begiftigde met een dergelijke‘vervreemdingshandicap’ op te zadelen om op diewijze de geschonken goederen voor de familie tebehouden. Hierbij teken ik meteen aan dat, waar hetroerende zaken betreft, de regels van derdenbescher-ming de opzet van de schenker behoorlijk kunnendoorkruisen5, maar registergoederen en anderegoederen op naam kunnen op deze wijze de facto welonvervreemdbaar worden gemaakt.Als sturingsmechanisme valt de goederenrechtelijkwerkende herroeping dan ook te prefereren boven hetin de parlementaire geschiedenis aangereikte6 alter-natief van de ‘obligatoire herroeping’. Daarbij komenschenker en begiftigde overeen, dat herroeping geengoederenrechtelijke werking heeft, maar leidt tot hetontstaan van een verplichting tot teruglevering bij debegiftigde. In dit geval is de begiftigde onvoorwaar-delijk eigenaar van het geschonkene en heeft dus bijvervreemding ervan de handen vrij, waartegenoverevenwel het nadeel voor de schenker staat dat deze ingeval van een deconfiture van de begiftigde bij deandere concurrente schuldeisers, in een dergelijkesituatie over het algemeen deerniswekkende figuren,in de rij kan gaan staan.Uiteraard dient uit de schenkingsakte te blijken of deherroeping goederenrechtelijke of obligatoire werkingheeft en dienen de partijen zich van de consequentiesvan de keuze bewust te zijn. Uit de parlementairegeschiedenis kan worden afgeleid dat, bij gebreke vaneen duidelijke keuze door partijen, de goederenrech-telijke variant prevaleert.7

Sdu Uitgevers Juni – 2007 15

25ftV

2 De schenker zou de begiftigde die weigertmee te werken aan het herroepelijkmaken van de schenking, aannemend datdeze ook erfgenaam is, overigens nogaardig kunnen ‘terugpakken’ door dezebij uiterste wilsbeschikking alsnog eeninbrengplicht op te leggen, zie (het slot

van) art. 4:229 lid 1 BW.3 Zie voor de verhouding tussen het begrip

schenking en het begrip gift art. 7:175 en7:186 lid 1 BW; iedere schenking is eengift, maar niet iedere gift is ook eenschenking.

4 HR 12 januari 1968, NJ 1968, 274.

5 Zie met name art. 3:86 en 3:238 BW; hetMeissen-servies was dus niet het meestgelukkige voorbeeld.

6 Zie TK vergaderjaar 2000/2001, 17 213,nr. 6 op p. 7 en 8.

7 Zie Kamerstukken II 2000/2001, 17 213,nr. 6, p. 7.

Page 16: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

2 Wanneer eindigt de mogelijkheid tot herroeping van de schenking?

Is het recht om een schenking te herroepen vererfelijk?Uit art. 7:177 lid 2 BW blijkt, dat herroeping ook ineen uiterste wilsbeschikking van de schenker kanplaatsvinden; een dergelijke wilsbeschikking kan ookinhouden dat aan de erfgenamen de bevoegdheid totherroeping wordt toegekend.8 Het recht om deschenking te herroepen, is dus niet hoogstpersoonlijk,in die zin dat dit door het overlijden tenietgaat, en bijhet opstellen van herroepelijke schenkingen is het danook goed om aandacht te besteden aan de vraag of hetgewenst is dat herroeping ook nog na het overlijdenvan de schenker kan plaatsvinden. Men realisere zichdaarbij, dat een dergelijke postmortale herroeping-(smogelijkheid) een vrijwel onuitputtelijke bron vanfamilieruzies kan zijn.Stel, grootvader schenkt aan zijn ranke kleindochterter gelegenheid van het behalen van haar rijbewijs zijnal even elegante Borgward Isabella Coupé,9 die hij zelfal vanaf nieuw bezit en altijd heeft vertroeteld. Uiter-aard is het de wens van de schenker, dat de begiftigdejongedame netjes met de geschonken auto omspringt;als Isabella buiten moet slapen, haar motor niet netjeswarm wordt gereden, er in haar wordt gerookt of dechauffeuse geen passende kleding draagt, dan wil deschenker de schenking kunnen herroepen.Wie zet de ‘controle’ op dit alles voort na het verschei-den van opa? Zou het recht tot herroeping gelegateerdkunnen worden aan een persoon die kundig is op hetgebied van klassieke automobielen en dus als ‘waak-hond’ kan functioneren, waarbij het aannemelijk isdat aan deze legataris de verplichting wordt opgelegdom in geval van herroeping het geschonkene aan eensubsidiaire begiftigde af te staan? Het feit dat vererving(overgang onder algemene titel) van het recht tot her-roeping mogelijk is, betekent immers nog niet per sedat ook een overdracht (ten titel van legaat of anders-zins) van het herroepingsrecht mogelijk is.Met de vraag, of het legateren van het herroepings-recht mogelijk is, komen we bij het punt wat nueigenlijk precies het karakter van dit recht is. Ziet menhet als een eigendomsrecht of een vorderingsrecht(onder de opschortende voorwaarde dat herroepingplaatsvindt), dan is het min of meer vanzelfsprekenddat het voorwerp van een legaat kan zijn; in de visiedat het recht tot herroeping een wilsrecht is, ligt dit in

eerste instantie minder voor de hand. Door Maaslandzijn aan deze kwestie recentelijk interessante beschou-wingen gewijd.10 Hij beschouwt het recht tot her-roeping als een wilsrecht en kwalificeert dit wilsrechtvervolgens als een vermogensrecht als bedoeld inart. 3:6 BW, omdat het recht ertoe strekt de recht-hebbende stoffelijk voordeel te verschaffen. Vervolgensrijst de vraag of het wilsrecht ook overdraagbaar is,welke vraag Maasland aan de hand van art. 3:83 BWontkennend beantwoordt, omdat het wilsrecht geeneigendom, beperkt recht of vorderingrecht is, zodatoverdracht gezien art. 3:83 lid 3 BW slechts mogelijkis wanneer de wet dit bepaalt, hetgeen niet het gevalis. Naar ik meen, ziet Maasland daarbij over het hoofddat voor de toepassing van art. 3:83 BW de overdraag-baarheid van zelfstandige bevoegdheden tot het in hetleven roepen van vorderingsrechten of goederenrech-telijke rechten wordt bepaald door het recht dat in hetleven kan worden geroepen.11 Anders gezegd, in hetkader van art. 3:83 BW geldt het goederenrechtelijkewilsrecht tot herroeping als het goed zelf en hetobligatoire wilsrecht als een vordering tot levering,zodat beide wilsrechten niet alleen voor overgang,maar ook voor overdracht vatbaar zijn en dus ookgelegateerd zouden kunnen worden.Het standpunt van Maasland zou de schenker die deherroepingsbevoegdheid niet aan alle erfgenamentezamen wil doen toekomen – dit zal met name hetgeval zijn als de begiftigde zelf ook een van de erf-genamen is – ook dwingen tot het bewandelen vanjuridische kronkelpaden; per het moment van over-lijden moet immers worden ‘overgeschakeld’ op eenbewindconstructie. De aangewezen route is dan deschenking per het moment van overlijden te herroepenen vervolgens het geschonkene te legateren aan de(voormalige) begiftigde onder bewind van de persoondie als waakhond kan fungeren. Of het geschonkenewordt, in vorenstaand voorbeeld, na herroepinggelegateerd aan de waakhond met een sublegaat tenbehoeve van de kleindochter onder de last om keurigvoor de auto te zorgen; als de last niet wordt nageko-men, kan de waakhond als belanghebbende (als hetsublegaat vervalt, is dat in zijn belang) met toepassingvan art. 4:131 lid 2 BW vervallenverklaring van deverkrijging van de kleindochter vragen, hetgeen minof meer hetzelfde effect heeft als herroeping (maar ermoet wel een rechter aan te pas komen). Naast het feitdat de legataris (voorheen begiftigde) in de eerste

Sdu UitgeversJuni – 200716

25 ftV

8 Zie Toelichting Meijers p. 901.9 Algemeen beschouwd als de mooiste cre-

atie van Carl F.W. Borgward, autotycoonin het naoorlogse Duitsland; in de tijdvan het Wirtschaftswunder was dit deelegante auto bij uitstek voor de Tochteraus besserem Hause.

10 J.L.D.J. Maasland, “De herroepelijkeschenking en de (ontbonden) gemeen-schap van goederen”, Tijdschrift Erfrechtfebruari 2007. Zie ook T.J. Mellema-Kra-nenburg, “De herroepelijke schenking,het wondermiddel van het nieuwe

schenkingsrecht?”, Tijdschrift Nieuw Erf-recht juni 2004, met name op p. 41.

11 Zie het verslag van het mondeling overlegvan de Tweede Kamer in het kader van detotstandkoming van Boek 3 op p. 315 insamenhang met p. 314 van de ToelichtingMeijers.

Page 17: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

route met toepassing van art. 4:178 lid 2 BW vijf jaarna het overlijden aan de rechter kan verzoeken om hetbewind te beëindigen, is met deze alternatieven waar-schijnlijk ook een fiscaal probleem gecreëerd, aan-gezien het geschonken vermogen door de herroepingbij overlijden alsnog in de nalatenschap is terug-gekeerd, waarmee estate planning via een schenkings-plan wordt doorkruist.Als men met mij van mening is dat het recht tot her-roeping ook als wilsrecht voor overdracht vatbaar is,en dus kan worden gelegateerd, dan hoeven al dezeduizelingwekkende manoeuvres niet te worden uit-gehaald. Persoonlijk voel ik overigens meer voor devisie waarin het recht tot herroeping niet als wilsrecht,maar als een eigendomsrecht of een vorderingsrecht(onder de opschortende voorwaarde dat herroepingplaatsvindt) wordt gekwalificeerd, en in die gedachteis het, zoals hiervoor gesteld, zonder meer vooroverdracht vatbaar. Helaas zwijgt de parlementairegeschiedenis hierover in alle talen.

Een heel ander punt is, dat het verstandig kan zijn omte bepalen dat de herroepingsmogelijkheid eindigt(de ontbindende voorwaarde vervalt) bij faillisse-ment, surseance van betaling enzovoort van deschenker. De ratio hiervan behoeft, denk ik, nietnader te worden toegelicht.Moet de mogelijkheid tot herroeping ook eindigen alsde schenker onder curatele wordt gesteld of als overzijn vermogen een beschermingsbewind wordtingesteld? De herroeping biedt de mogelijkheid omvermogen ‘terug te halen’ als dat voor de verzorgingvan de schenker noodzakelijk is, zodat het gewenst isom de mogelijkheid tot herroeping te handhaven.Daartegenover bestaat het risico dat het door herroe-ping te verkrijgen vermogen in een vermogenstoetsvoor verzorgingsinstellingen enzovoort wordt betrok-ken als een dergelijke toets (‘het opeten van het eigenvermogen’) weer wordt ingevoerd, hetgeen gezien devoortdurend stijgende zorguitgaven geenszins denk-beeldig is. Voorts zou een kind als bewindvoerder ofcurator van de situatie misbruik kunnen maken doortoevallig juist de schenking aan de broer of zuster metwie de bewindvoerder/curator gebrouilleerd is te her-roepen en de schenkingen aan de overige kinderenongemoeid te laten. Deze laatste vorm van chicaneushandelen kan worden gepareerd door te bepalen datde (gehele of gedeeltelijke) herroeping naar even-redigheid alle verrichte schenkingen dient te betreffen.

3 Herroeping na het overlijden van de begiftigde?

Kan herroeping ook na het overlijden van de begiftigdeplaatsvinden? Als resultaat van de herroepelijkeschenking heeft de begiftigde een recht onder (goede-renrechtelijke dan wel obligatoire) ontbindende voor-waarde verkregen, welk recht als zodanig – inclusiefde ontbindende voorwaarde – deel uitmaakt van zijnnalatenschap. Herroeping kan dus ook plaatsvindenna het overlijden van de begiftigde, maar de vraag isof dit (onbeperkt) wenselijk is. De nabestaanden vande begiftigde zullen immers op enig moment zeker-heid willen krijgen met betrekking tot de vraag of zijhet geschonken vermogen uiteindelijk mogen ‘houden’.Als de mogelijkheid tot herroeping na het overlijdenvan de begiftigde voortduurt, is hiermee een goedalternatief geschapen voor het droit de retour, deschenking onder ontbindende voorwaarde van voor-overlijden van de begiftigde. Bij het droit de retourkeert het geschonkene terug bij de schenker zonderdat deze daar zelf nog invloed op kan uitoefenen, metalle eventuele ongewenste fiscale gevolgen van dien.Het schenkingsrecht wordt weliswaar op grond vanart. 53 SW gerestitueerd, maar de schenker moet hetteruggekeerde vermogen nu overnieuw gaan schenken,wellicht juist aan kleinkinderen die van de overledenbegiftigde afstammen en het geschonken vermogendus tegen het 5-27%-tarief uit diens nalatenschaphadden kunnen erven, terwijl voor de ‘reparatieschen-king’ door de grootouders een tarief van 8-43,2% vantoepassing is. De herroepelijke schenking biedt hierduidelijk fiscale flexibiliteit: afhankelijk van hetpercentage successierecht dat de kleinkinderen in denalatenschap van het overleden begiftigde kind betalen(bijvoorbeeld 15%), kan de schenker herroepen enopnieuw schenken (tegen bijvoorbeeld 12,8%) of juistniet (als de kleinkinderen in de nalatenschap van hunouder maar 8% betalen). Ook in civielrechtelijkopzicht is de herroepelijke schenking veel flexibelerdan het starre droit de retour; de schenker kan kijkenwat er na het overlijden van de begiftigde met het ver-mogen gebeurt en naar bevind van zaken handelen.

Bij een schuldigerkenning uit vrijgevigheid (‘papierenschenking’) leidt het opnemen van het droit de retourtot een fictieve erfrechtelijke verkrijging als deschenker voor de begiftigde overlijdt; er is immers eenschuldigerkenning onder voorwaarde van overlevingvan de begiftigde, waarmee wordt voldaan aan de‘delictsomschrijving’ van art. 9 SW 1956. Het herroe-pelijk maken van de schenking – welke herroepinguiteraard ook in andere gevallen dan vooroverlijdenvan de begiftigde dient te kunnen plaatsvinden – is daneen uitstekend alternatief voor het droit de retour.12

Sdu Uitgevers Juni – 2007 17

25ftV

12 Zie de discussie tussen J.W. Zwemmer en de auteur van dit artikel in Tijdschrift Nieuw Erfrecht 2004, nrs. 3 en 5.

Page 18: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

4 Herroepelijke schenking en bewind

De herroepelijke schenking kan een alternatief zijnvoor een onderbewindstelling van de schenking. Hetbewind kan op verzoek van de begiftigde na vijf jaardoor de rechter worden opgeheven (zie art. 4:178 lid 2jo. 7:182 lid 2 BW), maar de mogelijkheid tot her-roeping kan ‘eeuwig’ (zie hiervoor) kan voortduren.Herroepelijkheid kan ook worden bedongen bij eengift waarbij de begiftigde gehouden is om een tegen-prestatie te verrichten (de verkoop tegen een te lageprijs), in welke situatie geen bewind kan wordeningesteld (zie art. 7:187 lid 1 BW).Het bewind leidt ertoe dat de begiftigde niet zondermedewerking van de bewindvoerder bevoegd is omover het geschonkene te beschikken, terwijl de begif-tigde bij een herroepelijke schenking wel zelfstandigbevoegd is (zij het, indien is gekozen voor de goederen-rechtelijke herroepelijkheid, slechts onder ontbindendevoorwaarde). Afgezien van het feit dat dit verschil,waar het roerende zaken betreft, de facto wordtgemarginaliseerd door de derdenbeschermings-regelingen, zal de mogelijkheid van een herroepingniet veel minder effectief zijn dan een bewind; deschenker zal er de begiftigde ongetwijfeld van kunnenweerhouden om zich richting Kroymans of Hessing tebegeven door met herroeping te dreigen.De combinatie van bewind met herroepelijkheid is(ten opzichte van de begiftigde) welhaast pervers.Dan is de herroeping niet alleen meer een alternatiefvoor, maar ook een versterking van het bewind. De(wellicht door de schenker terloops geventileerde)gedachte dat de schenking wel eens herroepen zoukunnen worden als de begiftigde de rechter verzoektom het bewind te beëindigen, maakt art. 4:178 lid 2jo. art. 7:182 lid 2 BW tot een grotendeels dode letter.Het lijkt overigens verstandig om deze link niet metzoveel woorden in de schenkingsakte te leggen; alsherroeping alleen mogelijk is als de begiftigde hetbewind wil aantasten, dan zou dat in strijd kunnenkomen met dwingend recht.Uiteraard geldt ook bij dit alles weer: wil de begiftigdede schenking onder deze condities nog wel hebben ofbedankt hij liever voor de (twijfelachtige) eer? Met decombinatie van herroepelijkheid en bewind geeft deschenker tenslotte niet bepaald een compliment overhet oordeel des onderscheids van de begiftigde!

5 Herroepelijke schenking en uitsluitings-clausule

Met de uitsluitingsclausule beoogt de schenker debegiftigde te beschermen tegen de financiële gevolgenvan een echtscheiding. In de praktijk is evenwel vaakhet probleem dat daarmee de put wordt gedempt ophet moment dat het kalf al verdronken is; de vileineschoonzoon zal immers de lieve doch naïeve dochterin de praktijk eerst uitkleden en leegschudden, en pasvan haar gaan scheiden als er niets meer te halen is.De uitsluitingsclausule helpt niet tegen opmaken enwegschenken door de begiftigde; als vader aan zooneen schenking doet met uitsluitingsclausule, dan isdeze regeling geen partij voor de luxe stoeipoes van dezoon die zich dagelijks met een pond kaviaar neervlijtin een bubbelbad gevuld met dure champagne. Hetvoordeel van de herroepelijke schenking ten opzichtevan de uitsluitingsclausule is, dat de schenker reedstijdens het huwelijk (of andere relatie) van debegiftigde kan ingrijpen en bij een (door de partnergeïnitieerd) al te royaal uitgavenpatroon het vermogenbij de begiftigde kan weghalen. De vraag of ditbevorderlijk is voor de goede relatie tussen deschenker en (de partner van) de begiftigde, laat ikhierbij in het midden.De mogelijkheid om de schenking te herroepen, isdus niet zozeer een vervanging van als wel een aan-vulling op de uitsluitingsclausule; de uitsluitings-clausule kan ook nog goede diensten bewijzen na hetoverlijden van de schenker, als de mogelijkheid totherroeping met dit overlijden is vervallen.

6 Fiscale aspecten van de herroepelijke schenking13

Het herroepen van de schenking betekent, dat eenontbindende voorwaarde wordt vervuld. Het gevolgdaarvan is, dat het schenkingsrecht op grond vanart. 53 SW 1956 wordt gerestitueerd. Dit biedt bijvoor-beeld aardige perspectieven bij de schenking vanaandelen. Dalen deze na de schenking in waarde, dankan de schenking worden herroepen (met restitutieschenkingsrecht), gevolgd door een nieuwe schenkingtegen de lagere waarde in het economisch verkeer,zodat uiteindelijk minder schenkingsrecht verschuldigdis dan in eerste aanzet. Het lijkt overigens verstandigom enige tijd te laten verstrijken tussen de herroepingen de nieuwe schenking, teneinde discussies met defiscus te vermijden.

Sdu UitgeversJuni – 200718

25 ftV

13 Uitgebreider hierover o.a. M.M. Bavincken H.F. van Joolingen, “Eens gegeven,blijft niet altijd gegeven; de fiscale kwali-

ficatie van de herroepelijke schenking”, inWFR 2005/999, en Baert en Peters vanNeijenhof, “Gevolgen voor het schen-

kings- en successierecht van schenkingenonder voorwaarden”, FTV april 2003,p. 13 e.v.

Page 19: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

Omdat de vervulling van de ontbindende voorwaardegeen terugwerkende kracht heeft, blijven de tijdens hetbestaan van de schenking (dus voor de herroeping)genoten vruchten bij de begiftigde. De herroepelijkeschenking kan daardoor een instrument zijn om deopbrengsten van vermogensbestanddelen aan debegiftigde te doen toekomen zonder dat daaroverschenkingsrecht verschuldigd is, terwijl het vermogens-bestanddeel na verloop van tijd weer bij de schenkerterugkeert. Denk aan de schenking van een verhuurdpand, welke schenking tien jaar later wordt herroepen.De huuropbrengsten zijn (behoudens de rentedervingwegens het schenkingsrecht dat eerst tien jaar laterwordt gerestitueerd) fiscaal kosteloos aan de begiftigdeten goede gekomen; zou de schenker de huurtermijnenzelf hebben geschonken, dan was dat – vrijstellingendaargelaten – niet fiscaal geruisloos verlopen.De herroepelijke schenking kan ook worden ingezetom inkomstenbelasting te besparen; op deze wijze kanvermogen bij de begiftigden worden ‘geparkeerd’opdat dezen optimaal gebruikmaken van hun heffing-vrij vermogen in box 3, terwijl de schenker in die-zelfde box een besparing wordt gerealiseerd. Alsouders aan hun studerende kinderen (die zelf geencent op de bank hebben) een bedrag van € 20.000 uitvrijgevigheid schuldig erkennen, dan kan dat opfamilieniveau € 240 per kind per jaar in box 3schelen. Als de kinderen hun studie afronden en zelfvermogen opbouwen, kan de schenking weer (tendele) worden herroepen. Dezelfde weg kan wordengevolgd voor de periode dat een kind als ‘expat’verblijft in een land dat geen vermogensbelasting ofvergelijkbare heffing kent.De ‘papieren schenking’ wordt in dergelijke gevallendus niet ingezet om successierecht te besparen, maarom een – jaarlijks terugkerend! – inkomstenbelasting-voordeel te behalen door het benutten van de box 3-franchise van de kinderen.14

7 Slot

Met het vorenstaande hoop ik te hebben aangetoond,dat de herroepelijke schenking een van de meest veel-zijdige toestellen is in de speeltuin van de estateplanner. De creativiteit kent welhaast geen grenzen.Toch past tot slot nog expliciet een waarschuwing, dieik op enkele plaatsen hiervoor al liet doorschemeren:de begiftigde moet het wel accepteren. Een herroepe-lijke schenking beperkt de begiftigde in zijn bestedings-mogelijkheden, omdat voortdurend het zwaard vanDamocles van de herroeping boven de verkrijgingzweeft, en kan bovendien (net als bewind) als zeerbevoogdend overkomen. Wil men niet de kans lopendat de begiftigde voor de schenking bedankt met demededeling zich later wel op de legitieme te zullenberoepen, dan zal het ‘sturen’ ergens moeten ophouden.Misschien had de wetgever vanuit dat perspectief welgelijk met de opmerking: “Verwacht mag worden datvan een herroepingsmogelijkheid slechts met terug-houdendheid gebruik zal worden gemaakt, reedsomdat schenkers hun vrijgevigheid in beginsel nietnodeloos met mitsen en maren zullen willenomkleden.”15 Het is om die reden dat wij in onskantoormodel van de schuldigerkenning uit vrijgevig-heid (‘papieren schenking’) bepalen dat de mogelijk-heid tot herroeping vervalt als de schuldigerkendebedragen worden uitgekeerd. Op enig moment zal deschenkerhet vermogen toch moeten loslaten en debegiftigde die daar zin in heeft, moeten toestaan metzijn Sija Stoeipoes in het champagnebubbelbad teduiken. Er bestaat uiteindelijk ook nog zoiets als (hetschenken van) levensvreugde!

Mr. P. BloklandNotaris en estate planner, werkzaam bij De Kort vander Kolk van Tuijl Notarissen te Tilburg en lid van deWetenschappelijke Advies Raad EPN

Sdu Uitgevers Juni – 2007 19

25ftV

14 De ouders hoeven dan ook geen renteaan de kinderen te betalen, want hetvermijden van de heffing op grond vanart. 10 SW 1956 is niet het primaire doelvan de schenking. Zie over de IB-aspec-ten van de schuldigerkenning uit vrij-

gevigheid P. Blokland, beantwoordingrechtsvraag in FTV mei 2005. Men dientzich overigens wel te realiseren dat hetfictieve rendement dat de kinderen in box 3 over het geschonken vermogenverkrijgen in aanmerking wordt genomen

bij de bepaling van hun toetsingsinkomenvoor de studiefinanciering.

15 Ize TK vergaderjaar 2000/2001, 17 213,nr. 6 op p.7.

Page 20: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

1 Inleiding

Onder het certificeren van vermogen wordt verstaanhet overdragen van vermogen ten titel van beheer aan(gewoonlijk) een rechtspersoon. De rechten en ver-plichtingen die in verband met deze overdracht zullengelden tussen de overdragende partij en de rechts-persoon worden vastgelegd in een overeenkomst, decertificeringsvoorwaarden. De rechten die de over-dragende partij aan deze overeenkomst jegens derechtspersoon ontleent, worden gewoonlijk certifica-ten genoemd. Waarom men in deze van certificeringen certificaten spreekt, is mij overigens niet bekend.In de certificeringsvoorwaarden wordt, indien vantoepassing, overeengekomen dat de baten van hetovergedragen vermogen (huur, rente of de opbrengstbij verkoop) zullen worden uitgekeerd aan de over-dragende partij. Door deze overdracht ten titel vanbeheer wordt bereikt dat de juridische eigendomterechtkomt bij de rechtspersoon, zodat deze als enigede zeggenschap heeft over het goed, terwijl de econo-mische eigendom, het economisch belang bij hetvermogen, berust bij de certificaathouder.

Certificering vindt of vond plaats bij beursgenoteerdevennootschappen, waarbij de aandelen wordenbeheerd door een stichting (Stichting Administratie-kantoor X). In een dergelijk geval kan de belegger nietmeer verkrijgen dan een certificaat of recht jegens hetadministratiekantoor. Zeggenschap met betrekking tothet aandeel zelf geeft dit certificaat niet. De huidigeverwikkelingen rond de ABN-Amro doen mij

vermoeden dat van deze mogelijkheid niet in allegevallen meer gebruik wordt gemaakt, maar ik laat ditaspect van certificering verder buiten beschouwing.Ik beperk mij tot de bespreking van de certificeringzoals die voorkomt bij het (kleine) familiebedrijf ofbij bepaalde familievermogens. Bij het familiebedrijfvindt certificering wel plaats in het kader van debedrijfsopvolging en de vererving van het vermogen.Certificering van familievermogens vindt gewoonlijkplaats om het beheer over het vermogen dat aan dekinderen als begiftigden of toekomstige erfgenamentoekomt, aan die kinderen te onthouden, voor altijdof totdat zij een leeftijd hebben bereikt waarop zijnaar verwacht mag worden zelfstandig het beheerover dit vermogen kunnen voeren.1 Bij deze vormenvan certificering wordt vrijwel altijd in de certificerings-voorwaarden opgenomen dat de certificaten nietroyeerbaar zijn, dat wil zeggen dat de certificering nietop verzoek van de houder ongedaan kan wordengemaakt. Ik ga hierna vooral in op de vraag in hoe-verre de certificaathouders zich tegen de certificeringen tegen de niet-royeerbaarheid van hun certificatenkunnen verzetten.

2 Bedrijfsopvolging

Stel, de ondernemer O is enig aandeelhouder enbestuurder van de florerende besloten vennootschapO BV. O is voorts in privé eigenaar van het pandwaarin deze besloten vennootschap haar bedrijfuitoefent. Dit pand wordt door O aan de bv verhuurd.O heeft niet alleen alle aandelen in de besloten

Sdu UitgeversJuni – 200720

26 ftV

1 Ik verwijs in dit kader graag naar deboeiende bijdrage van J.B. Vegter,‘Bescherming van familievermogens metbehulp van de rechtsfiguur van eigendom

ten titel van beheer’, opgenomen in hetpre-advies van de KNB van 2004, Bewinden aan bewind verwante vormen.

26 Certificeren van vermogenCertificering van vermogen vindt onder meer plaats in het kader van bedrijfs-opvolging en met het oog op de vererving van het vermogen. Door de certificeringwordt een onderscheid bereikt tussen het economisch belang bij het vermogenen de zeggenschap daarover. Om die zeggenschap aan de economisch belang-hebbenden te onthouden wordt in de certificeringsvoorwaarden gewoonlijkopgenomen dat de certificaten niet royeerbaar zijn, dat wil zeggen dat dehouders van de certificaten de de certificering niet ongedaan kunnen maken.Wat kan een certificaathouder doen om zeggenschap te krijgen over hetgecertificeerde vermogen?

Page 21: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

vennootschap en het pand, maar ook vier kinderenuit zijn al even florerende huwelijk met E. Het is debedoeling dat één van de kinderen, OV, die nu al inhet bedrijf werkzaam is, de zaak na hem zal voort-zetten. De andere kinderen hebben geen enkelebelangstelling voor het bedrijf. O, die de bedrijfs-opvolging lang voor zich heeft uitgeschoven, wil dezenu op korte termijn doen plaatsvinden. Daarbij wil hijzijn andere kinderen niet tekortdoen. Het vermogenvan O, dat voor het overgrote deel bestaat uit de aan-delen en het bedrijfspand, moet aan allen gelijkelijkten goede komen. De vraag rijst nu hoe deze wens vanO kan worden gerealiseerd. Daarbij is gegeven dat Ode aandelen en het bedrijfspand niet kan verkopenaan OV, omdat OV eenvoudigweg niet in staat is voorde aandelen en het bedrijfspand nu of in de toekomstde reële waarde te betalen. Dit betekent ook dat O nietkan bewerkstelligen dat OV de aandelen en hetbedrijfspand bij zijn overlijden kan verkrijgen. De wetgeeft in art. 4:74 BW aan een erflater de mogelijkheidom het bedrijf aan de opvolger na te laten onder degehoudenheid om aan de kinderen niet-bedrijfs-opvolgers een bedrag in contanten te legateren dat nietdirect, maar in termijnen door de bedrijfsopvolgerkan worden betaald. De waarde van het vermogen vanO is echter zodanig dat ook een betaling in termijnengeen oplossing biedt. Ieder van de kinderen zal duseen gelijk deel van de waarde van het bedrijf dienen teverkrijgen, maar O wil voorkomen dat de kinderendie niet in het bedrijf werkzaam zijn na O’s overlijdende aandelen en het bedrijfspand verkopen.

Indien O en OV tijdig met hun opvolgingsplannen bijdeskundigen aankloppen, bestaat waarschijnlijk welde mogelijkheid dat al tijdens het leven van O eengerechtigdheid van OV tot de waarde van het bedrijfkan worden bereikt. Dat kan bijvoorbeeld doordat hetbedrijf van O BV wordt overgedragen aan een doorOV opgerichte bv of doordat in de aandelen in O BVeen splitsing wordt aangebracht, waarbij aan OVnieuwe aandelen worden uitgegeven die niet delen inde op het moment van uitgifte bestaande aandelen.Ik laat deze mogelijkheden, die overigens weer eigenvragen oproepen, hier buiten beschouwing. Metbetrekking tot het onroerend goed bestaat dezemogelijkheid niet.

2.1 Certificering met het oog op bedrijfs-opvolging

O kan in dit geval ook de weg van de certificeringkiezen. Dit houdt in dat hij de aandelen in O BVoverdraagt aan een rechtspersoon, bijvoorbeeld deStichting Administratiekantoor Aandelen O BV tegenafgifte van certificaten. Tijdens het leven van O, ofalthans gedurende de tijd dat hij directeur is van OBV, is O de enige bestuurder van deze stichting. Het-zelfde gebeurt met het aan O in privé toebehorendebedrijfspand. Ook dit wordt overgedragen aan eenstichting tegen afgifte van certificaten, terwijl O voor-lopig de enige bestuurder is van deze stichting.2

Als gevolg van deze overdrachten behoren tot hetvermogen van O alleen nog certificaten. Deze certifi-caten kunnen bij het overlijden van O zonder bezwaarvererven naar anderen dan de bedrijfsopvolger. Enigezeggenschap met betrekking tot de onderneming ofhet bedrijfspand ontleent de certificaathouderimmers niet aan zijn certificaatrechten. Deze zeggen-schap berust bij het bestuur van de respectievelijkestichtingen.

Een en ander betekent dat het bestuur van deze stich-tingen zorgvuldig moet worden samengesteld, omdatzowel de belangen van de certificaathouders als debelangen van het bedrijf in het oog moeten wordengehouden. Zo zal aan de certificaten van aandeel eenredelijk financieel voordeel verbonden moeten zijn,zodat de vennootschap, indien uitkeerbare winst wordtgemaakt, op de aandelen dividend dient uit te kerendat aan de certificaathouders wordt doorgegeven.Wellicht is ook in bepaalde gevallen inkoop vanaandelen mogelijk, zodat aan de certificaathouders deopbrengst kan worden uitgekeerd. Ook zal voor hetbedrijfspand, dat door de desbetreffende stichting aande besloten vennootschap wordt verhuurd, eenredelijke huurprijs moeten worden betaald. Een samen-stelling uit drie leden, waarvan één wordt benoemddoor de certificaathouders, één door de beslotenvennootschap en de derde een onafhankelijk des-kundige is die door de beide anderen wordt benoemd,geeft waarschijnlijk wel een bestuur waarbij met debelangen van de verschillende betrokkenen rekeningwordt gehouden.

Sdu Uitgevers Juni – 2007 21

26ftV

2 Over de overdracht van het onroerendgoed aan de stichting is overdrachtsbelas-ting verschuldigd. Die overdrachtsbelas-ting kan worden voorkomen indiensprake zou zijn van een bedrijfspand datnog moet worden aangekocht. In dat

geval kan de koopsom aan de stichtingter beschikking worden gesteld met deafspraak dat de stichting dit bedrag zalaanwenden voor de aankoop van hetbeoogde pand en dat na aankoop destichting het pand zal beheren voor

degene die de koopsom heeft gefinan-cierd. De certificaten worden dan door destichting na de aankoop en levering vanhet pand afgegeven.

Page 22: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

2.2 De positie van de certificaathouders

Hoewel op deze wijze wel wordt bereikt dat de bedrijfs-opvolging bij het overlijden niet in gevaar komt,zullen de kinderen die niet in het bedrijf werkzaamzijn met hun erfrechtelijke verkrijging niet bijzondergelukkig zijn. Zij zullen over de waarde van hunverkrijging successierecht moeten betalen, terwijl zijin feite niets anders in handen krijgen dan certifica-ten, een vorderingsrecht op de respectievelijkestichtingen, dat zij niet gemakkelijk te gelde kunnenmaken. Valt aan het probleem van het successierechtwellicht nog een mouw te passen door ervoor tezorgen dat in de nalatenschap ten minste voldoendecontanten aanwezig zijn om deze rechten te voldoen,het bezwaar tegen de onverkoopbaarheid van decertificaten valt niet op te lossen. Wie zal immersgeïnteresseerd zijn in de verkrijging van dergelijkerechten die een niet al te hoog rendement zullenopleveren en die geen of nauwelijks zeggenschapgeven in de onderneming? De kinderen erven dus eenvermogen waarover zij in feite niet kunnen beschikken.Dit is het geval bij iedere certificering, of dit nuaandelen, onroerende zaken of de kunstverzamelingbetreft die de erflater gaarne bijeen en in de familiewil houden.

3 Beëindiging certificering

De vraag rijst vervolgens of de kinderen die op hunverkrijging geen prijs stellen en liever de aandelen ofeen aandeel in het onroerend goed hebben, decertificering ongedaan kunnen maken of deze kunnenbeëindigen. Daarbij is, zoals ik al eerder aangaf, gegevendat in de certificeringsvoorwaarden is bepaald dat decertificaten niet royeerbaar zijn, de certificering kandus niet eenzijdig op verzoek van de houders vancertificaten ongedaan worden gemaakt.

Een eerste vraag hierbij is of de certificering zelf, deoverdracht van vermogen ten titel van beheer, rechts-geldig is. Art. 3:84 lid 3 BW bepaalt dat een rechts-handeling die ten doel heeft een goed over te dragentot zekerheid of die de strekking mist het goed na deoverdracht in het vermogen van de verkrijger te doenvallen, geen geldige titel van overdracht is.Gesteld zou kunnen worden dat bij de overdracht tentitel van beheer aan de stichting tegen afgifte vancertificaten sprake is van een rechtshandeling die destrekking mist om het goed na de overdracht in hetvermogen van de verkrijger te laten vallen. Indiendeze stelling juist zou zijn, is blijkens art. 3:84 lid 3BW geen geldige titel aanwezig.

3.1 Certificering zelf aantastbaar?

De Hoge Raad heeft zich in HR 19 mei 1995, NJ 1996,119 (Sogelease) over de vraag gebogen wanneersprake is van een nietige rechtshandeling als bedoeldin art. 3:84 lid 3 naar aanleiding van een zogenoemdesale-en-lease-backovereenkomst. Dit is een financie-ringsconstructie waarbij goederen door een onderne-ming van de leverancier worden gekocht, vervolgensworden overgedragen aan een financieringsmaat-schappij (in dit geval Sogelease) die de koopsomvoldoet door de koopsom die de ondernemer aan deleverancier moet voldoen voor zijn rekening te nemen,waarna de onderneming de goederen voor eenbepaalde periode huurt (least) van de financierings-maatschappij, met het recht om aan het einde van deleaseperiode – in de zaak Sogelease tegen betaling vanƒ 100 – de goederen van de financieringsmaatschappijte kopen. Een dergelijke sale-en-lease-back is in feiteeen huurkoopovereenkomst tussen de financier en deonderneming.

In het door de Hoge Raad berechte geval ging deonderneming (die de goederen aan Sogelease hadovergedragen en daarna van Sogelease had geleased)voor het einde van de leaseperiode failliet. De curatorstelde dat de geleasede goederen geen eigendomwaren geworden van Sogelease, omdat geen werkelijkeoverdracht was beoogd, maar slechts zekerheid voorde betaling van de leasetermijnen, hetgeen blijkensart. 3:84 lid 3 BW geen geldige titel van overdrachtoplevert. Mijns inziens had de curator kunnenvolstaan met de stelling dat bij de overdracht door deonderneming aan Sogelease sprake was van een over-dracht tot zekerheid, omdat een dergelijke overdrachtblijkens art. 3:84 lid 3 geen geldige titel oplevert.Het is niet van belang of daarnaast wel of niet eenwerkelijke overdracht, een overdracht die de strekkingmist om het goed in het vermogen van de verkrijgerte laten vallen, is beoogd.

Hoe dit zij, de Hoge Raad komt op grond van dewetsgeschiedenis met betrekking tot de vraag wanneersprake is van een overdracht tot zekerheid tot hetoordeel dat

“een overeenkomst die de bevoegdheden van degene aanwie een goed wordt overgedragen, in geval van wan-prestatie van zijn wederpartij, beperkt tot het recht hethem overgedragen goed te gelde te maken ten einde zichuit de opbrengst daarvan te bevredigen onder gehouden-heid om een eventueel overschot aan zijn wederpartijten goede te doen komen, ingevolge art. 3:84 lid 3 nieteen geldige titel van overdracht oplevert. Strekt daaren-tegen de rechtshandeling van partijen tot ‘werkelijkeoverdracht’ (in geval van een zaak: tot eigendomsover-

Sdu UitgeversJuni – 200722

26 ftV

Page 23: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

dracht) en heeft zij derhalve de strekking het goedzonder beperking op de verkrijger te doen overgaan – endeze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht opeen goed dat hem in zijn belang als schuldeiserbeschermt, dan staat art. 3:84 lid 3 daaraan niet in deweg.”

De sale-en-lease-backconstructie ondervindt vanart. 3:84 lid 3 dus geen hinder. Wel merkt de HogeRaad op dat een en ander niet uitsluit “dat onderbijkomende omstandigheden waaruit moet wordenafgeleid dat de bedoeling tot ontduiking van de inart. 84 lid 3 vervatte regel voorzat, van ongeldigheiduit hoofde van die bepaling sprake kan zijn”.

De Hoge Raad buigt zich, min of meer ten overvloede,ook over de vraag wanneer sprake is van een rechts-handeling die de strekking mist het goed na de over-dracht in het vermogen van de verkrijger te latenvallen. De Hoge Raad merkt op dat deze in art. 3:84lid 3 neergelegde maatstaf voor de ongeldigheid vaneen overdracht:

“in de eerste plaats betrekking heeft op fiducia cumamico, maar dat hij, indien in het onderhavige gevaltoegepast, niet tot ongeldigheid van een overeenkomstals waarvan hier sprake is, zou leiden. Deze maatstafbeoogt te voorkomen dat, in strijd met het geslotenstelsel van zakelijke rechten, rechten met zakelijkewerking in het leven worden geroepen op een niet doorde wet voorziene wijze, maar hij verzet zich niet tegeneen regeling waarbij een partij (…) de volledige eigen-dom heeft en de andere partij (…) louter persoonlijkerechten en verplichtingen heeft, zoals een persoonlijkgebruiksrecht, een persoonlijke verplichting de lease-termijnen te betalen alsmede een optie de zaken aan heteinde van de leaseperiode in eigendom te verkrijgen”.

Vegter (pre-advies, p. 112) concludeert naar aanleidingvan deze uitspraak dat de overdracht ten titel vanbeheer geldig is, mits partijen geen ongeoorloofdesplitsingsconstructie beogen. Van een ongeoorloofdesplitsingsconstructie is volgens Vegter sprake indienpartijen bij de overdracht ten titel van beheer beogenom de toepassing van een op het gesloten stelsel vanhet goederenrecht gebaseerde wetsbepaling tevermijden.

Mijns inziens doet een dergelijke nietige constructiezich voor indien in de certificeringsvoorwaarden isbepaald dat de fiduciaire eigenaar slechts bevoegd isom over de ten titel van beheer overgedragen zaken tebeschikken met toestemming van de fiduciaireeigenaar (certificaathouders). Weliswaar is hierbijsprake van obligatoire rechten, maar gezien de over-wegingen van de Hoge Raad met betrekking tot de

vraag wanneer sprake is van een niet toegestaneeigendomsoverdracht tot zekerheid, kunnen obliga-toire rechten tot een verboden rechtshandeling leiden.Een overdracht ten titel van beheer waarbij de recht-hebbende in obligatoire zin beperkt wordt in de uit-oefening van zijn eigendomsrechten is mijns inziensdan ook nietig op grond van art. 3:84 lid 3 BW. Eendergelijke bepaling dient dan ook in de certificerings-voorwaarden te worden vermeden.

3.2 Certificering van vermogen en erfrecht

Onder oud erfrecht (het recht zoals dat gold tot1 januari 2003, het tijdstip waarop het nieuwe erfrechtin werking trad) is door een erfgenaam een poginggedaan de certificering van vermogen te bestrijdenmet een beroep op de legitieme portie. Het ging hierom certificering van de aandelen in een beslotenvennootschap. De erfgenaam, die als gevolg van dezecertificering slechts certificaten van aandeel verkreegen dus geen zeggenschap verkreeg met betrekking totde gecertificeerde aandelen, kwam op tegen de certifi-cering, onder meer met de stelling dat vader, die deaandelen gecertificeerd had, met deze certificering inwezen beoogde de aandelen onder bewind te stellen.Een erfgenaam-legitimaris kon onder oud recht tegeneen onderbewindstelling opkomen met een beroep opzijn legitieme portie. Indien hij dit beroep deed,verviel het bewind over het deel van zijn verkrijgingdat overeenstemde met zijn legitieme portie. Om dezereden – zo stelde de erfgenaam – had de erflater geenbewind over de aandelen ingesteld, maar de aandelengecertificeerd, waarbij in de certificeringsvoorwaardenwas opgenomen dat de certificaten niet royeerbaarwaren, zodat de certificering niet op verzoek van eencertificaathouder omgedaan kon worden gemaakt.De erflater had dus met het certificeren van de aan-delen naar de mening van de erfgenaam uitsluitendbeoogd de wettelijke bepalingen omtrent de legitiemeportie te omzeilen.

Deze stelling werd door de rechtbank verworpen,omdat uit de omschrijving van het doel van destichting zou blijken dat met de certificering werdbeoogd de continuïteit in het bestuur en het beleid ende zelfstandigheid van de vennootschap te waarborgen.Het hof neemt dit oordeel over en Hoge Raad, in HR1 juli 1988, NJ 1989, 226, komt aan deze stelling niettoe. Wel neemt de Hoge Raad het oordeel over dat eencertificering van aandelen in een besloten familie-vennootschap waarbij de certificaten niet royeerbaarzijn in zijn algemeenheid niet maatschappelijkonaanvaardbaar is.

Deze uitspraak laat de mogelijkheid open dat inbepaalde gevallen een certificering, gezien het doel

Sdu Uitgevers Juni – 2007 23

26ftV

Page 24: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

van deze certificering, feitelijk gezien kan worden alseen onderbewindstelling van vermogen. Dat zalbijvoorbeeld het geval zijn als de continuïteit in hetbestuur en de zelfstandigheid van de ondernemingredelijkerwijs met de certificering niet kunnenworden gediend. Indien wordt aangenomen dat decertificering voor wat betreft de rechten van de erf-genaam moet worden aangemerkt als een onder-bewindstelling, kan de erfgenaam naar huidig rechtdaartegen niet meer opkomen met een beroep op zijnlegitieme portie. Wat hij wel kan doen is – zie art. 4:72BW – de nalatenschap verwerpen en zijn legitiemevordering handhaven. Men kan verdedigen dat na deverwerping de certificering ongedaan moet wordengemaakt, omdat, evenals bij een bewind dat is inge-steld over een nalatenschap die wordt verworpen, hetdoel dat met de certificering was beoogd, niet kanworden bereikt. Dit zal alleen het geval zijn als alleerfgenamen wier bescherming met de certificeringwas beoogd, de nalatenschap verwerpen.

Art. 4:75, waar is bepaald dat in bepaalde gevallen delegitimaris het onder bewind gestelde vermogen nietkan verwerpen zonder dat de waarde op zijn legitiemevordering wordt toegerekend, zal bij een certificeringwaarschijnlijk niet aan de orde komen, omdat niet zalzijn vermeld dat de certificering heeft plaatsgevondenomdat de legitimaris ongeschikt of onmachtig is omin het beheer te voorzien. Zou de aanwezigheid vaneen dergelijke grond echter op feitelijke grondenworden aangenomen, dan zou dit mijns inziens tothet volgende leiden.

De legitimaris kan de grond voor de certificeringbetwisten. Slaagt hij daarin, dan ontvangt hij van destichting die de aandelen beheert (deze stichtingneemt dan de plaats van de bewindvoerder van art.4:75 in) zijn legitieme in geld. In dit geval rijst devraag of de stichting de (resterende) aandelen moetuitkeren aan degenen die de nalatenschap haddenverkregen indien de legitimaris de nalatenschap hadverworpen. Dit zal alleen het geval zijn als met decertificering geen ander belang dan dat van delegitimaris die de grond van de certificering heeftaangevochten, was beoogd.

Het komt mij overigens weinig waarschijnlijk voordat een legitimaris in een poging in deze richting zalslagen. In het door mij gegeven voorbeeld van debedrijfsopvolging wordt met de certificering immersvooral de continuïteit van de onderneming beoogd.Bij certificering van familievermogen lijkt mij eenaantasting van de certificering door de erfgenamen-

legitimarissen echter niet geheel uitgesloten.3 Destrekking van een dergelijke certificering is immersvaak dezelfde als een onderbewindstelling. Dit brengtmijns inziens mee dat erfgenamen ook een pogingkunnen wagen om met een beroep op art. 4:178 lid 2vijf jaar na het overlijden van de erflater aan de recht-bank te verzoeken om de certificering ongedaan temaken omdat zij de gecertificeerde goederen zelf opverantwoorde wijze kunnen besturen. De wet geeftdeze mogelijkheid tot beëindiging van het bewind,omdat blijkens de wetsgeschiedenis een bewind moetkunnen worden beëindigd indien het geen zin meerheeft of zelfs als vexatoir moet worden beschouwd.

3.3 Waardering en verdeling van certificaten

De erfgenamen die na het overlijden van de erflatertot hun onaangename verrassing certificaten hebbenverkregen in plaats van het vermogen waarop dezecertificaten betrekking hebben, kunnen ook opandere wijze proberen de waarde van hun certificatendirect in handen te krijgen of de certificering ongedaante maken.

Een eerste mogelijkheid is dat zij zich jegens debeherende stichting ten aanzien van de bepaling datde certificaten niet royeerbaar zijn, beroepen opart. 6:248 lid 2: een tussen partijen als gevolg van eenovereenkomst geldende regel is niet van toepassingvoor zover dit in de gegeven omstandigheden naarmaatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard-baar is. Mijns inziens is het niet uitgesloten dat derechter op grond van deze bepaling de niet royeer-baarheid buiten werking stelt. Dat zal het geval zijnals duidelijk is dat het doel van de certificering zoalsde erflater zich dat voor ogen had gesteld, achterhaaldis. Opheffing van de bepaling omtrent de niet royeer-baarheid leidt ertoe dat het vermogen aan de certifi-caathouders kan worden uitgekeerd (kan wordengedecertificeerd).

Een tweede mogelijkheid ontleen ik aan het arrest HR1 juni 1984, NJ 1985, 351. In dit arrest ging het omhet volgende. Man en vrouw waren in gemeenschapvan goederen getrouwd. De man dreef zijn onder-neming in de vorm van een besloten vennootschap.Het huwelijk vertoonde enige barsten en vóór deechtscheiding droeg de man de aandelen in zijn bvover aan een Stichting Administratiekantoor tegenafgifte van niet-royeerbare certificaten, van welkestichting de man de enige bestuurder was. De bedoe-ling van deze certificering was kennelijk om ervoor tezorgen dat de vouw bij de verdeling van de huwelijks-

Sdu UitgeversJuni – 200724

26 ftV

3 In die zin ook Vegter, pre-advies, p. 119.

Page 25: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

gemeenschap geen aanspraak kon maken op de helftvan de aandelen of de waarde daarvan, maar genoegenzou moeten nemen met de helft van de certificaten,aan welke certificaten zij geen zeggenschap ontleendeen waaraan zij waarschijnlijk evenmin in financieelopzicht veel plezier zou beleven. De man verklaardenamelijk ter verdediging van de beperkte waarde diedeze certificaten zouden hebben, dat op de certificatenin het verleden nooit dividend was uitgekeerd en datdit, naar verwachting, ook in de toekomst niet hetgeval zou zijn.4

De vrouw vorderde bij de verdeling van de huwelijks-gemeenschap echter toedeling van alle certificaten aande man tegen de waarde die aan de onderliggendeaandelen kon worden toegekend, een vordering die inalle instanties werd toegewezen.

Hier ligt mijns inziens ook een mogelijkheid voor decertificaathouders in het door mij geschetste gevalwaarin de certificering plaatsvindt van aandelen enonroerend goed in verband met de voortzetting vanhet bedrijf door slechts een van de kinderen. Dekinderen die niet bij het bedrijf zijn betrokken,

kunnen mijns inziens toedeling vorderen van allecertificaten aan de voortzettende erfgenaam, waarbijde certificaten moeten worden gewaardeerd naar dewaarde die de aandelen en het onroerend goedhebben. Het argument voor deze toedeling is dat decertificaathouders die niet bij de onderneming zijnbetrokken geen enkel belang bij de certificeringhebben. Ik acht het zeker niet onmogelijk dat eendergelijke vordering zal worden toegewezen. Waaromzou het belang van bedrijfsopvolging boven hetfinanciële belang van de certificaathouders gaan?

4 Ten slotte

Certificering van vermogen betekent nooit dat deerflater ‘over het graf heen’ kan regeren. De feitelijkezeggenschap zal immers altijd door anderen wordenuitgeoefend. Maar ook de vraag of de door erflater inverband met zijn overlijden bedachte certificering nazijn overlijden in stand zal blijven, is allerminst zeker.

Mr. C.A. Kraan

Sdu Uitgevers Juni – 2007 25

26 - 27ftV

4 Het statutaire doel van de stichting wasoverigens: “Het verzekeren van continuï-teit in het beleid van de vennootschap en

de handhaving der zelfstandigheid van dedoor haar gedreven onderneming (…)mede door het weren van invloeden uit

de leiding welke de zelfstandigheid van deonderneming in strijd met haar belangzou kunnen schaden.”

27 Het afwikkelingsbewindHet testamentaire bewind is het middel bij uitstek om de invloed van een erflaterna zijn overlijden te laten voortduren. Het ontneemt de rechthebbende enkelebelangrijke aan de eigendom verbonden bevoegdheden en kent die toe aan debewindvoerder.Waar het testamentaire bewind in het oude Burgerlijk Wetboek een karigebehandeling kende, kwam het in 2003 ingevoerde nieuwe erfrecht met eenuitgebreide behandeling. Maar liefst 29 artikelen zijn aan het fenomeen bewindgewijd. Deze uitgebreide regeling vindt haar oorzaak in het feit dat deoorspronkelijk in titel 6 van Boek 3 voorziene algemene regeling van het bewindbij de ‘stofkamoperatie’ is losgekoppeld. Dit noopte de wetgever ertoe om dealgemene regels van bewind op te nemen in Boek 4.

In dit artikel wordt aandacht besteed aan de (rechts-gevolgen van de) diverse vormen van bewind en hoeeen erflater gebruik kan maken van de diverse moge-lijkheden die de wetgever hem biedt.

1 Het object van het bewind

De erflater kan een bewind instellen over een of meerdoor hem nagelaten goederen.1 Dit kan zijn een erf-

1 Art. 4:153 BW.

Page 26: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

deel of een gelegateerd goed, zelfs als dat gelegateerdegoed niet tot de nalatenschap behoorde, maar door eenerfgenaam of legataris krachtens een (sub)legaat of eentestamentaire last in de nalatenschap is ‘ingebracht’.Het is dus niet nodig dat het goed waarover hetbewind is ingesteld, eigendom was van de erflater.

2 De strekking van het bewind

In de wettelijke regeling vervult de strekking van eeningesteld bewind een zeer belangrijke rol. De strekkingvan het bewind bepaalt namelijk de rechtsgevolgen2

van het bewind. Zij speelt een rol bij de bevoegdheidtot beheer en beschikken over een goed onder bewinddoor de rechthebbende, bij het verhaal3 op een goedonder bewind door een schuldeiser van de recht-hebbende en bij de regeling van het einde van hetbewind.4

Art. 4:155 BW geeft vier rechtsvermoedens5 waaromeen bewind kan zijn ingesteld. Vooropstaat dat eenbewind wordt vermoed te zijn ingesteld in het belangvan de rechthebbende, dat wil zeggen om de recht-hebbende tegen zichzelf, zijn onkunde of zijnonvermogen om de goederen zelf te beheren, tebeschermen.6 Dit vermoeden moet in een drietal7

gevallen wijken. In de eerste plaats wanneer eenbewind is ingesteld over een goed waarop een vrucht-gebruik rust. De wet vermoedt dat dit bewind isingesteld in zowel het belang van de vruchtgebruikerals dat van de hoofdgerechtigde. In de tweede plaatskan een bewind zijn ingesteld over een goed dat hetvoorwerp is van een voorwaardelijke making;8 ditbewind wordt vermoed te zijn ingesteld in het belangvan zowel degene die onder ontbindende voorwaardeverkrijgt als degene die onder opschortende voor-

waarde verkrijgt.9 Het bewind ingesteld over eenvruchtgebruikgoed of een voorwaardelijk verkregengoed wordt ook wel conflictbewind10 genoemd.Bij beide vormen van het conflictbewind gaat dewetgever ervan uit dat het bewind is ingesteld inzowel het belang van de een (vruchtgebruiker resp.bezwaarde) als dat van de ander (hoofdgerechtigderesp. verwachter). Dit houdt in dat de bewindvoerderbij uitoefening van zijn werkzaamheden de belangenvan beiden moet behartigen.11 Naar mijn mening kaneen conflictbewind niet worden ingesteld uitsluitendin het belang van één hunner; dan is er geen sprakevan een conflictbewind, maar van een beschermings-bewind.12

Tot slot kan een bewind zijn ingesteld over goederendie in een gemeenschappelijk belang beheerd dienente worden, in de praktijk ook wel genoemd afwikke-lingsbewind.13 Omdat de wet spreekt van een bewindover goederen die gemeenschappelijk beheerd dienente worden, is naar mijn mening vereist dat het goeddat onder het bewind valt tot een gemeenschapbehoort. Dat wil zeggen, dat er meer dan één erfgenaammoet zijn of, bij een legaat, meer dan één legataris tothet goed moet zijn gerechtigd.14 De rechtsverhoudingtussen een vruchtgebruiker en een hoofdgerechtigderesp. een bezwaarde en een verwachter is geen vormvan gemeenschap.15 Een bewind in een gemeenschap-pelijk belang is hier dan ook niet mogelijk.

Het is mogelijk dat een bewind meer dan één strekkingheeft.16 In de eerste plaats kan een erflater een vrucht-gebruik legateren en daarbij een bewind instellen overhet vruchtgebruik. Hij kan dat bewind instellen in hetbelang van zowel de vruchtgebruiker als de hoofd-gerechtigde; in dit geval is er sprake van (uitsluitend)

Sdu UitgeversJuni – 200726

27 ftV

2 Zie voor de rechtsgevolgen §3 en voor heteinde §4 van afd. 4.5.7 BW.

3 Dit onderwerp wordt in deze bijdrageslechts summier besproken.

4 Onderwerpen welke zijn geregeld in art.4:167, 169, 170, 175, 176, 178-180 BW.

5 Deze vermoedens zijn weerlegbaar. Ditblijkt uit de door de wetgever gebruiktewoorden ‘… wordt vermoed …’.

6 Dit bewind wordt in deze bijdrage aan-geduid met de term beschermingsbewind.Dit bewind moet niet worden verwardmet een door de kantonrechter krachtenstitel 1.19 BW ingesteld bewind terbescherming van meerderjarigen, ook welmeerderjarigenbewind genoemd. Op eenzodanig bewind zijn uitsluitend de bepa-lingen van titel 1.19 BW van toepassingen niet die van afdeling 4.5.7 BW.

7 Art. 4:155, leden 2 t/m 4, BW.8 Een voorwaardelijke making was onder

het oude erfrecht bekend als erfstellingover de hand (van het onverteerde) offideï-commis (de residuo).

9 Onder het oude erfrecht werden dezepersonen aangeduid met de termbezwaarde respectievelijk verwachter.

10 In de wettelijke regeling heeft de vrucht-gebruiker respectievelijk de bezwaarde dedesbetreffende goederen op grond van derechtsverhouding feitelijk onder zich. Bijdit beheer over die goederen kan hetvoorkomen dat de vruchtgebruiker ofbezwaarde zich weinig of niets gelegenlaat liggen aan de belangen van de hoofd-gerechtigde of verwachter. Om conflictenhierover tussen deze personen te voor-komen, wordt een bewindvoerder aan-gesteld; deze heeft dan het beheer over degoederen. Met deze bewindsvormenwordt gepoogd de belangen van dehoofdgerechtigde resp. de verwachter tebeschermen.

11 Dit hoeft de erflater er niet van te weer-houden om aan de bewindvoerder richt-lijnen te geven hoe hij zijn functie moetuitoefenen.

12 Anders Asser-Perrick 6B (2005), nr. 536,en Klaassen-Luijten-Meijer, Huwelijks-goederen- en erfrecht, Tweede gedeelte:Erfrecht (2002), nr. 397.

13 Deze bewindsvorm kwam, in tegenstel-ling tot de vormen bedoeld in de leden 1-3 van art. 4:155 BW, in het oude rechtniet voor.

14 Anders F.W.J.M. Schols, Bewind en aanbewind verwante vormen, 2004, p. 17 e.v.De door hem daar aangehaalde passagesuit de parlementaire geschiedenis biedennaar mijn mening onvoldoende steunvoor zijn mening.

15 Vgl. voor de verhouding tussen eenhoofdgerechtigde en een beperkt gerech-tigde M.J.A. van Mourik, Mon. BW B9(2006), p. 1.

16 Art. 4:167, lid 3, BW gaat daarvan uit;vgl. ook Van der Burght c.s., Parl. Gesch.Invoeringswet Boek 4, p. 2079.

Page 27: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

een conflictbewind. De erflater kan het bewind overhet vruchtgebruik ook instellen uitsluitend om devruchtgebruiker en/of de hoofdgerechtigde tegenzichzelf te beschermen, dan is er voor die recht-hebbende(n) sprake van een beschermingsbewind.Het is ook mogelijk dat de erflater zowel een conflict-bewind als een beschermingsbewind heeft gewild.Dan spelen er twee vormen van bewind tegelijkertijd.Gesteld dat in het hiervoor beschreven voorbeeld hetvruchtgebruik (of de hoofdgerechtigdheid) aan meerdan één persoon toebehoort, is er sprake van eengemeenschap en kan de erflater ook nog een derdevorm van bewind instellen, het bewind in eengemeenschappelijk belang.Het voorgaande maakt duidelijk hoe belangrijk het isdat de erflater ondubbelzinnig in de uiterste wilaangeeft wat de strekking is van het bewind.

3 De betrokkenen bij een bewind

Bij een bewind spelen diverse personen een rol. In deeerste plaats is dat de bewindvoerder. Hij heeft debelangrijkste taak: hij beheert de goederen. Daarnaastis er de rechthebbende: hij is de eigenaar van de zaakonder bewind of, ingeval een recht onder bewindstaat, degene aan wie dat recht toebehoort. Bij hetzuivere beschermingsbewind zijn dat de enigepersonen die een rol spelen.Het bewind kan ook zijn ingesteld in het belang vaneen ander dan de rechthebbende of in een gemeen-schappelijk belang.17 Bij een bewind in het belang vaneen ander moeten we denken aan een conflictbewind.Rechthebbende is in die situatie de vruchtgebruiker ofbezwaarde, met de ‘ander’ wordt gedoeld op dehoofdgerechtigde of de verwachter.Bij een bewind in een gemeenschappelijk belang isieder van de overige deelgenoten in de gemeenschapdie ander.

4 De gevolgen van het bewind

4.1 Beheer over goederen onder bewind

Het meest ingrijpende gevolg van de instelling vaneen bewind is voor de rechthebbende het feit dat hijhet beheer nagenoeg helemaal mist. Hij heeft slechtseen zeer beperkte zelfstandige bevoegdheid: hij isuitsluitend bevoegd tot handelingen welke dienen totgewoon onderhoud van goederen die hij zelf in

gebruik heeft en tot handelingen die geen uitstelkunnen lijden.18 Voor het overige is het beheeropgedragen aan de bewindvoerder.De wetgever geeft geen definitie wat in het kader vanbewind als beheer moet worden beschouwd. De litera-tuur sluit vaak aan bij de omschrijving van beheer bijde regeling van de gemeenschap, art. 3:170 BW. Onderomstandigheden is het mogelijk dat goed beheer metzich meebrengt dat de bewindvoerder bevoegd is totbeschikking over de goederen onder bewind.19 Op eenzodanig ‘beschikken’ is de hierna uitgebreider tebespreken bepaling van art. 4:169 BW niet vantoepassing; de bewindvoerder heeft dan géén toestem-ming van de rechthebbende nodig.De regeling met betrekking tot beheer over goederenonder bewind geldt voor alle bewindsvormen,ongeacht de strekking.

4.2 Beschikken over goederen onder bewind

De regeling met betrekking tot de beschikkings-bevoegdheid over goederen onder bewind is gediffe-rentieerder dan die met betrekking tot beheer. In deeerste plaats maakt de wet een onderscheid tussenbeschikken door de rechthebbende en beschikkendoor de bewindvoerder.20 In de tweede plaats maaktde wet een onderscheid naargelang de strekking vanhet bewind.De wet onderscheidt tussen beheer en andere hande-lingen dan beheer.21 In deze bijdrage zullen dezeandere handelingen dan beheer gemakshalve wordenaangeduid met ‘beschikkingshandelingen’ of‘beschikken’.

Wanneer de rechthebbende wil beschikken overgoederen onder een beschermingsbewind, is daartoesteeds de medewerking of toestemming van debewindvoerder nodig.22 Weigert de bewindvoerdermedewerking of toestemming aan de rechthebbendete verlenen, dan heeft deze niet de mogelijkheid omvervangende toestemming aan de kantonrechter tevragen. Dit leidt voor de rechthebbende tot eenabsolute onmogelijkheid om te beschikken, behalvewanneer de weigering van de bewindvoerder moetworden gekwalificeerd als misbruik van recht.Staan de goederen onder uitsluitend een conflict-bewind of een bewind in een gemeenschappelijk belang,dan kan de rechthebbende (vruchtgebruiker ofbezwaarde) wél zelfstandig, dit wil zeggen zonder

Sdu Uitgevers Juni – 2007 27

27ftV

17 Art. 4:167, leden 2 en 3, BW, 169, lid 2,BW.

18 Art. 4:166 BW. Vergeleken met de rege-ling bij de executele in art. 4:144 en 145BW zijn de bevoegdheden van de recht-hebbende die erfgenaam is bij bewind

iets ruimer geformuleerd.19 Handboek Nieuw Erfrecht (2006), p. 563.20 Art. 4:167, lid 1, BW (als de rechtheb-

bende wil beschikken) en 169, lid 1, lettera, BW (als de bewindvoerder wil beschik-ken).

21 Letterlijk in art. 4:167, lid 1, BW: ‘anderehandelingen dan die in het vorige artikelbedoeld’.

22 Art. 4:167, lid 1, BW.

Page 28: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

medewerking of goedkeuring van de bewindvoerderbeschikken. Echter, het bewind blijft op de goederenrusten.23 De verkrijger zal dus de beheersbevoegdheidvan de bewindvoerder moeten respecteren. Dit maakthet niet aantrekkelijker voor de verkrijger.Wil de rechthebbende beschikken over goederenwaarop zowel een beschermingsbewind als eenconflictbewind en/of een bewind in een gemeen-schappelijk belang rust, dan worden de regels van deleden 1 én 2 van art. 4:167 BW beide toegepast: derechthebbende heeft én medewerking of toestemmingvan de bewindvoerder nodig én na vervreemdingblijft het bewind op de goederen rusten.24 Ook hiergeldt dat de rechthebbende niets kan ondernementegen een bewindvoerder die zijn medewerking oftoestemming weigert.

Wanneer de bewindvoerder wil overgaan tot eenbeschikkingshandeling, heeft hij in de wettelijkeregeling, ongeacht de strekking van het bewind, in elkgeval de toestemming van de rechthebbende nodig.25

Is het bewind ingesteld uitsluitend of mede in hetbelang van een ander dan de rechthebbende of in eengemeenschappelijk belang ingesteld, dan is ooktoestemming van die ander vereist.26 Als voorbeeldkan hier dienen de vervreemding door de bewind-voerder van een goed waarop een (onder bewindgesteld) recht van vruchtgebruik rust. De bewind-voerder heeft in dit geval de toestemming nodig vanén de vruchtgebruiker én de hoofdgerechtigde.Wanneer de rechthebbende of de ander wiens toe-stemming is vereist, minderjarig is of onder curatelestaat, dient zijn wettelijke vertegenwoordiger devereiste toestemming te geven. Deze laatste heeftdaartoe machtiging van de kantonrechter nodig.27

Staan de goederen van een rechthebbende onder eenmeerderjarigenbewind, dan heeft de ‘meerderjarigen’-bewindvoerder toestemming van de rechthebbende ofmachtiging van de kantonrechter nodig.28

Wanneer de rechthebbende en/of de ander in wiensbelang het bewind is ingesteld zijn toestemmingweigert, heeft de bewindvoerder de mogelijkheid omaan de kantonrechter een vervangende machtiging teverzoeken.29

Wanneer de bewindvoerder een goed van de nalaten-schap heeft vervreemd, leidt die vervreemding ertoedat het bewind over het vervreemde goed eindigt, ditongeacht de strekking van het bewind. Het bewind

komt op grond van de regeling van zaaksvervanging30

te rusten op hetgeen voor het vervreemde goed in deplaats is getreden.Niet uit het oog mag worden verloren de beperkingdie art. 3:190, lid 1, BW aanbrengt wanneer het gaatom het beschikken over een aandeel in een afzonderlijkgoed van een gemeenschap. Beschikken is slechtsmogelijk met toestemming van de overige deelgenoten,ook als die beschikking geschiedt door een bewind-voerder die geen toestemming van de rechthebbendenodig heeft. Overtreding van dit voorschrift leidt toteen ongeldige overdracht, omdat beschikkings-bevoegdheid ontbreekt.

4.3 Verdeling en uitsluiting van de vordering tot verdeling

De bevoegdheid tot handelingen met betrekking toteen onder bewind gesteld aandeel in een gemeen-schap is geregeld in art. 4:170 BW. Het betreft eendrietal handelingen. Het vorderen van verdeling is eenexclusieve bevoegdheid van de bewindvoerder; derechthebbende is dus onbevoegd. Voor de recht-hebbende is wel een rol weggelegd als het gaat omtwee andere handelingen, namelijk de overeenkomsttot het uitsluiten van de vordering tot verdeling31 ende verdeling zelf.32 Voor deze handelingen moet derechthebbende toestemming verlenen. Is het bewindingesteld uitsluitend of mede in het belang van eenander, dan is ook toestemming van die ander vereist.33

Zowel de toestemming van de rechthebbende als dievan de ander kan, wanneer zij niet wordt verleend,door de machtiging van de kantonrechter wordenvervangen.34

4.4 Wijziging van de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder

In lid 1 van art. 4:171 BW geeft de wet aan de erflaterde bevoegdheid de bevoegdheden en verplichtingenvan de bewindvoerder nader te regelen; de erflater isbevoegd deze ruimer of beperkter vast te stellen. Uitde parlementaire geschiedenis35 blijkt dat de erflaterde bevoegdheid van de bewindvoerder zodanig kanuitbreiden, dat noch toestemming van de recht-hebbende noch machtiging van de kantonrechternodig is. De geschiedenis rept op dit punt niet over depositie van de ‘ander’ in wiens belang het bewind is

Sdu UitgeversJuni – 200728

27 ftV

23 Art. 4:167, lid 2, BW.24 Art. 4:167, lid 3, BW.25 Art. 4:169, lid 1, letter a, BW.26 Art. 4:169, lid 2, BW.27 Voor de ouder art. 1:253k jo. art. 1:345,

lid 1, BW, voor de voogd art. 1:345, lid 1,BW, en voor de curator art. 1:386, lid 1 jo.art. 1:345, lid 1, BW.

28 Art. 1:441, lid 2, BW.29 Art. 4:169, lid 3, BW.30 Art. 4:154 BW.31 Art. 3:178, lid 5, BW bepaalt dat onder

meer de deelgenoten in een gemeenschapde bevoegdheid hebben om de vorderingtot verdeling voor een termijn van tenhoogste vijf jaar uit te sluiten.

32 Art. 4:170, lid 2, BW.33 Art. 4:170, lid 3 jo. 169, lid 2, BW.34 Art. 4:170, lid 3 jo. 169, lid 3, BW.35 Van der Burght c.s., Parl. Gesch.

Invoeringswet Boek 4, p. 2132.

Page 29: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

ingesteld. Ik neem aan dat nu de toestemming van derechthebbende niet nodig is, die van de ‘ander’ even-min is vereist.In de literatuur wordt verschillend gedacht over hoever een erflater de bevoegdheden van een bewind-voerder kan oprekken. Met name wordt betwijfeld ofde erflater een bewindvoerder bevoegd kan makenzelfstandig (dat wil zeggen zonder toestemming vande rechthebbende of machtiging van de kanton-rechter) te verdelen.36 Inmiddels heeft de RechtbankDen Haag op 11 oktober 200637 bevestigd dat aan eenbewindvoerder een zelfstandige beschikkingsbevoegd-heid kan worden toegekend. Deze uitspraak ging overde bevoegdheid om zelfstandig te beschikken, zij geeftdan ook geen direct antwoord op de vraag of debewindvoerder zelfstandig kan verdelen. Nietteminmoet naar mijn mening worden aangenomen dat ditwél mogelijk is. Niet goed valt in te zien waarom zelf-standig beschikken wel, maar zelfstandig verdelen nietmogelijk zou zijn.38

Wanneer geen toestemming van de rechthebbende isvereist, is, in het geval dat de rechthebbende het vrijebeheer mist over zijn vermogen ten gevolge vanminderjarigheid, curatele of meerderjarigenbewind,ook geen rol meer weggelegd voor de kantonrechterom de wettelijke vertegenwoordiger in het voor-komende geval te voorzien van zijn machtiging.De vrijheid van de bewindvoerder lijkt hier onbeperkt,maar is het niet. Hij zal van zijn handelen te zijner tijdrekening en verantwoording moeten afleggen aan derechthebbende(n).39 Daarbij geldt wel dat naarmatede testateur de bewindvoerder een grotere mate vanvrijheid van handelen heeft gegeven, de mogelijkhedenvan de erfgenamen om de bewindvoerder aan tespreken op onzorgvuldig handelen dienovereen-komstig minder worden.

4.5 Verhaal op goederen onder bewind 40

Om te voorkomen dat een rechthebbende indirectover het onder bewind gestelde vermogen kanbeschikken doordat zijn schuldeisers zich verhalen opde goederen onder bewind, is die verhaalsmogelijk-heid bij een beschermingsbewind beperkt. Art. 4:175BW bevat in lid 1 een limitatieve opsomming van

schulden waarvoor de goederen onder bewind kun-nen worden uitgewonnen. Als het bewind is ingesteldover een erfdeel, vallen daaronder onder meer deschulden van de nalatenschap. Daarnaast kan eenschuldeiser de goederen uitwinnen voor de schuldendie de rechthebbende binnen de grenzen van art. 4:166en 167 BW bevoegdelijk is aangegaan. Een voorbeeldhiervan is de schuld die voortvloeit uit een door derechthebbende verstrekte opdracht tot het verrichtenvan gewoon onderhoud of een verkoop door derechthebbende met toestemming van de bewind-voerder.Indien de rechthebbende een handeling verrichtwaartoe hij op grond van art. 4:166 of 167 BW nietbevoegd is, is die handeling toch geldig als zijn weder-partij het bewind niet kende of behoorde te kennen.41

De rechthebbende gaat bijvoorbeeld onbevoegd eenovereenkomst van koop aan met betrekking tot eenhuis onder bewind. Gesteld dat de wederpartij hetbewind niet kende noch behoorde te kennen.42

De overeenkomst is dan geldig en moet wordennagekomen. De schade welke die wederpartij lijdt, isverhaalbaar op het vermogen onder bewind. Hiergeldt wel een beperking wat betreft de vorm van deschadevergoeding: een veroordeling tot nakoming vaneen overeenkomst tot vervreemding is niet mogelijk.De teleurgestelde koper zal zich tevreden moetenstellen met een schadevergoeding in geld. Dezeschadevergoeding is verhaalbaar op het vermogenonder bewind, ook op de onbevoegd verkochtewoning! Wel heeft de bewindvoerder de bevoegdheidom andere goederen van de rechthebbende aan tewijzen die niet onder bewind staan en die geheel ofgedeeltelijk verhaal bieden. Het is dus niet mogelijkhelemaal te voorkomen dat bewindgoederen wordenuitgewonnen voor ‘andere’ schulden van de recht-hebbende. Het gevolg van verhaal op een bewindgoedis dat het bewind over dat goed eindigt.43

De situatie met betrekking tot verhaal op bewind-goederen is anders wanneer het gaat om een bewindin het belang van een ander of in een gemeenschappelijkbelang. De schuldeiser kan dan het goed onderbewind uitwinnen, maar het bewind blijft eroprusten.44 Het is in deze situatie overigens voor derechtsgevolgen niet relevant of er ook nog een

Sdu Uitgevers Juni – 2007 29

27ftV

36 Zie o.m. W.G. Huijgen, WPNR (2004)6587, en W. Kleijn, JBN 2003, nr. 24, diepleiten dat aan de bewindvoerder niet debevoegdheid kan worden toegekend zelf-standig te verdelen. Het tegendeel werdbepleit door C.A. Kraan, WPNR (2003)6544, B.M.E.M. Schols, WPNR (2004)6571, en F.W.J.M. Schols, Testamentairbewind naar nieuw erfrecht, PreadviesKNB 2004, p. 60 e.v.

37 Rolnr. 243449/HA ZA 05-1678.38 Zie S. Perrick, WPNR (2006) 6672.

39 Art. 4:161, lid 1, BW.40 Zie voor een meer uitgebreide (en kriti-

sche) behandeling van dit onderwerp S. Perrick, WPNR (2005) 6628. In dezebijdrage worden slechts de hoofdlijnenvan de regeling besproken.

41 Art. 4:168, lid 1, BW.42 De wederpartij kan in dit voorbeeld te

goeder trouw zijn als het bewind niet isgepubliceerd in de openbare registers enhij het anderszins ook niet kende ofbehoorde te kennen. De bewindvoerder is

verplicht tot publicatie van het bewind,tenzij bij de instelling van het bewindanders is bepaald, art. 4:160, lid 2, letter a,BW.

43 Art. 4:175, lid 3, BW.44 Vergelijk deze situatie met die waarin een

bewind is ingesteld uitsluitend in hetbelang van een ander of in een gemeen-schappelijk belang en de rechthebbendeovergaat tot vervreemding (art. 4:167, lid2, BW): ook hier blijft het bewind op hetgoed rusten.

Page 30: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

beschermingsbewind op de uitgewonnen goederenrust.45

Het valt te betwijfelen of een goed dat slechts onderde last van bewind kan worden uitgewonnen eenaantrekkelijk verhaalsobject vormt.

4.6 Het einde van het bewind

In §4 van afdeling 4.5.7 BW zijn de regels opgenomendie betrekking hebben op het einde van het bewind.Twee van de vijf artikelen van die paragraaf bevattenalgemene regels die voor meer dan één bewindsvormgelden, ongeacht de strekking; de drie andere artikelenhebben telkens slechts betrekking op een bewinds-vorm met een specifieke strekking.Art. 4:177 BW geldt voor alle bewindsvormenongeacht de strekking. Het bepaalt dat een bewinddat voor een bepaalde tijd is ingesteld, eindigt doorhet verstrijken van die termijn. In de praktijk wordtaan een afwikkelingsbewind vaak een termijn van vijfjaar gekoppeld. Na verloop van die termijn vervaltdan het afwikkelingsbewind.46

Daarnaast regelt het de gevolgen van een verwerpingvan de erfstelling of het legaat waaraan het bewind isverbonden. Het bewind vervalt dan, zonder terug-werkende kracht, als het daarmee gediende belangvervalt. Heeft de erflater bijvoorbeeld een vrucht-gebruik onder bewind gesteld en verwerpt de legatarisdat recht, dan is er geen bewind meer nodig.Art. 4:178 BW regelt het einde van een bewind dat isingesteld in het belang van de rechthebbende. Als derechthebbende een natuurlijk persoon is, zijn er driegevallen waarin het bewind eindigt. In de eerste plaatseindigt het bewind van rechtswege bij het overlijdenvan de rechthebbende. In de tweede plaats eindigt hetwanneer de rechtbank het bewind opheft op verzoekvan de bewindvoerder. Daarvoor is vereist dat ersprake is van onvoorziene omstandigheden47 of dataannemelijk is dat de rechthebbende de goederenonder bewind zelf op verantwoorde wijze zal kunnenbesturen. Tot slot kan ook de rechthebbende zelf aande rechtbank opheffing van het bewind verzoeken.Hiervoor is vereist dat na het overlijden ten minstevijf jaar zijn verlopen en dat de rechthebbende degoederen onder bewind zelf op verantwoorde wijzezal kunnen besturen. Deze termijn en haar aanvangs-tijdstip48 zijn dwingend recht.Art. 4:179 BW regelt het einde van een bewind dat isingesteld in het belang van een ander dan de recht-

hebbende. Hier moet worden gedacht aan hetconflictbewind bij vruchtgebruik en voorwaardelijkemakingen. Dit bewind eindigt wanneer het belangvervalt, dat wil zeggen wanneer het vruchtgebruikeindigt of wanneer de voorwaarde wordt vervuld.Daarnaast eindigt het bewind wanneer de recht-hebbende en degene in wiens belang het bewind isingesteld, een gemeenschappelijk besluit tot opheffingnemen. Als voorbeeld kan dienen de situatie dat eenhoofdgerechtigde of een verwachter van oordeel is datde bescherming die het bewind hem biedt, niet meernodig is en die daarom samen met de vruchtgebruikerof bezwaarde een besluit tot opheffing neemt. Eeneenzijdige opzegging is mogelijk door degene op wieeen schuld uit een legaat onder opschortende tijds-bepaling of voorwaarde of uit een testamentaire lastrust, wanneer dertig jaren na het overlijden zijnverlopen. De ander die betrokken is bij dat legaat ofdie last kan deze opzegging niet tegenhouden.Tot slot regelt art. 4:180 BW het einde van een bewindin een gemeenschappelijk belang. Dat eindigt indienen voor zover het belang vervalt, dus bij (partiële)verdeling van de gemeenschap, en indien en voor zoverhet bewind wordt opgezegd door de deelgenoten inde gemeenschap. Daarnaast eindigt dit bewind dooropzegging door de rechthebbende. Die opzegging ispas mogelijk als ten minste vijf jaren na het overlijdenzijn verstreken. Ook deze termijn en haar aanvangs-tijdstip zijn dwingend recht.Het is mogelijk dat een deelgenoot het bewind welopzegt en de andere deelgenoot het bewind laatvoortduren. In dat geval komt het beheer toe aan debewindvoerder voor zover het betreft de aandelen vande rechthebbende die niet hebben opgezegd, tezamenmet de rechthebbenden die wel hebben opgezegd.Art. 4:181 BW bevat enkele formaliteiten voor deopzegging van een conflictbewind of een bewind ineen gemeenschappelijk belang. De opzegging moetschriftelijk geschieden en er moet een termijn van éénmaand in acht worden genomen. De opzegging moetworden gericht aan de bewindvoerder en, bij eenconflictbewind, aan de hoofdgerechtigde of verwach-ter, en bij een bewind in een gemeenschappelijkbelang, aan de overige deelgenoten.

5 Het beschermingsbewind in de praktijk

Het beschermingsbewind zal in de praktijk vooraldienst kunnen doen bij jonge, meerderjarige verkrij-

Sdu UitgeversJuni – 200730

27 ftV

45 Art. 4:175, lid 3, en 176 BW.46 Of het raadzaam is altijd een termijn te

koppelen aan een afwikkelingsbewindbetwijfel ik, behalve in het geval het debedoeling is om de afwikkelingsbewind-voerder tot handelen te dwingen. In

andere gevallen zou ik een termijn ach-terwege laten. De deelgenoten kunnenhet afwikkelingsbewind na verloop vanvijf jaar opzeggen (art. 4:180, lid 2, BW).Laten zij opzegging achterwege, danduurt het bewind voort.

47 Het bepaalde over onvoorziene omstan-digheden in art. 6:258 BW is hier vanovereenkomstige toepassing.

48 De termijn vangt aan bij het overlijden,ook wanneer het bewind later ingaat (vgl.art. 4:153, lid 2, BW).

Page 31: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

gers. Zonder bewind kunnen zij vanaf het bereikenvan de meerderjarigheid naar eigen inzicht over hunvermogen beschikken. Veel erflaters huiveren bij degedachte dat hun kinderen het van hen geërfdevermogen verspillen. Een beschermingsbewind kaneen goede oplossing zijn. Door een zodanig bewind inte stellen, ontneemt de erflater hun het beheer en dezelfstandige beschikkingsbevoegdheid over hetgeërfde vermogen. Wil de erflater niet dat de bewind-voerder voor het verrichten van beschikkingshande-lingen is aangewezen op de rechthebbende of op (ver-vangende) machtiging van de kantonrechter, dan kanhij gebruikmaken van de mogelijkheden die art. 4:171BW hem biedt en de bevoegdheden van de bewind-voerder zodanig uitbreiden dat die toestemming ofmachtiging niet nodig is.Ook bij minderjarige verkrijgers kan het instellen vaneen beschermingsbewind dienstig zijn. Minderjarigenbeheren weliswaar hun vermogen niet zelf, maar deerflater wil ook niet dat hun wettelijke vertegenwoor-diger (ouder(s), voogd of curator) het bewind voertover het geërfde vermogen. De erflater heeft dan tweemogelijkheden. Hij kan een beschermingsbewindinstellen en de bevoegdheden van de bewindvoerderbinnen het kader van art. 4:171 BW wijzigen zoalshem goeddunkt. Hij kan ook een bewind instellen alsbedoeld in art. 1:253i, lid 4, letter c, BW. Bij ditbewind treedt de door de erflater benoemde bewind-voerder in de plaats van de wettelijke vertegenwoordi-ger. Op dit bewind zijn niet de regels van Boek 4 BWvan toepassing, maar uitsluitend die welke betrekkinghebben op het bewind van de voogd.49 Van deze regelskan de erflater niet afwijken. Dit heeft onder meer totgevolg dat de bewindvoerder machtiging nodig heeftvoor alle handelingen waarvoor een voogd ookmachtiging of goedkeuring van de kantonrechternodig heeft.50 Bij het defungeren van de bewind-voerder kan de kantonrechter géén opvolger benoemen.Het bewind van de door de erflater aangesteldebewindvoerder vervalt en de wettelijke vertegenwoor-diger zal voor de toekomst het bewind voeren.51

Het beschermingsbewind kent twee ‘nadelen’. In deeerste plaats is dat de termijn van vijf jaar na verloopwaarvan de rechthebbende aan de rechtbankopheffing van het bewind kan verzoeken op de gronddat hij de onder bewind staande goederen zelf opverantwoorde wijze kan besturen. Het feit dat deze

termijn gaat lopen bij het overlijden van de erflaterkan ertoe leiden dat die termijn al is verstrekenwanneer een rechthebbende meerderjarig wordt.Of deze termijn inderdaad te kort is, hangt af van demaatstaven die de rechter in de praktijk zal aanleggenom te beoordelen of een rechthebbende de goederenzelf op verantwoorde wijze kan besturen. Hieroverbestaat nog geen jurisprudentie. Het is dus afwachtenhoe de rechter met deze discretionaire bevoegdheidzal omgaan.Een ander nadeel van bewind is dat het, ongeacht destrekking van het bewind, de making waaraan het isverbonden inferieur maakt.52 Dit wil zeggen, dat eenrechthebbende die legitimaris is, de making straffelooskan verwerpen. De making wordt dan niet toegerekendop zijn legitieme portie.53 Op deze niet-toerekeningbestaat echter één uitzondering.54 Wanneer eenbewind is ingesteld, hetzij omdat de legitimarisongeschikt of onmachtig is in het beheer te voorzien,hetzij omdat zonder bewind de goederen hoofd-zakelijk aan zijn schuldeisers ten goede zouden komen,kan die legitimatis niet zonder meer straffeloosverwerpen.55 Hij moet de making met bewind aan-vaarden en vervolgens de in het testament genoemdegrond(en) voor het bewind betwisten. Op de bewind-voerder rust dan de last te bewijzen dat de genoemdegrond(en) juist is (zijn). Slaagt de bewindvoerder indat bewijs, dan wordt de making toegerekend op delegitieme portie; slaagt hij daarin niet, dan kan56 delegitimaris verklaren dat hij zijn legitieme portie ingeld wil ontvangen. Wat vervolgens nog van de oor-spronkelijke making aan de legitimaris resteert, komttoe aan degenen die zouden hebben verkregen als delegitimaris de making had verworpen.57

6 Het afwikkelingsbewind in de praktijk

Het afwikkelingsbewind kan als verlengstuk van deexecutele dienen. Om een en ander in goed perspectiefte plaatsen, zal eerst enige aandacht worden besteedaan de regeling van het beheer en de beschikking inhet kader van de executele.

6.1 De bevoegdheden van een executeur

Voorop moet worden gesteld dat de wettelijke regelingvan de executele grotendeels dwingend recht is.De testateur kan de bevoegdheden van een executeur

Sdu Uitgevers Juni – 2007 31

27ftV

49 Deze regels treft men aan in art. 1:337-377 BW.

50 Zie onder meer art. 1:345-351 en 353 BW.51 Zie art. 1:253i, lid 6, 337, lid 3, 2e volzin,

en 386, lid 1 jo. 337, lid 3, 2e volzin, BW.52 Art. 4:72, aanhef en letter a, en 73, lid 1,

aanhef en letter a, BW.53 Art. 4:71 BW.

54 Deze uitzondering bestaat alleen voor hetbeschermingsbewind, niet voor debewindsvormen met een andere strek-king.

55 De grond(en) waarom het bewind isingesteld, moeten in het testament zijngenoemd.

56 Hij kan de making met het bewind aan-vaarden. Dan moet met het waarde-drukkende effect van dat bewind reke-ning worden gehouden, art. 4:75, lid 5, BW.

57 In de wettelijke regeling is dus eensanctie, een cautio Socini ingebouwd.

Page 32: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

slechts uitbreiden indien en voor zover de wet datuitdrukkelijk toestaat.58

Een executeur heeft in het wettelijke systeem drietaken.59 In de eerste plaats moet hij de goederen vande nalatenschap beheren. Dit beheer is exclusief, deerfgenamen zijn daartoe niet bevoegd.60 In het kadervan dit beheer61 is de executeur zonodig bevoegd totbeschikking over de goederen.In de tweede plaats heeft de executeur als taak hetvoldoen van de schulden van de nalatenschap, dietijdens zijn beheer uit de goederen van de nalaten-schap behoren te worden voldaan. Daartoe kent dewet hem een bevoegdheid tot tegeldemaking ofwelverkoop toe. Bij de uitoefening van die bevoegdheiddient de executeur in overleg te treden met de erf-genamen62. Dat overleg moet betrekking hebben opde keuze en de wijze van tegeldemaking van goederenvan de nalatenschap. De wet geeft de testateur demogelijkheid de executeur van deze verplichting totoverleg te bevrijden.63

Tot slot moet de executeur de hem opgelegde testamen-taire lasten nakomen. In dat geval heeft de executeurdie bevoegdheden die nodig zijn tot het volvoeren vande desbetreffende last.64 Deze ruimhartige regelingzou een testateur kunnen verleiden om de bevoegd-heden van de executeur uit te breiden door hetopleggen van lasten welke uitsluitend op de executeuren niet mede op de erfgenamen65 rusten. Door de lastalleen op de executeur te leggen, voorkomt de testa-teur dat een legitimaris met succes66 een beroep doetop zijn legitieme portie, immers de executele sec isniet inferieur en de in principe wél inferieure last67

leidt in dit geval niet tot inferioriteit omdat zijuitsluitend op de executeur rust en niet (mede) op delegitimaris.Het is niet duidelijk in hoeverre de testateur hetfenomeen van de testamentaire last kan inzetten omde beperkingen die afdeling 4.5.6 BW stelt aan hetuitbreiden van de bevoegdheden van de executeur, te

ontgaan. Gezien het dwingendrechtelijke karakter vande executele, is het naar mijn mening niet mogelijkbinnen de regeling van de executele de executeur devrije hand te geven bij de uitvoering van een last, voorzover de uitvoering of nakoming van die last gepaardgaat met beschikkingshandelingen anders dan diebedoeld in art. 4:147 BW of met verdelingshandelin-gen. Een executeur die een last naar eigen inzicht maguitvoeren, is gelijk te stellen aan een afwikkelings-bewindvoerder.68 Een zodanige beschikking moet,voor zover het betreft bevoegdheden op het gebiedvan beheer, beschikken en verdeling, wordengeconverteerd in een afwikkelingsbewind.69

Het voorgaande samenvattend blijkt dat een executeurslechts in drie gevallen over goederen van de nalaten-schap mag beschikken en dat een uitbreiding van debeschikkingsbevoegdheid van de executeur nietmogelijk is.

Een andere reden waarom een testateur niet altijd kanvolstaan met uitsluitend een executele, ligt in het feitdat de erfgenamen70 in een tweetal in de wet genoemdegevallen71 de beheersbevoegdheid van een executeurkunnen beëindigen. Deze bevoegdheid tot beëindiging,die van dwingend recht is en dus niet door de erflaterterzijde kan worden geschoven, komt toe aan de erf-genamen. Het besluit tot beëindiging van het beheermoet door de erfgenamen unaniem worden genomen.Door de executeur ook tot erfgenaam te benoemen,72

kan de testateur op eenvoudige wijze voorkomen dattegen de zin van de executeur/mede-erfgenaam vandeze bevoegdheid wordt gebruikgemaakt.

6.2 Afwikkelingsbewind als verlengstuk van de executele

De testateur kan aan de executeur ruimere bevoegd-heden toekennen door een afwikkelingsbewind in testellen en de executeur (of een ander73) tot afwikke-

Sdu UitgeversJuni – 200732

27 ftV

58 Asser-Perrick 6B (2005), nr. 515; Hand-boek Nieuw Erfrecht (2006), p. 525;Pitlo/Van der Burght, Ebben, Erfrecht(2004), nr. 434.

59 Art. 4:144, lid 1, BW.60 Art. 4:145, lid 1, BW.61 De wetgever geeft geen definitie wat in

het kader van de executele als beheermoet worden beschouwd. De literatuursluit vaak aan bij de omschrijving vanbeheer bij de regeling van de gemeen-schap, art. 3:170 BW.

62 De executeur is overigens verplicht nietalleen met de erfgenamen te overleggen,maar ook met de vruchtgebruiker van degehele of gedeeltelijke nalatenschap (art.4:147, lid 4, BW) en met de ‘onterfde’echtgenoot aan wie een vruchtgebruiktoekomt in de zin van art. 4:29 en/of 30 BW.

63 Art. 4:147, lid 2, BW.64 Handboek Nieuw Erfrecht (2006), p. 534;

Pitlo/Van der Burght, Ebben, Erfrecht(2004), nr. 435.

65 Art. 4:130, lid 2, BW.66 Dit succes zal beperkt zijn, omdat een

legitimaris dan alleen nog recht heeft opeen bedrag in geld. Hij loopt daarbij noghet risico dat giften aan hem worden toe-gerekend op zijn legitieme portie (art.4:70 BW). Erft ook nog een langstlevende,dan kan de erflater bepalen dat de vorde-ring van de legitimaris uitsluitend tegendeze kan worden ingesteld en dat de vor-dering pas opeisbaar is bij het overlijdenvan de langstlevende (art. 4:87 resp. 82 en83 BW).

67 Art. 4:72, aanhef en onder a, en art. 73,lid 1, aanhef en onder a, BW.

68 Zie M.J.A. van Mourik, WPNR (2004)6560, inzake de bevoegdheid tot verdelingdoor een executeur.

69 Dit heeft tot gevolg dat de making in hetkader van de legitieme portie als inferieurmoet worden aangemerkt.

70 Deze bevoegdheid heeft volgens art. 4:152BW ook de ‘onterfde’ echtgenoot aan wieeen vruchtgebruik toekomt in de zin vanart. 4:29 en 30 BW.

71 Art. 4:150, lid 2, BW.72 Een (zeer) klein erfdeel volstaat al.73 Wanneer een ander dan de executeur tot

afwikkelingsbewindvoerder wordtbenoemd, moet goed in de gaten wordengehouden wie in een bepaalde fase van deafwikkeling met betrekking tot de goede-ren van de nalatenschap bevoegd is toteen bepaalde rechtshandeling.

Page 33: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

lingsbewindvoerder te benoemen. Voor de instellingvan een afwikkelingsbewind is wel vereist dat denalatenschap tevens een gemeenschap vormt, dat wilzeggen dat er meer dan één erfgenaam is. De testateurkan op eenvoudige wijze bewerkstelligen dat aan dezeeis wordt voldaan, door desnoods ook de bewind-voerder voor een klein erfdeel tot mede-erfgenaam74

te benoemen. De instelling van een afwikkelings-bewind voorkomt de facto tevens dat de erfgenamenmet succes het beheer over de goederen van denalatenschap aan zich kunnen trekken door het beheervan de executeur te beëindigen. Deze manoeuvre vande erfgenamen heeft dan geen effect meer: immers, ophet beheer door de executeur volgt in dat geval hetbeheer door de bewindvoerder.Wil de afwikkelingsbewindvoerder slagvaardig kunnenoptreden, dan zal de erflater zijn bevoegdhedenmoeten uitbreiden. Art. 4:171 BW biedt hem, zoalshiervoor beschreven, daartoe de mogelijkheid.In de praktijk wordt vaak de langstlevende echtgenoottot afwikkelingsbewindvoerder benoemd. Wanneer delangstlevende ook als erfgenaam tot de nalatenschapis gerechtigd, een situatie die eerder regel dan uitzon-dering zal zijn, kan zich een belangentegenstellingvoordoen. In de wet ontbreekt een expliciete regelingvan deze situatie. Verdedigbaar is dat het bepaaldeover Selbsteintritt in art. 3:68 BW hier van overeen-komstige toepassing is.75 Tegen toepasselijkheid vandie bepaling in deze situatie pleit het feit dat de wet-gever art. 3:68 BW in het kader van de wettelijkevereffening76 van de nalatenschap wél van overeen-komstige toepassing heeft verklaard, doch dat bij hetbewind (en de executele) niet heeft gedaan.Gesteld dat de langstlevende goederen van de nalaten-schap aan zich trekt, hetzij door overdracht, hetzijdoor toedeling. In beide gevallen zal de waarde vanhet goed op een zakelijke wijze moeten wordengewaardeerd, zodat de door de langstlevendeverschuldigde tegenprestatie of overbedelingsschuldkan worden vastgesteld. Wordt die tegenprestatie ofoverbedelingsschuld schuldig gebleven, dan geldt datook de bedingen die de latere voldoening regelen,zakelijk moeten zijn. Als hier zakelijkheid ontbreekt,kan dit tot problemen leiden wanneer de bewind-

voerder rekening en verantwoording aflegt en derechthebbenden van mening zijn dat de transactieonzakelijk is geweest.Om zulke problemen te voorkomen, verdient hetonder omstandigheden aanbeveling dat de erflaterbepaalt dat de bewindvoerder toestemming van derechthebbende of machtiging van de kantonrechternodig heeft wanneer hij zelf als wederpartij optreedt.Dan kunnen de rechthebbenden in een veel eerderstadium dan dat van de rekening en verantwoordingwaken over hun belangen. Deze oplossing werkt nietaltijd, bijvoorbeeld als in een testament aan de langst-levende een keuzelegaat tegen inbreng is opgenomen.De langstlevende heeft dan, wanneer de keuze isuitgebracht, altijd recht op overdracht van het goed.De bewindvoerder kan dan overgaan tot overdrachtaan zichzelf.77 Weigert de rechthebbende een eventueelvereiste toestemming te verlenen, dan geschiedt ditten onrechte en dient de kantonrechter machtiging teverlenen.78 De kantonrechter kan naar mijn meningin deze situatie zijn machtiging niet weigeren, delegataris heeft recht op overdracht. Dit is alleenanders indien bij het keuzelegaat als voorwaarde isgesteld, dat afgifte pas hoeft plaats te vinden bij gelijk-tijdige betaling van de waarde. Deze voorwaarde komtin de praktijk bij keuzelegaten aan de langstlevendezelden voor. Daar is vaak sprake van een tot aan hetoverlijden van de langstlevende uitgestelde betaling.

In veel modellen wordt min of meer standaardopgenomen dat het bewind na verloop van vijf jaarautomatisch eindigt. Wanneer deze bepaling ertoedient om de afwikkelingsbewindvoerder tot voort-varendheid te manen, heeft zij ongetwijfeld nut. Debepaling heeft echter ook een keerzijde. Het is voor derechthebbenden niet mogelijk om het bewind ‘vrij-willig’ te laten doorlopen. Onder omstandighedenkunnen zij aan een voortdurend bewind behoeftehebben.79

7 Het conflictbewind in de praktijk

Bij een vruchtgebruik geldt als hoofdregel dat devruchtgebruiker bevoegd is tot het gebruik van de

Sdu Uitgevers Juni – 2007 33

27ftV

74 Wel zal het afwikkelingsbewind zich danslechts moeten uitstrekken over de erf-delen die niet aan de bewindvoerder/erf-genaam toebehoren. Niemand kanimmers enig bewindvoerder zijn over zijneigen erfdeel.

75 Klaassen-Luijten-Meijer, Huwelijksgoede-ren- en erfrecht, Tweede gedeelte: Erfrecht(2002), nr. 869.

76 Art. 4:215, lid 4, BW.77 Als dat al niet eerder is gebeurd door de

executeur, immers het keuzelegaat tegen

inbreng is een schuld van de nalaten-schap, die door de executeur moetworden voldaan.

79 De rechthebbenden kunnen weliswaardoor middel van een volmacht de voor-malige bewindvoerder van diversebevoegdheden voorzien, maar dan geldenuitsluitend de regels voor devolmacht(verlening) en is er geen plaatsmeer voor toepassing van de bewind-regels. Er kan bijvoorbeeld verhaalworden gezocht op een aandeel in een

gemeenschapsgoed (aannemende dat hetbepaalde in art. 3:190, lid 1, BW daaraanniet in de weg staat) en dit kan wordenuitgewonnen zonder enige ‘bezwaring’.Wanneer het bewind was blijven bestaan,zou alleen een uitwinning onder de lastvan het bewind mogelijk zijn; de verkrij-ger van dat uitgewonnen aandeel kan hetafwikkelingsbewind overigens opzeggenindien de in art. 4:180, lid 2, BW gemeldetermijn is verstreken.

Page 34: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

goederen en tot alle handelingen die aan een goedbeheer dienstig kunnen zijn.80 Voor alle overigehandelingen is de vruchtgebruiker aangewezen op dehoofdgerechtigde, tenzij de wet anders heeft bepaald.De erflater kan de bevoegdheden van de vrucht-gebruiker uitbreiden. Voor de vruchtgebruikerbelangrijke uitbreidingen zijn de bevoegdheden totvervreemding van de goederen en tot vertering.81

Deze uitbreiding van de bevoegdheden van de vrucht-gebruiker gaat uiteraard ten koste van de bevoegd-heden van de hoofdgerechtigde. Wanneer een erflaterenerzijds van mening is dat de vruchtgebruiker nietbuiten die uitbreiding van bevoegdheden kan, maaranderzijds vreest dat de vruchtgebruiker er een doorhem niet bedoeld gebruik van maakt, kan hij zijntoevlucht nemen tot een conflictbewind. Dit heeft totgevolg dat de meeste bevoegdheden die een vrucht-gebruiker heeft, niet meer door deze maar door debewindvoerder moeten worden uitgeoefend.82 Bij deuitoefening van die bevoegdheden kan de bewind-voerder dan rekening houden met de belangen van dehoofdgerechtigde.

Ook bij een voorwaardelijke making (tweetraps-making) kan het conflictbewind dienst doen. Debezwaarde erfgenaam (de eerste trap) heeft degoederen feitelijk onder zich en wordt in de externeverhouding als rechthebbende aangemerkt.83 In deinterne verhouding zijn tussen de bezwaarde en deverwachter (de tweede trap) de vruchtgebruik-bepalingen van overeenkomstige toepassing.84

Praktisch gezien betekent dit dat de bezwaarde eengrote vrijheid heeft ten aanzien van hetgeen hij metde bezwaarde goederen doet of laat. Wil de erflaterdeze vrijheid aan banden leggen, dan kan hij dat dooreen conflictbewind in te stellen. De bezwaarde is dan,in dezelfde mate als een vruchtgebruiker, beperkt inzijn bevoegdheden ten aanzien van de goederen.Hij heeft slechts de bevoegdheid tot gebruik van degoederen. Alle andere bevoegdheden komen exclusieftoe aan de bewindvoerder.Een conflictbewind kan ook dienst doen in de situatiedat een erflater wil voorkomen dat een jong meerder-jarig kind zelf het beheer over het geërfde vermogen

kan voeren door aan de rechter opheffing te verzoekenvan een ingesteld beschermingsbewind op de grondgenoemd in art. 4:178 BW. Daartoe zijn twee stappennodig. Op de eerste plaats moet de erflater bepalendat hetgeen het kind van hem erft, wordt verkregenonder een voorwaarde. Het kind is bezwaarde, de(nog ongeboren) afstammelingen van dat kind zijnverwachter. Ontbreken die afstammelingen, dan zijnde broers en zussen van de bezwaarde de verwach-ters.85 De tweede stap is de instelling van een conflict-bewind. Dit leidt tot een beperking van de bevoegd-heden van de bezwaarde. De bezwaarde kan nu nietmet een beroep op art. 4:178 BW het bewind door derechter laten opheffen: die bepaling is uitsluitendgeschreven voor een beschermingsbewind. Het eindevan een conflictbewind is geregeld in art. 4:179 BW.Daar zien we dat een conflictbewind kan wordenopgeheven door een gemeenschappelijk besluit van derechthebbende, de bezwaarde en degene in wiensbelang de instelling van het bewind geschiedde, deverwachter. Echter, wanneer de kinderen van de jongmeerderjarige bezwaarde als verwachter zijn aangewe-zen, zullen deze veelal (nog) ontbreken. Dit leidt ermijns inziens toe dat een besluit tot opheffing niet kanworden genomen, omdat de verwachter ontbreekt.In het geval dat wel alle verwachters bestaan en dezehet eens zijn met de bezwaarde, kan het besluit welworden genomen en heeft de constructie niet hetbeoogde effect.86

8 Slot

De conclusie moet luiden dat het nieuwe erfrecht deerflater een breed scala aan mogelijkheden biedt omte zorgen dat zijn wensen na zijn overlijden ookworden uitgevoerd. Daartoe kan hij gebruikmakenvan de executele, maar vooral van de mogelijkhedendie het bewind biedt. De beperkingen die de wet hemin dit kader oplegt, zijn niet zo ingrijpend dat hij zijndoelen niet kan bereiken.

Mr. W.J.J.G. SpeetjensDocent privaatrecht Vrije Universiteit Amsterdam

Sdu UitgeversJuni – 200734

27 ftV

80 Art. 3:207 BW.81 Art. 3:212, lid 2, en 215, lid 1, BW. Deze

bevoegdheden worden vaak toegekendaan de langstlevende.

82 Art. 4:167, lid 1, 2e volzin, BW.83 Art. 4:138, lid 1, BW.84 Art. 4:138, lid 2, BW. Ik ga niet in op de

vraag of deze bepaling van dwingendrecht is of niet; evenmin ga ik in op devraag in hoeverre dwingende vruchtge-bruikbepalingen ook dwingend zijn in de

verhouding tussen bezwaarde enverwachter.

85 Nu de voorwaardelijke making (nage-noeg) alleen wordt ingezet om het voorde rechthebbende (tijdelijk) onmogelijkte maken een beroep te doen op art.4:178 BW, moet in het testament geregeldworden dat de making onvoorwaardelijkwordt als die reden komt te vervallen,bijvoorbeeld omdat de bezwaarde eenbepaalde leeftijd heeft bereikt of zelfkinderen of een partner achterlaat.

86 De wet laat zich er niet over uit of dewettelijke vertegenwoordiger van eenverwachter voor het aangaan van eenovereenkomst tot opheffing van een con-flictbewind op grond van art. 1:345, lid 1,BW machtiging van de kantonrechternodig heeft. Ik betwijfel dat, omdat ditbesluit onder geen van de daar genoemdegevallen valt.

Page 35: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

1 Schenkingen en makingen onder bewind

Centrale vraag in verband met bewind in fiscalibus isof het bewind als zodanig een waardedrukkend effectheeft. Reeds in 1955 besliste de Hoge Raad, inzake detoenmalige vermogensbelasting, dat bewind geenwaardedrukkend effect heeft.1 Dit standpunt is nog-maals bevestigd in 1995.2 In zijn algemeenheid gaatmen er – anders dan in het civiele recht het geval kanzijn3 – fiscaalrechtelijk vanuit dat het bewind geenwaardedrukkende factor heeft.Voor wat betreft het schenkings- en successierechtkomt dit erop neer dat de volledige waarde van het-geen is geschonken of nagelaten in de heffing wordtbetrokken.Met betrekking tot de inkomstenbelasting geldteveneens dat de volle waarde van het geschonken ofnagelaten vermogen bij de verkrijger in de betreffendebox in aanmerking wordt genomen. Een door debewindvoerder ontvangen beloning zal in beginsel alsresultaat uit overige werkzaamheden4 belastbaar zijnin het kader van de inkomstenbelasting.De fiscale behandeling van het bewind kan als aan-knopingspunt dienen voor de fiscale behandeling vanbuitenlandse rechtsfiguren die soortgelijke kenmerkenvertonen, zoals bijvoorbeeld de Anglo-Amerikaansetrust.5

2 Makingen en schenkingen onder ontbindende en opschortende voorwaarde6

2.1 Makingen onder voorwaarde

In deze paragraaf zal worden ingegaan op de fiscaleaspecten van makingen onder voorwaarde die nietzijn aan te merken als tweetrapsmakingen. Dit laatstezal worden behandeld in paragraaf 4.Aan art. 4:138, lid 2 BW, waarin wordt verwezen naarovereenkomstige toepassing van vruchtgebruik-bepalingen, kan naar mijn mening fiscaal geenbetekenis worden toegekend. Civielrechtelijk vindtnamelijk – anders dan bij een verkrijging ondertijdsbepaling7 – geen conversie in een vruchtgebruikplaats.De erfrechtelijke verkrijger onder ontbindende voor-waarde zal over de volle waarde van zijn erfrechtelijkeverkrijging, derhalve alsof hij onvoorwaardelijk heeftverkregen, in de successieheffing worden betrokken.Op het moment dat de ontbindende voorwaardewordt vervuld, zal de successierechtelijke aanslag, diebetrekking had op de voorwaardelijke verkrijging,worden verminderd en vindt teruggaaf van successie-recht plaats.8

De verkrijging onder ontbindende voorwaarde zalvoor de inkomstenbelasting bij de verkrijger in dedesbetreffende box in aanmerking worden genomen.Treedt de ontbindende voorwaarde in, dan zal het-geen erfrechtelijk onder voorwaarde is verkregen,vanaf dat moment niet meer bij de verkrijger in deinkomstenbelastingheffing worden betrokken.

Sdu Uitgevers Juni – 2007 35

28ftV

1 HR 22 juni 1955, BNB 1955/283.2 HR 18 oktober 1995, FED 1996/360.3 Zie de bijdrage van W.J.J.G. Speetjens

elders in dit nummer.4 Art. 3:90 Wet IB 2001.5 Zo merkt F. Sonneveldt in zijn artikel ‘De

Amerikaanse qualified domestic trust ende Nederlandse inkomstenbelasting’, FBN

2005, nr. 68, op dat het trustverband wel-licht rechtsvergelijkend aangemerkt zoukunnen worden als een soort bewind. Zieook HR 1 november 1961, BNB 1962/87en Hof ’s-Gravenhage 5 oktober 1962,BNB 1963/119.

6 Zie met betrekking tot de schenkings- ensuccessierechtelijke gevolgen uitgebreider,

F. Sonneveldt, ‘Verkrijgingen onder tijds-bepaling en voorwaarde in de SW 1959’,Opinie NTFR 2004/1350.

7 Art. 4:136 BW.8 Art. 53 SW 1956.

28 Fiscaal regeren over het graf heen

Bij het opzetten van een structuur waarbij de oorspronkelijk rechthebbende ookna zijn overlijden invloed kan blijven uitoefenen over zijn vermogen dientvanzelfsprekend ook rekening te worden gehouden met de fiscale gevolgen.In deze bijdrage zullen de gevolgen voor de inkomstenbelasting en het successie-en schenkingsrecht uiteen worden gezet.

Page 36: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

In box 1 zullen de fiscale gevolgen met name theore-tisch van aard zijn. Is een onroerende zaak verkregendie voor de verkrijger als eigen woning in de zin vanart. 3.111 Wet IB 2001 kan worden aangemerkt, danzal in de regel geen eigenwoningschuld aan de ordezijn,9 zodat terzake een beroep kan worden gedaan opde aftrek wegens geen of geringe eigenwoning-schuld.10 De voordelen uit eigen woning zullen bij deverkrijger dan feitelijk niet worden belast.11

De overgang krachtens erfrecht van aanmerkelijkbelangaandelen – en dus ook die onder ontbindendevoorwaarde – wordt in beginsel als vervreemdingaangemerkt. Is voldaan aan de voorwaarden van art.4.17 dan wordt deze fictieve vervreemding teruggeno-men. Uitgangspunt is dat niet zal worden afgerekendterzake van winst uit aanmerkelijk belang en dat voorde verkrijger de verkrijgingsprijs van erflater zal gaangelden.12 De verkrijger zal vanaf het moment vanverkrijging belast worden voor zijn inkomen uitaanmerkelijk belang.13 De in deze periode ontvangenreguliere voordelen, zoals dividend, worden direct inde inkomstenbelastingheffing betrokken.14 Treedt deontbindende voorwaarde in, dan zullen de aandelenmoeten worden teruggeleverd.15 In dat geval is sprakevan een daadwerkelijke (en niet van een fictieve)vervreemding, zodat gesteld zou kunnen worden datover het vervreemdingsvoordeel16 dient te wordenafgerekend. De verkrijger zal dus op dat moment overvoldoende liquiditeiten moeten beschikken om zijnbelastingschuld te kunnen voldoen, hetgeen uiteraardtot praktische problemen kan leiden.17 Vindt alsgevolg van het intreden van de ontbindende voor-waarde een terugbetaling van een regulier voordeelplaats, dan vormt die terugbetaling een negatiefregulier voordeel. Dit negatief regulier voordeel wordtin het jaar van terugbetaling in aanmerkinggenomen.18

Vormt het verkregene box-3 vermogen, dan zal het inhet jaar van verkrijging in de inkomstenbelasting-heffing worden betrokken. Na inwerkingtreding vande ontbindende voorwaarde zal het in dat jaar op31 december geen deel meer uitmaken van het te

belasten box-3 vermogen. Indien het verkregene op1 januari van dat jaar onderdeel uitmaakte van hetbox-3 vermogen, zal feitelijk de helft van de voor-waardelijke verkrijging in dat jaar in de heffings-grondslag worden betrokken. Treedt de ontbindendevoorwaarde in hetzelfde jaar als de verkrijging in, danzal feitelijk geen box-3 heffing plaatsvinden.

Een erfrechtelijke verkrijging onder opschortendevoorwaarde zal voor het successierecht feitelijk wordenbelast op het moment dat de voorwaarde in vervullinggaat.19 Het verschuldigde successierecht wordtberekend op basis van de tarieven en vrijstellingen diegelden op het moment van in vervulling gaan van deopschortende voorwaarde.20

Ten aanzien van de inkomstenbelasting geldt dat deverkrijger pas na de inwerkingtreding van de opschor-tende voorwaarde – het moment van daadwerkelijkeverkrijging – over de vanaf dat moment voor de WetIB 2001 in aanmerking te nemen inkomsten wordtbelast. De eigen woning zal dan ook als ‘eigen woning’in box 1 worden aangemerkt. Zoals gezegd, zal in eendergelijke situatie in zijn algemeenheid geen sprakezijn van een eigenwoningschuld, zodat de verkrijgerfeitelijk niet zal worden belast voor zijn voordelen uiteigen woning.21

Bestaat de erfrechtelijke verkrijging onder opschor-tende voorwaarde uit aanmerkelijk belangaandelen,dan zal, op het moment dat de opschortende voor-waarde in vervulling gaat, sprake zijn van een fictievevervreemding in de zin van art. 4.16, lid 1, onderdeel eWet IB 2001. De verkrijgingsprijs van erflater zalworden doorgeschoven indien is voldaan aan devoorwaarden van art. 4.17 Wet IB 2001. Een reguliervoordeel zal ook pas in de inkomstenbelastingheffingworden betrokken op het tijdstip waarop de voor-waarde in vervulling gaat. Op een eerder moment isnamelijk geen genietingstijdstip vast te stellen.22 Ookvoor box 3 geldt dat de verkrijging pas in de heffings-grondslag wordt betrokken vanaf het moment waaropde opschortende voorwaarde in vervulling gaat.

Sdu UitgeversJuni – 200736

28 ftV

9 In geval van bijvoorbeeld een legaat vaneen woning onder ontbindende voor-waarde, tegen inbreng van de waarde vande woning onder eenzelfde ontbindendevoorwaarde, zou de inbrengschuld alseigenwoningschuld kunnen kwalificeren.Dit lijkt mij echter een uitzonderlijkebepaling.

10 Art. 3.123a Wet IB 2001.11 Art. 3.112 Wet IB 2001.12 Op verzoek kan worden afgerekend, art.

4.38 Wet IB 2001.13 Art. 4.12 Wet IB 2001.

14 Fiscale Encyclopedie de Vakstudie,commentaar artikel 4.43 Wet IB 2001,Aantekening 2.7.

15 Art. 3:38 BW bepaalt dat de vervullingvan een voorwaarde geen terugwerkendekracht heeft.

16 Art. 4.19 Wet IB 2001.17 Al geruime tijd wordt de wetgever gewe-

zen op de problematiek rondom deverkrijging van aanmerkelijk belangaan-delen onder ontbindende voorwaarde.Zie bijvoorbeeld T. Blokland, ‘Aanmerke-lijk belang bij zwarigheden na verkoop’(bundel Belastingbeschouwingen), blz. 123e.v., Deventer, Kluwer 1989 en T. Blokland,

‘Aspecten van koopsom en rente bij hetaanmerkelijk belang’, WFR 1990/5932.

18 Fiscale Encyclopedie de Vakstudie,commentaar artikel 4.43 Wet IB 2001,Aantekening 2.7.

19 Art. 45, lid 3 SW 1956.20 R.T.G. Verstraaten, Studenteneditie 2006-

2007, Cursus Belastingrecht (Successie-belastingen), Kluwer Deventer 2006,par. 4.4.2.A.

21 Art. 3.112 Wet IB 2001.22 Fiscale Encyclopedie de Vakstudie,

commentaar artikel 4.43 Wet IB 2001,Aantekening 2.7.

Page 37: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

Betreft het een legaat onder opschortende voorwaarde,dan zal dit vermogen tot het in vervulling gaan van devoorwaarde in de regel bij de erfgenamen in de box-3heffing worden betrokken.

2.2 Schenkingen onder voorwaarde

De fiscale gevolgen van schenkingen onder voorwaar-den zijn in beginsel gelijk aan die van de erfrechtelijkeverkrijgingen onder voorwaarden. Wel dient bij defiscale kwalificatie van schenkingen onder voor-waarde aandacht te worden besteed aan het civiel-rechtelijke feit dat de erfrechtelijke voorwaardelijkeverkrijging uit een eenzijdige rechtshandeling voort-vloeit en dat een overeenkomst – een meerzijdigerechtshandeling – ten grondslag ligt aan hetgeen viaeen schenking voorwaardelijk wordt verkregen.Met name in internationale situaties is de vraag opwelk moment een schenking onder voorwaarde totstand komt van groot belang. Dit moment vormtnamelijk het aanknopingspunt voor de heffing vanschenkingsrecht. Woont de schenker (langer dan tienjaar) in het buitenland op het moment van schenking,dan zal, ervan uitgaande dat geen situsgoederen23

worden geschonken, het geschonkene niet metNederlands schenkingsrecht zijn belast. Is echtersprake van een schenking onder voorwaarde enwoont de schenker op het moment dat deze voor-waarde in vervulling gaat weer in Nederland, dan doetzich de vraag voor welk moment het aanknopings-punt voor heffing dient te zijn. Deze kwestie deed zichvoor in een op 30 maart 2007 verschenen arrest.24 HofAmsterdam25 oordeelde dat ook voor de toepassingvan de SW 1956 de schenking geacht moet worden tehebben plaatsgevonden op het moment dat de over-eenkomst is gesloten en niet pas op het moment vanin vervulling treden van de opschortende voorwaarde.A-G Niessen26 is het in zijn conclusie eens met ditoordeel van Hof Amsterdam. Met Sonneveldt enVegter27 ben ik van mening dat het civiele recht op ditpunt duidelijk is. Art. 46, lid 2 SW 1956 leidt niet toteen andere conclusie. Dit artikel ziet alleen op determijn voor het doen van aangifte schenkingsrechten niet op het aanknopingspunt voor heffing alszodanig. Dit volgt mede uit de woorden “voor detoepassing van dit artikel”. De Hoge Raad bevestigthet oordeel van Hof Amsterdam.

Ook in nationale situaties kan geprobeerd wordendoor middel van het doen van voorwaardelijkeschenkingen successierecht te besparen. Hierbij dientechter bedacht te worden dat dan de successierechte-lijke ficties vrij snel aan de orde zullen zijn. Bij eenschuldigerkenning of kwijtschelding onder voor-waarde van overleving, zal art. 9 SW 1956 van toe-passing zijn. Indien kan worden gesteld dat deschenker zich tot aan zijn overlijden het genot overhet geschonkene heeft voorbehouden, is toepassingvan art. 10 SW 1956 aan de orde.Met betrekking tot de inkomstenbelastingheffing zijnde gevolgen voor schenkingsrechtelijke verkrijgingenonder voorwaarde gelijk aan die van de erfrechtelijkeverkrijgingen onder voorwaarde. Het moment vandaadwerkelijke verkrijging casu quo gerechtigdheid isbepalend.

3 Makingen en schenkingen over de hand

Zoals ook aangegeven in de bijdrage van F. Stollen-werck, is de onder het vóór 2003 geldende erf- enschenkingsrecht als ’fideï-commis’ bekende rechts-figuur, onder het huidige recht bekend als eenbijzondere vorm van een voorwaardelijke making ofschenking. Thans wordt vaak de terminologie ‘twee-trapsmaking’ of ‘tweetrapsschenking’ gebruikt. Dezerechtsfiguur kan worden omschreven als een makingonder een ontbindende voorwaarde en een daarbijaansluitende making onder opschortende voorwaardevolgens welke het vermaakte of het onverteerde deeldaarvan op het tijdstip van het overlijden van debezwaarde of op een eerder tijdstip ten deel zal vallenaan de verwachter, mits laatstgenoemde het aan-gewezen tijdstip overleeft.28 Zowel de SW 1956 als deWet IB 2001 bevatten bepalingen die toegespitst zijnop deze specifieke wijze van voorwaardelijkeverkrijgingen.Voor het successierecht geldt dat de ontbindendevoorwaarde voor de bezwaarde geen waardedruk-kende factor vormt.29 Bij de verwachter wordt hetverkregene voor de heffing van schenkings- ensuccessierecht in aanmerking genomen naar de aarden de waarde op het moment dat de opschortendevoorwaarde in vervulling gaat, zijnde het verkrijgings-moment van de verwachter.30 Ook bij de tweetraps-schenking – met name in internationale situaties – kan

Sdu Uitgevers Juni – 2007 37

28ftV

23 Die zijn vermeld in art. 5, lid 3 SW 1956en dientengevolge onderworpen zijn aanhet recht van overgang.

24 HR 30 maart 2007, NTFR 2007/578, V-N2007/19.24.

25 Hof Amsterdam 2 april 2004, NTFR2004/624, V-N 2004/32.1.6.

26 Conclusie A-G Niessen, 22 december2005, NTFR 2006/151, V-N 2006/11.29.

27 F. Sonneveldt en J.B. Vegter, ‘De gift overde hand, civielrechtelijk en in het lichtvan de Successiewet 1956 bezien (II,slot)’, WPNR 2006/6680 (deel I in WPNR2006/6679).

28 Art. 4:141 BW voor de tweetrapsmaking.Met betrekking tot de tweetrapsschenkingwordt in art. art. 7:180 BW verwezen naarart. 4:141 BW.

29 Art. 21, lid 2 SW 1956.30 Art. 21, lid 7 SW 1956.

Page 38: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

de vraag welk moment als aanknopingspunt voorheffing in de SW 1956 moet dienen, van groot belangzijn.31

In de inkomstenbelasting is met betrekking tot box 3bepaald dat bezittingen die zijn verkregen onder deontbindende voorwaarde van overlijden waarop eenopschortende voorwaarde ten gunste van eenverwachter aansluit, in aanmerking worden genomenals waren zij onvoorwaardelijk verkregen.32 Metbetrekking tot aanmerkelijk belangaandelen uit eennalatenschap kan vermeld worden dat zowel deverwachter als de bezwaarde krachtens erfrecht van deerflater verkrijgen, zodat terzake van beide verkrijgingeneen fictieve vervreemding ex art. art. 4.16, lid 1,onderdeel e Wet IB 2001 en een doorschuiving van deverkrijgingsprijs ingevolge art. 4.17 Wet IB 2001 aande orde is. Met betrekking tot de verwachter zal detweejaarstermijn voor de verdeling, vermeld in art.4.17 Wet IB 2001, in de regel niet gehaald worden.33

Dit heeft dan tot gevolg dat indien aan hem als erf-genaam meer aanmerkelijk belangaandelen wordentoegedeeld dan hem krachtens erfrecht toekomt,terzake van dit meerdere geen doorschuiving zalplaatsvinden en dus dient te worden afgerekend.Aangezien de ‘onderbedeelde’34 erfgenaam in dezesituatie geacht wordt aan de ‘overbedeelde’ erfgenaamte hebben vervreemd, zal de ‘onderbedeelde’ erf-genaam dienen af te rekenen.35

De eigen woning zal vanaf het moment van daad-werkelijke verkrijging, casu quo gedurende de daad-werkelijke periode van gerechtigdheid bij debezwaarde respectievelijk de verwachter in deinkomstenbelastingheffing worden betrokken.36

4 Certificering van vermogen

4.1 Algemeen: het certificeringsbesluit

De Staatssecretaris van Financiën heeft in een besluitvan 19 december 2002 aangegeven op welke wijzefiscaal wordt omgegaan met het certificeren vanvermogen.37 In dit besluit geeft de staatssecretaris met

betrekking tot de toepasselijkheid van art. 10 SW1956 aan dat van geval tot geval moet worden beoor-deeld of de certificeringsvoorwaarden verhinderendat de houder van de certificaten het directe genotdeelachtig wordt. Aangezien het bij certificering veelalde bedoeling zal zijn dat de certificaathouder devruchten van het gecertificeerde vermogen toekomt,zal een en ander zich bij certificering van bijvoorbeeldbeleggingsportefeuilles niet snel voordoen.38 Indiende certificaten worden verkocht aan de kinderen endeze verkoop wordt mogelijk gemaakt door een rente-loze, direct opeisbare geldlening van de ouders aan dekinderen, wordt in het besluit aangegeven dat delening zowel op zakelijke condities als op feitelijkdirecte opeisbaarheid moet worden getoetst. Zulksuiteraard ter beoordeling van de schenkingsrechtelijkeaspecten. Voor wat betreft de inkomstenbelasting ver-meldt dit besluit dat het in bepaalde gevallen de vraagis of sprake is van een waardedrukkende factor tenaanzien van de waardebepaling van de certificaten inbox 3 van de Wet IB 2001 en zo ja, wat die waarde-drukkende factor is. Indien fiscale transparantie inzijn algemeenheid wenselijk wordt geacht, is het nietaan te raden deze laatstgenoemde weg, teneinde debox-3 heffing te verminderen, te bewandelen.39

4.2 Specifieke regelingen voor specifiek vermogen

Naast de in het besluit gemelde fiscale consequenties,moet ook rekening worden gehouden met de fiscalegevolgen die inherent zijn aan het certificeren van(bepaald) vermogen als zodanig. Voor certificeringvan aanmerkelijk belangaandelen bestaat een apartbesluit van 14 november 2000, nr. CPP2000/1943M.Bij certificering van onroerende zaken vormt zowel delevering van de onroerende zaken aan de stichting, alsde uitgifte van de daartegenover staande certificaten,een belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting.40

Op grond van het besluit van 27 december 1988, V-N1989, blz. 208 kan, indien alle aandelen in deonroerende zaakvennootschap worden gecertificeerd,

Sdu UitgeversJuni – 200738

28 ftV

31 Zie hierover uitgebreid, F. Sonneveldt enJ.B. Vegter, ‘De gift over de hand, civiel-rechtelijk en in het licht van de Successie-wet 1956 bezien, WPNR 2006/6679 en6680.

32 Art. 5.4. lid 6 Wet IB 2001.33 Er dient immers twee jaar na het overlijden

van de erflater (cursief MM) verdeeld teworden voor het ‘terug draaien’ van defictieve vervreemding ten aanzien van deaan de verwachter, meer dan het hemkrachtens erfrecht toekomende, toe-gedeelde aandelen.

34 Met ‘onderbedeling’ en ‘overbedeling’wordt in deze context alleen de aanmer-

kelijk belangaandelen bedoeld. Per saldohoeft civielrechtelijk geen sprake te zijnvan onder- of overbedeling.

35 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, Aan-tekening 2.10 bij artikel 4.17 Wet IB 2001,Kluwer.

36 In de praktijk zal geen sprake zijn van eeneigenwoningschuld zodat feitelijk geeninkomstenbelastingheffing over de eigenwoning plaatsvindt. Zie paragraaf 3.

37 Besluit Staatssecretaris van Financiën van19 december 2002, nr.CPP2002/3210M,NTFR 2003/118, V-N 2003/5.24. Zie vooreen bespreking van dit besluit M.B. LucasLuijckx en M. de L. Monteiro, ‘Fiscale

duidelijkheid omtrent certificering vanvermogen via stichtingen?’, Estate Planner2003/3.

38 De redactie van Vakstudienieuws noemtbij de bespreking van dit besluit hetcertificeren van kunst door de ouders enafgifte van certificaten aan de kinderen,terwijl deze kunst nog steeds in het huisvan de ouders hangt, als voorbeeld.

39 Zie ook M.B. Lucas Luijckx en M. de L. Monteiro, t.a.p.

40 Art. 2, lid 1 en art. 2, lid 2 Wet BRV.

Page 39: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

een tegemoetkoming voor de overdrachtsbelastingworden verleend terzake van de verkrijging van decertificaten door de oorspronkelijk eigenaar/certificaathouder. Bijzondere aandacht verdient ookde certificering van kunstvoorwerpen. In artikel 5.8Wet IB 2001 is een vrijstelling in box 3 opgenomenvoor voorwerpen van kunst en wetenschap die nietter belegging worden gehouden. In de praktijk deedzich de vraag voor of na certificering van kunstvoor-werpen, de certificaten in zodanige mate met hetgecertificeerd vermogen konden worden vereenzel-vigd, dat ook hierop deze vrijstelling van toepassingkon zijn.Op 7 april 2006 heeft het ministerie van Financiënaangegeven dat de vrijstelling alleen van toepassing isals de belastingplichtige de volle eigendom heeft vande bedoelde voorwerpen.41 Op de certificaten vankunstvoorwerpen is de vrijstelling ex artikel 5.8 WetIB 2001 dus niet van toepassing.

5 Conclusie

Het is een open deur dat de fiscale gevolgen van het‘regeren over het graf heen’ sterk afhankelijk zijn vande gekozen opzet. In zijn algemeenheid kan wordengezegd dat indien gekozen wordt voor een bewind op,of een voorwaardelijke toekenning van de gerechtigd-heid tot het vermogen, het moment van verkrijgen endaadwerkelijk houden van de juridische gerechtigd-heid bepalend is.Bij certificering van vermogen vormt transparantie decentrale gedachte. Hierbij dient men bij de leveringvan het te certificeren vermogen en de daartegenoverstaande uitgifte van certificaten, wel de fiscalegevolgen die inherent zijn aan de desbetreffendevermogensbestanddelen in het oog te houden.

Mr. M. de L. MonteiroDirectoraat Vaktechniek Belastingadviseurs MazarsUniversitair docent Universiteit UtrechtKandidaat-notaris Notariskantoor Rompes teNieuwerkerk aan den IJssel

Sdu Uitgevers Juni – 2007 39

28ftV

41 Ministerie van Financiën, 7 april 2006, nr.AFP 2006-00190 U, NTFR 2006/498, V-N2006/21.12.

Journaal Insolventie, Financiering & Zekerheden voorziet u van

praktische informatie op het gebied van het insolventierecht.

Wet- en regelgeving, jurisprudentie, een literatuuroverzicht en

een agenda komen in het journaal samen. Tevens bevat elk

nummer een redactioneel artikel over een actueel onderwerp.

Kortom, een uitgave die u niet mag missen wanneer u zich

bezighoudt met insolventierecht.

Journaal Insolventie, Financiering & Zekerheden biedt u:

• redactionele bijdragen over

een actueel onderwerp;

• wet- en regelgeving;

• jurisprudentie;

• literatuuroverzicht;

• agenda.

Hoofdredactie:mr. M.A.J.G. Janssenmr. P.J. Peters

Redactie:mr. R.J. van Doornmalen mr. F. Laagland mr. P. Neuteboom mr. M. Steenpoorte mr J.A.A.M. Verschure mr. A. van Beckhoven

Frequentie: 11 maal per jaar

Prijs: €129,27 per jaar (excl. btw, incl. verzend- en administratiekosten)

Onze uitgaven zijn ook verkrijgbaar via de boekhandel

06

7-T

-1/2

L

Bestel via www.sdu.nl

of bel (070) 378 98 80

Journaal Insolventie, Financiering & Zekerheden

Download gratis een proefnummer

op www.sdu.nl/ondernemingsrecht

Page 40: ftV - Sdu | Oprecht de beste keuzesdu.nl/pdf/FTV.pdf · mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 ... Mr. drs. S.A.W.J. Strik

Bestel via www.sdu.nl of bel (070) 378 98 80

014-

1-1/

1

Dé uitgave voor professionals op het gebied van fi nanciële planning

In deze handzame pocket vindt u de belangrijkste fiscale regelgeving, zoals de Wft, die u als professional nodig hebt, verrijkt met elementen die de praktische gebruikswaarde vergroten: in de marge zijn verklarende kantnoten opgenomen en er is een uitgebreid trefwoordenregister. Ook bevatten de artikelen vele verwijzingen naar andere relevante regelgeving.

ISBN: 978 90 12 11833 0

Prijs: € 44,–

Neem nu een abonnement en ontvang 15% korting!

Bestelcode abonnement: WFP

Onder redactie van mr. C.B. Baard

Onze uitgaven zijn ook verkrijgbaar via de boekhandel

Verzameling Wetgeving Financiële Planning 2007