FLEX-B.V. en BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID Seminar Probaat Accountants & Adviseurs 28 februari...

Click here to load reader

download FLEX-B.V. en BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID Seminar Probaat Accountants & Adviseurs 28 februari 2013 Mr. B.N. Haacker Haacker Advocatuur

of 27

  • date post

    13-May-2015
  • Category

    Documents

  • view

    213
  • download

    0

Embed Size (px)

Transcript of FLEX-B.V. en BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID Seminar Probaat Accountants & Adviseurs 28 februari...

  • Dia 1
  • FLEX-B.V. en BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID Seminar Probaat Accountants & Adviseurs 28 februari 2013 Mr. B.N. Haacker Haacker Advocatuur www.haacker.nl
  • Dia 2
  • Door Flex-BV wetgeving: nieuwe systeem bescherming crediteuren van de B.V. 2 Per 1 oktober 2012 (o.a.): ontmanteling wettelijke kapitaalsbeschermingsysteem (preventie) overstap op een systeem van aansprakelijkheidsnormen (repressie) niet meer: systeem van bijeenbrengen van minimumkapitaal met de hieraan gerelateerde voorschriften (zoals minimum kapitaalsvereiste EUR 18.000, geen bankverklaring, geen accountantsverklaring bij inbreng in natura, Nachgrndungsregeling, etc.) maar: uitkeringstest artikel 2:216 BW i.g.v. div. uitkeringen aan aandeelhouders. => persoonlijke aansprakelijkheid bestuurders / medebeleidsbepalers => aansprakelijkheid accountants? => terugbetaling / vergoeding tekort door a.d.h.
  • Dia 3
  • Achtergrond nieuwe systeem crediteurenbescherming: jurisprudentie (I) 3 Systeem is min of meer codificatie van arresten Nimox (HR 8-11-1991, NJ 1992, 174) Reinders Didam (HR 6 februari 2004, JOR 2004/67) Nimox: Besluit van enig a.d.h. (Nimox) in ava van later gefailleerde dochter (Auditrade) tot dividenduitkering van vrijwel alle reserves; gevolgd door verkoop/cessie door Nimox van die vordering op Auditrade aan factoringmaatschappij (NMB Heller); terwijl die factoringmaatschappij over zekerheden van de vennootschap beschikte. Hof: besluit tot dividenduitkering is onrechtmatig jegens crediteuren Toets HR: o.k., oordeel hof is niet onbegrijpelijk, niet onvoldoende gemotiveerd.
  • Dia 4
  • Achtergrond nieuwe systeem crediteurenbescherming: jurisprudentie (II) 4 Reinders Didam: B.V. met betalingsmoeilijkheden, permanente overschrijding kredietlimiet met NLG 225.000, kon lonen en OB niet meer betalen, keert in 1996 een dividend uit van de NLG 950.000 en gaat vier maanden later failliet. Accountant Moret beveelt aan d.m.v. div. uitkering de rekening- courantverhouding weer binnen zakelijke proporties te brengen en de B.V. in geval van mogelijke verkoop licht te houden, zodat deze voor een evt. gegadigde makkelijker te financieren was. => ook accountant aansprakelijk. Hof Arnhem: DGA is o.g.v. 2:248 BW aansprakelijk voor boedeltekort, vanwege medewerking aan omvangrijke uitkering uit vrije reserves die de B.V. had prijsgegeven aan het faillissement. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van de DGA en aannemelijk dat deze een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
  • Dia 5
  • Artikel 2:216 BW het uitkeringsbesluit 5 Lid 1 (beperkte balanstest): De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De statuten kunnen de bevoegdheden, bedoeld in de eerste zin, beperken of toekennen aan een ander orgaan. Bestemming winst + vaststelling div. uitkering geschiedt door ava (of ander orgaan, indien statutair bepaald); winst en reserves blijken uit vastgestelde jaarrekening; voor zover EV > wettelijke reserves (reserve deelnemingen) of statutaire reserves; Indien ava besluit tot uitkering uit wett. / statutaire reserve => uitkeringsbesluit is nietig ex 2:14 BW, uitkering is onverschuldigd betaald.
  • Dia 6
  • Artikel 2:216 (2) BW goedkeuringsbesluit / uitkeringstest (I) 6 Lid 2: Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het niet weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Uitkeringsbesluit ava is niet geldig/mogelijk als bestuur het niet heeft goedgekeurd. Geen discretionaire weigeringsbevoegdheid van het bestuur; bestuur kan alleen goedkeuring weigeren als vennootschap daarna niet haar opeisbare schulden zal kunnen blijven betalen. Lid 4: (mede)beleidsbepaler heeft te gelden als bestuurder.
  • Dia 7
  • Artikel 2:216 (2) BW goedkeuringsbesluit / uitkeringstest (II) 7 Wanneer kan vennootschap niet meer doorgaan met betalen opeisbare schulden? Notitie uitkeringstoets wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Het Nederlandse Taxonomie Project): Bestuur moet 2 vragen beantwoorden: (1)was de onderneming winstgevend in het lopende boekjaar en de afgelopen jaren (continuteitsanalyse)? zo nee: geen dividenduitkering weigert bestuur niet: hoofdelijke, persoonlijke a.s. jegens B.V. voor tekort. (1)zo ja: bepaling uitkeringsruimte (kwantitatief): wat is maximale uitkering o.g.v. liquiditeitspositie, o.b.v. quick ratio en kasstroom, rekening houdend met onzekere factoren en toekomst- verwachtingen die niet uit financile administratie blijken (toek. investeringsverplichtingen, claims en aflossingsverplichtingen).
  • Dia 8
  • Artikel 2:216 (2) BW goedkeuringsbesluit / uitkeringstest (III) 8 Kritiek / onduidelijkheid / vragen: Notitie uitkeringstoets wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is te algemeen en geeft geen houvast (P.M. v/d Zanden) Minister: aansluiting bij surseance: bestuurders moeten beoordelen of B.V. niet binnen afzienbare tijd na uitkering in surseance terechtkomt => Rekening houden met toekomstverwachtingen. Wat is afzienbare tijd? => Minister: in beginsel 1 jaar, bestuur moet alle informatie erbij betrekken. Maar: bij grote B.V.s wellicht meerjarenprognoses, i.t.t. kleine B.V.s. Minister is onduidelijk: moet bestuur wel/niet rekening houden met toekomstige grote niet verplichte investeringen (b.v. aanschaf machines/ installaties) en met oog daarop nu bijv. goedkeuring aan div. uitkering weigeren? Geen a.s. wegens niet kunnen betalen door onvoorziene calamiteiten (C.A. Schwarz).
  • Dia 9
  • Artikel 2:216 (2) BW goedkeuringsbesluit / uitkeringstest (IV) 9 Voor de hand liggende gevolgen: bestuurders die i.g.v. uitkeringstest twijfelen of zij voldoende financile expertise hebben, gaan steun zoeken bij hun accountant. Verantwoordelijkheid accountant? Echter: heeft het bestuur niet een eigen verantwoordelijkheid voor het opmaken van de jaarrekening? HR 9 juli 2010 (NJ 2012, 194) nasleep Reinders Didam arrest. De hoge Raad laat de volgende motivering van het hof in stand: de bestuurders mochten erop vertrouwen dat geen advies door de accountant zou worden gegeven tot het nemen van een als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken dividendbesluit op grond van artikel 2: 248 BW. ()
  • Dia 10
  • Artikel 2:216 (2) BW goedkeuringsbesluit / uitkeringstest (V) 10 () De accountant heeft positief geadviseerd tot het nemen van het dividend besluit, hij heeft dit besluit in het voorjaar van 1996 voorbereid en het besluit heeft als kennelijk onbehoorlijk bestuur te gelden. Aldus heeft de accountant, zelfs indien hij destijds zou hebben gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van de bestuurder of nader juridisch advies zou hebben geadviseerd, niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelende accountant, zodat hij is tekortgeschoten nakoming van de overeengekomen werkzaamheden. Accountant in principe aansprakelijk, maar: aansprakelijkheid was verjaard (advocaat die namens DGA Moret aansprakelijk stelde was te laat)
  • Dia 11
  • Artikel 2:216 (3) BW sanctie: aansprakelijkheid bestuur (I) 11 Lid 3 (sanctie): Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Artikel 248 lid 5 is van overeenkomstige toepassing. Bestuur is hoofdelijk verbonden jegens vennootschap (dus niet jegens crediteuren, zoals in Nimox!) wel eventueel a.s.h. jegens crediteuren uit anderen hoofde. voor tekort + rente vanaf dag uitkering/betaalbaarstelling
  • Dia 12
  • Artikel 2:216 (3) BW sanctie: aansprakelijkheid bestuur (II) 12 moment van uitkering is beslissend, bestuur dient niet alleen ten tijde van goedkeuring van het ava-besluit te beoordelen, maar ook op het moment van betaalbaarstelling. Indien lange tijd tussen deze momenten en intussen nieuwe omstandigheden bekend, waardoor B.V. in betalingsproblemen kan geraken => bestuur moet alsnog afzien van betaalbaarstelling en eerder genomen goedkeuringsbesluit intrekken.
  • Dia 13
  • Artikel 2:216 (3) BW sanctie aansprakelijkheid bestuur disculpatie (III) 13 Vervolg lid 3 (disculpatie): () Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. () Aansprakelijkheid afwenden, bestuurder moet bewijzen: (a) niet aan hem te wijten => bestuurder licht tijdens ava toe dat besluit tot uitkering onverantwoord is => en stemt tegen bij het goedkeuren van het besluit => vastlegging in notulen van belang (b) niet nalatig in treffen maatregelen => welke maatregelen? Wetgever niet duidelijk. => bijv. aantrekken van liquide middelen door nieuwe aandelen uit te geven en stortingen op te vragen, of extra krediet aantrekken. => informeren aandeelhouders, ontvangst te kwader trouw, terugbetalen
  • Dia 14
  • Artikel 2:216 (3) BW sanctie aansprakelijkheid bestuur (IV) 14 Andere mogelijkheid om bestuurd