Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent...I WOORD VOORAF Deze masterproef is geschreven ter...
Transcript of Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent...I WOORD VOORAF Deze masterproef is geschreven ter...
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2012-2013
GRENSOVERSCHRIJDENDE VERLIESVERREKENING
Masterproef van de opleiding
‘Master in de rechten’
Ingediend door
Laurens D’Hoore (studentennr. 00804830)
Promotor: Stefaan Van Crombrugge
Commissaris: Paul Beghin
I
WOORD VOORAF
Deze masterproef is geschreven ter afsluiting van de opleiding ‘Master in de rechten’ aan de
Universiteit Gent.
Graag bedank ik alle mensen die mij bij het schrijven van deze masterproef met raad en daad
hebben bijgestaan. In het bijzonder wil ik mijn promotor Prof. Dr. Stefaan Van Crombrugge
bedanken voor het aanreiken van dit boeiende en uitdagende onderwerp, evenals voor zijn
begeleiding en waardevolle feedback. Ook mijn commissaris Prof. Dr. Beghin wil ik
bedanken.
Een bijzondere vermelding verdienen ook de personen die deze masterproef kritisch hebben
doorgelezen.
Tot slot wil ik nog mijn ouders, familie en vrienden bedanken voor de geboden morele steun
gedurende het voorbije jaar.
Gent, mei 2013
Laurens D’Hoore
II
INHOUDSOPGAVE
1 Hoofdstuk 1. Inleiding ................................................................................................................ 1
2 Hoofdstuk 2. De belastingterritorialiteit .................................................................................. 4
Soevereiniteit en rechtsmacht ....................................................................................... 4 2.1
Rechtsmacht in het internationaal belastingrecht ......................................................... 5 2.2
2.2.1 Nationaliteitsbeginsel ............................................................................................. 6
2.2.2 Territorialiteitsbeginsel .......................................................................................... 6
2.2.2.a Belastingheffing op basis van het domiciliebeginsel ...................................... 8
2.2.2.b Belastingheffing op basis van het bronbeginsel .............................................. 8
Dubbele belasting en belastingverdragen ..................................................................... 9 2.3
Het OESO-Modelverdrag ........................................................................................ 10
Besluit bij Hoofdstuk 2 ............................................................................................... 11 2.4
3 Hoofdstuk 3. De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening ...... 13
Inleidende begripsbepaling ......................................................................................... 13 3.1
3.1.1 Vaste inrichting .................................................................................................... 13
3.1.2 Dochteronderneming ............................................................................................ 14
Verliesverrekening met vaste inrichtingen ................................................................. 15 3.2
3.2.1 De Belgische regeling inzake verliesverrekening ................................................ 16
3.2.1.a Verrekening van verliezen van het belastbaar tijdperk ................................. 16
3.2.1.b Verrekening van overgedragen verliezen ..................................................... 18
3.2.2 De Velasquez-doctrine ......................................................................................... 19
3.2.3 Dubbele verliesverrekening ................................................................................. 22
Verliezen van dochterondernemingen ........................................................................ 25 3.3
3.3.1 Begrip fiscale consolidatie ................................................................................... 25
3.3.2 Gebrek aan een systeem van fiscale consolidatie of fiscale eenheid in België ... 25
3.3.3 Onrechtstreekse verliesverrekening als alternatief .............................................. 27
3.3.4 Initiatieven tot invoering van een systeem van fiscale consolidatie en
toekomstperspectieven ..................................................................................................... 30
Argumenten pro de invoering van een systeem van fiscale consolidatie ................ 32
Besluit bij Hoofdstuk 3 ............................................................................................... 33 3.4
III
4 Hoofdstuk 4. Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie .................. 35
Onderliggende principes van het Unierecht ................................................................ 36 4.1
4.1.1 Interne markt ........................................................................................................ 36
4.1.2 Vrijheid van vestiging .......................................................................................... 37
4.1.2.a Vrijheid van vestiging in het VWEU ............................................................ 37
4.1.2.b Concretisering door het HvJ ......................................................................... 38
Discriminatie ............................................................................................................ 40
Rechtspraak van het Hof van Justitie .......................................................................... 41 4.2
4.2.1 Grensoverschrijdende verliesverrekening met vaste inrichtingen ....................... 42
Futura Participations: Niet-aftrekbaarheid van buitenlandse verliezen in staat van
ontvangst .................................................................................................................. 42
AMID: Niet-verrekenbaarheid van verliezen van het hoofdhuis met vrijgestelde
buitenlandse inkomsten ............................................................................................ 43
Deutsche Shell: Aftrekbaarheid van buitenlandse verliezen in land van oorsprong
.................................................................................................................................. 47
Lidl Belgium: Niet-aftrekbaarheid van buitenlandse verliezen in land van oorsprong
.................................................................................................................................. 53
Krankenheim Ruhesitz: Aftrekbaarheid van buitenlandse verliezen in land van
oorsprong gevolgd door ‘recapture’ ......................................................................... 61
Besluit ...................................................................................................................... 66
4.2.2 Grensoverschrijdende verliesverrekening met dochterondernemingen ............... 70
Bosal Holding: Aftrekbaarheid bij moederonderneming van rentekosten op een
buitenlandse deelneming .......................................................................................... 70
Keller Holding: Aftrekbaarheid bij moederonderneming van kosten op een
buitenlandse deelneming .......................................................................................... 74
Marks & Spencer: Aftrekbaarheid bij moederonderneming van definitieve
verliezen van een buitenlandse dochteronderneming .............................................. 77
Oy AA: Niet-aftrekbaarheid bij dochteronderneming van winstoverdrachten naar
een buitenlandse moederonderneming ..................................................................... 90
Rewe Zentralfinanz: Aftrekbaarheid bij moederonderneming van
waardeverminderingen op buitenlandse deelnemingen ........................................... 97
X Holding: Onmogelijkheid een fiscale eenheid te vormen met een buitenlandse
dochteronderneming .............................................................................................. 102
IV
Philips Electronics: Verrekenbaarheid van verliezen van een vaste inrichting
toebehorend aan een buitenlandse onderneming ................................................... 106
Besluit .................................................................................................................... 110
Vraagstukken inzake definitieve verliezen ............................................................... 114 4.3
4.3.1 De omvang van het in aanmerking te nemen verlies ......................................... 115
Berekening van het verlies volgens de regels van lidstaat B ................................. 116
Berekening van het verlies volgens de regels van lidstaat A ................................. 116
Berekening van het verlies volgens de regels van lidstaat A met een maximum .. 117
4.3.2 Wanneer is sprake van definitieve verliezen? .................................................... 118
4.3.3 Problemen inzake het bewijs van het definitieve karakter ................................. 118
4.3.4 Besluit ................................................................................................................ 119
5 Hoofdstuk 5. Initiatieven op Europees niveau ..................................................................... 121
Initiatieven uit het verleden ...................................................................................... 121 5.1
5.1.1 Ontwerpverordening Europese Naamloze Vennootschap (SE) ......................... 121
5.1.2 Voorstel verliesverrekeningsrichtlijn van 1990 ................................................. 122
Mededeling van de Commissie inzake de fiscale behandeling van verliezen in 5.2
grensoverschrijdende situaties ........................................................................................... 124
5.2.1 Het probleem van het niet of beperkt toestaan van grensoverschrijdende
verliesverrekening .......................................................................................................... 124
5.2.2 De interne markt en het effect op de besluitvorming van bedrijven .................. 125
5.2.3 Verliezen binnen een vennootschap – verliezen van vaste inrichtingen ............ 126
5.2.3.a Fiscale behandeling van verliezen in grensoverschrijdende situaties ......... 126
Verrekeningsmethode ............................................................................................ 126
Vrijstellingsmethode .............................................................................................. 127
5.2.3.b Vrijheid van vestiging en verliezen binnen een vennootschap ................... 127
5.2.4 Verliezen binnen een groep – verliezen van buitenlandse dochterondernemingen
............................................................................................................................ 128
5.2.4.a Een doelgerichte maatregel voor een minimaal niveau van
verliesverrekening ...................................................................................................... 128
5.2.4.b Drie alternatieven voor grensoverschrijdende verliesverrekening ............. 129
Alternatief 1: definitieve overbrenging van verliezen (overbrenging van verliezen
binnen de groep) .................................................................................................... 129
V
Alternatief 2: tijdelijke overbrenging van verliezen (methode van aftrek en inhaal)
................................................................................................................................ 130
Alternatief 3: onmiddellijke belasting van de resultaten van de dochteronderneming
(geconsolideerde-winstmethode) ........................................................................... 130
5.2.5 Conclusie van de Europese Commissie ............................................................. 131
5.2.6 Beoordeling van de mededeling ......................................................................... 132
Het voorstel voor een CCCTB .................................................................................. 134 5.3
5.3.1 Totstandkoming voorstel CCCTB richtlijn ........................................................ 134
5.3.2 Doelstelling en inhoud van de voorgestelde richtlijn ........................................ 135
5.3.3 Evaluatie van de voorgestelde richtlijn .............................................................. 137
Besluit bij Hoofdstuk 5 ............................................................................................. 137 5.4
6 Hoofdstuk 6. Conclusie .......................................................................................................... 139
Belastingterritorialiteit ........................................................................................... 139
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening ............... 139
De rechtspraak van het Hof van Justitie inzake grensoverschrijdende
verliesverrekening .................................................................................................. 141
Toekomstperspectief .............................................................................................. 142
Besluit .................................................................................................................... 143
1
VI
“A couple of years ago it was football players, nowadays it is losses: the hot topic at the
European Court of Justice when it comes to the question whether they should be transferable
across borders. Like football players, losses that are not transferable may still have some
value, but they cannot shine as brightly and significantly as they would in case of an
immediate transfer.” C. WIMPISSINGER
Inleiding
1
HOOFDSTUK 1. INLEIDING
1. De hedendaagse economie wordt gedomineerd door multinationale ondernemingen, welke
verantwoordelijk zouden zijn voor meer dan 60 pct. van de wereldhandel1. Het begrip
multinationale onderneming kan eenvoudigweg omschreven worden als een onderneming die
werkzaam is in verschillende landen2. Dit kan door middel van vaste inrichtingen of
dochtervennootschappen, waarover verder meer.
Dergelijke ondernemingen brengen verscheidene problemen met zich mee. Men denke
daarbij aan de talloze arbeidsrechtelijke en milieurechtelijke vraagstukken die in het verleden
zijn gerezen. Zelf worden deze ondernemingen echter ook voor problemen geplaatst die het
gevolg zijn van hun grensoverschrijdend karakter. De basis voor vele van die problemen is de
uiteenlopende wijze waarop juridische vraagstukken in verschillende landen worden
benaderd. Kortweg, de verschillen in reglementering. Dat verschillen in reglementering
ernstige hinderpalen vormen voor internationaal opererende bedrijven en de internationale
handel wordt waarschijnlijk nog het duidelijkst bewezen door de doelstellingen van de
Europese Unie.
2. Een van de belangrijke probleemgebieden voor multinationale ondernemingen ten gevolge
van de verscheidenheid aan nationale regelingen is dat van de belastingen. Voorliggende
masterproef situeert zich in dit gebied en zal zich meer bepaald concentreren op volgende
vraag: “Kunnen over de staatsgrens heen geleden verliezen verrekend worden met het in een
bepaald land belastbaar resultaat van een vennootschap?” Het gaat met andere woorden
over de vraag of grensoverschrijdende verliesverrekening al dan niet mogelijk is. Dit wordt
zowel vanuit Belgisch als vanuit Europees perspectief onderzocht.
3. Het behoeft geen betoog dat het antwoord op bovenstaande vraag van aanzienlijk
economisch belang is voor de multinationale onderneming. Indien de mogelijkheid van
grensoverschrijdende verliesverrekening niet bestaat, is het mogelijk dat de
vennootschapsgroep in bepaalde landen belast wordt op de aldaar gerealiseerde winst, terwijl
het nettoresultaat van de gehele groep negatief is doordat elders aanzienlijke verliezen
1 L. HINNEKENS, Europese Unie en directe belastingen, Gent, Larcier, 2012, 443. 2 S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal Fiscaal Recht, onuitg., academiejaar 2011-2012, 215.
Inleiding
2
worden geleden. Zo ontstaat een conflict tussen de belastingheffing enerzijds en de
economische werkelijkheid – volgens dewelke het resultaat van de multinationale
onderneming één is – anderzijds3. Hoewel de verliezen van een bepaalde entiteit inderdaad
vaak overgedragen kunnen worden naar de volgende boekjaren, om wanneer de
dochtervennootschap of vaste inrichting in het betreffende land weer winstgevend wordt in
mindering gebracht te worden van het op dat moment aldaar belastbaar resultaat, zorgt het
ontbreken van de mogelijkheid tot grensoverschrijdende verliesverrekening mogelijks voor
ernstige cashflownadelen4 die het gevolg zijn van het tijdverschil waarmee verliezen in
aanmerking worden genomen, namelijk door overdracht en verrekening met toekomstige
winsten, in vergelijking met een onmiddellijke verrekening met andere positieve
belastingrondslagen binnen één vennootschap of binnen een groep van vennootschappen5.
Bovendien bestaat het risico dat de verliezen geheel of gedeeltelijk niet meer kunnen worden
verrekend, bijvoorbeeld doordat geen winsten meer worden behaald of door het verstrijken
van eventuele verliesverrekeningstermijnen; in welk geval sprake is van verliesverdamping.
De mogelijkheid van grensoverschrijdende verliesverrekening zal gelet op deze mogelijke
nadelen een invloed uitoefenen op de investeringsstrategieën van de onderneming. Zo zal
men bij een gebrek aan de mogelijkheid van grensoverschrijdende verliesverrekening minder
snel geneigd zijn over te gaan tot investeringen in het buitenland. Minstens zal het een
invloed uitoefenen op de keuze van rechtsvorm voor de activiteiten aldaar. Het hoeft dan ook
niet te verwonderen dat, zoals we zullen zien, op Europees niveau een belangrijk argument
voor het toestaan van grensoverschrijdende verliesverrekening gevonden kan worden in de
vrijheid van vestiging.
4. Voorliggende masterproef start met het in herinnering brengen van het aan de materie
onderliggende fundamentele principe van de (fiscale) territorialiteit. Vervolgens zal in eerste
instantie gekeken worden naar de mogelijkheden tot grensoverschrijdende verliesverrekening
die op heden door het Belgisch fiscaal recht worden geboden. Daarna zal de stand van zaken 3 L. HINNEKENS, De territorialiteit van de Belgische belastingen in het algemeen en op de inkomsten in het bijzonder, Brussel, Samsom, 1985, 32. 4 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, nr. 32 en P. VAN KRUNKELSVEN en T. WUSTENBERGHS, “Grensoverschrijdende verliesverrekening: gemiste herkansing?”, Fiscoloog (I.) 2008, afl. 299, 3. Indien het land waar de verliezen worden geleden een mechanisme van carry back van verliezen toepast, waarbij het verlies verrekend wordt met de winst uit voorgaande boekjaren, zullen zich in beginsel geen cashflownadelen voordoen, op voorwaarde dat er genoeg winst uit voorgaande boekjaren voorhanden is. 5 Mededeling van de Europese Commissie inzake de fiscale behandeling van verliezen in grensoverschrijdende situaties, COM(2006)824 definitief, 19 december 2006, 2-3.
Inleiding
3
op Europees niveau grondig worden onderzocht aan de hand van de rechtspraak van het
Europees Hof van Justitie en de verschillende Europese initiatieven.
Tenzij anders wordt vermeld, beperkt deze masterproef zich tot de vennootschapsbelasting.
De personenbelasting wordt in principe buiten beschouwing gelaten. Ook het vraagstuk van
de grensoverschrijdende verliesverrekening in het kader van een grensoverschrijdende fusie
wordt in principe buiten beschouwing gelaten. Gelet op het beperkte bestek van deze
masterproef is enige aflijning van het onderzoeksdomein immers vereist.
De belastingterritorialiteit
4
2 HOOFDSTUK 2. DE BELASTINGTERRITORIALITEIT
5. In de inleiding werd er reeds op gewezen dat de problematiek van de grensoverschrijdende
verliesverrekening verband houdt met de verscheidenheid aan nationale regelingen inzake
belastingen. Het is inderdaad zo dat belastingwetten slechts een beperkte ruimtelijke
werkingssfeer hebben. Hun werking wordt principieel beperkt door de staatsgrenzen6. Dit is
het gevolg van de soevereiniteit van de nationale staat enerzijds en het daarmee verband
houdende territorialiteitsbeginsel anderzijds. In hetgeen volgt worden beide begrippen kort in
herinnering gebracht, daar zij essentieel zijn voor een goed begrip van de internationale
fiscale problematiek die het voorwerp uitmaakt van onderhavige masterproef.
SOEVEREINITEIT EN RECHTSMACHT 2.1
6. Soevereiniteit verwijst naar de bundel van rechten en bevoegdheden die een staat maken
tot wat hij is. Het begrip kan gelijkgesteld worden met het staat-zijn7. Krachtens zijn
soevereiniteit handelt de staat op onafhankelijke en autonome wijze binnen zijn
grondgebied8. Rechtsmacht verwijst op haar beurt naar specifieke rechten uit die bundel van
rechten die het staat-zijn uitmaken. Het verwijst naar het recht van de staat om regelgevend
op te treden via de drie machten. Het hebben van rechtsmacht ligt dus vervat in en is een
uitdrukking van de soevereiniteit van de nationale staat.
Een van de fundamentele principes van het internationaal recht is dat van de gelijkheid van
nationale staten9. Dit houdt in dat iedere staat wordt geacht over een gelijke mate van
soevereiniteit te beschikken, hetgeen met zich meebrengt dat staten elkaars rechten en meer
concreet elkaars rechtsmacht dienen te respecteren10. Dit idee van soevereine gelijkheid
vinden we vandaag terug in artikel 2, lid 1 van het VN-Handvest, dat het volgende bepaalt:
‘De Organisatie is gegrond op het beginsel van soevereine gelijkheid van al haar Leden.’
6 L. HINNEKENS, De territorialiteit van de Belgische belastingen in het algemeen en op de inkomsten in het bijzonder, Brussel, Samsom, 1985, 9. 7 R. J. JEFFERY, The Impact of State Sovereignty on Global Trade and International Taxation, Den Haag, Kluwer Law International, 1999, 26. 8 L. HINNEKENS, De territorialiteit van de Belgische belastingen in het algemeen en op de inkomsten in het bijzonder, Brussel, Samsom, 1985, 21. 9 A. NOLLKAEMPER, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 168. 10 R. J. JEFFERY, The Impact of State Sovereignty on Global Trade and International Taxation, Den Haag, Kluwer Law International, 1999, 27.
De belastingterritorialiteit
5
7. Op het gebied van de belastingen vertaalt dit principe van soevereiniteit zich in het
beginsel van de belastingsoevereiniteit. Dit volkenrechtelijk erkend11 beginsel houdt in dat de
staat exclusief bevoegd is om op volkomen onafhankelijke wijze, maar binnen de grenzen
van zijn grondgebied, belastingen te heffen volgens een zelf uitgebouwd stelsel en volgens
zelf bepaalde toepassingsmodaliteiten. Ook op het gebied van de belastingen wordt iedere
staat geacht over een gelijke mate van soevereiniteit te beschikken, de belastingsoevereiniteit
van een staat wordt bijgevolg beperkt door de gelijke soevereiniteit van de andere staten.
Staten dienen elkaars belastingsoevereiniteit te eerbiedigen en mogen hun
heffingsbevoegdheid dan ook niet uitoefenen op het grondgebied dat onder de
belastingsoevereiniteit van een andere staat ressorteert12.
De directe belastingbevoegdheid is een gebied waar de staatssoevereiniteit traditioneel een
grote rol speelt, zoals binnen de Europese Unie wordt geïllustreerd door de beperkte
Europese inmenging terzake13. De veelheid aan dubbelbelastingverdragen die telkens een
gezagsbeperking met zich mee brengen zou het tegendeel kunnen doen vermoeden. Echter,
zij doen geen afbreuk aan de belastingsoevereiniteit in die zin dat de staat voorafgaandelijk
en vrij heeft ingestemd met het verdrag14.
RECHTSMACHT IN HET INTERNATIONAAL BELASTINGRECHT 2.2
8. In het internationaal publiekrecht worden een beperkt aantal grondslagen erkend waaraan
staten hun rechtsmacht kunnen ontlenen. De belangrijkste grondslagen voor de uitoefening
van rechtsmacht zijn nationaliteit, territorialiteit, universaliteit en de bescherming van de
staat15. Opdat een bepaalde staat het recht zou hebben over te gaan tot belastingheffing, dient
een rechtsband te worden vastgesteld tussen die staat en het beoogde fiscaal subject of object.
Traditioneel wordt dergelijke band geacht te bestaan wanneer men onderworpen is aan de
11 L. HINNEKENS, De territorialiteit van de Belgische belastingen in het algemeen en op de inkomsten in het bijzonder, Brussel, Samsom, 1985, 21. 12 L. HINNEKENS, De territorialiteit van de Belgische belastingen in het algemeen en op de inkomsten in het bijzonder, Brussel, Samsom, 1985, 22-23; J-P. LAGAE, “Noties van internationaal fiscaal recht in verband met personen en ondernemingen”, TPR 1982, (171) 172; A. TIBERGHIEN, Inleiding tot het Belgisch fiscaal recht, Antwerpen, Kluwer, 1986, 136 en TIBERGHIEN ADVOCATEN, Tiberghien. Handboek voor Fiscaal Recht 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2010, 20, nr. 132. 13 De Lidstaten van de EU hebben op het gebied van de directe belastingen hun zelfbeschikkingsmacht grotendeels behouden, zie in dit verband HvJ C-80/94, Wielockx, Jur. 1994, I, 2514, nr. 16 en D. WEBER, Op zoek naar een (nieuwe) balans tussen belastingsoevereiniteit en het recht op vrij verkeer binnen de EG, Deventer, Kluwer, 2006, 8. 14 L. HINNEKENS, De territorialiteit van de Belgische belastingen in het algemeen en op de inkomsten in het bijzonder, Brussel, Samsom, 1985, 22. 15 A. NOLLKAEMPER, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2005, 158-159.
De belastingterritorialiteit
6
personele soevereiniteit dan wel de territoriale soevereiniteit van een staat. In het
internationaal belastingrecht zijn het dan ook de grondslagen nationaliteit en territorialiteit
die worden toegepast om te bepalen of er sprake kan zijn van fiscale rechtsmacht16.
2.2.1 Nationaliteitsbeginsel
9. Volgens het nationaliteitsbeginsel heeft een staat rechtsmacht over personen met de
nationaliteit van die staat, ongeacht waar deze zich bevinden17. Krachtens dit beginsel kan de
belastingheffende staat personen met zijn nationaliteit belasten op hun wereldinkomen18 en
dit ongeacht of de betrokkene woonplaats heeft op het grondgebied van de staat van zijn
nationaliteit dan wel op het grondgebied van een andere staat. Het speelt ook geen rol dat de
bronnen waaruit het inkomen voortkomt zich in het buitenland bevinden19. Hieruit volgt dat
de staat onbeperkte fiscale rechtsmacht heeft over personen met de nationaliteit van die
staat20. Wat rechtspersonen betreft kan de oprichting naar het recht van een bepaalde staat
gelijkgesteld worden aan het hebben van de nationaliteit van die staat, zodat over deze
entiteiten ook onbeperkte fiscale rechtsmacht kan worden uitgeoefend21. Onder meer de
Verenigde Staten maakt toepassing van dit beginsel22.
2.2.2 Territorialiteitsbeginsel
10. De meer algemeen erkende grondslag voor fiscale rechtsmacht is evenwel niet het zonet
besproken nationaliteitsbeginsel, dat overigens niet door alle auteurs aanvaard wordt als een
voldoende band ter verantwoording van fiscale rechtsmacht 23 , maar wel het
16 R. S. J. MARTHA, The Jurisdiction to Tax in International Law. Theory and Practice of Legislative Fiscal Jurisdiction, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1989, 46-47. 17 A. NOLLKAEMPER, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2005, 160-161. 18 J-P. LAGAE, “Noties van internationaal fiscaal recht in verband met personen en ondernemingen”, TPR 1982, (171) 179 en R. S. J. MARTHA, The Jurisdiction to Tax in International Law. Theory and Practice of Legislative Fiscal Jurisdiction, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1989, 48-49. 19 Zie in dit verband de uitspraak van Rechter BASDEVANT in The Minquirs and Ecrehos: ‘there is nothing to prevent a State’s taxation of its nationals in respect of property abroad’. IGH, The Minquirs and Ecrehos Case (France v. United Kingdom), Judgement, ICJ Reports 1953, 82. 20 R. J. JEFFERY, The Impact of State Sovereignty on Global Trade and International Taxation, Den Haag, Kluwer Law International, 1999, 49. 21 R. J. JEFFERY, The Impact of State Sovereignty on Global Trade and International Taxation, Den Haag, Kluwer Law International, 1999, 49 en R. S. J. MARTHA, The Jurisdiction to Tax in International Law. Theory and Practice of Legislative Fiscal Jurisdiction, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1989, 79. 22 L. HINNEKENS, De territorialiteit van de Belgische belastingen in het algemeen en op de inkomsten in het bijzonder, Brussel, Samsom, 1985, 37 en F. G. F. PETERS, De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief, Deventer, Kluwer, 2007, 75. 23 Zie R. S. J. MARTHA, The Jurisdiction to Tax in International Law. Theory and Practice of Legislative Fiscal Jurisdiction, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1989, 47 en de verwijzingen aldaar.
De belastingterritorialiteit
7
territorialiteitsbeginsel. Uit de staatssoevereiniteit vloeit voort dat territorialiteit de primaire
basis is voor rechtsmacht24. Zoals hoger reeds werd uiteengezet is de rechtsmacht van een
staat binnen zijn grondgebied onbeperkt25. Op basis van het territorialiteitsbeginsel kan de
staat belasting heffen indien er voldoende aanknopingspunten zijn tussen het subject of het
object van de belasting enerzijds en het grondgebied van de staat anderzijds26. Dergelijk
aanknopingspunt kan ten eerste personeel of subjectief zijn. In dat geval houdt het
aanknopingspunt verband met de persoon. Het aanknopingspunt kan echter ook materieel of
objectief zijn. In dat geval houdt het aanknopingspunt verband met het inkomen27. In het
eerste geval baseert men zich voor de heffing op de woon- of vestigingsplaats van de persoon
of rechtspersoon. In het tweede geval is de heffing gebaseerd op de bron28. Met andere
woorden, de territorialiteit als grondslag voor fiscale rechtsmacht kan leiden tot
belastingheffing ten aanzien van een persoon of rechtspersoon die zijn woon- of
vestigingsplaats binnen het grondgebied van de staat heeft óf tot belastingheffing op
inkomsten die voortvloeien uit bronnen die zich situeren binnen het grondgebied van de
staat29. In België wordt de belastingheffing op basis van de woon- of vestigingsplaats
beschouwd als een uitdrukking van het domicilie- of woonplaatsbeginsel. De belastingheffing
op basis van de ligging van de inkomstenbron vloeit op zijn beurt voort uit het bronbeginsel.
Beide beginselen berusten op de territoriale soevereiniteit en worden in het belastingrecht in
het algemeen toegepast30. Ook het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in zijn
rechtspraak 31 beide beginselen erkend als zijnde in overeenstemming met het
territorialiteitsbeginsel32. De arresten van het Hof van Justitie inzake grensoverschrijdende
24 A. AUST, Handbook of International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2005, 44. 25 Cfr. supra nr. 6. 26 S. VAN CROMBRUGGE, De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Kalmthout, Biblo, 2011, 49. Zie ook L. HINNEKENS, De territorialiteit van de Belgische belastingen in het algemeen en op de inkomsten in het bijzonder, Brussel, Samsom, 1985, 23. 27 P. DE VOS en T. JANSEN, Handboek internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 1. 28 S. VAN WEEGHEL, “Thoughts on territoriality in relation to Dutch corporate tax reform” in Liber Amicorum Jacques Malherbe, Brussel, Bruylant, 2006, (1129) 1137. 29 L. HINNEKENS, “De territorialiteit van de inkomstenbelasting op nieuwe wegen en grondslagen” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE en J. VAN HOORN (eds.), Het Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling. Nieuwe wegen voor het Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (3) 78-79 en R. J. JEFFERY, The Impact of State Sovereignty on Global Trade and International Taxation, Den Haag, Kluwer Law International, 1999, 44. 30 R. P. VAN DEN DOOL, “Territorialiteitsbeginsel” in D. A. ALBREGTSE EN P. KAVELAARS (eds.), Maatschappelijk heffen: De wetenschap, Deventer, Kluwer, 2006, (207) 208. 31 Zie onder meer HvJ C-250/95, Futura Participations, 1997; HvJ C-451/99, Cura Anlagen, 2002; HvJ C-319/02, Manninen, 2004; HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005; HvJ C-470/04, N, 2006 en HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007. 32 R. P. VAN DEN DOOL, “Territorialiteitsbeginsel” in D. A. ALBREGTSE EN P. KAVELAARS (eds.), Maatschappelijk heffen: De wetenschap, Deventer, Kluwer, 2006, (207) 211.
De belastingterritorialiteit
8
verliesverrekening die verder besproken worden illustreren de belangrijke rol van het
territorialiteitsbeginsel in deze materie.
2.2.2.a Belastingheffing op basis van het domiciliebeginsel
11. Krachtens het domiciliebeginsel is de staat bevoegd om belasting te heffen van alle
individuen en rechtspersonen die wonen of gevestigd zijn op zijn grondgebied33. De fiscale
rechtsmacht van de staat ten aanzien van zijn inwoners wordt geacht onbeperkt te zijn;
bijgevolg is de staat bevoegd om over te gaan tot belasting van het wereldinkomen van de
individuen en rechtspersonen die hun woonplaats respectievelijk vestigingsplaats hebben in
die staat 34 . Staten kunnen hun inwoners dus niet enkel belasten op inkomsten die
voortvloeien uit bronnen die binnen het grondgebied van de staat gelegen zijn, maar ook op
inkomsten die voortvloeien uit buiten het grondgebied gelegen bronnen. Deze heffing op het
wereldinkomen wordt toegestaan onder internationaal recht35. Om tot heffing over het
wereldinkomen te komen vereist het domiciliebeginsel een permanente band met het
grondgebied van de staat, een louter tijdelijke aanwezigheid binnen het grondgebied van een
staat zal niet volstaan ter verantwoording van dergelijke onbeperkte fiscale rechtsmacht36.
2.2.2.b Belastingheffing op basis van het bronbeginsel
12. Ten aanzien van individuen en rechtspersonen waarvan de woonplaats respectievelijk
vestigingsplaats niet binnen het grondgebied van de staat gelegen is, beschikt de staat slechts
over een beperkte rechtsmacht. De staat mag deze personen slechts aan belastingheffing
onderwerpen voor bronnen dan wel inkomsten uit bronnen die binnen het grondgebied van de
staat zijn gelegen. Dit wordt ook wel het ‘strikte territorialiteitsbeginsel’ genoemd37. De
fiscale rechtsmacht van een staat ten aanzien van niet-inwoners wordt – ongeacht hun
nationaliteit – door het territorialiteitsbeginsel beperkt tot inkomsten die voortvloeien uit
33 S. VAN CROMBRUGGE, De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Kalmthout, Biblo, 2011, 50. 34 J-P. LAGAE, “Noties van internationaal fiscaal recht in verband met personen en ondernemingen”, TPR 1982, (171) 179. 35 R. S. J. MARTHA, The Jurisdiction to Tax in International Law. Theory and Practice of Legislative Fiscal Jurisdiction, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1989, 50. 36 R. J. JEFFERY, The Impact of State Sovereignty on Global Trade and International Taxation, Den Haag, Kluwer Law International, 1999, 45. 37 L. HINNEKENS, “When business grows global, taxes cannot remain local. Quo vadis fiscal principle of territoriality?” in F. ENGELEN, S. JANSEN en H. VAN ARENDONK (eds.), A Tax Globalist: Essays in Honour of Maarten J. Ellis, Amsterdam, IBFD Publications, 2005, (282) 288.
De belastingterritorialiteit
9
binnen het grondgebied van die staat gelegen bronnen en binnen die staat gelegen
vermogens38.
DUBBELE BELASTING EN BELASTINGVERDRAGEN 2.3
13. Grensoverschrijdende situaties die aanknopingspunten hebben in verschillende staten en
daardoor binnen de toepassingssfeer vallen van de fiscale regelgeving van verscheidene
staten, doen het risico op internationale dubbele belasting ontstaan39. Internationale dubbele
belasting is het onvermijdelijke gevolg van de uitoefening door de staten van hun
belastingsoevereiniteit40. Het is mogelijk dat een natuurlijke persoon of rechtspersoon door
toepassing van de verschillende grondslagen voor fiscale rechtsmacht tegelijkertijd onder de
rechtsmacht van verschillende staten ressorteert, bijvoorbeeld door toepassing van het
nationaliteitsbeginsel in het ene land en het territorialiteitsbeginsel in het andere, of door
gelijktijdige heffing op het wereldinkomen in de staat van domicilie enerzijds en heffing op
het inkomen dat zich voordoet in een daarvan verschillend bronland anderzijds.
Deze problematiek kan eenvoudig worden geïllustreerd aan de hand van volgend voorbeeld:
Stel dat de zetel van een vennootschap gevestigd is in een staat A. De vennootschap ontplooit
echter ook activiteiten in een staat B en is te dien einde overgegaan tot de oprichting van een
vaste inrichting aldaar. Indien we het territorialiteitsbeginsel hanteren heeft deze
vennootschap in eerste instantie een aanknopingspunt met het grondgebied van staat A op
basis van het domiciliebeginsel. Gezien het domiciliebeginsel aanleiding geeft tot onbeperkte
fiscale rechtsmacht kan staat A de vennootschap belasten op haar wereldinkomen met
inbegrip van de inkomsten die in staat B gerealiseerd worden door toedoen van de vaste
inrichting. Tegelijkertijd heeft de vennootschap een aanknopingspunt met het grondgebied
van staat B door de vaste inrichting die daar wordt geëxploiteerd. In principe zullen daar
inkomsten gerealiseerd worden die op basis van het bronbeginsel onder de
heffingsbevoegdheid van staat B vallen. De in staat B gerealiseerde inkomsten vallen aldus
onder de fiscale rechtsmacht van zowel staat A als staat B, op basis van het domiciliebeginsel
respectievelijk het bronbeginsel, met internationale juridische dubbele belasting als gevolg.
Bovendien kan nog aan de hypothese gedacht worden waarbij de vennootschap is opgericht
38 R. S. J. MARTHA, The Jurisdiction to Tax in International Law. Theory and Practice of Legislative Fiscal Jurisdiction, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1989, 54. 39 S. DOUMA, “The Three Ds of Direct Tax Jurisdiction: Disparity, Discrimination and Double Taxation”, European Taxation 2006, (522) 523-524. 40 J-P. LAGAE, “Noties van internationaal fiscaal recht in verband met personen en ondernemingen”, TPR 1982, (171) 175.
De belastingterritorialiteit
10
naar het recht van een derde staat C. Indien staat C het nationaliteitsbeginsel toepast ter
bepaling van zijn fiscale rechtsmacht zal ook deze staat de vennootschap willen belasten op
haar wereldwinst, met een driedubbele belastingheffing over de inkomsten van de vaste
inrichting als gevolg.
14. Internationale juridische dubbele belasting wordt door het OESO-Modelverdrag
gedefinieerd als de oplegging van vergelijkbare belastingen in twee (of meer) staten aan
dezelfde belastingplichtige, met betrekking tot hetzelfde inkomens- of vermogensbestanddeel
en dit voor identieke periodes41. Juridische dubbele belasting moet worden onderscheiden
van economische dubbele belasting42.
Om dit soort conflicten waarbij meerdere staten op basis van de algemeen aanvaarde
heffingsbeginselen fiscale rechtsmacht kunnen doen gelden op te lossen, worden vaak
overeenkomsten tot het vermijden van dubbele belasting gesloten. Deze bilaterale
belastingverdragen of dubbelbelastingverdragen moeten voorkomen dat een persoon dubbel
wordt belast op dezelfde materie43. Hiertoe komen staten onderling een beperking overeen
van de heffingsbevoegdheid die zij aan hun soevereiniteit ontlenen44.
HET OESO-MODELVERDRAG
15. De meerderheid van deze belastingverdragen is gebaseerd op het OESO-Modelverdrag
voor Belastingen naar Inkomen en Vermogen45. Het hoofddoel van dit modelverdrag is het
aanreiken van een instrument om op uniforme basis de meest voorkomende problemen
inzake internationale juridische dubbele belasting te regelen46. Het OESO-modelverdrag is op
zich geen officiële rechtsbron, maar is bedoeld als uitgangspunt voor de lidstaten bij het
afsluiten of herzien van bilaterale belastingverdragen47.
16. Het OESO-Modelverdrag bevat twee categorieën van regelen. In eerste instantie
voorzien de artikelen 6 tot 22 in regels die de heffingsbevoegdheid tussen staten verdelen.
41 OESO-Modelverdrag voor Belastingen naar Inkomen en Vermogen, Introduction, nr. 1. 42 Cfr. infra nr. 23. 43 A. NOLLKAEMPER, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2005, 164-165. 44 S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal Fiscaal Recht, onuitg., academiejaar 2011-2012, 82. 45 OESO-Modelverdrag voor Belastingen naar Inkomen en Vermogen, Introduction, nr. 13-14. 46 OESO-Modelverdrag voor Belastingen naar Inkomen en Vermogen, Introduction, nr. 3. 47 OESO-Modelverdrag voor Belastingen naar Inkomen en Vermogen, Introduction, nr. 3. Zie ook P. DE VOS en T. JANSEN, Handboek internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 9 en P. VAN HEUVERSWYN, Algemene principes van de internationale fiscaliteit, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 1998, 15.
De belastingterritorialiteit
11
Een van de belangrijkste methoden van verdeling van de heffingsbevoegdheid is gebaseerd
op het onderscheid tussen de woonstaat (belasting van ingezetenen, cfr. supra
domiciliebeginsel) en de bronstaat (belasting van niet-ingezetenen, cfr. supra bronbeginsel)48.
Ten tweede voorziet het modelverdrag in zijn artikelen 23A en 23B regels met betrekking tot
de voorkoming van dubbele belasting. Het verdrag laat de verdragsluitende staten daarbij de
keuze tussen twee methoden, de vrijstellingsmethode of exemption method en de
verrekeningsmethode of credit method 49 . De verrekeningsmethode – al dan niet met
progressievoorbehoud – houdt in dat de woonstaat het buitenlands inkomen integraal
opneemt in de belastbare basis, maar tegelijk toestaat dat de in de bronstaat geheven belasting
in mindering wordt gebracht van de in de woonstaat verschuldigde belasting50. In de
dubbelbelastingverdragen heeft België evenwel gekozen voor de vrijstellingsmethode als
voornaamste methode ter voorkoming van dubbele belasting51. Deze methode houdt in dat de
woonstaat van de belastingplichtige het in het buitenland belastbaar inkomen of kapitaal
vrijstelt van belastingheffing52.
BESLUIT BIJ HOOFDSTUK 2 2.4
17. In het voorgaande hoofdstuk zagen we dat staten hun heffingsbevoegdheid ontlenen aan
het internationaalrechtelijk principe van de soevereiniteit. Dit brengt met zich mee dat ter
verantwoording van fiscale rechtsmacht er een of meerdere aanknopingspunten dienen te zijn
tussen het subject of object van de belasting enerzijds en de belastingheffende staat
anderzijds. Dergelijk aanknopingspunt kan zijn grondslag vinden in nationaliteit dan wel
territorialiteit. Waarbij deze laatste grondslag dan weer onder te verdelen is in het
domiciliebeginsel en het bronbeginsel.
De toepassing van deze verschillende grondslagen voor fiscale rechtsmacht kan leiden tot
internationale (juridische) dubbele belasting. Staten trachten deze conflicten op te lossen aan
de hand van dubbelbelastingverdragen die veelal gebaseerd zijn op het OESO-Modelverdrag.
18. Bij de bespreking van het Belgisch kader ter zake van grensoverschrijdende
verliesverrekening, a fortiori bij de bespreking van het Europees kader, zal duidelijk blijken 48 Conclusie Advocaat-Generaal L.A. GEELHOED bij HvJ C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, Jur. 2006, I, 11696, nr. 49. 49 OESO-Modelverdrag voor Belastingen naar Inkomen en Vermogen, Introduction, nr. 19. 50 Art. 23B OESO-Modelverdrag voor Belastingen naar Inkomen en Vermogen. 51 Art. 155 WIB 92 en art. 76 KB/WIB 92; P. DE VOS en T. JANSEN, Handboek internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 56. 52 Art. 23A OESO-Modelverdrag voor Belastingen naar Inkomen en Vermogen.
De belastingterritorialiteit
12
dat de belastingterritorialiteit onrechtstreeks een aanzienlijke rol speelt bij de vraag naar de
mogelijkheid van grensoverschrijdende verliesverrekening. Zo zal de problematiek van de
internationale dubbele belasting en de daarmee gepaard gaande dubbelbelastingverdragen aan
bod komen bij de verliesverrekening in de verhouding tot vaste inrichtingen in het
buitenland. Wat de verliesverrekening tussen moeder- en dochtervennootschappen betreft zal
blijken dat vele lidstaten van de Europese Unie een systeem van fiscale consolidatie of fiscale
eenheid kennen, dat evenwel in de meerderheid van de gevallen begrensd wordt door het
territorium van de lidstaat.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
13
3 HOOFDSTUK 3. DE BELGISCHE REGELING INZAKE GRENSOVERSCHRIJDENDE
VERLIESVERREKENING
INLEIDENDE BEGRIPSBEPALING 3.1
19. In de inleiding hebben we reeds gezien dat de multinationale onderneming
eenvoudigweg kan worden omschreven als een onderneming die in verschillende landen
werkzaam is53 . Met het oog op dergelijke werkzaamheden in het buitenland kan de
onderneming kiezen voor een vaste inrichting zonder rechtspersoonlijkheid of een
dochteronderneming met rechtspersoonlijkheid54. Verder in deze masterproef zal duidelijk
worden dat de keuze van rechtsvorm een belangrijke impact heeft op de mogelijkheden tot
grensoverschrijdende verliesverrekening. Om die reden volgt hieronder een beknopte duiding
van deze twee structureringsmogelijkheden.
3.1.1 Vaste inrichting
20. De vaste aanwezigheid van de multinationale onderneming in het buitenland kan in
eerste instantie de vorm aannemen van een vaste inrichting. Het begrip vaste inrichting in de
Belgische wetgeving stemt plus minus overeen met dat in het OESO-Modelverdrag, welke de
materiële vaste inrichting definieert als “een vaste bedrijfsinrichting met behulp waarvan de
werkzaamheden van een onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend” 55 .
Daarnaast is ook de minder gangbare vorm van een personele vaste inrichting mogelijk56.
21. Een vaste inrichting vormt geen afzonderlijke vennootschap en bezit dan ook geen
rechtspersoonlijkheid. Het gevolg hiervan is dat de winst van de inrichting rechtstreeks deel
uitmaakt van de winst van de vennootschap waarvan ze deel uitmaakt57. Hoewel de vaste
inrichting geen zelfstandige entiteit is, zal het land waar deze zich bevindt op basis van het
bronbeginsel principieel ook kunnen overgaan tot belasting van de aldaar gerealiseerde
winst58, hetgeen de problematiek van de internationale juridische dubbele belasting doet
53 Zie randnummer 1. 54 S. VAN CROMBRUGGE, Actuele fiscale thema’s 2007, Kalmthout, Biblo, 2008, 70. 55 Art. 5, 1e lid OESO-Modelverdrag voor Belastingen naar Inkomen en Vermogen. 56 Art. 5, 5e lid OESO-Modelverdrag voor Belastingen naar Inkomen en Vermogen. 57 S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal Fiscaal Recht, onuitg., academiejaar 2011-2012, 215. 58 Zie art. 7 OESO-Modelverdrag voor Belastingen naar Inkomen en Vermogen.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
14
ontstaan59. Het dient te worden opgemerkt dat voor de belasting van ondernemingswinsten op
basis van het bronbeginsel60 algemeen wordt aanvaard dat een vaste inrichting vereist is ter
verantwoording van fiscale rechtsmacht voor de bronstaat. De loutere oorsprong in de
bronstaat zonder dergelijke vaste aanwezigheid vormt geen voldoende nauwe band voor de
belastbaarheid61.
3.1.2 Dochteronderneming
22. De andere mogelijkheid voor een onderneming die een vaste aanwezigheid in het
buitenland beoogt is over te gaan tot de oprichting van een dochteronderneming. Naar het
Belgisch Wetboek van vennootschappen kan een dochteronderneming worden omschreven
als een vennootschap ten opzichte waarvan een controlebevoegdheid bestaat62, dewelke
wordt uitgeoefend door een moederonderneming.
In tegenstelling tot de vaste inrichting vormt de dochteronderneming een afzonderlijke
juridische entiteit die aan de belastingheffing is onderworpen in haar staat van vestiging63.
Moeder- en dochteronderneming staan los van elkaar waardoor de winst van de ene juridisch
gezien geen deel uitmaakt van de winst van de andere. In de woorden van JOSEPH trekt de
afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van de dochteronderneming als het ware een juridische
muur op tussen de controlerende en de gecontroleerde onderneming, zodat hun resultaten
fiscaal niet bijeen kunnen worden geteld64.
23. Gezien de dochteronderneming een afzonderlijke juridische entiteit vormt en juridisch
gezien dan ook geen band vertoont met de vestigingsstaat van de moederonderneming, stelt
het probleem van de internationale juridische dubbele belasting zich hier niet. De
problematiek die zich hier wel kan stellen in de relatie tot de moederonderneming is die van
de internationale economische dubbele belasting. Deze houdt in dat eenzelfde object in
hoofde van twee verschillende belastingplichtigen wordt belast, waarbij deze
59 Zie randnummer 13 ev. 60 Zie randnummer 12. 61 L. HINNEKENS, De territorialiteit van de Belgische belastingen in het algemeen en op de inkomsten in het bijzonder, Brussel, Samsom, 1985, 37; J-P. LAGAE, “Noties van internationaal fiscaal recht in verband met personen en ondernemingen”, TPR 1982, (171) 179 en A. TIBERGHIEN, Inleiding tot het Belgisch fiscaal recht, Antwerpen, Kluwer, 1986, 139. 62 Art. 6 W. Venn. 63 Zie in dit verband art. 7, 1e lid OESO-Modelverdrag voor Belastingen naar Inkomen en Vermogen. 64 G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE en J. VAN HOORN (eds.), Het Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling. Nieuwe wegen voor het Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (351) 359.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
15
belastingplichtigen enkel op juridisch vlak van elkaar gescheiden zijn, maar niet op
economisch vlak65. Economische dubbele belasting doet zich bijvoorbeeld voor wanneer een
vennootschap A een dividend uitkeert aan een vennootschap B66. De door vennootschap A
gemaakte winst wordt een eerste keer belast in hoofde van deze vennootschap A en wordt na
uitkering nogmaals belast als dividend in hoofde van vennootschap B. Ter vermijding van
deze dubbele heffing kent België het systeem van de DBI-aftrek en de vrijstelling van
meerwaarden op aandelen. Een bespreking van deze maatregelen zou evenwel het bestek van
deze masterproef te buiten gaan.
VERLIESVERREKENING MET VASTE INRICHTINGEN 3.2
24. In dit onderdeel wordt de Belgische regeling voor verliesverrekening met vaste
inrichtingen in het buitenland nader toegelicht.
Voorafgaand dient te worden opgemerkt dat het vraagstuk naar de mogelijkheid van
verliesverrekening met vaste inrichtingen zich enkel stelt met betrekking tot buitenlandse
vaste inrichtingen. Verliezen van binnen het Belgisch grondgebied gelegen vaste
inrichtingen, ook wel Belgische inrichtingen genoemd, zijn logischerwijze zonder meer
verrekenbaar met het in België belastbaar resultaat.
25. Wat de verliesverrekening met buitenlandse vaste inrichtingen betreft kan een
onderscheid gemaakt worden tussen de verrekening van verliezen van het belastbaar tijdperk
enerzijds en de verrekening van overgedragen verliezen anderzijds67.
Twee relevante situaties kunnen zich voor de verliesverrekening voordoen. De eerste situatie
is deze waarbij de vaste inrichting een verlies lijdt in het buitenland, de tweede is deze
waarbij de onderneming een verlies lijdt in België. We zullen zien dat de Belgische
verliesregeling in deze tweede situatie tot dubbele belasting kan leiden. Het is dan ook
passend deze problematiek afzonderlijk te bespreken. In bepaalde gevallen kon de Belgische
verliesregeling bovendien tot dubbele verliesverrekening leiden. De oplossing die aan dit
vraagstuk werd gegeven wordt eveneens afzonderlijk besproken.
65 A. C. G. A. C. DE GRAAF, P. KAVELAARS en A. J. A. STEVENS, Internationaal belastingrecht, Deventer, Kluwer, 2009, 13. 66 P. DE VOS en T. JANSEN, Handboek internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 4. 67 G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE en J. VAN HOORN (eds.), Het Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling. Nieuwe wegen voor het Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (351) 418-419.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
16
26. De grensoverschrijdende verliesverrekening met vaste inrichtingen wordt geregeld door
de artikelen 75 en 78 KB/WIB 1992. Artikel 75 KB/WIB 1992 behandelt in zijn tweede lid
de verrekening van verliezen van het belastbaar tijdperk. Dit betreft fiscaaltechnisch de
tweede bewerking voor het bepalen van de belastbare grondslag. Artikel 78 KB/WIB 1992
behandelt de verrekening van overgedragen verliezen. Dit betreft de zevende bewerking voor
het bepalen van de belastbare grondslag68.
3.2.1 De Belgische regeling inzake verliesverrekening
3.2.1.a Verrekening van verliezen van het belastbaar tijdperk
27. Omdat het taxatieregime verschilt naar gelang van de oorsprong van de inkomsten69,
deelt art. 75 KB/WIB 1992 de vennootschapswinst volgens geografische oorsprong om in
drie groepen: ‘Belgische winst’, ‘tegen verlaagd tarief belastbare winst’ en ‘bij verdrag
vrijgestelde winst’70.
De categorie ‘tegen verlaagd tarief belastbare winst’ heeft betrekking op winst gerealiseerd
door een vaste inrichting gelegen in een land waarmee geen dubbelbelastingverdrag werd
gesloten. De juridische dubbele belasting die hiervan het onvermijdelijke gevolg was werd
vroeger door België eenzijdig gemilderd door de toepassing van een verlaagd tarief dat was
vastgesteld in art. 217 WIB 1992. Deze categorie bestaat evenwel niet meer met ingang van
aanslagjaar 2004, daar de wet van 24 december 2002 het art. 217 WIB 1992 heeft
opgeheven71. Deze categorie behoudt evenwel haar belang voor de omdeling van de winst
naar oorsprong die van belang is voor de aanrekening van de winsten of verliezen van
buitenlandse vaste inrichtingen72.
De categorie ‘bij verdrag vrijgestelde winst’ heeft betrekking op winst gerealiseerd door een
vaste inrichting gelegen in een land waarmee België een dubbelbelastingverdrag heeft
68 Zie P. BEGHIN en I. VAN DE WOESTEYNE, Handboek vennootschapsbelasting 2009-2010, Antwerpen, Intersentia, 2009, 274-328 en G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE en J. VAN HOORN (eds.), Het Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling. Nieuwe wegen voor het Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (351) 418. 69 C. CHEVALIER, Vademecum Vennootschapsbelasting 2007, Gent, Larcier, 2007, 1146. 70 G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE en J. VAN HOORN (eds.), Het Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling. Nieuwe wegen voor het Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (351) 419. 71 S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de Vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2010, 129. Art. 217 WIB 1992 is door de wet van 29 maart 2012 opnieuw opgenomen en van toepassing vanaf aanslagjaar 2013, maar het voert de categorie van de tegen verlaagd tarief belastbare buitenlandse winst niet opnieuw in. 72 P. BEGHIN en I. VAN DE WOESTEYNE, Handboek vennootschapsbelasting 2009-2010, Antwerpen, Intersentia, 2009, 274.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
17
afgesloten. Deze winst wordt in België van belasting vrijgesteld in de derde bewerking (art.
76 KB/WIB 1992). Op basis van het dubbelbelastingverdrag zal de heffingsbevoegdheid
immers doorgaans toegekend zijn aan het land waar de vaste inrichting is gevestigd73.
28. Indien gedurende het belastbaar tijdperk verliezen worden geleden in één of meerdere
inrichtingen in België of in het buitenland, moeten deze meteen worden aangerekend op de
winst van de andere inrichtingen74. Hiertoe maakt art. 75 KB/WIB 1992 in zijn tweede lid,
uitgaande van de omdeling van de vennootschapswinst naar geografische oorsprong, een
onderscheid tussen ‘verliezen geleden in een land waarvoor de winst bij verdrag vrijgesteld
is’; ‘verliezen geleden in een land waarvoor de winst tegen verlaagd tarief belastbaar is’ en
‘in België geleden verliezen’. De verliesverrekening dient voor iedere categorie volgens de in
art. 75 KB/WIB 1992 bepaalde volgorde te gebeuren. Hierbij worden de verliezen bij
voorkeur in hun eigen categorie verrekend. Slechts wanneer de winst van die categorie
ontoereikend is, wordt naar de andere categorieën overgegaan75.
Verliezen geleden in een land waarvoor de winst bij verdrag is vrijgesteld worden
achtereenvolgens verrekend met (i) de vrijgestelde winst afkomstig van inrichtingen gelegen
in landen met verdrag; (ii) de tegen verlaagd tarief belastbare winst afkomstig van
inrichtingen gelegen in landen zonder verdrag, indien de winst uit landen met verdrag
onbestaande of ontoereikend is; (iii) de Belgische winst, indien er geen of onvoldoende
buitenlandse winst bestaat.
Deze regel kan in bepaalde omstandigheden als resultaat hebben dat verliezen die worden
geleden in een land waarvan de winst is vrijgesteld door een dubbelbelastingverdrag,
uiteindelijk worden verrekend met de Belgische winst76.
Verliezen geleden in een land zonder verdrag, waarvoor de winst tegen verlaagd tarief
belastbaar is, worden achtereenvolgens verrekend met (i) de tegen verlaagd tarief belastbare
winst afkomstig van inrichtingen gelegen in landen zonder verdrag; (ii) de vrijgestelde winst
afkomstig van inrichtingen gelegen in landen met verdrag, indien de winst uit landen zonder
73 C. CHEVALIER, Vademecum Vennootschapsbelasting 2007, Gent, Larcier, 2007, 1147. 74 P. BEGHIN en I. VAN DE WOESTEYNE, Handboek vennootschapsbelasting 2009-2010, Antwerpen, Intersentia, 2009, 278. 75 S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de Vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2010, 129. 76 S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de Vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2010, 153.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
18
verdrag onbestaande of ontoereikend is; (iii) de Belgische winst, indien er geen of
onvoldoende buitenlandse winst bestaat.
Gezien de afschaffing van de categorie van de tegen verlaagd tarief belastbare winst, kan men
zich de vraag stellen of verliezen geleden in een niet-verdragsland niet eerder zouden moeten
worden verrekend zoals in België geleden verliezen. Daar de winst uit een niet-verdragsland
aan dezelfde belastingen onderworpen is als de Belgische winst, lijkt het correcter de aldaar
geleden verliezen ook op dezelfde manier te behandelen en ze met de Belgische winst te
verrekenen alvorens ze met de vrijgestelde winst uit verdragslanden te verrekenen, in plaats
van omgekeerd zoals de huidige regeling het voorschrijft77.
In België geleden verliezen worden achtereenvolgens verrekend met (i) de Belgische winst;
(ii) de tegen verlaagd tarief belastbare winst afkomstig uit inrichtingen gelegen in landen
zonder verdrag, indien de Belgische winst ontoereikend of onbestaand is; (iii) de vrijgestelde
winst afkomstig van inrichtingen gelegen in landen met verdrag, indien de winst uit de
voorgaande categorieën ontoereikend of onbestaand is.
3.2.1.b Verrekening van overgedragen verliezen
29. De overgedragen fiscale verliezen van vaste inrichtingen moeten conform art. 78 juncto
art. 75 KB/WIB 1992 in de eerste plaats en zonder uitstel verrekend worden met de winst van
dezelfde oorsprong van het betrokken boekjaar 78 ; dat is de hoofdregel 79 . Enkel bij
ontoereikendheid van de winst van dezelfde oorsprong wordt er verrekend met winsten van
andere oorsprong, op basis van de in art. 75, 2e lid KB/WIB 1992 bepaalde volgorde. Het
saldo van de overgedragen verliezen uit landen met verdrag wordt eerstvolgend verrekend
met de winst uit landen zonder verdrag, indien deze winst niet volstaat wordt het restant
verrekend met de Belgische winst. Het saldo van de overgedragen verliezen uit landen
zonder verdrag wordt dan verrekend met de Belgische winst. Het saldo van de overgedragen
Belgische verliezen wordt afgetrokken van de winst uit landen zonder verdrag80.
77 W. CAERS, “Belgische regels inzake aftrekbaarheid van buitenlandse verliezen na de wet van 11 december 2008”, AFT 2009, afl. 8-9, 50. 78 P. BEGHIN en I. VAN DE WOESTEYNE, Handboek vennootschapsbelasting 2009-2010, Antwerpen, Intersentia, 2009, 279. 79 C. CHEVALIER, Vademecum Vennootschapsbelasting 2007, Gent, Larcier, 2007, 1155. 80 P. BEGHIN en I. VAN DE WOESTEYNE, Handboek vennootschapsbelasting 2009-2010, Antwerpen, Intersentia, 2009, 280 en C. CHEVALIER, Vademecum Vennootschapsbelasting 2007, Gent, Larcier, 2007, 1156.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
19
30. Merk op dat art. 78 KB/WIB 1992 bepaalt dat de aftrek gebeurt volgens de regelen
van artikel 75, tweede lid, met dien verstande dat verliezen die geleden zijn in landen
waarvoor de winst bij verdrag is vrijgesteld, slechts worden afgetrokken in zover ze de bij
verdrag vrijgestelde winst overtreffen. Deze zinsnede is het gevolg van de omstandigheid dat
de bij verdrag vrijgestelde winst van het belastbaar tijdperk reeds in de derde bewerking (art.
76 KB/WIB 1992) uit de belastbare grondslag is verwijderd. De aftrek van overgedragen
verliezen geschiedt evenwel pas in de zevende bewerking. Zonder deze zinsnede zouden de
overgedragen verliezen uit landen waarvan de winst door een verdrag is vrijgesteld nooit
verrekend worden met de winst uit landen met verdrag81.
3.2.2 De Velasquez-doctrine
31. De in art. 75 KB/WIB 1992 vervatte verliesverrekeningsregels kunnen er in bepaalde
omstandigheden toe leiden dat een Belgisch verlies of een verlies uit een niet-verdragsland82
wordt verrekend met de winst afkomstig van inrichtingen gelegen in landen met verdrag. Het
verlies wordt in dergelijk geval met andere woorden aangerekend op winsten die in België
nooit belastbaar zouden zijn. Dit levert niet alleen niets op voor de onderneming in het
betrokken boekjaar, het Belgisch verlies of verlies uit een niet-verdragsland zal in een later
boekjaar ook niet meer verrekend kunnen worden met in België belastbare winsten daar het
reeds wordt geacht te zijn verrekend. Zoals BEGHIN en VAN DE WOESTEYNE stellen gaat het
Belgische verlies ‘verloren’83, hetgeen onvermijdelijk tot dubbele belasting leidt84.
32. In 1983 besliste het Hof van Beroep te Antwerpen85 dat art. 69 KB/WIB (het huidige art.
78 KB/WIB 1992) dat bepaalt dat vroegere bedrijfsverliezen mogen worden afgetrokken van
latere winsten, in zover deze verliezen niet gedekt zijn door voorheen bij verdrag vrijgestelde
winsten, in strijd is met art. 7 van het tussen België en Nederland gesloten
dubbelbelastingverdrag. Het Hof van Beroep besliste met andere woorden dat de Belgische
81 G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE en J. VAN HOORN (eds.), Het Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling. Nieuwe wegen voor het Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (351) 419-420. 82 Door het verdwijnen van de categorie van de tegen verlaagd tarief belastbare winsten, is de winst uit een niet-verdragsland volledig belastbaar in België tegen het normaal tarief, cfr. supra nr. 27. 83 P. BEGHIN en I. VAN DE WOESTEYNE, Handboek vennootschapsbelasting 2009-2010, Antwerpen, Intersentia, 2009, 278-279. 84 W. CAERS, “Belgische regels inzake aftrekbaarheid van buitenlandse verliezen na de wet van 11 december 2008”, AFT 2009, afl. 8-9, 51; J. J. COUTURIER, B. PEETERS en N. PLETS, Belgisch belastingrecht, Antwerpen, Maklu, 2008, 474 en P. GORIS, “The Velasquez Doctrine: An Example of International Juridical Double Taxation”, European Taxation 1996, 327-331. 85 Antwerpen 6 juni 1983, AFT 1983, 217.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
20
regelgeving, volgens dewelke het mogelijk is dat Belgische verliezen verrekend worden met
bij verdrag vrijgestelde winsten, in strijd is met het Belgisch-Nederlands
dubbelbelastingverdrag. Het Hof van Cassatie volgde het Hof van Beroep te Antwerpen
evenwel niet in het zogenaamde ‘Velasquez’-arrest 86 , waarin het stelde dat het
dubbelbelastingverdrag tussen België en Nederland niet de belastinggrondslag regelt, maar
enkel bepaalde inkomsten van belasting vrijstelt. Daaruit leidt het Hof af dat het verdrag de
Belgische Staat niet verhindert bij de bepaling van de belastinggrondslag in België, rekening
te houden met de in Nederland verkregen winst en deze te begrijpen in het bedrag waarvan
het in België geleden verlies wordt afgetrokken, en bijgevolg bedrijfsverlies over voorgaande
jaren slechts af te trekken van latere winsten in zoverre ze niet reeds voorheen door bij het
verdrag vrijgestelde winsten werden gedekt. Deze Velasquez-doctrine werd vervolgens
meermaals bevestigd door het Hof van Cassatie87.
33. Deze stelling van het Hof van Cassatie heeft als gevolg dat een Belgische vennootschap
met uitsluitend Belgische inrichtingen fiscaal verschillend wordt behandeld in vergelijking
met een Belgische vennootschap met inrichtingen in een andere lidstaat van de Europese
Unie88. Het Hof van Beroep te Gent heeft daarom aan het Europees Hof van Justitie de
prejudiciële vraag gesteld of België de vestiging in een andere lidstaat van een naar Belgisch
recht opgerichte vennootschap bemoeilijkt89.
In het op deze prejudiciële vraag volgende arrest AMID heeft het Hof beslist dat de Belgische
Velasquez-doctrine inderdaad in strijd is met het principe van de vrijheid van vestiging.
Belgische vennootschappen kunnen namelijk een fiscaal nadeel lijden wanneer zij hun
activiteiten ontplooien via vaste inrichtingen in landen van de Europese Unie waarmee België
een dubbelbelastingverdrag heeft gesloten90.
86 Cass. 29 juni 1984, AFT 1984, 203. 87 Cass. 27 oktober 1995, Arr. Cass. 1995, 928; Cass. 16 oktober 1997, Arr. Cass. 1997, 989; C. DOCCLO, “Note d’observations. – Velasquez, AMID, et consorts”, JDF 2009, afl. 1-2, (41) 41-42 en P. OP DE BEECK, “Velasquez-doctrine wederom bevestigd door het Hof van Cassatie”, Fisc. Act. 1997, afl. 39, (4) 4. 88 C. DOCCLO, “Note d’observations. – Velasquez, AMID, et consorts”, JDF 2009, afl. 1-2, (41) 42. 89 C. CHEVALIER, Vademecum Vennootschapsbelasting 2007, Gent, Larcier, 2007, 1144 en J. J. COUTURIER, B. PEETERS en N. PLETS, Belgisch belastingrecht, Antwerpen, Maklu, 2008, 475. 90 HvJ C-141/99, AMID, 2000; C. CHEVALIER, Vademecum Vennootschapsbelasting 2007, Gent, Larcier, 2007, 1145; J. J. COUTURIER, B. PEETERS en N. PLETS, Belgisch belastingrecht, Antwerpen, Maklu, 2008, 475 en E. SCHOONVLIET, “Velasquez-doctrine strijdig met de vrijheid van vestiging”, Fiscoloog (I.), nr. 205, 1-3. Dit arrest zal uitgebreider behandeld worden bij de bespreking van het Europees kader inzake grensoverschrijdende verliesverrekening.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
21
34. Hoewel het Europees Hof van Justitie dus reeds in 2000 heeft beslist dat de Belgische
regelgeving inzake verliesverrekening met buitenlandse vaste inrichtingen in strijd is met het
Europees principe van de vrijheid van vestiging, werd deze tot op heden nog niet aangepast.
De minister van Financiën heeft evenwel bevestigd dat de Administratie met de Europese
rechtspraak rekening zal houden bij het oplossen van hangende geschillen. Bovendien mogen
bedrijven in hun belastingaangifte rechtstreeks de Europese rechtspraak toepassen91.
35. Gelet op de beperkte werkingssfeer van de EU-verdragen, bleef de Velasquez-doctrine
initieel van toepassing ten aanzien van Belgische vennootschappen met vaste inrichtingen in
landen buiten de Europese Unie, waarmee België een dubbelbelastingverdrag heeft
gesloten92. Bepaalde auteurs merkten op dat dit mogelijks een schending uitmaakt van het
grondwettelijk gelijkheidsbeginsel93.
Uit een recent vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel is inderdaad gebleken
dat ook een Belgische vennootschap met een vaste inrichting in een buiten de Europese Unie
gelegen verdragsland de Velasquez-doctrine succesvol kan bestrijden wegens strijdigheid met
het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel94. De Rechtbank vonniste dat art. 75 KB/WIB 1992
discriminerend is in zoverre een Belgische vennootschap waarvan de verrichtingen in België
verlieslatend zijn, maar die wel over een winstgevende buitenlandse vestiging beschikt, geen
enkele belastingsbesparing geniet, noch in België, waar het verlies van de Belgische
werkzaamheden wordt gecompenseerd door de buitenlandse winst, noch in het buitenland,
waar enkel het resultaat van de buitenlandse vestiging in aanmerking wordt genomen, terwijl
een Belgische vennootschap die geen buitenlandse vestigingen heeft, wordt belast op haar
winst, rekening houdend met de vroeger in België geleden verliezen95. De Administratie ging
in beroep tegen dit vonnis, maar het Hof van Beroep te Brussel besloot eveneens tot
strijdigheid van de regeling met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet en bevestigde de
91 Vraag nr. 555, EERDEKENS, 11 januari 2001, Bull. Bel. 2002-2003, nr. 835, 643-646 en P. BEGHIN en I. VAN DE WOESTEYNE, Handboek vennootschapsbelasting 2009-2010, Antwerpen, Intersentia, 2009, 279. 92 Vr. en Antw. Kamer, 22 oktober 2002, nr. 50/141, 17838 en C. CHEVALIER, Vademecum Vennootschapsbelasting 2007, Gent, Larcier, 2007, 1145. 93 W. CAERS, “Belgische regels inzake aftrekbaarheid van buitenlandse verliezen na de wet van 11 december 2008”, AFT 2009, afl. 8-9, (46) 52; C. MATTELIN, “Verliesverrekening en aftrekken binnen E.U.: nieuwe tendens?”, Fiscoloog (I.) 2003, afl. 232, (5) 6 en J. VAN STEENWINCKEL en J. VAN VAECK, “Velasquez-doctrine strijdig met Europese vrijheid van vestiging”, Fisc. Act. 2001, afl. 1, 1-4. 94 N. BAMMENS en L. DE BROE, “Velasquez-doctrine afgewezen in niet-EU-situatie via art. 10 G.W.”, Fiscoloog (I.) 2007, afl. 289, 1. 95 Rb. Brussel 26 oktober 2007.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
22
uitspraak van de Rechtbank van Eerste Aanleg96; met als gevolg dat de regeling van art. 75
KB/WIB 1992 dus ook niet kan worden toegepast in relatie met landen buiten de Europese
Unie waarmee België een dubbelbelastingverdrag heeft97.
36. Gelet op de Europese rechtspraak en het recente arrest van het Hof van Beroep te Brussel
lijkt het er op dat de dagen van de Velasquez-doctrine wel eens voorgoed geteld zouden
kunnen zijn. Het feit dat de administratie geen voorziening bij het Hof van Cassatie heeft
ingesteld tegen het arrest van het Hof van Beroep, zou er op kunnen wijzen dat ze zich niet
langer kan vinden in deze doctrine98; met als gevolg dat de Belgische verliezen en verliezen
uit landen zonder verdrag niet dienen te worden verrekend met de vrijgestelde winst uit
verdragslanden – en bijgevolg overgedragen kunnen worden naar een volgend boekjaar –
ongeacht of het winsten uit een EU-lidstaat betreft dan wel van daarbuiten. Voor de winst uit
niet-EU-landen is dit alles natuurlijk slechts onder voorbehoud. Zekerheid zal er pas zijn bij
wetgevend ingrijpen of indien het Hof van Cassatie in de toekomst nog eens de mogelijkheid
krijgt zich uit te spreken over deze kwestie.
3.2.3 Dubbele verliesverrekening
37. De Belgische verliesverrekeningsregeling zoals uiteengezet onder punt 3.2.1 kan er toe
leiden dat buitenlandse verliezen effectief worden verrekend met Belgische winst. In
combinatie met een buitenlands systeem van carry back (achterwaartse verliesverrekening)
of carry forward (voorwaartse verliesverrekening) van de aldaar door de vaste inrichting
geleden verliezen, kan dit leiden tot dubbele verliesverrekening99. Oorspronkelijk werd ter
vermijding van dergelijke dubbele verliesverrekening in omzeggens alle door België gesloten
dubbelbelastingverdragen een clausule ter vermijding van dubbele verliesverrekening
opgenomen, de zogenaamde recapture-clausule100. Sinds de wet van 11 december 2008
voorziet het WIB 1992 evenwel in internrechtelijke regels ter voorkoming van dubbele
96 Brussel 17 september 2009; N. BAMMENS en L. D. BROE, “Afwijzing Velasquez-doctrine in niet-EU-situatie bevestigd in beroep”, Fiscoloog (I.) 2009, afl. 313, 4-6. 97 H. BRANDS en T. SPAAS, “Velasquez-doctrine is ongrondwettig, ook in niet-EU-situaties”, Fisc. Act. 2009, Afl. 36, 1. 98 T. DE CLERCK, “Valt het doek over de Velasquez-doctrine?”, TFR 2010, afl. 389, (856) 859. 99 S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de Vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2010, 153. 100 W. CAERS, “Belgische regels inzake aftrekbaarheid van buitenlandse verliezen na de wet van 11 december 2008”, AFT 2009, afl. 8-9, (46) 53; C. MATTELIN en T. WALLYN, “Internationale verliesverrekening. Recente tendensen” in N. GODEFROID, P. HINNEKENS, C. MATTELIN, J. VANDEN BRANDEN, N. VANHAELEWEYCK, K. VLIEGHE en T. WALLYN (eds.), Fiscaal Praktijkboek. Directe belastingen 2003-2004, Brussel, Samsom, 2003, (47) 79 en B. PEETERS, “Internationale dubbele verliesverrekening”, Fiskoloog (I.) 1993, afl. 114, (3) 4.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
23
verliesverrekening, waardoor het praktisch belang van de verdragsrechtelijke recapture-
clausule sterk werd gereduceerd.
38. Een systeem van carry back101 van verliezen laat ondernemingen toe de verliezen van het
boekjaar te verrekenen met de winsten van één of meer voorgaande boekjaren. Hierdoor
wordt de eerder in het buitenland belaste (en in België reeds vrijgestelde) winst van de vaste
inrichting met betrekking tot de voorgaande boekjaren herzien, hetgeen kan leiden tot een
terugbetaling van de eerder geheven belasting 102 . Dit zou leiden tot dubbele
verliesverrekening indien diezelfde verliezen ook nog eens zouden worden verrekend met in
België belastbare winsten103.
Daarom bepaalt art. 185, §3 WIB 1992 nu dat het bedrag van de beroepsverliezen geleden
binnen buitenlandse inrichtingen of met betrekking tot in het buitenland gelegen activa
waarover de vennootschap beschikt en die gelegen zijn in een staat waarmee België een
overeenkomst tot voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten, buiten aanmerking blijft
voor het vaststellen van de belastbare basis, tenzij voor wat betreft het proportioneel gedeelte
van de verliezen waarvoor de vennootschap aantoont dat dit niet is afgetrokken van
belastbare winsten van deze inrichting in de staat waar deze gevestigd is, en niet verrekend is
met in België vrijgestelde winsten van andere buitenlandse inrichtingen van de vennootschap.
39. In het buitenland kan echter ook een systeem van carry forward van verliezen worden
toegepast. Dergelijk systeem laat toe dat vroegere verliezen van de vaste inrichting worden
overgedragen naar volgende boekjaren, ten einde deze te verrekenen met de winsten van
latere boekjaren. De beroepsverliezen worden met andere woorden verrekend met
toekomstige winsten. In het Belgisch fiscaal recht komt enkel deze techniek voor104.
101 Dit systeem wordt onder meer toegepast in Duitsland, Frankrijk, Ierland, Nederland, Noorwegen, het Verenigd koninkrijk en Zwitserland. Zie C. MATTELIN en T. WALLYN, “Internationale verliesverrekening. Recente tendensen” in N. GODEFROID et al. (eds.), Fiscaal Praktijkboek. Directe belastingen 2003-2004, Brussel, Samsom, 2003, (47) 52. 102 P. BEGHIN en I. VAN DE WOESTEYNE, Handboek vennootschapsbelasting 2009-2010, Antwerpen, Intersentia, 2009, 280 en C. CHEVALIER, Vademecum Vennootschapsbelasting 2007, Gent, Larcier, 2007, 1160. 103 W. CAERS, “Belgische regels inzake aftrekbaarheid van buitenlandse verliezen na de wet van 11 december 2008”, AFT 2009, afl. 8-9, (46) 54 en S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de Vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2010, 130. 104 C. MATTELIN en T. WALLYN, “Internationale verliesverrekening. Recente tendensen” in N. GODEFROID et al. (eds.), Fiscaal Praktijkboek. Directe belastingen 2003-2004, Brussel, Samsom, 2003, (47) 52.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
24
Met betrekking tot overgedragen verliezen van een buitenlandse vaste inrichting bepaalt art.
206, §1, al. 2, eerste zin WIB 1992 – daarbij doelend op de hypothese waarbij deze
overgedragen verliezen nog niet eerder met in België belastbare winsten werden verrekend –
dat de verrekening op Belgische winsten van beroepsverliezen geleden binnen een
buitenlandse inrichting waarover de vennootschap beschikt en die is gelegen in een staat
waarmee België een overeenkomst tot vermijding van dubbele belasting heeft gesloten,
slechts plaatsvindt op voorwaarde dat de vennootschap aantoont dat deze niet in aftrek zijn
gekomen van de winsten van deze buitenlandse inrichting. Dergelijke aftrek kan het gevolg
zijn van de toepassing van een carryforwardmechanisme in het buitenland. Indien die
beroepsverliezen ook nog eens zouden worden verrekend met de Belgische winst, zou
wederom dubbele verliesverrekening ontstaan.
Dubbele verliesverrekening zal zich ten gevolge van de toepassing van een
carryforwardmechanisme in het buitenland evenwel voornamelijk voordoen doordat de
verliezen een eerste maal worden verrekend met de Belgische winst in het boekjaar waarin ze
worden geleden, en vervolgens een tweede maal in het buitenland in een later boekjaar,
wanneer de vaste inrichting weer winstgevend wordt105.
Om deze vorm van dubbele verliesverrekening te voorkomen, voorziet de Belgische wet in
een zogenaamde recapture-regeling. Die recapture houdt in dat de (in België in principe
vrijgestelde) buitenlandse winst, die in het buitenland niet wordt belast wegens
verliesverrekening met overgedragen verliezen, terwijl die verliezen in een voorgaand
boekjaar reeds verrekend werden in België, in België belastbaar wordt106. De regeling is
opgenomen in art. 206, §1, al. 2, tweede zin WIB 1992 dat als volgt luidt: “Tevens wordt het
bedrag van dergelijke beroepsverliezen [i.e. beroepsverliezen geleden binnen een
buitenlandse inrichting waarover de vennootschap beschikt en die is gelegen in een Staat
waarmee België een overeenkomst tot vermijding van dubbele belasting heeft gesloten, cfr.
eerste zin art. 206, §1, al. 2, eerste zin WIB 1992] dat door de vennootschap met betrekking
tot enig belastbaar tijdperk is verrekend op haar Belgische winsten, voor het proportioneel
gedeelte van deze verliezen waarvoor de vennootschap met betrekking tot het belastbaar
tijdperk niet langer aantoont dat dit niet in aftrek is genomen van de winsten van deze
105 S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de Vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2010, 154. 106 W. CAERS, “Belgische regels inzake aftrekbaarheid van buitenlandse verliezen na de wet van 11 december 2008”, AFT 2009, afl. 8-9, (46) 60 en S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de Vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2010, 154.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
25
buitenlandse inrichting, of indien in het belastbaar tijdperk de betreffende buitenlandse
inrichting wordt overgedragen in het kader van een inbreng, een fusie, een splitsing of een
gelijkgestelde verrichting, toegevoegd aan het belastbaar inkomen van dat tijdperk.”
40. Het weze nog opgemerkt dat de zonet besproken bepalingen ter voorkoming van dubbele
verliesverrekening slechts betrekking hebben op beroepsverliezen geleden in verdragslanden.
Dit is logisch gezien de problematiek van de dubbele verliesverrekening enkel in die context
kan ontstaan; de winst afkomstig van vaste inrichtingen gevestigd in niet-verdragslanden is
volledig belastbaar in België, waardoor de in niet-verdragslanden geleden verliezen zonder
meer dienen te worden verrekend met de in België belastbare winst107.
VERLIEZEN VAN DOCHTERONDERNEMINGEN 3.3
3.3.1 Begrip fiscale consolidatie
41. Onder fiscale consolidatie verstaan we hier de heffing van belasting ten aanzien van een
groep van ondernemingen, op basis van haar geconsolideerde resultaten 108 . Bij deze
heffingstechniek worden de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid en de afzonderlijke
belastingplicht van de groepsondernemingen opzij geschoven, in de plaats waarvan slechts
één globale belastingaangifte op basis van het geconsolideerde resultaat van de gehele groep
komt. De belasting op het geconsolideerde resultaat van de groep staat daarbij garant voor de
fiscale neutraliteit van juridische structuren. Winsten en verliezen van de groepsleden kunnen
onmiddellijk onderling gecompenseerd worden en de intragroepsverrichtingen verlopen
fiscaal neutraal. De economische vrijheid die hierdoor wordt gecreëerd beperkt het belang
van fiscale motieven bij het nemen van ondernemingsbeslissingen109.
3.3.2 Gebrek aan een systeem van fiscale consolidatie of fiscale eenheid in België
42. Hoewel België volgens MINNE gekenmerkt wordt door een vrij gunstig vestigingsklimaat
voor (de hoofdkwartieren van) multinationale ondernemingen en een fiscale wetgeving heeft
die gunstig staat tegenover inkomsten uit deelnemingen, kent het Belgisch fiscaal recht de
107 S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de Vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2010, 130 en 155. 108 P. MINNE, “Group taxation. Belgium”, Cahiers de droit fiscal international, Amersfoort, Sdu Fiscale & Financiële uitgevers, 2004, (177) 180. 109 TAXWORLD, “Zal de fiscale consolidatie in België dan toch ingevoerd worden?”, Kluwer, http://www.taxworld.be/taxworld/zal-de-fiscale-consolidatie-in-belgie-dan-toch-ingevoerd-worden.html?LangType=2067 (geconsulteerd op 19 maart 2013).
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
26
figuur van de fiscale consolidatie of fiscale eenheid niet110. België is daarmee een van de
weinige geïndustrialiseerde landen die de economische werkelijkheid van een
vennootschapsgroep negeert111.
43. De heffing van de vennootschapsbelasting is in het Belgisch fiscaal recht verbonden aan
de rechtspersoonlijkheid (art. 2, §1, 5° juncto art. 179 WIB 1992) 112 . Gezien de
vennootschapsgroep geen rechtspersoon is, kan deze geen belastingplichtige zijn113. Iedere in
België gevestigde groepsvennootschap wordt dan ook als afzonderlijke belastingplichtige
behandeld, zonder rekening te houden met het economisch resultaat van de
vennootschapsgroep waarvan ze deel uitmaakt114. Die afzonderlijke rechtspersoonlijkheid
van de groepsvennootschappen brengt met zich mee dat een groepsvennootschap de verliezen
van haar dochter-, moeder- of zusterondernemingen generlei kan verrekenen met haar eigen
winst115. Ook de rechtspraak wijst de behandeling als één enkele belastingplichtige van de
vennootschapsgroep met het oog op verliesverrekening resoluut af116.
Deze principiële zelfstandigheid van de leden van een vennootschapsgroep brengt onder
andere met zich mee dat de overdracht van vroegere verliezen, zoals voorzien door art. 206,
§1 WIB 1992, slechts mogelijk is in hoofde van één en dezelfde belastingplichtige117.
Daarnaast wordt de compensatie van verliezen en winsten binnen een vennootschapsgroep
ook gehinderd door de artikelen 207 en 79 WIB 1992 118 nu deze bepalen dat
beroepsverliezen niet mogen worden afgetrokken van het gedeelte van de winst of de baten
dat voortkomt uit abnormale of goedgunstige voordelen die de belastingplichtige, in welke
110 P. MINNE, “Group taxation. Belgium”, Cahiers de droit fiscal international, Amersfoort, Sdu Fiscale & Financiële uitgevers, 2004, (177) 177. 111 P. MINNE, “Group taxation. Belgium”, Cahiers de droit fiscal international, Amersfoort, Sdu Fiscale & Financiële uitgevers, 2004, (177) 181. 112 A. DE ROECK, “Fiscale consolidatie” in P. BEGHIN en S. VAN CROMBRUGGE (eds.), Gentse geschriften over fiscaal recht en fiscaliteit, Kalmthout, Biblo, 1989, (73) 75. 113 S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal Fiscaal Recht, onuitg., academiejaar 2011-2012, 284. 114 P. MINNE, “Group taxation. Belgium”, Cahiers de droit fiscal international, Amersfoort, Sdu Fiscale & Financiële uitgevers, 2004, (177) 180-181. Zie ook G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE en J. VAN HOORN (eds.), Het Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling. Nieuwe wegen voor het Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (351) 396 en J. KIRKPATRICK, “Les groupes nationaux: le droit fiscal belge” in H. BIRON en C. DAUW (eds.), De fiscaalrechtelijke erkenning van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1989, (35) 39. 115 I. CLAEYS BOÚÚAERT en S. VAN CROMBRUGGE, “De zelfstandigheid van groepsvennootschappen”, VENB 2003, afl. 60, 68. 116 Antwerpen 2 maart 1978, JDF 1979, (344) 350-351; Cass. 7 december 1979 en I. CLAEYS BOÚÚAERT en S. VAN CROMBRUGGE, “De zelfstandigheid van groepsvennootschappen”, VENB 2003, afl. 60, 68. 117 Cass. 8 juni 1936, Pas. 1936, I, 282. 118 I. CLAEYS BOÚÚAERT en S. VAN CROMBRUGGE, “De zelfstandigheid van groepsvennootschappen”, VENB 2003, afl. 60, 68.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
27
vorm of door welk middel ook, rechtstreeks of onrechtstreeks heeft verkregen uit een
onderneming ten aanzien waarvan hij zich rechtstreeks of onrechtstreeks in enige band van
wederzijdse afhankelijkheid bevindt.
44. Uit het gegeven dat verliesverrekening tussen de Belgische vennootschappen van
eenzelfde groep niet mogelijk is wegens het gebrek aan een systeem van nationale fiscale
consolidatie, volgt a fortiori dat dergelijke consolidatie en de bijbehorende mogelijkheden tot
verliesverrekening eveneens onmogelijk zijn ten aanzien van de buitenlandse
vennootschappen van de groep. Daarbovenop erkent de Belgische wet de gevolgen van een in
het buitenland toegepast systeem van fiscale consolidatie niet. Zelfs wanneer een
buitenlandse groep in haar vestigingsland één geconsolideerde belastingaangifte doet, zal
iedere geconsolideerde vennootschap van de groep alsnog afzonderlijk behandeld worden
wat haar eventuele activiteiten in België betreft119.
Wel dient te worden opgemerkt dat de systemen van fiscale consolidatie zoals deze bestaan
in het merendeel van de Europese lidstaten, nagenoeg steeds beperkt zijn tot binnen de
landsgrenzen gelegen groepsvennootschappen. De uitspraak van het Europese Hof van
Justitie in Marks & Spencer heeft daar evenwel in beperkte mate verandering in gebracht. Op
deze uitspraak zal uitgebreid worden ingegaan bij de bespreking van het Europees kader
inzake grensoverschrijdende verliesverrekening; wegens het ontbreken van een systeem voor
fiscale consolidatie in België zal dit arrest echter nauwelijks een impact hebben op het
Belgisch fiscaal recht120.
3.3.3 Onrechtstreekse verliesverrekening als alternatief
45. De rechtstreekse verrekening van het verlies van een dochteronderneming met de winst
van de moederonderneming is in de huidige stand van het Belgisch fiscaal recht dus nog
steeds niet mogelijk. Tot voor de Wet van 23 oktober 1991 konden deze verliezen evenwel
op onrechtstreekse wijze verrekend worden door middel van twee technieken121.
119 P. MINNE, “Group taxation. Belgium”, Cahiers de droit fiscal international, Amersfoort, Sdu Fiscale & Financiële uitgevers, 2004, (177) 191. 120 N. DEMEYERE en K. MORBEE, “Grensoverschrijdende verliescompensatie: arrest Marks & Spencer”, Fisc. Act. 2006, afl. 6, (6) 6. 121 I. CLAEYS BOÚÚAERT en S. VAN CROMBRUGGE, “De zelfstandigheid van groepsvennootschappen”, VENB 2005, afl. 67, 185.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
28
46. Oorspronkelijk waren waardeverminderingen en minderwaarden op aandelen fiscaal
aftrekbaar. Door het boeken van een aftrekbare waardevermindering op haar deelneming in
een verlieslatende dochteronderneming, kon een moederonderneming onrechtstreeks een
gedeelte van de verliezen van de dochteronderneming in mindering brengen van haar eigen
resultaten122. Sedert de Wet van 23 oktober 1991 zijn waardeverminderingen op aandelen
echter niet meer aftrekbaar123, waardoor deze techniek in principe niet meer nuttig kan
worden toegepast met verliesverrekening als oogmerk 124 . Op deze principiële niet-
aftrekbaarheid bestaan slechts twee uitzonderingen: de eerste uitzondering is dat
minderwaarden op aandelen geleden naar aanleiding van de gehele verdeling van het
maatschappelijk vermogen van een vennootschap aftrekbaar zijn tot ten hoogste het verlies
aan gestorte kapitaal dat door die aandelen wordt vertegenwoordigd (art. 198, §1, 7° WIB
1992). Door de aandelen in de dochteronderneming te laten aanhouden door een
tussenholding, die ontbonden kan worden wanneer de dochteronderneming verliezen leidt,
kan een moederonderneming via deze uitzondering alsnog aan onrechtstreekse
verliesverrekening doen – zij het op een eerder omslachtige manier – zonder de
dochteronderneming zelf te moeten ontbinden125. Bij de Wet van 29 maart 2012 werd aan art.
198, §1, 7° WIB 1992 een tweede uitzondering toegevoegd. Op heden zijn ook de
waardeverminderingen en de minderwaarden op de aandelen die behoren tot de
handelsportefeuille van kredietinstellingen, beleggingsondernemingen en
beheersvennootschappen van instellingen voor collectieve belegging aftrekbaar.
47. De techniek voor onrechtstreekse verliesverrekening die vandaag wel nog zonder meer
kan worden toegepast is deze waarbij de moederonderneming afstand doet van eventuele
schuldvorderingen die ze heeft op haar dochteronderneming, dan wel schulden van de
dochteronderneming rechtstreeks betaalt of overneemt126. Deze techniek creëert bij de
122 S. VAN CROMBRUGGE, De juridische en fiscale eenheidsbehandeling van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984, 478, nr. 407. 123 G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE en J. VAN HOORN (eds.), Het Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling. Nieuwe wegen voor het Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (351) 396. 124 I. CLAEYS BOÚÚAERT en S. VAN CROMBRUGGE, “De zelfstandigheid van groepsvennootschappen”, VENB 2005, afl. 67, 185. 125 Zie hierover P. MINNE, “Group taxation. Belgium”, Cahiers de droit fiscal international, Amersfoort, Sdu Fiscale & Financiële uitgevers, 2004, (177) 193. 126 I. CLAEYS BOÚÚAERT en S. VAN CROMBRUGGE, “De zelfstandigheid van groepsvennootschappen”, VENB 2005, afl. 67, 185 en G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE en J. VAN HOORN (eds.), Het Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling. Nieuwe wegen
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
29
moeder een aftrekbaar verlies, terwijl de dochter een belastbaar inkomen verkrijgt dat door
haar verliezen wordt geneutraliseerd127.
Er dient evenwel voor opgepast te worden dat deze techniek niet in botsing komt met de
bepalingen tegen het toekennen van abnormale en goedgunstige voordelen128. Het is daarom
vereist dat dergelijke transacties worden verricht om de toestand van de dochteronderneming
te saneren of haar faillissement te voorkomen en zo een inkomstenbron te behouden, dan wel
om de financiële en commerciële reputatie van de vennootschapsgroep te vrijwaren129. De
omstandigheden zijn bijgevolg steeds van uiterst groot belang bij het beantwoorden van de
vraag of er al dan niet sprake kan zijn van abnormale en goedgunstige voordelen.
Ook de Federale Overheidsdienst Financiën heeft deze groepsvriendelijke zienswijze gevolgd
in recente rulings. Telkens werd door een buitenlandse groepsvennootschap steun verleend
aan een binnenlandse groepsvennootschap: twee maal door afstand van schuldvordering130,
één maal door het toekennen van renteloze leningen131 en één maal door het toekennen van
een betalingsgarantie132. In twee van deze rulings werd expliciet beslist dat het in bepaalde
specifieke omstandigheden voor verbonden ondernemingen bedrijfseconomisch aanvaardbaar
is om hulp te bieden aan groepsondernemingen in moeilijkheden, inzonderheid de hulp die
wordt verleend om het eigen commercieel en financieel aanzien hoog te houden133.
48. Een andere nogal drastische oplossing voor het gebrek aan een systeem van fiscale
consolidatie die soms naar voor wordt geschoven is die van een fusie tussen
groepsvennootschappen134. Hoewel het inderdaad zo is dat de gefusioneerde onderneming
voor de toekomst van de voordelen van fiscale consolidatie zal kunnen genieten135, brengt
voor het Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (351) 397. 127 G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE en J. VAN HOORN (eds.), Het Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling. Nieuwe wegen voor het Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (351) 397. 128 Cfr. supra nr. 43. 129 Luik 26 november 1980, AFT 1981, 223; Bergen 3 november 1989, AFT 1990, 135 en I. CLAEYS BOÚÚAERT en S. VAN CROMBRUGGE, “De zelfstandigheid van groepsvennootschappen”, VENB 2005, afl. 67, 185. 130 Voorafgaande beslissingen nr. 300.115 van 2 april 2004 en nr. 300.382 van 9 juni 2004. 131 Voorafgaande beslissing nr. 300.152 van 30 juni 2004. 132 Voorafgaande beslissing nr. 300.269 van 18 oktober 2004. 133 I. CLAEYS BOÚÚAERT en S. VAN CROMBRUGGE, “De zelfstandigheid van groepsvennootschappen”, VENB 2005, afl. 67, 187. 134 J. KIRKPATRICK, “Les groupes nationaux: le droit fiscal belge” in H. BIRON en C. DAUW (eds.), De fiscaalrechtelijke erkenning van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1989, (35) 42-43 en P. MINNE, “Group taxation. Belgium”, Cahiers de droit fiscal international, Amersfoort, Sdu Fiscale & Financiële uitgevers, 2004, (177) 184-187. 135 P. MINNE, “Group taxation. Belgium”, Cahiers de droit fiscal international, Amersfoort, Sdu Fiscale & Financiële uitgevers, 2004, (177) 184.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
30
een fusie verschillende mogelijks ongewenste juridische en economische gevolgen met zich
mee136; zo verdwijnt bijvoorbeeld de risicospreiding die bestond door de spreiding van de
activiteiten over verscheidene rechtspersonen. Bovendien wordt de fiscale overdracht van
verliezen na een belastingvrije fusie beperkt door art. 206, §2 WIB 1992 en is voor een
belastingvrije fusie ook nog eens vereist dat de verrichting niet als hoofddoel of een der
hoofddoelen belastingfraude- of ontwijking heeft, maar dat deze gegrond is op zakelijke
overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de
verrichting betrokken vennootschappen (art. 211, §1 eerste lid juncto art. 183bis WIB 1992).
Indien een fusie wordt doorgevoerd om te verhelpen aan het ontbreken van fiscale
consolidatie heeft de groep een fiscaal oogmerk bij de verrichting, waardoor de mogelijkheid
om de fusie belastingvrij te voltrekken in gevaar komt, zeker wanneer een van de betrokken
vennootschappen overgedragen verliezen heeft137.
Hoewel bij een fusie die niet belastingvrij gebeurt de vorige verliezen van de verlieslatende
overnemende vennootschap op basis van het gemeen fiscaal recht volledig aftrekbaar blijven,
heeft het Hof van Cassatie ondertussen beslist dat art. 207, tweede alinea WIB 1992, dat
betrekking heeft op abnormale en goedgunstige voordelen, kan worden toegepast op een fusie
door overname die enkel tot doel heeft de winsten van de overgenomen vennootschap over te
dragen naar de deficitaire overnemende vennootschap, om ze vervolgens te verrekenen met
de vroegere verliezen van deze laatste138.
3.3.4 Initiatieven tot invoering van een systeem van fiscale consolidatie en
toekomstperspectieven
49. MINNE geeft verscheidene redenen voor het ontbreken van een systeem van fiscale
consolidatie in België139. De eerste reden die hij aanwijst is dat België pas later dan zijn
buurlanden de verplichting heeft ingevoerd voor ondernemingsgroepen om een
geconsolideerde boekhouding te voeren. Een andere reden is volgens hem dat bepaalde
ondernemingsgroepen vreesden specifieke voordelen waarvan zij genoten te verliezen door
de invoering van een systeem van fiscale consolidatie, waardoor zij niet naar de invoering
van dit in het buitenland alomtegenwoordige systeem hebben gestreefd. 136 S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal Fiscaal Recht, onuitg., academiejaar 2011-2012, 350. 137 P. MINNE, “Group taxation. Belgium”, Cahiers de droit fiscal international, Amersfoort, Sdu Fiscale & Financiële uitgevers, 2004, (177) 187. 138 Cass. 23 februari 1995, Arr. Cass. 1995, 206 en S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de Vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2010, 165-166. 139 P. MINNE, “Group taxation. Belgium”, Cahiers de droit fiscal international, Amersfoort, Sdu Fiscale & Financiële uitgevers, 2004, (177) 181.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
31
De belangrijkste reden is waarschijnlijk echter van budgettaire aard. Ook VAN CROMBRUGGE
ziet budgettaire problemen als de oorzaak voor het ontbreken van een
verliesverrekeningsregeling voor vennootschapsgroepen in België 140 . Gezien België de
laatste decennia voortdurend te kampen heeft met begrotingstekorten, was de invoering van
een systeem van fiscale consolidatie, waarvan de budgettaire implicaties moeilijk kunnen
worden ingeschat, geenszins een prioriteit voor de verschillende regeringen141.
50. Hoewel België dus nog steeds geen systeem van fiscale consolidatie kent, werd de
invoering van dergelijk regime in het verleden al door verschillende aankondigingen en
wetsontwerpen in het vooruitzicht gesteld. Reeds in 1986 werd door DUPRÉ een wetsvoorstel
ingediend dat de overdracht moest toelaten van verliezen tussen moeder- en
dochtervennootschappen 142 . In 1999 drukte de eerste regering Verhofstadt in haar
regeringsverklaring de intentie uit om over te gaan tot de invoering van een regime van
fiscale consolidatie. De Wet van 24 december 2002 tot hervorming van de
vennootschapsbelasting voorzag echter niet in een systeem van fiscale consolidatie. Wel
werd de progressieve invoering van zo’n systeem vooropgesteld in de memorie van
toelichting bij het wetsontwerp143. Bij de regeringsverklaring van de tweede regering
Verhofstadt in 2003 werd de invoering van een systeem van fiscale consolidatie echter niet
meer vooropgesteld144. In het regeerakkoord van 18 maart 2008 van de regering Leterme I
werd dan weer gesteld dat de regering zou onderzoeken of een wettelijk kader kan worden
gecreëerd voor de geleidelijke fiscale consolidatie in een budgettair neutraal kader. In de
verklaring over het algemeen beleid van de regering Di Rupo dd. 1 december 2011 wordt –
hoewel medewerking aan een verdere fiscale harmonisatie binnen de Europese Unie wordt
vooropgesteld – met geen woord gerept over fiscale consolidatie.
140 S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal Fiscaal Recht, onuitg., academiejaar 2011-2012, 347. 141 P. MINNE, “Group taxation. Belgium”, Cahiers de droit fiscal international, Amersfoort, Sdu Fiscale & Financiële uitgevers, 2004, (177) 181 en 194. 142 Wetsvoorstel tot regeling van de overdracht van verliezen tussen verwante ondernemingen (M. DUPRÉ), Parl.St. Kamer 1985-1986, nr. 546. Zie ook G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE en J. VAN HOORN (eds.), Het Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling. Nieuwe wegen voor het Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (351) 408-409. 143 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, Parl.St. Kamer 2001-2002, nr. 1918/001, 21-22. 144 P. MINNE, “Group taxation. Belgium”, Cahiers de droit fiscal international, Amersfoort, Sdu Fiscale & Financiële uitgevers, 2004, (177) 181-183.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
32
Ondanks het feit dat de invoering van een systeem van fiscale consolidatie reeds
herhaaldelijk in het vooruitzicht werd gesteld, hebben al deze initiatieven voorlopig dus nog
niet tot iets geleid.
ARGUMENTEN PRO DE INVOERING VAN EEN SYSTEEM VAN FISCALE CONSOLIDATIE
51. Verschillende argumenten kunnen worden aangehaald om te pleiten voor de invoering
van een systeem van fiscale consolidatie in België. Een herhaaldelijk aangehaald argument –
ook door de overheid – is dat de mogelijkheid voor een vennootschapsgroep om op basis van
haar geconsolideerde resultaten belast te worden, in plaats van op basis van het resultaat dat
wordt voortgebracht door elke vennootschap die deel uitmaakt van de groep afzonderlijk, in
overeenstemming is met de zogenaamde economische werkelijkheid van de groep. Door het
ontbreken van de mogelijkheid voor de groep tot één geconsolideerde belastingaangifte en de
daarmee gepaard gaande verliesverrekening over te gaan, wordt de onderlinge verbondenheid
van de groepsvennootschappen en daarmee de economische werkelijkheid van de groep
genegeerd145.
Naast de mogelijkheid tot verrekening van de door sommige entiteiten geleden verliezen met
de door andere entiteiten van de groep verwezenlijkte winsten, zou de belasting op
geconsolideerde basis ook een neutraal karakter geven aan de intragroepsverrichtingen146
waardoor bedrijfseconomische beslissingen zouden kunnen worden genomen zonder
rekening te hoeven houden met de fiscale aspecten147. Samen hebben deze zaken mijns
inziens het potentieel om de problematiek van de artificiële winstverschuivingen en de
daarmee gepaard gaande noodzaak tot toetsing aan het arm’s length principe sterk terug te
dringen, hetgeen tot een gedeeltelijke ontlasting van de fiscale administratie zou leiden148.
145 P. MINNE, “Group taxation. Belgium”, Cahiers de droit fiscal international, Amersfoort, Sdu Fiscale & Financiële uitgevers, 2004, (177) 193-194. 146 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2001-2002, nr. 1918/001, 21. 147 TAXWORLD, “Zal de fiscale consolidatie in België dan toch ingevoerd worden?”, Kluwer, http://www.taxworld.be/taxworld/zal-de-fiscale-consolidatie-in-belgie-dan-toch-ingevoerd-worden.html?LangType=2067 (geconsulteerd op 19 maart 2013). 148 Zie in dit verband A. DE ROECK, “Fiscale consolidatie” in P. BEGHIN en S. VAN CROMBRUGGE (eds.), Gentse geschriften over fiscaal recht en fiscaliteit, Kalmthout, Biblo, 1989, (73) 76; Commentaar van de heer G. JACOBS, in H. BIRON en C. DAUW (eds.), De fiscaalrechtelijke erkenning van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1989, 299-300 en G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE en J. VAN HOORN (eds.), Het Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling. Nieuwe wegen voor het Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (351) 410.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
33
Een ander sterk argument is dat nagenoeg alle geïndustrialiseerde landen, waaronder al onze
buurlanden, een of ander systeem van fiscale consolidatie kennen. De invoering van een
stelsel van fiscale consolidatie zou Belgische groepen dan ook in een betere
concurrentiepositie plaatsen ten aanzien van buitenlandse groepen 149 . Het zou België
bovendien een gunstiger investeringsklimaat verlenen.
52. Ondanks deze argumenten voor de invoering van een systeem van fiscale consolidatie en
het gegeven dat België op dit vlak hopeloos achterloopt op bijna alle landen binnen de
Europese Unie, is het gelet op de voortdurende politieke impasse waarin België verkeert
weinig waarschijnlijk dat men er op zelfstandige wijze in zal slagen een systeem van fiscale
consolidatie in te voeren. Daar komt nog eens bovenop dat de budgettaire repercussies van de
invoering van een systeem van fiscale consolidatie sinds de uitspraak in de Marks & Spencer
zaak nog minder voorspelbaar zijn geworden150, gezien daarin werd beslist dat ook de
verrekening van de verliezen van buitenlandse dochtervennootschappen in bepaalde
omstandigheden dient te worden aanvaard151.
BESLUIT BIJ HOOFDSTUK 3 3.4
53. We hebben in het voorgaande hoofdstuk gezien dat de Belgische regeling voor
(grensoverschrijdende) verliesverrekening fundamenteel verschillend is voor vaste
inrichtingen respectievelijk dochterondernemingen.
54. De Belgische regeling voor verliesverrekening met vaste inrichtingen laat logischerwijze
de verrekening van verliezen van Belgische inrichtingen toe, maar daarnaast is ook de
verrekening van de verliezen van buitenlande vaste inrichtingen met de in België belastbare
winst in bepaalde gevallen mogelijk. België past de vrijstellingsmethode met (tijdelijke)
aftrek van verliezen toe, waarvan de Europese Commissie heeft gezegd voorstander te zijn in
haar mededeling van 19 december 2006 inzake de fiscale behandeling van verliezen in
grensoverschrijdende situaties152.
149 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2001-2002, nr. 1918/001, 21. Zie ook G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE en J. VAN HOORN (eds.), Het Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling. Nieuwe wegen voor het Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (351) 411. 150 S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal Fiscaal Recht, onuitg., academiejaar 2011-2012, 353. 151 Cfr. infra nr. 118. 152 Mededeling van de Europese Commissie inzake de fiscale behandeling van verliezen in grensoverschrijdende situaties, COM(2006)824 definitief, 19 december 2006, 6.
De Belgische regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening
34
Een van de grote problemen met de Belgische verliesverrekeningsregeling voor vaste
inrichtingen werd oorspronkelijk gevormd door de zogenaamde Velasquez-doctrine,
waardoor Belgische verliezen werden verrekend met vrijgesteld winsten uit het buitenland,
met dubbele belasting als gevolg. Op heden lijkt dit fel bekritiseerde euvel evenwel van de
baan gelet op de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie en die van het Hof van Beroep
te Brussel; volledige zekerheid is er echter nog niet wat betreft de verrekening van Belgische
verliezen met vrijgestelde winsten van niet-EU-landen, daar de wet nog niet is gewijzigd en
het Hof van Cassatie nog niet de kans heeft gekregen zich over deze kwestie uit te spreken.
55. Waar de Belgische regeling voor de verrekening van verliezen van vaste inrichtingen
mooi in lijn ligt, zowel met het standpunt van de Europese Commissie ter zake, als met de
situatie in de meeste andere EU-Lidstaten, kan hetzelfde niet gezegd worden over de situatie
van dochterondernemingen die daarmee in schril contrast staat. In tegenstelling tot het
overgrote deel van de Lidstaten van de EU – waaronder al haar buurlanden – kent België nog
steeds geen systeem van fiscale consolidatie. Noch voor binnenlandse
groepsvennootschappen, noch voor buitenlandse groepsvennootschappen.
Vooral door het ontbreken van een systeem van nationale fiscale consolidatie loopt België op
dit vlak hopeloos achterop op de rest van Europa, met alle gevolgen van dien voor Belgische
vennootschapsgroepen. Zoals hoger uiteengezet is de kans klein dat België op zelfstandige
wijze tot de invoering van een regime van binnenlandse fiscale consolidatie zal komen. Voor
de invoering van een systeem van grensoverschrijdende of internationale verliesverrekening
in België zullen we ongetwijfeld moeten rekenen op de Europese initiatieven ter zake. De
invoering van een systeem van internationale fiscale consolidatie op Europees niveau zou dan
meteen ook de aanzet kunnen zijn voor het invoeren van een systeem van nationale fiscale
consolidatie, gezien internationale fiscale consolidatie moeilijk zou kunnen bestaan zonder
een overeenstemmend nationaal systeem153. Met andere woorden, de hoop is gevestigd op
Europa voor de modernisering van het Belgisch fiscaal recht op dit punt.
153 G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE en J. VAN HOORN (eds.), Het Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling. Nieuwe wegen voor het Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (351) 416.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
35
4 HOOFDSTUK 4. GRENSOVERSCHRIJDENDE VERLIESVERREKENING EN DE
EUROPESE UNIE
56. In haar streven naar het verwezenlijken van een werkelijke interne markt binnen Europa,
is het creëren van de mogelijkheid tot grensoverschrijdende verliesverrekening met in de
Europese Unie gelegen vaste inrichtingen en dochterondernemingen een van de belangrijkste
agendapunten van de Europese Commissie154. In dit hoofdstuk zal daarom eerst het belang
van de mogelijkheid tot grensoverschrijdende verliesverrekening bij de realisatie van de
interne markt worden geschetst. Een van de fundamentele principes waarop deze interne
markt is geënt, is dat van de vrijheid van vestiging. We zullen onder andere bij de bespreking
van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) het belang
zien van dit principe bij de beoordeling van vraagstukken in verband met
grensoverschrijdende verliesverrekening. Vandaar is het opportuun dit principe ook kort in
herinnering te brengen.
57. Daarna zal het huidig Europees kader voor grensoverschrijdende verliesverrekening
geschetst worden. Gelet op het voorlopig uitblijven van wetgevend optreden vanwege de
Europese Unie op dit vlak, zal de bespreking gebeuren aan de hand van de rechtspraak van
het HvJ op dit gebied, waarbij een onderscheid zal worden gemaakt tussen de arresten die
betrekking hebben op vaste inrichtingen en dochterondernemingen.
58. Vervolgens zal kort stilgestaan worden bij volgende vraagstukken inzake het in
aanmerking te nemen verlies: (i) op basis van welk belastingstelsel de omvang van het in
aanmerking te nemen verlies bepaald dient te worden, (ii) wanneer sprake is van definitieve
verliezen en (iii) hoe het bewijs van het definitief karakter dient te worden geleverd.
59. Het hoofdstuk zal worden afgesloten met een bespreking van de Europese initiatieven ter
zake van grensoverschrijdende verliesverrekening. Op die manier zal een beeld geschetst
worden van welk optreden we naar de toekomst toe kunnen verwachten vanwege de
Europese Unie in deze politiek uiterst delicate kwestie.
154 Mededeling van de Europese Commissie inzake de fiscale behandeling van verliezen in grensoverschrijdende situaties, COM(2006)824 definitief, 19 december 2006, 11.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
36
ONDERLIGGENDE PRINCIPES VAN HET UNIERECHT 4.1
4.1.1 Interne markt
60. De Europese Unie werd door de Lidstaten opgericht om hun gemeenschappelijke
doelstellingen te bereiken155. De totstandbrenging van een interne markt is één van deze
doelstellingen156. Deze opgave wordt als volgt geconcretiseerd in artikel 26 VWEU157: “1.
De Unie stelt de maatregelen vast die ertoe bestemd zijn om de interne markt tot stand te
brengen en de werking ervan te verzekeren, overeenkomstig de bepalingen ter zake van de
Verdragen. 2. De interne markt omvat een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije
verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen
van de verdragen. (...).” In het kader van grensoverschrijdende verliesverrekening is het vrije
verkeer van personen, dat de vrijheid van vestiging omvat, van bijzonder belang.
61. Het niet grensoverschrijdend kunnen verrekenen van verliezen heeft als gevolg dat de
compensatie van deze verliezen doorgaans beperkt is tot de winsten die behaald zijn in de
lidstaat waar de vaste inrichting of dochteronderneming is gelegen. Hierdoor kunnen
verliezen geblokkeerd raken in verschillende lichamen. Dit verstoort de besluitvorming van
ondernemingen op de interne markt158, daar men hierdoor minder snel geneigd zal zijn over
te gaan tot de ontplooiing van activiteiten in andere lidstaten. Het ontbreken van
grensoverschrijdende verliesverrekening doet daardoor afbreuk aan de vrijheid van vestiging
en vormt bijgevolg een rem op de totstandkoming van de interne markt.
Voorts worden grensoverschrijdende verliezen op heden verschillend behandeld door de
lidstaten, hetgeen op zijn beurt ook gevolgen heeft voor de werking van de interne markt. De
verschillende behandeling van grensoverschrijdende verliezen in de verschillende lidstaten
oefent namelijk eveneens een invloed uit op de besluitvorming van ondernemingen inzake
het al dan niet betreden van nieuwe markten159.
155 Art. 1, eerste lid Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: VEU). 156 Art. 3, 3 VEU. 157 Art. 26 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). 158 COM(2006)824 def., 2-3. 159 COM(2006)824 def., 3.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
37
4.1.2 Vrijheid van vestiging
62. In de Verdragsdefinitie van de interne markt die hierboven reeds werd gegeven160 zijn de
principes van het vrij verkeer van werknemers en de vrijheid van vestiging opgenomen onder
de gemeenschappelijke noemer ‘vrij verkeer van personen’. Beide principes onderscheiden
zich evenwel op verscheidene vlakken van elkaar161. Het principe van de vrijheid van
vestiging ligt vervat in de artikelen 49 en 54 VWEU (oude artikelen 43 en 48 EG) en wordt
verder geconcretiseerd door de rechtspraak van het HvJ. Gezien het belang van dit principe in
het kader van grensoverschrijdende verliesverrekening en gelet op het feit dat het steeds weer
naar voren komt in de rechtspraak van het HvJ met betrekking tot grensoverschrijdende
verliesverrekening, wordt het in dit onderdeel kort in herinnering gebracht. Eerst zal op de
verdragsbepalingen worden ingegaan en vervolgens op de relevante rechtspraak van het HvJ
in dit verband.
4.1.2.a Vrijheid van vestiging in het VWEU
63. Artikel 49 VWEU dat het basisartikel vormt verbiedt beperkingen van de vrijheid van
vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat. Dit
verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van
agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op
het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
De vrijheid van vestiging omvat tevens de oprichting en het beheer van ondernemingen, en
met name van vennootschappen (in de zin van de tweede alinea van artikel 54 VWEU, cfr.
infra), overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging
voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
64. Voor de toepassing van de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging stelt artikel
54 VWEU vennootschappen gelijk met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de
lidstaten, op voorwaarde dat deze zijn opgericht in overeenstemming met de wetgeving van
een lidstaat en dat ze hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de
Europese Unie hebben.
Onder vennootschappen worden verstaan maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht,
de coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige
160 Cfr. supra nr. 60. 161 L. HINNEKENS, Europese Unie en directe belastingen, Gent, Larcier, 2012, 366.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
38
rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke
geen winst beogen. Hierdoor krijgen al deze vennootschappen toegang tot het Verdrag en
kunnen ze een beroep doen op de vrijheid van vestiging zoals bepaald in artikel 49 VWEU,
dat sinds de inwerkingtreding op 1 januari 1970 van het Verdrag van Amsterdam directe
werking heeft162. Vennootschappen kunnen zich met andere woorden rechtstreeks op deze
bepalingen beroepen voor de nationale rechter. Het hoeft dan ook niet te verwonderen dat het
merendeel van de arresten van het HvJ die betrekking hebben op grensoverschrijdende
verliesverrekening er gekomen is doordat vennootschappen zich op het principe van de
vrijheid van vestiging beriepen in een dispuut met de fiscus omtrent de toepasselijke
verliesverrekeningsregels.
65. Wat ondernemingen betreft impliceert de vrijheid van vestiging in feite dat iedere
inwoner van een lidstaat een onderneming moet kunnen verplaatsen of een nieuwe
onderneming moet kunnen vestigen in een andere lidstaat163.
4.1.2.b Concretisering door het HvJ
66. De vrij talrijke rechtspraak van het HvJ inzake de vrijheid van vestiging heeft de
verdragsbepalingen in aanzienlijke mate van verduidelijking voorzien. In dit onderdeel zal
hiervan slechts een beknopt overzicht worden gegeven, daar een uitgebreide bespreking het
bestek van deze masterproef te buiten zou gaan.
67. Om voor de toepassing van de vrijheid van vestiging van een ‘vestiging’ te kunnen
spreken, is het noodzakelijk dat een ondernemer (dit kan een natuurlijke persoon zijn of een
rechtspersoon) zijn economische activiteit in een andere lidstaat uitoefent164. Bovendien is
vereist dat daadwerkelijk een economische activiteit wordt uitgeoefend door middel van een
duurzame vestiging en dat deze activiteit verbonden is met de economie van één van de
lidstaten165. Het Hof heeft uitdrukkelijk beslist dat ook de oprichting door een in een bepaalde
162 HvJ 2-74, Reyners, 1974. Zie ook L. HINNEKENS, Europese Unie en directe belastingen, Gent, Larcier, 2012, 366. 163 P. DE VOS en T. JANSEN, Handboek internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 399. 164 HvJ C-55/94, Gebhard, 1995. Zie ook P. DE VOS en T. JANSEN, Handboek internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 401. 165 HvJ C-221/89, Factortame II, 1991, overweging 20. Zie ook D. M. WEBER, Belastingontwijking en de EG-verdragsvrijheden, Deventer, Kluwer, 2003, 43-51.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
39
lidstaat gevestigde rechtspersoon van een vaste inrichting in een andere lidstaat binnen de
materiële werkingssfeer van de vrijheid van vestiging van art. 49 VWEU valt166.
68. Het aanhouden van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap kan pas als een
uitoefening van de vrijheid van vestiging beschouwd worden wanneer door deze deelname in
zodanige mate invloed kan worden uitgeoefend op de besluitvorming van de vennootschap
dat men in de positie verkeert om de activiteiten ervan te bepalen167. Wanneer dat niet het
geval is, zal niet de vrijheid van vestiging maar wel het vrije verkeer van kapitaal aan de orde
zijn.
Wanneer zowel de vrijheid van vestiging als het vrije verkeer van kapitaal aan de orde zijn,
zal het HvJ enkel aan de vrijheid van vestiging toetsen. Het met de uitoefening van de
vestigingsvrijheid gepaard gaande kapitaalverkeer is in dergelijk geval ondergeschikt aan de
vestigingsvrijheid. Het kapitaalverkeer komt dan pas aan de orde wanneer het, los van de
vestigingsvrijheid, beperkt zou worden168.
69. Artikel 49 VWEU omvat zowel het primaire vestigingsrecht (i.e. het recht op een eerste
vestiging op het grondgebied van een lidstaat) als het secundaire vestigingsrecht (i.e. het
recht om agentschappen, inrichtingen en dochterondernemingen van de primaire vestiging in
een andere lidstaat op te richten). Aan vennootschappen kent het VWEU echter enkel het
secundaire vestigingsrecht toe169. Het primaire vestigingsrecht houdt het recht in om de zetel
van de onderneming naar een andere lidstaat te verplaatsen waardoor in de oorspronkelijke
lidstaat niets meer overblijft van de onderneming. Maar dit recht geldt dus niet voor
vennootschappen170.
166 HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overweging 15. 167 HvJ C-251/98, Baars, 2000, overwegingen 21 en 22; HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 20; HvJ C-196/04, Cadburry Schweppes, 2006, overweging 31. Zie ook P. DE VOS en T. JANSEN, Handboek internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 403 en K. MORBEE, “Controleparticipaties en het recht van vestiging”, TFR 2000, (695) 695. 168 HvJ C-436/00, X en Y, 2002; HvJ C-196/04, Cadburry Schweppes, 2006, overweging 33; HvJ C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, 2007, overweging 34; HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 24 en HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overweging 16. Zie ook P. DE VOS en T. JANSEN, Handboek internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 403. 169 P. DE VOS en T. JANSEN, Handboek internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 400. 170 HvJ C-81/87, Daily Mail, 1988. Zie ook P. DE VOS en T. JANSEN, Handboek internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 400 en S. VAN THIEL, “Daily Mail. Taxplanning en het Europees vestigingsrecht. Een stap terug”, AFT 1989, (259) 259.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
40
70. Wat de rechtspraak van het HvJ in fiscale zaken betreft kan reeds kort melding worden
gemaakt van de volgende zaken. Bekeken vanuit het oogpunt van het land waar de vaste
inrichting of de dochteronderneming gevestigd is, heeft het Hof beslist dat een vennootschap
in Lidstaat A die een vaste inrichting heeft in Lidstaat A en een vennootschap in Lidstaat B
die een vaste inrichting heeft in Lidstaat A gelijke gevallen zijn die gelijk dienen te worden
behandeld171. Ook zijn een vennootschap in Lidstaat A die een dochteronderneming heeft in
Lidstaat A en een vennootschap in Lidstaat B die een dochteronderneming heeft in Lidstaat A
gelijke gevallen die gelijk dienen te worden behandeld172. Bekeken vanuit het oogpunt van
het land waar de moederonderneming gevestigd is, zijn een vennootschap in een Lidstaat A
die een dochteronderneming heeft in Lidstaat A en een vennootschap in Lidstaat A die een
dochteronderneming heeft in Lidstaat B eveneens gelijke gevallen die gelijk dienen te
worden behandeld173.
DISCRIMINATIE
71. Tot slot dient nog te worden opgemerkt dat de belastingheffing door de lidstaten een
gebied is dat makkelijk aanleiding geeft tot strijdigheid met de fundamentele vrijheden, met
discriminatie als gevolg. De directe belastingen vallen immers niet binnen de bevoegdheid
van de Europese Unie174. Wel is het zo dat de lidstaten verplicht zijn hun bevoegdheden uit te
oefenen in overeenstemming met het Unierecht175. Dit heeft als gevolg dat de directe fiscale
bevoegdheid van de lidstaten begrensd wordt door het verbod te discrimineren op grond van
nationaliteit176 en door de principes van het vrij verkeer. Er is sprake van discriminatie
wanneer op gelijke situaties verschillende regels worden toegepast of wanneer op
verschillende situaties dezelfde regel wordt toegepast, voor zover dergelijk onderscheid niet
objectief en redelijk kan worden gerechtvaardigd177. Een lidstaat mag een vennootschap dan
ook fiscaal niet anders behandelen louter omdat haar zetel in een andere lidstaat is gevestigd,
tenzij dit verschil in behandeling objectief gerechtvaardigd kan worden.
171 HvJ 270/83, Avoir Fiscal, 1986. 172 HvJ C-324/00, Lankhorst-Hohorst GmbH, 2002; HvJ C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, 2007; HvJ C-492/04, Lasertec, 2007 en HvJ C-105/07, Lammers & Van Cleeff, 2008. 173 HvJ C-168/01, Bosal Holding, 2003; HvJ C-471/04, Keller Holding, 2006 en HvJ C-337/08, X Holding, 2010. 174 HvJ C-80/94, Wielockx, 1995. Zie ook supra nr. 7. 175 HvJ C-279/93, Schumacker, 1995, overweging 21; HvJ C-80/94, Wielockx, 1995, overweging 16; HvJ C-107/94, Asscher, 1996, overweging 36; HvJ C-311/97, Royal Bank of Scotland, 1999, overweging 19; HvJ C-251/98, Baars, 2000, overweging 17; HvJ C-397/98 en C-410/98, Metallgesellschaft, 2001, overweging 37. 176 Art. 18 VWEU. 177 HvJ C-106/83, Semide, 1984.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
41
72. Volgens de rechtspraak van het HvJ is evenwel niet enkel discriminatie op grond van
nationaliteit verboden. Ook verdoken of verkapte vormen van discriminatie die uiteindelijk
tot hetzelfde resultaat leiden door toepassing van andere onderscheidingscriteria, zijn
verboden. Een voorbeeld hiervan is de voorwaarde van inwonerschap waarop
inkomstenbelastingen in principe zijn gebaseerd178.
Op het vlak van de directe belastingen is het klassieke uitgangspunt van het HvJ evenwel dat
de situatie van inwoners en niet-inwoners over het algemeen niet vergelijkbaar is179. Een
verschil in behandeling tussen deze is dan ook toegestaan zolang dit verschil gebaseerd is op
een objectief verschil in situatie180. Wat rechtspersonen betreft ontbreekt dit objectief verschil
echter veelal, zeker wanneer de situatie van een binnenlandse vennootschap met die van een
vaste inrichting van een buitenlandse vennootschap wordt vergeleken. Wanneer zij dezelfde
economische activiteiten uitoefenen en daarbij onderworpen zijn aan dezelfde regelgeving,
besluit het Hof al snel dat een vennootschap en een vaste inrichting zich in vergelijkbare
omstandigheden bevinden181.
RECHTSPRAAK VAN HET HOF VAN JUSTITIE 4.2
73. Daar er op heden nog geen bindend wetgevend kader voor grensoverschrijdende
verliesverrekening is op Europees niveau, is de rechtspraak van het HvJ ter zake van
primordiaal belang. Het Hof heeft de voorbije jaren de mogelijkheid gekregen zich uit te
spreken over verschillende vraagstukken van grensoverschrijdende verliesverrekening binnen
de Europese Unie. Gelet op het belang van deze rechtspraak en gezien ze precies het
onderwerp van deze masterproef als voorwerp heeft, zal er uitgebreid op worden ingegaan.
Daartoe zullen de uitspraken ingedeeld worden in twee categorieën: (i) deze die betrekking
hebben op grensoverschrijdende verliesverrekening met vaste inrichtingen en (ii) deze die
betrekking hebben op grensoverschrijdende verliesverrekening met dochterondernemingen.
Naargelang relevantie en innoverend karakter zal het ene arrest uitgebreider worden
besproken dan het andere.
178 P. DE VOS en T. JANSEN, Handboek internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 405. 179 Zie o.a. HvJ C-279/93, Schumacker, 1995. 180 P. DE VOS en T. JANSEN, Handboek internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 406. 181 P. DE VOS en T. JANSEN, Handboek internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 407.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
42
4.2.1 Grensoverschrijdende verliesverrekening met vaste inrichtingen
FUTURA PARTICIPATIONS 182 : NIET-AFTREKBAARHEID VAN BUITENLANDSE VERLIEZEN IN
STAAT VAN ONTVANGST
74. De rechtspraak van het HvJ inzake grensoverschrijdende verliesverrekening met vaste
inrichtingen is in 1997 van start gegaan met de zaak Futura waarin het fiscale
territorialiteitsbeginsel aan bod kwam. Deze zaak betrof de in Parijs gevestigde vennootschap
Futura Participations SA die over een vaste inrichting beschikte in Luxemburg, Singer
genaamd. In deze zaak weigerden de Luxemburgse belastingautoriteiten de verrekening van
vroegere verliezen toe te staan, met als reden dat niet aan de door het Luxemburgs recht
gestelde voorwaarden was voldaan. Opdat een niet-ingezeten belastingplichtige met een vaste
inrichting in Luxemburg vroegere verliezen via het carryforwardmechanisme zou kunnen
overdragen naar volgende boekjaren, diende volgens het Luxemburgs recht aan twee
voorwaarden te zijn voldaan. Een van deze voorwaarden was van boekhoudkundige aard en
zal hier gezien haar gebrek aan relevantie wat grensoverschrijdende verliesverrekening
betreft buiten beschouwing worden gelaten183. De tweede voorwaarde is hier echter wel van
belang. Deze hield in dat de te verrekenen verliezen in economisch verband dienden te staan
met het in Luxemburg gerealiseerde inkomen. Voor het bepalen van het belastbaar inkomen
van niet-ingezeten belastingplichtigen neemt Luxemburg namelijk alleen de winsten en
verliezen uit Luxemburgse activiteiten in aanmerking184. Luxemburg past hiermee het
bronbeginsel185 toe voor de belastingheffing ten aanzien van niet-ingezetenen; met als gevolg
dat de in Frankrijk geleden verliezen niet verrekend konden worden met de door de vaste
inrichting in Luxemburg behaalde en aldaar belastbare winst.
75. De vraag was of Luxemburg de voorwaartse verliesverrekening op grond van het
territorialiteitsbeginsel afhankelijk mocht stellen van de voorwaarde dat de verliezen verband
182 HvJ C-250/95, Futura Participations, 1997. 183 Voor een bespreking van deze boekhoudkundige voorwaarde zie M. CLAYSON, “Future Participations: Luxembourg account-keeping requirement unlawful”, EC Tax Journal 1997, afl. 2, 133-137; T. LYONS, “Futura Participations: discriminatory accounting”, BTR 1998, 61-64; T. O’SHEA, “Freedom of establishment tax jurisprudence: Avoir Fiscal re-visited”, EC Tax Review 2008, afl. 6, (259) 268-269 en O. THOMMES, “European Court of Justice releases branches of EU companies from duplication of bookkeeping requirements”, Intertax 1997, afl. 8-9, 322-323. 184 O. MARRES, “The Principle of Territoriality and Cross-Border Loss Compensation”, Intertax 2011, afl. 3, (112) 116. 185 Cfr. supra nr. 12.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
43
houden met binnenlandse inkomsten186. Het Hof merkt terecht op dat er een verschil is tussen
ingezetenen en niet-ingezetenen voor de berekening van de maatstaf van heffing. Ingezeten
belastingplichtigen zijn in principe op hun wereldinkomen belastbaar, zonder dat hun
maatstaf van heffing tot de Luxemburgse activiteiten is beperkt. Voor de berekening van de
maatstaf van heffing van niet-ingezeten belastingplichtigen daarentegen worden alleen de
winsten en de verliezen uit hun Luxemburgse activiteiten in aanmerking genomen187.
Bijgevolg kunnen enkel de verliezen die voortvloeien uit de activiteit van de niet-ingezeten
belastingplichtige op Luxemburgs grondgebied worden overgebracht. Volgens het Hof kan
dergelijke regeling, die in overeenstemming is met het fiscale territorialiteitsbeginsel, niet
worden geacht een door het Unierecht verboden zichtbare of verkapte discriminatie op te
leveren188.
76. In het arrest Futura heeft het Hof met andere woorden beslist dat een lidstaat waar een
vaste inrichting is gevestigd (de lidstaat van ontvangst), die voor de belastingheffing ten
aanzien van niet-ingezetenen toepassing maakt van het bronbeginsel, er niet toe gehouden is
de verrekening toe te staan van verliezen die geen verband houden met haar grondgebied.
Een lidstaat mag vereisen dat de te verrekenen verliezen verband houden met de aldaar
behaalde inkomsten. Dit is volgens het Hof verenigbaar met de discriminatie- en
belemmeringsverboden van de fundamentele verdragsvrijheden. Volgens SCHÖN valt deze
conclusie evenwel niet te rijmen met het principe van de interne markt189. In de optiek van de
interne markt maakt het namelijk geen verschil of een winstgevend hoofdhuis in lidstaat A
een verlieslatende vaste inrichting heeft in lidstaat B of dat een verlieslatend hoofdhuis in
lidstaat B een winstgevende vaste inrichting heeft in lidstaat A190.
AMID191: NIET-VERREKENBAARHEID VAN VERLIEZEN VAN HET HOOFDHUIS MET VRIJGESTELDE
BUITENLANDSE INKOMSTEN
77. De volgende uitspraak van het Hof handelt strikt genomen niet over
grensoverschrijdende verliesverrekening, maar over de verrekening van verliezen met
186 HvJ C-250/95, Futura Participations, 1997, overweging 13. 187 HvJ C-250/95, Futura Participations, 1997, overwegingen 20 en 21. 188 HvJ C-250/95, Futura Participations, 1997, overweging 22. 189 W. SCHÖN, “Losing Out at the Snooker Table: Cross-Border Loss Compensation for PEs and the Fundamental Freedoms” in L. HINNEKENS en P. HINNEKENS (eds.), A vision of taxes within and outside European borders, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, (813) 826. 190 R. KOK, “Domestic and Cross-Border Loss Relief in the European Union”, Intertax 2010, afl. 12, (663) 670. 191 HvJ C-141/99, AMID, 2000.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
44
winsten binnen dezelfde jurisdictie. Het gaat om de zaak AMID die bij de bespreking van de
Velasquez-doctrine reeds werd aangehaald192. Deze zaak betrof de in België gevestigde
vennootschap AMID (Algemene Maatschappij voor Investering en Dienstverlening) die over
een vaste inrichting beschikte in het Groothertogdom Luxemburg. Tussen België en
Luxemburg was een dubbelbelastingverdrag gesloten op basis waarvan het via de
Luxemburgse vaste inrichting gerealiseerde inkomen aldaar belastbaar was, terwijl het in
België werd vrijgesteld van belastingheffing.
Tijdens het boekjaar 1981 werd door AMID in België een verlies geleden van ongeveer
50.000 EUR. De vaste inrichting in Luxemburg realiseerde in datzelfde boekjaar een winst
van ongeveer 85.000 EUR193. Zoals bij de bespreking van de zaak Futura reeds is gebleken,
laat de Luxemburgse vennootschapsbelasting de verrekening van verliezen met uit de
Luxemburgse activiteit voortvloeiende winsten niet toe wanneer deze verliezen geen verband
houden met haar grondgebied. Het Belgisch verlies kon dan ook niet worden verrekend met
de Luxemburgse winst van hetzelfde boekjaar. In 1982 behaalde AMID evenwel weer winst
in België, waarvan ze het in 1981 geleden verlies aftrok. De Belgische belastingadministratie
verwierp deze aftrek evenwel op basis van de Velasquez-doctrine, volgens welke vorige
verliezen slechts afgetrokken konden worden van latere winsten in zoverre ze niet reeds
voorheen door bij verdrag vrijgestelde winsten werden gedekt194. De belastingadministratie
stelde op basis van deze doctrine dat de in 1981 geleden Belgische verliezen reeds waren
gedekt door de in datzelfde boekjaar behaalde – bij verdrag vrijgestelde – Luxemburgse winst
en verwierp aldus de verrekening met de Belgische inkomsten van 1982.
78. Voor het Hof van Beroep te Gent voerde AMID onder andere aan dat de Velasquez-
doctrine ondernemingen met buitenlandse vaste inrichtingen in een nadelige positie plaatst in
vergelijking met ondernemingen die enkel over Belgische inrichtingen beschikken, en dat dit
strijdig is met het Unierecht. In het kader hiervan stelde het Hof van Beroep een prejudiciële
vraag aan het HvJ. De vraag was of de vrijheid van vestiging in de weg staat aan een
nationale regeling volgens welke een vennootschap die is opgericht naar het recht van een
lidstaat en die in die lidstaat is gevestigd, voor de vennootschapsbelasting van de belastbare
winst van een bepaald jaar, het tijdens het voorgaande jaar geleden verlies slechts kan
192 Cfr. supra nr. 31 e.v. 193 L. DE BROE, “Cases Filed by Belgian Courts: the AMID case” in M. LANG (ed.), Direct Taxation: Recent ECJ Developments, Den Haag, Kluwer Law International, 2003, (9) 22. 194 Cfr. supra nr. 31 e.v.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
45
aftrekken wanneer dat verlies niet kon worden aangerekend op de winst die tijdens hetzelfde
voorgaande jaar door één van haar vaste inrichtingen in een andere lidstaat is gemaakt, voor
zover een aldus aangerekend verlies in geen enkele van de betrokken lidstaten van het
belastbare inkomen kon worden afgetrokken, terwijl het wel aftrekbaar zou zijn geweest,
indien de vaste inrichtingen van die vennootschap uitsluitend waren gevestigd in de lidstaat
waar zij haar zetel heeft195.
79. In lijn met de conclusie van de Advocaat-Generaal196 beantwoordde het Hof deze vraag
positief. Het Hof overweegt dat de regeling tot een verschillende fiscale behandeling leidt
van nationale vennootschappen die uitsluitend op het nationale grondgebied inrichtingen
hebben enerzijds, en nationale vennootschappen met inrichtingen in een andere lidstaat
anderzijds, doordat binnenlandse verliezen op de bij verdrag vrijgestelde winsten worden
aangerekend. De Belgische regeling is dan ook strijdig met de vrijheid van vestiging daar het
gevaar bestaat dat een onderneming met een vaste inrichting in een andere lidstaat een fiscaal
nadeel ondervindt, dat zij niet zou lijden indien al haar inrichtingen zich in de lidstaat van
oorsprong bevonden. Hetgeen de Belgische regering overigens zelf toe gaf197.
Het argument van de Belgische regering dat de Belgische belastingregeling in de meeste
gevallen gunstiger zou uitvallen voor vennootschappen met inrichtingen in het buitenland
werd door het Hof niet weerhouden, gezien dat niet wegneemt dat wanneer die regeling die
vennootschappen benadeelt, zij een ongelijke behandeling ten opzicht van vennootschappen
zonder inrichtingen buiten België tot gevolg heeft en daardoor een belemmering van de
vrijheid van vestiging in het leven roept198.
Ook het argument van de Belgische regering dat in casu de Belgische ondernemingen met
een vaste inrichting in het buitenland zich niet in dezelfde situatie bevinden als
ondernemingen die al hun transacties in België hebben geconcentreerd werd door het Hof
niet weerhouden. Het Hof overweegt in deze dat een Belgische vennootschap zonder
inrichtingen buiten België die in een bepaald boekjaar verliezen lijdt, zich fiscaal gezien in
een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een Belgische vennootschap met een
195 HvJ C-141/99, AMID, 2000, overweging 17. 196 Conclusie Advocaat-Generaal S. ALBER bij HvJ C-141/99, AMID, Jur. 2000, I, 11621-11631. 197 HvJ C-141/99, AMID, 2000, overweging 23. 198 HvJ C-141/99, AMID, 2000, overweging 27.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
46
inrichting in Luxemburg die tijdens hetzelfde boekjaar in België verliezen lijdt en in
Luxemburg winst maakt199.
Er is volgens het Hof niet aangetoond dat er sprake is van een objectief verschillende situatie,
waardoor een verschillende behandeling inzake de aftrek van verliezen bij de berekening van
het belastbare inkomen van de vennootschappen niet kan worden aanvaard200. België diende
de verrekening van het vorig Belgisch verlies met de latere winst dan ook te aanvaarden, ook
al was dit verlies volgens de Belgische regeling reeds met de vrijgestelde buitenlandse winst
gecompenseerd.
80. Niet alle auteurs zijn het eens met de stellingname van het Hof dat Belgische
ondernemingen met een vaste inrichting in het buitenland zich in dezelfde situatie bevinden
als ondernemingen die al hun transacties in België hebben geconcentreerd201. Deze auteurs
gaan weliswaar akkoord met de uitkomst van de zaak, maar besluiten op basis van een andere
grond tot strijdigheid met de vrijheid van vestiging. Volgens hen is de Belgische regeling
strijdig met de vrijheid van vestiging omdat de verrekening van Belgische verliezen met
vrijgestelde inkomsten tot niet-gecompenseerde dubbele belasting leidt, en niet omwille van
een verschillende behandeling van gelijke situaties. De Belgische regeling zou aldus
gewijzigd moeten worden in die zin dat een carry forward van de verliezen van het hoofdhuis
en bijgevolg verrekening met latere winsten van het hoofdhuis mogelijk is, ongeacht de
vrijgestelde inkomsten van vaste inrichtingen202 203. ENGELEN is bovendien van mening dat
het in casu een uitlegging van het dubbelbelastingverdrag betrof, waarover niet het HvJ maar
wel de nationale rechtsmacht diende te oordelen204.
199 HvJ C-141/99, AMID, 2000, overweging 29. 200 HvJ C-141/99, AMID, 2000, overweging 30. 201 L. DE BROE, “Cases Filed by Belgian Courts: the AMID case” in M. LANG (ed.), Direct Taxation: Recent ECJ Developments, Den Haag, Kluwer Law International, 2003, (9) 26-27; F. ENGELEN, “De voorlichting van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in fiscale zaken”, Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht 2001, afl. 54, (117) 117; L. HINNEKENS, “AMID: The Wrong Bridge or a Bridge Too Far? An Analysis of a Recent Decision of the European Court of Justice”, ET 2001, afl. 6, (206) 208 en L. HINNEKENS, “Synthese van de rechtspraak van het Europees Hof inzake het fiscale discriminatieverbod en zijn algemeen toetsingskader” in B. PEETERS, S. CLAES, L. HINNEKENS EN P. HINNEKENS (eds.), Mijlpaalarresten: De arresten van het Europees Hof van Justitie inzake directe belastingen, Kalmthout, Biblo, 2000, 265-269. 202 J. F. AVERY JONES, “A comment on AMID: The wrong bridge or a bridge too far?”, ET 2001, afl. 41, 251 en L. HINNEKENS, “AMID: The Wrong Bridge or a Bridge Too Far? An Analysis of a Recent Decision of the European Court of Justice”, ET 2001, afl. 6, (206) 208. 203 Zie hierover supra nr. 34 e.v. 204 F. ENGELEN, “De voorlichting van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in fiscale zaken”, Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht 2001, afl. 54, (117) 117.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
47
81. Ongeacht of de redenering van het Hof al dan niet dient te worden aanvaard, wordt met
de AMID zaak duidelijk dat het principe van de vrijheid van vestiging in de weg staat aan een
nationale regeling volgens welke de verrekening van verliezen van een voorgaand jaar slechts
mogelijk is voor zover deze niet reeds konden worden verrekend met de winst die tijdens dat
voorgaand jaar werd behaald door een in een andere lidstaat gevestigde vaste inrichting van
de onderneming, voor zover dat verlies in geen enkele van de betrokken lidstaten van het
belastbare inkomen kon worden afgetrokken, terwijl het wel aftrekbaar zou zijn geweest
indien de betreffende vaste inrichting binnen de lidstaat waar de onderneming haar zetel heeft
was gevestigd205. Dergelijke regeling resulteert in een dubbele heffing, omdat de winst uit de
vaste inrichting zowel in het land van ontvangst als in het land van oorsprong wordt belast.
Indien het daarentegen over een zuiver nationale situatie zou gaan, zou dit verlies wel
verrekend kunnen worden.
DEUTSCHE SHELL 206 : AFTREKBAARHEID VAN BUITENLANDSE VERLIEZEN IN LAND VAN
OORSPRONG
82. De Deutsche Shell zaak ging over de vraag of het strijdig is met de vrijheid van vestiging
wanneer een lidstaat de verliezen van een vaste inrichting gelegen in een andere lidstaat uit
de belastinggrondslag weert. Meer specifiek ging het om een wisselkoersverlies dat werd
geleden bij de repatriëring van dotatiekapitaal dat was toegekend aan de in die andere lidstaat
gelegen vaste inrichting207.
83. In casu ging het om de in Duitsland gevestigde vennootschap Deutsche Shell GmbH die
in 1974 over was gegaan tot de oprichting van een vaste inrichting in Italië voor de exploratie
en exploitatie van aardgas en aardolie. Gedurende de periode 1974 tot 1991 had Deutsche
Shell in deze vaste inrichting geld ingebracht onder de vorm van dotatiekapitaal. De door de
vaste inrichting behaalde en naar Duitsland gerepatrieerde winst werd telkens van het
dotatiekapitaal afgetrokken tegen de koerswaarde van de Duitse mark (DEM) en de Italiaanse
lira (ITL) op de datum van elke overmaking door deze inrichting aan Deutsche Shell. Merk
op dat deze zaak, die betrekking heeft op de aftrekbaarheid van wisselkoersverliezen, dateert
van voor de invoering van de Euro.
205 HvJ C-141/99, AMID, 2000, overweging 33. 206 HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008. 207 O. MARRES, “The Principle of Territoriality and Cross-Border Loss Compensation”, Intertax 2011, afl. 3, (112) 117.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
48
In 1992 werden alle activa van de Italiaanse vaste inrichting overgedragen aan een Italiaanse
dochteronderneming van Deutsche Shell, de vennootschap Sierra Gas Sri. Hierdoor hield de
vaste inrichting op te bestaan. Diezelfde dag nog heeft Deutsche Shell haar aandelen in de
vennootschap Sierra Gas Sri overgedragen aan een onafhankelijke Italiaanse vennootschap.
Rekening houdend met de wijzigingen in de wisselkoers, resulteerde het sluiten van de vaste
inrichting voor het Duitse hoofdhuis in een wisselkoersverlies van ongeveer 63 miljoen Euro.
Dit wisselkoersverlies kon niet in aftrek worden genomen in Italië, daar het niet tot
uitdrukking kwam in de boekhouding die in Italiaanse lira werd gevoerd. Ook in Duitsland
kon het niet in aanmerking worden genomen, hoewel het daar wel tot uitdrukking kwam in de
boekhouding, gezien dit wisselkoersverlies beschouwd werd als deel uitmakend van de
vrijgestelde inkomsten van de vaste inrichting. Het Duits-Italiaans dubbelbelastingverdrag
van 1925 kende namelijk het recht om het inkomen van de vaste inrichting te belasten toe aan
Italië, terwijl dit inkomen vrijgesteld werd in Duitsland. Bovendien bepaalde §3c, lid 1 van
de Duitse Wet Inkomstenbelastingen 1992 dat kosten die in rechtstreeks economisch verband
staan met belastingvrije inkomsten, niet aftrekbaar zijn. Daarnaast bepaalde de Duitse
belastingwetgeving ook dat verliezen slechts afgetrokken kunnen worden als
exploitatiekosten voor zover geen belastingvrije winst werd verkregen van de Italiaanse vaste
inrichting208, hetgeen echter wel het geval was. Bijgevolg kon het wisselkoersverlies noch in
Italië noch in Duitsland worden verrekend209.
84. Naar aanleiding hiervan werd aan het HvJ gevraagd of het in strijd is met de vrijheid van
vestiging dat Duitsland als lidstaat van oorsprong een wisselkoersverlies van de binnenlandse
moederonderneming bij de repatriëring van het zogenaamde dotatiekapitaal dat aan een in
Italië gevestigde vaste inrichting is verschaft, behandelt als deel van de winst van de vaste
inrichting en op grond van de vrijstelling krachtens het belastingverdrag uitsluit van de
berekeningsgrondslag voor de Duitse belastingheffing, hoewel het wisselkoersverlies niet kan
worden opgenomen in de voor de Italiaanse belastingheffing vast te stellen winst van de vaste
208 G. T. K. MEUSSEN, “Cross-Border Loss Compensation and Permanent Establishments Lidl Belgium and Deutsche Shell”, ET 2008, afl. 5, (233) 235. 209 T. MKRTCHYAN, “German treatment of currency loss from repatriation of permanent establishment’s start-up capital incompatible with EC law (Deutsche Shell GmbH v. Finanzamt für Grossunternehmen in Hamburg (C-293/06); Judgment of the Court (Fourth Chamber), 28 February 2008; Advocate General Sharpston’s Opinion, 8 November 2007”, ET (Katern) 2008, afl. 5, (18) 18.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
49
inrichting, en derhalve noch in de lidstaat van oorsprong, noch in de lidstaat van de vaste
inrichting in aanmerking kan worden genomen210.
Het Hof start zijn beoordeling met de overweging dat het vaste rechtspraak is dat alle
maatregelen die de uitoefening van de vrijheid van vestiging verbieden, belemmeren of
minder aantrekkelijk maken, als een beperking van deze vrijheid moeten worden
beschouwd 211 . Er kan sprake zijn van dergelijke beperkende gevolgen wanneer een
vennootschap wegens een belastingregeling ervan kan worden afgehouden in andere lidstaten
afhankelijke entiteiten, zoals een vaste inrichting, op te richten of via dergelijke entiteiten
haar activiteiten uit te oefenen212. Het Hof stelt dat de betreffende belastingregeling het
economische risico verhoogt voor een onderneming die een entiteit wil oprichten in een
andere lidstaat waar van een andere munteenheid gebruik wordt gemaakt dan in de lidstaat
van oorsprong. De onderneming wordt namelijk met een bijkomend fiscaal risico
geconfronteerd wanneer zij aan deze entiteit een dotatiekapitaal verschaft213. Door de
uitoefening van de vrijheid van vestiging heeft Deutsche Shell een verlies geleden dat noch in
Duitsland noch in Italië in aanmerking werd genomen bij de vaststelling van de
belastinggrondslag. Het Hof concludeert dan ook dat de aan de orde zijnde belastingregeling
een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt214. Voor zover het wisselkoersverlies
beschouwd kan worden als een werkelijk economisch verlies, dient het van de
belastinggrondslag aftrekbaar te zijn in Duitsland215.
De Duitse regering poogde deze belemmering te rechtvaardigen op basis van (i) de
samenhang van het belastingstelsel en (ii) de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de
twee betrokken lidstaten216. Met betrekking tot de eerste rechtvaardiging voerde de Duitse
regering aan dat haar belastingsysteem coherent is, daar noch wisselkoersverliezen noch
wisselkoerswinsten fiscaal in rekening worden gebracht. Het in rekening brengen van
wisselkoersverliezen zou het Duitse belastingsysteem onsamenhangend maken, daar
210 HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008, overweging 22. 211 HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008, overweging 28. Het Hof verwijst in dit verband naar HvJ C-55/94, Gebhard, 1995, overweging 37 en HvJ C-442/02, CaixaBank France, 2004, overweging 11. 212 HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008, overweging 29. Het Hof verwijst in dit verband naar HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overwegingen 32 en 33 en HvJ C-471/04, Keller Holding, 2006, overweging 35. Beide arresten zullen besproken worden bij de behandeling van grensoverschrijdende verliesverrekening met dochterondernemingen. 213 HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008, overweging 30. 214 HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008, overwegingen 31 en 32. 215 G. T. K. , “Cross-Border Loss Compensation and Permanent Establishments Lidl Belgium and Deutsche Shell”, ET 2008, afl. 5, (233) 235. 216 Deze rechtvaardigingsgrond werd voor het eerst aangevoerd in de zaak Marks & Spencer, cfr. infra nr. 118 e.v.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
50
wisselkoerswinsten in vergelijkbare situaties niet in aanmerking zouden worden genomen217.
Het Hof acht de vergelijking tussen een wisselkoersverlies en een wisselkoerswinst evenwel
niet relevant, door het gebrek aan rechtstreeks verband tussen beide elementen. De niet-
aftrekbaarheid van het wisselkoersverlies wordt door geen enkel belastingvoordeel
gecompenseerd in Duitsland, noch in Italië218.
Met betrekking tot de tweede rechtvaardigingsgrond wordt door de Duitse regering betoogd
dat de in het belastingverdrag vastgelegde verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen
Duitsland en Italië een rechtmatig doel is219. Het HvJ erkent dat de bevoegdheid van de
lidstaten tot vaststelling van de criteria voor belastingheffing220 impliceert dat een lidstaat er
niet toe kan worden verplicht rekening te houden met de negatieve resultaten van een in een
andere lidstaat gelegen vaste inrichting alleen omdat dit resultaat fiscaal niet in aanmerking
kan worden genomen in de lidstaat waar de vaste inrichting is gelegen221. Een lidstaat wordt
door de vrijheid van vestiging niet verplicht zijn belastingregeling af te stemmen op die van
een andere lidstaat, teneinde te verzekeren dat in alle omstandigheden de verschillen als
gevolg van nationale belastingregelingen verdwijnen222. De rechtvaardigingsgrond van de
verdeling van de heffingsbevoegdheden kan in beginsel dus worden aanvaard. Vervolgens
overweegt het Hof evenwel dat het in het geding zijnde belastingnadeel een transactie betreft
waarmee enkel in Duitsland rekening kan worden gehouden. Het Hof stelt dat het
onaanvaardbaar is dat Duitsland bij de vaststelling van Deutsche Shell’s belastinggrondslag
geen rekening houdt met een wisselkoersverlies dat de vaste inrichting, vanwege de aard van
dit verlies, nooit kan lijden223.
85. Daarnaast werd ook nog gevraagd aan het Hof of, voor het geval de eerste vraag
bevestigend zou worden beantwoord en de Duitse regeling derhalve strijdig zou worden
bevonden met de vrijheid van vestiging, de vrijheid van vestiging zich verzet tegen een 217 HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008, overweging 34. Zie ook T. MKRTCHYAN, “German treatment of currency loss from repatriation of permanent establishment’s start-up capital incompatible with EC law (Deutsche Shell GmbH v. Finanzamt für Grossunternehmen in Hamburg (C-293/06); Judgment of the Court (Fourth Chamber), 28 February 2008; Advocate General Sharpston’s Opinion, 8 November 2007”, ET (Katern) 2008, afl. 5, (18) 19. 218 HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008, overweging 40. 219 HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008, overweging 35. 220 HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008, overweging 41. Het Hof verwijst in dit verband naar HvJ C-290/04, FKP Scorpio Konzertproduktionen, 2006, overweging 54; HvJ C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, 2006, overweging 52 en HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 52. 221 HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008, overweging 42. 222 HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008, overweging 43. Het Hof verwijst in dit verband naar HvJ C-403/03, Schempp, 2005, overweging 45. 223 HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008, overweging 44.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
51
regeling waarbij het betrokken wisselkoersverlies alleen als exploitatiekost aftrekbaar is voor
zover uit de in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting geen belastingvrije winst is
verkregen224. Ook dergelijke regeling werd door het HvJ beschouwd als zijnde in strijd met
de vrijheid van vestiging. Zo’n regeling kan een vennootschap er eveneens van afhouden via
een vaste inrichting haar grensoverschrijdende activiteiten binnen de Europese Unie voort te
zetten 225 . Daarnaast overwoog het Hof dat een lidstaat die afstand van zijn
heffingsbevoegdheid heeft gedaan door het sluiten van een bilateraal belastingverdrag, zich
er niet op kan beroepen dat hij voor het resultaat van een vaste inrichting van een op zijn
grondgebied gevestigde vennootschap geen heffingsbevoegdheid bezit, ter rechtvaardiging
van de weigering van aftrek van de door deze vennootschap gemaakte kosten die, vanwege
de aard ervan, niet verrekend kunnen worden in de lidstaat waar deze vaste inrichting is
gelegen226.
Bij de beantwoording van beide vragen volgt het HvJ in essentie de conclusie van 8
november 2007 van Advocaat-Generaal Sharpston227.
86. In de zaak Deutsche Shell heeft het HvJ dus beslist dat wanneer een vennootschap met
statutaire zetel op het grondgebied van een lidstaat een wisselkoersverlies lijdt bij de
repatriëring van het dotatiekapitaal dat zij heeft verschaft aan een in een andere lidstaat
gelegen vaste inrichting, die eerste lidstaat de aftrek van dit verlies bij de vaststelling van de
nationale belastinggrondslag dient te aanvaarden. Een tegenovergestelde regeling is strijdig
met het principe van de vrijheid van vestiging228. Het is met andere woorden mogelijk dat de
lidstaat waar een onderneming is gevestigd de aftrek moet aanvaarden van verliezen van een
buitenlandse vaste inrichting, ondanks de vrijstelling van de winst op basis van een
dubbelbelastingverdrag.
Dat het betrokken verlies uit haar aard niet in aanmerking kon worden genomen in de lidstaat
van ontvangst (in casu Italië) was zoals uit de motivering van het Hof blijkt een belangrijke
omstandigheid bij de totstandkoming van deze beslissing. Hieruit blijkt de ‘altijd-ergens’
benadering229 van het Hof die reeds in de zaak Marks & Spencer naar voren was gekomen230,
224 HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008, overweging 46. 225 HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008, overweging 47. 226 HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008, overweging 51. 227 A. RAINER, “ECJ holds German rules on exchange rate losses on repatriation of PE’s start-up capital violates EC Treaty”, Intertax 2008, afl. 6-7, (326) 326. 228 HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008, overweging 45. 229 Wattel stelt dat het HvJ in Marks & Spencer, maar ook in andere zaken, het ‘altijd-ergens-beginsel’ hanteert. Dit beginsel houdt in dat een belastingplichtige die grensoverschrijdende activiteiten verricht, en dus gebruik
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
52
volgens welke een verlies altijd ergens moet kunnen worden verrekend. Buitenlandse
verliezen kunnen in elk geval worden afgetrokken van de belastbare grondslag van de
moederonderneming of het hoofdhuis, wanneer deze verliezen niet in de andere staat kunnen
worden verrekend231.
Net zoals in het arrest AMID heeft het Hof ook hier de set-off theorie verworpen232. Het Hof
heeft wederom geen rekening gehouden met de argumentatie dat in de tegenovergestelde
situatie de belastingplichtigen een voordeel zouden verkrijgen, met name in geval van een
verlieslatende vaste inrichting van de Belgische vennootschap in de zaak AMID, of in casu bij
een wisselkoerswinst in haar vaste inrichting voor de Duitse vennootschap.
Tot slot wordt ook een regeling waarbij een wisselkoersverlies alleen als exploitatiekost van
een onderneming aftrekbaar is voor zover uit de in een andere lidstaat gelegen vaste
inrichting geen belastingvrije winst is verkregen, door het Hof strijdig geacht met de vrijheid
van vestiging233.
87. Merk tot slot nog op dat de invoering van de Euro de in Deutsche Shell voorhanden
zijnde problematiek aanzienlijk aan belang heeft doen inboeten. Ze kan evenwel nog steeds
van belang zijn voor geschillen die dateren van vóór de invoering van de Euro en in situaties
waarbij lidstaten die de Euro nog niet hebben ingevoerd of de drie EER staten betrokken
zijn234.
maakt van de verdragsvrijheden, daardoor niet in een fiscaal nadeligere positie mag worden gesteld. Hij moet steeds ergens in de interne markt zijn aftrekbare kosten, verliezen etc. in rekening kunnen brengen. Bij voorkeur in de staat die het verbonden positieve inkomen belast, maar wanneer dat onmogelijk is in de staat waar een positieve belastinggrondslag voorhanden is. Zie HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, BNB 2006, afl. 72c, punt 2. Zie ook B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European Tax Law, Londen, Kluwer Law International, 2012, 565. 230 Cfr. infra nr. 118 e.v. 231 M. KOERTS, “Deutsche Shell: dispariteit of belemmering van het vrije verkeer binnen de EG?”, Weekblad fiscaal recht 2008, afl. 6771, (725) 727 en 729 en G. T. K. MEUSSEN, “Cross-Border Loss Compensation and Permanent Establishments Lidl Belgium and Deutsche Shell”, ET 2008, afl. 5, (233) 233. 232 T. WUSTENBERGHS, “Niet-aftrek wisselkoersverlies op dotatiekapitaal: strijdig met EG-recht?”, Fiscoloog (I.) 2008, afl. 293, 6. 233 HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008, overweging 53. 234 A. RAINER, “ECJ holds German rules on exchange rate losses on repatriation of PE’s start-up capital violates EC Treaty”, Intertax 2008, afl. 6-7, (326) 327 en T. WUSTENBERGHS, “Niet-aftrek wisselkoersverlies op dotatiekapitaal: strijdig met EG-recht?”, Fiscoloog (I.) 2008, afl. 293, 7.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
53
LIDL BELGIUM 235: NIET-AFTREKBAARHEID VAN BUITENLANDSE VERLIEZEN IN LAND VAN
OORSPRONG
88. Lidl Belgium is waarschijnlijk het belangrijkste arrest over grensoverschrijdende
verliescompensatie tussen hoofdhuis en vaste inrichting in de Europese Unie. De beslissing
dateert van na de uitspraak van het Hof in de zaak Marks & Spencer. Zoals zal blijken komen
twee van de drie rechtvaardigingsgronden die in dit laatste arrest aangenomen werden236
opnieuw naar voren in de zaak Lidl Belgium.
89. Deze zaak betrof de Duitse vennootschap Lidl Belgium. Deze ontplooide haar
activiteiten aanvankelijk op de Belgische markt, maar kreeg de opdracht zich vanaf 1999 ook
in Luxemburg te vestigen. Met het oog daarop ging ze over tot de oprichting van een vaste
inrichting in de zin van het Duits-Luxemburgs dubbelbelastingverdrag van 23 augustus 1958.
In het boekjaar 1999 leed deze vaste inrichting een verlies, welke Lidl Belgium trachtte af te
trekken van haar belastinggrondslag in Duitsland. De Duitse belastingautoriteiten weigerden
deze aftrek evenwel op basis van het dubbelbelastingverdrag volgens welke de winst van een
vaste inrichting belastbaar is door de staat van ontvangst, in casu Luxemburg, en vrijgesteld
dient te worden door de staat van oorsprong, in casu Duitsland. Volgens vaste rechtspraak
van het Bundesfinanzhof wordt deze vrijstelling op symmetrische wijze toegepast: indien de
inkomsten van een vaste inrichting niet mogen worden belast door de staat van oorsprong,
dan mogen de verliezen van die vaste inrichting ook niet worden verrekend in deze staat237.
Het dient echter te worden opgemerkt dat, tot 1999, het Duitse belastingrecht de aftrek van
dergelijke verliezen weldegelijk toeliet, met toepassing van een systeem van recapture
wanneer de vaste inrichting weer winstgevend werd. De aan deze regeling onderliggende
gedachte was dat geen belastingbetaler zich in een slechtere positie mocht bevinden door het
bestaan van een dubbelbelastingverdrag; bijgevolg kon deze het verlies toch verrekenen,
waar dit op basis van het dubbelbelastingverdrag en het principe van symmetrie in principe
niet mogelijk was. Deze regeling werd evenwel afgeschaft in 1999238, waardoor in casu de
235 HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008. 236 Cfr. infra nr. 118 e.v. 237 T. MKRTCHYAN, “Opinion Statement of the CFE Task Force on ECJ Cases on the Judgment in the Case of Lidl Belgium GmbH & Co KG v. Finanzamt Heilbronn (Case C-414/06) – Judgment delivered 15 May 2008”, ET 2008, afl. 11, (590) 590 en P. VAN KRUNKELSVEN en T. WUSTENBERGHS, “Grensoverschrijdende verliesverrekening: gemiste herkansing?”, Fiscoloog (I.) 2008, afl. 299, (1) 1. 238 T. MKRTCHYAN, “Opinion Statement of the CFE Task Force on ECJ Cases on the Judgment in the Case of Lidl Belgium GmbH & Co KG v. Finanzamt Heilbronn (Case C-414/06) – Judgment delivered 15 May 2008”, ET 2008, afl. 11, (590) 590.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
54
verliezen van de vaste inrichting in Luxemburg niet konden worden verrekend met in
Duitsland belastbare winsten.
90. Aan het Hof werd de vraag gesteld of de vrijheid van vestiging en de vrijheid van
kapitaal zich verzetten tegen een nationale belastingregeling op grond waarvan een ingezeten
vennootschap bij de bepaling van haar winst en de berekening van haar belastbare inkomsten
verliezen van een haar toebehorende vaste inrichting in een andere lidstaat niet kan
verrekenen, omdat op grond van het dubbelbelastingverdrag de inkomsten van die vaste
inrichting niet worden belast, terwijl zij verliezen van een ingezeten vaste inrichting wél kan
verrekenen239.
Het Hof herinnert er in eerste instantie aan dat de oprichting van een vaste inrichting in een
lidstaat door een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap binnen de werkingssfeer van
het principe van de vrijheid van vestiging valt. Gelet op de primauteit van dit principe op de
vrijheid van kapitaal240, overweegt het Hof dat de aan de orde zijnde regeling enkel aan de
vrijheid van vestiging dient te worden getoetst241.
Bij de beoordeling van de vraag of de Duitse belastingregeling strijdig is met de vrijheid van
vestiging, stelt het Hof vast dat Duitsland vaste inrichtingen verschillend behandelt
naargelang deze in Duitsland of in het buitenland gelegen zijn. De verliezen van een binnen
Duitsland gelegen vaste inrichting kunnen namelijk onmiddellijk verrekend worden met de
winsten van het hoofdhuis, hetgeen niet het geval is voor de verliezen van een buitenlandse
vaste inrichting. Het in aanmerking kunnen nemen van verliezen van een vaste inrichting bij
de bepaling van de winst en de berekening van de belastinggrondslag van de
hoofdvennootschap, vormt volgens het Hof een fiscaal voordeel, dat krachtens de
toepasselijke belastingregeling echter niet verleend wordt wanneer de verliezen geleden
worden door een in een andere lidstaat gevestigde vaste inrichting242. Het Hof acht de fiscale
situatie van een vennootschap met statutaire zetel in Duitsland en een vaste inrichting in een
andere lidstaat dan ook minder gunstig dan wanneer laatstbedoelde inrichting in Duitsland
was gelegen. Dit verschil in fiscale behandeling zou een Duitse vennootschap ervan kunnen
weerhouden haar activiteiten uit te oefenen via een vaste inrichting in een andere lidstaat. Het
239 HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overwegingen 13 en 14. 240 Cfr. supra nr. 67. 241 HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overwegingen 15-17. 242 HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overwegingen 23 en 24.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
55
Hof concludeert hieruit dat de aan de orde zijnde belastingregeling een beperking inhoudt van
de vrijheid van vestiging243.
91. In casu heeft het Hof deze beperking evenwel aanvaard onder verwijzing naar zijn
uitspraak in de zaak Marks & Spencer244. Twee van de drie rechtvaardigingsgronden uit deze
zaak werden door de regeringen aangevoerd en tevens door het Hof aangenomen ter
rechtvaardiging van de beperking van de vrijheid van vestiging. De eerste
rechtvaardigingsgrond was de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid
tussen de EU-lidstaten. Het Hof overweegt dat indien vennootschappen de mogelijkheid zou
worden geboden te opteren voor verrekening van hun verliezen in hun lidstaat van oorsprong,
dan wel in een andere lidstaat, dit de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid
tussen de lidstaten in groot gevaar zou brengen, gezien de belastinggrondslag in de eerste
staat zou worden vermeerderd en in de tweede zou worden verminderd met het bedrag van de
overgedragen verliezen245. In casu rechtvaardigt de handhaving van de verdeling van de
heffingsbevoegdheid de aan de orde zijnde belastingregeling, daar het de symmetrie tussen
het recht op belastingheffing over de winst en de mogelijkheid tot aftrek van de verliezen
waarborgt246. Bovendien zou de aftrekbaarheid van de verliezen van de niet-ingezeten vaste
inrichting van de inkomsten van de hoofdvennootschap er volgens het Hof toe leiden dat deze
vennootschap vrijelijk kan kiezen in welke lidstaat die verliezen worden verrekend247.
De tweede rechtvaardigingsgrond was het voorkomen van het gevaar voor dubbele
verliesverrekening. Het Hof bevestigt dat lidstaten dit gevaar moeten kunnen verhinderen248.
In casu bestond volgens het Hof kennelijk het gevaar dat hetzelfde verlies tweemaal zou
worden verrekend, namelijk een eerste maal in de lidstaat van oorsprong van de
243 HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overwegingen 25 en 26. 244 P. VAN KRUNKELSVEN en T. WUSTENBERGHS, “Grensoverschrijdende verliesverrekening: gemiste herkansing?”, Fiscoloog (I.) 2008, afl. 299, (1) 2. 245 HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overweging 32. Het Hof verwijst in dit verband naar HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 46 en HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 55. 246 HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overweging 33. 247 HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overweging 34. Het Hof verwijst in dit verband naar HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 56. 248 HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overweging 35. Het Hof verwijst in dit verband naar HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 47 en HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007, overweging 47. Zie ook T. MKRTCHYAN, “Non-deductibility of foreign PE losses in Germany compatible with EC freedom of establishment (Lidl Belgium GmbH & Co. KG v. Finanzamt Heilbronn (C-414/06)); Judgment of the Court (Fourth Chamber), 15 May 2008; Advocate General Sharpston’s Opinion, 14 February 2008”, ET (Katern) 2008, afl. 11, (42) 43.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
56
vennootschap (Duitsland) en vervolgens een tweede maal in de lidstaat van ontvangst van de
vaste inrichting (Luxemburg), wanneer de vaste inrichting weer winst maakt249.
Zoals hoger reeds werd aangeraakt gaat het hier om slechts twee van de drie
rechtvaardigingsgronden uit de Marks & Spencer zaak. In deze zaak was nog sprake van een
derde rechtvaardigingsgrond, namelijk de noodzaak om het gevaar voor belastingontwijking
te voorkomen. Het Hof herhaalt evenwel haar standpunt uit de Oy AA zaak250 dat twee van de
drie in Marks & Spencer in aanmerking genomen rechtvaardigingsgronden volstaan ter
rechtvaardiging van een nationale belastingregeling die de vrijheid van vestiging beperkt251.
Mogelijks was de rechtvaardigingsgrond van de noodzaak om de verdeling van de
heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven op zich al voldoende geweest252.
Tot slot overweegt het Hof nog dat de Duitse belastingregeling niet verder gaat dan nodig is
om de beoogde doelstellingen te bereiken en dat er bijgevolg geen schending is van het
evenredigheidsbeginsel 253 . Lidl Belgium en de Europese Commissie hadden ter zake
gewezen op de minder verregaande mogelijkheid van een verliesverrekeningsregeling met
recapture, onder verwijzing naar de hoger besproken regeling die tot vóór 1999 in Duitsland
van toepassing was254. Het Hof ging hier evenwel niet op in en verwees naar zijn beslissing in
de zaak Marks & Spencer waarin het oordeelde dat de uitsluiting van de mogelijkheid voor
de moederonderneming om het verlies van haar niet-ingezeten dochteronderneming af te
trekken van haar in die lidstaat belastbare winst, verder gaat dan nodig is voor het bereiken
van de nagestreefde doelstellingen en dus strijdig is met de vrijheid van vestiging, in een
situatie waarin deze niet-ingezeten dochteronderneming de in haar lidstaat van vestiging
bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het betrokken
belastingjaar en voor vroegere belastingjaren, en er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies
van die dochteronderneming in toekomstige belastingjaren in haar staat van vestiging wordt
249 HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overweging 36. Het Hof verwijst in dit verband naar HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 48. 250 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 60. 251 HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overwegingen 41 en 42. 252 In de N zaak werd de handhaving van de verdeling van heffingsbevoegdheid tussen lidstaten als voldoende rechtvaardigingsgrond aangemerkt, cfr. HvJ C-470/04, N, 2006, overwegingen 42 en 49. Ook in de Amurta zaak onderzocht het Hof of de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen als rechtvaardigingsgrond kon worden aanvaard, cfr. HvJ C-379/05, Amurta, 2007, overwegingen 58-60. Ook Advocaat-Generaal Kokott is deze mening toegedaan. Cfr. Conclusie Advocaat-Generaal KOKOTT bij HvJ C-337/08, X Holding, 2010, overwegingen 63 en 70. 253 P. VAN KRUNKELSVEN en T. WUSTENBERGHS, “Grensoverschrijdende verliesverrekening: gemiste herkansing?”, Fiscoloog (I.) 2008, afl. 299, (1) 2. 254 HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overweging 45.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
57
verrekend255. In casu had Lidl Belgium het in 1999 door haar vaste inrichting geleden verlies
evenwel daadwerkelijk kunnen verrekenen in een later belastingjaar, namelijk in 2003.
Daardoor was in casu niet voldaan aan de in Marks & Spencer gestelde voorwaarden opdat
de Duitse belastingregeling verder zou gaan dan nodig voor het bereiken van de beoogde
doelstellingen, deze werd dan ook geacht in verhouding te staan tot de ermee nagestreefde
doeleinden.
92. Gelet op het bovenstaande besliste het Hof in de zaak Lidl Belgium dat de vrijheid van
vestiging niet in de weg staat aan een nationale belastingregeling volgens welke de door een
in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting geleden verliezen niet in aftrek kunnen worden
gebracht van de belastinggrondslag in de lidstaat van vestiging van de vennootschap, voor
zover deze inkomsten krachtens een dubbelbelastingverdrag worden belast in de lidstaat van
ontvangst (en vrijgesteld in de lidstaat van oorsprong), en voor zover de betrokken verliezen
in toekomstige belastingjaren verrekend kunnen worden in het kader van de belastingheffing
over de inkomsten van die vaste inrichting256.
93. Met deze beslissing volgt het HvJ de conclusie van Advocaat-Generaal Sharpston van 14
februari 2008 niet257. De Advocaat-Generaal verschilt van mening met het Hof op het punt
van de evenredigheid van de beperking met het nagestreefde doel. Volgens de Advocaat-
Generaal gaat de Duitse belastingregeling verder dan noodzakelijk is en kan met andere
woorden hetzelfde resultaat bereikt worden door minder beperkende maatregelen258. De
litigieuze maatregel belet dat een vennootschap verliezen van een vaste inrichting in een
andere lidstaat aftrekt van haar winst, met als gevolg dat een vennootschap onder bepaalde
omstandigheden belasting zal moeten betalen op meer dan haar totale nettowinst. Dit is naar
de woorden van de Advocaat-Generaal een volstrekt onevenredig middel om de nagestreefde
doelstellingen van handhaving van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid
en van het vermijden van dubbele verliesverrekening te verwezenlijken259.
De Advocaat-Generaal overweegt daarbij dat minder beperkende maatregelen duidelijk
mogelijk zijn, onder verwijzing naar de tot vóór 1999 in Duitsland geldende regeling van
255 HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overwegingen 47 en 48. Het Hof verwijst in dit verband naar HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overwegingen 55 en 56. 256 HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overweging 54. 257 Conclusie Advocaat-Generaal E. SHARPSTON bij HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008. 258 Conclusie Advocaat-Generaal E. SHARPSTON bij HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overweging 20. 259 Conclusie Advocaat-Generaal E. SHARPSTON bij HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overweging 22.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
58
verliesverrekening met recapture die reeds hoger werd vermeld. Dergelijke regel, die de
aftrek van verliezen mogelijk maakt maar tegelijkertijd voorziet in een naheffing voor de
afgetrokken verliezen wanneer in de toekomst weer winst wordt gemaakt, beperkt het
principe van de vrijheid van vestiging ongetwijfeld minder dan een algeheel verbod om de
verliezen van een vaste inrichting in een andere lidstaat af te trekken van de winst van de
vennootschap, terwijl hij nog steeds geschikt is om de doelstellingen van handhaving van de
heffingsbevoegdheid en van het vermijden van dubbele verliesverrekening te verwezenlijk,
aldus de Advocaat-Generaal. Dergelijke regel beantwoordt volgens de Advocaat-Generaal
duidelijk beter aan de evenredigheidseis dan de oplossing die door het Hof werd aanvaard in
Marks & Spencer 260 . Daarbij wijst de Advocaat-Generaal er op dat het niet kunnen
verrekenen van de verliezen in het jaar waarin ze zich voordoen, ook al kunnen ze door de
toepassing van een carryforwardmechanisme later nog verrekend worden met de inkomsten
uit toekomstige boekjaren, tot een duidelijk cashflownadeel leidt voor de vennootschap261. De
Europese Commissie wees reeds op dit cashflownadeel in haar mededeling over de fiscale
behandeling van verliezen in grensoverschrijdende situaties262. De Advocaat-Generaal wijst
er op dat ook het Hof reeds bij herhaling geoordeeld heeft dat de uitsluiting van een
cashflowvoordeel in een grensoverschrijdende situatie, terwijl het beschikbaar is in een
vergelijkbare binnenlandse situatie, een beperking van de vrijheid van vestiging oplevert263.
Zoals reeds hoger aangehaald is het Hof echter niet ingegaan op de mogelijkheid van
verliesverrekening met recapture. Ook op het cashflownadeel werd jammer genoeg niet
ingegaan door het Hof.
94. In de rechtsleer werd de uitspraak van het Hof in de zaak Lidl Belgium op verschillende
punten bekritiseerd. VAN KRUNKELSVEN en WUSTENBERGHS zijn van mening dat het Hof met
deze uitspraak een kans heeft laten liggen om licht te brengen in de duistere problematiek van
de grensoverschrijdende verliesverrekening binnen de Europese Unie. Dit had het Hof
volgens hen kunnen doen door meer aandacht te besteden aan, enerzijds, het cashflownadeel
260 Conclusie Advocaat-Generaal E. SHARPSTON bij HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overwegingen 23-25. 261 Conclusie Advocaat-Generaal E. SHARPSTON bij HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overweging 28. 262 COM(2006)824 def., 2-3. Cfr. infra nr. 199 e.v. 263 De Advocaat-Generaal verwijst in dit verband naar HvJ C-397/98 en C-410/98, Metallgesellschaft, 2001, overwegingen 44, 54 en 76; HvJ C-436/00, X en Y, 2002, Overwegingen 36-38; HvJ C-268/03, De Baeck, 2004, overweging 24; HvJ C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, 2006, overwegingen 96, 97, 153 en 154 en HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007, overweging 29.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
59
dat ontstaat door het niet kunnen verrekenen van de verliezen in het betreffende boekjaar en,
anderzijds, de niet-vergelijkbaarheid van een vaste inrichting met een dochteronderneming264.
Met betrekking tot het cashflownadeel voerde Advocaat-Generaal Sharpston reeds terecht
aan dat de overdraagbaarheid van de verliezen van de vaste inrichting in de tijd geen
aanvaardbaar alternatief vormt voor de onmiddellijke aftrek in de vestigingsstaat van de
vennootschap265. Een Duitse onderneming zal dit nadeel inderdaad niet ondervinden wanneer
zij haar investeringen tot Duitsland beperkt, derhalve wordt zij aangemoedigd om in
Duitsland te blijven266. Volgens SCHÖN vereisen de fundamentele vrijheden dat een lidstaat
de buitenlandse verliezen erkent, zelfs wanneer het inkomen uit die bron vrijgesteld is
krachtens een dubbelbelastingverdrag. De onderverdeling van de interne markt in fiscale
zaken, waarbij verliesverrekening enkel mogelijk is binnen een bepaald territorium, leidt er
volgens hem toe dat de economische spelers hun investeringen zullen concentreren binnen
één enkele lidstaat267.
Het tweede punt van kritiek is dat het Hof zonder meer voorbij lijkt te gaan aan de essentiële
verschillen tussen een vaste inrichting en een dochteronderneming. Het Hof verwijst in haar
uitspraak naar de beslissing in Marks & Spencer. Daar ging het echter om de verrekening van
verliezen binnen een ondernemingsgroep, terwijl het in Lidl Belgium ging om de verrekening
van verliezen tussen verschillende vestigingen van dezelfde belastingplichtige 268 . Het
toestaan van verliesverrekening binnen een ondernemingsgroep is een uitzondering op het
algemene principe dat de leden van de groep afzonderlijke, individueel belastingplichtige
rechtspersonen zijn. Een vaste inrichting daarentegen is geen afzonderlijke belastingplichtige.
In de verhouding tot de vennootschap waarvan ze deel uitmaakt is de verrekening van
verliezen de algemene regel269, tenzij een dubbelbelastingverdrag van toepassing is dat
voorziet in vrijstelling zonder recapture270. Er kan geargumenteerd worden dat het niet
264 P. VAN KRUNKELSVEN en T. WUSTENBERGHS, “Grensoverschrijdende verliesverrekening: gemiste herkansing?”, Fiscoloog (I.) 2008, afl. 299, (1) 3. 265 Conclusie Advocaat-Generaal E. SHARPSTON bij HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overweging 28. 266 P. VAN KRUNKELSVEN en T. WUSTENBERGHS, “Grensoverschrijdende verliesverrekening: gemiste herkansing?”, Fiscoloog (I.) 2008, afl. 299, (1) 3. 267 W. SCHÖN, “Losing Out at the Snooker Table: Cross-Border Loss Compensation for PEs and the Fundamental Freedoms” in L. HINNEKENS en P. HINNEKENS (eds.), A vision of taxes within and outside European borders, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, (813) 825. 268 C. WIMPISSINGER, “Cross-border transfer of losses, the ECJ does not agree with Advocate General Sharpston”, EC Tax Review 2008, afl. 4, (173) 179. 269 W. SCHÖN, “Losing Out at the Snooker Table: Cross-Border Loss Compensation for PEs and the Fundamental Freedoms” in L. HINNEKENS en P. HINNEKENS (eds.), A vision of taxes within and outside European borders, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, (813) 818. 270 P. VAN KRUNKELSVEN en T. WUSTENBERGHS, “Grensoverschrijdende verliesverrekening: gemiste herkansing?”, Fiscoloog (I.) 2008, afl. 299, (1) 3.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
60
toepassen van de uitzondering op de algemene regel (Marks & Spencer) een lager niveau van
rechtvaardiging behoeft dan het niet toepassen van de algemene regel (Lidl Belgium)271.
95. Gelet op bovenstaande kritiek op de uitspraak in Lidl Belgium kan de vraag gesteld
worden of het evenredigheidsbeginsel niet vereist dat lidstaten in een recapture-regeling
voorzien272 . Daarmee zou in ieder geval verholpen worden aan het hoger besproken
cashflownadeel. Advocaat-Generaal Sharpston is in ieder geval van die mening. Ook de
Europese Commissie deelt deze mening, daar het de vrijstellingsmethode met recapture heeft
aangemerkt als het meest geschikte middel om grensoverschrijdende verliesverrekening
binnen de Europese Unie te realiseren273. Dergelijke regeling is zonder twijfel minder
belemmerend voor de nastreving van het doel van voorkoming van dubbele
verliesverrekening. Wat de handhaving van de evenwichtige verdeling van de
heffingsbevoegdheid tussen lidstaten betreft ligt het evenwel iets anders. Deze zou enigszins
verstoord worden door een verliesverrekeningsregeling met recapture. Echter, zoals
Advocaat-Generaal Sharpston opmerkt, is deze verstoring slechts tijdelijk274.
96. Weze tot slot nog opgemerkt dat deze uitspraak van het HvJ waarschijnlijk weinig of
geen impact zal hebben op de bestaande Belgische regels voor grensoverschrijdende
verliesverrekening met vaste inrichtingen275. België laat de onmiddellijke verrekening van het
door een buitenlandse vaste inrichting geleden verlies met de Belgische inkomsten immers
toe, mits daarbij rekening wordt gehouden met de wettelijke volgorde276. Ter vermijding van
dubbele verliesverrekening voorziet de Belgische wetgeving in een regeling voor
recapture277.
271 DÖRFLER en RIBBROCK, “Negierung der Inlandergleichbehandlung bei Nichtberücksichtigung ausländischer Betriebsstättenverluste”, Betriebs-Berater 2008, (653) 654. 272 P. VAN KRUNKELSVEN en T. WUSTENBERGHS, “Grensoverschrijdende verliesverrekening: gemiste herkansing?”, Fiscoloog (I.) 2008, afl. 299, (1) 3. 273 COM(2006)824 def., 2-3. 274 Conclusie Advocaat-Generaal E. SHARPSTON bij HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overweging 24. 275 P. VAN KRUNKELSVEN en T. WUSTENBERGHS, “Grensoverschrijdende verliesverrekening: gemiste herkansing?”, Fiscoloog (I.) 2008, afl. 299, (1) 3. 276 Cfr. supra nr. 27 e.v. 277 Cfr. supra nr. 37 e.v.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
61
KRANKENHEIM RUHESITZ278: AFTREKBAARHEID VAN BUITENLANDSE VERLIEZEN IN LAND VAN
OORSPRONG GEVOLGD DOOR ‘RECAPTURE’
97. In het arrest Krankenheim Ruhesitz heeft het Hof de kans gekregen zich uit te spreken
over een recapture-regeling. Deze zaak is een logische opvolger van de uitspraken van het
Hof in Marks & Spencer, Deutsche Shell en Lidl Belgium279. Het Hof verwijst in dit arrest
dan ook vaak naar in voormelde uitspraken gebruikte principes en argumenten.
De uitspraak betrof de Duitse vennootschap Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-
Seniorenheimstatt GmbH (hierna: Krankenheim), die van 1982 tot 1994 over een vaste
inrichting beschikte in Oostenrijk. Deze vaste inrichting was verlieslatend van 1982 tot 1990
en genereerde vervolgens winst tot de verkoop ervan in 1994.
In Duitsland bestond op dat moment een verliesverrekeningsregeling met recapture, volgens
welke de verliezen van buitenlandse inrichtingen in aftrek konden worden gebracht van het in
Duitsland belastbaar resultaat, mits de inhaling ervan wanneer de vaste inrichting weer
winstgevend werd door de bijtelling van deze winst bij de belastinggrondslag in Duitsland.
Van 1982 tot 1990 werden deze verliezen op verzoek van Krankenheim in mindering
gebracht van haar Duitse belastinggrondslag280. Toen de vaste inrichting weer winstgevend
werd in de periode 1991 tot 1994, heeft het Duitse Finanzamt deze winst van de Oostenrijkse
vaste inrichting, overeenkomstig de toen geldende Duitse belastingregels, opgeteld bij het
totaalbedrag van de door Krankenheim gerealiseerde inkomsten in Duitsland. Op die manier
ging het Finanzamt met andere woorden over tot retroactieve belastingheffing op de bedragen
die eerder in het kader van de nationale belastingheffing als verliezen van de in Oostenrijk
gevestigde vaste inrichting waren afgetrokken. Voor het belastingtijdvak 1994, dat in het
hoofdgeding aan de orde was281, werd de belastbare winst van Krankenheim dus vermeerderd
met de winst die de vaste inrichting gedurende dat jaar had behaald282.
In Oostenrijk diende Krankenheim in 1992 en 1993, de jaren waarin de vaste inrichting winst
had behaald, vennootschapsbelasting te betalen. De eerder in de vaste inrichting geleden
278 HvJ C-157/07, Krankenheim Ruhesitz, 2008. 279 G. T. K. MEUSSEN, “The ECJ’s Judgment in Krankenheim – The Last Piece in the Cross-Border Loss Relief Puzzle?”, ET 2009, afl. 7, (361) 361. 280 HvJ C-157/07, Krankenheim Ruhesitz, 2008, overweging 14. 281 Krankenheim’s vordering werd enkel met betrekking tot het belastingjaar 1994 toegelaten, daar de Europese Economische Ruimte (EER) Overeenkomst pas op 1 januari 1994 in werking was getreden. Zie T. MKRTCHYAN, “German rules on cross-border deduction of losses incurred by foreign permanent establishment compatible with freedom of establishment (Finanzamt für Körperschaften III in Berlin v. Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt GmbH (C-157/07)), Judgment of the Court (Fourth Chamber), 23 October 2008; No Advocate General’s Opinion”, ET (Katern) 2009, afl. 3, (9) 9. 282 HvJ C-157/07, Krankenheim Ruhesitz, 2008, overweging 16.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
62
verliezen werden daarbij niet in aanmerking genomen. Gelet op het feit dat onder Oostenrijks
recht de aftrek van verliezen geleden door aan buitenlandse ondernemingen toebehorende
vaste inrichtingen enkel mogelijk was wanneer deze niet in aanmerking konden worden
genomen in de vestigingsstaat van de hoofdvennootschap, alsmede op het feit dat
Krankenheim tussen 1982 en 1990 winst had behaald in Duitsland, werd in Oostenrijk voor
de jaren 1992 en 1993 geen verliesverrekening via carry forward van de vorige verliezen
toegestaan283. Het gevolg hiervan was dat de in 1994 door de Oostenrijkse vaste inrichting
behaalde winst dubbel werd belast. In Oostenrijk, door de onmogelijkheid tot carry forward
van de vroegere verliezen en, in Duitsland, door de toepassing van de recapture- of
inhaalregeling284.
98. In het licht hiervan werd aan het Bundesfinanzhof de vraag gesteld of de Duitse
belastingregeling, die voorzag in de recapture of inhaling van de verliezen geleden door een
vaste inrichting, verenigbaar was met de vrijheid van vestiging, in het bijzonder gelet op het
feit dat die verliezen niet waren verrekend en niet overgedragen konden worden in de lidstaat
van vestiging van de vaste inrichting285.
Onder verwijzing naar het hoger besproken arrest Lidl Belgium herinnert het Hof er eerst aan
dat de mogelijkheid de verliezen van een vaste inrichting in aanmerking te nemen bij de
bepaling van de belastinggrondslag van de hoofdvennootschap een fiscaal voordeel vormt.
De toekenning of de weigering van een dergelijk voordeel uit hoofde van een vaste inrichting
die in een andere lidstaat is gevestigd, vormt naar de mening van het Hof een element dat de
vrijheid van vestiging kan beïnvloeden286. In casu bepaalde de Duitse belastingregeling dat
rekening mocht worden gehouden met de verliezen van de Oostenrijkse vaste inrichting. Aan
de Duitse hoofdvennootschap werd aldus eenzelfde fiscaal voordeel verleend als wanneer die
vaste inrichting in Duitsland was gevestigd. Dit fiscaal voordeel werd door de Duitse
belastingregeling echter weer weggenomen door de toepassing van de recapture- of
inhaalregeling287. Het Hof overweegt vervolgens dat, desondanks het feit dat de bijtelling
slechts plaatsvond in evenredigheid met de door de vaste inrichting behaalde winst, de Duitse 283 HvJ C-157/07, Krankenheim Ruhesitz, 2008, overweging 17. 284 G. T. K. MEUSSEN, “The ECJ’s Judgment in Krankenheim – The Last Piece in the Cross-Border Loss Relief Puzzle?”, ET 2009, afl. 7, (361) 361. 285 T. MKRTCHYAN, “German rules on cross-border deduction of losses incurred by foreign permanent establishment compatible with freedom of establishment (Finanzamt für Körperschaften III in Berlin v. Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt GmbH (C-157/07)), Judgment of the Court (Fourth Chamber), 23 October 2008; No Advocate General’s Opinion”, ET (Katern) 2009, afl. 3, 9-10. 286 HvJ C-157/07, Krankenheim Ruhesitz, 2008, overweging 32. 287 HvJ C-157/07, Krankenheim Ruhesitz, 2008, overwegingen 35-36.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
63
wettelijke regeling ingezeten vennootschappen met vaste inrichtingen in Oostenrijk in fiscaal
opzicht minder gunstig heeft behandeld dan ingezeten vennootschappen met vaste
inrichtingen in Duitsland. Bijgevolg beschouwt het Hof de fiscale situatie van een
vennootschap met statutaire zetel in Duitsland en een vaste inrichting in Oostenrijk als
minder gunstig dan wanneer deze vaste inrichting in Duitsland was gevestigd. Dit verschil in
fiscale behandeling zou een Duitse vennootschap ervan kunnen weerhouden haar activiteiten
uit te oefenen via een vaste inrichting in Oostenrijk, waardoor de Duitse belastingregeling
een beperking inhoudt van de vrijheid van vestiging288. MEUSSEN stelt zich terecht vragen bij
deze redenering van het Hof. De bijtelling bij de belastinggrondslag in Duitsland van de
winsten van de buitenlandse vaste inrichting in de mate dat buitenlandse verliezen eerder
werden afgetrokken, leidt volgens hem niet tot een fiscaal minder gunstige behandeling dan
die van een binnenlandse vaste inrichting. In beide gevallen konden verliezen afgetrokken
worden van de inkomsten van het hoofdhuis en in volgende jaren werden de inkomsten van
de vaste inrichting belast. Het enige verschil met een buitenlandse vaste inrichting was dat
diens inkomsten werden vrijgesteld van zodra de vroeger afgetrokken verliezen waren
ingehaald289.
Na de vaststelling dat de Duitse belastingregeling een beperking inhield van de vrijheid van
vestiging, komt het Hof evenwel tot de conclusie dat de uit de bijtelling voortvloeiende
beperking gerechtvaardigd wordt door de noodzaak om de samenhang van de Duitse fiscale
regeling te garanderen. Het Hof stelt dat deze bijtelling, die volgt op de eerdere aftrek van de
verliezen, een symmetrische logica weerspiegelt. Er bestond een rechtstreeks, persoonlijk en
feitelijk verband tussen de twee elementen, daar de bijtelling het logische complement
vormde van de eerder toegestane aftrek290. Het Hof voegt verder toe dat de beperking
geschikt is om het beoogde doel te bereiken, daar zij perfect symmetrisch werkt doordat
alleen verliezen die voorheen in mindering waren gebracht worden bijgeteld. Ook
beantwoordt de regeling volgens het Hof aan het evenredigheidsbeginsel, daar de verliezen
enkel worden bijgeteld ten belope van het bedrag van de behaalde winst291.
Tot slot gaat het Hof in op het feit dat de verliezen door de gecombineerde toepassing van de
Duitse en Oostenrijkse belastingregelingen nergens in aanmerking konden worden genomen.
288 HvJ C-157/07, Krankenheim Ruhesitz, 2008, overwegingen 37-39. 289 G. T. K. MEUSSEN, “The ECJ’s Judgment in Krankenheim – The Last Piece in the Cross-Border Loss Relief Puzzle?”, ET 2009, afl. 7, (361) 362. Ook WATTEL is deze mening toegedaan, zie P. J. WATTEL, noot bij HvJ C-157/07, Krankenheim, 2008, BNB 2009, afl. 86. 290 HvJ C-157/07, Krankenheim Ruhesitz, 2008, overwegingen 40-43. 291 HvJ C-157/07, Krankenheim Ruhesitz, 2008, overwegingen 44-45.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
64
In dat verband had de verwijzende rechter er op gewezen dat de Duitse belastingregeling niet
in een bijtelling voorzag, wanneer de belastingplichtige aantoonde dat hij op basis van de
belastingregeling van de andere lidstaat in het algemeen geen recht had op verrekening van
de geleden verliezen met latere winsten van de vaste inrichting. Aan deze voorwaarde was
evenwel niet voldaan wanneer die staat in beginsel wel de mogelijkheid van verliesaftrek
voorzag, maar de belastingplichtige in zijn concrete situatie geen gebruik kon maken van
deze mogelijkheid, zoals in casu het geval was292. Het Hof herinnert eraan dat een lidstaat er
niet toe kan worden verplicht, bij de toepassing van zijn fiscale wettelijke regeling rekening
te houden met de eventueel ongunstige gevolgen voortvloeiende uit de bijzonderheden van
een regeling van een andere staat die van toepassing is op de vaste inrichting293. Vervolgens
overweegt het Hof net als in Deutsche Shell dat de vrijheid van vestiging niet aldus kan
worden begrepen dat een lidstaat verplicht is zijn belastingregeling af te stemmen op die van
een andere lidstaat, teneinde te waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus wordt
geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen294.
Het Hof voegt nog toe dat wanneer uit de gecombineerde werking van beide
belastingregelingen een beperking van de vrijheid van vestiging zou voortvloeien, deze
uitsluitend te wijten is aan de staat waar de vaste inrichting is gevestigd, in casu Oostenrijk.
De beperking van de vrijheid van vestiging is niet het gevolg van de Duitse belastingregeling,
maar wel van de uit het Duits-Oostenrijks dubbelbelastingverdrag voortvloeiende verdeling
van heffingsbevoegdheid295. De dubbele belasting die zich in deze zaak voordeed, was het
gevolg van een dispariteit in de fiscale wetgeving van beide lidstaten, waarvoor in het
Unierecht geen oplossing kon worden gevonden296.
99. Het Hof concludeert dat de vrijheid van vestiging zich niet verzet tegen een nationale
fiscale regeling die eerst toestaat dat verliezen, geleden door een vaste inrichting die in een
andere staat is gevestigd dan die van de hoofdvennootschap, in aanmerking worden genomen
bij de berekening van de inkomstenbelasting van die vennootschap, doch in een fiscale
bijtelling van die verliezen voorziet op het moment waarop die vaste inrichting winst maakt,
292 HvJ C-157/07, Krankenheim Ruhesitz, 2008, overweging 47. 293 HvJ C-157/07, Krankenheim Ruhesitz, 2008, overweging 49. Het Hof verwijst in dit verband naar HvJ C-298/05, Columbus Container Services, 2007, overweging 51 en HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008, overweging 42. 294 HvJ C-157/07, Krankenheim Ruhesitz, 2008, overweging 50. 295 HvJ C-157/07, Krankenheim Ruhesitz, 2008, overwegingen 51-52. 296 G. T. K. MEUSSEN, “The ECJ’s Judgment in Krankenheim – The Last Piece in the Cross-Border Loss Relief Puzzle?”, ET 2009, afl. 7, (361) 362.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
65
wanneer de staat waarin die vaste inrichting is gevestigd geen recht geeft op verrekening van
verliezen, geleden door een vaste inrichting die toebehoort aan een in een andere staat
gevestigde vennootschap, en wanneer de inkomsten van die eenheid op grond van een tussen
de twee betrokken staten gesloten overeenkomst ter vermijding van dubbele belasting in de
staat van vestiging van haar hoofdvennootschap zijn vrijgesteld van belasting297.
Met andere woorden oordeelde het Hof in Krankenheim dat de staat van vestiging van het
hoofdhuis (Duitsland) gerechtigd is om ten aanzien van de eerder afgetrokken verliezen van
een buitenlandse vaste inrichting een recapture- of inhaalregeling toe te passen, waardoor de
uit een dubbelbelastingverdrag voortvloeiende vrijstelling van de winsten van de
buitenlandse vaste inrichting niet wordt toegepast totdat de afgetrokken verliezen zijn
ingehaald, ook al bestaan er in de fiscale wetgeving van de staat van vestiging van de vaste
inrichting (Oostenrijk) beperkingen op de verliesverrekening.
100. De vraag die zich stelt is hoe Krankenheim zich verhoudt tot Marks & Spencer. In deze
laatste uitspraak besliste het Hof dat het strijdig is met de vrijheid van vestiging om de
verliesaftrek niet toe te staan in een situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap de
in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor
het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor
vroegere belastingjaren, en er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse
dochtervennootschap in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt verrekend,
hetzij door de dochtervennootschap zelf, hetzij door een derde, met name ingeval de
dochtervennootschap aan een derde is verkocht298. Dit werd door WATTEL het ‘altijd-ergens-
beginsel’ genoemd299, dat impliceert dat een verlies altijd ergens in de Europese Unie
aftrekbaar moet zijn. In Krankenheim overweegt het Hof evenwel dat aan het oordeel dat de
beperking die uit de Duitse fiscale regeling voortvloeit gerechtvaardigd wordt door de
noodzaak om de samenhang ervan te waarborgen, geen afbreuk kan worden gedaan door het
feit dat de hoofdvennootschap de betrokken vaste inrichting heeft verkocht en dat de winsten
en verliezen die deze vaste inrichting tijdens haar bestaan heeft behaald en geleden
uiteindelijk een negatief resultaat opleverden300. KIEKEBELD leidt hier uit af dat de Marks &
Spencer doctrine van de definitief geleden verliezen niet geldt wanneer het definitief worden
297 HvJ C-157/07, Krankenheim Ruhesitz, 2008, overweging 55. 298 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 59. 299 Cfr. supra nr. 86 en de verwijzingen aldaar. 300 HvJ C-157/07, Krankenheim Ruhesitz, 2008, overweging 53.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
66
het gevolg is van de toepassing van de verliesverrekeningsregels die van toepassing zijn in de
andere lidstaat301. Volgens MEUSSEN is het verschil evenwel te wijten aan het gegeven dat
Marks & Spencer betrekking heeft op definitieve verliezen en niet op tijdelijke verliezen.
Volgens hem leidt de verkoop van een vaste inrichting niet tot een definitief verlies omdat de
relevante onderneming steeds kan overgaan tot de oprichting van een nieuwe vaste inrichting
en dan de overblijvende verliezen van de vorige periode kan gebruiken. Daardoor was de
Marks & Spencer regel met betrekking tot definitieve verliezen in casu niet van toepassing
volgens hem302.
101. Weze tot slot nog opgemerkt dat de problematiek die in Krankenheim aan de orde was
zich met toepassing van de Belgische recapture-regeling niet zozeer zal stellen. Art. 206, §1,
al. 2, tweede zin WIB 1992 voorziet namelijk in de toevoeging aan het belastbaar inkomen
van het bedrag van vroeger afgetrokken verliezen, wanneer de vennootschap met betrekking
tot het belastbaar tijdperk niet langer aantoont dat deze niet in aftrek zijn genomen van de
winsten van de buitenlandse vaste inrichting, of indien in het belastbaar tijdperk de
betreffende buitenlandse inrichting wordt overgedragen in het kader van een inbreng, een
fusie, een splitsing of een gelijkgestelde verrichting.
Bij toepassing van de Belgische recapture-regeling dient er geen toevoeging of recapture te
gebeuren zolang het verlies niet effectief werd verrekend in de staat van vestiging van de
buitenlandse vaste inrichting. Dit in tegenstelling tot de in Krankenheim in het geding zijnde
Duitse recapture-regeling. Een recapture zonder verrekening in het buitenland kan zich onder
de Belgische regeling slechts voordoen indien in het belastbaar tijdperk de betreffende
buitenlandse inrichting wordt overgedragen in het kader van een inbreng, een fusie, een
splitsing of een gelijkgestelde verrichting303.
BESLUIT
102. De rechtspraak van het HvJ inzake grensoverschrijdende verliesverrekening met
buitenlandse vaste inrichtingen nam een aanvang met het arrest Futura Participations304.
Daarin besliste het Hof dat de lidstaat waar een vaste inrichting van een vennootschap met 301 D. E. van SPRUNDEL, “Verslag van het EFS Seminar “Grensoverschrijdende fiscale eenheid: fata morgana?””, WFR 2008, 1443, paragraaf 2. 302 G. T. K. MEUSSEN, “The ECJ’s Judgment in Krankenheim – The Last Piece in the Cross-Border Loss Relief Puzzle?”, ET 2009, afl. 7, (361) 363. 303 P. DE SMET, “Fusierichtlijn: nieuwe fiscale regeling inzake verliesverrekening”, Fiscoloog 2008, afl. 1141, 8-10. 304 Cfr. supra nr. 74 e.v.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
67
vestiging in een daarvan verschillende lidstaat is gesitueerd, de verrekening van buitenlandse
verliezen van die vennootschap (i.e. die van het hoofdhuis of van een in een derde lidstaat
gesitueerde vaste inrichting) niet moet toestaan, en dit op grond van het fiscale
territorialiteitsbeginsel.
Het zal niet verrassen dat slechts een zeer beperkt aantal lidstaten de verrekening van
verliezen van een buitenlands hoofdhuis met inkomsten van een plaatselijke vaste inrichting
toestaat. België hoort hier niet bij305. Vanuit het oogpunt van de interne markt is de invoering
van dergelijke mogelijkheid evenwel wenselijk. In de optiek van de interne markt maakt het
namelijk geen verschil of een winstgevend hoofdhuis in lidstaat A een verlieslatende vaste
inrichting heeft in lidstaat B of dat een verlieslatend hoofdhuis in lidstaat B een winstgevende
vaste inrichting heeft in lidstaat A306.
103. In de AMID zaak deed het Hof vervolgens uitspraak over de Belgische
verliesverrekeningsregeling en de door het Hof van Cassatie toegepaste Velasquez-
doctrine307. Het Hof concludeerde dat de vrijheid van vestiging in de weg staat aan een
nationale belastingregeling waarbij de verliezen van het hoofdhuis worden verrekend met de
bij verdrag vrijgestelde inkomsten van buitenlandse vaste inrichtingen van de vennootschap,
waardoor deze verliezen de facto in geen enkele lidstaat van de belastbare inkomsten kunnen
worden afgetrokken – hetgeen in juridische dubbele belasting resulteert –, terwijl dit wel
mogelijk zou zijn geweest in een zuiver nationale situatie. Zoals bij de bespreking van dit
arrest is gebleken worden zowel de redenering van het Hof als diens bevoegdheid om in deze
zaak uitspraak te doen in vraag gesteld, met de einduitspraak kan evenwel zonder meer
akkoord worden gegaan.
104. In 2008 volgden drie belangrijke uitspraken over grensoverschrijdende
verliesverrekening met vaste inrichtingen die elkaar aanvullen en samen een vrij volledig
beeld geven van het standpunt van het Hof op dit punt. Hoewel het pas na Deutsche Shell
werd geveld, vormt Lidl Belgium308 mijns inziens het basisarrest. Hierin werd beslist dat de
305 In 2010 waren dit enkel Denemarken en Letland. Zie R. KOK, “Domestic and Cross-Border Loss Relief in the European Union”, Intertax 2010, afl. 12, (663) 670. 306 R. KOK, “Domestic and Cross-Border Loss Relief in the European Union”, Intertax 2010, afl. 12, (663) 670. Ook SCHÖN deelt deze mening, zie W. SCHÖN, “Losing Out at the Snooker Table: Cross-Border Loss Compensation for PEs and the Fundamental Freedoms” in L. HINNEKENS en P. HINNEKENS (eds.), A vision of taxes within and outside European borders, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, (813) 826. 307 Cfr. supra nr. 77 e.v. 308 Cfr. supra nr. 88 e.v.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
68
vrijheid van vestiging lidstaten niet verplicht de verrekening toe te staan van de verliezen van
een buitenlandse vaste inrichting met de inkomsten van het plaatselijk hoofdhuis, indien de
inkomsten van die vaste inrichting krachtens een dubbelbelastingverdrag vrijgesteld zijn van
belastingheffing in de lidstaat van het hoofdhuis, en voor zover die verliezen in latere
boekjaren verrekend kunnen worden met de inkomsten van die vaste inrichting. Het niet
kunnen verrekenen van de verliezen van de buitenlandse vaste inrichting in de lidstaat van
vestiging van het hoofdhuis is daarbij het symmetrische gevolg van de vrijstelling van de
inkomsten van de vaste inrichting in diezelfde lidstaat. Uit de voorwaarde dat de verliezen in
latere boekjaren verrekend moeten kunnen worden in de lidstaat van ontvangst, kan worden
afgeleid dat de Marks & Spencer-doctrine, die inhoudt dat verliezen altijd ergens in de
Europese Unie moeten kunnen worden verrekend, niet enkel voor dochterondernemingen
maar ook ten aanzien van vaste inrichtingen geldt. Met andere woorden, wanneer de
verliezen van een vaste inrichting definitief zijn geworden, zal de lidstaat van vestiging van
het hoofdhuis de verrekening ervan toch moeten toelaten omdat ze in de lidstaat van de vaste
inrichting niet meer verrekenbaar zijn.
Merk nog op dat naar aanleiding van deze uitspraak de vraag is gerezen of het
evenredigheidsbeginsel niet vereist dat lidstaten in een recapture-regeling voorzien.
Advocaat-Generaal Sharpston was duidelijk die mening toegedaan, maar werd hierin niet
gevolgd door het Hof.
105. Ook in de van voor Lidl Belgium daterende uitspraak in de zaak Deutsche Shell kwam
de Marks & Spencer-doctrine volgens welke verliezen altijd ergens moeten kunnen worden
verrekend tot uitdrukking309. In deze zaak werd beslist dat de lidstaat van oorsprong de
verrekening dient te aanvaarden van verliezen van een buitenlandse vaste inrichting die ‘uit
hun aard’ niet in aanmerking kunnen worden genomen in de lidstaat waar de vaste inrichting
is gevestigd.
Ondanks de vrijstelling van de winst van een buitenlandse vaste inrichting op basis van een
dubbelbelastingverdrag, is het in bepaalde gevallen dus mogelijk dat de lidstaat waar het
hoofdhuis is gevestigd toch de aftrek dient te aanvaarden van verliezen van die vaste
inrichting.
309 Cfr. supra nr. 82 e.v.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
69
106. Tot slot kreeg het Hof in Krankenheim Ruhesitz de mogelijkheid zich uit te spreken
over een nationale belastingregeling die voorziet in verliesverrekening met latere
recapture310. Het Hof kwam in deze zaak tot de conclusie dat de staat van vestiging van een
hoofdhuis gerechtigd is om ten aanzien van de eerder afgetrokken verliezen van een
buitenlandse vaste inrichting een recapture- of inhaalregeling toe te passen wanneer de vaste
inrichting weer winstgevend wordt, ook al zijn die verliezen door de toepassing van de daar
geldende fiscale wetgeving uiteindelijk niet verrekenbaar in de lidstaat van vestiging van de
vaste inrichting. In casu waren de verliezen daardoor de facto nergens verrekenbaar met
belastbare inkomsten.
Het is niet duidelijk hoe deze uitspraak zich verhoudt tot Marks & Spencer. Men zou uit
Krankenheim namelijk kunnen afleiden dat de Marks & Spencer-doctrine waarbij verliezen
altijd ergens moeten kunnen worden verrekend dan toch niet altijd geldt. MEUSSEN zoekt de
verklaring in het onderscheid tussen tijdelijke en definitieve verliezen, waardoor volgens hem
de Marks & Spencer-regel in casu simpelweg niet van toepassing was. KIEKEBELD meent dat
uit dit arrest dient te worden afgeleid dat de doctrine niet geldt wanneer het definitief worden
van de verliezen het gevolg is van de fiscale wetgeving van de lidstaat van ontvangst.
107. Wanneer we de Belgische regels inzake grensoverschrijdende verliesverrekening met
vaste inrichtingen vergelijken met de rechtspraak van het HvJ ter zake, kunnen we vaststellen
dat de Belgische regeling op nagenoeg alle vlakken de toets aan het huidig Unierecht zou
moeten doorstaan.
De Belgische fiscale wetgeving laat de verrekening van de verliezen van een buitenlandse
vaste inrichting met in België belastbare inkomsten toe, mits recapture wanneer de vaste
inrichting weer winstgevend wordt. Deze recapture vindt in principe slechts plaats wanneer
de verliezen effectief in aanmerking werden genomen in het buitenland. Enkel bij
herstructureringen kan een recapture zonder daadwerkelijke verrekening in het buitenland
zich onder de Belgische regeling voordoen en bijgevolg aanleiding geven tot de Krankenheim
problematiek.
Merk op dat de Belgische wetgeving strikt genomen nog niet is aangepast aan de uitspraak in
het arrest AMID, maar dat de fiscale administratie de wetgeving in overeenstemming met
deze uitspraak toepast311.
310 Cfr. supra nr. 97 e.v. 311 Hierop werd reeds ingegaan bij de bespreking van de Velasquez-doctrine, cfr. supra nr. 31 e.v.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
70
4.2.2 Grensoverschrijdende verliesverrekening met dochterondernemingen
BOSAL HOLDING312: AFTREKBAARHEID BIJ MOEDERONDERNEMING VAN RENTEKOSTEN OP EEN
BUITENLANDSE DEELNEMING
108. Strikt genomen heeft de Bosal Holding zaak geen betrekking op verliesverrekening,
maar handelt zij over de aftrekbaarheid van rentekosten op een deelneming in een
dochteronderneming. Toch is het in het kader van deze masterproef interessant even stil te
staan bij deze uitspraak, daar de aftrekbaarheid bij de moeder van kosten met betrekking tot
een buitenlandse dochteronderneming zich qua problematiek in dezelfde sfeer bevindt als de
verrekenbaarheid bij de moeder van de verliezen van dergelijke dochteronderneming.
Bovendien komt in deze zaak de toepassing van het territorialiteitsbeginsel door het HvJ in
de context van multinationale ondernemingen aan bod.
109. Bosal Holding BV was een Nederlandse holding met Nederlandse en buitenlandse
dochterondernemingen, zowel binnen als buiten de Europese Unie. Deze deelnemingen
vielen onder de Nederlandse deelnemingsvrijstelling, volgens welke inkomsten en
meerwaarden uit deelnemingen vrijgesteld werden van vennootschapsbelasting. Kosten met
betrekking tot zo’n deelneming waren niet aftrekbaar tenzij deze bijdroegen aan het behalen
van in Nederland belastbare winst; met andere woorden voor zover het inkomen van de
dochter direct of indirect belastbaar was in Nederland313. Bovendien bepaalde de Nederlandse
wet expliciet dat renten en kosten van geldleningen die werden aangegaan voor de
verwerving van een deelneming tot deze niet-aftrekbare kosten dienden te worden
gerekend314. De regeling kwam er in feite op neer dat de kosten met betrekking tot dergelijke
geldlening enkel aftrekbaar waren indien de met de lening gefinancierde dochter een
Nederlandse onderneming was of een buitenlandse onderneming met een Nederlandse vaste
inrichting 315 . Bosal Holding BV was geldleningen aangegaan ter financiering van de
deelnemingen in haar dochterondernemingen en trachtte de hieraan verbonden interesten
vervolgens af te trekken van haar inkomsten voor het boekjaar 1993. Gezien de binnen de
Europese Unie gevestigde dochterondernemingen van Bosal Holding BV echter geen in
312 HvJ C-168/01, Bosal Holding, 2003. 313 D. AIGNER, “ECJ – The Bosal Holding BV Case: Parent-Subsidiary Directive and Freedom of Establishment”, Intertax afl. 3, (148) 148. 314 Artikel 13, lid 1 van de Nederlandse wet op de vennootschapsbelasting 1969. 315 H. VAN DEN HURK en B. WAGENAAR, “The Far-Reaching Consequences of the ECJ Decision in Bosal and the Response of the Neterlands”, Bulletin for International Fiscal Documentation 2004, afl. 6, (269) 269.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
71
Nederland belastbare inkomsten hadden gerealiseerd, werd de aftrek van deze rentekosten
geweigerd door de Nederlandse belastingdienst. Bosal Holding NV voerde aan dat deze
Nederlandse belastingregeling de uitoefening van de vrijheid van vestiging beperkt, daar zij
een investering in een dochteronderneming met buitenlandse activiteiten minder aantrekkelijk
maakt dan een investering in een dochteronderneming met Nederlandse activiteiten. In het
eerste geval zijn de aan de investering verbonden kosten immers niet aftrekbaar, terwijl ze dat
in het tweede geval wel zijn316.
110. De Nederlandse Hoge Raad vroeg naar aanleiding hiervan aan het HvJ of het
Gemeenschapsrecht (nu: Unierecht) zich verzet tegen een nationale belastingregeling op
grond waarvan voor de belasting op de winst van een in een lidstaat gevestigde
moederonderneming, de kosten welke verband houden met de deelneming van deze
onderneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming
slechts mogen worden afgetrokken indien dergelijke kosten middellijk dienstbaar zijn aan het
behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moederonderneming belastbaar is317.
Het Hof kwam tot de vaststelling dat de beperking op de kostenaftrek inderdaad een obstakel
vormde voor het oprichten van dochterondernemingen in andere lidstaten en bijgevolg
strijdig was met het EG-recht 318 . De Nederlandse regering voerde drie
rechtvaardigingsgronden aan ter verantwoording van deze beperking op de vrijheid van
vestiging: het territorialiteitsbeginsel; de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel te
handhaven; en het voorkomen van een uitholling van de belastinggrondslag. Geen van deze
rechtvaardigingsgronden kon het Hof evenwel overtuigen.
111. Een van deze rechtvaardigingsgronden was het territorialiteitsbeginsel zoals dat door
het Hof was erkend in Futura Participations319. Volgens de Nederlandse regering bevinden
dochterondernemingen van in Nederland gevestigde moederondernemingen die in Nederland
belastbare winst behalen en deze die dit niet doen, zich niet in een objectief vergelijkbare
situatie. In het eerste geval is namelijk de gehele door het betrokken concern behaalde winst
aan de Nederlandse belasting onderworpen, terwijl dat in het tweede geval niet zo is. Dit 316 HvJ C-168/01, Bosal Holding, 2003, overweging 16. Zie ook D. AIGNER, “ECJ – The Bosal Holding BV Case: Parent-Subsidiary Directive and Freedom of Establishment”, Intertax afl. 3, (148) 148. 317 HvJ C-168/01, Bosal Holding, 2003, overweging 12. 318 H. VAN DEN HURK en B. WAGENAAR, “The Far-Reaching Consequences of the ECJ Decision in Bosal and the Response of the Neterlands”, Bulletin for International Fiscal Documentation 2004, afl. 6, (269) 270. 319 HvJ C-168/01, Bosal Holding, 2003, overweging 37. Voor de bespreking van Futura Participations, cfr. supra nr. 44 e.v.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
72
verschil in situatie tussen dochterondernemingen verantwoordt volgens de Nederlandse
regering een verschillende behandeling van de moederondernemingen inzake de
kostenaftrek320. De Nederlandse regering stelt op basis van het arrest Futura Participations
dat de kosten die verband houden met activiteiten in het buitenland, met inbegrip van
financierings- of deelnemingskosten, toegerekend moeten worden aan de winst die met deze
activiteiten is behaald, en dat de beperkte aftrekbaarheid van deze kosten uitsluitend
gekoppeld is aan het al of niet behalen van winst buiten Nederland. Er is volgens de
Nederlandse regering dan ook geen sprake van discriminatie, gezien dochterondernemingen
die in Nederland belastbare winst behalen en dochterondernemingen die dat niet doen, niet
vergelijkbaar zijn321.
Het Hof heeft deze stellingname van de Nederlandse regering evenwel verworpen om twee
redenen. Ten eerste stelt het Hof dat de toepassing van het territorialiteitsbeginsel in het arrest
Futura Participations betrekking had op de belastingheffing ten aanzien van één
belastingplichtige322, terwijl het in casu om moeder- en dochterondernemingen ging die
afzonderlijke belastingplichtigen uitmaken. Ten tweede doet het Hof het argument dat het
verschil in fiscale behandeling van de moederondernemingen gerechtvaardigd is, wegens de
niet vergelijkbaarheid van dochterondernemingen die al dan niet winst maken in Nederland,
als irrelevant af. In casu gaat het namelijk om de fiscale behandeling van de
moederondernemingen en niet die van de dochterondernemingen. De winst van de
dochterondernemingen is niet belastbaar bij de moederondernemingen, ongeacht of zij nu
afkomstig is van Nederlandse dan wel van buitenlandse dochterondernemingen323. Het Hof
verwerpt met andere woorden de toepassing van het territorialiteitsbeginsel omdat dit enkel
toegepast kan worden met betrekken tot één en dezelfde belastingplichtige, en omdat het gaat
om de binnenlandse winst van de moederonderneming en niet de binnenlandse of
buitenlandse winst van de dochteronderneming324.
112. Volgens WEBER kan uit het arrest Bosal Holding worden afgeleid dat het
territorialiteitsbeginsel steeds op iedere belastingplichtige afzonderlijk dient te worden
toegepast en dat het HvJ onder geen beding zal toestaan dat kosten die (juridisch) door een
rechtspersoon zijn gemaakt, in casu de moederonderneming, worden toegerekend aan een 320 HvJ C-168/01, Bosal Holding, 2003, overweging 18. 321 HvJ C-168/01, Bosal Holding, 2003, overweging 37. 322 HvJ C-168/01, Bosal Holding, 2003, overweging 38. 323 HvJ C-168/01, Bosal Holding, 2003, overweging 39. 324 D. WEBER, “The Bosal Holding Case: Analysis and Critique”, EC Tax Review 2003, afl. 4, (220) 228.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
73
andere rechtspersoon, in casu de dochteronderneming. Hij stelt dat het Hof hiermee aan
andere invulling geeft aan het territorialiteitsbeginsel dan het fiscaal recht. Het Hof hanteert
volgens hem een te strikte benadering die geen rekening houdt met de economische
samenhang die bestaat tussen de door de moederonderneming gemaakte kosten enerzijds en
de door de dochteronderneming behaalde winst anderzijds325.
In zijn conclusie bij de zaak Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation stelt
Advocaat-Generaal GEELHOED dat hij van mening is dat in het arrest Bosal Holding
onvoldoende erkenning is gegeven aan de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de
lidstaten in die zaak. De verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en de
lidstaat van vestiging van de dochterondernemingen was zodanig dat de bevoegdheid om
belastingen te heffen over de winst van de buitenlandse dochterondernemingen uitsluitend bij
laatstgenoemde berustte, de bronstaat. Het lijkt de Advocaat-Generaal daarom in
overeenstemming met deze verdeling van heffingsbevoegdheid dat Nederland de door de
Nederlandse moederonderneming betaalde lasten die toe te rekenen waren aan de vrijgestelde
winsten van de buitenlandse dochterondernemingen, toewijst aan de lidstaat van de
dochteronderneming. De situatie van een ingezeten moederonderneming met een
dochteronderneming waarvan de winst in die lidstaat wordt belast enerzijds, en die van een
dergelijke moederonderneming met een dochteronderneming waarvan de winst niet in die
lidstaat wordt belast (is vrijgesteld) anderzijds, zijn volgens de Advocaat-Generaal duidelijk
niet vergelijkbaar. Volgens Advocaat-Generaal GEELHOED was in de zaak Bosal Holding dan
ook geen sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging326.
Ook Advocaat-Generaal WATTEL van de Nederlandse Hoge Raad deelt deze mening.
Volgens hem blijkt uit het arrest Bosal Holding dat verliesjurisdictieshopping mogelijk is,
hetgeen niet strookt met de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid die door het
Hof als rechtvaardigingsgrond werd aanvaard in onder andere de arresten Marks & Spencer,
Oy AA en X-Holding. Volgens WATTEL is het arrest Bosal Holding dan ook achterhaald327.
325 D. WEBER, “The Bosal Holding Case: Analysis and Critique”, EC Tax Review 2003, afl. 4, (220) 228-229. 326 Conclusie Advocaat-Generaal L.A. GEELHOED bij HvJ C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, Jur. 2006, I, 11701, overweging 63. 327 P. J. WATTEL, nadere conclusie bij het arrest X-Holding, 7 juni 2010, nr. 43484bis, gepubliceerd in V-N 2010/48.17, overweging 3.10.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
74
KELLER HOLDING 328: AFTREKBAARHEID BIJ MOEDERONDERNEMING VAN KOSTEN OP EEN
BUITENLANDSE DEELNEMING
113. Net zoals Bosal Holding heeft ook deze zaak strikt genomen geen betrekking op
grensoverschrijdende verliesverrekening, maar handelt zij over de aftrekbaarheid bij de
moederonderneming van kosten op een deelneming in een (klein)dochteronderneming.
Ondanks de kritiek die was geuit op de uitspraak in Bosal Holding, bevestigt het Hof het in
dat arrest aangenomen standpunt.
114. Gedurende de periode 1993 tot 1995 was de Duitse vennootschap Keller Holding de
enige aandeelhouder in een andere Duitse vennootschap, Keller Grundbau genaamd. Deze
was op haar beurt aandeelhouder in de Oostenrijkse vennootschap Keller Wien. In 1994 en
1995 ontving Keller Holding dividenden van haar Oostenrijkse kleindochteronderneming via
de Duitse tussenvennootschap. Deze Oostenrijkse dividenden werden voor beide Duitse
vennootschappen vrijgesteld van belasting. In de verhouding tussen de Oostenrijkse
kleindochteronderneming en de Duitse tussenvennootschap door de deelnemingsvrijstelling
in het Duits-Oostenrijks dubbelbelastingverdrag, in de verhouding tussen de
tussenvennootschap en Keller Holding door de Duitse deelnemingsvrijstelling. In de
belastingaangiften van 1994 en 1995 trok Keller Holding de interesten op de leningen die het
had aangegaan ter verwerving van de Duitse tussenvennootschap, evenals incidentele
administratieve kosten, af van haar belastinggrondslag. De Duitse belastingautoriteiten
weigerden deze aftrek evenwel in die mate dat ze overeenstemde met de belastingvrije
dividenden van de Oostenrijkse onderneming. Onder de Duitse belastingregeling waren de
dividenden die door een Duitse onderneming werden ontvangen vanwege een andere Duitse
onderneming in principe onderworpen aan vennootschapsbelasting. Onder de toenmalige
regeling was een moederonderneming evenwel gerechtigd de door haar binnenlandse
dochteronderneming op de uitkering betaalde vennootschapsbelasting te verrekenen met haar
eigen belastinggrondslag. Door de toepassing van de methode van de verrekening van de
reeds betaalde belasting werden de door een Duitse onderneming aan een andere Duitse
onderneming uitgekeerde dividenden zo alsnog vrijgesteld van belasting. Op de door
buitenlandse dochterondernemingen uitgekeerde dividenden werd evenwel niet deze
verrekeningsmethode, maar wel de vrijstellingsmethode toegepast. Hoewel beide methoden
hetzelfde doel bereikten wat betreft het vermijden van economische dubbele belasting, had 328 HvJ C-471/04, Keller Holding, 2006.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
75
dit verschil in behandeling gevolgen voor de aftrekbaarheid bij de moederonderneming van
kosten met betrekking tot deelnemingen in dochterondernemingen. De Duitse belastingwet
bepaalde namelijk dat kosten die in rechtstreeks economisch verband staan met belastingvrije
inkomsten, niet aftrekbaar zijn. Hierdoor waren de kosten met betrekking tot deelnemingen in
buitenlandse dochterondernemingen niet aftrekbaar, terwijl dat wel het geval was voor de
kosten van deelnemingen in binnenlandse dochterondernemingen. De dividenden uitgekeerd
door deze laatste waren immers principieel onderworpen aan belasting, hoewel ze in
werkelijkheid eveneens vrijgesteld waren van belasting329.
115. Aan het HvJ werd de vraag gesteld of de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van
kapitaal zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat volgens welke financieringskosten
die betrekking hebben op dividenden die van belasting zijn vrijgesteld omdat zij zijn
uitgekeerd door een in een andere lidstaat gevestigde indirecte dochteronderneming, niet
fiscaal aftrekbaar zijn ten gunste van een in de eerstgenoemde staat onbeperkt
belastingplichtige moederonderneming330.
Het Hof begint zijn uitspraak met de verwerping van het argument dat het geding een louter
interne situatie van een lidstaat betreft waardoor de verdragsbepalingen niet aan de orde zijn.
Dat het om de aftrek gaat van kosten die zijn gemaakt voor het verwerven van een
deelneming in een Duitse dochteronderneming, neemt niet weg dat de beschikking van de
Duitse belastingautoriteiten gebaseerd is op de nationale regeling die de aftrekbaarheid van
die kosten uitsluit, omdat zij worden geacht in rechtstreeks economisch verband te staan met
de belastingvrije dividenden die zijn uitgekeerd door een in Oostenrijk gevestigde indirecte
dochteronderneming331.
Het Hof stelt vast dat de fiscale situatie van een vennootschap die een indirecte
dochteronderneming (kleindochteronderneming) in Oostenrijk bezit, minder gunstig is dan
het geval zou zijn geweest indien deze indirecte dochteronderneming in Duitsland was
gevestigd. In beide gevallen kunnen de dividenden binnen het concern weliswaar
329 R. SZUDOCZKY, “Non-deductibility of costs related to exempt dividends from EU second-tier subsidiary under old imputation system incompatible with freedom of establishment (Finanzamt Offenbach am Main-Land v. Keller Holding GmbH (C-471/04)); Judgment of the Court (First Chamber) of 23 February 2006, no Advocate General’s Opinion”, ET (Katern) 2006, afl. 5, (18) 18. 330 HvJ C-471/04, Keller Holding, 2006, overweging 20. Merk op dat in casu toepassing gemaakt diende worden van de bepalingen van de EER-overeenkomst inzake de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal, die van toepassing waren op de betrekkingen tussen Duitsland en Oostenrijk vanaf 1 januari 1994 tot de toetreding van Oostenrijk tot de Europese Unie. De bepalingen van de EER-overeenkomst en het Unierecht zijn inhoudelijk evenwel gelijkwaardig op dit punt. Cfr. HvJ C-471/04, Keller Holding, 2006, overweging 27. 331 HvJ C-471/04, Keller Holding, 2006, overweging 23.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
76
belastingvrij worden overgedragen, maar de financieringskosten die in economisch verband
staan met de door de indirecte dochteronderneming uitgekeerde dividenden zijn enkel
volledig aftrekbaar wanneer deze dochteronderneming in Duitsland is gevestigd332. Door dit
verschil in behandeling zou een moederonderneming ervan kunnen worden weerhouden haar
activiteiten uit te oefenen via in andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen of
indirecte dochterondernemingen333.
116. De Duitse regering en die van het Verenigd Koninkrijk voerden aan dat het verschil in
behandeling geen beperking van de vrijheid van vestiging vormt, daar de situatie van een in
een lidstaat gevestigde moederonderneming met een indirecte dochteronderneming in
dezelfde staat niet vergelijkbaar is met die van een moederonderneming waarvan de indirecte
dochteronderneming in een andere lidstaat is gevestigd. Ze stellen dat de beperking van de
aftrekbaarheid van de financieringskosten het rechtstreeks uitvloeisel is van het feit dat de
dividenden uit het buitenland niet belastbaar zijn.
Het Hof merkt dienaangaande op dat wat de belasting van ontvangen dividenden betreft, de
in Duitsland onbeperkt belastingplichtige moederondernemingen zich in een vergelijkbare
situatie bevinden, ongeacht of zij dividenden ontvangen van een in deze lidstaat gevestigde
indirecte dochteronderneming of van een indirecte dochteronderneming met zetel in
Oostenrijk. In beide gevallen zijn de door de moederonderneming ontvangen dividenden
namelijk in werkelijkheid vrijgesteld van belasting334. Hoe die vrijstelling wordt bereikt, door
vrijstelling of door verrekening, is een louter technisch gegeven335. Dat de in Oostenrijk
gevestigde indirecte dochterondernemingen in Duitsland niet onderworpen zijn aan de
vennootschapsbelasting is hier volgens het Hof van geen belang. Het verschil in fiscale
behandeling betreft namelijk de in dezelfde lidstaat gevestigde moederondernemingen,
naargelang zij al dan niet indirecte dochterondernemingen hebben in Duitsland. De door hun
indirecte dochterondernemingen uitgekeerde dividenden geven geen aanleiding tot
belastingheffing in hoofde van de moederondernemingen, ongeacht of zij afkomstig zijn van
in Duitsland of Oostenrijk belastingplichtige indirecte dochterondernemingen336.
332 HvJ C-471/04, Keller Holding, 2006, overweging 34. 333 HvJ C-471/04, Keller Holding, 2006, overweging 35. Het Hof verwijst in dit verband naar HvJ C-168/01, Bosal Holding, 2003, overweging 27. 334 HvJ C-471/04, Keller Holding, 2006, overweging 37. 335 A. RAINER, “ECJ Rules on Holding Cost Deductions and Tax Rate Discrimination of PEs”, Intertax 2006, afl. 5, (282) 283. 336 HvJ C-471/04, Keller Holding, 2006, overweging 38.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
77
De Duitse regering en die van het Verenigd Koninkrijk trachtten de nationale
belastingregeling te rechtvaardigen door de noodzaak om de samenhang van het nationale
belastingstelsel te handhaven337, alsook door het territorialiteitsbeginsel zoals dat in Futura
Participations is erkend338. Ook voerde de Duitse regering nog aan dat de nationale regeling
louter uitvoering geef aan een heffingsbevoegdheid voorzien in artikel 4, lid 2 van de
moeder-dochterrichtlijn339 340. Geen van deze rechtvaardigingsgronden werd echter aanvaard
door het Hof.
117. Het Hof is in Keller Holding – in lijn met haar uitspraak in Bosal Holding – tot het
besluit gekomen dat de vrijheid van vestiging zich verzet tegen een nationale
belastingregeling van een lidstaat volgens welke financieringskosten die door een in deze
staat onbeperkt belastingplichtige moederonderneming worden gemaakt voor de verwerving
van deelnemingen in een dochteronderneming, fiscaal niet aftrekbaar zijn wanneer deze
kosten betrekking hebben op dividenden die zijn vrijgesteld van belasting op grond dat zij
afkomstig zijn van een indirecte dochteronderneming die is gevestigd in een andere lidstaat
of in een staat die partij is bij die overeenkomst, ofschoon dergelijke kosten aftrekbaar zijn
wanneer zij betrekking hebben op dividenden die worden uitgekeerd door een indirecte
dochteronderneming die is gevestigd in dezelfde lidstaat als die van de zetel van de
moederonderneming en die in werkelijkheid eveneens zijn vrijgesteld van belasting.
MARKS & SPENCER 341 : AFTREKBAARHEID BIJ MOEDERONDERNEMING VAN DEFINITIEVE
VERLIEZEN VAN EEN BUITENLANDSE DOCHTERONDERNEMING
118. Na enkele arresten betreffende grensoverschrijdende verliesverrekening met vaste
inrichtingen342, volgde in 2005 het eerste mijlpaalarrest inzake de verliesverrekening met
buitenlandse dochterondernemingen343. Marks & Spencer vormde zonder twijfel de meest
ophefmakende zaak in deze materie344; naast de veelheid aan commentaar in de rechtsleer
337 HvJ C-471/04, Keller Holding, 2006, overweging 39. 338 HvJ C-471/04, Keller Holding, 2006, overweging 44. 339 HvJ C-471/04, Keller Holding, 2006, overweging 45. 340 Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten. 341 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005. 342 Cfr. supra nr. 74. 343 Merk op dat het arrest ICI de verrekening betrof van verliezen tussen in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschappen, en dus geen probleem van grensoverschrijdende verliesverrekening betrof. Cfr. HvJ C-264/96, ICI, 1998. 344 M. ISENBAERT, “Een Sfinx zonder Geheim”, AFT 2006, (28) 28.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
78
blijkt het belang van deze zaak uit de tussenkomst van een veelheid aan lidstaten. Bovendien
komen de rechtvaardigingsgronden die in dit arrest werden aangenomen regelmatig terug in
de latere rechtspraak van het Hof, zoals hoger reeds is gebleken.
119. In casu stond het Britse systeem van fiscale groepsconsolidatie (‘group relief’) ter
discussie. Op grond van deze regeling is voor hetzelfde boekjaar de overdracht mogelijk van
fiscale verliezen van een verlieslatende binnenlandse vennootschap naar een winstgevende
vennootschap binnen dezelfde groep345. Hierdoor verliest de overdragende (verlieslatende)
vennootschap weliswaar het recht op verrekening van deze verliezen voor de toekomst, maar
kunnen de verliezen in hetzelfde jaar nog in aanmerking worden genomen bij de
overnemende (winstgevende) vennootschap. Dit systeem is in principe echter beperkt tot
binnenlandse vennootschappen 346, waardoor de groepsaftrek voor de op het Europese
vasteland geleden verliezen van de aldaar gevestigde dochterondernemingen van de Marks &
Spencer-groep niet mogelijk was.
Marks & Spencer is een Britse warenhuisketen en tevens de moedervennootschap van
verschillende vennootschappen in het Verenigd Koninkrijk en in andere staten. Zij had onder
meer dochtervennootschappen in België, Frankrijk en Duitsland, waarvan de activiteiten
steeds beperkt waren tot hun respectievelijke landen van vestiging. Midden de jaren negentig
werden echter meer en meer verliezen geleden door deze dochterondernemingen, waardoor
Marks & Spencer in maart 2001 de stopzetting aankondigde van haar activiteiten op het
Europese vasteland. De dochtervennootschap in Frankrijk werd op 31 december 2001
verkocht aan derden. De handelsactiviteiten van de andere dochtervennootschappen,
waaronder die in België en in Duitsland, werden volledig stopgezet347. Dit resulteerde in
ongecompenseerde overgedragen fiscale verliezen van ongeveer 160 miljoen Euro348. In het
Verenigd Koninkrijk verzocht Marks & Spencer om een groepsaftrek voor het verlies
geleden door de Belgische, Franse en Duitse dochterondernemingen. Zoals gezegd waren de
bedrijfsactiviteiten van deze dochterondernemingen steeds beperkt gebleven tot het
grondgebied van hun lidstaat van vestiging. In het Verenigd Koninkrijk werd door deze
dochterondernemingen geen enkele bedrijfsactiviteit uitgeoefend, zeker niet door middel van
vaste inrichtingen. Het verzoek om groepsaftrek werd echter afgewezen door de Britse fiscus, 345 M. ISENBAERT, “Een Sfinx zonder Geheim”, AFT 2006, (28) 28. 346 Als gevolg van de ICI zaak had het Verenigd Koninkrijk dit systeem van groepsconsolidatie weliswaar reeds moeten uitbreiden naar binnenlandse vestigingen van niet-ingezeten groepsvennootschappen. 347 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overwegingen 18-21. 348 M. ISENBAERT, “Een Sfinx zonder Geheim”, AFT 2006, (28) 28.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
79
omdat de group relief-regeling uitsluitend geldt voor ondernemingen die in het Verenigd
Koninkrijk gevestigd zijn of daar een economische activiteit ontplooien349. Onder de regeling
was groepsaftrek enkel mogelijk voor in het Verenigd Koninkrijk geleden verliezen. Marks &
Spencer was van mening dat deze voorwaarde strijdig is met de vrijheid van vestiging en
ging tegen de beslissing in beroep, naar aanleiding waarvan uiteindelijk een prejudiciële
vraag aan het HvJ werd gesteld.
120. Aan het Hof werd de vraag gesteld of de vrijheid van vestiging in de weg staat aan een
wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke het voor een ingezeten
moedervennootschap niet mogelijk is het verlies van een in een andere lidstaat gevestigde
dochtervennootschap af te trekken van haar eigen belastbare winst, terwijl het voor deze
moedervennootschap wel mogelijk is het verlies van een ingezeten dochtervennootschap af te
trekken350.
Het Hof overweegt dat een groepsaftrek zoals de Britse een fiscaal voordeel vormt voor de
betrokken vennootschappen. Gezien het verlies van de verlieslatende vennootschappen
onmiddellijk wordt verrekend met winst van andere vennootschappen van de groep, wordt
het sneller aangezuiverd, hetgeen een cashflowvoordeel vormt voor de vennootschapsgroep.
Het niet toekennen van dergelijk voordeel voor het verlies van een in een andere lidstaat
gevestigde dochtervennootschap die in de lidstaat van de moedervennootschap geen enkele
bedrijfsactiviteit uitoefent, vormt volgens het Hof een belemmering van de vrijheid van
vestiging doordat de moedervennootschap ervan weerhouden wordt over te gaan tot de
oprichting van dochtervennootschappen in andere lidstaten. Het Hof besluit op dit punt dat de
uitsluiting een beperking van de vrijheid van vestiging vormt doordat het verlies van een
ingezeten dochtervennootschap en het verlies van een niet-ingezeten dochtervennootschap
fiscaal verschillend worden behandeld351.
121. Vervolgens behandelt het Hof de mogelijke rechtvaardigingsgronden, die zoals gezegd
in latere arresten opnieuw aan bod komen. Een beperking van de vrijheid van vestiging zoals
in casu is slechts toelaatbaar wanneer er een rechtmatig doel mee wordt nagestreefd dat
verenigbaar is met het Verdrag, en wanneer ze gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende
349 N. DEMEYERE en K. MORBÉE, “Grensoverschrijdende verliescompensatie: arrest Marks & Spencer”, Fisc. Act. 2006, afl. 6, (6) 6. 350 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 27. 351 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overwegingen 32-34.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
80
redenen van algemeen belang. Daarnaast moet de beperking ook de toets aan het
proportionaliteitsbeginsel doorstaan352.
Het Hof gaat in de eerste plaats in op het door de Britse regering en de andere lidstaten die in
de procedure opmerkingen hebben ingediend, aangevoerde argument gebaseerd op het
territorialiteitsbeginsel. Ze merkten op dat binnenlandse en buitenlandse
dochtervennootschappen zich op fiscaal gebied niet in een vergelijkbare situatie bevinden
met betrekking tot een regeling van groepsaftrek, omdat volgens het territorialiteitsbeginsel
de lidstaat van vestiging van de moedervennootschap geen fiscale bevoegdheid heeft over
buitenlandse dochtervennootschappen353. Het Verenigd Koninkrijk voerde aan dat het de
verrekening van verliezen van buitenlandse dochtervennootschappen niet dient toe te staan,
omdat het ook de winst van die buitenlandse dochtervennootschappen niet belast354. Het Hof
overweegt dat de woonplaats van belastingplichtigen inderdaad een rechtvaardigingsgrond
kan zijn voor een verschillende behandeling van binnenlandse respectievelijk buitenlandse
dochtervennootschappen, maar vervolgens stelt het Hof dat de woonplaats niet altijd een
gerechtvaardigde onderscheidende factor is. Volgens het Hof handelt een lidstaat in
overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel door de binnenlandse vennootschappen
over hun wereldwijde winst en buitenlandse vennootschappen alleen over de binnen die
lidstaat gerealiseerde winst te belasten, maar rechtvaardigt de omstandigheid dat de lidstaat
de winst van de buitenlandse dochtervennootschappen niet belast op zich geen beperking van
de groepsaftrek tot het verlies van binnenlandse vennootschappen355.
122. Om uit te maken of een dergelijke beperking gerechtvaardigd is, onderzoekt het Hof
welke de gevolgen zouden zijn van een onvoorwaardelijke uitbreiding van de Britse
groepsaftrek. Daarbij neemt het de drie door het Verenigd Koninkrijk en de andere lidstaten
aangevoerde rechtvaardigingsgronden in beschouwing356.
(i) De eerste rechtvaardigingsgrond waar de lidstaten zich op beroepen is die van de
evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. De lidstaten stellen dat om een
evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de verschillende betrokken 352 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 35. Het Hof verwijst in dit verband naar HvJ C-250/95, Futura Participations, 1997, overweging 26 en HvJ C-9/02, de Lasteyrie du Saillant, 2004, overweging 49. 353 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 36. 354 N. DEMEYERE en K. MORBÉE, “Grensoverschrijdende verliescompensatie: arrest Marks & Spencer”, Fisc. Act. 2006, afl. 6, (6) 7. 355 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overwegingen 37-40. 356 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overwegingen 41 en 42.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
81
lidstaten te waarborgen, winst en verlies binnen eenzelfde belastingregeling symmetrisch
moeten worden behandeld, daar beide, fiscaal gezien, de twee zijden van eenzelfde medaille
uitmaken. Bij de behandeling van deze rechtvaardigingsgrond wordt er door het Hof eerst aan
herinnerd dat een derving van belastinginkomsten niet aangemerkt kan worden als een
dwingende reden van algemeen belang die een beperking van de vrijheid van vestiging kan
rechtvaardigen357. Het Hof neemt vervolgens evenwel het standpunt in dat het bieden van de
mogelijkheid aan een vennootschap om te kiezen waar haar verlies wordt verrekend, namelijk
in haar lidstaat van vestiging dan wel in een andere lidstaat, een evenwichtige verdeling van
de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in groot gevaar zou brengen, daar de
belastinggrondslag in de ene staat zou worden vermeerderd en in de tweede zou worden
verminderd met het bedrag van het overgedragen verlies358.
(ii) De tweede door de lidstaten aangevoerde rechtvaardigingsgrond is die van het gevaar op
dubbele verliesverrekening. Dit gevaar zou volgens de lidstaten bestaan indien het verlies in
de lidstaat van de moedervennootschap zou worden verrekend. Het Hof overweegt
hieromtrent dat een dergelijk gevaar inderdaad ontstaat wanneer de groepsaftrek wordt
uitgebreid tot het verlies van buitenlandse dochtervennootschappen en dat dit gevaar
verdwijnt door een regel die de aftrek van dat verlies uitsluit. Het Hof stelt zonder verdere
motivering dat de lidstaten dit gevaar moeten kunnen verhinderen359.
(iii) De derde rechtvaardigingsgrond tenslotte is die van het gevaar van belastingontwijking.
De lidstaten argumenteren dat dit gevaar ontstaat wanneer het verlies niet in de lidstaat van
vestiging van de dochtervennootschap wordt verrekend. Het Hof neemt dienaangaande aan
dat de mogelijkheid om het verlies van een buitenlandse dochtervennootschap over te dragen
aan een binnenlandse dochtervennootschap, het gevaar inhoudt dat de verliesoverdracht
binnen een vennootschapsgroep zodanig zou worden georganiseerd dat het verlies wordt
overgedragen aan vennootschappen in lidstaten waar het belastingtarief het hoogst is, en waar
de fiscale waarde van het verlies met andere woorden het grootst is. Het niet toekennen van
357 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 44. Het Hof verwijst in dit verband naar HvJ C-319/02, Maninnen, 2004, overweging 49. 358 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 46. 359 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overwegingen 47 en 48.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
82
de mogelijkheid van groepsaftrek voor het verlies van buitenlandse dochtervennootschappen
verhindert dergelijke praktijken, aldus het Hof360.
Het Hof aanvaardt op basis van deze drie rechtvaardigingsgronden, gezamenlijk beschouwd,
dat met de Britse group relief-regeling rechtmatige doelstellingen worden nagestreefd die in
overeenstemming zijn met het Verdrag en die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van dwingende
redenen van algemeen belang. De regeling wordt bovendien geschikt geacht om deze
doelstellingen te verwezenlijken361.
123. Vervolgens gaat het Hof na of de restrictieve maatregel wel proportioneel is met de
nagestreefde doelstellingen en dus niet verder gaat dan nodig. Marks & Spencer en de
Europese Commissie hadden in dit verband aangevoerd dat er minder restrictieve
maatregelen mogelijk zijn dan een algemene uitsluiting van het voordeel van de groepsaftrek.
Zij wezen op de mogelijkheid de belastingaftrek afhankelijk te stellen van de voorwaarde dat
de buitenlandse dochtervennootschap alle in de lidstaat van vestiging bestaande
mogelijkheden van verliesverrekening ten volle heeft benut, of van de voorwaarde dat de
latere winst van de buitenlandse dochtervennootschap ten belope van haar vroeger verrekend
verlies zou worden toegevoegd aan de belastbare winst van de moedervennootschap die
voorheen van de groepsaftrek had genoten362 (een zogenaamde recapture-regeling363).
Zonder verdere motivering stelt het Hof van oordeel te zijn dat de restrictieve maatregel
verder gaat dan nodig is voor het bereiken van de nagestreefde doelstellingen in een situatie
waarin:
(i) de buitenlandse dochtervennootschap de in haar vestigingsstaat bestaande
mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar
waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor vroegere
belastingjaren, in voorkomend geval via een overdracht van dat verlies aan een
derde of via de verrekening ervan met de winst van de dochtervennootschap in
vroegere belastingjaren, en
(ii) er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse
dochtervennootschap in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt
360 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overwegingen 49 en 50. 361 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 51. 362 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 54. 363 M. ISENBAERT, “Een Sfinx zonder Geheim”, AFT 2006, (28) 30.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
83
verrekend, hetzij door de dochtervennootschap zelf, hetzij door een derde, met
name ingeval de dochtervennootschap aan een derde is verkocht364.
Het Hof komt derhalve tot het besluit dat wanneer de moedervennootschap kan aantonen dat
aan deze voorwaarden is voldaan, de weigering van groepsaftrek aan een
moedervennootschap in strijd is met het principe van de vrijheid van vestiging365. Hiermee
volgt het Hof bijna letterlijk de conclusie van Advocaat-Generaal Maduro366.
124. In de zaak Marks & Spencer heeft het Hof met andere woorden geoordeeld dat een
nationale belastingregeling op grond waarvan een moederonderneming de verliezen van een
binnenlandse dochteronderneming van haar eigen belastbare winst kan aftrekken, maar niet
de verliezen van een buitenlandse dochteronderneming, strijdig is met de vrijheid van
vestiging wanneer in de lidstaat van vestiging van de buitenlandse dochteronderneming geen
mogelijkheden meer bestaan tot verrekening van het verlies. Wanneer de verliezen van een
buitenlandse dochteronderneming met andere woorden definitief zijn geworden, dienen deze
in aanmerking te kunnen worden genomen in de lidstaat van vestiging van de
moederonderneming. Kort uitgedrukt kan volgens het Hof in twee situaties van dergelijke
onverrekenbare verliezen worden gesproken, namelijk:
(i) wanneer de buitenlandse dochteronderneming de in haar vestigingsstaat bestaande
mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar zelf
alsook voor vroegere jaren, en
(ii) wanneer er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse
dochteronderneming in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat zal
worden verrekend.
125. Opmerkelijk aan de uitspraak in Marks & Spencer is dat op basis van een amalgaam
van drie rechtvaardigingsgronden tot de gerechtvaardigdheid van de beperking op de vrijheid
van vestiging wordt besloten. Die cumulatieve toepassing kreeg uitdrukkelijk navolging in
de zaken Oy AA en Rewe Zentralfinanz die verder zullen worden besproken367.
364 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 55. 365 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 56. 366 Conclusie Advocaat-Generaal P. MADURO bij HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005. Zie ook M. ISENBAERT, “Een Sfinx zonder Geheim”, AFT 2006, (28) 30. 367 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 51 en HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007, overweging 41. Zie ook L. HINNEKENS, Europese Unie en directe belastingen, Gent, Larcier, 2012, 453.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
84
126. Wat de Belgische en Duitse dochterondernemingen betreft lijkt het arrest vrij duidelijk
te zijn. Gelet op de stopzetting van de activiteiten van deze dochters is de overdracht van hun
verliezen naar toekomstige belastingjaren immers uitgesloten. De gevolgen van het arrest wat
de verliezen van de Franse dochteronderneming betreft zijn evenwel minder duidelijk, gezien
deze verkocht werd aan een onafhankelijke derde. Het Hof stelt in zijn besluit met betrekking
tot de proportionaliteit namelijk expliciet dat er geen mogelijkheid mag bestaan dat het
verlies in toekomstige belastingjaren verrekend zal kunnen worden in de vestigingsstaat; ook
niet door een derde ingeval de dochteronderneming is verkocht368. Het is best mogelijk dat de
verkoop van de dochteronderneming de overgedragen verliezen doet tenietgaan, bijvoorbeeld
ten gevolge van regels inzake verjaring of controlewijziging, maar de bewijslast wordt door
het Hof duidelijk bij Marks & Spencer gelegd en niet bij de lidstaat die de groepsaftrek
weigert. Marks & Spencer zal dus voor de Britse rechtbank moeten aantonen dat de verliezen
van haar verkochte dochter niet meer door de overnemer verrekenbaar zijn in Frankrijk369.
127. Het Hof komt vrij snel tot de vaststelling dat het niet toekennen van de mogelijkheid
van groepsaftrek een beperking van de vrijheid van vestiging vormt. Door verschillende
lidstaten was aangevoerd dat binnenlandse en buitenlandse dochterondernemingen zich niet
in een vergelijkbare fiscale situatie bevinden vanuit Brits perspectief, waardoor de beperking
op de groepsaftrek geen vorm van discriminatie kon uitmaken. Het Hof gaat echter niet over
tot een onderzoek van de vergelijkbaarheid van binnenlandse en buitenlandse
dochterondernemingen, maar stelt eenvoudigweg vast dat het niet kunnen toepassen van de
groepsaftrek door Marks & Spencer als gevolg heeft dat deze zwaarder wordt belast als
gevolg van de uitoefening van de vrijheid van vestiging. Dit volstaat voor het Hof om tot een
beperking van het recht van vestiging te besluiten370.
128. Wat het territorialiteitsbeginsel betreft gaat het Hof niet over tot een duidelijke
uitklaring ervan in het licht van het Unierecht371. In de hoger reeds besproken Bosal zaak had
het Hof hieromtrent een veel duidelijkere stelling ingenomen372. In die zaak deed het Hof het
368 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 55. 369 L. HINNEKENS, Europese Unie en directe belastingen, Gent, Larcier, 2012, 458 en M. ISENBAERT, “Een Sfinx zonder Geheim”, AFT 2006, (28) 30. 370 M. ISENBAERT, “Een Sfinx zonder Geheim”, AFT 2006, (28) 31. 371 M. ISENBAERT, “Een Sfinx zonder Geheim”, AFT 2006, (28) 31. 372 Cfr. supra nr. 108 e.v.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
85
argument dat het verschil in fiscale behandeling van de moederondernemingen
gerechtvaardigd was, wegens de niet vergelijkbaarheid van dochterondernemingen die al dan
niet winst maken in Nederland, als irrelevant af. Het ging namelijk om de fiscale behandeling
van de moederondernemingen en niet die van de dochterondernemingen. De winst van de
dochterondernemingen was niet belastbaar bij de moederondernemingen, ongeacht of zij
afkomstig was van Nederlandse dan wel van buitenlandse ondernemingen373. Er mag
aangenomen worden dat eenzelfde redenering toepasselijk zou zijn geweest in de Marks &
Spencer zaak. De winsten van de Britse dochterondernemingen zijn er evenmin belastbaar in
hoofde van de Britse moederonderneming, net zoals de winsten van de buitenlandse
dochterondernemingen. In ieder geval beschouwt het Hof het territorialiteitsbeginsel op zich
als onvoldoende ter rechtvaardiging van de beperking van de groepsaftrek tot binnenlandse
verliezen374.
Hoewel het Hof geen uitklaring geeft van zijn waardering van het territorialiteitsbeginsel,
bevestigt het dit beginsel in eerste instantie wel. Daarom is het opvallend dat het Hof dit
beginsel uiteindelijk niet toepast op definitieve verliezen. Bij definitieve verliezen blijkt het
proportionaliteitsvereiste van het Hof voorrang te krijgen op de evenwichtige verdeling van
de heffingsbevoegdheid en daarmee op het territorialiteitsbeginsel. WATTEL is van oordeel
dat het Hof hiermee een inbreuk maakt op de rechtsmacht en de daaruit voortvloeiende
heffingsbevoegdheid van de lidstaten, hetgeen een negatie inhoudt van de soevereiniteit van
de lidstaten om hun heffingsbevoegdheid te bepalen. Hij stelt dat de uitspraak van het Hof in
Marks & Spencer de lidstaat van de moederonderneming dwingt rekening te houden met
verliezen van in het buitenland opgerichte vennootschappen die niet binnen het nationaal
grondgebied zijn gevestigd, noch binnen dit grondgebied winst hebben behaald of verlies
hebben geleden, en waarover het dus geen rechtsmacht heeft375. Het Hof negeert, met de
uitspraak dat de lidstaat van vestiging van de moederonderneming de definitieve verliezen
van de buitenlandse dochterondernemingen in aanmerking moet nemen, dat de inkomsten
van de buitenlandse dochteronderneming nooit onder de heffingsbevoegdheid van deze
lidstaat vallen, terwijl dat voor binnenlandse dochterondernemingen net wel het geval is.
Daarmee doorkruist het Hof volgens WATTEL de evenwichtige verdeling van de
heffingsbevoegdheid376. Ook WEBER is van oordeel dat het Hof een ongerechtvaardigde
373 HvJ C-168/01, Bosal Holding, 2003, overweging 39. 374 M. ISENBAERT, “Een Sfinx zonder Geheim”, AFT 2006, (28) 32. 375 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, noot P. J. WATTEL, BNB 2006/72c, punt 9. 376 Conclusie Advocaat-Generaal P. J. WATTEL, 4 juli 2007, nr. 43484, VN 2007/47.16, punt 36.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
86
inbreuk maakt op de soevereiniteit van het Verenigd Koninkrijk door deze tot de verrekening
van verliezen van buitenlandse dochterondernemingen te dwingen377.
De vraag kan bovendien gesteld worden of het niet toepassen van het territorialiteitsbeginsel
in geval van definitieve verliezen wel verenigbaar is met de uitspraak van het Hof in de zaak
Futura Participations. Daar besliste het Hof op basis van het fiscale territorialiteitsbeginsel
dat een lidstaat er niet toe kan worden gehouden rekening te houden met verliezen die geen
verband houden met zijn grondgebied378. Luxemburg mocht de eis stellen dat een verlies
slechts in aanmerking kan worden genomen indien het economisch verbonden is met zijn
grondgebied. Hoewel het in Marks & Spencer om de lidstaat van vestiging van de
moederonderneming ging en niet die van de lidstaat van ontvangst, is het toch vreemd dat de
eis van de economische verbondenheid er niet gesteld zou kunnen worden, want ook in dit
geval hielden de verliezen van de dochter geen enkel verband met het grondgebied van de
lidstaat van de moederonderneming379, a fortiori gezien het hier om twee afzonderlijke
belastingplichtigen ging. Met andere woorden, uit Futura Participations kon worden afgeleid
dat een lidstaat de verrekening van verliezen van een niet-ingezeten belastingplichtige slechts
dient toe te staan wanneer deze verband houden met door deze buitenlandse
belastingplichtige op het grondgebied van die lidstaat behaalde inkomsten. Gezien in Marks
& Spencer de buitenlandse dochtervennootschappen geen inkomsten hadden behaald in de
lidstaat van vestiging van de moederonderneming, zou deze lidstaat de verrekening van hun
verliezen op basis van de uitspraak in Futura Participations net niet moeten toestaan.
129. Volgens WATTEL blijkt uit Marks & Spencer dat het Hof een ‘altijd-ergens’ benadering
hanteert, die inhoudt dat een belastingplichtige die grensoverschrijdende activiteiten verricht,
en dus gebruik maakt van de verdragsvrijheden, daardoor niet in een fiscaal nadeligere
positie mag worden gesteld. Hij moet steeds ergens in de interne markt zijn aftrekbare kosten,
verliezen etc. in rekening kunnen brengen. Dit dient bij voorkeur te gebeuren in de staat die
het verbonden positieve inkomen belast, maar wanneer dat onmogelijk is in de staat waar een
positieve belastinggrondslag voorhanden is 380 . Zolang het verlies van de buitenlandse
377 D. WEBER, Op zoek naar een (nieuwe) balans tussen belastingsoevereiniteit en het recht op vrij verkeer binnen de EG, Deventer, Kluwer, 2006, 67. 378 Cfr. supra nr. 74 e.v. 379 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, noot P. J. WATTEL, BNB 2006/72c, punt 24. 380 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, BNB 2006, afl. 72c, punt 2. Zie ook B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European Tax Law, Londen, Kluwer Law International, 2012, 565. Ook BROSENS en JANSSENS kwamen op basis van de conclusie van Advocaat-Generaal MADURO tot het besluit dat fiscale verliezen minstens éénmaal
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
87
dochteronderneming verrekenbaar is in haar staat van vestiging, is voldaan aan het ‘altijd-
ergens’ beginsel van de interne markt en dient de lidstaat van vestiging van de
moederonderneming met dit verlies geen rekening te houden381. Is het verlies aldaar echter
niet meer verrekenbaar, in welk geval sprake is van een zogenaamd definitief verlies, dient
het door de moederstaat in de belastinggrondslag van de moederonderneming te worden
toegelaten. Ook HINNEKENS veronderstelt dat het Hof zo redeneerde dat de uitbreiding van de
heffingsbevoegdheid in een interne markt verantwoord is, omdat gelet op de fiscale
neutraliteit binnen de interne markt, geleden verliezen van dochterondernemingen toch
ergens moeten kunnen worden verrekend. Die bezorgdheid impliceert volgens hem een
verder gevorderde integratie van de nationale belastingstelsels die vooralsnog niet is
gerealiseerd maar die het Hof wil realiseren op het vlak van de eventuele rechtvaardiging382.
Dit ‘altijd-ergens’ beginsel komt ook in de latere rechtspraak van het Hof terug, zoals we bij
de bespreking van de arresten Deutsche Shell en Lidl Belgium hebben gezien.
130. Wat tevens opvalt is dat het Hof amper aandacht besteedt aan het cashflownadeel dat de
vennootschapsgroep leidt doordat het de buitenlandse dochterverliezen niet onmiddellijk kan
verrekenen. Het Hof overweegt weliswaar dat het onmiddellijk kunnen verrekenen van het
verlies van de verliesgevende vennootschappen met de winst van andere vennootschappen
van de groep een cashflowvoordeel uitmaakt voor de vennootschapsgroep, maar gaat hier niet
verder op in. Dit is bijzonder frappant daar het niet-verlenen van een cashflowvoordeel in een
grensoverschrijdende situatie terwijl het wel beschikbaar is in een vergelijkbare binnenlandse
situatie, reeds meermaals werd aanvaard door het Hof als zijnde een ongerechtvaardigde
beperking van de vrijheid van vestiging383.
131. Een problematiek die in het arrest Marks & Spencer niet wordt uitgeklaard is de vraag
hoe de door de lidstaat van vestiging van de moederonderneming in aanmerking te nemen
ergens ten laste moeten kunnen worden genomen, cfr. L. BROSENS en L. JANSSENS, “Moet België grensoverschrijdende verliesverrekening toekennen?”, Fiscoloog (I.) 2005, afl. 257, (6) 7. 381 Conclusie Advocaat-Generaal P. J. WATTEL, 4 juli 2007, nr. 43484, VN 2007/47.16, punt 6.6. 382 L. HINNEKENS, Europese Unie en directe belastingen, Gent, Larcier, 2012, 453 en 456. 383 HvJ C-397/98 en C-410/98, Metallgesellschaft, 2001; HvJ C-436/00, X en Y, 2002 en HvJ C-264/96, ICI, 1998. Zie ook Conclusie Advocaat-Generaal E. SHARPSTON bij HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overwegingen 29 en 30; N. DEMEYERE en K. MORBÉE, “Grensoverschrijdende verliescompensatie: arrest Marks & Spencer”, Fisc. Act. 2006, afl. 6, (6) 9; M. ISENBAERT, “Een Sfinx zonder Geheim”, AFT 2006, (28) 34 en M. P. SCHEUNEMANN, “Decision in the Marks & Spencer Case: a Step Forward, but No Victory for Cross-Border Group Taxation in Europe”, Intertax 2006, afl. 2, (54) 55.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
88
definitieve verliezen van de dochter dienen te worden vastgesteld384 . Dit verlies kan
vastgesteld worden overeenkomstig de fiscale regels van de lidstaat van vestiging van de
dochteronderneming dan wel overeenkomstig de fiscale regels van de lidstaat van vestiging
van de moederonderneming. Door verschillen in de nationale winstbepalingsregels en
objectieve vrijstellingen kan de toepassing van de regels van de ene lidstaat dan wel van de
andere lidstaat tot de vaststelling van een heel ander verliesbedrag leiden. Het Hof beperkt
zich in rechtsoverweging 22 tot de vaststelling dat tussen de partijen in het hoofdgeding is
overeengekomen dat het verlies moet worden vastgesteld volgens de fiscale regels van het
Verenigd Koninkrijk385, zelf neemt het Hof hierover geen standpunt in. Op deze problematiek
zal in punt 4.3.1 worden ingegaan.
132. Het belang van de zaak Marks & Spencer is niet te onderschatten, maar naar mijn
mening ook niet te overschatten. Van de toen nog 25 Europese lidstaten kenden er op het
moment van de uitspraak 19 een systeem van nationale fiscale consolidatie 386 , dat
naargelang de uitspraak in de Marks & Spencer zaak potentieel grondig diende te worden
herzien387, daar slechts 4 ervan grensoverschrijdende verliesverrekening toelieten. Bovendien
kon de uitspraak ernstige budgettaire implicaties hebben voor de lidstaten. Echter, de
gevolgen van het arrest zijn beperkt gebleven daar het Hof niet heeft beslist dat ook niet-
definitieve verliezen in aanmerking dienen te worden genomen door de lidstaat van vestiging
van de moederonderneming 388 . Vooralsnog is dat enkel het geval voor definitieve
verliezen389, waardoor de gevolgen van het arrest al bij al beperkt blijven, gezien het verlies
in het merendeel van de gevallen overdraagbaar zal zijn naar toekomstige belastingjaren.
Het arrest vormt wel een duidelijk bewijs van het spanningsveld tussen het Europese recht
enerzijds en het fiscale recht van de lidstaten anderzijds. Het probleem van de
grensoverschrijdende verliesverrekening is zoals de Europese Commissie heeft opgemerkt
een van de grootste obstakels voor het functioneren van de interne markt390. Hoger werd er
384 L. HINNEKENS, Europese Unie en directe belastingen, Gent, Larcier, 2012, 458. 385 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 22. 386 L. HINNEKENS, Europese Unie en directe belastingen, Gent, Larcier, 2012, 456 en M. P. SCHEUNEMANN, “Decision in the Marks & Spencer Case: a Step Forward, but No Victory for Cross-Border Group Taxation in Europe”, Intertax 2006, afl. 2, (54) 55. 387 M. ISENBAERT, “Een Sfinx zonder Geheim”, AFT 2006, (28) 28. 388 M. P. SCHEUNEMANN, “Decision in the Marks & Spencer Case: a Step Forward, but No Victory for Cross-Border Group Taxation in Europe”, Intertax 2006, afl. 2, (54) 54. 389 Voor een bespreking van wat onder definitieve verliezen dient te worden verstaan cfr. infra nr. 185 e.v. 390 P. MARTIN, “The Marks & Spencer EU group relief case – a rebuttal of the ‘taxing juridsiction’ argument”, EC Tax Review 2005, afl. 2, (61) 61.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
89
reeds op gewezen dat de poging van het Hof ervoor te zorgen dat verliezen altijd ergens in
aanmerking kunnen worden genomen – hetgeen mijns inzien gezien kan worden als een
poging van het Hof om de interne markt een fiscaal duwtje in de rug te geven –, in conflict
komt met het territorialiteitsbeginsel, daar lidstaten ertoe gedwongen worden rekening te
houden met elementen die zich buiten hun fiscale rechtsmacht bevinden, zoals in casu de
verliezen van de buitenlandse dochterondernemingen391.
133. Er mag aangenomen worden dat dit arrest weinig of geen gevolgen heeft gehad voor
Belgische vennootschappen, daar België geen rechtstreeks of onrechtstreeks systeem van
groepsconsolidatie kent392. Er kan in België geen sprake zijn van een verschillende fiscale
behandeling van de verliezen van binnenlandse en buitenlandse dochterondernemingen, daar
ook de verliezen van die eerste niet opgenomen kunnen worden in de belastinggrondslag van
de moederonderneming393.
De gevolgen voor België hadden aanzienlijk anders kunnen zijn indien het Hof zich had
uitgesproken over de neutraliteit van de keuze van de juridische vorm van de buitenlandse
vestiging. Dit betreft de vraag of een lidstaat die de verrekening van de fiscale verliezen van
buitenlandse vaste inrichtingen aanvaardt, zoals België dat doet met zijn recapture-regeling,
ook de verrekening dient te aanvaarden van de verliezen van buitenlandse
dochterondernemingen394. De kans lijkt mij evenwel beperkt dat het Hof deze situaties als
vergelijkbaar zou beschouwen, voornamelijk gelet op de onderscheiden rechtspersoonlijkheid
van dochterondernemingen en het feit dat in het buitenland gevestigde
dochterondernemingen in het geheel niet onder de fiscale rechtsmacht vallen van de lidstaat
van vestiging van de moederonderneming, in tegenstelling tot buitenlandse vaste inrichtingen
van dergelijke moederonderneming395. In X Holding heeft het HvJ overigens beslist dat
buitenlandse vaste inrichtingen en buitenlandse dochterondernemingen zich niet in een
vergelijkbare situatie bevinden.
391 M. ISENBAERT, “Een Sfinx zonder Geheim”, AFT 2006, (28) 29. 392 N. DEMEYERE en K. MORBÉE, “Grensoverschrijdende verliescompensatie: arrest Marks & Spencer”, Fisc. Act. 2006, afl. 6, (6) 8 en M. ISENBAERT, “Een Sfinx zonder Geheim”, AFT 2006, (28) 36. 393 L. BROSENS en L. JANSSENS, “Moet België grensoverschrijdende verliesverrekening toekennen?”, Fiscoloog (I.) 2005, afl. 257, (6) 8. 394 N. DEMEYERE en K. MORBÉE, “Grensoverschrijdende verliescompensatie: arrest Marks & Spencer”, Fisc. Act. 2006, afl. 6, (6) 8. 395 Op basis van het domiciliebeginsel (cfr. supra nr.11) wordt de moederonderneming in beginsel op haar wereldinkomen belast, inclusief de inkomsten die zij realiseert via buitenlandse vaste inrichtingen. Vaak zijn de inkomsten van die buitenlandse vaste inrichtingen evenwel vrijgesteld door middel van dubbelbelastingverdragen (cfr. supra nr.14).
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
90
134. Afsluitend kan nog opgemerkt worden dat JANSSENS – waarschijnlijk terecht – meent
dat de Europese ondernemingswereld dit arrest heeft beschouwd als een gemiste kans om de
groepsaftrek of andere vormen van fiscale consolidatie tot het niveau van de interne markt te
verheffen. Zoals reeds gezegd wordt aan het cashflowvoordeel dat resulteert uit de
onmiddellijke verrekening in het jaar van verlies nagenoeg geen aandacht geschonken. Ook
op het door het Verenigd Koninkrijk en de Europese Commissie aangevoerde alternatief van
onmiddellijke verrekening in het jaar van verlies met mogelijkheid van recapture in
toekomstige boekjaren, waardoor dubbele verliesverrekening wordt vermeden396, wordt door
het Hof spijtig genoeg niet ingegaan397. Hoewel dit arrest dus niet als een overwinning voor
de grensoverschrijdende verliesverrekening binnen Europa kan worden beschouwd, is het
evenwel een stap in de goede richting398.
OY AA399: NIET-AFTREKBAARHEID BIJ DOCHTERONDERNEMING VAN WINSTOVERDRACHTEN
NAAR EEN BUITENLANDSE MOEDERONDERNEMING
135. In Oy AA was de omgekeerde situatie van Marks & Spencer aan de orde. Hier was het
de moederonderneming die verlieslatend was terwijl de dochteronderneming winstgevend
was.
In casu was de Finse belastingregeling in het geding die winstoverdrachten toelaat tussen
entiteiten die tot dezelfde groep behoren en die direct of indirect met elkaar in verband staan
via een deelneming van 90% of meer. Dergelijke overdracht is fiscaal aftrekbaar op het
niveau van de Finse overdrager, op voorwaarde dat de overdracht gebeurt naar het belastbaar
inkomen van ofwel een andere Finse entiteit ofwel naar dat van een vaste inrichting van een
buitenlandse entiteit. Hoewel het systeem niet vereist dat de ontvanger verlieslatend is, maakt
de mogelijkheid tot winstoverdracht de facto de compensatie van winsten en verliezen binnen
de groep mogelijk. Door de aftrek niet toe te staan bij een overdracht aan buitenlandse
entiteiten zonder vaste inrichting in Finland, waarborgt deze laatste zijn
belastinggrondslag400.
396 L. BROSENS en L. JANSSENS, “Moet België grensoverschrijdende verliesverrekening toekennen?”, Fiscoloog (I.) 2005, afl. 257, (6) 8. 397 L. JANSSENS, “Grensoverschrijdende verliesverrekening: gemiste kans?”, Fiscoloog (I.) 2005, afl. 265, (7) 8. 398 M. P. SCHEUNEMANN, “Decision in the Marks & Spencer Case: a Step Forward, but No Victory for Cross-Border Group Taxation in Europe”, Intertax 2006, afl. 2, (54) 57. 399 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007. 400 A. RAINER, “ECJ Rules on Finnish Intragroup Transfers”, Intertax 2007, afl. 10, (598) 598.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
91
Het geding betrof de Finse vennootschap Oy AA, waarvan de aandelen op indirecte wijze
voor 100% in het bezit waren van AA Ltd., een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde
vennootschap. In tegenstelling tot de activiteiten van Oy AA waren die van AA Ltd. in 2003
verliesgevend en werden deze verwacht dat in 2004 en 2005 ook te zullen zijn. Gelet op het
belang van de economische activiteit van AA Ltd. voor Oy AA, wou deze de economische
situatie van AA Ltd. door een financiële intragroepsoverdracht, zoals dat binnen Finland
mogelijk was, ondersteunen. Oy AA stelde in dat verband de vraag aan de Finse centrale
belastingcommissie of een overdracht aan AA Ltd. kon worden beschouwd als een
intragroepsoverdracht in de zin van de Finse wet en derhalve kon worden beschouwd als een
voor Oy AA in de belastingjaren 2004 en 2005 aftrekbare last. De belastingcommissie
oordeelde negatief, daar enkel groepsoverdrachten tussen twee Finse vennootschappen
aftrekbaar zijn. De overdracht zou geen voor Oy AA aftrekbare kost opleveren daar de
inkomsten van het Britse AA Ltd. niet belastbaar zijn in Finland401.
136. Oy AA ging tegen deze beslissing in beroep waarop door de Finse rechter aan het HvJ
de vraag werd gesteld of de vrijheid van vestiging, de vrijheid van kapitaal en de Moeder-
dochterrichtlijn in de weg staan aan een wettelijke regeling van een lidstaat, volgens welke
een in die lidstaat gevestigde dochteronderneming een financiële intragroepsoverdracht aan
haar moederonderneming, slechts van haar belastbare inkomsten kan aftrekken wanneer de
moederonderneming is gevestigd in dezelfde lidstaat402.
Het Hof beperkt haar onderzoek eerst en vooral tot de vrijheid van vestiging. Het Hof
overweegt dat de vrijheid van kapitaal hier niet aan de orde is daar het in casu om
controleparticipaties gaat die onder het vrije vestigingsrecht vallen403. Indien de wettelijke
regeling het vrije verkeer van kapitaal beperkt, is deze beperking het onvermijdelijke gevolg
van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging en rechtvaardigt zij geen
autonome toetsing van de regeling aan de vrijheid van kapitaal404. Het Hof stelt vervolgens
dat ook de Moeder-dochterrichtlijn niet relevant is, daar het in het hoofdgeding gaat om de
vennootschapsbelasting op de inkomsten van de dochteronderneming, terwijl de Moeder-
401 N. BAMMENS en L. DE BROE, “Hof van Justitie gaat in Oy AA verder op in Marks & Spencer ingeslagen weg”, Fiscoloog (I.) 2007, afl. 287, (7) 8. 402 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 17. 403 Cfr. supra nr. 68. 404 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overwegingen 20-24.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
92
dochterrichtlijn de fiscale behandeling regelt van dividenden en andere winstuitkeringen
vanwege een dochteronderneming aan haar moederonderneming405.
Vervolgens gaat het Hof over naar de vraag of er sprake is van een belemmering van de
vrijheid van vestiging. Het Hof herinnert er aan dat een overdracht van een
dochteronderneming aan een in Finland gevestigde moederonderneming beschouwd wordt
als een financiële intragroepsoverdracht in de zin van de Finse wet en aldus kan worden
afgetrokken van de belastbare inkomsten van de dochteronderneming. Een overdracht van
een dochteronderneming aan een moederonderneming die buiten Finland is gevestigd, wordt
daarentegen niet als zodanig beschouwd en kan dan ook niet van de belastbare inkomsten van
de dochteronderneming worden afgetrokken. Het Hof besluit dat dochterondernemingen van
buitenlandse moederondernemingen hierdoor fiscaal minder gunstig worden behandeld dan
dochterondernemingen van Finse Moederondernemingen406. Rekening houdend met het doel
van de Finse wetgeving om de fiscale nadelen die het gevolg zijn van de structuur van een
groep van vennootschappen weg te werken, overweegt het Hof dat de situatie van Finse
dochterondernemingen met Finse moederondernemingen vergelijkbaar is met die van
dergelijke dochterondernemingen met in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde
moederondernemingen407. Het Hof concludeert dat een verschil in behandeling tussen
ingezeten dochterondernemingen op grond van de plaats van vestiging van hun
moederonderneming, zoals in casu, een beperking vormt van de vrijheid van vestiging,
aangezien dit de uitoefening van de vrijheid van vestiging door in andere lidstaten gevestigde
vennootschappen minder aantrekkelijk maakt408.
137. Net zoals dat in Marks & Spencer het geval was, is de kernvraag van dit arrest
vervolgens of deze beperking gerechtvaardigd is. Daartoe is vereist dat de beperking
gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. Bovendien moet
de beperking geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken en dient aan het
proportionaliteitsvereiste te zijn voldaan409. De Finse, Duitse en de Nederlandse regering, de
405 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overwegingen 25-27. 406 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 32. 407 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overwegingen 35 en 38. Zie ook A. RAINER, “ECJ Rules on Finnish Intragroup Transfers”, Intertax 2007, afl. 10, (598) 598. 408 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overwegingen 39 en 43. Het Hof verwijst in dit verband naar HvJ C-324/00, Lankhorst-Hohorst GmbH, 2002, overweging 32 en HvJ C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, 2007, overweging 61. 409 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 44. Het Hof verwijst in dit verband naar HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 35; HvJ C-196/04, Cadburry Schweppes, 2006, overweging 47 en HvJ C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, 2007, overweging 64.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
93
regering van het Verenigd Koninkrijk en de Europese Commissie voerden aan dat de Finse
regeling inzake financiële intragroepsoverdrachten gerechtvaardigd is omwille van volgende
redenen: de noodzaak de samenhang van het betrokken belastingstelsel te verzekeren, de
noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen, het
vermijden van belastingontwijking en het territorialiteitsbeginsel410. Tijdens de terechtzitting
hadden de regeringen bovendien gesteld dat de drie rechtvaardigingsgronden die het Hof in
Marks & Spencer heeft aanvaard, ook in deze zaak gelden411, namelijk: de noodzaak om een
eventwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen, het
gevaar voor dubbele verliesverrekening en het gevaar voor belastingontwijking412. Het Hof
heeft de Finse belastingregeling uitsluitend in het licht van deze drie rechtvaardigingsgronden
onderzocht.
(i) Het Hof overweegt eerst de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de
heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen. Het Hof stelt dat deze
rechtvaardigingsgrond kan worden aanvaard wanneer de betrokken regeling ertoe strekt
gedragingen te vermijden die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn
belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied
plaatsvinden413. Het Hof herinnert ook aan haar overweging uit de zaak Marks & Spencer dat
indien een vennootschap de mogelijkheid wordt geboden, te opteren voor verrekening van
haar verlies in de lidstaat waar ze gevestigd is dan wel in een andere lidstaat, een
evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten groot gevaar zou
lopen414. Specifiek met betrekking tot de Finse belastingregeling stelt het Hof dat het
aanvaarden dat een grensoverschrijdende intragroepsoverdracht (zoals die van Oy AA aan
AA Ltd.) kan worden afgetrokken van de belastbare inkomsten van de overdrager, er toe zou
leiden dat vennootschapsgroepen vrijelijk kunnen kiezen in welke lidstaat de winst van de
dochteronderneming wordt belast. De vennootschapsgroep kan er dan namelijk voor opteren
de winst van de dochteronderneming aan de belastinggrondslag in haar lidstaat van vestiging
te onttrekken, en toe te voegen aan de belastinggrondslag van de moederonderneming in een
410 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 45. 411 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 46. 412 Cfr. supra nr. 122. 413 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 54. Het Hof verwijst in dit verband naar HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007, overweging 42. 414 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 55. Het Hof verwijst in dit verband naar HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 46 en HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007, overweging 42.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
94
andere lidstaat. Dit zou aldus het Hof nefast zijn voor het stelsel van de verdeling van de
heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten415.
(ii) Wat het gevaar voor dubbele verliesverrekening betreft is het Hof bijzonder kort. Het Hof
houdt het bij de overweging dat de Finse regeling inzake financiële intragroepsoverdrachten
geen betrekking heeft op de aftrekbaarheid van verliezen416.
(iii) Wat ten slotte het vermijden van belastingontwijking betreft erkent het Hof dat de
mogelijkheid om belastbare inkomsten van een dochteronderneming over te dragen naar een
in een andere lidstaat gevestigde moederonderneming, het risico inhoudt dat
vennootschapsgroepen via volstrekt kunstmatige constructies inkomstenoverdrachten
organiseren naar vennootschappen die zijn gevestigd in lidstaten met de laagste
belastingtarieven of lidstaten waar die inkomsten niet worden belast. Dit gevaar wordt nog
groter nu de Finse regeling niet vereist dat de ontvanger van de overdracht verlies heeft
geleden. Het Hof neemt aan dat dit gevaar vermeden wordt door het recht op aftrek slechts te
verlenen wanneer de moederonderneming in dezelfde lidstaat is gevestigd als de dochter417.
Met inachtname van deze twee doelstellingen, namelijk de noodzaak om een evenwichtige
verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen en om
belastingontwijking te vermijden, in onderling verband beschouwd, besluit het Hof dat de
Finse belastingregeling rechtmatige doelstellingen nastreeft, die met het Verdrag verenigbaar
zijn en verband houden met dwingende redenen van algemeen belang, en dat de regeling
bovendien geschikt is om deze doelstellingen te verwezenlijken418.
138. Tot slot gaat het Hof over tot de toetsing van de Finse belastingregeling aan het
proportionaliteitsvereiste. Bij zijn beoordeling benadrukt het Hof dat elke uitbreiding van het
Finse systeem van intragroepsoverdrachten tot grensoverschrijdende situaties als gevolg zou
hebben dat vennootschapsgroepen vrij zouden kunnen kiezen in welke lidstaat hun winst
wordt belast. Dit zou het recht van de lidstaat van de dochteronderneming op belastingheffing
over de winsten die voortvloeien uit activiteiten die op zijn grondgebied worden verricht, in 415 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 56. Zie ook N. BAMMENS en L. DE BROE, “Hof van Justitie gaat in Oy AA verder op in Marks & Spencer ingeslagen weg”, Fiscoloog (I.) 2007, afl. 287, (7) 9. 416 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 57. 417 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overwegingen 58 en 59. 418 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 60.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
95
gevaar brengen. Volgens het Hof kan aan dit gevaar niet worden verholpen door minder
verregaande maatregelen, bijvoorbeeld door de aftrek van de grensoverschrijdende
overdracht slechts toe te laten wanneer (i) zij voor de ontvanger belastbaar inkomen vormt,
(ii) de mogelijkheden voor de ontvanger tot overdracht van zijn verliezen naar een andere
onderneming beperkt zijn of (iii) de economische situatie van de ontvanger de overdracht
rechtvaardigt, voor het geval de ontvanger gevestigd is in een lidstaat met een lager
belastingtarief. Ook dan komt de keuze van de staat waar de winsten worden belast
uiteindelijk toe aan de vennootschapsgroep, die aldus het Hof nog steeds over een grote
manoeuvreerruimte in dit opzicht zou beschikken419.
139. Bijgevolg heeft het Hof heeft in de Oy AA zaak beslist dat de vrijheid van vestiging niet
in de weg staat aan een nationale belastingregeling van een lidstaat, volgens welke een in die
lidstaat gevestigde dochteronderneming een financiële intragroepsoverdracht aan haar
moederonderneming slechts van haar belastbare inkomsten kan aftrekken wanneer de
moederonderneming in dezelfde lidstaat is gevestigd420.
Hoewel dergelijke regeling een beperking van de vrijheid van vestiging inhoudt, wordt deze
beperking gerechtvaardigd door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid
tussen de lidstaten en de noodzaak belastingontwijking te vermijden. Voorts is dergelijke
regeling geschikt om de beoogde doelstellingen te bereiken en gaat ze niet verder dan
hiervoor nodig is421.
140. Waar uit de Marks & Spencer zaak kon worden geconcludeerd dat de drie aldaar
aangenomen rechtvaardigingsgronden slechts samen beschouwd volstonden ter
rechtvaardiging van de beperking op de vrijheid van vestiging, blijkt uit Oy AA dat ook met
slechts twee van deze rechtvaardigingsgronden kan worden volstaan ter rechtvaardiging van
dergelijke beperking. Het Hof aanvaardt hier de evenwichtige verdeling van de
heffingsbevoegdheid als rechtvaardigingsgrond, maar wel in samenhang met de noodzaak om
belastingontwijking te voorkomen. Ook in het latere arrest Lidl Belgium422 volstonden slechts
twee van de drie Marks & Spencer rechtvaardigingsgronden, namelijk de evenwichtige
419 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overwegingen 64 en 65. 420 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 67. 421 Zie ook R. SZUDOCZKY, “Finnish group contribution regime compatible wit EC Law (Oy AA (C-231/05, formerly known as the Oy Esab case)); Judgment of the Court (Grand Chamber), 18 July 2007; Advocate General Kokott’s Opinion, 12 September 2006”, ET (Katern) 2007, afl. 10, (34) 35. 422 Cfr. supra nr. 88 e.v.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
96
verdeling van de heffingsbevoegdheid en het vermijden van het gevaar op dubbele
verliesverrekening. Advocaat-Generaal KOKOTT stelde in haar conclusie bij de Oy AA zaak
dat de handhaving van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid de kern is van
de drie in Marks & Spencer aangenomen rechtvaardigingsgronden423. Naar aanleiding van de
uitspraken in Oy AA en Lidl Belgium kan mijns inziens de vraag gesteld worden of de
evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, op zichzelf beschouwd, ook niet zou
kunnen volstaan ter rechtvaardiging van een beperkende maatregel424.
141. De Oy AA beslissing lijkt op het eerste zicht restrictiever te zijn dan de Marks &
Spencer beslissing wat de mogelijkheid van grensoverschrijdende verliescompensatie tussen
lidstaten betreft425. Waar in Marks & Spencer werd beslist dat verliezen van een buitenlandse
dochter wel verrekenbaar moeten zijn in de lidstaat van vestiging van de moederonderneming
wanneer deze definitief zijn geworden, wordt in Oy AA niet in een gelijkaardige uitzondering
voorzien. Advocaat-Generaal KOKOTT merkt in haar conclusie evenwel op dat uit de
specifieke feitelijke gegevens van de zaak niet blijkt dat in geval van Oy AA sprake was van
een met Marks & Spencer vergelijkbare uitzonderingssituatie426. De beslissing is gebaseerd
op een specifieke analyse van het Finse overdrachtssysteem, dat geen rekening houdt met het
al dan niet bestaan van verliezen bij de ontvanger van de intragroepsoverdracht. Volgens
RAINER mag dan ook worden aangenomen dat het niet de bedoeling was van het HvJ de in
Marks & Spencer gedefinieerde voorwaarden voor systemen van verliesoverdracht, zoals dat
van het Verenigd Koninkrijk, te beperken427.
BAMMENS en DE BROE wijzen er evenwel op dat een situatie van definitieve verliezen zich
ook hier kan voordoen, daar het perfect mogelijk is dat de vennootschap waarnaar de Finse
vennootschap winst overdraagt niet meer in staat is haar verliezen te verrekenen. Het
eindresultaat van de overdracht onder de Finse regeling zal dan ook vaak gelijk zijn aan het
resultaat onder de Britse regeling. Volgens hen is de verschillende toepassing van het
proportionaliteitsvereiste in Oy AA en Marks & Spencer daarom moeilijk te
rechtvaardigen428. Ook DA SILVA vraagt zich af of een winstoverdracht wél aftrekbaar zou
423 Conclusie Advocaat-Generaal J. KOKOTT bij HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 48. 424 Voor een bespreking van de door het Hof gehanteerde rechtvaardigingstechnieken, zie M. HELMINEN, “Freedom of Establishment and Oy AA”, ET 2007, afl. 11, 490-498. 425 A. RAINER, “ECJ Rules on Finnish Intragroup Transfers”, Intertax 2007, afl. 10, (598) 599. 426 Conclusie Advocaat-Generaal J. KOKOTT bij HvJ C-231/05, Oy AA, 2007, overweging 71. 427 A. RAINER, “ECJ Rules on Finnish Intragroup Transfers”, Intertax 2007, afl. 10, (598) 599. 428 N. BAMMENS en L. DE BROE, “Hof van Justitie gaat in Oy AA verder op in Marks & Spencer ingeslagen weg”, Fiscoloog (I.) 2007, afl. 287, (7) 12.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
97
zijn wanneer de ontvanger definitieve verliezen heeft geleden, en dus of de Marks & Spencer
uitzondering in een dergelijk geval van toepassing zou zijn429.
142. Merk tot slot – net zoals bij Marks & Spencer – op dat het belang voor België van deze
uitspraak gering is, gezien België geen systeem van fiscale eenheid of fiscale consolidatie
kent. Het enige gevolg is dat een andere lidstaat, met een gelijkaardig systeem als het Finse,
de aftrek bij een aldaar gevestigde dochteronderneming, van een winstoverdracht naar haar
Belgische moederonderneming, niet dient te aanvaarden.
REWE ZENTRALFINANZ 430 : AFTREKBAARHEID BIJ MOEDERONDERNEMING VAN
WAARDEVERMINDERINGEN OP BUITENLANDSE DEELNEMINGEN
143. Merk voorafgaandelijk op dat de uitspraak in de zaak Rewe Zentralfinanz dateert van
voor die in Oy AA. Gelet op het aanzienlijke verband met de uitspraak van het Hof in Marks
& Spencer werd Oy AA echter eerst besproken.
144. In deze zaak ging het om de onrechtstreekse grensoverschrijdende
verliesverrekeningstechniek waarbij de moederonderneming waardeverminderingen boekt op
haar deelnemingen in buitenlandse dochterondernemingen.
Het ging hier om de Duitse onderneming Rewe Zentralfinanz (hierna: Rewe) die in 1995 de
vennootschap ITS had overgenomen, en vervolgens door een fusieovereenkomst diens
rechtsopvolger onder algemene titel was geworden. ITS had in 1989 een Nederlandse
dochteronderneming opgericht, die op haar beurt een andere Nederlandse holding had
opgericht die al de aandelen hield in een Britse Ltd. en een deel van de aandelen in een
Spaanse SA. In 1993 en 1994 boekte ITS waardeverminderingen op haar deelneming in
eerstgenoemde dochteronderneming wegens verliezen geleden door de Britse Ltd. en de
Spaanse SA. De Duitse belastingadministratie weigerde evenwel de aftrek van deze
waardeverminderingen die meer dan 23 miljoen EUR beliepen.
Onder de toenmalige Duitse Wet op de Inkomstenbelastingen werd de aftrek van
waardeverminderingen tot de boekwaarde van deelnemingen in dochterondernemingen
verschillend behandeld naargelang de dochter binnen of buiten Duitsland was gevestigd.
Waardeverminderingen op binnenlandse deelnemingen waren daarbij onmiddellijk fiscaal
429 B. DA SILVA, “From Marks & Spencer to X Holding: The Future of Cross-Border Group Taxation in the European Union”, Intertax 2011, afl. 5, (257) 258. 430 HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
98
aftrekbaar van de door de Duitse belastingplichtige gerealiseerde inkomsten.
Waardeverminderingen op deelnemingen in buitenlandse dochterondernemingen waren
daarentegen slechts verrekenbaar, in het huidige of in toekomstige belastingjaren, met
positief inkomen van dezelfde soort uit dezelfde staat, tenzij voldaan was aan het vereiste van
de uitoefening door de dochter van zogenaamde ‘actieve’ activiteiten. In casu waren de
waardeverminderingen niet aftrekbaar. Rewe ging in beroep en voerde daarbij aan dat het
beperken van de aftrekbaarheid van waardeverminderingen tot binnenlandse
dochterondernemingen in strijd is met de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaal431.
145. Hierop werd aan het HvJ de vraag gesteld of de vrijheid van vestiging en het vrije
verkeer van kapitaal zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat waarbij de
mogelijkheid voor een in deze lidstaat gevestigde moederonderneming om het verlies uit
afschrijvingen op de waarde van haar deelnemingen in in andere lidstaten gevestigde
dochterondernemingen fiscaal af te trekken, wordt beperkt432. Gelet op de voorrang van de
vrijheid van vestiging op het vrije verkeer kapitaal, toetste het Hof enkel aan deze eerste
vrijheid.
Het Hof stelt vast dat het vermogensverlies uit de afschrijving op de waarde van een
deelneming in een in Duitsland gevestigde dochteronderneming onmiddellijk en zonder
beperking verrekenbaar is met de in Duitsland belastbare winst van de moederonderneming.
Vervolgens stelt het Hof vast dat dit voor waardeverminderingen op deelnemingen in
dochtervennootschappen die in andere lidstaten zijn gevestigd slechts het geval is wanneer
voldaan is aan een aantal voorwaarden of de uitoefening door die dochter van zogenaamde
‘actieve’ activiteiten433. Het Hof overweegt dat, hoewel dit verlies in Duitsland weliswaar
verrekenbaar is wanneer deze dochterondernemingen naderhand positieve inkomsten
realiseren, de moederondernemingen, anders dan moederondernemingen met Duitse
dochterondernemingen, een cashflowvoordeel verliezen doordat het verlies niet onmiddellijk
verrekend kan worden434.
De Duitse regering voerde aan dat een in Duitsland gevestigde dochteronderneming niet
vergelijkbaar is met een dochteronderneming die in een andere lidstaat is gevestigd. Het Hof 431 R. SZUDOCZKY, “German provisions restricting parent companies to deduct losses from the write-down of shares in foreign subsidiaries incompatible with the EC freedom of establishment (Rewe Zentralfinanz eG v. Finanzamt Köln-Mitte (C-347/04)); Judgment of the Court (Second Chamber), 29 March 2007; Advocate General Maduro’s Opinion, 31 May 2006”, ET (Katern) 2007, afl. 6, (22) 22. 432 HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007, overweging 20. 433 HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007, overwegingen 27 en 28. 434 HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007, overweging 29.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
99
aanvaardde dit argument evenwel niet daar het in casu niet om de situatie van de
dochterondernemingen ging, maar wel om die van in Duitsland gevestigde
moederondernemingen, afhankelijk van de vraag of ze al dan niet in andere lidstaten
gevestigde dochterondernemingen hebben. Wat dergelijk verlies betreft bevinden
moederondernemingen zich zeggens het Hof in een vergelijkbare situatie, ongeacht of het
gaat om deelnemingen in Duitse dochterondernemingen dan wel in dochterondernemingen
die in een andere lidstaat zijn gevestigd435.
Het Hof besluit tot een beperking van de vrijheid van vestiging daar het verschil in
behandeling tot een fiscaal nadeel leidt, hetgeen een moederonderneming ervan zou kunnen
weerhouden haar activiteiten via in andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen of
indirecte dochterondernemingen uit te oefenen436.
146. Vervolgens gaat het Hof na of voor deze beperking een rechtvaardiging bestaat. De
Duitse regering voerde verschillende rechtvaardigingsgronden aan, namelijk: (i) de
evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten, (ii) het verhinderen
van dubbele verliesverrekening, (iii) het vermijden van belastingontwijking, (iv) de noodzaak
van doeltreffende fiscale controles van buitenlandse transacties en (v) de noodzaak om de
eenvormigheid van de belastingregeling te vrijwaren, welke het Hof onderverdeelt in de
noodzaak om de samenhang van het Duitse belastingstelsel in stand te houden en de
eerbiediging van het territorialiteitsbeginsel.
Het Hof stelt dat het argument van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid
niet kan worden aanvaard. Het Hof benadrukt dat het in Marks & Spencer slechts met deze
rechtvaardigingsgrond rekening heeft gehouden in samenhang met twee andere
rechtvaardigingsgronden, namelijk het gevaar voor dubbele verliesverrekening en het gevaar
voor belastingontwijking437. De evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid kan als
dusdanig niet rechtvaardigen dat een lidstaat een ingezeten moederonderneming een
belastingvoordeel systematisch weigert omdat zij grensoverschrijdende economische
activiteiten verricht die niet tot doel hebben belastinginkomsten voor deze staat te
realiseren438.
435 HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007, overweging 34. 436 HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007, overweging 31. 437 HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007, overweging 41. 438 HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007, overweging 43.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
100
Ook het argument van het vermijden van dubbele verliesverrekening werd door het Hof niet
relevant geacht. Het verlies dat door de moederonderneming wordt geleden is het gevolg van
de waardevermindering van haar deelnemingen in buitenlandse dochterondernemingen. Dit is
een verlies dat in de belasting afzonderlijk wordt behandeld ten aanzien van het verlies van
de dochterondernemingen zelf. De afzonderlijke verrekening van het verlies van de
dochterondernemingen zelf en van het verlies van de moederonderneming kan volgens het
Hof in geen geval worden beschouwd als een dubbele verrekening van hetzelfde verlies439.
Wat het vermijden van belastingontwijking betreft, overweegt het Hof dat het feit alleen dat
de belastingautoriteiten van een lidstaat vaststellen dat in een bepaalde economische sector
buitenlandse dochterondernemingen van in deze lidstaat gevestigde moederondernemingen
aanhoudend aanzienlijke verliezen lijden, niet volstaat als bewijs dat volstrekt kunstmatige
constructies zijn opgezet om via afschrijvingen op de waarde van deelnemingen in in andere
lidstaten gevestigde dochterondernemingen een verlies te doen ontstaan440. Wanneer een
onderneming buiten deze lidstaat wordt opgericht, impliceert dit in se niet dat er sprake is van
belastingontwijking, aangezien de betrokken vennootschap in elk geval onderworpen is aan
de belastingwetten van de staat van vestiging441.
Ook de noodzaak van doeltreffende fiscale controles van buitenlandse transacties wordt niet
aanvaard door het Hof, met verwijzing naar de richtlijn voor wederzijdse bijstand inzake
directe belastingen 442 en het gegeven dat de betrokken belastingautoriteiten van de
moedervennootschap zelf de bewijzen kunnen verlangen die zij noodzakelijk achten om te
beoordelen of de gevraagde aftrek van het verlies moet worden toegestaan443.
Het argument van de Duitse regering dat de regeling objectief gerechtvaardigd is door de
noodzaak om de eenvormigheid van de belastingregeling te vrijwaren, wordt door het Hof
opgesplitst in twee argumenten, namelijk (a) de noodzaak om de samenhang van het Duitse
belastingstelsel in stand te houden en (b) de eerbiediging van het territorialiteitsbeginsel.
Aangaande (a) voerde de Duitse regering aan dat de dividenden van de
dochterondernemingen waren vrijgesteld en dat daarom met het verlies geen rekening mocht
worden gehouden. Het Hof aanvaardt dit argument niet omdat de Duitse regering niet heeft
439 HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007, overweging 48. 440 HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007, overweging 51. Het Hof verwijst in dit verband naar HvJ C-264/96, ICI, 1998, overweging 26; HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 57 en HvJ C-196/04, Cadburry Schweppes, 2006, overweging 51. 441 HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007, overweging 52. 442 Richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen. 443 HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007, overwegingen 56 en 57.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
101
aangetoond dat er een verband is tussen de onmiddellijke aftrekbaarheid, voor een ingezeten
moederonderneming, van het verlies uit een gedeeltelijke afschrijving op de waarde van
deelnemingen in dochterondernemingen enerzijds en de fiscale vrijstelling voor dividenden
van deze dochterondernemingen anderzijds444. Met betrekking tot (b) stelt het Hof ten slotte
dat ook het territorialiteitsbeginsel de Duitse belastingregeling niet kan rechtvaardigen. Het
beginsel rechtvaardigt aldus het Hof niet dat de staat van vestiging van de
moederonderneming haar een voordeel kan weigeren op grond dat hij de winst van haar
buitenlandse dochteronderneming niet belast. De toekenning van het voordeel waarop Rewe
aanspraak maakt, heeft niet tot gevolg dat de uitoefening van een samenlopende
belastingbevoegdheid ter discussie wordt gesteld445.
Geen enkele van de door de Duitse regering aangevoerde rechtvaardigingsgronden werd dus
aanvaard door het Hof.
147. Gelet op het bovenstaande luidt de beslissing van het Hof dan ook dat, wanneer een
moedervennootschap in een niet-ingezeten dochtervennootschap een deelneming bezit die
haar een zodanige invloed op de besluiten van deze buitenlandse dochtervennootschap
verleent dat zij de activiteiten ervan kan bepalen, de vrijheid van vestiging zich verzet tegen
een regeling van een lidstaat waarbij de mogelijkheid voor een in deze staat gevestigde
moedervennootschap om het verlies uit afschrijvingen op de waarde van haar deelnemingen
in in andere lidstaten gevestigde dochtervennootschappen fiscaal af te trekken, wordt
beperkt446.
148. Wat Duitsland betreft zal de beslissing in Rewe Zentralfinanz enkel rechtstreeks van
toepassing zijn op voor 2001 gerezen disputen, daar de wet in dat jaar aldus werd gewijzigd
dat zowel waardeverminderingen op binnenlandse als op buitenlandse deelnemingen niet
aftrekbaar zijn van de belastinggrondslag van een in Duitsland gevestigde onderneming447.
Gezien moederondernemingen daardoor gelijk behandeld worden wat de aftrekbaarheid van
waardeverminderingen op deelnemingen in dochterondernemingen betreft, ongeacht of deze
zich al dan niet in het buitenland bevinden, kan van een beperking op de vrijheid van
vestiging geen sprake meer zijn.
444 HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007, overwegingen 60-64. 445 HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007, overweging 69. 446 HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007, overweging 70. 447 A. RAINER, “ECJ Rules on German Restriction on Foreign Sub Losses”, Intertax 2007, afl. 6-7, (419) 419.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
102
Op België zal deze uitspraak in principe geen invloed hebben daar de onrechtstreekse
verrekeningstechniek van het boeken van een fiscaal aftrekbare waardevermindering op
deelnemingen in dochterondernemingen er niet langer mogelijk is, ongeacht het om
deelnemingen in binnenlandse dan wel in buitenlandse dochterondernemingen gaat.
Behoudens twee uitzonderingen zijn waardeverminderingen en minderwaarden op aandelen
in België niet fiscaal aftrekbaar448.
X HOLDING449: ONMOGELIJKHEID EEN FISCALE EENHEID TE VORMEN MET EEN BUITENLANDSE
DOCHTERONDERNEMING
149. Deze zaak betrof de Nederlandse fiscale eenheidsregeling, waarbij de vraag zich stelde
of een Nederlandse vennootschap een fiscale eenheid moet kunnen vormen met een niet-
ingezeten dochteronderneming. Hoewel in de feiten geen verwijzing werd gemaakt naar te
verrekenen verliezen, werd de zaak door het Hof voornamelijk vanuit die optiek benaderd,
hetgeen een bespreking hier interessant maakt.
150. Onder het Nederlandse nationale recht hebben ondernemingen de mogelijkheid een
fiscale eenheid te vormen met ingezeten dochterondernemingen. Hierdoor kunnen de winsten
en verliezen van de betrokken ondernemingen geconsolideerd worden op het niveau van de
moederonderneming en geschieden de intragroepsverrichtingen fiscaal neutraal. Niet in
Nederland ingezeten dochterondernemingen kunnen enkel in zo’n fiscale eenheid worden
opgenomen voor zover ze over een Nederlandse vaste inrichting beschikken450.
X Holding was een in Nederland gevestigde onderneming die een aanvraag indiende om
samen met haar Belgische dochteronderneming als fiscale eenheid te worden aangemerkt.
Deze aanvraag werd evenwel geweigerd door de Nederlandse belastingdienst, daar de
Belgische onderneming niet in Nederland was gevestigd en er ook niet over een vaste
inrichting beschikte.
151. Aan het Hof werd de vraag gesteld of de vrijheid van vestiging zich verzet tegen een
nationale belastingregeling van een lidstaat die een moederonderneming de mogelijkheid
biedt om met haar ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen, maar niet
448 Cfr. supra nr. 46 e.v. 449 HvJ C-337/08, X Holding, 2010. 450 O. MARRES, “The Principle of Territoriality and Cross-Border Loss Compensation”, Intertax 2011, afl. 3, (112) 118.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
103
toestaat dat een dergelijke fiscale eenheid wordt gevormd met een niet-ingezeten
dochteronderneming omdat laatstgenoemde onderneming voor de belasting van haar winst
niet is onderworpen aan de belastingwet van deze lidstaat451.
Het Hof herinnert er eerst aan dat de vrijheid van vestiging het recht omvat voor
vennootschappen om hun bedrijfsactiviteit in een andere lidstaat uit te oefenen door middel
van een dochteronderneming, een filiaal of een agentschap452. Vervolgens overweegt het Hof
dat de mogelijkheid die het Nederlandse recht biedt aan ingezeten moederondernemingen en
hun ingezeten dochterondernemingen om te worden belast alsof er slechts één
belastingplichtige is, een voordeel vormt voor de betrokken ondernemingen. Dergelijke
regeling maakt het namelijk mogelijk om de winst en het verlies van de ondernemingen die
van de fiscale eenheid deel uit maken, te consolideren op het niveau van de
moederonderneming en om intragroepsverrichtingen fiscaal neutraal te houden453. Het niet
toekennen van dit voordeel aan een moederonderneming met een in een andere lidstaat
gevestigde dochteronderneming, kan het voor deze moederonderneming minder aantrekkelijk
maken om haar vrijheid van vestiging uit te oefenen doordat zij ervan wordt afgeschrikt
dochterondernemingen in andere lidstaten op te richten454. Het Hof acht de situatie van een
ingezeten moederonderneming die met een ingezeten dochteronderneming een fiscale
eenheid wil vormen en die van een ingezeten moederonderneming die met een niet-ingezeten
dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, objectief vergelijkbaar vanuit het
oogpunt van de doelstelling van dergelijke fiscale eenheid455. De Nederlandse beperking op
de mogelijkheid tot het vormen van een fiscale eenheid vormt dus een beperking van de
vrijheid van vestiging.
152. Vervolgens onderzoekt het Hof of deze beperking gerechtvaardigd is. De regeringen
die opmerkingen bij het Hof hadden ingediend, voerden aan dat het verschil in behandeling
gerechtvaardigd is door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de
lidstaten te handhaven456. Het Hof overweegt dat aangezien de moederonderneming onder de
Nederlandse regeling vrijelijk kan beslissen om met haar dochteronderneming een fiscale
eenheid te vormen en ze deze van het ene op het andere jaar ook weer vrijelijk kan opheffen,
451 HvJ C-337/08, X Holding, 2010, overweging 15. 452 HvJ C-337/08, X Holding, 2010, overweging 17. 453 HvJ C-337/08, X Holding, 2010, overweging 18. 454 HvJ C-337/08, X Holding, 2010, overweging 19. 455 HvJ C-337/08, X Holding, 2010, overweging 24. 456 HvJ C-337/08, X Holding, 2010, overweging 27.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
104
de mogelijkheid om een niet-ingezeten dochteronderneming in de fiscale eenheid op te
nemen, de moederonderneming de mogelijkheid zou geven om te kiezen welke
belastingregeling op de verliezen van de dochteronderneming van toepassing is en waar deze
verliezen verrekend worden457. Dergelijke mogelijkheid voor de moederonderneming om te
kiezen in welke lidstaat de verliezen van haar dochteronderneming in mindering worden
gebracht, brengt de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid in gevaar. De
Nederlandse belastingregeling wordt met andere woorden gerechtvaardigd door de noodzaak
om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven458.
153. Tot slot onderzoekt het Hof of de regeling aan het proportionaliteitsvereiste voldoet. In
dit verband hadden X Holding en de Europese Commissie aangevoerd dat de vorming van
een fiscale eenheid er op neerkomt dat ingezeten dochterondernemingen fiscaal gezien gelijk
worden gesteld met vaste inrichtingen. Volgens hen kunnen, naar analogie, niet-ingezeten
dochterondernemingen in het kader van een grensoverschrijdende fiscale eenheid op dezelfde
wijze worden behandeld als buitenlandse vaste inrichtingen. Voor buitenlandse vaste
inrichtingen bestond de mogelijkheid van een tijdelijke verrekening van hun verliezen met de
inkomsten van de Nederlandse moederonderneming, mits latere recapture. Volgens X
Holding en de Europese Commissie zou dergelijke regeling eveneens toegepast kunnen
worden voor de verliezen van niet-ingezeten dochterondernemingen en zou dit minder
verregaand zijn dan de ter discussie staande regeling459. Het Hof gaat hier evenwel niet mee
akkoord en oordeelt dat buitenlandse vaste inrichtingen en dochterondernemingen zich niet in
een vergelijkbare positie bevinden wat de verdeling van de heffingsbevoegdheid betreft. In
tegenstelling tot niet-ingezeten dochterondernemingen, blijven ingezeten
dochterondernemingen met een buitenlandse vaste inrichting namelijk onderworpen aan de
belastingbevoegdheid van de lidstaat van oorsprong460. Het Hof besluit dat de Nederlandse
fiscale eenheidsregeling proportioneel is met de ermee nagestreefde doelstellingen461.
154. Gelet op het voorgaande heeft het Hof in X Holding beslist dat de vrijheid van vestiging
zich niet verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die een moederonderneming de
mogelijkheid biedt om met haar ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid te 457 HvJ C-337/08, X Holding, 2010, overweging 31. 458 HvJ C-337/08, X Holding, 2010, overwegingen 29-33. 459 HvJ C-337/08, X Holding, 2010, overweging 35. 460 HvJ C-337/08, X Holding, 2010, overweging 38. 461 HvJ C-337/08, X Holding, 2010, overweging 42.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
105
vormen, doch niet toestaat dat een dergelijke fiscale eenheid wordt gevormd met een niet-
ingezeten dochteronderneming omdat laatstgenoemde vennootschap voor de belasting van
haar winst niet is onderworpen aan de belastingwet van deze lidstaat462.
155. Wat meteen opvalt is dat het Hof in X Holding volstaat met slechts één van de drie
Marks & Spencer rechtvaardigingsgronden, namelijk de noodzaak een evenwichtige
verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen, ter rechtvaardiging
van de beperking op de vrijheid van vestiging die wordt veroorzaakt door de Nederlandse
fiscale eenheidsregeling463. Naar aanleiding van de uitspraken van het Hof in Oy AA en Lidl
Belgium kon men zich de vraag stellen of de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de
lidstaten op zichzelf genomen kan volstaan ter rechtvaardiging van een nationale regeling die
de vrijheid van vestiging beperkt464. Met X Holding wordt deze vraag positief beantwoord.
156. Het is betreurenswaardig dat het Hof de door X Holding en de Europese Commissie
aangereikte minder verregaande regeling, waarbij de verliezen van niet-ingezeten
dochterondernemingen net zoals de verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen
verrekenbaar zijn met de inkomsten van de moederonderneming, mits latere recapture
wanneer de desbetreffende entiteit weer winstgevend wordt, niet heeft aanvaard. De
bedoeling van de Nederlandse fiscale eenheidsregeling is juist om ingezeten
dochterondernemingen die deel uitmaken van een fiscale eenheid als vaste inrichtingen te
behandelen. Mijns inziens is er geen reden om de mogelijkheid van verliesaftrek met latere
recapture niet uit te breiden tot buitenlandse dochterondernemingen 465 , daar dit voor
buitenlandse vaste inrichtingen wel mogelijk is.
Indien het Hof in die lijn had beslist zou dit mogelijks de deur open hebben gezet om binnen
de Europese Unie tot een algemene mogelijkheid van grensoverschrijdende
verliesverrekening tussen groepsvennootschappen te komen, zonder dat dit de evenwichtige
verdeling van de heffingsbevoegdheid blijvend in gevaar zou brengen, gezien de latere
recapture een eventuele verstoring van dit evenwicht slechts tijdelijk maakt. De mogelijkheid
van verliesverrekening met buitenlandse dochterondernemingen (en vaste inrichtingen), mits
462 HvJ C-337/08, X Holding, 2010, overweging 43. 463 Zie ook O. MARRES, “The Principle of Territoriality and Cross-Border Loss Compensation”, Intertax 2011, afl. 3, (112) 118. 464 Cfr. supra nr. 140. 465 Zie ook CFE, “Opinion Statement of the CFE on X Holding (C-337/08)”, submitted to the European Institutions in January 2011, nr. 11.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
106
latere recapture, is mijns inziens de meest realistische manier om grensoverschrijdende
verliesverrekening in de toekomst binnen de Europese Unie in het algemeen mogelijk te
maken, zonder afbreuk te doen aan de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid
tussen de lidstaten.
157. Tot slot kan nog worden opgemerkt dat het Hof niet stelt dat er sprake is van een
disproportionaliteit wanneer de door de buitenlandse dochteronderneming geleden verliezen
eveneens niet verrekenbaar zijn in de lidstaat van vestiging van de moederonderneming,
wanneer deze verliezen definitief onverrekenbaar zijn geworden in de bronstaat466. WEBER
stelt zich de vraag of hiermee afbreuk wordt gedaan aan de uitzondering voor definitieve
verliezen uit Marks & Spencer467. Dat lijkt mij evenwel hoogst onwaarschijnlijk, zeker
gezien in de feiten van X Holding geen sprake was van verliezen, laat staan van definitieve
verliezen.
PHILIPS ELECTRONICS468: VERREKENBAARHEID VAN VERLIEZEN VAN EEN VASTE INRICHTING
TOEBEHOREND AAN EEN BUITENLANDSE ONDERNEMING
158. Net zoals in Marks & Spencer wordt in Philips Electronics de verenigbaarheid van het
Britse systeem van fiscale groepsconsolidatie (group relief) met het Unierecht onderzocht.
Waar in de eerste zaak het Verenigd Koninkrijk de lidstaat van oorsprong was en de vraag
zich stelde of deze staat rekening diende te houden met in het buitenland geleden verliezen,
neemt het Verenigd Koninkrijk in deze tweede zaak de hoedanigheid van bronstaat in,
waarbij de vraag zich stelt of deze staat op basis van het Unierecht bij de toepassing van de
group relief-regeling rekening dient te houden met de verliezen van een binnen haar
grondgebied gevestigde vaste inrichting van een buitenlandse vennootschap.
159. Philips Electronics U.K. Ltd. (hierna: Philips Electronics) is een in het Verenigd
Koninkrijk gevestigde vennootschap die deel uitmaakt van de Philips Group, waarvan de
uiteindelijke moederonderneming in Nederland is gevestigd. Deze moederonderneming was
samen met de Zuid-Koreaanse groep LG Electronics overgegaan tot de oprichting van een
joint venture. Die joint venture leidde tot de oprichting van een in Nederland gevestigde 466 O. MARRES, “The Principle of Territoriality and Cross-Border Loss Compensation”, Intertax 2011, afl. 3, (112) 119. 467 B. DA SILVA, “From Marks & Spencer to X Holding: The Future of Cross-Border Group Taxation in the European Union”, Intertax 2011, afl. 5, (257) 259. 468 HvJ C-18/11, Philips Electronics, 2012.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
107
dochteronderneming met een verlieslatende vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk.
Philips Electronics trachtte een deel van de door deze vaste inrichting geleden verliezen te
verrekenen met haar eigen winst. Dit werd evenwel geweigerd door de Britse
belastingautoriteiten, omdat onder het Britse systeem van fiscale groepsconsolidatie de
verliezen verrekend konden worden in Nederland met de winst van de aldaar gevestigde
dochteronderneming waarvan de vaste inrichting deel uitmaakte. Volgens Philips Electronics
was dit in strijd met de vrijheid van vestiging.
160. De hoofdvraag die naar aanleiding hiervan aan het HvJ werd gesteld was of de vrijheid
van vestiging aldus moet worden uitgelegd dat een nationale regeling die voor overdracht via
groepsaftrek van verliezen die zijn geleden door een in die lidstaat gelegen vaste inrichting
van een niet-ingezeten vennootschap aan een ingezeten vennootschap, de voorwaarde stelt
dat het niet mogelijk is deze verliezen met een buitenlandse belasting te verrekenen, terwijl
voor de overdracht van verliezen die een ingezeten vennootschap in die lidstaat heeft
geleden, een overeenkomstige voorwaarde niet geldt, een beperking vormt van de vrijheid
van vestiging van een niet-ingezeten vennootschap om zich in een andere lidstaat te
vestigen469.
Het Hof begint zijn antwoord met de vaststelling dat de vrijheid van vestiging het recht
omvat voor vennootschappen om in een lidstaat hun bedrijfsactiviteit uit te oefenen door
middel van een dochteronderneming, een filiaal of een agentschap470. Vennootschappen zijn
volledig vrij om de rechtsvorm te kiezen die zij voor de uitoefening van hun activiteit in de
andere lidstaat passend achten, hun keuze mag niet worden beperkt door discriminerende
fiscale bepalingen. Ongeacht of ze kiezen voor het openen van een vaste inrichting of een
dochteronderneming, moeten ze er onder dezelfde voorwaarden hun werkzaamheden kunnen
uitoefenen471. Vervolgens stelt het Hof vast dat de Britse regeling voor de overdracht via
groepsaftrek van verliezen die zijn geleden door een in die lidstaat gelegen vaste inrichting
van een niet-ingezeten vennootschap aan een ingezeten vennootschap bepaalde voorwaarden
stelt, terwijl geen overeenkomstige voorwaarde geldt voor de overdracht van verliezen die
een ingezeten vennootschap in die lidstaat heeft geleden472. Het Hof concludeert dat
dergelijke ongelijke behandeling een beperking vormt op de vrijheid om de rechtsvorm te 469 HvJ C-18/11, Philips Electronics, 2012, overweging 11. 470 HvJ C-18/11, Philips Electronics, 2012, overweging 12. Het Hof verwijst in dit verband naar HvJ C-307/97, Saint-Gobain, 1999, overweging 35 en HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 30. 471 HvJ C-18/11, Philips Electronics, 2012, overwegingen 13 en 14. 472 HvJ C-18/11, Philips Electronics, 2012, overweging 15.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
108
kiezen die bij de uitoefening van de werkzaamheden in een andere lidstaat past. Het argument
van het Verenigd Koninkrijk dat van vergelijkbare situaties geen sprake was, werd door het
Hof niet aanvaard. Aldus het Hof was dus sprake van een beperking van de vrijheid van
vestiging van de niet-ingezeten vennootschap473.
161. Het tweede deel van de vraag was of de regeling kon worden gerechtvaardigd door
dwingende redenen van algemeen belang ontleend aan het voorkomen van dubbele
verliesverrekening, het handhaven van de evenwichtige verdeling van de
heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten of een combinatie van deze twee gronden474.
Het Hof aanvaardde dat het Verenigd Koninkrijk gerechtigd is de symmetrie tussen het recht
op belastingheffing over de winst en de mogelijkheid tot aftrek van de verliezen veilig te
stellen475. Echter, vervolgt het Hof, wordt in onderhavige situatie de heffingsbevoegdheid van
de lidstaat van ontvangst (het Verenigd Koninkrijk), op het grondgebied waarvan de
verlieslijdende economische activiteit van de vaste inrichting wordt uitgeoefend, geenszins
geraakt door de mogelijkheid dat de verliezen die zijn geleden door een op zijn grondgebied
gelegen vaste inrichting via groepsaftrek worden overgedragen aan een ingezeten
vennootschap476. Met andere woorden: de inkomsten die worden belast en de te verrekenen
verliezen doen zich alle binnen hetzelfde grondgebied voor, daardoor valt er geen
heffingsbevoegdheid te verdelen, laat staan dat een evenwicht gevonden moet worden tussen
concurrerende belastingbevoegdheden477.
Ook het voorkomen van dubbele verliesverrekening kan de regeling niet rechtvaardigen. Het
Hof overweegt hieromtrent dat de heffingsbevoegdheid van de lidstaat waarin de vaste
inrichting is gelegen (in casu het Verenigd Koninkrijk), niet geraakt wordt door het risico dat
deze verliezen zowel in de lidstaat van ontvangst, waarin de vaste inrichting is gelegen, als in
de lidstaat van de niet-ingezeten vennootschap (Nederland), in aanmerking worden
genomen 478 . De door de vaste inrichting geleden verliezen vallen sowieso onder de
heffingsbevoegdheid van het Verenigd Koninkrijk. Aan deze heffingsbevoegdheid wordt
473 HvJ C-18/11, Philips Electronics, 2012, overwegingen 16-20. 474 HvJ C-18/11, Philips Electronics, 2012, overweging 21. 475 HvJ C-18/11, Philips Electronics, 2012, overweging 24. 476 HvJ C-18/11, Philips Electronics, 2012, overweging 25. 477 CFE, “Opinion Statement of the CFE on the decision of the European Court of Justice of 6 September 2012 on the case C-18/11 Philips Electronics and group relief”, prepared by the ECJ Task Force of the CFE, submitted to the European Institution in March 2013, 3, nr. 14. 478 HvJ C-18/11, Philips Electronics, 2012, overweging 30.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
109
geen afbreuk gedaan doordat de overgedragen verliezen in voorkomend geval ook in
Nederland kunnen worden verrekend479.
Ook door een combinatie van beide rechtvaardigingsgronden kan onderhavige regeling niet
worden gerechtvaardigd, aldus het Hof480.
Het Hof sluit af met de overweging dat het niet van belang is dat het in onderhavig geval niet
de belastingplichtige is waarvan de vrijheid van vestiging ongerechtvaardigd wordt beperkt,
maar de niet-ingezeten vennootschap met een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk.
Het Hof gaf aan dat om effect te hebben, de vrijheid van vestiging in een situatie als deze de
belastingplichtige eveneens de mogelijkheid moet bieden te profiteren van een groepsaftrek
die met zijn winsten kan worden verrekend481.
162. In Philips Electronics, heeft het Hof beslist dat de vrijheid van vestiging aldus moet
worden uitgelegd dat een nationale regeling die voor de overdracht via groepsaftrek van
verliezen die zijn geleden door een in die lidstaat gelegen vaste inrichting van een niet-
ingezeten vennootschap aan een ingezeten vennootschap, de voorwaarde stelt dat het niet
mogelijk is deze verliezen met een buitenlandse belasting te verrekenen, terwijl voor de
overdracht van verliezen die een ingezeten vennootschap in die lidstaat heeft geleden, een
overeenkomstige voorwaarde niet geldt, een beperking vormt van de vrijheid van een niet-
ingezeten vennootschap om zich in een andere lidstaat te vestigen. Dergelijke beperking kan
niet worden gerechtvaardigd door het voorkomen van dubbele verliesverrekening, het
handhaven van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten of
een combinatie van deze twee gronden482.
163. Dat de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de
lidstaten te waarborgen hier niet werd aanvaard, terwijl dat in Marks & Spencer en X Holding
wel het geval was, is eenvoudig te verklaren. In Philips Electronics werden de verliezen
namelijk geleden in het Verenigd Koninkrijk, de lidstaat van vestiging van de vaste
inrichting, ze werden niet geleden in een andere lidstaat. In Marks & Spencer en X Holding483
479 HvJ C-18/11, Philips Electronics, 2012, overweging 31. Zie ook Conclusie Advocaat-Generaal J. KOKOTT bij HvJ C-18/11, Philips Electronics, 2012, overweging 49. 480 HvJ C-18/11, Philips Electronics, 2012, overweging 34. 481 HvJ C-18/11, Philips Electronics, 2012, overweging 39. 482 HvJ C-18/11, Philips Electronics, 2012, overwegingen 20 en 35. 483 In de feiten van X Holding was niet expliciet sprake van geleden verliezen, maar indien de fiscale eenheid uitgebreid zou worden tot niet-ingezeten dochterondernemingen zou dit wel betekenen dat in het buitenland geleden verliezen kunnen worden verrekend met inkomsten van de ingezeten moederonderneming.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
110
daarentegen, werden de verliezen geleden in een andere lidstaat (de lidstaat van vestiging) en
werd getracht deze verliezen te verrekenen in de lidstaat van oorsprong. Er werd met andere
woorden getracht de verliezen over te brengen naar een andere lidstaat, hetgeen in Philips
Electronics niet het geval was484.
164. Wat de dubbele verliesverrekening betreft kan verwezen worden naar de beslissing van
het Hof in Thin Cap GLO485, waar het Hof besliste dat het niet toekomt aan de lidstaat waar
de economische activiteit wordt verricht om dubbele belasting te vermijden 486 . Deze
uitspraak kan omgekeerd getransponeerd worden naar Philips Electronics. Het is niet aan de
lidstaat waar de economische activiteit wordt verricht om dubbele verliesverrekening te
vermijden.
165. Voor België betekent de uitspraak in Philips Electronics dat wanneer een Belgische
onderneming haar activiteiten ontplooit via een vaste inrichting in een lidstaat met een
systeem van fiscale groepsconsolidatie, en wanneer binnen die lidstaat een onderneming is
gevestigd die deel uitmaakt van dezelfde groep als de Belgische onderneming, die lidstaat de
verrekening van de verliezen van de aldaar gevestigde vaste inrichting met de winsten van de
daar gevestigde groepsonderneming moet toestaan, wanneer dergelijke verrekening mogelijk
is voor de verliezen van een binnenlandse onderneming. Dit geldt ook wanneer de
mogelijkheid bestaat dat de verliezen van de vaste inrichting in België worden verrekend,
hetgeen onder de Belgische regeling inderdaad mogelijk is487.
BESLUIT
166. De eerste twee arresten die in dit onderdeel werden besproken hadden strikt genomen
geen betrekking op grensoverschrijdende verliesverrekening, maar gingen over de
aftrekbaarheid van kosten op deelnemingen in (klein)dochterondernemingen van de
belastbare inkomsten van de moederonderneming. Deze arresten werden besproken daar de
aftrekbaarheid bij de moeder van kosten met betrekking tot buitenlandse
dochterondernemingen zich qua problematiek in dezelfde sfeer bevindt als de 484 T. O’SHEA, “ECJ Rules Against U.K. Group Loss Relief Rules”, Tax Notes International 2012, vol. 68, nr. 10, (941) 944. 485 HvJ C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, 2007. 486 CFE, “Opinion Statement of the CFE on the decision of the European Court of Justice of 6 September 2012 on the case C-18/11 Philips Electronics and group relief”, prepared by the ECJ Task Force of the CFE, submitted to the European Institution in March 2013, 4, nr. 23. 487 Cfr. supra nr. 27 e.v.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
111
verrekenbaarheid bij de moeder van verliezen van dergelijke dochterondernemingen.
Bovendien maken deze arresten toepassing van het territorialiteitsbeginsel in de context van
multinationale ondernemingen. Uit Bosal488 is gebleken dat het Hof de toepassing van het
territorialiteitsbeginsel, zoals het dat in de zaak Futura Participations489 had erkend, slechts
met betrekking tot één en dezelfde belastingplichtige toestaat, daarbij geen rekening houdend
met de economische samenhang tussen de bij de moeder gemaakte kosten en de bij de
dochter gerealiseerde inkomsten. Deze uitspraak werd in Keller Holding 490 bevestigd.
Volgens Advocaat-Generaal GEELHOED en WATTEL werd in deze uitspraken onvoldoende
erkenning gegeven aan de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de
lidstaten. Deze rechtvaardigingsgrond is pas in de latere uitspraken van het Hof naar voor
gekomen, hetgeen de Bosal zaak mogelijks achterhaald maakt.
167. Marks & Spencer 491 vormt de spil van de rechtspraak van het Hof inzake
grensoverschrijdende verliesverrekening met dochterondernemingen. In deze zaak besliste
het Hof dat een lidstaat met een systeem van fiscale consolidatie de verrekening van
verliezen van een buitenlandse dochteronderneming niet moet toestaan. Hoewel dit in
principe een beperking van de vrijheid van vestiging inhoudt, nam het Hof drie
rechtvaardigingsgronden aan ter rechtvaardiging van deze regeling: de evenwichtige
verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten; het gevaar voor dubbele
verliesverrekening en het vermijden van belastingontwijking. Wanneer de verliezen evenwel
definitief zijn geworden in de lidstaat van vestiging van de dochteronderneming, dienen deze
alsnog in aanmerking te kunnen worden genomen bij de moederonderneming. Het
proportionaliteitsvereiste lijkt dan voorrang te krijgen op de evenwichtige verdeling van de
heffingsbevoegdheid. Volgens verschillende auteurs maakt het Hof hiermee een inbreuk op
de soevereiniteit van de lidstaten en is de beslissing mogelijks ook in strijd met de uitspraak
van het Hof in Futura Participations.
WATTEL leidt uit Marks & Spencer een ‘altijd ergens’-benadering van het Hof af, waarbij
verliezen altijd ergens binnen de Europese interne markt in aanmerking moeten kunnen
worden genomen. Dit streven van het Hof tot ondersteuning van de interne markt komt
evenwel in conflict met de soevereiniteit die de lidstaten hebben behouden op het gebied van
488 Cfr. supra nr. 108 e.v. 489 Cfr. supra nr. 74 e.v. 490 Cfr. supra nr. 113 e.v. 491 Cfr. supra nr. 118 e.v.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
112
de directe belastingen. Het is duidelijk dat Europees wetgevend optreden noodzakelijk zal
zijn om tot een algemene mogelijkheid van grensoverschrijdende verliesverrekening binnen
de Europese Unie te komen. Het HvJ kan louter op basis van de fundamentele vrijheden niet
ver genoeg gaan.
168. In Oy AA492 was de omgekeerde situatie van Marks & Spencer aan de orde. De Finse
regeling waarbij intragroepsoverdrachten van winst naar buitenlandse verbonden
ondernemingen niet aftrekbaar zijn, terwijl dat voor nationale overdrachten wel het geval is,
werd er gerechtvaardigd door slechts twee van de drie Marks & Spencer
rechtvaardigingsgronden, namelijk de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en
het vermijden van belastingontwijking. Ook later in Lidl Belgium493 volstond het Hof met
twee van de drie rechtvaardigingsgronden.
Opmerkelijk in Oy AA was dat geen uitzondering werd gemaakt voor definitieve verliezen
zoals in Marks & Spencer. Waarschijnlijk is dit evenwel het loutere gevolg van de specifieke
feiten die in casu voor handen waren en had het Hof geenszins de bedoeling afbreuk te doen
aan de Marks & Spencer-uitzondering voor definitieve verliezen.
169. In Rewe Zentralfinanz494 was de onrechtstreekse verliesverrekeningstechniek van het
boeken van een aftrekbare waardevermindering op deelnemingen in dochterondernemingen
aan de orde. Wanneer dergelijke aftrek wel mogelijk is voor deelnemingen in binnenlandse
dochterondernemingen, maar niet voor deelnemingen in buitenlandse dochterondernemingen,
is aldus het Hof sprake van een inbreuk op de vrijheid van vestiging die door geen van de
Marks & Spencer rechtvaardigingsgronden kan worden rechtgetrokken.
170. X Holding495 vervolgens betrof op zich geen grensoverschrijdende verliesverrekening,
maar wel de vraag of een ingezeten onderneming een fiscale eenheid moet kunnen vormen
met een niet-ingezeten dochteronderneming, hetgeen onder andere de mogelijkheid van
grensoverschrijdende verliesverrekening met zich mee zou kunnen brengen. Het Hof besliste
dat hoewel dergelijke regeling ook weer een beperking op de vrijheid van vestiging vormt,
deze gerechtvaardigd wordt door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid
492 Cfr. supra nr. 135 e.v. 493 Cfr. supra nr. 88 e.v. 494 Cfr. supra nr. 143 e.v. 495 Cfr. supra nr. 149 e.v.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
113
tussen de lidstaten. Bijgevolg is gebleken dat met slechts één van de Marks & Spencer
rechtvaardigingsgronden kan worden volstaan ter rechtvaardiging van een beperkende
nationale belastingregeling.
171. In de laatst besproken zaak Philips Electronics496 stond net zoals in Marks & Spencer
de Britse group relief-regeling ter discussie. Deze keer was het Verenigd Koninkrijk de
bronstaat en stelde de vraag zich of bij de toepassing van de group relief-regeling rekening
diende te worden gehouden met de verliezen van vaste inrichtingen van buitenlandse
ondernemingen. Twee van de drie Marks & Spencer rechtvaardigingsgronden werden
aangevoerd, maar deze werden noch afzonderlijk noch gezamenlijk aanvaard. De regeling
waarbij geen rekening werd gehouden met de verliezen van binnen het Verenigd Koninkrijk
gevestigde vaste inrichtingen van buitenlandse ondernemingen werd strijdig bevonden met de
vrijheid van vestiging. Een logische beslissing daar het ging om de verrekening van verliezen
die zich binnen het Britse grondgebied hadden voorgedaan.
172. Samenvattend kan worden gesteld dat de lidstaten hun rechtsmacht hebben behouden
op het vlak van de directe belastingen, waardoor ze bevoegd blijven om de criteria voor
belastingheffing binnen hun grondgebied te bepalen. Bijgevolg is de Europese Unie
gefragmenteerd in evenveel belastingsystemen als er lidstaten zijn. Dit leidt tot het nadeel dat
grensoverschrijdende verliesverrekening in principe niet mogelijk is. Het Hof aanvaardt over
het algemeen dat het niet kunnen verrekenen van buitenlandse verliezen een gerechtvaardigde
beperking is op de vrijheid van vestiging. Echter, door dit nadeel als een beperking te
kwalificeren, behoudt het Hof de mogelijkheid tussen te komen in de bevoegdheid van de
lidstaten wanneer deze beperking disproportioneel zou zijn497; zoals het voor definitieve
verliezen heeft gedaan in het arrest Marks & Spencer.
173. Het is naar mijn mening betreurenswaardig dat het Hof noch in Marks & Spencer noch
in X Holding heeft aanvaard dat de mogelijkheid van verliesverrekening met buitenlandse
dochterondernemingen, mits inhaling of recapture van de verrekende verliezen in
toekomstige belastingjaren, een minder verregaande maatregel zou zijn om de door de
lidstaten nagestreefde doestellingen van het waarborgen van een evenwichtige verdeling van
496 Cfr. supra nr. 158 e.v. 497 O. MARRES, “The Principle of Territoriality and Cross-Border Loss Compensation”, Intertax 2011, afl. 3, (112) 119.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
114
de heffingsbevoegdheid, het vermijden van dubbele verliesverrekening en het vermijden van
belastingontwijking te bereiken. Verschillende lidstaten, waaronder België, passen dergelijk
systeem reeds feilloos toe voor buitenlandse vaste inrichtingen. Ik zie niet in waarom dit niet
uitgebreid zou kunnen worden naar buitenlandse dochterondernemingen. Door de recapture
kunnen de problemen van dubbele verliesverrekening en belastingontwijking zich niet
stellen. Daarnaast zou het eventuele onevenwicht dat zou worden toegebracht aan de
verdeling van de heffingsbevoegdheid slechts tijdelijk zijn door de latere recapture. Enkel
wanneer de buitenlandse verliezen definitief zijn geworden, komt de verdeling van de
heffingsbevoegdheid definitief in gevaar, maar dat discussiepunt is niet meer relevant door de
Marks & Spencer rechtspraak.
174. Er kan worden afgesloten met de opmerking dat de rechtspraak van het HvJ inzake
grensoverschrijdende verliesverrekening met buitenlandse dochterondernemingen over het
algemeen geen rechtstreekse invloed op België heeft gehad of zal hebben, daar België zoals
reeds gezegd geen systeem van fiscale eenheid of fiscale consolidatie kent. Dit zou anders
geweest zijn indien het Hof in zijn rechtspraak had gesteld dat buitenlandse vaste inrichtingen
en buitenlandse dochterondernemingen zich voor de verdeling van de heffingsbevoegdheid in
vergelijkbare situaties bevinden. Gezien de verrekening van verliezen van buitenlandse vaste
inrichtingen in België mogelijk is, mits respect voor de wettelijk bepaalde rangorde, had
dergelijk standpunt van het Hof met zich mee kunnen brengen dat België ook de verrekening
van verliezen van buitenlandse dochterondernemingen zou moeten toestaan. Het Hof besliste
in X Holding evenwel dat buitenlandse vaste inrichtingen en dochterondernemingen zich
vanuit het oogmerk van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid niet in
vergelijkbare situaties bevinden. De rechtspraak van het Hof inzake grensoverschrijdende
verliesverrekening met buitenlandse dochterondernemingen heeft derhalve geen rechtstreekse
impact op het Belgisch belastingsysteem.
VRAAGSTUKKEN INZAKE DEFINITIEVE VERLIEZEN 4.3
175. Uit Marks & Spencer volgt dat grensoverschrijdende verliesverrekening binnen een
ondernemingsgroep, wanneer verliesverrekening binnen de groep op nationaal niveau
mogelijk is, eveneens mogelijk moet zijn indien de verliezen in de andere lidstaat niet meer
verrekenbaar zijn; met andere woorden wanneer de verliezen definitief geworden zijn.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
115
Het Hof heeft zich in de hoger besproken rechtspraak echter niet uitgesproken over (i) de
fiscale regels op basis waarvan dit verlies dient te worden berekend; (ii) wanneer sprake is
van zogenaamde definitieve verliezen; en (iii) het bewijs van het definitief karakter van de
verliezen. In dit onderdeel zal kort worden ingegaan op deze vraagstukken.
4.3.1 De omvang van het in aanmerking te nemen verlies
176. Een delicate vraag is hoe de omvang van het in aanmerking te nemen verlies bepaald
dient te worden. De berekening van het verlies kan namelijk gebeuren aan de hand van de
regels die van kracht zijn in de lidstaat waar de dochteronderneming is gevestigd of aan de
hand van de regels die van kracht zijn in de lidstaat van de moederonderneming498. In Marks
& Spencer heeft het Hof zijn visie hieromtrent niet duidelijk gemaakt. In rechtsoverweging
22 stelde het Hof louter vast dat de partijen overeen waren gekomen dat het verlies op basis
van de Britse belastingregels diende te worden berekend; aan de hand van de fiscale regels
van de lidstaat van vestiging van de moederonderneming dus.
177. In de uiterst recente zaak A Oy499 werd deze vraag expliciet voorgelegd aan het Hof, zij
het in de context van verliesverrekening bij een grensoverschrijdende fusie. Daar in casu
sprake was van definitieve verliezen in de zin van Marks & Spencer, kan – mijns inziens –
aan deze uitspraak, op dit punt, algemene gelding worden toegekend. Aan het Hof werd de
vraag gesteld of de eventueel te verrekenen buitenlandse verliezen volgens het belastingrecht
van de lidstaat van vestiging van de moederonderneming dan wel volgens het belastingrecht
van de vestigingsstaat van de dochteronderneming moeten worden berekend500.
Het Hof stelt in eerste instantie vast dat de vrijheid van vestiging in de huidige stand van het
Unierecht in beginsel niet impliceert dat het verlies van de door de moederonderneming
overgenomen dochteronderneming volgens de ene of de andere wet dient te worden
berekend501. Het Hof vervolgt evenwel met de overweging dat het Unierecht eraan in de weg
staat dat deze berekeningsmethode een belemmering van de vrijheid van vestiging kan
opleveren. De verliesberekening mag in de regel dan ook niet leiden tot een verschil in
behandeling, vergeleken met de berekening die in hetzelfde geval zou worden gemaakt voor 498 J. SAÏAC, “Deduction of Losses Incurred in Another Member State by a Non-Resident Subsidiary following Marks & Spencer”, ET 2007, afl. 12, (550) 553. 499 HvJ C-123/11, A Oy, 2013. Deze zaak werd bij de bespreking van de rechtspraak van het HvJ inzake grensoverschrijdende verliesverrekening bewust buiten beschouwing gelaten, gezien het bestek van deze masterproef een volwaardige bespreking van verliesverrekening bij grensoverschrijdende fusies niet toelaat. 500 HvJ C-123/11, A Oy, 2013, overweging 57. 501 HvJ C-123/11, A Oy, 2013, overweging 58.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
116
de overname van het verlies van een ingezeten dochteronderneming. Deze kwestie kan aldus
het Hof echter niet op abstracte en hypothetische wijze worden benaderd, maar moet van
geval tot geval worden onderzocht502. Het Hof geeft met andere woorden geen duidelijk
antwoord op de gestelde vraag, maar volstaat met de overweging dat de voor de berekening
van het verlies gehanteerde regels niet mogen leiden tot een ongelijke behandeling,
vergeleken met de berekeningsregels die van toepassing zouden zijn wanneer het om een
ingezeten dochteronderneming zou gaan.
178. Uitgaande van de hypothese dat een moederonderneming met vestiging in lidstaat A het
verlies van haar in lidstaat B gevestigde dochteronderneming in aftrek mag brengen van haar
in lidstaat A belastbare winst, zijn drie methoden denkbaar voor de berekening van het in
aanmerking te nemen verlies: (i) berekening op basis van de regels van lidstaat A; (ii)
berekening op basis van de regels van lidstaat B; of (iii) berekening op basis van de regels in
lidstaat A met een maximum.
BEREKENING VAN HET VERLIES VOLGENS DE REGELS VAN LIDSTAAT B
179. Bij toepassing van deze methode mag in lidstaat A het verlies worden afgetrokken dat
in lidstaat B definitief onverrekenbaar is geworden, zoals het volgens de aldaar geldende
fiscale regels is bepaald. Deze methode is het meest in overeenstemming met de ‘altijd
ergens’-benadering die uit de rechtspraak van het Hof is gebleken. De vraag is echter of
lidstaat A dit zal accepteren, het is immers mogelijk dat men met toepassing van het
vennootschapsbelastingstelsel van lidstaat A tot een lager verlies zou besluiten.
180. In de A Oy zaak waren de Europese Commissie en de Finse regering voorstanders van
deze methode. Ook SAÏAC staat deze methode voor503.
BEREKENING VAN HET VERLIES VOLGENS DE REGELS VAN LIDSTAAT A
181. Bij toepassing van deze methode mag in lidstaat A het verlies worden verrekend zoals
dat is berekend volgens de fiscale regels van lidstaat A. Zoals hoger vermeld waren de
partijen in Marks & Spencer het er over eens deze methode toe te passen, het Hof heeft zich
502 HvJ C-123/11, A Oy, 2013, overwegingen 59 en 60. 503 J. SAÏAC, “Deduction of Losses Incurred in Another Member State by a Non-Resident Subsidiary following Marks & Spencer”, ET 2007, afl. 12, (550) 554.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
117
in die zaak dan ook niet over deze kwestie uitgesproken. Dit zal voor lidstaat A
waarschijnlijk de meest aanvaardbare methode zijn.
182. Advocaat-Generaal KOKOTT stelt deze methode voor in haar conclusie bij de zaak A
Oy504. Ook LANG is voorstander van deze methode505. Volgens hen worden alleen dan
binnenlandse en grensoverschrijdende situaties werkelijk gelijk behandeld en kan er pas dan
geen sprake zijn van een beperking van de vrijheid van vestiging op het vlak van de
berekeningswijze van de in aanmerking te nemen verliezen.
183. Deze methode kan evenwel ernstige praktische problemen met zich meebrengen. Zo
dienen de in lidstaat B geleden verliezen van waarschijnlijk jaren geleden herrekend te
worden op basis van de fiscale regels die in lidstaat A van toepassing zijn. Daarnaast rijzen
mogelijks nog twee belangrijke problemen met de omvang van het in aanmerking te nemen
verlies. Enerzijds is het mogelijk dat de op basis van de fiscale regels van lidstaat A
herrekende verliezen lager uitvallen dan de verliezen zoals die in lidstaat B waren
vastgesteld, waardoor een deel van de verliezen alsnog permanent worden voor de
belastingplichtige en in strijd met het ‘altijd ergens’-beginsel nergens verrekenbaar zijn.
Anderzijds is het mogelijk dat de herrekende verliezen hoger uitvallen. Is het dan
rechtvaardig in lidstaat A verliezen in aanmerking te nemen die hoger zijn dan deze die in
lidstaat B waren vastgesteld?506 Volgens Advocaat-Generaal KOKOTT zou nog steeds sprake
zijn van een beperking van de vrijheid van vestiging indien de hogere verliezen niet in
aanmerking worden genomen, daar binnenlandse en buitenlandse situaties dan weer
verschillend worden behandeld507.
BEREKENING VAN HET VERLIES VOLGENS DE REGELS VAN LIDSTAAT A MET EEN MAXIMUM
184. Deze laatste methode houdt in dat in lidstaat A het verlies in aanmerking wordt
genomen zoals berekend volgens de daar geldende fiscale regels, maar ten hoogste ten belope
van het bedrag van het verlies dat in lidstaat B niet meer verrekenbaar is. Dit is voor lidstaat
A waarschijnlijk de meest aanvaardbare methode, daar de in aanmerking te nemen verliezen
504 Conclusie Advocaat-Generaal J. KOKOTT bij HvJ C-123/11, A Oy, 2013, overweging 73. 505 M. LANG, “The Marks & Spencer Case – The Open Issues Following the ECJ’s Final Word”, ET 2006, afl. 2, (54) 62. 506 J. SAÏAC, “Deduction of Losses Incurred in Another Member State by a Non-Resident Subsidiary following Marks & Spencer”, ET 2007, afl. 12, (550) 554. 507 Conclusie Advocaat-Generaal J. KOKOTT bij HvJ C-123/11, A Oy, 2013, overweging 74.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
118
niet hoger kunnen zijn dan volgens de fiscale regels van lidstaat A, maar ook niet hoger dan
het onverrekend gebleven verlies in lidstaat B. De verliezen moeten wel nog steeds herrekend
worden en de belastingplichtige kan nog steeds met een verlies blijven zitten dat permanent
verloren gaat, maar zal nooit meer kunnen verrekenen in lidstaat A dan hij in lidstaat B had
kunnen doen.
4.3.2 Wanneer is sprake van definitieve verliezen?
185. Het HvJ vereist dat de belastingplichtige aantoont dat het verlies niet meer gebruikt kan
worden door de dochteronderneming of door een derde entiteit in de lidstaat van vestiging
van de dochteronderneming. Het louter bestaan van een carry back- of carry forward-
regeling in de lidstaat van vestiging van de dochteronderneming sluit de toepassing van de
Marks & Spencer-uitzondering voor definitieve verliezen niet uit. De verrekening van de
verliezen moet worden toegelaten wanneer de belastingplichtige aantoont dat de verliezen in
de specifieke omstandigheden niet meer gebruikt kunnen worden. Anders zou het niet nodig
zijn geweest de bewijslast bij de belastingplichtige te leggen, daar het niet zo moeilijk kan
zijn kennis te verkrijgen van de carry back- en carry forward-regelingen in de verschillende
lidstaten van de Europese Unie508.
186. ISENBAERT onderscheidt zes gevallen waarbij een lidstaat grensoverschrijdende
verliesverrekening met een buitenlandse dochteronderneming moet toestaan: (i) de
verlieslatende dochteronderneming wordt geliquideerd; (ii) de onderneming is om andere
redenen niet langer belastingplichtig in de lidstaat waar de verliezen werden geleden; (iii) de
onderneming neemt een ander of een speciaal belastingregime aan; (iv) wijziging van
controle waardoor de overdraagbaarheid van de verliezen wordt ingetrokken; (v) verjaring
van de overdraagbare verliezen of (vi) er bestaat enkel verlies volgens de fiscale regels van
de lidstaat van de moederonderneming, terwijl de lidstaat van vestiging van de
dochteronderneming geen fiscaal verlies ziet509.
4.3.3 Problemen inzake het bewijs van het definitieve karakter
187. De verliezen van de dochteronderneming moeten verrekenbaar zijn in de lidstaat van
vestiging van de moederonderneming wanneer het niet meer mogelijk is deze verliezen in 508 M. LANG, “The Marks & Spencer Case – The Open Issues Following the ECJ’s Final Word”, ET 2006, afl. 2, (54) 62. 509 M. ISENBAERT, “Een Sfinx zonder Geheim”, AFT 2006, (28) 36.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
119
toekomstige belastingjaren te verrekenen in de lidstaat van de dochteronderneming510. Het
Hof heeft daarbij evenwel niet verduidelijkt wanneer de belastingplichtige moet aantonen dat
aan dit vereiste is voldaan. Stel dat in de lidstaat van de dochteronderneming de mogelijkheid
om de verliezen over te dragen na vijf jaar verjaart. Aan het eind van het belastingjaar
waarvoor de grensoverschrijdende verliesverrekening wordt gevraagd, zal de
moederonderneming mogelijks niet kunnen aantonen dat de verliezen in toekomstige
belastingjaren niet meer verrekend kunnen worden, daar het mogelijk is dat de
dochteronderneming nog winsten realiseert gedurende die vijfjarige periode. Enkel wanneer
de dochteronderneming op dat moment reeds geliquideerd is zal de moederonderneming
kunnen aantonen dat de verliezen definitief zijn geworden. Blijft de dochteronderneming
gedurende die vijf jaar actief, zonder evenwel winst de genereren, dan zal de
moederonderneming pas na vijf jaar kunnen aantonen dat de verliezen niet in aanmerking
werden genomen 511 . Dit kan tot ernstige cashflownadelen leiden binnen de
ondernemingsgroep.
188. Een tweede probleem doet zich voor met de voorwaarde dat de verliezen niet verrekend
mogen worden door de dochteronderneming zelf, noch door een derde entiteit. In het
bijzonder wanneer de dochteronderneming verkocht werd aan deze derde entiteit512. Wanneer
de dochteronderneming verkocht werd aan een onafhankelijke onderneming, kan het voor de
moederonderneming moeilijk zijn om te bewijzen dat de verliezen niet meer kunnen worden
verrekend. Na de overdracht heeft deze namelijk geen enkel recht meer op informatie
aangaande het toekomstig lot van haar vroegere dochteronderneming en diens vroegere
verliezen513.
4.3.4 Besluit
189. De Marks & Spencer uitspraak laat heel wat vragen met betrekking tot de in
aanmerking te nemen verliezen onbeantwoord. Hoewel de vraag met betrekking tot hoe de
omvang van de te verrekenen verliezen dient te worden bepaald expliciet aan het Hof werd
voorgelegd in A Oy, is het Hof er niet in geslaagd hier een duidelijk antwoord op te geven, en
510 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 59. 511 M. LANG, “The Marks & Spencer Case – The Open Issues Following the ECJ’s Final Word”, ET 2006, afl. 2, (54) 62. 512 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, overweging 59. 513 M. LANG, “The Marks & Spencer Case – The Open Issues Following the ECJ’s Final Word”, ET 2006, afl. 2, (54) 62.
Grensoverschrijdende verliesverrekening en de Europese Unie
120
stelt het Hof het antwoord op abstracte wijze afhankelijk van de specifieke omstandigheden
van de zaak.
Ook met betrekking tot de vragen wanneer van definitieve verliezen kan worden gesproken
en hoe het bewijs van het definitieve karakter dient te worden geleverd blijven moeilijkheden
bestaan.
Initiatieven op Europees niveau
121
5 HOOFDSTUK 5. INITIATIEVEN OP EUROPEES NIVEAU
190. Uit de rechtspraak van het HvJ inzake grensoverschrijdende verliesverrekening is
duidelijk gebleken dat louter op basis van de rechtspraak van het Hof niet tot een algemene
mogelijkheid van grensoverschrijdende verliesverrekening binnen de Europese Unie kan
worden gekomen. Noch voor buitenlandse vaste inrichtingen, noch voor buitenlandse
dochterondernemingen. Op dit moment zijn de lidstaten van de Europese Unie in principe
niet verplicht de verrekening toe te staan van in het buitenland geleden verliezen (hoewel het
hen natuurlijk niet verboden is), behalve in bepaalde specifieke omstandigheden zoals
wanneer de verliezen definitief zijn geworden.
191. Het moge dan ook duidelijk zijn dat het wachten is op wetgevend optreden vanwege de
Europese Unie om binnen de Unie tot een algemene mogelijkheid van grensoverschrijdende
verliesverrekening met vaste inrichtingen en dochterondernemingen te komen. In het
hiernavolgende deel zal achtereenvolgens gekeken worden naar de initiatieven die in het
verleden reeds naar voor werden gebracht door de EU, het standpunt van de Europese
Commissie zoals weergegeven in haar mededeling inzake grensoverschrijdende
verliesverrekening uit 2006 en het momenteel voorliggende voorstel voor een Common
Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB).
INITIATIEVEN UIT HET VERLEDEN 5.1
5.1.1 Ontwerpverordening Europese Naamloze Vennootschap (SE)
192. De ontwerpverordening van 1970 betreffende de Europese Naamloze Vennootschap
(SE)514 voorzag reeds in een regeling voor grensoverschrijdende verliesverrekening. Artikel
278 van de ontwerpverordening bepaalde dat het verlies van een in een andere lidstaat
gevestigde vaste inrichting in mindering diende te komen van de winst in de lidstaat waar de
SE was gevestigd. Op grond van artikel 281 dienden ook de verliezen van
dochterondernemingen, vanaf een deelneming van 50% of meer, naar verhouding tot de
omvang van de deelneming in het kapitaal, van de winst van de SE in haar lidstaat van
514 Voorstel voor een verordening van de Raad betreffende het Statuut voor Europese Naamloze Vennootschappen COM(1970)600 definitief, 30 juni 1970, Pb.L. 10 oktober 1970, afl. 124, 1-55.
Initiatieven op Europees niveau
122
vestiging te worden afgetrokken. Het verlies van de buitenlandse vaste inrichting of
dochteronderneming diende daarbij aan de hand van de fiscale regels van de lidstaat van
vestiging van de vaste inrichting of dochteronderneming te worden vastgesteld.
Ook in de ontwerpverordening van 1975 was deze regeling nog opgenomen515. In het
volgende ontwerp daterend uit 1989 kwam de verliesverrekening met dochterondernemingen
echter niet meer voor516 en in de eindversie van de SE-verordening is in het geheel geen
fiscale paragraaf meer opgenomen517.
5.1.2 Voorstel verliesverrekeningsrichtlijn van 1990
193. Op 6 december 1990 heeft de Commissie een voorstel ingediend bij de Raad voor een
richtlijn betreffende grensoverschrijdende verliesverrekening tussen ondernemingen en hun
in andere lidstaten gevestigde vaste inrichtingen en dochterondernemingen518. De Commissie
overwoog dat op een gemeenschappelijke markt die de kenmerken van een interne markt
vertoont, de activiteiten van ondernemingen op communautair niveau niet minder gunstig
mogen worden behandeld dan de activiteiten die zich binnen een lidstaat situeren519. Dit
voorstel werd op 21 december 2001 echter weer ingetrokken520 521.
194. Het voorstel van 1990 stelde twee methoden voor om de verrekenbaarheid van de
verliezen van vaste inrichtingen zonder beperking te verzekeren, namelijk door toepassing
van de verrekeningsmethode (credit method) of door de methode van aftrek van verliezen
met latere verdiscontering of recapture522. Indien de respectievelijke lidstaat opteerde voor de
verrekeningsmethode was de toepassing ervan verplicht voor de ondernemingen van die
lidstaat523 en diende de omvang van de buitenlandse verliezen te worden vastgesteld aan de
hand van de fiscale regels van de lidstaat van vestiging van de moederonderneming.
515 Gewijzigd voorstel voor een verordening betreffende het statuut voor Europese Naamloze Vennootschappen COM(1975)150 definitief, 30 april 1975. 516 Voorstel voor een verordening van de Raad betreffende het statuut van de Europese Gemeenschap COM(1989)268 definitief, 25 augustus 1989, Pb.L. 16 oktober 1989, afl. 263, 41-68. 517 Verordening van de Raad nr. 2157/2001, 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese Vennootschap (SE), Pb.L. 10 november 2011, afl. 294, 1-21. 518 Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende een regeling voor het in rekening brengen door ondernemingen van de verliezen van hun in andere lidstaten gevestigde vaste inrichtingen en dochterondernemingen COM(1990)595 definitief, 6 december 1990, Pb.L. 28 februari 1991, afl. 53, 30-34. 519 Overweging 5 Voorstel verliesverrekeningsrichtlijn COM(1990)595. 520 COM(2001)763 definitief, 24. 521 Zie ook L. A. DENYS, “Previous EU Proposals for Cross-Border Loss Relief”, ET 2006, afl. 9, (443) 445. 522 Artt. 5-7 Voorstel verliesverrekeningsrichtlijn COM(1990)595 definitief. 523 Art. 5, tweede lid Voorstel verliesverrekeningsrichtlijn COM(1990)595 definitief.
Initiatieven op Europees niveau
123
Opteerde de lidstaat evenwel voor de methode van aftrek van verliezen met latere recapture
dan stond het de ondernemingen vrij al dan niet voor de toepassing ervan te opteren524. Bij
toepassing van deze methode diende de berekening van de verliezen te gebeuren aan de hand
van de rechtsregels van de lidstaat van de vaste inrichting525. De lidstaten mochten bij
toepassing van deze methode voorzien in een automatische recapture van de in mindering
gebrachte verliezen, wanneer het verlies na vijf jaar nog niet was ingehaald of wanneer de
vaste inrichting was verkocht, geliquideerd of omgevormd tot een dochteronderneming526.
195. Voor dochterondernemingen voorzag het voorstel van 1990 enkel in de methode van
aftrek van verliezen met latere recapture 527 . Om gekwalificeerd te worden als
dochteronderneming was een deelneming in het kapitaal van ten minste 75% vereist, maar de
lidstaten konden een lagere drempel vaststellen 528 . De resultaten van iedere
dochteronderneming dienden overeenkomstig de rechtsregels van de lidstaat ervan te worden
vastgesteld, in verhouding tot de deelneming van de moederonderneming in haar kapitaal529.
Net zoals voor vaste inrichtingen mochten lidstaten in de mogelijkheid van een automatische
recapture voorzien, en dit onder dezelfde voorwaarden als bij vaste inrichtingen alsook
wanneer de deelneming in het kapitaal onder het minimumpercentage was gedaald530.
Daarnaast stond het de lidstaten onder het voorstel vrij om andere methoden in te voeren of te
handhaven voor het in rekening brengen van de verliezen van de in andere lidstaten
gevestigde dochterondernemingen van haar ondernemingen, met name methoden van
consolidatie van de resultaten531.
196. Zoals gezegd werd dit voorstel op 21 december 2001 weer ingetrokken door de
Commissie532, daar de Raad niet bereid werd bevonden dit voorstel aan te nemen en het na
meer dan een decennium bovendien aan herziening toe was. De Commissie was echter nog
steeds van mening dat deze problematiek een fundamenteel obstakel vormt voor het goed
functioneren van de interne markt op fiscaal gebied533.
524 Art. 5, tweede lid Voorstel verliesverrekeningsrichtlijn COM(1990)595 definitief. 525 Art. 7, 2 Voorstel verliesverrekeningsrichtlijn COM(1990)595 definitief. 526 Art. 8 Voorstel verliesverrekeningsrichtlijn COM(1990)595 definitief. 527 Art. 9 Voorstel verliesverrekeningsrichtlijn COM(1990)595 definitief. 528 Art. 2 Voorstel verliesverrekeningsrichtlijn COM(1990)595 definitief. 529 Art. 9, 2 Voorstel verliesverrekeningsrichtlijn COM(1990)595 definitief. 530 Art. 10 Voorstel verliesverrekeningsrichtlijn COM(1990)595 definitief. 531 Art. 12 Voorstel verliesverrekeningsrichtlijn COM(1990)595 definitief. 532 COM(2001)763 definitief, 24. 533 L. A. DENYS, “Previous EU Proposals for Cross-Border Loss Relief”, ET 2006, afl. 9, (443) 445.
Initiatieven op Europees niveau
124
MEDEDELING VAN DE COMMISSIE INZAKE DE FISCALE BEHANDELING VAN VERLIEZEN 5.2
IN GRENSOVERSCHRIJDENDE SITUATIES
197. Op 19 december 2006 heeft de Europese Commissie een Mededeling gepubliceerd over
de fiscale behandeling van verliezen in grensoverschrijdende situaties534. De mededeling
betreft zowel de grensoverschrijdende verliesverrekening met buitenlandse vaste inrichtingen
(dus binnen een vennootschap) als met buitenlandse dochterondernemingen (dus binnen een
ondernemingsgroep).
198. Deze mededeling werd voorgelegd in het kader van de mededeling over de coördinatie
van de directebelastingstelsels van de lidstaten op de interne markt535. De Commissie ijvert
voor een beter concurrentievermogen van de bedrijven in de Europese Unie, dat onder meer
wordt belemmerd door het ontbreken van de mogelijkheid tot grensoverschrijdende
verliesverrekening536. De Commissie stelt in de inleiding bij de mededeling dat, onder meer
in het licht van de uitspraak van het HvJ in Marks & Spencer, de tijd rijp is om tot actie over
te gaan. Volgens de Commissie wordt de besluitvorming van bedrijven op de interne markt
verstoord wanneer verliezen niet over de grenzen heen kunnen worden verrekend, gezien de
compensatie dan doorgaans beperkt is tot het bedrag van de winst die behaald is in de lidstaat
waar de investering is gedaan537.
5.2.1 Het probleem van het niet of beperkt toestaan van grensoverschrijdende
verliesverrekening
199. Volgens de Europese Commissie situeert het probleem zich rond het feit dat in
nagenoeg alle belastingstelsels van de EU winsten en verliezen op asymmetrische wijze
worden behandeld: winsten worden belast in het belastingjaar waarin zij zijn behaald, terwijl
de fiscale waarde van een verlies niet naar de onderneming terugvloeit op het tijdstip dat dit
verlies opkomt, hetgeen tot ‘overbelasting’ kan leiden. Om deze mogelijke overbelasting te
vermijden moeten verliezen verrekend kunnen worden met een andere positieve
534 Mededeling van de Europese Commissie inzake de fiscale behandeling van verliezen in grensoverschrijdende situaties, COM(2006)824 definitief, 19 december 2006. 535 Mededeling van de Europese Commissie inzake de coördinatie van de directe belastingstelsels op de interne markt, COM(2006)823 definitief, 19 december 2006. 536 Mededeling van de Europese Commissie inzake een strategie voor het verschaffen van een geconsolideerde heffingsgrondslag aan ondernemingen voor de vennootschapsbelasting op hun activiteiten in de gehele EU, COM(2001)582 definitief, 23 oktober 2001, 12. 537 COM(2006)824 definitief, 2.
Initiatieven op Europees niveau
125
belastinggrondslag binnen de vennootschap of de groep 538 . Door de mogelijkheid de
verliezen onmiddellijk te verrekenen met andere positieve belastinggrondslagen worden
cashflownadelen vermeden 539 . De Commissie verwijst in dit verband naar de zaak
Metallgesellschaft540, waarin het Hof reeds oordeelde dat cashflownadelen tot een conflict
met het Unierecht kunnen leiden, aangezien zij ontstaan wanneer onmiddellijke
verliesverrekening niet mogelijk is 541 . Grensoverschrijdende verliesverrekening zou
voorkomen dat verliezen in verschillende lichamen geblokkeerd raken.
200. De Commissie wijst vervolgens op de verschillende behandeling van
(grensoverschrijdende) verliezen door de lidstaten. Enkel wat de verliesverrekening met
binnenlandse vaste inrichtingen betreft is de situatie overal gelijk; de verrekening ervan is
steeds automatisch mogelijk. De verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen daarentegen
zijn weliswaar in de meeste lidstaten verrekenbaar, maar niet overal. Ook verliezen van
dochterondernemingen zijn in de meeste lidstaten verrekenbaar, voor zover het om
binnenlandse dochterondernemingen gaat en specifieke regels in acht worden genomen. De
verliezen van buitenlandse dochterondernemingen zijn echter nagenoeg nergens
verrekenbaar, met zeer weinig uitzonderingen542.
5.2.2 De interne markt en het effect op de besluitvorming van bedrijven
201. De Commissie stelt vervolgens dat de verschillende behandeling van
grensoverschrijdende verliezen door de lidstaten gevolgen heeft voor de werking van de
interne markt. De onmogelijkheid of slechts beperkte mogelijkheid tot grensoverschrijdende
verliesverrekening werpt een obstakel op om andere markten te betreden, waardoor de
kunstmatige fragmentatie van de interne markt langs nationale lijnen verder in stand wordt
gehouden543.
202. Als grensoverschrijdende verliesverrekening niet of slechts gedeeltelijk mogelijk is,
heeft dit volgens de Commissie tot gevolg dat544:
538 COM(2006)824 definitief, 2. 539 Cashflownadelen die het gevolg zouden zijn van het tijdsverschil waarmee verliezen in aanmerking worden genomen, namelijk door overdracht en verrekening met toekomstige winsten. 540 HvJ C-397/98, Metallgesellschaft, 2001. 541 COM(2006)824 definitief, 2, voetnoot 6. 542 COM(2006)824 definitief, 3. 543 COM(2006)824 definitief, 3. 544 COM(2006)824 definitief, 3-4.
Initiatieven op Europees niveau
126
(i) investeringen in het binnenland worden gestimuleerd en investeringen in andere
lidstaten worden afgeremd;
(ii) grensoverschrijdende investeringen in grotere lidstaten bevoordeeld worden,
omdat de kans groter is dat, wegens hun grotere binnenlandse markt,
ondernemingen daar al hebben geïnvesteerd en dus verliezen uit bepaalde
activiteiten kunnen verrekenen met de positieve belastinggrondslagen uit andere
activiteiten;
(iii) grote ondernemingen worden bevoordeeld in vergelijking met KMO’s wat
grensoverschrijdende investeringen betreft, daar deze doorgaans een grotere
bedrijvigheid ontwikkelen in verschillende lidstaten, waardoor zij verliezen
gemakkelijker kunnen opvangen; en
(iv) de keuze tussen een vaste inrichting of een dochteronderneming als
ondernemingsvorm wordt beïnvloed, door de verschillende behandeling van de
verliezen.
5.2.3 Verliezen binnen een vennootschap – verliezen van vaste inrichtingen
5.2.3.a Fiscale behandeling van verliezen in grensoverschrijdende situaties
203. Wanneer een vennootschap over een vaste inrichting beschikt in een andere lidstaat, zal
deze daar doorgaans als niet-ingezetene belast worden over de resultaten van de vaste
inrichting545. De wijze waarop de verliezen van de vaste inrichting op het niveau van de
hoofdvennootschap in aanmerking genomen kunnen worden is in principe afhankelijk van de
door de betrokken lidstaten gehanteerde techniek om dubbele belasting te voorkomen. Er kan
toepassing gemaakt worden van de verrekeningsmethode of van de vrijstellingsmethode.
VERREKENINGSMETHODE
204. Bij toepassing van de verrekeningsmethode wordt het wereldinkomen in de woonstaat
van de vennootschap in de belastingheffing betrokken. Vervolgens wordt de binnenlandse
belasting verminderd met de in het buitenland geheven belasting. Bij de vaststelling van het
wereldinkomen worden alle verliezen, dus ook de buitenlandse, in aanmerking genomen546.
545 COM(2006)824 definitief, 5. 546 COM(2006)824 definitief, 5.
Initiatieven op Europees niveau
127
VRIJSTELLINGSMETHODE
205. Bij toepassing van de vrijstellingsmethode worden de inkomsten van de buitenlandse
vaste inrichting die in de bronstaat worden belast, in principe uitgesloten van de
heffingsgrondslag van de hoofdvennootschap547.
206. De vrijstellingsmethode kan worden toegepast zonder aftrek van verliezen of met
(tijdelijke) aftrek van verliezen.
Op het ogenblik van de mededeling van de Commissie pasten zeven lidstaten de
vrijstellingsmethode toe zonder aftrek van verliezen. Aangezien de resultaten van een vaste
inrichting niet in aanmerking worden genomen op het niveau van het hoofdkantoor, kunnen
de verliezen ervan ook niet in mindering worden gebracht.
Vijf lidstaten pasten op dat moment de vrijstellingsmethode toe met aftrek van verliezen,
ondanks de vrijstelling van de winst. Deze verliezen worden dan ingehaald zodra de vaste
inrichting weer winstgevend wordt (de zogenaamde recapture- of inhaalregeling)548.
5.2.3.b Vrijheid van vestiging en verliezen binnen een vennootschap
207. De Commissie stelt dat het niet kunnen verrekenen van verliezen van buitenlandse
vaste inrichtingen met de winsten van de hoofdvennootschap een beperking inhoudt van de
vrijheid van vestiging. Hierbij verwijst de Commissie naar de uitspraak van het HvJ in de
AMID zaak, waar het besliste dat de situatie van een vennootschap met een vaste inrichting in
het buitenland vergelijkbaar is met die van een vennootschap zonder een vaste inrichting in
het buitenland549.
208. Volgens de Commissie moeten de verliezen van een buitenlandse inrichting dan ook
verrekenbaar zijn met de inkomsten van de hoofdvennootschap. Ter voorkoming van dubbele
verliesverrekening kan beroep worden gedaan op een recapture- of inhaalmechanisme. Het
feit dat vijf lidstaten dit al deden in 2006, toont volgens de Commissie aan dat een systeem
van aftrek van verliezen en inhaal bij toekomstige winsten haalbaar is550. Zoals bij de
547 COM(2006)824 definitief, 5. 548 COM(2006)824 definitief, 6. 549 HvJ C-141/99, AMID, 2000, overweging 25 e.v. 550 COM(2006)824 definitief, 6.
Initiatieven op Europees niveau
128
bespreking van de Belgische regeling voor verliesverrekening met vaste inrichtingen is
gebleken, past België dergelijk systeem reeds toe551.
5.2.4 Verliezen binnen een groep – verliezen van buitenlandse dochterondernemingen
209. Zoals we reeds hebben gezien heeft een ondernemingsgroep geen rechtspersoonlijkheid
en wordt deze in principe ook niet als een zelfstandige belastingplichtige erkend. Hierdoor
kunnen verliezen binnen een groep niet op dezelfde wijze in aanmerking genomen worden als
binnen één enkele vennootschap. Een groep kan echter wel als een zelfstandige economische
eenheid worden aangemerkt, daarom hebben vele lidstaten een binnenlandse regeling voor de
belasting van groepen opgezet. Er is evenwel slechts een beperkt aantal lidstaten met een
regeling voor verliesverrekening die ook voor grensoverschrijdende dochterondernemingen
geldt552. Het ontbreken van grensoverschrijdende verliesverrekening voor groepen kan een
verstorend effect hebben op ondernemingsbeslissingen, zowel ten aanzien van de keuze van
rechtsvorm als van de investeringslocatie553.
5.2.4.a Een doelgerichte maatregel voor een minimaal niveau van verliesverrekening
210. De Commissie stelt in haar mededeling een doelgerichte maatregel voor die in
grensoverschrijdende verliesverrekening voorziet, als tussentijdse oplossing in afwachting
van de vaststelling van een CCCTB554. Dergelijke maatregel zou volgens de Commissie
gemakkelijker te ontwikkelen en uit te voeren zijn, maar noodzakelijkerwijs een kleiner
toepassingsgebied hebben dan een EU-brede CCCTB555.
211. Deze doelgerichte maatregel voor grensoverschrijdende verliesverrekening zou ervoor
moeten zorgen dat groepen die hun activiteiten in verschillende lidstaten ontplooien, zoveel
mogelijk gelijk worden behandeld als groepen die hun activiteiten tot het grondgebied van
een lidstaat beperken. Dit door de mogelijkheid te bieden om verliezen van
groepsondernemingen te verrekenen met de belastbare inkomsten van in andere lidstaten
gelegen groepsondernemingen voor het jaar waarin zij zijn geleden. Volgens de Commissie
zou een doelgericht maatregel aldus:
551 Cfr. supra nr. 39. 552 In 2006 kenden Denemarken, Frankrijk, Italië en Oostenrijk dergelijke regeling. Zie COM(2006)824 definitief, 7. 553 COM(2006)824 definitief, 7. 554 Zie hierover infra nr. 225 e.v. 555 COM(2006)824 definitief, 8.
Initiatieven op Europees niveau
129
(a) een effectieve en onmiddellijke eenmalige aftrek van verliezen mogelijk moeten
maken;
(b) op zijn minst moeten toestaan dat verliezen op het niveau van de moederonderneming
in aanmerking worden genomen (‘verticale opwaartse’ verrekening);
(c) in de regel niet tot een definitieve verschuiving van inkomsten van een lidstaat naar
een andere mogen leiden, tenzij er sprake is van liquidatieverliezen en er geen
mogelijkheid tot verrekening bestaat in het land waar deze verliezen zijn geleden;
(d) eerst alle bestaande nationale mogelijkheden tot verliesverrekening moeten benutten;
en
(e) geen ruimte voor misbruik mogen bieden556.
5.2.4.b Drie alternatieven voor grensoverschrijdende verliesverrekening
212. De Commissie stelt drie mogelijke alternatieven voor die een dergelijk minimaal
niveau van verliesverrekening bieden. Op het vlak van de inaanmerkingneming van de
verliezen lopen deze alternatieven met elkaar gelijk. Ze wijken evenwel af van elkaar wat de
behandeling betreft van toekomstige winsten van de dochteronderneming op het niveau van
de moederonderneming557.
ALTERNATIEF 1: DEFINITIEVE OVERBRENGING VAN VERLIEZEN (OVERBRENGING VAN VERLIEZEN
BINNEN DE GROEP)
213. Deze eerste mogelijke regeling houdt in dat verliezen (in het kader van een
groepsaftrekregeling, cfr. Marks & Spencer 558 ) of winsten (in het kader van een
groepsbijdrageregeling, cfr. Oy AA559) definitief worden overgebracht zonder mogelijkheid
van inhaal, tenzij compenserende maatregelen worden genomen. Ter compensatie voor de
verminderde belastinginkomsten in de verliesovernemende lidstaat, stelt de Commissie de
invoering van een verrekeningsmechanisme voor waarbij de lidstaat van de
verliesovernemende groepsonderneming gecompenseerd wordt door de lidstaat van de
verliesoverdragende groepsonderneming. Dergelijk mechanisme zou wel rekening moeten
556 COM(2006)824 definitief, 9. 557 COM(2006)824 definitief, 9. 558 HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005. 559 HvJ C-231/05, Oy AA, 2007.
Initiatieven op Europees niveau
130
houden met belangrijke verschillen inzake toepasselijke belastingtarieven en
belastingvoorschriften560.
ALTERNATIEF 2: TIJDELIJKE OVERBRENGING VAN VERLIEZEN (METHODE VAN AFTREK EN INHAAL)
214. Dit betreft de methode die in de zaken Marks & Spencer en X Holding561 werd
voorgesteld, maar door het Hof niet werd aanvaard. Zij houdt in dat het verlies van een
dochteronderneming in een andere lidstaat, dat in mindering is gebracht op de resultaten van
de moederonderneming, later ingehaald wordt zodra de dochter opnieuw winstgevend wordt.
Hier is er dus slechts een tijdelijke overbrenging van verliezen. Dit is tevens de methode
waarvoor in het voorstel voor een verliesverrekeningsrichtlijn van 1990 werd geopteerd562.
215. Deze methode is aldus de Commissie relatief gemakkelijk toepasbaar en zou een
onmiddellijke, tijdelijke verrekening mogelijk moeten maken op het niveau van de
moederonderneming, waardoor de cashflownadelen die zich anders voordoen, vermeden
kunnen worden563.
ALTERNATIEF 3: ONMIDDELLIJKE BELASTING VAN DE RESULTATEN VAN DE DOCHTERONDERNEMING
(GECONSOLIDEERDE-WINSTMETHODE)
216. Bij deze laatste methode worden de winsten en verliezen van bepaalde of alle
groepsondernemingen in een gegeven belastingjaar gedurende een bepaalde termijn in
aanmerking genomen op het niveau van de moederonderneming. De geconsolideerde
dochters worden op dezelfde wijze behandeld als vaste inrichtingen. Ter voorkoming van
dubbele belastingheffing wordt de verrekeningsmethode toegepast, waarbij de belastingen die
de dochteronderneming in haar lidstaat betaalt, verrekend worden met de in de lidstaat van de
moederonderneming te betalen belastingen op de inkomsten van de dochter.
De Commissie wijst erop dat de toepassing van een dergelijke methode niet gebonden is aan
het bestaan van verliezen of beperkt is tot de omvang daarvan. Het zal evenwel de
belangrijkste reden voor de toepassing ervan zijn564.
560 COM(2006)824 definitief, 10. 561 HvJ C-337/08, X Holding, 2010. 562 Art. 9 Voorstel verliesverrekeningsrichtlijn COM(1990)595 definitief. 563 COM(2006)824 definitief, 10. 564 COM(2006)824 definitief, 10.
Initiatieven op Europees niveau
131
217. De Commissie onderscheidt twee vormen van de geconsolideerde-winstmethode: de
selectieve methode en de totale methode. Bij de selectieve methode kan de belastingplichtige
moederonderneming zelf de dochterondernemingen kiezen waarvan zij het resultaat wil
consolideren. Het nadeel van deze methode is dat zij kwetsbaar kan zijn voor agressieve
belastingplanningstechnieken, waarbij de kosten in de geconsolideerde dochters worden
geconcentreerd. Bij toepassing van de totale methode dienen de resultaten van de gehele
groep, en dus van alle dochterondernemingen, geconsolideerd te worden. Het nadeel hierbij
zijn de hogere nalevingskosten daar de inkomsten van alle groepsondernemingen herrekend
moeten worden volgens de regels van de lidstaat van de moederonderneming565.
218. Merk op dat de Commissie deze drie alternatieven presenteert zonder uitdrukking van
een voorkeur voor de ene of de andere methode.
5.2.5 Conclusie van de Europese Commissie
219. De Commissie legt er in haar conclusie de nadruk op dat effectieve mechanismen nodig
zijn om grensoverschrijdende verliesverrekening binnen de Europese Unie mogelijk te
maken. De beperkte mogelijkheid van grensoverschrijdende verliesverrekening is volgens de
Commissie een van de belangrijkste belemmeringen voor grensoverschrijdende
ondernemingsactiviteiten en een effectief functionerende interne markt.
220. Wat de verliezen binnen een vennootschap betreft, dringt de Commissie er op aan dat
de lidstaten die thans de verrekening nog niet toestaan van de verliezen van in andere
lidstaten gevestigde vaste inrichtingen, hun belastingstelsel herzien ter bevordering van de
vrijheid van vestiging. Zoals gezegd kan ter voorkoming van dubbele verliesverrekening
beroep gedaan worden op een recapture- of inhaalregeling.
Wat de verliezen binnen een groep betreft, benadrukt de Commissie dat het voor de
ontwikkeling van het bedrijfsleven op de interne markt en wereldwijd noodzakelijk is dat
grensoverschrijdende verliesverrekening binnen een groep op ruimere schaal mogelijk
wordt566.
565 COM(2006)824 definitief, 10-11. 566 COM(2006)824 definitief, 11.
Initiatieven op Europees niveau
132
5.2.6 Beoordeling van de mededeling
221. Mededelingen zoals de onderhavige leiden niet rechtstreeks tot verplichtingen voor de
lidstaten omdat ze geen duidelijke rechtsbasis in het Unierecht hebben. Sommige
mededelingen bepalen dat de Europese Commissie een infractieprocedure kan starten tegen
een lidstaat die het door de Commissie uitgezette beleid niet volgt, maar de mededeling
inzake de fiscale behandeling van grensoverschrijdende verliezen bevat geen dergelijke
bepaling. De mededeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening heeft dan ook geen
enkele juridisch bindende status; er wordt slechts een aanbeveling aan de lidstaten gedaan567.
222. Zowel het Europees Economisch en Sociaal Comité (hierna: EESC) als het Europees
Parlement hebben de door de Commissie in de mededeling voorgestelde alternatieven
bestudeerd. In september 2007 bracht het EESC haar advies uit over de mededeling568. Het
EESC stelt zich de vraag of de voordelen van de mogelijkheid om verliezen meteen in
hetzelfde jaar nog te verrekenen wel opwegen tegen de problemen die ontstaan bij het creëren
van speciale oplossingen voor grensoverschrijdende verliesverrekening in de EU. Het EESC
stelt ook dat de Commissie onvoldoende aandacht heeft besteed aan de mogelijkheid van
verliesverrekening op termijn569. Nog op verschillende andere punten uit het EESC kritiek.
Uiteindelijk is het EESC van oordeel dat een CCCTB de enige manier is om de verschillende
juridische en economische problemen bij grensoverschrijdende verliesverrekening op lange
termijn op te lossen570.
Het Europees Parlement heeft op 15 januari 2008 een resolutie aangenomen over de fiscale
behandeling van verliezen in grensoverschrijdende situaties571. Het Parlement spreekt hierin
zijn steun uit voor de mededeling van de Commissie over de fiscale behandeling van
verliezen in grensoverschrijdende situaties als belangrijke stap in de aanpak van de situatie,
en dringt aan op een adequate coördinatie tussen de lidstaten ten aanzien van het tijdschema
en de oplossingen572. Het Parlement spreekt zijn steun uit voor gerichte maatregelen die een
567 G. MEUSSEN, “Grensoverschrijdende verliesverrekening in concernverband”, Fiscaal Praktijkblad 2007, afl. 5, (4) 8. 568 Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over de “Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Europees Economisch en Sociaal Comité: Fiscale behandeling van verliezen in grensoverschrijdende situaties” (2008/C 10/25), 26 september 2007, Pb.L. 15 januari 2008, afl. 10, 113-117. 569 Advies EESC (2008/C 10/25), punt 4.7. 570 Advies EESC (2008/C 10/25), punt 4.12. 571 Resolutie van het Europees Parlement van 15 januari 2008 over de fiscale behandeling van verliezen in grensoverschrijdende situaties (2007/2144(INI)), Pb.L. 19 februari 2009, afl. 41, 10-14. 572 Resolutie van het Europees Parlement (2007/2144(INI)), punt 4.
Initiatieven op Europees niveau
133
doeltreffende, onmiddellijke aftrek van de verliezen van buitenlandse dochterondernemingen
mogelijk zouden maken (op jaarbasis en niet definitief, zoals in Marks & Spencer), die dan
door een overeenkomstige extra belasting van de moederonderneming ongedaan wordt
gemaakt wanneer de dochter weer winstgevend wordt573. Het Parlement is dus voorstander
van de methode van aftrek en inhaal. Het Parlement merkt echter met betrekking tot
verschillende punten op dat verder onderzoek noodzakelijk is574. Uiterst belangrijk is dat het
Parlement eraan herinnert dat de doelgerichte maatregelen zoals voorgesteld door de
Commissie slechts een tussenoplossing vormen in afwachting van de goedkeuring van de
CCCTB. Net zoals het EESC is het Parlement van mening dat de CCCTB een omvattende
langetermijnoplossing is voor fiscale hindernissen bij de grensoverschrijdende compensatie
van verliezen en winsten575.
Concluderend kan gesteld worden dat zowel het EESC als het Europees Parlement op lange
termijn het meest graten zien in een CCCTB, eerder dan de door de Commissie voorgestelde
doelgerichte maatregel.
223. Hoewel een zogenaamde doelgerichte maatregel om in een minimum niveau voor
grensoverschrijdende verliesverrekening te voorzien mijns inziens een goed initiatief was van
de Commissie in afwachting van een CCCTB, vrees ik dat deze in de praktijk hoofdzakelijk
dode letter is gebleven. Dit is waarschijnlijk te verklaren door het feit dat de doelgerichte
maatregel niet op een multilaterale of gemeenschappelijke aanpak berust zoals de CCCTB576,
maar op unilateraal of bilateraal niveau dient te worden uitgevoerd door de lidstaten.
224. Merk tot slot nog op dat de Commissie in haar mededeling – weliswaar met
uitzondering van één enkele voetnoot – geen melding meer maakt van het concept van
‘Home State Taxation’577 voor KMO’s. Het lijkt mij dan ook dat voor dit concept geen
toekomst meer weggelegd is, hetgeen een bespreking ervan weinig relevant maakt.
573 Resolutie van het Europees Parlement (2007/2144(INI)), punt 19. 574 Resolutie van het Europees Parlement (2007/2144(INI)), punten 13 en 20-22. 575 Resolutie van het Europees Parlement (2007/2144(INI)), punt 5. 576 COM(2006)824 definitief, 8. 577 Mededeling van de Europese Commissie inzake een interne markt zonder belemmeringen op het gebied van de vennootschapsbelasting: verwezenlijkingen, lopende initiatieven en resterende uitdagingen, COM(2003)726 definitief, 24 november 2003.
Initiatieven op Europees niveau
134
HET VOORSTEL VOOR EEN CCCTB 5.3
225. Hoewel de Commissie dus in 2006 al vond dat de tijd rijp was om tot actie over te
gaan, heeft de mededeling inzake de fiscale behandeling van verliezen in
grensoverschrijdende situaties niet tot infractieprocedures tegen lidstaten geleid, daar de
mededeling zoals gezegd geen bepaling in die zin voorzag578. Het lijkt er op dat de
Commissie in plaats daarvan alles heeft ingezet op het voorstel voor een Europese Common
Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB).
5.3.1 Totstandkoming voorstel CCCTB richtlijn
226. Sinds de publicatie van de mededeling “Naar een interne markt zonder
belastingbelemmering: Een strategie voor het verschaffen van een geconsolideerde
heffingsgrondslag aan ondernemingen voor de vennootschapsbelasting op hun activiteiten in
de gehele EU”579 in 2001, is het beleid van de Commissie geweest om te werken naar het ter
beschikking stellen van een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag aan
ondernemingen die hun activiteiten in meer dan een lidstaat ontplooien. Dit beleid werd in
2003 bevestigd in de mededeling “Een interne markt zonder belemmeringen op het gebied
van de vennootschapsbelasting: verwezenlijkingen, lopende initiatieven en resterende
uitdagingen”580 581.
227. In 2004 werd de Common Consolidated Corporate Tax Base Working Group (CCCTB
WG) opgericht door de Commissie. Het opzet was aanvankelijk dat de Europese Commissie
in het najaar van 2008 een conceptrichtlijn voor een CCCTB zou publiceren582. Op 31
augustus 2008 gaf László Kovács, de Europese Commissaris voor belastingen, echter aan
578 Cfr. supra nr. 221. 579 Mededeling van de Europese Commissie inzake een strategie voor het verschaffen van een geconsolideerde heffingsgrondslag aan ondernemingen voor de vennootschapsbelasting op hun activiteiten in de gehele EU, COM(2001)582 definitief, 23 oktober 2001. 580 Mededeling van de Europese Commissie inzake een interne markt zonder belemmeringen op het gebied van de vennootschapsbelasting: verwezenlijkingen, lopende initiatieven en resterende uitdagingen, COM(2003)726 definitief, 24 november 2003. 581 G. MEUSSEN, “Recent EU Developments in Relation to the Marks & Spencer Case”, ET 2006, afl. 9, (449) 449. 582 Mededeling van de Europese Commissie inzake de tenuitvoerlegging van het Lissabon-programma van de gemeenschap: bijdrage van het belasting- en douanebeleid tot de Lissabon-strategie COM(2005)532 definitief, 25 oktober 2005.
Initiatieven op Europees niveau
135
meer tijd nodig te hebben om met een ‘met zorg voorbereid en verantwoord’ voorstel te
komen, zonder een concrete termijn te noemen583.
228. Uiteindelijk duurde het nog tot 2011 vooraleer de Commissie haar voorstel
presenteerde, maar toen lag wel meteen het ‘voorstel voor een richtlijn van de Raad
betreffende een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de
vennootschapsbelasting (CCCTB)’ op tafel584. Dit ontwerp Commissierichtlijn zou niet later
dan in 2013 door de Raad, na onderhandelingen met de lidstaten, moeten worden
goedgekeurd en een paar jaar later in werking moeten treden585. Dit 136 artikelen tellende
voorstel bevat een volledig stel voorschriften voor de belasting van vennootschappen586. Het
gaat niet om een autonome Europese vennootschapsbelasting, maar om een conceptrichtlijn
die indien ze wordt aangenomen nog door de verschillende lidstaten in hun nationale
wetgeving dient te worden geïmplementeerd.
Op 19 april 2012 werd het CCCTB voorstel, mits enkele wijzigingen, met ruime meerderheid
aangenomen door het Europees Parlement587. Het meest opvallende door het Parlement
aangebrachte amendement is het geleidelijk aan verplicht maken van de CCCTB voor
bepaalde soorten vennootschappen, in plaats van het door de Commissie voorgestelde
volledig optionele systeem588. Merk evenwel op dat de rol van het Europees Parlement bij de
definitieve vaststelling van de CCCTB richtlijn slechts adviserend is.
5.3.2 Doelstelling en inhoud van de voorgestelde richtlijn
229. Het doel van de CCCTB is om voor bedrijven die grensoverschrijdend actief zijn de
regels voor de vennootschapsbelasting te vereenvoudigen, de nalevingskosten te verminderen
en de fiscale obstakels op te heffen589. Dit door het aanbieden van een enkele set regels die
binnen de EU opererende ondernemingen kunnen gebruiken om hun belastbare inkomsten te
berekenen. De bedoeling is in essentie dat binnen de EU opererende ondernemingsgroepen
583 S. STRIK en J. VAN DE STREEK, “Hoofdlijnen van de vennootschapsbelasting in de toekomst: de CCCTB?”, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2009, afl. 2, (45) 45. 584 Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting (CCCTB), COM(2011)121 definitief, 16 maart 2011. 585 L. HINNEKENS, Europese Unie en directe belastingen, Gent, Larcier, 2012, 1025. 586 Voorstel richtlijn CCCTB, COM(2011)121 definitief, 7. 587 Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 19 april 2012 over het voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting (CCCTB), procedure 2011/0058(CNS). 588 Amendementen 21 en 22, Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 19 april 2012, procedure, 2011/0058(CNS). 589 Voorstel richtlijn CCCTB, COM(2011)121 definitief, 4-7.
Initiatieven op Europees niveau
136
slechts aan één vennootschapsbelastingsysteem onderworpen zijn voor de berekening van
hun belastbaar inkomen 590 en slechts met één belastingdienst (onestopshop) te maken
krijgen 591 . De CCCTB zou geen afbreuk doen aan de bestaande
vennootschapsbelastingsystemen van de lidstaten, maar zou naar de bedoeling van de
Commissie in feite een optioneel 28ste systeem vormen. Ondernemingsgroepen zouden al dan
niet voor de toepassing ervan kunnen opteren (opting in) en er ook weer uit kunnen stappen.
230. Toepassing van de CCCTB houdt in dat de heffingsgrondslag berekend wordt over een
geconsolideerde EU-heffingsgrondslag en vervolgens over de betrokken lidstaten wordt
verdeeld592. De geconsolideerde belastinggrondslag wordt ieder belastingjaar verdeeld over
de groepsondernemingen aan de hand van een toewijzingsformule die gebaseerd is op de
factoren arbeid, activa en omzet 593 . Vervolgens passen de lidstaten hun eigen
belastingtarieven toe op hun aandeel in de belastinggrondslag van de belastingplichtigen, het
ligt namelijk niet in de bedoeling om ook de tarieven te harmoniseren594. De geconsolideerde
heffingsgrondslag draagt drie grote voordelen in zich: het neutraal karakter van
intragroeptransacties, automatische grensoverschrijdende verliescompensatie in alle situaties,
en vermindering van de nalevingskosten en administratieve lasten595.
231. Merk op dat, hoewel de CCCTB logischerwijze in eerste instantie gericht is op
multinationale ondernemingen die in verschillende lidstaten van de EU actief zijn, de
toepassing ervan niet onderworpen is aan het verrichten van grensoverschrijdende activiteiten
of het bestaan van een grensoverschrijdende groep, daar zelfs een enkele
moederonderneming met slechts één dochteronderneming voor de toepassing ervan kan
opteren596.
590 X, “Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB): An Update”, http://taxpolicy.gov.ie/wp-content/uploads/2012/11/Common-Consolidated-Corporate-Tax-Base-CCCTB-An-Update.pdf. 591 Voorstel richtlijn CCCTB, COM(2011)121 definitief, 5. 592 L. HINNEKENS, Europese Unie en directe belastingen, Gent, Larcier, 2012, 1024-1025 en W. SCHÖN, “Group Taxation and the CCCTB”, Tax Notes Int’l 2007, afl. 11, (1063) 1063. 593 Art. 86 voorstel richtlijn CCCTB, COM(2011)121 definitief. 594 Voorstel richtlijn CCCTB, COM(2011)121 definitief, 5. 595 B. DA SILVA, “From Marks & Spencer to X Holding: The Future of Cross-Border Group Taxation in the European Union”, Intertax 2011, afl. 5, (257) 265. 596 B. DA SILVA, “From Marks & Spencer to X Holding: The Future of Cross-Border Group Taxation in the European Union”, Intertax 2011, afl. 5, (257) 264.
Initiatieven op Europees niveau
137
5.3.3 Evaluatie van de voorgestelde richtlijn
232. Doordat de CCCTB uitgaat van consolidatie van de resultaten van de vennootschappen
in een groep, ontstaat de mogelijkheid van grensoverschrijdende verliescompensatie met
vaste inrichtingen en dochterondernemingen in de Europese Unie. Dit kan in het kader van
deze masterproef enkel maar toegejuicht worden. Het grote nadeel is evenwel dat het in haar
huidige vorm slechts een optioneel systeem betreft, waardoor grensoverschrijdende
verliesverrekening niet in het algemeen mogelijk zal worden binnen de Europese Unie, maar
enkel wanneer men als ondernemingsgroep opteert voor belastingheffing onder het CCCTB-
systeem.
233. De vraag is bovendien in welke mate de CCCTB richtlijn haalbaar is. Zo was het
ontwerp Commissierichtlijn amper neergelegd of de nationale parlementen van twee lidstaten
stelden reeds hun goedkeuring te zullen weigeren op grond van het subsidiariteitsbeginsel
van art. 5, 3 VEU. Terwijl het voorstel een loutere optie is voor de lidstaten. De
onderhandelingen beloven dan ook moeilijk te worden voor een unanieme aanvaarding van
de richtlijn. Weliswaar zouden de bepalingen inzake Nauwere Samenwerking van art. 20
VEU toegepast kunnen worden, waarvoor de deelname van minstens 9 lidstaten volstaat,
hetgeen haalbaar moet zijn.
HINNEKENS meent dat het voorstel, zowel als harmonisatierichtlijn als intergouvernementeel
verdrag tussen welwillende lidstaten, niet evident of verworven is. Hij wijst daarvoor op de
Conferentie van Berlijn van 15 en 16 mei 2007 waar de vele inherente technische, politieke
en financiële problemen ervan reeds aan de orde waren. Daarnaast stelt hij dat de
geconsolideerde belastinggrondslagtoepassing technisch minder eenvoudig gebleken is dan
aanvankelijk mocht schijnen597. De vraag kan dan ook gesteld worden of een minder
verregaande richtlijn niet een meer haalbare optie is op korte termijn.
BESLUIT BIJ HOOFDSTUK 5 5.4
234. Uit de rechtspraak van het HvJ is duidelijk gebleken dat het wachten is op wetgevend
optreden vanwege de EU om binnen de Unie tot een algemene mogelijkheid van
grensoverschrijdende verliesverrekening met vaste inrichtingen en dochterondernemingen te
komen.
597 L. HINNEKENS, Europese Unie en directe belastingen, Gent, Larcier, 2012, 1026.
Initiatieven op Europees niveau
138
235. De Commissie dacht in 1970 al aan de noodzaak om grensoverschrijdende
verliesverrekening op Europees niveau mogelijk te maken in haar ontwerpverordening voor
een Europese Naamloze Vennootschap (SE). In de uiteindelijke versie van de SE-
verordening kwam echter geen fiscale paragraaf meer voor.
In 1990 kwam de Commissie zelfs met een voorstel voor een richtlijn specifiek om
grensoverschrijdende verliesverrekening tussen ondernemingen en hun in andere lidstaten
gevestigde vaste inrichtingen en dochterondernemingen mogelijk te maken. Dit voorstel werd
eind 2001 echter weer ingetrokken daar de Raad niet bereid werd gevonden om dit voorstel
aan te nemen, bovendien was het voorstel toen reeds verouderd.
236. Vijf jaar na het intrekken van het voorstel voor een verliesverrekeningsrichtlijn gooit de
Commissie het in 2006 over een andere boeg met het publiceren van een mededeling inzake
grensoverschrijdende verliesverrekening. Daarin stelt de Commissie dat de tijd rijp is om te
verhelpen aan het obstakel voor de interne markt waarbij grensoverschrijdende
verliesverrekening niet mogelijk is. De Commissie stelt onder andere een zogenaamde
doelgerichte maatregel voor om in een minimum niveau voor grensoverschrijdende
verliesverrekening te voorzien. Deze bleef evenwel dode letter.
237. Op dit moment is de hoop dan ook gevestigd op de CCCTB richtlijn om
grensoverschrijdende verliesverrekening, via een systeem van Europese fiscale consolidatie,
mogelijk te maken binnen de EU. Het grote nadeel is evenwel dat het in haar huidige vorm
slechts een optioneel systeem betreft, waardoor een ondernemingsgroep slechts van de
mogelijkheid van grensoverschrijdende verliescompensatie zal kunnen genieten wanneer het
ook effectief heeft gekozen voor belastingheffing onder het CCCTB-systeem.
238. Wanneer men enkel het oogmerk om grensoverschrijdende verliesverrekening binnen
de EU mogelijk te maken in beschouwing neemt, was het voorstel voor een
verliesverrekeningsrichtlijn uit 1990 naar mijn mening de meest zinvolle poging van de
Commissie. De andere voordelen van een CCCTB buiten beschouwing gelaten, verdient een
richtlijn waarin lidstaten de verplichting wordt opgelegd om zowel voor vaste inrichtingen als
voor dochterondernemingen te voorzien in een systeem van aftrek van verliezen met latere
inhaling of recapture de aanbeveling, als meest doeltreffende en tevens meest haalbare
manier om aan dit obstakel voor de interne markt te verhelpen.
Conclusie
139
6 HOOFDSTUK 6. CONCLUSIE
239. Deze masterproef concentreerde zich op volgende vraag: “Kunnen over de staatsgrens
heen geleden verliezen verrekend worden met het in een bepaald land belastbaar resultaat
van een vennootschap?” Het onderzoek spitste zich met andere woorden toe op de vraag of
grensoverschrijdende verliesverrekening al dan niet mogelijk is, en dit zowel vanuit Belgisch
als vanuit Europees perspectief.
BELASTINGTERRITORIALITEIT
240. Staten ontlenen hun heffingsbevoegdheid aan het internationaalrechtelijke principe van
de soevereiniteit. Ze dienen elkaars soevereiniteit te respecteren, waardoor hun rechtsmacht
om tot belastingheffing over te gaan beperkt is tot subjecten of objecten die een of meerdere
aanknopingspunten vertonen met hun grondgebied. Een van de gevolgen van deze territoriale
beperking van de fiscale rechtsmacht is dat staten er veelal niet toe gehouden zijn rekening te
houden met in het buitenland geleden verliezen598.
DE BELGISCHE REGELING INZAKE GRENSOVERSCHRIJDENDE VERLIESVERREKENING
241. De Belgische regeling voor grensoverschrijdende verliesverrekening is fundamenteel
verschillend naargelang het om buitenlandse vaste inrichtingen respectievelijk buitenlandse
dochterondernemingen gaat.
242. Wat de verliesverrekening met vaste inrichtingen betreft laat België logischerwijze de
verrekening toe van verliezen van Belgische inrichtingen, maar daarnaast is in bepaalde
gevallen ook de verrekening van verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen met de in
België belastbare winst mogelijk, mits respect voor de wettelijk bepaalde volgorde. België
past daartoe de vrijstellingsmethode met (tijdelijke) aftrek van verliezen toe, waarvan de
Europese Commissie heeft gezegd voorstander te zijn in haar mededeling van 2006 inzake
598 Bij belasting over het wereldinkomen op basis van het domiciliebeginsel worden de buitenlandse winsten in beginsel belast door de domiciliestaat en wordt ook rekening gehouden met de in het buitenland geleden verliezen. Door de toepassing van dubbelbelastingverdragen zijn de buitenlandse winsten echter vaak vrijgesteld, waardoor met de buitenlandse verliezen geen rekening wordt gehouden.
Conclusie
140
grensoverschrijdende verliesverrekening599. De Belgische regeling voor verliesverrekening
met vaste inrichtingen is tevens in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJ ter
zake600.
243. Waar de Belgische regeling voor de verrekening van verliezen van vaste inrichtingen
mooi in lijn ligt met het standpunt van de Europese Commissie ter zake, alsook met de
situatie in de meeste andere EU-lidstaten, kan hetzelfde niet gezegd worden over de
behandeling van de verliezen van dochterondernemingen. In tegenstelling tot het overgrote
deel van de lidstaten van de EU kent België nog steeds geen systeem van fiscale consolidatie.
Noch voor binnenlandse groepsvennootschappen, noch voor buitenlandse
groepsvennootschappen. De verliezen van zowel binnenlandse als buitenlandse
groepsondernemingen zijn onder de huidige Belgische regeling nooit verrekenbaar met de
winsten van andere groepsondernemingen. Hierdoor is de invloed op België van de
rechtspraak van het HvJ inzake grensoverschrijdende verliesverrekening met buitenlandse
dochterondernemingen quasi nihil.
Vooral door het ontbreken van een systeem van nationale fiscale consolidatie voor groepen
loopt België hopeloos achterop op de rest van Europa. Het ziet er bovendien niet naar uit dat
België op zelfstandige wijze tot de invoering van een regime van binnenlandse fiscale
consolidatie zal komen. Voor de invoering van een systeem van grensoverschrijdende of
internationale verliesverrekening in België zullen we ongetwijfeld moeten rekenen op de
Europese initiatieven ter zake. De invoering van een systeem van internationale fiscale
consolidatie op Europees niveau zou dan meteen ook de aanzet kunnen zijn voor het invoeren
van een systeem van nationale fiscale consolidatie, gezien internationale fiscale consolidatie
moeilijk zou kunnen bestaan zonder een overeenstemmend nationaal systeem. Met andere
woorden, de hoop is gevestigd op Europa voor de modernisering van het Belgisch fiscaal
recht op dit punt.
599 Mededeling van de Europese Commissie inzake de fiscale behandeling van verliezen in grensoverschrijdende situaties, COM(2006)824 definitief, 19 december 2006,6. 600 Merk op dat de huidige wettelijke regeling strikt genomen nog niet is aangepast aan de uitspraak van het Hof in de zaak AMID, maar de Velasquez-doctrine die daar ter discussie stond wordt niet meer toegepast door de Belgische belastingadministratie.
Conclusie
141
DE RECHTSPRAAK VAN HET HOF VAN JUSTITIE INZAKE GRENSOVERSCHRIJDENDE
VERLIESVERREKENING
244. Hoewel de direct belastingen tot de bevoegdheidssfeer van de lidstaten zijn blijven
behoren, en in principe dus buiten het Unierecht vallen, zijn de lidstaten verplicht hun
bevoegdheden in overeenstemming met dit Unierecht uit te oefenen. Het fiscaal recht in haar
internationale context is traditioneel een van de rechtsgebieden die vaak in conflict komt met
de verdragsrechtelijke vrijheden. In de rechtspraak van het HvJ met betrekking tot
grensoverschrijdende verliesverrekening worden de nationale belastingregelingen van de
lidstaten telkens weer getoetst op hun overeenstemming met de vrijheid van vestiging.
Gezien er op heden nog geen bindende Europese wetgeving is inzake grensoverschrijdende
verliesverrekening, werd aan de hand van de rechtspraak van het HvJ onderzocht in welke
mate lidstaten grensoverschrijdende verliesverrekening in de huidige stand van het Unierecht
moeten toelaten.
245. Wat vaste inrichtingen betreft besliste het Hof dat de lidstaat waar een vaste inrichting
van een vennootschap met vestiging in een daarvan verschillende lidstaat is gesitueerd (de
lidstaat van ontvangst), de verrekening van buitenlandse verliezen van die vennootschap niet
moet toestaan, en dit op grond van het fiscale territorialiteitsbeginsel. Het aantal lidstaten dat
dergelijke verrekening toestaat is dan ook zeer beperkt601; België hoort daar niet bij.
Meer voorkomend is evenwel de omgekeerde situatie, waarbij een hoofdvennootschap de
verliezen van haar buitenlandse vaste inrichting wenst te verrekenen met haar eigen
inkomsten in haar lidstaat van vestiging (de lidstaat van oorsprong). Ook in dat geval
verplicht de vrijheid van vestiging lidstaten in beginsel niet om de verrekening toe te staan
van de verliezen van een buitenlandse vaste inrichting met de inkomsten van het plaatselijk
hoofdhuis, wanneer deze krachtens een dubbelbelastingverdrag vrijgesteld zijn in de lidstaat
van oorsprong. Echter, wanneer de verliezen van de vaste inrichting definitief zijn geworden,
zal de lidstaat van vestiging van het hoofdhuis de verrekening ervan toch moeten toelaten
omdat ze in de lidstaat van de vaste inrichting niet meer verrekenbaar zijn.
246. Ook wat in een andere lidstaat gevestigde dochterondernemingen betreft is de lidstaat
van vestiging van de moederonderneming er in beginsel niet toe gehouden de verrekening toe
601 In 2010 waren dit enkel Denemarken en Letland. Zie R. KOK, “Domestic and Cross-Border Loss Relief in the European Union”, Intertax 2010, afl. 12, (663) 669.
Conclusie
142
te staan van door deze dochterondernemingen in het buitenland geleden verliezen met de
belastbare inkomsten van de moederonderneming, behalve wanneer deze verliezen een
definitief karakter hebben verkregen.
247. Zowel wat buitenlandse vaste inrichtingen als dochterondernemingen betreft is het naar
mijn mening betreurenswaardig dat het Hof niet heeft aanvaard dat de mogelijkheid van
aftrek van verliezen, mits inhaling of recapture van de verrekende verliezen in toekomstige
belastingjaren, een minder verregaande maatregel zou zijn om de door de lidstaten
nagestreefde doelstellingen van het waarborgen van een evenwichtige verdeling van de
heffingsbevoegdheid, het vermijden van dubbele verliesverrekening en het vermijden van
belastingontwijking te bereiken.
248. Het Hof lijkt in haar rechtspraak, zowel met betrekking tot vaste inrichtingen als met
betrekking tot dochterondernemingen, een ‘altijd ergens’-benadering toe te passen, waarbij
verliezen altijd ergens binnen de Europese interne markt in aanmerking moeten kunnen
worden genomen. Dit streven van het Hof tot ondersteuning van de interne markt komt
evenwel in conflict met de soevereiniteit die de lidstaten hebben behouden op het gebied van
de directe belastingen. Het is duidelijk dat Europees wetgevend optreden noodzakelijk zal
zijn om tot een algemene mogelijkheid van grensoverschrijdende verliesverrekening binnen
de Europese Unie te komen. Het HvJ kan louter op basis van de fundamentele vrijheden niet
ver genoeg gaan.
TOEKOMSTPERSPECTIEF
249. De Europese Commissie ziet al decennia lang de noodzaak in om grensoverschrijdende
verliesverrekening mogelijk te maken binnen de Europese Unie. De Commissie erkent dat de
onmogelijkheid of slechts beperkte mogelijkheid tot grensoverschrijdende verliesverrekening
een obstakel vormt voor de totstandkoming van een daadwerkelijke interne markt. In het
verleden werden daarom reeds verschillende initiatieven genomen om in deze mogelijkheid
te voorzien, maar deze hebben nog niet tot een concreet resultaat geleid.
250. Op dit moment is de hoop gevestigd op de CCCTB richtlijn die grensoverschrijdende
verliesverrekening via een systeem van Europese fiscale consolidatie mogelijk zou maken.
Het grote nadeel van dit voorstel is evenwel dat het in haar huidige vorm slechts een
Conclusie
143
optioneel systeem betreft, waardoor een ondernemingsgroep slechts van de mogelijkheid van
grensoverschrijdende verliescompensatie zal kunnen genieten wanneer het ook effectief heeft
gekozen voor belastingheffing onder de CCCTB regels.
251. Wanneer enkel rekening wordt gehouden met het oogmerk om grensoverschrijdende
verliesverrekening binnen de EU mogelijk te maken – de andere voordelen van een CCCTB
dus buiten beschouwing gelaten – verdient een richtlijn, waarin lidstaten de verplichting
wordt opgelegd om zowel voor vaste inrichtingen als voor dochterondernemingen te voorzien
in een systeem van aftrek van verliezen met latere inhaling of recapture, naar mijn mening de
aanbeveling, als meest doeltreffende en tevens meest haalbare manier om aan dit obstakel
voor de interne markt te verhelpen.
BESLUIT
252. Er kan besloten worden dat de mogelijkheden tot grensoverschrijdende
verliesverrekening in de huidige stand van het Unierecht uiterst beperkt zijn. Enkel wanneer
de door een buitenlandse vaste inrichting of dochteronderneming geleden verliezen in de
lidstaat van ontvangst een definitief karakter hebben verkregen, dient de lidstaat van
oorsprong de verrekening ervan toe te staan.
Voorlopig kunnen we slechts geduldig afwachten en zal de toekomst moeten uitwijzen óf en
hoe grensoverschrijdende verliesverrekening, via Europees wetgevend optreden, in het
algemeen mogelijk zal worden gemaakt in de Europese Unie.
a
BIBLIOGRAFIE
EUROPESE (CONCEPT)REGELGEVING EN EUROPEES BELEID
- Verordening van de Raad nr. 2157/2001, 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de
Europese Vennootschap (SE), Pb.L. 10 november 2011, afl. 294, 1-21.
- Richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse
bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe
belastingen.
- Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke
fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-
Staten.
- Voorstel voor een verordening van de Raad betreffende het Statuut voor Europese Naamloze
Vennootschappen COM(1970)600 definitief, 30 juni 1970, Pb.L. 10 oktober 1970, afl. 124,
1-55.
- Gewijzigd voorstel voor een verordening betreffende het statuut voor Europese Naamloze
Vennootschappen COM(75)150 definitief, 30 april 1975.
- Voorstel voor een verordening van de Raad betreffende het statuut van de Europese
Gemeenschap COM(1989)268 definitief, 25 augustus 1989, Pb.L. 16 oktober 1989, afl. 263,
41-68.
- Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende een regeling voor het in rekening brengen
door ondernemingen van de verliezen van hun in andere lidstaten gevestigde vaste
inrichtingen en dochterondernemingen COM(1990)595 definitief, 6 december 1990, Pb.L. 28
februari 1991, afl. 53, 30-34.
- Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende een gemeenschappelijke geconsolideerde
heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting (CCCTB), COM(2011)121 definitief, 16
maart 2011.
- Resolutie van het Europees Parlement van 15 januari 2008 over de fiscale behandeling van
verliezen in grensoverschrijdende situaties (2007/2144(INI)), Pb.L. 19 februari 2009, afl. 41,
10-14.
- Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 19 april 2012 over het voorstel voor
een richtlijn van de Raad betreffende een gemeenschappelijke geconsolideerde
heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting (CCCTB), procedure 2011/0058(CNS).
b
- Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over de “Mededeling van de
Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Europees Economisch en Sociaal
Comité: Fiscale behandeling van verliezen in grensoverschrijdende situaties” (2008/C 10/25),
26 september 2007, Pb.L. 15 januari 2008, afl. 10, 113-117.
- Mededeling van de Europese Commissie inzake een strategie voor het verschaffen van een
geconsolideerde heffingsgrondslag aan ondernemingen voor de vennootschapsbelasting op
hun activiteiten in de gehele EU, COM(2001)582 definitief, 23 oktober 2001.
- Mededeling van de Commissie inzake intrekking van voorstellen van de Commissie die niet
meer actueel zijn, COM(2001)763 definitief, 11 december 2001.
- Mededeling van de Europese Commissie inzake een interne markt zonder belemmeringen op
het gebied van de vennootschapsbelasting: verwezenlijkingen, lopende initiatieven en
resterende uitdagingen, COM(2003)726 definitief, 24 november 2003.
- Mededeling van de Europese Commissie inzake de tenuitvoerlegging van het Lissabon-
programma van de gemeenschap: bijdrage van het belasting- en douanebeleid tot de
Lissabon-strategie COM(2005)532 definitief, 25 oktober 2005.
- Mededeling van de Europese Commissie inzake de coördinatie van de directe
belastingstelsels op de interne markt, COM(2006)823 definitief, 19 december 2006.
- Mededeling van de Europese Commissie inzake de fiscale behandeling van verliezen in
grensoverschrijdende situaties, COM(2006)824 definitief, 19 december 2006.
- CFE, “Opinion Statement of the CFE on X Holding (C-337/08)”, submitted to the European
Institutions in January 2011.
- CFE, “Opinion Statement of the CFE on the decision of the European Court of Justice of 6
September 2012 on the case C-18/11 Philips Electronics and group relief”, prepared by the
ECJ Task Force of the CFE, submitted to the European Institution in March 2013.
VOORBEREIDING VAN BELGISCHE WETGEVING
- Wetsvoorstel tot regeling van de overdracht van verliezen tussen verwante ondernemingen
(M. DUPRÉ), Parl.St. Kamer 1985-1986, nr. 546.
- Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van de vennootschapsregeling
inzake inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen
in fiscale zaken, Parl.St. Kamer 2001-2002, nr. 1918/001, 4-79.
c
RECHTSPRAAK
Internationaal Gerechtshof
- IGH, The Minquirs and Ecrehos Case (France v. United Kingdom), Judgement, ICJ Reports
1953, 47-109.
Hof van Justitie van de Europese Unie
- HvJ 2-74, Reyners, 1974.
- HvJ C-106/83, Semide, 1984.
- HvJ 270/83, Avoir Fiscal, 1986.
- HvJ C-81/87, Daily Mail, 1988.
- HvJ C-221/89, Factortame II, 1991.
- HvJ C-279/93, Schumacker, 1995.
- HvJ C-80/94, Wielockx, 1995.
- HvJ C-55/94, Gebhard, 1995.
- HvJ C-107/94, Asscher, 1996.
- HvJ C-250/95, Futura Participations, 1997.
- HvJ C-264/96, ICI, 1998.
- HvJ C-311/97, Royal Bank of Scotland, 1999.
- HvJ C-251/98, Baars, 2000.
- HvJ C-141/99, AMID, 2000.
- HvJ C-397/98 en C-410/98, Metallgesellschaft, 2001.
- HvJ C-451/99, Cura Anlagen, 2002.
- HvJ C-436/00, X en Y, 2002.
- HvJ C-324/00, Lankhorst-Hohorst GmbH, 2002.
- HvJ C-168/01, Bosal Holding, 2003.
- HvJ C-9/02, de Lasteyrie du Saillant, 2004.
- HvJ C-268/03, De Baeck, 2004.
- HvJ C-319/02, Manninen, 2004.
- HvJ C-442/02, CaixaBank France, 2004.
- HvJ C-403/03, Schempp, 2005.
- HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005.
d
- HvJ C-471/04, Keller Holding, 2006.
- HvJ C-470/04, N, 2006.
- HvJ C-196/04, Cadburry Schweppes, 2006.
- HvJ C-290/04, FKP Scorpio Konzertproduktionen, 2006.
- HvJ C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, 2006.
- HvJ C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, 2007.
- HvJ C-347/04, Rewe Zentralfinanz, 2007.
- HvJ C-492/04, Lasertec, 2007.
- HvJ C-231/05, Oy AA, 2007.
- HvJ C-379/05, Amurta, 2007.
- HvJ C-298/05, Columbus Container Services, 2007.
- HvJ C-105/07, Lammers & Van Cleeff, 2008.
- HvJ C-157/07, Krankenheim Ruhesitz, 2008.
- HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008.
- HvJ C-293/06, Deutsche Shell, 2008.
- HvJ C-337/08, X Holding, 2010.
- HvJ C-18/11, Philips Electronics, 2012.
- HvJ C-123/11, A Oy, 2013.
Conclusies Advocaten-Generaal bij het Hof van Justitie van de Europese Unie
- Conclusie Advocaat-Generaal S. ALBER bij HvJ C-141/99, AMID, Jur. 2000, I, 11621-11631.
- Conclusie Advocaat-Generaal P. MADURO bij HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005.
- Conclusie Advocaat-Generaal L.A. GEELHOED bij HvJ C-374/04, Test Claimants in Class IV
of the ACT Group Litigation, Jur. 2006, I, 11676-11717.
- Conclusie Advocaat-Generaal E. SHARPSTON bij HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008.
- Conclusie Advocaat-Generaal J. KOKOTT bij HvJ C-337/08, X Holding, 2010.
- Conclusie Advocaat-Generaal J. KOKOTT bij HvJ C-18/11, Philips Electronics, 2012.
- Conclusie Advocaat-Generaal J. KOKOTT bij HvJ C-123/11, A Oy, 2013.
Belgische rechtspraak
- Cass. 8 juni 1936, Pas. 1936, I, 282.
- Cass. 7 december 1979.
e
- Cass. 29 juni 1984, AFT 1984, 203.
- Cass. 23 februari 1995, Arr. Cass. 1995, 206.
- Cass. 27 oktober 1995, Arr. Cass. 1995, 928.
- Cass. 16 oktober 1997, Arr. Cass. 1997, 989.
- Antwerpen 2 maart 1978, JDF 1979, (344) 350-351.
- Luik 26 november 1980, AFT 1981, 223.
- Antwerpen 6 juni 1983, AFT 1983, 217.
- Bergen 3 november 1989, AFT 1990, 135.
- Brussel 17 september 2009.
- Rb. Brussel 26 oktober 2007.
RECHTSLEER
Boeken
- AUST, A., Handbook of International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2005,
527 p.
- BEGHIN, P. en VAN DE WOESTEYNE, I., Handboek vennootschapsbelasting 2009-2010,
Antwerpen, Intersentia, 2009, 475.
- CHEVALIER, C., Vademecum Vennootschapsbelasting 2007, Gent, Larcier, 2007, 1705 p.
- COUTURIER, J. J., PEETERS, B. en PLETS, N., Belgisch belastingrecht, Antwerpen, Maklu,
2008, 1230 p.
- DE GRAAF, A. C. G. A. C., KAVELAARS, P. en STEVENS, A. J. A., Internationaal
belastingrecht, Deventer, Kluwer, 2009, 468 p.
- DE VOS, P. en JANSEN, T., Handboek internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen,
Intersentia, 2006, 774.
- DE VOS, P. en JANSEN, T., Handboek internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen,
Intersentia, 2008, 958 p.
- HINNEKENS, L., De territorialiteit van de Belgische belastingen in het algemeen en op de
inkomsten in het bijzonder, Brussel, Samsom, 1985, 199 p.
- HINNEKENS, L., Europese Unie en directe belastingen, Gent, Larcier, 2012, 1368 p.
- JEFFERY, R. J., The Impact of State Sovereignty on Global Trade and International Taxation,
Den Haag, Kluwer Law International, 1999, 192 p.
f
- MARTHA, R. S. J., The Jurisdiction to Tax in International Law. Theory and Practice of
Legislative Fiscal Jurisdiction, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1989, 202 p.
- NOLLKAEMPER, A., Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag, Boom Juridische
Uitgevers, 2005, 460 p.
- NOLLKAEMPER, A., Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag, Boom Juridische
Uitgevers, 2011, 544 p.
- PETERS, F. G. F., De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief, Deventer,
Kluwer, 2007, 469.
- TERRA, B. J. M. en WATTEL, P. J., European Tax Law, Londen, Kluwer Law International,
2012, 660 p.
- TIBERGHIEN, A., Inleiding tot het Belgisch fiscaal recht, Antwerpen, Kluwer, 1986, 518 p.
- TIBERGHIEN ADVOCATEN, Tiberghien. Handboek voor Fiscaal Recht 2010-2011, Mechelen,
Kluwer, 2010, 1719 p.
- VAN CROMBRUGGE, S., Actuele fiscale thema’s 2007, Kalmthout, Biblo, 2008, 283 p.
- VAN CROMBRUGGE, S., Beginselen van de Vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2010,
250 p.
- VAN CROMBRUGGE, S., De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Kalmthout, Biblo,
2011, 74 p.
- VAN CROMBRUGGE, S., De juridische en fiscale eenheidsbehandeling van
vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984, 547 p.
- VAN CROMBRUGGE, S., Internationaal Fiscaal Recht, onuitg., academiejaar 2011-2012, 273
p.
- VAN HEUVERSWYN, P., Algemene principes van de internationale fiscaliteit, Antwerpen,
Standaard Uitgeverij, 1998, 93 p.
- WEBER, D., Belastingontwijking en de EG-verdragsvrijheden, Deventer, Kluwer, 2003, 286
p.
- WEBER, D., Op zoek naar een (nieuwe) balans tussen belastingsoevereiniteit en het recht op
vrij verkeer binnen de EG, Deventer, Kluwer, 2006, 70 p.
Bijdragen in verzamelwerken
- DE BROE, L., “Cases Filed by Belgian Courts: the AMID case” in M. LANG (ed.), Direct
Taxation: Recent ECJ Developments, Den Haag, Kluwer Law International, 2003, 9-33.
g
- DE ROECK, A., “Fiscale consolidatie” in P. BEGHIN en S. VAN CROMBRUGGE (eds.), Gentse
geschriften over fiscaal recht en fiscaliteit, Kalmthout, Biblo, 1989, 73-100.
- HINNEKENS, L., “De territorialiteit van de inkomstenbelasting op nieuwe wegen en
grondslagen” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE en J. VAN HOORN (eds.), Het
Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling. Nieuwe wegen voor het Belgisch
internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, 3-
136.
- HINNEKENS, L., “Synthese van de rechtspraak van het Europees Hof inzake het fiscale
discriminatieverbod en zijn algemeen toetsingskader” in B. PEETERS, S. CLAES, L.
HINNEKENS EN P. HINNEKENS (eds.), Mijlpaalarresten: De arresten van het Europees Hof van
Justitie inzake directe belastingen, Kalmthout, Biblo, 2000, 265-269.
- HINNEKENS, L., “When business grows global, taxes cannot remain local. Quo vadis fiscal
principle of territoriality?” in F. ENGELEN, S. JANSEN en H. VAN ARENDONK (eds.), A Tax
Globalist: Essays in Honour of Maarten J. Ellis, Amsterdam, IBFD Publications, 2005, 282-
304.
- KIRKPATRICK, J., “Les groupes nationaux: le droit fiscal belge” in H. BIRON en C. DAUW
(eds.), De fiscaalrechtelijke erkenning van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer
rechtswetenschappen, 1989, 35-57.
- MATTELIN, C. en WALLYN, T., “Internationale verliesverrekening. Recente tendensen” in N.
GODEFROID, P. HINNEKENS, C. MATTELIN, J. VANDEN BRANDEN, N. VANHAELEWEYCK, K.
VLIEGHE en T. WALLYN (eds.), Fiscaal Praktijkboek. Directe belastingen 2003-2004,
Brussel, Samsom, 2003, 47-87.
- MINNE, P., “Group taxation. Belgium”, Cahiers de droit fiscal international, Amersfoort, Sdu
Fiscale & Financiële uitgevers, 2004, 177-196.
- SCHÖN, W., “Losing Out at the Snooker Table: Cross-Border Loss Compensation for PEs and
the Fundamental Freedoms” in L. HINNEKENS en P. HINNEKENS (eds.), A vision of taxes
within and outside European borders, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008,
813-830.
- VAN DEN DOOL, R. P., “Territorialiteitsbeginsel” in D. A. ALBREGTSE EN P. KAVELAARS
(eds.), Maatschappelijk heffen: De wetenschap, Deventer, Kluwer, 2006, 207-220.
- VAN WEEGHEL, S., “Thoughts on territoriality in relation to Dutch corporate tax reform” in
Liber Amicorum Jacques Malherbe, Brussel, Bruylant, 2006, 1129-1141.
h
Tijdschriftartikelen
- AIGNER, D., “ECJ – The Bosal Holding BV Case: Parent-Subsidiary Directive and Freedom
of Establishment”, Intertax 2004, afl. 3, 148-151.
- AVERY JONES, J. F., “A comment on AMID: The wrong bridge or a bridge too far?”, ET
2001, afl. 41, 251.
- BAMMENS, N. en DE BROE, L., “Afwijzing Velasquez-doctrine in niet-EU-situatie bevestigd
in beroep”, Fiscoloog (I.) 2009, afl. 313, 4-6.
- BAMMENS, N. en DE BROE, L., “Hof van Justitie gaat in Oy AA verder op in Marks &
Spencer ingeslagen weg”, Fiscoloog (I.) 2007, afl. 287, 7-12.
- BAMMENS, N. en DE BROE, L., “Velasquez-doctrine afgewezen in niet-EU-situatie via art. 10
G.W.”, Fiscoloog (I.) 2007, afl. 289, 1-5.
- BRANDS, H. en SPAAS, T., “Velasquez-doctrine is ongrondwettig, ook in niet-EU-situaties”,
Fisc. Act. 2009, Afl. 36, 1-3.
- BROSENS, L. en JANSSENS, L., “Moet België grensoverschrijdende verliesverrekening
toekennen?”, Fiscoloog (I.) 2005, afl. 257, 6-8.
- CAERS, W., “Belgische regels inzake aftrekbaarheid van buitenlandse verliezen na de wet van
11 december 2008”, AFT 2009, afl. 8-9, 46-82.
- CLAEYS BOÚÚAERT, I. en VAN CROMBRUGGE, S., “Concern en belastingen”, VENB, 1-10 tot
3-1000.
- CLAYSON, M., “Futura Participations: Luxembourg account-keeping requirement unlawful”,
EC Tax Journal 1997, afl. 2, 133-137.
- DA SILVA, B., “From Marks & Spencer to X Holding: The Future of Cross-Border Group
Taxation in the European Union”, Intertax 2011, afl. 5, 257-265.
- DE CLERCK, T., “Valt het doek over de Velasquez-doctrine?”, TFR 2010, afl. 389, 856-860.
- DEMEYERE, N. en MORBEE, K., “Grensoverschrijdende verliescompensatie: arrest Marks &
Spencer”, Fisc. Act. 2006, afl. 6, 6-9.
- DENYS, L. A., “Previous EU Proposals for Cross-Border Loss Relief”, ET 2006, afl. 9, 443-
448.
- DE SMET, P., “Fusierichtlijn: nieuwe fiscale regeling inzake verliesverrekening”, Fiscoloog
2008, afl. 1141, 8-10.
- DOCCLO, C., “Note d’observations. – Velasquez, AMID, et consorts”, JDF 2009, afl. 1-2, 41-
43.
i
- DÖRFLER, O. en RIBBROCK, M., “Negierung der Inlandergleichbehandlung bei
Nichtberücksichtigung ausländischer Betriebsstättenverluste”, Betriebs-Berater 2008, 653-
654.
- DOUMA, S., “The Three Ds of Direct Tax Jurisdiction: Disparity, Discrimination and Double
Taxation”, ET 2006, 522-531.
- ENGELEN, F., “De voorlichting van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in
fiscale zaken”, Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht 2001, afl. 54, 117.
- GORIS, P., “The Velasquez Doctrine: An Example of International Juridical Double
Taxation”, ET 1996, 327-331.
- HELMINEN, M., “Freedom of Establishment and Oy AA”, ET 2007, afl. 11, 490-498.
- HINNEKENS, L., “AMID: The Wrong Bridge or a Bridge Too Far? An Analysis of a Recent
Decision of the European Court of Justice”, ET 2001, afl. 6, 206-210.
- ISENBAERT, M., “Een Sfinx zonder Geheim”, AFT 2006, 28-37.
- JANSSENS, L., “Grensoverschrijdende verliesverrekening: gemiste kans?”, Fiscoloog (I.)
2005, afl. 265, 7-8.
- KOERTS, M., “Deutsche Shell: dispariteit of belemmering van het vrije verkeer binnen de
EG?”, Weekblad fiscaal recht 2008, afl. 6771, 725-729.
- KOK, R., “Domestic and Cross-Border Loss Relief in the European Union”, Intertax 2010,
afl. 12, 663-670.
- LAGAE, J-P., “Noties van internationaal fiscaal recht in verband met personen en
ondernemingen”, TPR 1982, 171-213.
- LANG, M., “The Marks & Spencer Case – The Open Issues Following the ECJ’s Final Word”,
ET 2006, afl. 2, 54-67.
- LYONS, T., “Futura Participations: discriminatory accounting”, BTR 1998, 61-64.
- MARRES, O., “The Principle of Territoriality and Cross-Border Loss Compensation”, Intertax
2011, afl. 3, 112-125.
- MARTIN, P., “The Marks & Spencer EU group relief case – a rebuttal of the ‘taxing
juridsiction’ argument”, EC Tax Review 2005, afl. 2, 61-68.
- MATTELIN, C., “Verliesverrekening en aftrekken binnen E.U.: nieuwe tendens?”, Fiscoloog
(I.) 2003, afl. 232, 5-7.
- MEUSSEN, G. T. K., “Cross-Border Loss Compensation and Permanent Establishments Lidl
Belgium and Deutsche Shell”, ET 2008, afl. 5, 233-236.
- MEUSSEN, G., “Grensoverschrijdende verliesverrekening in concernverband”, Fiscaal
Praktijkblad 2007, afl. 5, 4-8.
j
- MEUSSEN, G., “Recent EU Developments in Relation to the Marks & Spencer Case”, ET
2006, afl. 9, 449-452.
- MEUSSEN, G. T. K., “The ECJ’s Judgment in Krankenheim – The Last Piece in the Cross-
Border Loss Relief Puzzle?”, ET 2009, afl. 7, 361-363.
- MKRTCHYAN, T., “German rules on cross-border deduction of losses incurred by foreign
permanent establishment compatible with freedom of establishment (Finanzamt für
Körperschaften III in Berlin v. Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt GmbH
(C-157/07)), Judgment of the Court (Fourth Chamber), 23 October 2008; No Advocate
General’s Opinion”, ET (Katern) 2009, afl. 3, 9-10.
- MKRTCHYAN, T., “German treatment of currency loss from repatriation of permanent
establishment’s start-up capital incompatible with EC law (Deutsche Shell GmbH v.
Finanzamt für Grossunternehmen in Hamburg (C-293/06); Judgment of the Court (Fourth
Chamber), 28 February 2008; Advocate General Sharpston’s Opinion, 8 November 2007”,
ET (Katern) 2008, afl. 5, 18-19.
- MKRTCHYAN, T., “Non-deductibility of foreign PE losses in Germany compatible with EC
freedom of establishment (Lidl Belgium GmbH & Co. KG v. Finanzamt Heilbronn (C-
414/06)); Judgment of the Court (Fourth Chamber), 15 May 2008; Advocate General
Sharpston’s Opinion, 14 February 2008”, ET (Katern) 2008, afl. 11, 42-43.
- MKRTCHYAN, T., “Opinion Statement of the CFE Task Force on ECJ Cases on the Judgment
in the Case of Lidl Belgium GmbH & Co KG v. Finanzamt Heilbronn (Case C-414/06) –
Judgment delivered 15 May 2008”, ET 2008, afl. 11, 590-596.
- MORBEE, K., “Controleparticipaties en het recht van vestiging”, TFR 2000, 695-699.
- OP DE BEECK, P., “Velasquez-doctrine wederom bevestigd door het Hof van Cassatie”, Fisc.
Act. 1997, afl. 39, 4.
- O’SHEA, T., “ECJ Rules Against U.K. Group Loss Relief Rules”, Tax Notes International
2012, vol. 68, nr. 10, 941-945.
- O’SHEA, T., “Freedom of establishment tax jurisprudence: Avoir Fiscal re-visited”, EC Tax
Review 2008, afl. 6, 259-275.
- PEETERS, B., “Internationale dubbele verliesverrekening”, Fiskoloog (I.) 1993, afl. 114, 3-5.
- RAINER, A., “ECJ holds German rules on exchange rate losses on repatriation of PE’s start-up
capital violates EC Treaty”, Intertax 2008, afl. 6-7, 326-327.
- RAINER, A., “ECJ Rules on Finnish Intragroup Transfers”, Intertax 2007, afl. 10, 598-599.
- RAINER, A., “ECJ Rules on German Restriction on Foreign Sub Losses”, Intertax 2007, afl.
6-7, 419.
k
- RAINER, A., “ECJ Rules on Holding Cost Deductions and Tax Rate Discrimination of PEs”,
Intertax 2006, afl. 5, 282-284.
- SAÏAC, J., “Deduction of Losses Incurred in Another Member State by a Non-Resident
Subsidiary following Marks & Spencer”, ET 2007, afl. 12, 550-561.
- SCHEUNEMANN, M. P., “Decision in the Marks & Spencer Case: a Step Forward, but No
Victory for Cross-Border Group Taxation in Europe”, Intertax 2006, afl. 2, 54-57.
- SCHOONVLIET, E., “Velasquez-doctrine strijdig met de vrijheid van vestiging”, Fiscoloog (I.)
2000, afl. 205, 1-3.
- SCHÖN, W., “Group Taxation and the CCCTB”, Tax Notes Int’l 2007, afl. 11, 1063-1080.
- STRIK, S. en VAN DE STREEK, J., “Hoofdlijnen van de vennootschapsbelasting in de toekomst:
de CCCTB?”, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2009, afl. 2, 45-51.
- SZUDOCZKY, R., “Finnish group contribution regime compatible wit EC Law (Oy AA (C-
231/05, formerly known as the Oy Esab case)); Judgment of the Court (Grand Chamber), 18
July 2007; Advocate General Kokott’s Opinion, 12 September 2006”, ET (Katern) 2007, afl.
10, 34-35.
- SZUDOCZKY, R., “German provisions restricting parent companies to deduct losses from the
write-down of shares in foreign subsidiaries incompatible with the EC freedom of
establishment (Rewe Zentralfinanz eG v. Finanzamt Köln-Mitte (C-347/04)); Judgment of
the Court (Second Chamber), 29 March 2007; Advocate General Maduro’s Opinion, 31 May
2006”, ET (Katern) 2007, afl. 6, 22-24.
- SZUDOCZKY, R., “Non-deductibility of costs related to exempt dividends from EU second-tier
subsidiary under old imputation system incompatible with freedom of establishment
(Finanzamt Offenbach am Main-Land v. Keller Holding GmbH (C-471/04)); Judgment of the
Court (First Chamber) of 23 February 2006, no Advocate General’s Opinion”, ET (Katern)
2006, afl. 5, 18-19.
- THOMMES, O., “European Court of Justice releases branches of EU companies from
duplication of bookkeeping requirements”, Intertax 1997, afl. 8-9, 322-323.
- VAN DEN HURK, H. en WAGENAAR, B., “The Far-Reaching Consequences of the ECJ Decision
in Bosal and the Response of the Neterlands”, Bulletin for International Fiscal
Documentation 2004, afl. 6, 269-278.
- VAN KRUNKELSVEN, P. en WUSTENBERGHS, T., “Grensoverschrijdende verliesverrekening:
gemiste herkansing?”, Fiscoloog (I.) 2008, afl. 299, 1-4.
- VAN SPRUNDEL, D. E., “Verslag van het EFS Seminar “Grensoverschrijdende fiscale eenheid:
fata morgana?””, WFR 2008, 1443.
l
- VAN STEENWINCKEL, J. en VAN VAECK, J., “Velasquez-doctrine strijdig met Europese
vrijheid van vestiging”, Fisc. Act. 2001, afl. 1, 1-4.
- VAN THIEL, S., “Daily Mail. Taxplanning en het Europees vestigingsrecht. Een stap terug”,
AFT 1989, 259-267.
- WATTEL, P.J., conclusie 4 juli 2007, nr. 43484, VN 2007/47.16.
- WATTEL, P. J., nadere conclusie bij het arrest X-Holding, 7 juni 2010, nr. 43484bis,
gepubliceerd in V-N 2010/48.17, overweging 3.10.
- WATTEL, P.J., noot bij HvJ C-446/03, Marks & Spencer, 2005, BNB 2006/72c.
- WATTEL, P. J., noot bij HvJ C-157/07, Krankenheim, 2008, BNB 2009/86.
- WEBER, D., “The Bosal Holding Case: Analysis and Critique”, EC Tax Review 2003, afl. 4,
220-230.
- WIMPISSINGER, C., “Cross-border transfer of losses, the ECJ does not agree with Advocate
General Sharpston”, EC Tax Review 2008, afl. 4, 173-181.
- WUSTENBERGHS, T., “Niet-aftrek wisselkoersverlies op dotatiekapitaal: strijdig met EG-
recht?”, Fiscoloog (I.) 2008, afl. 293, 4-8.