Rechtsgeschiedenis 1 Europese Codificatiegeschiedenis Hst 1 Codificatie Een belangrijk onderscheid in het recht is dat tussen het geschrevene en het ongeschrevene. Het is logisch dat het ongeschreven recht ouder is dan het geschreven. Men ging recht immers optekenen in verband met de rechtszekerheid. Niet elke optekening van recht is wat wij codificatie noemen. Het begrip dat wij hanteren is vrij recent, het stamt uit de tijd van de Verlichting en is uitgevonden door Jeremy Bentham. Hij beschreef codificatie als volgt: geschreven recht (1), waaraan de overheid (2) een aan haar gezag ontleende, uitsluitende gelding toekent (3); deze exclusiviteit maakt de rechtsoptekening tot een volledige. De eerste twee elementen spreken voor zichzelf, het derde en belangrijkste element behoeft verdere uitleg. Het gaat er dus om dat er geen andere rechtsbronnen zijn. In de Verlichting was men van mening dat eenduidige rechtsregels mogelijk waren, vanuit die optiek moet de uitspraak van Montesqieu dan ook gezien worden: de rechter is de mond van de wet. Heden ten dage is het meer gangbaar dat de wetgever ernaar streeft een zo duidelijk mogelijke tekst af te leveren en is het de rechter toegestaan tot op zekere hoogte te interpreteren. Naast het codificatiemodel (Code Civil) is er ook een systeem zonder codificatie; het common law system. Dit systeem wordt gehanteerd in Engeland en in Amerika. Naast de wetten van de wetgever zijn rechterlijke uitspraken erg belangrijk. Sommige precedenten worden op den duur wetten. Ondanks de imperfecte werking van het codificatiestelsel brengt het een aantal voordelen met zich mee: - rechtszekerheid - economische functie Om de uitleg door rechters in banen te leiden zijn er vier interpretatievormen opgesteld: - grammaticale interpretatie: er wordt gekeken naar de letterlijke betekenis van de wettekst. - wetshistorische interpretatie: wat was de bedoeling van de wetgever ten tijde van de creatie - systematische interpretatie: er wordt gekeken naar de verhouding met andere wetten - teleologische interpretatie: er wordt naar het doel van de wet gekeken. Hst 2 Codificatie en natuurrecht In de tweede helft van de 18e eeuw ontstond er in Engeland een enorm geld tekort. Door belasting te heffen in Amerika probeerde Londen dit gat te dichten. Begrijpelijkerwijs waren de kolonin hier niet echt over te spreken. Men het had het over no taxation without representation. De kolonin waren namelijk niet vertegenwoordigd in het Engelse parlement. De onvrede in de kolonin leidde in 1775 tot een oorlog met

Engeland. Onder aanmoediging van het boekje van Thomas Paine, Common sense, raakten steeds meer mensen betrokken bij de onafhankelijkheidsoorlog. Op 4 juli 1776 publiceerde Thomas Jefferson the declaration of independence van de Verenigde Staten. In dit document werden een aantal grondrechten toegekend aan de burgers van de VS. Deze grondrechten waren gebaseerd op een paar maanden eerder verschenen document van dezelfde Jefferson; The Bill of Rigths. Deze rechten ontleende de jurist Jefferson aan de natuur. De rechten waren als vanzelfsprekend als de wind. Al in de tijd van de Romeinen bestond het geloof dat er zoiets bestond als natuurrecht. Recht dat bestaat los van een door de cultuur gevormd rechtssysteem. In deze tijd werd er wel een onderscheid gemaakt tussen het ius gentium, en het ius naturalis. Op sommige gebieden kwam dit overeen, maar op andere vlakken verschilde het weer, ius gentium prevaleerde boven het ius naturalis. In de middeleeuwen hanteerde men het wetboek van de Oost-Romeinse keizer Justinianus. Hij had grote hoeveelheden van het ius gentium gecodificeerd rond 529 na Chr. Het natuurrecht raakte op de achtergrond. Slechts in het canonieke recht speelt het nog een grote rol. In 1625 publiceerde Hugo de Groot zijn boek De Iure belli ac pacis. Hierin stelt hij dat het natuurrecht ook zou bestaan zelfs als God niet zou bestaan, een destijds revolutionaire gedachte. Deze gedachtes vielen samen met een periode die ook wel bekend staat als de Age of Reason of Verlichting. Wetenschappers riepen op tot zelfstandig denken en zelfontplooiing, de eerste losmaking van de kerk vond plaats. Met de ideen van de Verlichting in het achterhoofd en de stellingen ontrent het natuurrecht van mensen als Hugo de Groot, John Locke en Thomas van Aquino begonnen steeds meer mensen vraagtekens te zetten bij het bewind van de absolutistische koningen. In Frankrijk liep dit uit op een revolutie. Rousseau ontwikkeld in deze periode zijn Contrat social. Een idee dat berust op een democratische leest. Een volk tekent een contract waarin staat dat regels waar de meerderheid het mee eens is, bindend zijn. In zijn ogen is natuurrecht dus geen officile rechtsbron. Het Contrat social vormt de basis voor de codificatiegedachte. In Duitsland ontstaat in de 18e eeuw het Vernuftrecht. Een stroming die veel waarde hecht aan het natuurrecht en het Romeinse recht verafschuwt. Hst 3 Codificatie en het Romeinse recht Er bestonden in het oude Rome twee soorten wetten, de leges van de volksvergadering en edicten van de koningen, met dien verstande dat een lex prevaleerde boven een edict. Hiernaast bestond de Senaat, deze raad van 100 wijze mannen diende als adviesorgaan voor de koning. In 509 voor Chr. wordt de laatste koning afgezet om plaats te maken voor een nieuwe bestuursvorm, de zogenaamde consul. Er waren hier tegelijkertijd twee exemplaren van en ze werden benoemd door de volksvergadering voor een bepaalde periode. De macht van deze twee consuls was ongedeeld, ze hadden allebei absolute macht. Een aantal conflicten tussen de plebejers (de burgers) en de patricirs (de aristocratie) leidde tot de volgende hervormingen, naast de Senaat (vol met patricirs) ontstond er ook

een volkstribuut met afgevaardigden van de plebejers. Daarnaast ontstond er een geschreven rechtssysteem, de wet der twaalf tafelen genoemd. Dit naar de twaalf ivoren tafelen die opgesteld waren op het Forum Romanum. De eerste wetgeving in Rome was een feit in 450 voor Chr. Ook dit bood aanvankelijk weinig rechtszekerheid omdat de interpretatie van de wetten niet openbaar werden gemaakt. Hier kwam een einde aan nadat Gnaeus Flavius de geschriften publiceerde. Een volgend strijdpunt tussen de plebejers en de patricirs was het consulaat, dit was tot 367 voor Chr. alleen toegankelijk voor patricirs. Ter compensatie van de machtsafzwakking van het consulaat werd de praetor in het leven geroepen, deze patricir was belast met de rechtsspraak. Nadat in 286 voor Chr. de plebejers ook de mogelijkheid tot rechtsschepping (leges) werd geboden was er sprake van gelijkheid waar de plebejers altijd naar gestreefd hadden. Door het in het leven roepen van de praetor ontstond er een nieuw soort wet. Naast het ius civile (de twaalftafelenwet), bestond er nu ius praetorium. Een praetor werd benoemd voor een periode van een jaar en hem was de bevoegdheid gegeven bepaalde edicten uit te vaardigen. In deze edicten stelde hij vast welke zaken hij wel en niet zou gaan behandelen. In principe waren die edicten voor 1 jaar, maar in de loop der tijd nam de volgende praetor de edicten van zijn voorganger over, zodat er naast het ius civile een nieuw soort codificatie ontstond. In tegenstelling tot de twaalftafelenwet kon het ius praetorium echter elk jaar veranderen, het was dus veel dynamischer om in te spelen op nieuwe ontwikkelingen binnen de maatschappij. Het ius praetorium had drie belangrijke functies: een ondersteunende, een aanvullende en een verbeterende functie. Met name de laatste is belangrijk. Op deze manier was de praetor in staat oudrecht te vervangen door nieuwer, meer up to date recht. Na de dood van Julius Gaius Caesar in 44 voor Chr. greep Augustus (Octavianus) de macht. Hij liet zich in 27 voor Chr. tot caesar kronen. De Romeinse keizertijd was begonnen. Door de groei van het Romeinse rijk was het uitvaardigen van leges niet meer mogelijk. De wetgevende taak werd aanvankelijk overgenomen door de senaat, maar aan het eind van de 2e eeuw na Chr. was het de keizer die de beslissingen nam. Al zijn beslissingen werden aangeduid als constitutio. Daarnaast kende de keizer aan bevoegde juristen de bevoegdheid toe om commentaren op casus en wetten te geven, na verloop van tijd zijn dezen commentaren zo belangrijk geworden dat ze een opzichzelfstaand recht zijn gaan vormen, het ius. Na verloop van tijd ontstonden er twee helften in het Romeinse rijk, het Westen en het Oosten. In 476 viel het doek voor het West-Romeinse rijk en was de keizer van Constantinopel de feitelijke alleenheerser over de gebieden onder Romeinse heerschappij. Een van deze keizers was Justitianus. Hij hechtte veel waarde aan het recht. Hij ontwikkelde een wetgeving (Corpus Iuris Civilis) die bestond uit vier onderdelen: - Codex Justitianus: 16 april 529. Alle keizerlijke constituties. Onderlinge verhouding volgens het lex posterior derogat legi priori beginsel. Op 29 december 534 werd een verbeterde versie uitgevaardigd. Hij bestaat uit twaalf boeken. - Digesten of Pandekten: 30 december 533. De brokstukken van oude juristen, samengevat in 1 constitutie. - Instituten of Elementen: 30 december 533. leerboek voor studenten gebaseerd op een eerder boek van Gaius. - Novellen: bundeling van keizerlijke constituties na de codex.

Er zitten aan deze vier onderdelen enkele haken en ogen. De bedoeling van de keizer om meer rechtszekerheid te creren werd in feite door hem zelf gedevalueerd omdat hij de codex in het Latijn liet optekenen. In het Grieks sprekend Oost-Romeinse rijk was dit natuurlijk vreemd. De tweede vreemde gewaarwording was het samenvoegen van al het ius, tot 1 constitutie. De oude rechtscommentaren verloren hun waarde in de rechtszaal, er kon alleen nog maar geciteerd worden uit die ene constitutie. Hierdoor waren alle commentaren in de Digesten dus gelijkwaardig, immers ze waren allen door de keizer verzonnen. Zoals je je kan voorstellen brengt een wet van 50 boeken ook ongerijmdheden met zich mee, dit kan niet anders. Daarnaast was deze constitutie de jongste die er was. Dus het oude juristenrecht was in 1 keer weer het geldend recht. Logischerwijs bracht dit enkele complicaties met zich mee. Omdat in de periode voor de boekdrukkunst gemakkelijk fouten gemaakt konden worden in het kopiren en overschrijven van de teksten heeft Justitianus een tweetal regels uitgevaardigd. Allereerst mochten er geen afkortingen worden gebruikt. Daarnaast mochten er geen aantekeningen bij gezet worden. Hst 4 Codificatie in Itali In 554 verklaarde Justitianus dat zijn wetgeving ook in Itali rechtskracht zou hebben. Dit deed hij omdat hij met legibus et armis het oude Romeinse rijk weer wou verenigen. In 553 was het oude Itali weer in feitelijke heerschappij van Justitianus gevallen. Hierop zond hij een kopie van de Corpus naar Itali. Na de dood van Justitianus viel Itali op het zuiden na weer in handen van een Germaanse stam, de Langobaarden. De Langobaarden verzonnen een eigen rechtssysteem. Het eerste dateert uit het jaar 643 en is afkomstig van koning Rothari. Hij verklaarde dit systeem zelfs exclusief. Echter, omdat de Langobaarden het personaliteitsbeginsel aanhingen (iedereen wordt naar afstamming berecht), had het geen effect op de van afkomst Romeinse burgers. Dit bracht op den duur verschillende problemen met zich mee, na verloop van tijd ontstonden er ook verbintenissen tussen personen uit verschillende bevolkingsgroepen en op den duur kon het voorkomen dat het niet volkomen duidelijk was van welke stam een persoon eigenlijk was. Hierdoor ontstond na een plaatselijk gewoonterecht. Van het personaliteitsbeginsel schoof het rechtssysteem naar een territorialiteitsbeginsel. Waar eerst het recht aan de afkomst was gebonden, werd nu het recht verbonden aan de locatie. In de dark ages ontstond de feodaliteit. Dit fenomeen ontstond door twee ontwikkelingen. Door het wegvallen van een sterke overheid (de Romeinen) en rechtszekerheid, was niemand zijn leven meer zeker. De kleine boer trad toe tot de vazalliteit. Dit was een wisselwerking, de heer bood bescherming aan de boer, de boer volgde de heer in mogelijke oorlog. Dit was een ontwikkeling van onder af. Daarnaast vonden koningen het belangrijk een grote legermacht te hebben. Zij gaven stukken land in bruikleen bij leenmannen die in ruil daarvoor de leenheer zouden volgen in tijd van oorlog. Toen Karel de Grote in 776 koning van de Langobaarden werd voerde hij dit stelsel ook in Itali in. Op den duur ontstonden er allemaal rechtsverbanden rond dit leenstelsel. Zo kon bepaald worden in welke mate de leen vererfd kon worden. Na verloop van tijd werd het steeds moeilijker voor een leenheer zijn rechten te laten gelden ten opzichte van de leenmannen.

Na enige tijd ontstaat er kritiek op het rechtsstelsel. Na het herstel van het keizerrijk in 800 (Karel de Grote) gaan er steeds meer stemmen op die de rechtsverscheidenheid willen verminderen. Om dit te realiseren zijn steeds meer gebieden het Romeins recht als subsidiair recht gaan gebruiken. In de 11e eeuw ontdekte een Bolognees de Digesten opnieuw. Hij gaf onderwijs in de gehele leer van Justitianus. In deze tijd ontstond behoefte aan nieuwe rechtsregels, in Itali was de handel weer op gang gekomen en het oude gewoonterecht gaf geen antwoord op de nieuwe vraagstukken die waren ontstaan. Het nieuwe onderwijs van Irnerius trok veel bekijks, vanuit heel Itali en zelfs uit enkele Europese uithoeken trokken mensen naar Bologna om het onderwijs te volgen. Aanvankelijk bestond dit onderwijs hoofdzakelijk uit het leesbaar maken van de Corpus Iuris. De moeilijke woorden werden uitgelegd door er betekenissen bij te schrijven (glossa). Op den duur begon men ook uitleg te geven aan de teksten in de Digesten. Hierdoor ontstond de vraag wat nou eigenlijk de rechtskracht was van deze glossen. Duidelijk is dat de glossen op zichzelf nooit de waarde van wet hebben gehad, door de wijze waardoor ze mogelijkheid tot interpretatie boden waren ze wel erg belangrijk. Na enige tijd ontstond er een grote diversiteit aan glossen, zoals men kon verwachten. Accursius heeft daar verandering in gebracht. Hij maakte een groot boek met daarin alle belangrijke glossen. Naast deze standaardglosse was er ook behoefte aan een handleiding voor de Corpus, deze werd door Azo vervaardigd en Summa genoemd. Naast het Romeinse recht was er in die tijd nog een belangrijke rechtsbron, het canonieke recht. Dit is een ander woord voor het kerkelijke recht. Dit zijn geen regels verzonnen door god, maar door de paus of door een concilie. Na de erkenning van het christelijke geloof in 313 in het Romeinse rijk zijn er logischerwijs steeds meer canonieke regels bijgekomen. De kerk deed echter niets om deze regels te bundelen of iets dergelijks. Gratianus pakte deze leemte op en maakte een verzameling, het Decretum. Hij gaf hierin de belangrijkste regels weer en voorzag ze waar nodig van commentaar. Na het publiceren van het Decretum ontstond er in 1140 ook onderwijs in het canoniek recht. Er speelde zich ten tijde van het ontstaan van de universiteiten op het internationale toneel een machtsstrijd af tussen de paus en de keizer. Dit spitste zich toe op de bisschopsbenoeming. Dit werkte door in de voorrang tussen de twee rechtssystemen. Het canonieke recht ging destijds voor het Romeinse recht, dat wel een subsidiaire werking had bij de kerkelijke rechtbanken. Omdat het gewoonterecht in deze periode erg belangrijk was, had het Romeinse recht een zeer bescheiden rol. Door de al eerder aangekaarte investituurstrijd ontstond er in het canonieke recht de noodzaak tot eliminatie van het gewoonterecht. Bij een decreet van een paus werd het aan de competentie van de rechter overgelaten om het gewoonterecht opzij te schuiven. Dit is de basis voor het common law systeem. De verzameling van alle belangrijke decreten (Het Decretum dus, met enkele toevoegingen) was het wetboek van de Roomse kerk, het Corpus Iuris Canonici. Bedenk wel dat dit geen echt wetboek is, het bezit geen echte exclusiviteit. In de loop van de 12e eeuw wist het Noorden van Itali zich los te maken van het Roomse rijk. Er ontstonden stadstaatjes met een grote autonomie. Door de opkomende handel en de veranderende tijden ontstond er in deze staatjes behoefte aan eenduidig recht. Bartolus uit Perugia gaf hieraan gehoor. In de eerste helft van de 14e eeuw onderkende hij dat de

Corpus Iuris Civilis weliswaar veel nuttige dingen met zich meebracht, in de toenmalige moderne tijd was behoefte aan praktische rechtsregels. Hij paste algemene regels uit de Corpus dusdanig aan, door ze ruim te interpreteren, dat ze praktisch toepasbaar waren voor situaties waar toen behoefte aan bestond. Dit wordt de mos italicus genoemd. Aanhangers van deze school worden ook wel de Bartolisten genoemd. Men moet hierbij steeds bedenken dat het Romeinse recht nog immer geen exclusieve werking had, maar slechts subsidiaire, dwz dat het alleen gebruikt werd wanneer het gewoonterecht geen uitkomst bood. Cesare Beccaria was een verlichte geest uit Itali die het Romeinse recht verwierp en het legaliteitsbeginsel in het strafrecht verzon. Hij was ook voorstander van Montesqieu zijn idee, de rechter is niets meer dan de mond van de wet. In de tijd van Napoleon was de Code civil in Itali het geldend wetboek. Hst 5 Codificatie in Frankrijk Ook in Frankrijk werd gebruik gemaakt van het personaliteitsbeginsel. Doordat Germaanse invloeden in het zuiden van Frankrijk gering bleven, behield het Romeinse recht hier veel kracht. Men maakte hier gebruik van het ius en de leges. De laatste rechtsbron vond zijn oorsprong in de constituties van de West-Romeinse keizers. Voor het ius gold het lex citandi, de regeling omtrent het citeren van juristen (alleen Papinianus, Paulus, Ulpianus, Modestinus en Gaius). Dit vond in 506 zijn uiting in een wet van koning Alarik, het Breviarium. Het was opmerkelijk dat ook de uitleg van de wettekst hier tot wet was verheven. Het Breviarium heeft het volgehouden tot het midden van de 12e eeuw. Frankrijk is ontstaan na het uiteenvallen van het rijk van Karel de Grote. Het Oostelijk en het middelste stuk werden al gauw een, maar West-Franci bleef een eigen gedeelte. In 987 komt de familie Capet aan de macht in Frankrijk. In deze periode speelde de privatisering van de maatschappij zich af, door de vergaande feodalisering brokkelde het centrale gezag af. Men kon via privaatrechtelijke middelen, zoals koop of schenking, publiekrechtelijke bevoegdheden ontvangen, zoals rechtsspraak over een bepaald gebied. Dit zorgde ook voor afbrokkeling van het recht, niet meer de proclamatie van een keizer of koning was van belang, maar de gewoonte. Het moest aan twee eisen voldoen; langere tijd toegepast (diuturnus usus) en algemeen inzicht dat het zo moet (opinio necessitatis). Zoals eerder gezegd nam het personaliteitsbeginsel hierdoor af en kwam het territorialiteitsbeginsel opzetten. Door eerder genoemde tegenstelling tussen noord en zuid in Frankrijk, was er ook een verschil in rechtsvorming. In het noorden was er sprake van een droit coutumier (gewoonterecht) en in het zuiden van een droit ecrit (geschreven recht, gebaseerd op het Romeinse recht). In Frankrijk hadden de koningen een hekel aan het Romeinse recht omdat dit recht geafficheerd werd met het Heilige Roomse Rijk. Opmerkelijk is dat de legisten (aanhangers van het Romeinse recht) door de koning gebruikt werden om zijn onafhankelijkheid van de Roomse keizer te bewijzen. Kort door de bocht kwam het erop neer dat de koning van Frankrijk, binnen de grenzen van zijn rijk aangemerkt kon worden als een keizer, en dus ook van de regelingen die voor keizers bedoeld waren gebruik kon maken.

Na verloop van tijd ontstonden er allemaal regionale parlementen, die belast waren met de rechtspraak. Omdat de koning niet overal verstand van had en niet overal aanwezig kon zijn, kregen deze parlementen ook een zekere mate van wetgevende bevoegdheid. Door de grote verscheidenheid aan parlementen ontstond er ook een grote verscheidenheid aan rechtszekerheid, er was immers geen hoger gerechtshof. Ook was het aan de parlementen toegestaan bepaalde wetten van de koning te dwarsbomen. Dit heeft met name bij de laatste koningen voor zeer veel problemen gezorgd. Door de aversie van de koning tegen het Romeinse recht ontstond er in Frankrijk een hele eigen manier van interpreteren van dit Romeinse recht, de mos gallicus. Deze kwam erop neer veel meer te kijken naar de Corpus zelf, welke rol zij gespeeld had in het oude Constantinopel b.v. dan ze toe te passen in de eigen tijd. Dit liep uiteindelijk uit op het bekritiseren van de Katholieke bijbel. In Frankrijk begon men ook de Hebreeuwse en Griekse varianten te vertalen. Door het opdelen van Frankrijk in een aantal regios, met eigen parlementen, heeft de koning zichzelf in de vingers gesneden; er ontstond veel rechtsverscheidenheid en veel verzet tegen unificatie van het recht, de departementen zouden dan immers macht verliezen. Met name de parlementen gaven fel verzet toen Lodewijk XIV zijn eigen rechtssysteem wou installeren. Het is hem dan ook niet gelukt. In de loop van de 18e eeuw echter kregen de koningen bijval uit een onverwachte hoek, die van de verlichting. Hoewel de partijen een ander doel nastreefden, zagen zij in codificatie allebei een middel om dit doel te bereiken. Voltaire was een van deze verlichte geesten die voor unificatie van het recht pleitte. Montesqieu echter, toch echt een verlichte geest, stond juist voor rechtsversnippering. Hij vond dat het uiting gaf aan de verscheidenheid van het volk. Hier kort het verhaal van de revolutie. Lodewijk de XVI had te maken met een enorm begrotingstekort. Hij wou extra belastingen instellen om dit tekort te verkleinen, om dit te bewerkstelligen riep hij de Staten-Generaal op. Omdat dit in 175 jaar niet meer was gebeurd, was het noodzaak de verdeling iets te veranderen. De machtiger geworden burgerij kreeg twee keer zoveel vertegenwoordigers als voorheen. Een van de punten die deze vergadering veranderd wou zien als compensatie tegen de extra belastingen, verwoord in de cahiers, was de roep om vastlegging van bepaalde grondrechten, zoals het nulla poena beginsel. Door enkele gebeurtenissen is het van een vergadering nooit gekomen; de burgerij scheidde zich af, noemde zich Assemblee en begon met het maken van een constitutie. Omdat de koning niet daadkrachtig optrad, werd het Assemblee gelegitimeerd. Benvloedt door de ontwikkelingen in de VS werd er begonnen aan de Verklaring van de Rechten van de Mens en de Burger (Declaration des droits de lhomme et du citoyen). Denk hierbij aan de invloed van de Bill of Rights in de VS. Meest revolutionaire van deze verklaring is de invloed van Rousseau; het verklaren van de volkssoevereiniteit. Aanvankelijk ging de koning met alles schoorvoetend akkoord, hij dacht dat hij op deze manier invloed genoeg zou overhouden om zich te handhaven. Door ernstige onlusten in het binnenland en druk van buitenaf, viel dit echter bitter tegen. Hij had inmiddels zoveel van zijn macht verloren aan de Assemblee dat hij op 10 augustus 1792 feitelijk afgezet werd. Ondanks de in de grondwet gewaarborgde onschendbaarheid van de koning, werd Louis Capet (denk aan zijn voorganger Hugo) op 21 januari 1793 onthoofd. De Jacobijnen stonden aan het hoofd van de republiek, de periode van Terreur was begonnen. Nadat op 27 juli 1794 Robbespierre ten val was gebracht, en daarmee een

einde kwam aan de heerschappij van de Jacobijnen, begon men serieus moeite te doen een codificatie voor het gehele land te bewerkstelligen. Onder leiding van Cambaceres wordt de eerste opzet voor de Code civil naar voren gebracht. Na wat aanpassingen de ene keer meer richting de radicale kant en de ander keer weer richting de traditionele kant, al naar gelang het politieke klimaat, begon de Code er steeds beter uit te zien. Dan grijpt op 9 november 1799 Napoleon de macht door middel van een staatsgreep. Aanvankelijk duldt de despoot nog twee consuls naast zich, al gauw heeft hij het alleen voor het zeggen. Ook hij was van plan een mooie codificatie af te leveren, voorafgegaan door een nieuwe grondwet. In deze wetgeving wordt geprobeerd de middenweg te vinden tussen een te strakke en te soepele wetgeving. Het wordt dan ook een mengeling van verschillende invloeden. Dit zou de Code Civil gaan heten. Aanvankelijk had het wetsvoorstel tot het maken van een codificatie nogal wat tegenstanders in het parlement, maar door de slimme politiek van Napoleon is het er toch door gekomen. Na de acceptatie van de code ontstond er discussie over de noodzakelijkheid van exclusiviteit. Nota bene Cambaceres was er voorstander van het oude recht te laten bestaan, men zou er een beroep op kunnen doen als de code geen uitsluitsel gaf. Uiteindelijk is er toch een exclusiviteitclausule in opgenomen. Op 21 maart 1804 was de Code Civil het officile wetboek van Frankrijk. Op 18 mei 1804 riep de Senaat Napoleon uit tot keizer. Op 2 december 1804 deed Napoleon hetzelfde bij zichzelf, in het bijzijn van de paus. Iets wat de Roomse keizer een doorn in het oog geweest moet zijn. Napoleon stak niet onder stoelen of banken dat hij universele aspiraties had, gebaseerd op het oude Romeinse rijk. Hij benoemde in zijn veroverde gebied familieleden met titels uit het oude Rome. Daarnaast probeerde hij van Parijs het vierde Rome te maken. Het enige opstakel was Fransz II de keizer van het Heiligen Romische Reich. Ondermeer door militaire druk verzon Fransz een plan om dit opstakel uit de weg te ruimen, hij benoemde zich keizer van Oostenrijk. In 1806 deed hij zelfs afstand van de keizerstitel in het Roomse rijk, de weg voor Napoleon stond open, Oostenrijk bleef onafhankelijk. Iedereen weet hoe het met Napoleon afgelopen is. Niettemin heeft zijn heerschappij ook voor de rechtsgeschiedenis flinke gevolgen gehad. Hij voerde de Code in al zijn overwonnen gebieden in, dit heeft dan ook zijn sporen gehad in het ontstaan van de verschillende gebieden. Ook in Frankrijk zelf had de Code een sterke positie ingenomen, ondanks allerlei politieke ontwikkelingen bleef de Code bestaan tot op de dag van vandaag. Hst 6 Codificatie in de Duitse landen De basis voor de Duitse landen ligt in de tijd van de Romeinen toen Germaanse stammen verdragen afsloten met de keizers waarin zowel de autonomie van de stam, als het imperium van de keizer afgesproken werden. Voor het recht hield dit in dat het personaliteitsbeginsel van toepassing was. Door de eeuwen van de volksverhuizingen verdween het Romeinse recht uit de Duitse regio. Het zou pas weerkeren door de receptie van het Romeinse recht door Das Heiligen Romischen Reich. Met Kerstmis in 800 werd Karel door paus Leo tot keizer gekroond. Karel probeerde rechtseenheid in zijn enorme rijk te creren; hij stuitte hierbij op twee problemen. Het personaliteitsbeginsel en

het feit dat de systemen nauwelijks op schrift gesteld waren. Het tweede probleem probeerde hij te verhelpen door de optekening van alle rechtssystemen te verordenen. Bij Karels dood viel het rijk uiteen. Aanvankelijk werd het in drien gedeeld, hij had drie zonen. Hier ontstonden naar verloop van tijd twee rijken uit. De grens tussen oost en west liep ongeveer bij Frankrijk en Vlaanderen. De koning van het Oostelijk deel liet zichzelf door de paus tot keizer kronen en ging verder in de traditie van het Romeinse rijk. Dit zorgde vanzelfsprekend voor problemen met de keizer in het Oost-Romeinse rijk (Constantinopel). Deze competentiestrijd houdt op te bestaan als in 1453 het OostRomeinse rijk overwonnen wordt door de Ottomanen. In 1438 wordt de eerste Habsburger tot keizer gekozen, een traditie die gevolgd zou worden tot aan de ondergang van het rijk in 1806. Met zijn uitverkiezing verdween ook de tocht naar Rome voor de kroning door de paus. Daarnaast werd er in de plechtigheid en titels meer nadruk gelegd op de Duitse achtergrond van de keizer. De keizer heeft ondanks al deze ontwikkelingen nooit de absolute macht gehad over het immense rijk, in tegenstelling tot bijvoorbeeld de koning van Frankrijk. Dit heeft er mede voor gezorgd dat de rechtseenheid die Karel de Grote nastreefde voor het gehele rijk, nooit een realiteit is geworden. In 1495 is door de Habsburgers het Rechskammergericht opgericht. Deze hogere rechtbank miste echter de jurisdictie om in alle gevallen te kunnen voorzien. Dit alles zorgde ervoor dat hoewel het Romeinse recht in het Roomse rijk subsidiaire werking had, nauwelijks in de praktijk kwam en verwerd tot een professorenrecht. In 1713 was het koninkrijk Pruisen een feit. Koning van dit uiteenliggende land Frederik II wilde een eigen wetboek hebben dat de positie van het Romeinse recht moest overnemen. Deze Frederik was aanhanger van Montesqieu, hij vond ook dat de rechter slechts op mechanische wijze, letterlijke uitvoering, recht mocht spreken. Dit bracht wel met zich mee dat de wet dusdanig uitputtend moest zijn dat interpretatie niet nodig zou zijn. De wet was geen groot succes, zelfs Frederik was er niet tevreden mee, maar door politieke gebeurtenissen kon hij er pas in 1780 op aan dringen dat er een nieuwe versie moest komen. In deze vernieuwde versie zou niet alleen het Romeinse recht vervangen moeten worden maar ook het recht dat in de verschillende gewesten toegepast werd. Dit wetboek slaagde er gedeeltelijk te voorzien in de opdracht van de koning. Er werd een nieuw subsidiair recht gecreerd dat weinig aansluiting had met het Romeinse recht, maar meer bij het Vernuftrecht. De inwerkingtreding werd echter door de nieuwe koning uitgesteld, mede door de recente revolutionaire ontwikkelingen in Frankrijk. Pas in 1794 trad het in werking, na de verwijdering van liberale zinsneden, onder de titel Das Allgemeine Landrecht (ALR). In Oostenrijk wordt eveneens in de 18e eeuw een poging gedaan tot een codificatie te komen, ook hier wordt gekozen voor een natuurrechtelijke benadering. Er zijn echter twee verschillen met de ALR; allereerst bevatte het ALR al het recht, waar het in de Oostenrijkse variant slecht het privaatrecht betrof. Daarnaast zou de ABGB een primaire werking krijgen. In 1740 beklom Maria Theresia de troon in Oostenrijk. Haar was opgevallen dat het in Oostenrijk aan cohesie ontbrak. Dit trachtte zij onder andere op te lossen door het maken van een wetboek. In 1753 leidde dit tot de daadwerkelijke opdracht tot codificatie. Hetzelfde wat eerder in Pruisen gebeurde, gebeurde ook in Oostenrijk, de codificatie was te uitvoerig en rustte te veel op het Romeinse recht. Na veel revisie en herzieningen was het in 1811 dan eindelijk gereed. Opvallend aan dit

wetboek is dat het als een van de weinigen in Europa het natuurrecht als zelfstandige rechtsbron erkend. Terug naar het Roomse rijk. Door de komst van Napoleon waren veranderingen in de status quo in het oosten onafwendbaar. Napoleon mediatiseerde veel kleine staatjes in het Roomse rijk. Dit betekent dat deze staatjes nu aan een koning moesten gehoorzamen, de directe link met de keizer werd verbroken. Met de vorming van de Rijnbond in 1806 was het einde van de Roomse keizer nabij, op 1 augustus van dat jaar maakte de leden van deze bond zich los van de keizer. Hierop verzon de toenmalige keizer Franz II de eerder besproken clausule waarin hij naast Napoleon kon bestaan, niet langer als keizer maar als koning van zijn erflanden. Na de val van Napoleon zou deze Franz opnieuw de macht naar zich toetrekken, nu als leider van de nieuwe Duitse bond. De koning van Pruisen begon zich echter ook te bemoeien met het leiderschap. In deze Duitse bond gingen stemmen op om een wetboek te maken dat voor alle Duitsprekende landen zou gelden. Dit is echter nooit gerealiseerd omdat de afzonderlijke landen dan soevereiniteit zouden moeten afstaan. Daarnaast vond een belangrijke jurist in die tijd, Savigny dat het anders moest. Deze man was een fel tegenstander van het natuurrecht en ontwierp de historische school. Hij is van mening dat juristen het recht wetenschappelijk moeten benaderen. Dit houdt in dat men rekening houdt met ontwikkelingen in de maatschappij en geen star rechtssysteem ontwikkeld. Recht moet een kapstok zijn waaraan een casus opgehangen kan worden. Hij had ook veel kritiek op de hierboven besproken wetboeken. Deze waren met name mislukt omdat er geen goed geleerde juristen waren. Hij stelde dan ook dat er nog niet begonnen moest worden aan het maken van een wetboek, maar dat er aangevangen moest worden met het opleiden van juristen, en dan met name in het zuivere Romeinse recht. Hij vond dus ook de interpretatie van de glossatoren niet goed. Door de controverse kon Savigny aan zijn systeem sleutelen en een studentenstand kweken die hij wenste. Ook Duitsland bleef niet onberoerd in het veelbewogen jaar 1848. Waar in vele landen in dit jaar de bom barstte, wat leidde tot verschillende revoluties, resulteerde het in Duitsland tot een roep om meer eenheid. In Frankfurt was een parlement opgesteld van academici, hier zou besloten werden welke koers gevaren zou moeten worden. Na eindeloos debatteren werd besloten de keizerskroon aan te bieden aan de koning van Pruisen, deze weigerde de kroon. Dit betekende het einde van het parlement. Daarnaast was 1848 het jaar waarin Marx zijn manifest de deur uit deed. Uiteindelijk zou Pruisen voor Duitse eenheid gaan zorgen. Onder leiding van Bismarck werden alle tegenstanders (zoals Oostenrijk) 1 voor 1 verslagen. Op 18 januari 1871 werd de Pruisische koning uit geroepen tot Duitse keizer. Deze gebeurtenissen hadden er nog niet voor gezorgd dat er rechtseenheid was in Duitsland. In een deel gold het ALR in een ander deel de Code civil en het Romeinse recht had subsidiaire werking. Er werd echter wel begonnen met het maken van een codificatie. Geheel volgens de leer van Savigny werd er gestart met het maken van een algemeen boek, de BGB. Met het ontstaan van de BGB, aangenomen op 1 januari 1900, was de wetenschap van het Romeinse recht veel minder belangrijk verworden, het was nu slechts een geschiedenis les geworden. Onder de aanhangers van Savigny bevond zich aanvankelijk ook ene Jehring. Deze man deed net als zijn voorbeeld Savigny een tijdschrift uitkomen waarin hij de leer van zijn

meester onderschreef. Maar vlak voor de dood van de Savigny vond een ommekeer in het denken van Jehring plaats. Hij verweet de historische school de rechtswetenschap tot doel te hebben gemaakt in plaats van het middel. De beste man introduceerde een nieuwe term, als tegenhanger voor het begrip ontwikkeld door Savigny Begriffsjurisprudenz, namelijk Interessenjurisprudenz. Velen hoopten dat het Tweede Duitse rijk ook 1000 jaar zou bestaan, de geschiedenis heeft echter anders uitgewezen. De Eerste Wereldoorlog maakte een einde aan dit Duitse rijk. Door het verlies van de Centralen (Duitsland en Oostenrijk) moesten ook de Duitsers een zware prijs betalen. Er waren hoge herstelbetalingen en Duitsland verloor verschillende provincies. Het land werd een republiek, dat vernoemd werd naar de plaats waar het gesticht was, de Weimar-republiek. Ondanks deze politieke verschuivingen bleef de BGB het wetboek in Duitsland. Het heeft twee aanvallen moeten afslaan. Allereerst die van de Freirechtbeweging. Deze beweging ageerde tegen de Historische school. Ze zag graag dat de rechter meer bevoegdheden kreeg en een ruimere interpretatie mogelijkheid zou krijgen. De tweede aanval was een stuk serieuzer en is bij iedereen bekend onder de naam Adolf Hitler. Hij wenste het BGB te vervangen met een nieuw nazi wetboek. Dit is er uiteindelijk niet gekomen. Wel is er een andere opvallende ontwikkeling waar te nemen; de rechters begonnen een onveranderd BGB op een Nationaal-Socialistische wijze te interpreteren. Na de oorlog werd Duitsland opgedeeld in twee delen. In het westen bleef de BGB gelden (in de Bundesrepubliek), maar in het oosten werd een nieuw wetboek gemaakt (in de DDR). Hst 7 Codificatie in Nederland Maria van Bourgondi had vele concessies moeten doen aan de gewesten van Nederland. In een geschrift met de titel Groot Privilege hadden de gewesten een bepaalde mate van autonomie bereikt, die tot dan toe uniek was in Europa. Maria had dit moeten doen om haar positie te bevestigen in de Nederlanden na de dood van haar vader. Via uithuwelijkingpolitiek vielen de Nederlanden in de schoot van de Habsburgers. In 1517 werd Karel V tot keizer uitgeroepen. Karel was bang dat bij zijn opvolging problemen zouden ontstaan met de Nederlanden. Om deze rede lichtte hij dit gebied in 1548 uit het Heilige Roomse Rijk en maakte er een gebied met een status aparte van, de Bourgondische Kreits. Een doorn in het oog van de keizer was de rechtsverscheidenheid van de Nederlanden. In 1531 liet Karel een bevel uitgaan dat elke gewest het recht op schrift moest stellen en dat deze geschriften ter goedkeuring naar Brussel gestuurd moesten worden. Dit bevel werd het homologatiebevel genoemd. Het ging hierbij om het gewoonterecht dat dus per streek verschillend was. Dit recht was in die tijd een autonome rechtsbron, het ontleende haar rechtskracht puur uit het feit dat men vond dat het rechtskracht had. Ook kan gezegd worden dat het gewoonterecht haar rechtskracht ontleende aan het feit dat de daartoe bevoegde instanties niets deden om het gewoonterecht tegen te gaan en het derhalve goed keurden. Om deze reden werd het homologatiebevel van Karel met Argusogen bekeken door met name de Noordelijke Nederlanden. Een ander punt dat tot onvrede leiden in Nederland was het feit dat Karel zich niet gebonden achtte aan de privileges neergelegd

door Maria van Bourgondi in het Groot privilege. Het ging hierom het recht van persoonlijke afvaardiging in de gewesten en de godsdienstvrijheid. In het jaar 1579 werden deze onvrede dusdanig groot dat verschillende gewesten besloten zich aaneen te sluiten in de Unie van Utrecht. In 1581 leidde dit tot het Placaet van Verlatinghe de juridische afscheiding van het Spaanse rijk. Na dit geschrift rees de vraag wat de juridische positie van de Unie nou eigenlijk was. Voorheen waren zij gebonden omdat alle gewesten gehoorzaamden aan Filips II (zoon van Karel V), daarna waren zij enkel verbonden in de Unie van Utrecht, en het beste te omschrijven als een statenbond. Binnen de gewesten was het betreffende gewest dus autonoom. Maar wie over het geheel soevereiniteit zou hebben was niet duidelijk. Na enige discussie werd besloten dat de afzonderlijke Staten de soevereiniteit zouden hebben. Naar buiten toe trad de nieuwe republiek wel als een eenheid op. Dit was mogelijk omdat er in Den Haag de StatenGeneraal huisde, die enkele bevoegdheden had gekregen van de Staten van de verschillende gewesten. De leden van de Staten-Generaal waren echter niet vrij om te stemmen wat ze wilden, ze mochten alleen stemmen op last en ruggespraak. Het dagelijks bestuur van de republiek lag bij de Raad van State. De baas van de Raad van State was de stadhouder (of stadhouders). Men moet bij deze bespreking rekening houden met de betekenis van het woord republiek, het wordt hier niet gebruikt als staatsvorm, maar als term om de inrichting van de staat in die tijd aan te duiden. Een oligarchie zou een betere omschrijving van de staatsvorm zijn. Hoewel aan het homologatiebevel van 1531 nooit echt gehoor is gegeven, heeft het er wel voor gezorgd dat vele lokale gewoonterechten op schrift zijn gesteld. Dit was geen codificatie te noemen omdat het de exclusiviteit mistte, het was niet de enige rechtsbron. Het had echter wel een bewijsrechtelijke functie. Zogenoemde notoire gewoonterechten hoefden in een proces namelijk niet bewezen te worden. Op schrift gestelde regels werden tot dit notoire gewoonterecht gerekend. Ook in de Nederlandse Republiek werd het Romeinse recht als subsidiair recht gebruikt. Het was op de universiteiten het meest gedoceerde vak. Een belangrijk persoon hierin is Hugo de Groot, hoewel geen hoogleraar zeer belangrijk voor het rechtsonderwijs door zijn verschillende boeken. Hij was een van de grondleggers van de hernieuwde interesse in het natuurrecht. Dit was dan ook een tijdje later een grond voor kritiek op het Nederlandse rechtssysteem. De aanhangers van het natuurrecht vonden dat er een algemene natuurrechtelijke grondwet moest komen, tegenstanders zeiden dat dit staatsrechtelijk niet te realiseren was omdat elk gewest een eigen soevereiniteit bezat. Nederlandse zakenlieden en banken waren ten tijde van de Amerikaanse revolutie de grote financiers van de opstandelingen, dit schoot Londen in het verkeerde keelgat. In 1780 leidt het tot een oorlog die Nederland van tevoren al verloren had. De marine was geen partij voor de Engelsen en velen Hollandse schepen werden buitgemaakt. Dit bood ruimte voor de anti-Oranje sentimenten die er destijds toch al heersten in Nederland. In 1781 verscheen een pamflet van de hand van baron Joan Derk van der Capellen tot den Pol. In dit pamflet wordt voor het eerst gesproken over het Nederlandse volk als een volk, dus over de grenzen van de gewesten. Dit alles leidde tot een kleine revolutie in Nederland die door de zwager van de stadhouder, de koning van Pruisen, de kop in werd gedrukt. Van deze mislukking hadden de revolutionairen twee dingen geleerd, allereerst was het noodzakelijk te breken met de oude gewestelijke structuur, ten tweede was de steun van

een buitenlandse mogendheid onontbeerlijk. In 1795 vielen de revolutionairen met de steun van Frankrijk Nederland binnen en in 1798 werd gekozen voor een unitaristische koers. Nederland zou de gewestelijke soevereiniteit afschaffen en de Bataafse republiek was geboren. In deze nieuwe republiek was er wel ruimte voor rechtseenheid. Er worden vrijwel meteen na het ontstaan van de Bataafse republiek commissies ingesteld om tot een codificatie te komen. De commissie zou er niet inslagen een ontwerp af te leveren voordat zij ingehaald werd door de geschiedenis. In 1806 werd Nederland direct onderdeel van Napoleons rijk, een broer van Bonaparte (Lodewijk) zou op de troon komen. Een van de eerste voornemens van deze koning was het maken van een goed wetboek. Op aandringen van zijn broer werd het Franse code Napoleon aan de Nederlandse situatie aangepast. In 1809 werd dit wetboek ingevoerd voor de gehele Nederlanden. In 1810 werd het opstandige gedrag van Lodewijk teveel, hij werd gedwongen te abdiceren. Nederland werd ingelijfd bij het keizerrijk Frankrijk. In tegenstelling tot in bijvoorbeeld de Duitse gebieden, koos Nederland ervoor verder te gaan op de juridische weg die men was ingeslagen voordat Napoleon binnen viel. De nieuwe koning, Willem I, koos ervoor een eigen codificatie te gaan maken. Ook hier zouden politieke ontwikkelingen een belangrijke rol spelen in het codificatie proces. Onder druk van Engeland werd ervoor gekozen een nieuw koninkrijk te creren waarin Nederland en Belgi onder 1 noemer zouden vallen. In de Tweede Kamer werd beetje bij beetje aan een wetboek gewerkt, dit onder leiding van de Belg Nicolai. In 1829 was dit werk afgerond, maar nogmaals werd een ontwerp ingehaald door de geschiedenis. Belgi had zich in 1830 onafhankelijk weten te maken en in Nederland gingen stemmen op om het wetboek te zuiveren van Belgische invloeden. Uiteindelijk zou een aangepaste versie in 1838 in omloop raken. Pas na de Tweede Wereld Oorlog vond men de politieke interesse groot genoeg voor de vernieuwing van het wetboek. Maar door politiek gezever en ander problemen kon het nieuwe BW pas inwerking treden op 31 december 1991. Hst 8 Codificatie in Zwitserland In het jaar 1291 verzamelen zich vertegenwoordigers van drie landstreken om daar afspraken te maken om elkaar te verdedigen tegen een landheer waar zij geen van allen op zaten te wachten. Het is aanvankelijk niet de bedoeling om ook uit het Heilige Roomse Rijk te stappen. Het genootschap werd een succes en in de jaren die volgden sloten steeds meer Zwitserse volken zich er bij aan. Om weerstand te bieden aan de keizer en zijn landheren hadden de Zwitsers een goed getraind leger. Dit leger werd later in de geschiedenis vaak als huurleger gebruikt en is vandaag de dag nog terug te vinden in Vaticaanstad. In 1499 moest ook Maximiliaan zich neerleggen bij de Zwitserse militaire kracht, er werd besloten dat het Zwitserse genootschap geen verantwoording hoefde af te leggen bij het Reichskammergericht en dus zijn eigen rechtsspraak mocht behouden. Het eedgenootschap was niet te kwalificeren als een statenbond. Het was een verbond ontstaan uit een aaneenschakeling van verdragen. Er was in Zwitserland, zoals in veel

Europese landen in die tijd, geen uniformiteit van het recht. Elke streek had zijn eigen gebruiken en regels, verschil met de rest van Europa was dat in Zwitserland het Romeinse recht geen subsidiaire werking had. Dit heeft te maken met het feit dat ze zich al vrij vroeg hadden losgemaakt van het Roomse rijk. Ook in Zwitserland werd het in de jaren 80 van de 18e eeuw onrustig. Met name de geboortestad van Rousseau was een revolutionair bolwerk. Het ancien regime in Frankrijk zag het met lede ogen aan en maakte aan de gespannen situatie in 1782 een einde. Deze situatie is te vergelijken met die in Nederland. In 1797 trok het, inmiddels revolutionaire, Frankrijk Zwitserland binnen, en kwamen de verbannen revolutionairen van 1782 weer aan de macht. Ook hier hoopten ze op de doorbraak van het federalisme. In Zwitserland was het federalisme echter zo ingesleten, sinds 1291 immers, dat de unitarirs het onderspit zoude delven. Na de val van Napoleon werd besloten een nieuwe nog federalistische grondwet op te stellen als voorheen. De staatsinrichting was te vergelijken met die van de oude republiek in Nederland. Hierdoor leek een eenheidscodificatie een onmogelijkheid geworden. Echter door de toegenomen mobiliteit en internationale handel waren al die verschillende regels toch wel knap lastig. Met name koolui begonnen in de jaren 30 van de 19e eeuw in te zien dat het anders moest. In 1848 wordt gekozen voor een bondsstaat. De nieuwe grondwet voorziet in vrije handel tussen de kantons en een gemeenschappelijke munt. De uniformiteit van het privaatrecht wordt nog niet onderkend als een noodzakelijkheid. Pas later toen de internationale handel nog verder was gevolueerd werd ook de noodzaak van een algemeen privaatrecht ingezien. In 1872 werd aan het Zwitserse volk een referendum voorgelegd met daarin het voorstel tot een algemeen privaatrecht. Aanvankelijk werd dit afgewezen maar in 1874 werd toch besloten grote delen van het privaatrecht gelijk te schakelen. Het volgende probleem waar de juristen mee kampten was het taalprobleem. Het wetboek zou in drie talen moeten verschijnen, maar sommige juridische termen bleken moeilijk te vertalen. Ondanks felle kritieken werd het wetboek aangenomen in 1881. Dit wetboek dat slechts delen van het privaatrecht bevatte, versterkte de roep om een algemeen wetboek. In 1912 was het dan eindelijk zover; een Algemeen wetboek werd in het leven geroepen (ZGB). Opvallend aan dit wetboek is het eerste artikel dat meteen laat blijken dat de wet niet uitputtend is en dat als een regel ontbreekt de rechter in staat is zelf een regel te verzinnen als ware hij de wetgever. Hst 9 Codificatie in Spanje Met de geboorte van Karel V laten veel historici de middeleeuwen eindigen. Het Roomse rijk was nog nooit zo groot geweest. Door de uithuwelijkingpolitiek van Maximiliaan hadden de Habsburgers ook de macht gekregen over het Iberisch schiereiland. Na jaren van onrust leek met de komst van de Habsburgers de eenheid in Spanje voor het eerst sinds de inlijving bij het Romeinse rijk in de 2e eeuw voor Christus terug te keren. Naast het Spaanse vasteland vielen ook de koloniale gebieden toe aan Karel. De Spaanse troepen gingen als waanzinnigen tekeer in Zuid-Amerika. Naast de vele wandaden die de Spanjaarden meenamen, brachten zij ook het Spaanse recht met zich mee. Omdat dit recht onder grote invloed stond van het Romeinse recht en de taal van Spanjaarden een

dialect was van het Latijn, worden deze gebieden nog steeds aangeduid met de term Latijns-Amerika. In deze periode was er nog een andere mogendheid die een belangrijke speler was als het om koloniale gebieden ging, Portugal. Om elkaar niet voor de voeten te lopen was in 1494 op aandringen van de paus een verdrag gesloten waarin de wereld werd verdeeld in twee zones. Een belangrijk adviseur van de keizer, Mercurin de Gattinara, heeft een visie overgedragen die later in de geschiedenis een oorzaak zou zijn voor het uiteenvallen van het rijk. Gattinara had verzonnen dat hoewel er veel verschillende mensen zijn, iedereen verbonden is in de ondeelbare kerk van Christus (de RK natuurlijk). Door deze visie werden andere denkbeelden onmogelijk. In Spanje waren de Staten (Cortes) zeer gesteld geraakt op het privilege dat ze hun eigen gewoonterecht konden uitoefenen. Dit lieten zij bij de kennismaking met Karel duidelijk merken. Op dezelfde wijze als in de republiek en het eedgenootschap (zie boven) was rechtsverscheidenheid een logisch gevolg van de staatsinrichting. Door de Moorse overheersing waren vrijwel alle overblijfselen van de Romeinse beschaving uit Spanje verdwenen. De receptie van het Romeinse recht heeft dan ook een andere oorzaak. De koninkrijken in Spanje begonnen in de loop van de 15e eeuw veel te handelen met Itali en om die reden was het noodzakelijk enige uniformiteit in het handelsrecht te creren. De oorlog van de Nederlanden tegen het Spaanse koninkrijk, hadden invloed op de gehele politieke situatie in Europa. Overal in Europa ontstonden protestantse kerkgenootschappen. Het dient waarschijnlijk niet vermeld te worden dat dit onverenigbaar was met de doelstelling van de keizer, die vurig in het ideaal van 1 en een ondeelbare kerk geloofde. In 1648 werd de vrede van Munster getekend. Dit was niet alleen het einde van de 80-jarige oorlog, maar was een radicale breuk met het verleden. Om hier niet te vermelden redenen was Frankrijk wel in staat gebleken weerstand te bieden aan de godsdienststrijd en in deze periode een sterke mogendheid geworden. Zo sterk zelfs dat het de vrede van Munster kon dicteren. Het huis van Habsburg werd opgesplitst in een Spaans en een Oostenrijks deel en Nederland kreeg zijn onafhankelijkheid. Napoleon kreeg Spanje in zijn bezit door het afzetten van de koning. Spanje was op dat moment staatsrechtelijk al een onderdeel van het Franse rijk. In Spanje leidde de Franse manier van besturen tot veel onlusten en kleine oorlogjes (guerillas). Het is dan ook niet helemaal gelukt om het land te unificeren. Na het verlies van Napoleon probeerden liberalen in Spanje hetzelfde als in Nederland was gebeurd. Het creren van een nieuwe constitutionele monarchie met een nieuwe liberale grondwet. In Spanje was deze grondwet echter maar een kort leven beschoren. Door alle concessies gedaan om regionale verlangens te stillen had de constitutie al veel aan kracht in geboet, zo was de unificatie van het recht voor een onbepaalde tijd uitgesteld. Dit alles had tot gevolg dat het wetboek de tand der tijd niet zou weerstaan. In 1814 kwam de oude koning weer terug, schoof de grondwet opzij en begon te regeren als een absolutistische monarch. Dit betekende niet dat er een rechtsvacum ontstond, de oude rechtsregels waren weer gewoon van toepassing. Na 1814 volgden een aantal staatsgrepen en daarmee gepaard gaande voorstellen tot codificatie. In 1851 werd een ontwerp gepresenteerd die sterk leek op de Code Civil en een exclusiviteitsclausule bevatte. De toenmalige regering koos er echter voor het wetboek voor te leggen aan de juristenwereld, een keus die haast altijd leidt tot enorme

vertragingen. Het ontwerp is dan ook nooit aangenomen. In de jaren tachtig van de 19e eeuw deed ook in Spanje de Historische school haar intrede. Een wetboek werd ontwikkeld die rekening hield met de rechtsverscheidenheid in het land. Hst 10 In plaats van codificatie In de wereld overheersen twee rechtssystemen, Het Romeinse recht en het AngloAmerikaanse recht, de civil law en de common law. Anders als je misschien zou denken heeft de overwinning van het Romeinse recht op het Europese continent niks of nauwelijks iets te maken met de Romeinse overheersing aan het begin van onze jaartelling. Het heeft te maken met de zwakte van het lokale gewoonterecht in de verschillende streken. Vanwege nader uit te leggen omstandigheden was het gewoonterecht in Engeland wel heel sterk. Deze ontwikkeling van het gewoonterecht begint met de overwinning van William de Veroveraar in 1066. In die tijd bestonden er in Engeland drie belangrijk gebieden met een eigen rechtssysteem, Mercia, Wessex en Danelaw. De eerste twee waren Saksische koninkrijkjes en de laatste een overblijfsel van een nederzetting van de vikingen. William wilde aanvankelijk iedereen naar zijn eigen recht laten leven. De Engelse koning, van Franse oorsprong, was echter in staat zijn land zo in te delen als op het vaste land van Europa nooit mogelijk was geweest. Met name de regeringsperiode van Hendrik II is hierin belangrijk geweest. Deze koning stelde de zogenoemde justices in eyre in, de rondreizende rechters. Deze instelling vormt de basis van het common law stelsel, het Engelse ius commune. Op den duur raakten steeds meer zaken in de competentie van de justices in eyre . Dit was mogelijk omdat het aan onderdanen van de koning was toegestaan aan de koning te vragen een bepaalde zaak binnen de competentie te laten vallen. Zon competentieverklaring werd een writ (Latijn: breve) genoemd. Zon writ werd uitgevaardigd door de kanselarij van de koning, door de Lord Chancellor. Dit is een belangrijk onderdeel van het common law systeem, andere elementen zijn; een jury die over de feitelijke vragen moet oordelen, een rechter die over de rechtsvragen moet oordelen. Door de voordelen die een common law court bood, werden deze rechtbanken steeds populairder. Het aantal writs nam dan ook gestaag toe. Al gauw waren de rondreizende rechters zo druk, dat Hendrik II besloot een centraal orgaan in te stellen; de Court of Common Pleas. Deze permanente zitting had dezelfde competentie als de rondreizende rechters hadden. Vervolgens werden er nog twee rechtbanken ingesteld; de Court of the Kings Bench en de Court of the Exchequer. Deze drie rechtbanken worden de common law courts genoemd en waren allen gerechtshoven in eerste aanleg. Alles was dus op 1 punt samengetrokken dit is zeer belangrijk geweest voor het ontstaan voor het common law systeem. Een andere belangrijke factor die heeft meegespeeld in het ontstaan van het common law systeem is het leenrechtelijke stelsel dat in Engeland zijn puurste vorm heeft gehouden tot op de dag van vandaag. Waar in Europa al gauw allerlei regels verzonnen werden om de eigendom van de keizer af te nemen is in Engeland al het onroerend goed eigendom van de koning gebleven. Hoewel heden ten dage wel gesproken kan worden van een eigenaar, is het in de meest pure zin van het woord niet juist. Deze constatering brengt

met zich mee dat elke onroerend goed zaak de koning aanging en derhalve te allen tijde kon worden voorgelegd aan een van zijn gerechtshoven. De curia regis, de juridische raad van de koning, sprak al sinds 1066 recht in naam van de koning. In deze raad zaten vooral geestelijken. Dit waren dus mensen geschoold in het canonieke recht die op de hoogte waren van het natuurrecht en hier zelfs de voorkeur aan gaven boven het gewoonterecht. De curia regis sprak dus recht naar lokaal gewoonterecht, maar als dit gewoonterecht in strijd was met het natuurrecht mocht er vanaf geweken worden. Zo ontstond er dus een gewoonte van het koninklijke hof (een vierde rechtsbron naast de drie eerder genoemde gewoonterechten). Met de centralisering van de rechtsspraak in het achterhoofd, werd deze gewoonte van het koninklijk hof dus steeds belangrijker. Het gewoonterecht van het hof was weer terug te vinden in haar uitspraken. In de loop van de 13e eeuw werd dit onderkend en werden deze uitspraken bijgehouden, hierbij moet echter aangetekend worden dat uit niets blijkt dat de rechters uit die tijd zich gebonden achtten aan eerder gedane uitspraken. In de 13e eeuw was men het eens dat de wildgroei aan writs te gek begon te worden. Er werd besloten dat er alleen nog nieuwe writs mochten worden uitgevaardigd die aansloten bij oudere writs. Uitbreiding van de common law was enkel nog mogelijk door een statute, een wet van het parlement, een orgaan dat aan importantie had gewonnen. Dit bracht in de rechtspraktijk een groot nadeel met zich mee. Wat te doen met problemen die niet waren neergelegd in statutes of writs (dit kwam veel voor omdat de writs veelal niet extensief benaderd werden). In een dergelijke situatie kon een burger zich tot de koning en zijn curia regis wenden. Zoals eerder het geval was met het ontstaan van de common law courts, werd het ook nu weer heel druk bij de curia regis. Een bestaand orgaan werd opgedragen zich met deze zaken, ook wel equity (billijkheid) genoemd, bezig te houden. Dit orgaan was de Lord Chancellor. Het woord billijkheid wordt gebruikt omdat men in feite een gunst krijgt van de koning. De Lord Chancellor was nagenoeg altijd een geestelijke, dit bracht met zich mee dat hij onderlegd was in het canonieke recht. In dit recht heerst het geloof dat niet al het recht is neergelegd is in wetten en regels, er bestaat dus nog een autonome rechtsbron; het natuurrecht. De Lord Chancellor kan zich dus in deze equity cases beroepen op een andere bron dan de gewoonte van het hof of de statutes. Aanvankelijk betekende dit dus dat elke Lord Chancellor er zijn eigen billijkheid op na kon houden. Maar in 1676 ontkende een Lord Chancellor dat zijn beslissingen door willekeur werden ingegeven. Men begon rond die tijd de uitspraken van de Chancellors te verzamelen. Zo werd langzaam duidelijk dat equity niet meer hetzelfde was als de billijkheid was, maar ook aan regels was gebonden. Die dus af te leiden zijn aan de verzameling van uitspraken. Men moet wel in het oog houden dat equity geen rechtsbron is die qua omvang te vergelijken is met common law. Het heeft slechts een aanvullende functie. William Blackstone was de eerste hoogleraar in het Engelse recht aan de universiteit van Oxford. Deze man was een groot voorstander van de manier waarop in Engeland recht werd gesproken, het common law systeem, en had daar dan ook veel geschriften over doen uitgaan. Een van zijn beste studenten, Jeremy Bentham, was een fel tegenstander van dit door zijn professor aangeprezen systeem. Bentham vond het idioot dat rechters het recht konden vormen. Met name het feit dat iets door een rechter verboden kon worden, nadat het was plaatsgevonden, vond Bentham merkwaardig, zelfs een flagrante schending van de rechtszekerheid. Bentham is dan ook de uitvinder van de term

codificatie. Hij was echter geen voorstander van het natuurrecht, zoals de meeste aanhangers van codificatie waren, maar hing de utilitaristische school aan. Dit houdt in dat een regel het grootste nut voor een zo groot mogelijk aantal mensen moet hebben. Bentham had zijn tijd echter niet mee; door de Franse revolutie hadden conservatieven in Engeland moeite met zijn standpunten. Uiteindelijk werd het systeem van Blackstone niet aangetast. Hoewel de ideen van Bentham niet aansloegen waren veel mensen het erover eens dat het oude systeem zijn beste tijd had gehad. De onduidelijkheid over de drie common law courts en de frictie tussen de common law en de equity werden ongewenst geacht. Er werd een nieuw orgaan in het leven geroepen, de Supreme Court of Judicature. Hier kon zowel in de eerste aanleg (High Court of Justice) als in hoger beroep (Court of Appeal) recht worden gesproken. Aan de High Courts werden alle bevoegdheden toegekend die voorheen toevielen aan de common law courts alsmede aan de Chancery. Er spreekt hier in de regel slechts 1 rechter recht, die dus zowel naar equity als naar common law kan oordelen. In 1876 wordt deze verandering ingevoerd. Tegen uitspraken van de Court of Appeal staat echter nog wel steeds beroep open bij de House of Lords. De relatie tussen de common law en de statutes is een lastige. In Engeland wordt onderscheid gemaakt tussen interpretation en construction; het eerste betekent de grammaticale interpretatie van een woord, het tweede hoe het juridisch uitgelegd moet worden. De gedachte hierachter is dat een rechter de bedoeling van de wetgever slechts kan benaderen door de letter van de wet te volgen. Aanvankelijk was het dus vastgelegd dat de Engelse rechter onder geen beding naar de bedoeling van de wetgever mochten raden, zeer recentelijk lijkt daar een verandering in plaats te vinden. Tegenover deze literal approach staat de purposive approach; teleologische interpretatie. Veel Engelse juristen wijzen deze methode echter af. Al dit alles is met name zeer belangrijk omdat in het Engelse rechtssysteem ook contracten worden aangeduid als wetten. Zoals uit bovenstaande kan worden afgeleid zijn de uitspraken van de hoven zeer belangrijk. Hierin is immers de gewoonte van de rechtbank te vinden. Opgemerkt dient te worden dat een enkele uitspraak niet genoeg is om een precedent te scheppen. Om deze reden sommen de juristen tot op de dag van vandaag zoveel mogelijk uitspraken op, om duidelijk te maken dat het toch wel echt de gewoonte van de rechtbank is. Het is niet noodzakelijk dat een dergelijke uitspraak op schrift gesteld is. Maar om de bewijslast voor een niet opgeschreven precedent is zwaar. Het verzamelen van uitspraken was lange tijd een priv aangelegenheid. Sinds 1865 waakt een stichting over de uitspraken en een goede archivering van deze. In het common law systeem heerste de gedachte dat de rechter het recht niet vormt, maar slechts vindt. Deze bewering werd ondersteund door het feit dat een rechter niet gebonden is aan een incidentele uitspraak van een van zijn collegas. Dit betekende dat wanneer er geen precedent was, er ruimte was voor trial and error; mocht de ene rechter een ongewenst precedent scheppen, kan de volgende dit terzijde schuiven. Inmiddels is gekozen voor een systeem van stare decisis, wat blijven bij een beslissing betekent. Dit brengt meer rechtszekerheid met zich mee, maar heeft ook grote nadelen. Mocht een uitspraak achteraf gezien foutief werken, mag er eigenlijk niet meer van afgeweken worden, het is immers een wet geworden. Daar hebben de rechters wat op gevonden. Het wordt the art of distinguishing genoemd, wat zoveel betekent als de kracht van de

onderscheiding. Er wordt een verschil aangegeven tussen het precedent en de casus waar het in dit geval over gaat. Feit blijft dat het Engelse recht door het stare decisis een stuk aan flexibiliteit heeft ingeboet. In 1966 besloot het House of Lords dat zij wel eerder gedane beslissingen ongedaan kon maken, er wordt ook besloten dat dit dan met terugwerkende kracht zou gebeuren. De andere gerechtshoven bleven wel gebonden aan eerder gedane uitspraken. Het common law stelsel in zo belangrijk omdat Engeland een van de grootste koloniale machten ter wereld is geweest. Hoewel de Engelsen probeerden de rechtsstelsels zo veel mogelijk intact te houden, was dit voornemen gedoemd te mislukken omdat er zich steeds meer Engelsen in de overzeese gebieden begonnen te vestigen. Zo heeft de common law zelfs de revolutie in Amerika overleefd. Het had dusdanig diepe wortels in de maatschappij van de VS gekregen dat het er onmogelijk uitgetrokken kon worden. De revolutie bracht wel een vraagstuk met zich mee, wat te doen met de precedenten uit Engeland. Algemeen geaccepteerd was de opvatting dat de precedenten van voor 4 juli 1776 rechtskracht hadden en die van een latere datum niet. Het volgende probleem was de competentie, Amerika was immers zijn hoogste rechtsorgaan kwijtgeraakt. Hoewel de oude republiek van Nederland model heeft gestaan, was er in het nieuwe Amerika wel de mogelijkheid om rechtseenheid (of in ieder geval een zekere mate van) te creren. In de constitutie van 1787 was namelijk opgenomen dat hoewel elke staat zijn eigen rechtbanken mocht houden, er een bovenstatelijk rechtsorgaan zou bestaan; de Supreme Court. Sinds 1937 acht de Supreme Court zich echter ook gebonden aan uitspraken van deelstatelijke rechters is er geen sprake van een federaal Amerikaans privaatrecht. Ook in Amerika laaide in de loop van de 19e eeuw de discussie over codificatie op. David Field was de grootste pionier in Amerika op het gebied van codificatie. Zijn Field code was in 1848 een poging naar West-Europees model een wetboek te maken. Het onderscheid tussen common law en equity werd door dit boek weggenomen, nog voordat in Engeland zelf was gebeurd. Een algemene codificatie poging van Field in 1874 werd echter door de gouverneur tegen gehouden. Toch had de codificatiebeweging in Amerika meer succes dan in Engeland, met name omdat elke deelstaat vrij was zijn eigen wetgeving te maken. De Supreme Court kon alleen ingrijpen als het in strijd was met de Bill of Rights, de Constitution of federale wetten waaraan de deelstaten gebonden waren. Hst 11 Nationale codificaties en Europees recht De indruk die de Tweede Wereldoorlog op Europa had achtergelaten en de daaropvolgende periode van gespannen relaties tussen Oost en West hebben een doorslaggevende rol gespeeld bij de Europese integratie en de steeds verdergaande samenwerking. Dit heeft geleid tot de oprichting van een aantal organisatie die alle tot doel hebben de veiligheid en democratie in Europa te garanderen. Vlak na de oorlog in 1948 vond een congres plaats waar de basis werd gelegd voor de Raad van Europa. Korte tijd daarna ontstond de discussie over de bevoegdheden van deze nieuwe rechtseenheid. Sommige landen waren bereid een deel van hun soevereiniteit af te staan, maar andere waren daar weer fel tegen gekant. Het resultaat is uiteindelijk dat er een Raad van Ministers bestaat en een Parlementaire Vergadering. Deze vergadering heeft echter geen zelfstandige bevoegdheden en is derhalve vanuit het oogpunt van het

congres in 48 mislukt. Het succes werd op een ander terrein gemaakt, op het terrein van mensenrechten. Op initiatief van de Raad van Europa is op 4 november 1950 het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) ontstaan. In dit document zijn een aantal fundamentele rechten voor mensen vervat. Landen lid van de Raad van Europa hebben afgesproken alle ingezetenen de rechten in het EVRM te garanderen. Hoewel deze fundamentele rechten op het eerste gezicht weinig invloed lijken te hebben op het privaatrecht, is dit zeker niet uitgesloten. Met name in het familierecht zou het EVRM een invloed kunnen hebben op de nationale codificaties van het privaatrecht. Omdat er nergens is vastgelegd op welke wijze de artikelen genterpreteerd dienen te worden, staat het vrij er een eigentijdse invulling aan te geven. In Nederland is in de grondwet opgenomen dat een rechter een wet mag toetsen aan een internationaal verdrag. Op deze manier kunnen regels in Nederland dus in strijd zijn met het EVRM, mits het EVRM ruim genterpreteerd wordt. De Raad van Europa heeft een instituut in het leven geroepen die recht moet spreken aan de hand van het EVRM; het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). De deelnemende landen hebben een verdrag ondertekend waarin zij beloven zich te onderwerpen aan het gezag van het hof gezeteld in Straatsburg. Na de oorlog was Duitsland verdeeld in drie bezettingszones. Omdat de SU aan macht begon te winnen in het oosten van Europa vonden de VS en Engeland het noodzakelijk Duitsland enigszins te reanimeren, dit met de reden het industrile potentieel van met name het Ruhr-gebied in elk geval niet in Russische handen te laten vallen. Frankrijk dacht juist dit stukje economisch te kunnen uitbuiten, zij spraken dus aanvankelijk hun veto uit, maar door de Russische opmars was ook Frankrijk in 1947 genoodzaakt hun zone samen te voegen met de andere (Trizonia). De eerste confrontatie tussen de grootmachten was in 1948 met de blokkade van Berlijn. In Engeland werd ondertussen vergaderd over het lot van Duitsland, besloten werd het Ruhr-gebied onder tijdelijke controle te zetten totdat er een definitieve staat zou zijn ontstaan. Op 8 mei 1949 ontstond deze staat, Bundesrepubliek Deutschland. Struikelblok tussen deze nieuwe staat en Frankrijk was het Saarland. De Franse minister van buitenlandse zaken en een zekere Monnet werkten in het geheim aan een plan om dit op te lossen. Ze wilden aan de ene kant werken aan Europese integratie en aan de andere kant aan het koest houden van Duitsland. Er werd een kolenunie (Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS)) gevormd waaraan 6 landen deelnamen; naast Duitsland en Frankrijk, de Benelux en Itali. Andere landen wensten niet deel te nemen omdat ze dan een deel van hun soevereiniteit zouden moeten afstaan. Het verdrag ging in op 25 juli 1952. Hierna volgden al snel enkele andere organisaties die de Europese integratie op economisch gebied moesten bevorderen (EEG en EURATOM). In 1965 waren al deze gemeenschappen ondergebracht onder een nieuwe noemer, de EG. Van louter economische integratie was men gegroeid naar ook een politieke integratie. Er waren een viertal organen in het leven geroepen om dit te realiseren; Raad van Ministers, Europese Commissie, Het Europese Parlement en het Hof van Justitie. In Maastricht werd op 7 februari 1992 besloten de naam te veranderen in Europese Unie en er werden ook de eerste stappen gezet richting een gemeenschappelijke munteenheid. De grootste revolutie in al deze geschiedenis is dat de deelnemende landen een groot deel van hun soevereiniteit hebben overgedragen aan de Europese organen. Deze organen grijpen niet rechtstreeks in de rechtsorde in, maar moeten wel geratificeerd worden in de

nationale wetgeving. Ze hebben derhalve wel een groot effect op de nationale codificaties. Het Hof van Justitie is in het leven geroepen om de handelingen van de Unie juridisch te controleren en om te kijken of elk land zich aan het verdrag houdt. Duidelijk mag zijn dat internationale verdragen een steeds verdergaande invloed zullen blijven uitoefenen op het Nederlandse recht. Of er ooit een Europese codificatie van het privaatrecht zal komen, zal vooral afhangen van het politieke klimaat, want zoals uit al het bovenstaande is gebleken, is de keus voor een codificatie vaak een politieke.