European Company) Law &) Corporate) Governance › media › bestanden ›...

1

European Company Law & Corporate Governance

Inleiding Professor De Wulf focust meer op gewoon vennootschapsrecht en Van der Elst meer op het corporate governance aspect. De Wulf geeft een reader en Van der Elst post cursus op Minerva. Lesvoorbereidingen zijn vereist, zoals het lezen van enkele case reports of arresten. Topics die zullen worden besproken zijn veeleer academisch. Er zal besproken worden of de bestaande regels al dan niet nuttig zijn. Er is een min of meer policy oriented approach. Vandaag starten we met het bespreken van de impact van de EU harmonisatie op nationaal vennootschapsrecht. Daarna wordt het recht van vrijheid van vestiging in Europa besproken, samengaand met het bespreken van cases en arresten. Ook de insolventie van groepsondernemingen in Europa zal aan bod komen (European Insolvency Regulation). Ook credit protection in Europa en op nationaal niveau zal worden besproken. Het laatste onderwerp zal gaan over shareholders suits (minority protection). Indien er nog tijd over is zou De Wulf ook graag closed company law bespreken, omdat de structuren en regels beginnen veranderen. Van der Elst zal dan dieper ingaan op de Corporate Governance en Agency problemen. Op Minerva zal ook bijkomend leesmateriaal beschikbaar worden gesteld. Het is niet verplicht om dit te lezen, maar kan handig zijn als bijkomende informatie. Van der Elst zal vragen om teksten te lezen die hij niet zal bespreken tijdens de les, maar kan er wel vragen over stellen op het examen. (!Belangrijk) Het examen is schriftelijk en bestaat normaal gezien uit zes vragen (drie vragen De Wulf/ drie vragen Van der Elst). De Wulf zijn vragen zullen bestaan uit 2 essay vragen (VB. Wat is het circulariteitsprobleem?) en 1 casus. Er mag alleen materiaal gebruikt worden dat wordt voorzien op het examen. Het is niet toegestaan om wetteksten mee te nemen.

H1: De impact van de EU op het vennootschapsrecht in de lidstaten De EU heeft een vrij grote impact op het vennootschapsrecht in lidstaten. Als men het verdrag van de EU (werking van de EU) schrijft nochtans weinig over VenR. Artikel 50 g van dat verdrag gaat wel over het vennootschapsrecht en over de vrijheid van vestiging van ondernemingen. Dit artikel is de basis voor de vele harmoniserende richtlijnen die de EU in de loop der jaren heeft uitgegeven. De EU had een nogal ambitieus plan om vennootschapsrecht te harmoniseren. Weet iemand wat de filosofie achter de harmonisatie in vennootschapsrecht was volgens EU? Het heeft iets te maken met vrijheid van vestiging (artikel bevat dit ook). Er zijn vier vrijheden in de EU waarvan een die vrijheid van vestiging is. Niet alleen natuurlijke personen maar ook ondernemingen kunnen van deze vrijheid genieten. Het moet dus mogelijk zijn om

2

vestigingen/dochterondernemingen op te richten in andere EU landen. Het moet ook mogelijk zijn om de maatschappelijke zetel te kunnen verhuizen naar een ander EU land zonder te moeten vereffenen (discussie hierover). De vrijheid van vestiging werd opgenomen in het verdrag, maar er was ook wat angst over die vrijheid. Men dacht dat het zou leiden tot het feit dat oprichters van ondernemingen zouden kiezen voor EU lidstaten waar het vennootschapsrecht niet zo streng was (ook tax law). In de jaren ’60 was Nederland zo’n land. De oprichtende staten van de EU/EEG waren bang dat de ‘nationale ‘ ondernemingen zouden ‘vluchten’ naar Nederland. Verschil tussen een branche and a subsidiary? Wanneer men een onderneming heeft, heeft die meestal een fysieke plaats van bestaan, een officieel adres (maatschappelijke zetel). Indien deze onderneming winkels of fabrieken opent buiten dat officieel adres spreekt men van een branche = vestiging. Deze vestiging heeft geen rechtspersoonlijkheid van zichzelf, maar is volledig afhankelijk van de originele onderneming. Wanneer men dan een andere onderneming zou oprichten waarbij de eerste vennootschap bijvoorbeeld 80% van de aandelen heeft, noemt men dit een subsidiary= dochteronderneming. Het is een aparte vennootschap met eigen rechtspersoonlijkheid. Het Head office is de plaats, de kern vanwaar de onderneming wordt geleid, waar het topmanagement plaatsvindt. Men wou dit dus verzekeren aan de lidstaten, maar daarvoor moesten een paar basisregels worden geharmoniseerd om dit ook op een makkelijke manier mogelijk te maken. Nederland werd het Delaware van de EU, of men was er toch bang voor. In de USA zijn er 50 staten. Vennootschapsrecht is geen federale bevoegdheid, maar een statelijke. Iedere staat kan dus zijn eigen regels hebben met betrekking tot vennootschappen. Toch zijn er vele overeenkomsten tussen de regels van verschillende staten. Hier zijn twee redenen voor. Ten eerste is er de RMBCA (Revised Model Business Corporation Act) die aangenomen is door de meeste staten. Dit heeft geleid tot een makkelijke regelgeving in de verschillende staten. Ten tweede trekt Delaware heel veel publieke vennootschappen aan (NV’s). Historisch gezien zocht Delaware naar inkomsten. Iedere onderneming die zich daar vestigt moet een soort van belasting betalen. Er wonen heel weinig mensen in die staat en had buiten die belasting slechts weinig inkomsten. Ze zijn er wel in geslaagd om 70% van alle publieke vennootschappen in de USA zich daar te laten vestigen. Hoe komt dit? Niet omdat het vennootschapsrecht, statelijk gezien, daar heel laks is, maar omdat het historisch gezien heel manager-‐vriendelijk was. Eens heel veel vennootschappen (sinds de jaren’30) zich daar hadden gevestigd ontwikkelden zich daar ook heel veel gespecialiseerde adviseurs en rechtbanken die zich bijna alleen meer bezighouden met vennootschapsrecht. Er is dus heel veel precedent en de regels en rechtspraak is voorzienbaar en voorspelbaar. Verschillende staten hebben geprobeerd om de staat Delaware ‘na te apen’ door hun wetgeving aan te passen aan die regelgeving. Toch zijn ze daar niet vaak in geslaagd, maar door die harmonisatie is het wel dat het vennootschapsrecht vrij gelijkaardig is in de meeste staten. Tientallen jaren lang is er geschreven en gesproken over de soort van competitie tussen de verschillende staten. Is het een race to the top of to the bottom? Die competitie heeft er toe geleid tot een lakser vennootschapsrecht volgens sommigen. Andere auteurs zeiden dat indien Delaware geen rekening hield met investeringsvennootschappen en de regelgeving met betrekking tot intresten en dividenden, andere staten aan belang zouden inwinnen. Toch is de aantrekkelijkheid van de staat Delaware niet het lakse vennootschapsrecht, maar het feit dat men daar gespecialiseerde juristen en rechtbanken heeft.

3

Terug naar de EU De oprichters van de EU wilden niet dat er zich hier een gelijkaardig effect voordeed met Nederland als Delaware van Europa. Om dit te vermijden begon de EU delen van het vennootschapsrecht te harmoniseren sinds de late jaren ’60. De eerste VenRe richtlijn (1968), ging over de Prokuraleer. Het is van Duitse origine.

Wanneer je een vennootschapsorgaan hebt, de RvB hoofdzakelijk, die wettelijk een aantal bevoegdheden hebben kan de vennootschap die beperken in hun statuten, MAAR ten opzichte van derden zullen deze niet tegenwerpelijk zijn. De eerste richtlijn beperkte ook de gronden waarop een onderneming nietig kan worden verklaard en het bevatte ook een paar disclosure rules. De filosofie achter de Prokuraleer was het feit dat wanneer ondernemingen van verschillende lidstaten zaken deden met elkaar, de bestuurders er vanuit mochten gaan dat de onderneming wel degelijk bevoegd was om te contracteren zonder elkaars statuten te moeten gaan controleren. Men wou ervoor zorgen dat de wettelijke bevoegdheden genoeg waren om te controleren, om zo het contracteren over de grenzen heen makkelijker te maken. De tweede richtlijn (begin jaren ’70) is een van de belangrijkste richtlijnen en stelde de

regels vast met betrekking tot wettelijk kapitaal. Deze was gericht tot publieke vennootschappen en niet tot de traditioneel kleinere KMO’s (BVBA). Indien men vrijheid van vestiging wou garanderen moest men een soort van minimumkapitaal vastleggen om zo de schuldeisers te beschermen. De derde en zesde richtlijn gingen over legal mergers. Dit kon niet in België tot de

implementatie van deze richtlijn. De zesde richtlijn ging over splitsingen. De vierde en zevende richtlijn, die vorig jaar geconsolideerd werden in een nieuwere

richtlijn gingen over de annual accounts van ondernemingen. De filosofie hierachter was dat, indien men vrijheid van vestiging wou, ook de financiële achtergrond beschikbaar moet zijn in een min of meer geharmoniseerde vorm. Deze richtlijnen waren niet echt succesvol omdat ze zoveel opties overlieten aan de lidstaten, dat deze niet echt leidden tot een geharmoniseerde regelgeving. Voor genoteerde vennootschappen die een geconsolideerde jaarrekening moesten neerleggen zijn ook de IFRS regels van toepassing. De achtste richtlijn was wel nuttig omdat deze de lidstaten verplichtte om hun

ondernemingen een externe auditeur te laten aanstellen om hun jaarlijks de financiële staat van de onderneming te laten controleren. De negende richtlijn werd nooit geadapteerd. (opzoeken waarover die ging) De tiende richtlijn ging over grensoverschrijdende fusies. De elfde richtlijn betrof de eenpersoonsvennootschap. In België kon dit niet tot deze

richtlijn. Er is geen twaalfde richtlijn, maar wel een dertiende, die hier niet zal worden besproken,

maar wel een belangrijke functie heeft bij M&A transacties. Het betreft regels met betrekking tot take over bids. De gloriedagen van de harmonisatie van vennootschapsrecht ging van de jaren ’60 tot eind jaren ’90. Indien men de harmonisatie van vennootschapsrecht vergelijkt met andere area’s in de EU, was er vrij veel harmonisatie. Het stokte in de jaren ’90 omdat mensen zich realiseerden dat harmonisatie niet alleen voordelen had. De aspecten die niet werden geharmoniseerd betroffen meestal zaken die in verscheidene lidstaten zo verschillend waren, dat het te moeilijk zou zijn om daar eengemaakte regelgeving van te maken. Toen de richtlijnen moesten worden geïmplementeerd gebeurde dat vaak veel te laat of niet

4

nauwkeurig genoeg. Sommige richtlijnen zijn ook gebaseerd op minimum harmonisatie en niet maximumharmonisatie. Zo konden de lidstaten er nog wetgeving aan toevoegen. (gold plating). Sommigen wilden ook de interne functie van ondernemingen harmoniseren, maar daar zijn er in Europa verschillende tradities. In Duitsland heeft men zoiets als Mittbestimmung of worker code determination, wat betekent dat vertegenwoordigers van de werknemers (vakbondsafgevaardigden), niet aangeduid worden door de aandeelhouders maar door de werknemers. Bij ondernemingen van meer dan 2000 werknemers bestaan deze uit de helft van de Raad van Bestuur, gekozen door de werknemers. Het beslissingsproces wordt ook zo vertraagd door het dualistische systeem in grote ondernemingen, maar er moet ook worden onderhandeld met de werknemersvertegenwoordigers wat vaak moeilijk ligt. Eens de beslissing is genomen, wordt deze wel meestal aanvaard door de ganse onderneming. Er is weinig protest van werknemers. In België en Frankrijk zijn er ook werknemersvertegenwoordigers, maar ze hebben meer een adviesfunctie en geen medebeslissingsrecht. In de UK (zeker na Tatcher) staat men nog steeds vijandig tegenover vakbonden. De enige reden waarom dit nog bestaat, is het feit dat dit verplicht is door de wet. Door deze verschillende tradities zou het een utopie zijn om deze regelgeving ook te proberen harmoniseren. Door deze drie redenen was er in de late jaren ’90 steeds minder en minder harmonisatie. Een basisidee met betrekking tot vennootschapsrecht was de poging om ‘The European Company (SE)’ te creëren. Een deel van de grote industriële ondernemingen hebben hiervoor gelobbyd. Het idee was om een onderneming te ontwikkelen die alleen zou worden ‘bestuurd’ door Europese regelgeving en niks van nationale wetgeving. Dit zou wel vereisen dat er een soort van Europees Vennootschapsverdrag zou worden uitgegeven, wat niet gebeurde. Ook met betrekking tot die worker code determination ontstonden veel problemen. Een Belg, meneer D’Avignon, kwam hiervoor met een oplossing. Hij stelde het volgende systeem voor. Manager en werknemers moeten overleggen welk worker code determination systeem men zou willen. Dit leek echter niet aantrekkelijk voor het management wegens de grote beslissingsinvloed van de vakbondsafgevaardigden. Toch werd dit regime geadapteerd en is het nog steeds extreem technisch. Eens deze situatie werd opgelost, konden verdere ontwikkelen met betrekking tot de SE volgen. Toch valt de SE, zoals ze vandaag bestaat niet enkel onder Europees Recht. De EU voorziet regels om een SE op te richten, maar eens ze bestaat moeten ze een maatschappelijke zetel kiezen. Indien ze dan kiezen voor bijvoorbeeld Spanje, zal vennootschapsrechtelijk gezien, nog steeds Spaans recht hoofdzakelijk van toepassing zijn. Het basisidee achter de SE was niet de eenheid van regels. Indien een Franse en een Duitse onderneming zouden fusioneren, willen de Fransen meestal niet dat Duits recht van toepassing zou worden of omgekeerd. De SE zou dan kunnen voorzien in een goed alternatief. Een van vele redenen waarom grensoverschrijdende fusies niet slagen zijn de culturele verschillen tussen de staten waaruit deze ondernemingen komen. Er was ook een gebrek aan fiscale harmonisatie en mede daarom had de SE geen succes. De Duitsers waren ook bang dat een SE zou worden opgericht om te ontsnappen aan hun worker code determination regels. Een SE kan wel gebruikt worden om te ontsnappen aan eigen restrictieve wetgeving. Zo dreigde AB Inbev om te vertrekken uit België indien aan hen geen

5

meer voordelig belastingregime werd toegestaan. Al bij al is een SE niet echt een groot succes. De filosofie van de Europese Commissie veranderde. Ze aanvaardden dat na de harmonisatie, een andere benadering nodig was. Het moest makkelijker worden om grensoverschrijdende transacties te kunnen ondernemen. Dit gebeurde, maar ook niet met groot succes (10e richtlijn). Er kwamen geen nieuwe richtlijnen meer, maar wel nog aanbevelingen. Na een aantal jaren werden sommige van die aanbevelingen dan toch omgezet in richtlijnen (de plicht van een renumeratiecomité is voortgevloeid uit zo’n aanbeveling naar een richtlijn). De laatste paar jaren zijn er ook een aantal onsuccesvolle pogingen ondernomen. Het proberen invoeren van 1-‐aandeel, 1-‐stem idee werd niet erg enthousiast onthaald. Er zijn een paar goede redenen om dit niet te doen, bijvoorbeeld bij genoteerde vennootschappen. Er is ook nog een idee van een EPC gefaald (European Private Company). In Europa zijn er verschillende KMO’s toch multinationals, zeker bij Italiaanse, Duitse en Poolse ondernemingen. Indien ze in elke lidstaat een dochteronderneming oprichten in plaats van vestigingen, hebben ze ook lokaal juridisch advies nodig. Dit is rechtseconomisch niet echt een goed idee. De rekening loopt op. Het idee van zo’n EPC zou deze kosten dan ook verminderen. Men wilde een vrij flexibele onderneming creëren, die dan ook zou vallen onder een volledig geheel van geharmoniseerde regels. De oprichters van de onderneming moeten zeer veel vrijheid krijgen om hun onderneming zo te organiseren die voor hen makkelijk is. Het zou geen goed idee zijn om dit toe te staan aan publieke vennootschappen, maar voor gesloten vennootschappen wel. Dit werd politiek gezien volledig afgeschoten en men is nu aan het werken aan een nieuw voorstel. In de jaren ’80 veranderde het politieke klimaat in Europa. Mensen begonnen weer te geloven in marktmachten. Het oude idee dat men een Delaware effect in Europa moest voorkomen werd verworpen. Men zou de USA hierin juist wel moeten volgen en druk uitoefenen op de nationale staten om hun vennootschapsrecht meer toegankelijk te maken om zo te komen tot ‘geharmoniseerde wetgeving’ via de marktwerking. Het probleem was dat de vrijheid van vestiging in Europa nog niet echt goed ontwikkeld was. Het stond inderdaad in het verdrag, maar lidstaten konden nog steeds veel beperkingen opleggen. Een lidstaat kon bijvoorbeeld verplichten aan ondernemingen om zich te onderwerpen aan de lokale wetgeving. Men kon er ook voor zorgen dat het moeilijk was om de maatschappelijke zetel te verhuizen naar een ander land. Het eerste idee om dit makkelijker te maken en harmonisatie te vervangen door een andere methode door een interne markt te creëren d.m.v. vrijheid van goederen. Cassis de Dijon doctrine Het is een soort van drank die niet mocht worden ingevoerd of enkel onder super hoge belastingen in Duitsland omwille van het hoge alcoholpercentage dat niet gezond zou zijn voor de Duitse inwoners. Het Europese Hof van Justitie oordeelde dat wanneer goederen hun origine hebben in een lidstaat moeten deze de proportionaliteitstoets kunnen doorstaan. Een restrictieve maatregel mag niet discrimineren op grond van nationaliteit van het goed. Indien men niet hierop restricteert, maar op grond van openbare orde, zal het Europese Hof bepalen wat juist de inhoud van die openbare orde is en niet de nationale rechter. De maatregel moet nog altijd die proportionaliteitstoets doorstaan, door het feit dat deze nuttig moet zijn en het moet onmogelijk zijn om andere

6

maatregelen te treffen om het beoogde doel te bereiken dan deze. De EU in de jaren ’60 begon ook te harmoniseren met betrekking tot producten. Toch is dit sinds Cassis de Dijon verminderd, want indien een product gemaakt wordt in een lidstaat, valt dit onder het recht van die lidstaat en zou het mogelijk moeten zijn om die ook binnen de EU te verdelen. Men hoeft dus niet per se regels te harmoniseren met betrekking tot bepaalde producten, maar men zou mogen vertrouwen op het nationale recht van de staat van origine. Deze manier van denken werd ook populairder in het kader van vennootschapsrecht. Harmonisatie hoefde niet zodanig meer, maar regels van een nationale staat zouden ook moeten voldoen voor andere staten. Dit was een mooi idee, maar het was nog geen realiteit met betrekking tot de vrijheid van vestiging. De meesten zeiden dat het een ding is om bepaalde goederen toe te laten in andere landen, maar een ander om een Franse onderneming volledig toe te laten in een ander land en het daar de markt ‘te laten overnemen’, wat veel verder gaat.

H2: De vrijheid van vestiging De mindset van de mensen veranderde, maar de realiteit kwam op een tragere manier op gang en daarom had men het Europees Hof van Justitie nodig. Het begon een aantal arresten uit te vaardigen die de echte vrijheid van vestiging vastlegden. De eerste was de Daily Mail case, de tweede en belangrijkste was de Centros case. (zie volgende week). Wat zegt het verdrag nu eigenlijk over de vrijheid van vestiging? Artikel 54 van het verdrag zegt dat ondernemingen die opgericht zijn en bestaan in een lidstaat en gevormd zijn volgens het recht van die lidstaat, moeten op een zelfde manier behandeld worden als natuurlijke personen van een lidstaat. Het is dus eigenlijk een verwijzing naar artikel 49 die de vrijheid van vestiging van natuurlijke personen bespreekt. Indien men tandarts is in Italië, moet men ook tandarts kunnen zijn in België. Men moet self-‐employed zijn. Een verpleegster uit Spanje die verpleegster wordt hier is niet gelijk aan freedom of establishment, maar is een freedom of movement of workers. Het primaire vestigingsrecht wordt uitgeoefend, wanneer een self-‐employed persoon een onderneming opricht of zijn beroep uitoefent in een andere lidstaat door zijn huidige onderneming er naartoe te verhuizen, of er een volledig nieuwe onderneming op te richten. Het secundaire vestigingsrecht wordt uitgeoefend wanneer men een bijkomende vestiging opricht in een andere lidstaat, maar de originele wel behoudt. Wat betekent dit voor ondernemingen? Een onderneming die een bijkomende vestiging in een andere lidstaat opent is het uitoefenen van het secundaire vestigingsrecht. Wanneer oefent men dan als vennootschap het primaire vestigingsrecht uit? Wanneer men het hoofdkantoor of de maatschappelijke zetel naar een ander land verhuist. Wanneer men gebruik wil maken van het recht op vrijheid van vestiging, kan dit alleen wanneer men een echte economische band heeft met de EU. Wanneer men een Chinese onderneming gewoon maar vestigt in bijvoorbeeld Hongarije, maar dan zonder enige activiteit een dochteronderneming wil openen in Duitsland zou dit niet kunne, omdat zich

7

nog niet geïntegreerd heeft in het economische leven van de EU. Ook vandaag denkt het Hof nog op deze manier. Het gebeurt niet vaak dat ondernemingen vestigingen openen in een ander land. Meestal worden er dochterondernemingen opgericht omdat dit bijna evenveel kost. Wanneer men bijvoorbeeld zaken wil doen met de overheid is het beter om een aparte entiteit met rechtspersoonlijkheid op te richten. De 11e richtlijn zegt ook dat de annual documents van ondernemingen met verschillende vestigingen ook moeten worden vertaald in de taal van het land waar deze bijkantoren gevestigd zijn, wat ontzettend veel kost. De interne markt werkt niet zoals het moet door die 11e richtlijn, waardoor ondernemingen vaak verplicht zijn om dochterondernemingen op te richten. Het verdrag zegt dat bedrijven die in overeenstemming zijn met het recht van een LS van de EU en hun maatschappelijke zetel of hoofdvestiging in een van de staten van de EU hebben, vallen onder het recht van vrijheid van vestiging en dus het recht hebben om filialen of dochterondernemingen op te richten in andere lidstaten. Dit recht heeft enkel nut indien men het ook werkelijk kan uitoefenen. Wat als een lidstaat dit wel toelaat, maar beperkingen oplegt? Wat houdt dat recht dus in de praktijk effectief in? De EU was niet klaar om de vrijheid van vestiging op een zelfde manier te behandelen als het vrije verkeer van goederen. Het toelaten van bedrijven om zich permanent te vestigen in een andere lidstaat heeft een veel grotere impact dan het toelaten om goederen te importeren in de verschillende lidstaten. The Rule of Reason bij Cassis De Dijon werd dus niet geaccepteerd als ‘test’ die het nationale recht moest doorstaan met betrekking tot vrijheid van vestiging. De eerste stap voorwaarts in het effectief realiseren van het recht van vrijheid van vestiging was de aanvaarding door het HvJ van ‘the test of equivalence’. Gebhard Case: over Duitse Advocaat bureau wilde oprichten in Italië omdat hij al zovele jaren daar actief was als deel van een Italiaanse firma. Hij wilde op zichzelf beginnen in Italië. Hij was geslaagd voor het balie examen in Duitsland, maar deed nooit aan het examen mee in Italië. Toch dacht hij dat hij, door het zolang actief zijn in het Italiaanse recht, het recht had om zijn eigen advocatenbureau op te richten in Italië. Italië zei dat hij dit niet kon doen zonder toestemming HvJ zegt dat men niet mag discrimineren op grond van nationaliteit, maar een staat mag wel regels opleggen. (baliexamen doen). Het opleggen van nationale regels mag maar men moet rekening houden met de rechten die men heeft in het land van origine. Italië moest dus rekening houden met het feit dat Gebhard wel gerechtigd is en dus capabel is om zijn beroep uit te oefenen. Wil niet zeggen dat het verboden is om hun examen op te leggen. = PRINCIPLE OF EQUIVALENCE Men moet controleren of er gelijkaardige regels zijn in vergelijking met de nationale regels. De ‘host state’ moet dus onderzoeken of er in het land van origine reeds zaken zijn gebeurd die bepaalde ‘problemen’ reeds hebben behandeld. (leading case met betrekking tot principle of equivalence is de Vlassopoulo case) Het verdrag zegt niets expliciet over het verhuizen van een maatschappelijke zetel of hoofdvestiging naar een andere lidstaat zonder RPH te verliezen die je gekregen hebt op grond van registratie in het land van origine Cross-‐border transfers of the seat. Deze vraag werd beantwoord in de eerste grote zaak (landmark decision) Daily Mail

8

A. Daily Mail 27/09/1988 Daily Mail wou niet zijn maatschappelijke zetel maar zijn centraal management en controleunit verhuizen naar Nederland, omdat daar een meer voordelig belasting regime was met betrekking tot meerwaardes op aandelen dan in de UK. Wanneer men in de UK dit wou doen omwille van tax purposes, was men in de UK niet langer een inwoner omdat lidstaten vaak niet uitgaan van nationaliteit op grond van de maatschappelijke zetel, maar op grond van de werkelijke zetel. UK verbood deze verhuis niet, maar men had wel toestemming nodig van de Treasury. De UK liet dit niet toe, tenzij men reeds een aantal assets verkocht zodat ze toch nog een belastingheffing zouden kunnen doen. Waarom werd geweigerd? Paragraaf 13 van het arrest: het verhuizen van het management naar het buitenland wil niet zeggen dat men in het buitenland ‘gevestigd’ is want het is vaak zo dat in het buitenland geen effectieve economische activiteit is. Het hoofdargument van Daily Mail zelf was dat ondernemingen zouden moeten behandeld worden op dezelfde manier als natuurlijke personen. Natuurlijke personen hebben een primair recht van vrijheid van vestiging om een onderneming op te richten in het buitenland dus zouden ondernemingen zelf dit recht ook moeten hebben. Wat zei de commissie? Er is nog geen EU recht met betrekking tot de vestigingen van bedrijven en de verschillen in het recht van de lidstaten is nog altijd zeer groot, dus laat de EU die regels nog altijd over aan de lidstaten. Wat zei het Hof? Paragraaf 15-‐16 zegt dat vrijheid van vestiging een fundamenteel principe is in de EU en dat deze rechten dus kunnen gebruikt worden, niet alleen door personen maar ook door ondernemingen. Dit recht zou dus nutteloos zijn als lidstaten zouden verhinderen of verbieden dat ondernemingen hun management/zetel niet zouden verhuizen naar een andere staat. Vrijheid van vestiging betekent niet alleen dat de host state dit zou verhinderen, maar het heeft ook betrekking op het land van origine. Het Hof zegt wel dat de UK dit niet verbiedt. Het verbindt gewoon voorwaarden aan die verhuis. Het arrest maakt wel een verschil tussen het vennootschapsrecht en het fiscaal recht in de UK (paragraaf 3,4 en 5). Op grond van het vennootschapsrecht is het mogelijk zonder RPH te verliezen, maar op grond van het fiscaal recht is dit niet mogelijk zonder toestemming van de Treasury. Er was dus niets dat de onderneming verbood, in het Britse recht, om haar werkelijke zetel te verhuizen. De conclusie was dat Daily Mail geen recht had om zijn hoofdvestiging te verhuizen naar Nederland op grond van het verdrag, indien men tegelijk ook nog een onderneming wil blijven op grond van het recht van het land van origine (paragraaf 25). In paragraaf 24 bespreekt men het meer feitelijk, terwijl men in paragraaf 25 verwijzing maakt naar het EU recht. Hoe komt het Hof aan zijn conclusie? In paragraaf 17 zegt men dat het in het geval van een onderneming het recht heeft om te worden behandeld worden als ondernemingen van nationaal recht indien het filialen of dochterondernemingen wil oprichten. Men vergeet eigenlijk het primaire recht van vrijheid van vestiging. De rest van het arrest is de echte kern van de beslissing van het Hof. Ondernemingen bestaan enkel door het nationale recht en

9

door de ‘gratie’ van het nationale recht. Dat recht kan zeggen dat indien men een deel van de belangrijke connectiefactoren verhuist naar een ander land, men niet meer genoeg aanknopingsfactoren heeft in dat land en men er dus niet meer onder valt. Het was duidelijk dat het Hof nog niet klaar was om het recht toe te staan om de hoofdzetel te verhuizen naar een ander land op grond van het recht van vrijheid van vestiging. Het verschil tussen natuurlijke personen en ondernemingen is dat NP geboren worden en ondernemingen ontstaan uit het recht. Paragraaf 21 zegt dat maatschappelijke zetels, hoofdvestigingen en de centrale administratie kunnen gezien worden als aanknopingsfactoren om te vallen onder een bepaald recht. Daily Mail was een vrij teleurstellend arrest met betrekking tot het recht van vrijheid van vestiging.

B. Centros 09/03/1999 Een Deens koppel wilden een onderneming openen in Groenten en Fruit onder een BVBA. In Denemarken was het vereiste minimumkapitaal een beetje te hoog, dus wilde men dit in de UK doen, waar men maar 1 pond nodig had. Er was geen economische activiteit in de UK en ze wilden dus een filiaal openen in Denemarken waar wel al hun economische activiteit zou plaatsvinden. Denemarken weigerden inschrijving van dat filiaal. Ze wilden niet dat de onderneming an sich zich zou vestigen in Denemarken, maar men wilde wel dat er een minimumkapitaal was, aangezien ze in de UK niet eens economische activiteit hadden. Ze wilden alleen hun handelsactiviteit uitoefenen in Denemarken. Dit heeft niets te maken met het recht van vrijheid van vestiging. Er is ook niet echt een grensoverschrijdend element, aangezien het een Deens koppel betrof en Deense economische activiteit. Volgens het Hof is er wel degelijk een grensoverschrijdend element. Het is nog altijd een Britse, rechtsgeldig opgerichte vennootschap die een filiaal wil openen in Denemarken. Dit is voldoende en de economische activiteit is irrelevant. Om in staat te zijn om het recht van vrijheid van vestiging uit te oefenen, is de enige vereiste dat men is opgericht volgens het nationale recht van een lidstaat. Het hof duidde dat de duidelijke economische link met de EU niet per se moet plaatsvinden in het land van registratie. Het bericht dat men hierdoor verzond en een schok veroorzaakte in de EU is dat postbusvennootschappen rechtsgeldig zijn en dus gebruik kunnen maken van het recht van vrijheid van vestiging. Denemarken zei dat dit wel allemaal goed kon zijn, maar dat zij door dat minimum kapitaal te eisen, enkel schuldeisers wilde beschermen. Wat zei het Hof? Paragraaf 29 van het arrest bevat hier een heel belangrijk deel van het antwoord van het arrest. Denemarken zegt dat men eigenlijk misbruik wil tegengaan door die vereiste van minimumkapitaal. Het Hof zegt hierop (paragraaf 25 ook belangrijk) dat wanneer lidstaten denken dat een vennootschap effectief misbruik maakt door dat minimumkapitaal te vermijden, mogen zij dit bestrijden. Ze moeten dit echter bekijken van geval tot geval. Ze kunnen zo’n bedrijven niet op een algemene manier weigeren. Men mag niet op voorhand uitgaan van een vermoeden van misbruik. Denemarken zei dat men dit wilde doen op grond van het algemeen belang. Het Hof kon dit goed begrijpen, maar elke maatregel die dat recht van vrijheid van vestiging kan hinderen, moet ‘slagen’ voor de test die werd gevestigd in het Cassis de Dijon arrest. Het kan zijn dat die regels er zijn op grond van het algemeen belang, maar dit is niet voldoende. De regel mag niet meer restrictief zijn dan nodig is. Indien er andere mogelijke maatregelen

10

zijn met een minder zware impact, moet men deze regels kiezen. De vereiste van zo’n hoog bedrag is niet proportioneel. De intentie om schuldeisers te beschermen zijn door deze maatregel wel efficiënt. MAAR indien Centros wel degelijk economische activiteit had gehad in de UK, zou Denemarken geen probleem hebben gemaakt van het openen van een filiaal in hun land. Zich baseren op de economische activiteit of het afwezig zijn van economische activiteit is inconsistent. De Deense overheid meende dat het Deense koppel die de Britse vennootschap hadden opgericht, regels wilde ontlopen die het Deense recht bevatte ter bescherming van de schuldeisers en de continuïteit van de ondernemingen. Het Hof zei dat het ontlopen van regels op zich, nooit kunnen worden gekwalificeerd als misbruik van het recht van vrijheid van vestiging. Na de Centros beslissing begonnen een aantal mensen te argumenteren dat de werkelijke zetelleer niet compatibel is met het recht van vrijheid van vestiging. Het HvJ heeft hierover echter geen uitspraak gedaan. Wat is de werkelijke zetelleer? Een aantal landen gaan uit van de incorporation doctrine. Je zal dus een onderneming blijven onder het recht van het land waar men is opgericht tot men de maatschappelijke zetel (registered office) naar een ander land zou verhuizen. Bij de werkelijke zettelleer gaat men uit van de reële activiteit van de onderneming. De plaats van registratie creëert een vermoeden dat het bedrijf ook werkelijk onder het recht van dat land valt, maar dit is weerlegbaar. Indien de werkelijke zetel zich in een ander land bevindt, zal die onderneming ook vallen onder het recht van dat land. Er is echter geen universele definitie over wat die werkelijke zetelleer nu precies inhoudt. In België is het bijvoorbeeld niet belangrijk wat de nationaliteit van de grote aandeelhouders is. Men kijkt naar de belangrijke productieplaatsen of vanwaar het topmanagement operationeel is. In andere landen kan men echter wel mat die nationaliteit rekening houden. Sommige voorstanders van die incorporation doctrine zeiden dat de werkelijke zetelleer niet compatibel was met het recht van vrijheid van vestiging en dat die werkelijke zettelleer rechtsonzekerheid creëert, in tegenstelling tot de leer van registratie. Men zal altijd weten onder welk recht men juist valt. Wat is het doel van die werkelijke zetelleer? Men wilde vermijden dat ondernemingen niet aan forum shopping zouden kunnen doen. Het zou te gemakkelijk zijn om regels te ontlopen die hen niet voordelig lijken. Indien de hoofdvestiging in Frankrijk ligt, zullen de economische activiteiten een impact hebben in het Franse systeem. Men wil dus ook de schuldeisers daar beschermen en continuïteit van de economie beschermen. Het arrest Centros zei dat het niet echt een belang had dat het land van registratie niet onderhevig was aan de economische activiteit van die onderneming, wat de werkelijke zetelleer natuurlijk wat iets of wat tegensprak. Verschillende wetgevers in Europa hebben ook gereageerd door hun grens op minimumkapitaal te verlagen, of een soort van nieuwe vennootschappen te creëren met gelijkaardige ‘voordelen’ (enkel voor private ondernemingen, publieke ondernemingen vallen onder de tweede richtlijn). Het Centros arrest maakte duidelijk dat de Cassis de Dijon test ook kon worden toegepast in het kader van het recht van vrijheid van vestiging met betrekking tot de ondernemingen. De verschillende soorten regimes van fiscaal recht in Europa kan niet worden gezien als beperkingen van dat recht. De Cassis de Dijon test zal op deze regels niet worden toegepast

11

omdat ze niets te maken hebben met dat recht van vrijheid van vestiging. Het Hof heeft geen criteria gevestigd die het verschil aanduiden tussen zaken die te maken hebben met dat recht van vrijheid van vestiging en zaken die er niets mee te maken hebben. Peralta arrest Italiaans recht zei dat indien je een scheepvaartonderneming hebt, die geïncorporeerd is in Italië, je viel onder de Italiaanse milieuwetgeving. Niet alleen wanneer men in Italiaanse waters voer, maar ook indien men in Internationale waters was of buitenlandse waters. Zulke ondernemingen vielen deze regel aan op grond van het recht van vrijheid van vestiging omdat het niet eerlijk was dat men overal rekening moest houden met dat Italiaanse recht, maar men zei dat deze regels niks te maken hebben met de vrijheid van vestiging. Wanneer regels iets te maken hebben met de oprichting of het mogelijk zijn van ondernemingen moeten ze wel de cassis de Dijon test doorstaan. Indien regels te maken hebben met de manieren waarop een onderneming operationeel kan zijn hoeven nationale regels deze test niet te doorstaan.

Wat was nu de impact van die Centros beslissing? Duizenden ondernemers van het vasteland zetten shell companies op in de UK. Dit gebeurt nog altijd, maar op minder grote basis dan vroeger. Men ontdekte dat het niet altijd voordelig is om dit te doen. Stel dat men zich registreert in de UK en alle economische activiteiten laat doorgaan in België, zal men voor het vennootschapsrecht vallen onder Brits recht. Voor onder andere sociaal recht en fiscaal recht zal men echter wel onder het Belgische recht vallen. Langs de andere kant is oprichting in de UK heel simpel en niet tijdrovend. Het brengt wel enkele administratieve lasten met zich mee. Men moet jaarlijks verslagen neerleggen, die niet noodzakelijk hetzelfde zijn als hier. Men moet ook jaarlijks een belastingaangifte indienen, ook al heeft men geen enkel inkomen daar. Voor kleine vennootschappen is dit dus niet altijd handig. Een andere zaak die ook gelijkaardig was aan het Centros arrest was The inspire art’s case Het betrof een vennootschap die kunst verkocht via het internet en gevestigd was in de (?) UK. Het deed echter enkel zaken met Nederlandse consumenten. Haar handelsactiviteit en dus economische impact had enkel effect in Nederland. In Nederland was er een regel dat wanneer een onderneming zijn grootste activiteit heeft in hun land, zullen ze niet zover gaan om die onderneming te onderwerpen aan Nederlands recht maar zullen ze gezien worden als een ‘Formeel buitenlandse vennootschap’. Men had dus een soort van ‘merk’ dat vasthing aan de onderneming. Deze ondernemingen hadden dit natuurlijk niet zo graag en zagen dit als een strijdigheid met het recht van vrijheid van vestiging. Nederland opperde dat men niets verhinderde met betrekking tot die vrijheid. Het Hof bevestigde dat dit inderdaad niet zo’n grote last is. De Duitse WG had echter nogal draconische sancties verbonden aan het niet naleven van die regel dat ondernemingen moesten duidelijk maken dat ze een ‘Formely foreign company’ zijn. Het Hof zei dat de sancties niet in overeenstemming waren met het recht van vrijheid van vestiging.

C. Überseering (wordt nog op Minerva gezet, lezen voor examen!) Deze zaak maakte duidelijk dat de Duitse versie van de werkelijke zetelleer niet in overeenstemming was met het recht van vrijheid van vestiging. Alle aandeelhouders waren Duits, de naam van de ON was Duits,.. De onderneming op zich was Nederlands. Er liep iets fout met de activiteiten van de onderneming (problemen met een parkeergarage) en men kwam voor de Duitse rechter. De Duitse rechtbank opperde dat de onderneming Duits was en niet Nederlands. Op dat moment zei het recht, dat wanneer men een hoofdvestiging in

12

Duitsland had, men ook de maatschappelijke zetel in Duitsland moest hebben. Dit was bij die onderneming niet gebeurd. Überseering opperde dat men nog altijd een Nederlandse onderneming was maar daar ging de Duitse rechtbank niet meer akkoord. De rechtbank zei ook dat sinds ze nog altijd hun maatschappelijke zetel niet hadden, hun statuten niet hadden aangepast aan het Duitse recht, hun wettelijk bestaan werd geweigerd en ze dus ook niet konden gezien worden als eigenaar van die parkeergarage die zich in Düsseldorf bevond. Strijdig met het recht van vrijheid van vestiging. Het erkennen van de werkelijke zetelleer mag er nooit toe leiden dat het bestaan geweigerd wordt van een onderneming met werkelijke zetel in een lidstaat en maatschappelijke zetel in een ander land, omdat men zich nog niet heeft aangepast aan de regels van het land van de werkelijke zetel. Men mag het bestaan van een onderneming niet ontkennen. Het principe van vrijheid van vestiging houdt ook een plicht in om elke onderneming te erkennen die rechtmatig is opgericht in een lidstaat van de EU. Het niet naleven van wettelijke verplichtingen in het land van de werkelijke zetel mag niet leiden tot ontkennen van het bestaan van zo’n onderneming.

D. Sevic Dit arrest ging over het feit dat een Duitse onderneming probeerde om, door middel van een fusie, een Luxemburgse onderneming te absorberen. De Luxemburgse onderneming ging in vereffening en sluisde al zijn Activa naar de Duitse onderneming en de Luxemburgse aandeelhouders werden aandeelhouder in de Duitse onderneming. Een fusie kan, wettelijk gezien, enkel rechtsgeldig gebeuren in Duitsland door registratie bij de rechtbank van koophandel. Het Duitse recht had enkel regels voor fusies tussen twee of meer Duitse ondernemingen en dus kon de fusie in casu niet rechtsgeldig doorgaan. Volgens het hof was dit strijdig met het recht van vrijheid van vestiging, waarom? Het hof zei dat door de fusie, de Duitse onderneming in het bezit kwam van heel wat Luxemburgse activa. Indien die activa bijvoorbeeld een fabriek zou inhouden, kan deze gezien worden als een filiaal. Een filiaal is het voorwerp van het recht van vrijheid van vestiging. De Sevic case erkende grensoverschrijdende fusie als het voorwerp van het recht van vrijheid van vestiging. Het impliceerde ook dat het perfect mogelijk zou zijn geweest voor de Luxemburgse onderneming om een dochterbedrijf op te zetten in Duitsland, om zich daarna te laten opslorpen door die dochteronderneming.

E. Lasteyrie 11/03/2004 Meneer L. was een Franse edelman en hij wou voor belastingvoordelen verhuizen naar België. Hij was heel rijk en had heel wat aandelen in private ondernemingen. Hij wilde, nadat hij was verhuisd naar België een groot deel van die aandelen verkopen, omdat meerwaarden op aandelen hier heel voordelig worden belast. De Franse overheid zei dat vanaf hij verhuisde naar België, hij zou worden belast op de hypothetische winst die hij zou behalen na de verkoop van die aandelen. Het Hof liet dit niet toe en de belasting mocht niet worden geheven. Men mocht niet taxeren op het moment dat men de grens overstak omdat men de grens overstak.

F. Cartesio 16/12/2008 Cartesio is een Hongaars bedrijf dat zijn hoofdvestiging wou verplaatsen naar Italië. Ierland dacht dat deze zaak ging over het verplaatsen van de maatschappelijke zetel. Hongarije

13

weigerde dit door het feit dat ze de registratie van verplaatsing van hoofdvestiging niet accepteerde. Volgens het Hof was het duidelijk dat Cartesio wilde dat het onderworpen bleef aan Hongaars recht. Dit is echter vreemd omdat dit nergens in het arrest meer voorkomt dan in paragraaf 100. Het hof bevestigde eigenlijk de rechtspraak van Daily Mail, maar tegelijkertijd is het een soort van ‘rewriting’ van Daily Mail. Men wilde de mensen herinneren aan het feit dat ondernemingen een creatie zijn van nationaal recht. De vraag of een onderneming zijn hoofdvestiging mag verplaatsen naar een ander land met behoud van onderwerping aan het recht van het land van origine, is er een die moet beantwoord worden door het recht van de nationale staat. Lidstaten leggen niet alleen de aanknopingspunten vast waaraan voor hen moet voldaan zijn, maar ze kunnen ook bepalen welke aanknopingspunten een onderneming MOET houden om ook een onderneming van dat land te kunnen blijven. (paragraaf 109 en 110). Of een onderneming kan gebruik maken van zijn recht van vrijheid van vestiging wordt beslist door het nationale recht omdat ondernemingen creaties zijn van nationaal recht. Volgens De Wulf niet echt de juiste kijk op deze zaken. Men mag op grond van het recht van vrijheid van vestiging niet tussenkomen in het nationale recht dat de belangrijke aanknopingsfactoren vereist. Het hof maakte echter een nuance (111 en 112) Het Hof zegt dat lidstaten kunnen bepalen welke aanknopingsfacoren een onderneming moet hebben om een onderneming te zijn volgens het recht van dat land. Cartesio wilde zijn hoofdvestiging verplaatsen naar het buitenland en indien het wel een Hongaarse onderneming wilde blijven kan ze het recht van vrijheid van vestiging niet uitoefenen. Indien Cartesio zijn hoofdvestiging zou willen verhuizen maar ervoor kiest om zich dan te onderwerpen aan het recht van het nieuwe land, dan mag Hongarije hieraan geen beperkingen aan verbinden.

G. Vale 12/07/2012 Vale, een Italiaans bedrijf wou de ganse onderneming verhuizen naar Hongarije. Niet alleen de hoofdvestiging, maar ook de maatschappelijke zetel. Ze weigerden niet om Vale in te schrijven in Hongarije, als een Hongaars bedrijf, maar ze weigerden wel om de Italiaanse onderneming als rechtsvoorganger in te schrijven in het handelsregister. Wat doet het Hof? Het zegt dat het geschil eerder gaat over grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen dan om het recht van vrijheid van vestiging. (paragraaf 23). Het hof verwijst naar de Sevic Case, die hierboven reeds werd besproken. Andere tussenkomende staten zeggen dat dit niet hetzelfde probleem betreft. Bij Sevic ging het om een fusie, waarbij het bedrijf zich niet volledig in 1 land concentreerde, waar dit hier wel het geval is. Om het onderscheid tussen beide zaken aan te duiden kan er ook nog een ander argument aangehaald worden. Wanneer maak je gebruik van je recht van vrijheid van vestiging? Het louter verhuizen van een juridische entiteit van het ene land naar het andere behoort hier niet toe. Dit leidt niet per se tot het uitoefenen van economische activiteit of het verwerven van activa. De Vale case moet gezien worden als een verduidelijking van de paragrafen 110-‐111 van de Cartesio case. Cartesio wou een Hongaarse onderneming blijven EN de hoofdvestiging verhuizen naar Italië. Men kon geen recht van vrijheid van vestiging uitoefenen omdat Hongarije perfect zelf kon beslissen dat wanneer een onderneming zijn hoofdvestiging

14

verhuist er niet genoeg banden meer waren met Hongarije om ook nog als een Hongaarse onderneming te worden gezien. Echter in casu is het duidelijk dat Vale de banden met Italië niet wil behouden. Wanneer men dus tegelijkertijd de hoofdvestiging en de maatschappelijke zetel naar een ander land verhuist en duidelijk maakt dat men geen Italiaanse onderneming wil blijven, maar zich wel onderwerpen aan het recht van de host state, oefent men wel degelijk het recht van vrijheid op vestiging uit. Het Hongaarse recht heeft enkel bepalingen over interne conversies. (vb. van BVBA NV). Toch wijst het Hof op het feit dat een EU-‐lidstaat de EU-‐regels moet toepassen. Men mag niet discrimeneren op grond van nationaliteiten, maar men mag wel de nationale regels toepassen op immigrerende ondernemingen. Men moet wel redelijk blijven. Men mag de regels niet op die manier toepassen, dat het praktisch onmogelijk wordt voor buitenlandse bedrijven om te emigreren. Wat betekent dit juist? Paragrafen 54-‐56. Men komt tot de conclusie dat het weigeren van inschrijven in het handelsregister van een buitenlandse rechtsvoorganger, die nu een Hongaarse onderneming is, niet evenredig is met het gelijkheidsbeginsel. Meer concrete bepalingen die hierdoor van toepassing zijn op de zaak Paragraaf 57-‐58.

H. Volkswagen/Commissie vs. Duitsland 23/10/2007 Het hof zag de zaak als een strijdigheid met het recht van vrijheid van vestiging, maar aangezien de commissie deze zaak niet zo benaderde besliste het hof op grond van vrijheid van kapitaalverkeer. Het HvJ verklaarde dat een Duitse wet die Volkswagen tot op de dag van uitspraak beschermde tegen een vijandige overname, illegaal is. De facto waren er in de VW-‐wet drie bepalingen die directe investeringen konden ontmoedigen en zo een beperking van het vrije kapitaalverkeer vormden de zin van het Europese recht. Men beperkte het stemrecht van elke aandeelhouder, in afwijking van het gemeen recht, tot 20% van het maatschappelijk kapitaal. Ten tweede verhoogde men de vereiste meerderheid naar 80% van het vertegenwoordigde kapitaal voor besluiten van de algemene vergadering (i.p.v. 75%). Ten derde kende men aan de federale staat en de deelstaat Nedersaksen het recht toe om elk twee vertegenwoordigers aan te wijzen in de raad van commissarissen, ongeacht het aantal aandelen in handen waren van de federale staat of de deelstaat. Het was zo dat Porsche zijn aandeel in VW had uitgebreid naar een ruime 30%. Na deze uitspraak was het voor hen dus mogelijk om door te stomen en VW over te nemen, indien daar behoefte aan was. Deze wet is dus strijdig met het vrije kapitaalverkeer omdat het investeerders afschrikt om hun geld in Volkswagen te steken. Wat er interessant is aan deze zaak is dat de Duitse overheid de zaak probeert af te scheiden van heel wat andere rulings die het HvJ vestigde met betrekking tot golden shares (paragraaf 50). Een gouden aandeel geeft aan aandeelhouders een bijzonder recht, onafhankelijk van het aantal aandelen men in bezit heeft. (http://nl.wikipedia.org/wiki/Gouden_aandeel ). Het is vaak de staat die zulke bevoegdheden heeft op grond van een wet. Wanneer een nationale wet het toestaat aan

15

ondernemingen om zulke bepalingen in hun statuten toe te staan zodat het recht van vrijheid van vestiging wordt gehinderd, zegt de meerderheid van de rechtsleer dat dit inderdaad strijdig is met dit recht. De wet bleef echter bestaan en nog niet zo lang geleden heeft het HvJ gezegd dat de wet toch in overeenstemming is met het Europese recht.

I. National Grid 29/11/2011 Het is momenteel de belangrijkste zaak in het kader van exit heffingen. Ondernemingen willen soms hun hoofdvestiging verhuizen over de grenzen heen. Fiscaal gezien betaal je meestal belastingen in het land waar de hoofdvestiging zich bevindt. De maatschappelijke zetel kan alleen een vermoedende factor zijn om het juiste land aan te duiden, maar is weerlegbaar. Een Nederlandse BV wou zijn hoofdvestiging verhuizen naar Engeland. Bij zo’n zetelverplaatsing wordt in Nederland dan een exhit heffing geheven. Het Hof zei dat dit niet strijdig is met het recht van vrijheid van vestiging. Lidstaten mogen die belasting heffen, maar wat ze niet mogen doen is de heffing volledig en ineens eisen. Het betreft een belasting die wordt geheven op nog niet gerealiseerde winsten. Indien men die belasting ineens en direct zou moeten betalen, zou men belasting betalen op winsten die zich nog niet hebben voorgedaan. Lidstaten mogen wel rente aanrekenen, gezien de belasting pas later wordt betaald. Velen argumenteren dat dit een meer restrictievere benadering is van het Hof dan bijvoorbeeld in Daily Mail.

J. Conclusie Na het bekijken van al deze zaken is het vrij duidelijk wat het uitoefenen van recht op vrijheid van vestiging betekent. Toch zijn er nog een aantal zaken die nog niet helemaal duidelijk zijn of waar het HvJ nog geen uitspraak over heeft gedaan. Ten eerste heeft het Hof nog niet helemaal gespecificeerd of het mogelijk is om gebruik te maken van het recht wanneer men een juridische entiteit verhuist zonder er economische activiteit aan te koppelen. Wanneer men noch een verwerving heeft in een andere LS, noch een transfer heeft van Activa en zodus geen economische activiteit is het volgens de RL zo dat men geen gebruik kan maken van het recht op vrijheid van vestiging. Bij Vale wilde men hoofdvestiging EN maatschappelijke zetel verhuizen, maar een onderneming die enkel zijn maatschappelijke zetel wil verhuizen is nog geen onderwerp van geschil geweest voor het HvJ. Het is bijna zeker dat Cartesio en Vale test-‐cases waren. Grote lawfirms betalen bedrijven ervoor om dit geschil voor het Hof te brengen zodat er precedent kan worden gevestigd. Een interessante vraag met betrekking tot het recht van vrijheid van vestiging is diegene of het HvJ hetzelfde standpunt inneemt bij fiscale geschillen of puur vennootschapsrechtelijke zaken. 1 beroemde zaak is de Marks & Spencer case.

16

1. Marks & Spencer 13/12/2005 Marks & Spencers is een grote UK keten die vroeger heel veel buitenlandse dochterondernemingen had. Op fiscaal vlak moeten deze dochters worden gezien als aparte legale entiteiten. Hun verliezen kunnen dus niet gecompenseerd worden met winsten van de moedervennootschap. Men mag de onderneming dus niet bekijken in het kader van de gehele groep. De UK weigerde dus de verrekening van grote verliezen met winsten van de moederonderneming die wel in Engeland was gevestigd. Indien men buitenlandse vestigingen heeft, die wettelijk gezien wel deel zijn van de moedervennootschap, mag dit wel gebeuren. Waarom kwam dit geschil van voor het HvJ? Binnen de UK was er wel een soort van ‘groepsverlichting’. Wanneer een dochteronderneming zich binnen de UK bevond, mochten de verliezen van die dochter WEL verrekend worden met de winsten van de moeder. Dit is strijdig met het recht van vrijheid van vestiging. Het Hof zei dat dit een soort van motief is om dochterondernemingen binnen de UK te houden en dat het ook minder aantrekkelijker is voor Britse ondernemingen om dochterondermingen in het buitenland te vestigen. Het hof zei niet letterlijk dat men die verrekening in de UK moest toelaten, maar het was iets genuanceerder. Het zei dat het was toegestaan om regelingen te treffen met betrekking tot het aftrekken van buitenlandse verliezen met binnenlandse winsten, maar dit mag niet indien deze verliezen niet kunnen worden verrekend met oude of toekomstige winsten van de dochter in de staat waar ze gevestigd is.

H3: Insolventie van ondernemingen De EU heeft een regeling uitgevaardigd met betrekking tot de insolventie van ondernemingen. Het kernprobleem of centrale concept in deze regeling COMI: Centre Of Main Intrest. Bij vennootschapsrechtelijke insolventie, wat is de rol van die COMI? Waarom hebben we dit concept nodig? Wanneer men een vennootschap heeft die actief is in verschillende EU lidstaten is er een systeem nodig welke rechter in welk land bevoegd is om over de insolventieprocedure beslissen (vandaar COMI). Het COMI-‐ concept speelt natuurlijk ook een rol bij de regeling zelf in de eerste plaats. De EU regels zijn alleen maar toe te passen op natuurlijke personen of op ondernemingen wiens COMI zich bevindt in de EU. COMI zegt of men de EU regels moet toepassen en welk gerecht (=welk land) bevoegd is. Er is geen algemene definitie van wat het centre of main intrest juist inhoudt. Artikel 3 van de richtlijn geeft wel indicaties dat de maatschappelijk zetel wordt gebruikt als centre of main intrest. Ergens in de inleidende tekst (nummer 13) wordt wel dit vernoemd: The ‘centre of main interests’ should correspond to the place where the debtor conducts the administration of his interests on a regular basis and is therefore ascertain-‐ able by third parties. De hoofdvestiging komt niet altijd overeen met de COMI. De rechter kan zeggen dat dit de plaats is vanwaar het bedrijf effectief wordt bestuurd, maar in de ogen van derden (schuldeisers,…) kan dit anders zijn.

De verordening maakt een onderscheid tussen main insolvency proceedings en territorial proceedings (second). Waar kunnen MIP worden geopend? In het land waar de COMI zich bevindt. Eens daar een procedure is geopend, heeft geen enkele andere rechter in de EU nog het recht om een MIP te openen. Met betrekking tot de TP is dit wel nodig mogelijk. De

17

verordening zegt dat er onmiddellijk erkenning is van een MIP in heel de EU. Ook al denkt een rechter in een ander land dat er een fout is gemaakt, toch mag hij niets meer doen (tenzij beroep instellen in het land waar de procedure werd geopend). Een opening van een MIP heeft dus onmiddellijk en overal effect (behalve in Denemarken). Een rechter in een ander land mag een beslissing dus niet herzien of daar niet over beslissen, tenzij deze een schending van openbare orde uitmaakt. En wat openbare orde uitmaakt, mag niet geïnterpreteerd worden volgens het nationale recht van de lidstaten, maar het is een concept dat wordt gedefinieerd door EU-‐recht (HvJ). Het zegt dat wanneer men kan bewijzen, dat de manier waarop insolventie procedures worden een manifeste schending zijn van mensenrechten of procesrecht niet is nageleefd, dit strijdig kan zijn met de openbare orde. Het Hof heeft ook gezegd dat wanneer de werknemers opzettelijk niet werden gehoord, dit geen schending uitmaakt van de mensenrechten. MIP worden dus automatisch erkend in de EU. Wanneer de ON activa heeft buiten de EU vallen deze toch onder de procedure en worden deze geacht binnen de EU te liggen (theoretisch gezien). Territorial proceedings kunnen worden geopend in andere landen dan het land van COMI. Het is wel vereist dat een onderneming daar establishment heeft. Deze wordt min of meer gelijkaardig beschouwd aan het hebben van een vestiging. Wat is dan het onderscheid tussen het hebben van activa in een land en het hebben van een filiaal? Bij een filiaal heeft men minstens 1 persoon nodig die beslissingen neemt die de onderneming wettelijk binden. Wanneer men dit niet heeft, heeft men geen filiaal. Voor het Hof is het hebben van activa in een bepaald land. Een onderneming heeft vestiging in een land nodig, dus op zijn minst het hebben van een filiaal. Een territoriale procedure mag daar dus geopend worden, maar dat wel niet zeggen dat die procedure beperkt is tot de schuldeisers van dat land. Men zal wel enkel betaald worden uit de assets of filialen van het land waar de TP is geopend. Onafhankelijke TP zijn procedures wel enkel toegestaan in bepaalde gevallen. Stel: een Belgische onderneming heeft een vestiging in Nederland die niet-‐commercieel is. In België kan men dan geen insolventieprocedure openen. Daarom zal men een lokale procedure openen in Nederland. Een ander geval is dat schuldeisers van een bepaalde onderneming een lokale procedure kunnen openen of aanvragen in hun land. Wanneer datzelfde subject dan onderwerp wordt van een MIP wordt deze procedure het belangrijkst en kan instructies geven aan de TP. Secondry proceedings zijn procedures die parallel bestaan met MIP en hebben alleen te maken met liquidatie van assets. Ze kunnen nooit worden gebruikt voor herstructurering. Wanneer deze verordening wordt toegepast op een vennootschapsgroep moet de vraag worden gesteld, of het mogelijk is om een COMI vast te stellen voor de gehele groep of niet. Dit gebeurt heel vaak. Rover was een vennootschapsgroep met de moeder die gevestigd was in de UK maar met veel buitenlandse vestiging. Het Engelse hof besliste dat de COMI was gevestigd in de UK. Men baseerde deze beslissing op het feit dat de dochterondernemingen in het buitenland gewoon verlengstukken zijn van de Britse onderneming want zij waren volledig afhankelijk van de moeder. Het zijn de iure wel aparte rechtspersonen, maar de facto niet echt onafhankelijk. Daarom werd de COMI gelokaliseerd in Londen. Stel dat dit de eerste keer is dat zo’n beslissing wordt geveld in het Europees insolventierecht en jij denkt als buitenlandse rechter van een land waar een dochteronderneming is gevestigd (BE) dat dit geen juiste beoordeling is. Wat moet je doen?

18

Je zou kunnen argumenteren dat de Belgische klanten enkel zaken doen met de Belgische dochter en dat het COMI dus in België is gelegen. Men kan zich ook baseren op het feit dat een maatschappelijke zetel wordt gezien als een indicatie van COMI. Een Belgische dochter heeft een eigen MZ dus COMI is in België. Toch moet opgemerkt worden dat een MIP direct en automatisch effect heeft. De enige mogelijke oplossing is in beroep gaan tegen deze beslissing. Men mag die beslissing niet herzien om zo de eigen insolventieprocedure te openen. Het feit dat men niets mag doen met deze beslissing is gebaseerd op het wederzijdse vertrouwen dat aanwezig dient te zijn bij de rechters van de landen van de EU. Er zijn heel veel zaken waar rechters een gelijkaardige benadering gebruikten om de COMI van een hele groep vast te leggen in 1 land. Dit is vaak op vraag van Amerikaanse rechters. Zij willen vaak dat in het geval van een Amerikaanse insolventieprocedure de vennootschapsgroep die zich ook lokaliseert in verschillende landen van de EU op Europees vlak in 1 land wordt gelokaliseerd. Men verkiest dan ook vaak Londen wat logisch is aangezien men dezelfde taal spreekt en ook gebruik maakt van de common law. Het Engelse insolventierecht is ook veel flexibeler.

A. Eurofood case De heersende zaak met betrekking tot insolventie procedures. De onderneming Parmaland ontdekte dat er geld vermist was van een bankrekening. Parmaland had een Ierse dochteronderneming, Eurofood. De maatschappelijke zetel was gevestigd op het adres van een advocaten kantoor en was gevestigd in Ierland omwille van fiscale redenen. De dochteronderneming werd gebruikt om gelden te versluizen tussen verschillende ondernemingen in de Parmaland groep. Parmaland Italië was failliet gegaan en the Bank of America, die een belangrijke schuldeiser was, wendde zich tot de Ierse rechter om een insolventie procedure te openen. Toch was er reeds een procedure geopend in Italië omdat zij het land wilden redden en de kans wilde geven aan Parmaland om zichzelf te herstructureren. Toch was de situatie zo rampzalig dat Parmaland zichzelf niet meer kon herstructureren. Italië maakte daarom een speciale wet dat Parmaland niet zomaar failliet kon verklaard worden, maar dat daarvoor een speciale procedure moest worden doorlopen. Bondi die de curator was van die speciale procedure wendde zich tot de rechter van Parma om die speciale procedure te handhaven, vooraleer dat da bank van Amerika zich had gewend tot de Ierse rechter. Er zat echter wat vertraging op de officiële opening in Parma door die speciale wet dat de bank of America ondertussen de procedure wel al had geopend in Ierland. Bondi ging in beroep tegen de opening van de procedure in Ierland op grond van het feit dat de COMI was gelokaliseerd in Italië, omdat er geen economische activiteit was in Ierland en dat Parmaland Italy 100% aandeelhouder was van Eurofood. Het Ierse hooggerechtshof zei echter dat de COMI van Eurofood wel in Ierland was. De Ierse rechter stelde echter een prejudiciële vraag aan het EHvJ en het Hof oordeelde dat het inderdaad zo was dat de COMI van Eurofood zich bevond in Ierland. De sterke boodschap die hierdoor de wereld is werd ingestuurd is het feit dat het zeer moeilijk is om in te gaan tegen de vestiging van een COMI, gebaseerd op ‘efficiency arguments’. Bondi en ook anderen argumenteerden dat het veel logischer en makkelijk zou zijn om slechts 1 COMI te hebben voor de ganse groep.

19

Deze beslissing is nog steeds zeer populair en nationale rechtbanken gedragen zich vaak alsof ze geen weet hebben van deze beslissing. Het EHvJ hamerde echter op de wettelijke bepalingen en op het feit dat elke dochter zijn eigen maatschappelijke zetel heeft. De reden waarom er nog steeds veel beslissingen zijn waarmee hier geen rekening wordt gehouden is omdat deze beslissing een beetje extreem is. De Ierse rechtbank is lui geweest zonder echt de situatie van Parmaland in zijn geheel te bekijken. Waarschijnlijk heeft dit een beetje de rechtmatigheid/legitimacy van de Eurofood beslissing ondermijnd. Het vermoeden dat de COMI zich bevindt waar de maatschappelijke zetel is, is weerlegbaar maar dat is zeer moeilijk om te doen en mag zeker niet gebaseerd zijn op grond van efficiency arguments. De locatie van activa is echter niet belangrijk?

B. COMI

1. Centralizing Approach pro/contra Wie zeker voor de gecentraliseerde benadering is, is UNCITRAL (United Nations Committee on International Trade Law). De beste manier om cash geld te maximaliseren en zo de schuldeisers te betalen is het kunnen verkopen van grote delen van een onderneming als ‘going concern’ in plaats van actief per actief te verkopen. Ook het Europees Hof heeft bevestigd dat de efficiëntie van internationale faillissementen het hoofddoel is. Anderzijds kan deze benadering er toe leiden dat rechters lui worden. Ze verklaren de gehele ondernemingsgroep failliet, zonder het goed en wel te checken terwijl sommige dochters dat niet zijn. Deze aanpak negeert ook de legitieme verwachtingen van lokale schuldeisers. Zo hebben werknemers in bepaalde rechtsgebieden super prioritiet op andere schuldeisers en in andere rechtsgebieden dan weer niet. In Duitsland en Nederland worden leningen van aandeelhouders dan ook weer achtergesteld indien de onderneming insolvent blijkt te zijn. Deze aanpak zet ook aan tot forum shopping. Universalisten zijn compleet tegen forum shoppen van dochters terwijl Territorialisten tegen het forum shoppen voor moeders zijn (is dus eigenlijk de gehele groep). In de Eurofood case is beslist dat het COMI gegeven weerlegbaar is maar is ook bewezen dat het weerleggen heel moeilijk is en dit niet zomaar kan op grond van efficiëntie. Toch ging het Hof niet zover om in zijn bedoeling ook shell-‐bedrijven (soort van onderneming zonder effectieve activiteit, meestal holdings) mee te nemen. Het weerleggen van het vermoeden is echter niet beperkt tot zulke bedrijven, het is gewoon moeilijk.

I. Emtec Case (Frankrijk) Nationale rechtbanken gebruiken nog altijd de centralization approach. Stel dat een moedervennootschap geregistreerd staat in Nederland, maar eigenlijk is het enkel een holding vennootschap voor fiscale redenen en is er in Nederland niet echt een ‘hoofdvestiging’ of hoofdbestuur te vinden. De werknemers bevestigen dat de groep in realiteit geleid wordt vanuit Frankrijk waar er zich bevinden die op zich ook over heel Europa dochters hebben. Deze twee dochters in Frankrijk organiseren eigenlijk de distributie en het management van alle dochters in gans Europa. Volgens het Franse Hof bevindt de COMI van de gehele ondernemingsgroep zich in Frankrijk. Deze benadering is, ook na Eurofood, niet onmogelijk. Waarom niet? Het Hof zegt niet dat weerleggen van het vermoeden enkel

20

mogelijk is indien de maatschappelijke zetel fictief is waarbij postbusvennootschappen quasi als voorbeeld worden gegeven. De advocaat generaal zegt dat de maatschappelijke zetel irrelevant is omdat deze is gekozen enkel voor het fiscale voordeel. Het bericht dat het Europees Hof hiermee wil meegeven is dat het nodig is om de feiten in detail te onderzoeken. Louter het bestaan van een groep inroepen om efficiënte redenen is niet toegestaan, ook is niet elke groep gelijkaardig gecentraliseerd. Een COMI groep kan dus worden gelokaliseerd bij een dochter in plaats van bij de moeder. Wat is nu de oplossing? Virtuele territorialiteit Werd toegepast in verschillende cases. In de UK zei een rechter dat wanneer de vader in de UK ligt ook de ganse groep in de UK gevestigd is, maar hij gaat er wel mee akkoord om lokaal recht toe te passen bij bepaalde vorderingen van bepaald schuldeisers (vb. Werknemers in FR volgens Frans recht). Indien men dit niet doet, zal men controle verliezen over de procedures die hangend zijn. Lokale schuldeisers zullen dan territoriale procedures opstarten met betrekking tot de COMI van d gehele groep. Ook mag de dochter nooit gezien worden als een vestiging. Het Hof heeft in Eurofood duidelijk gemaakt dat het de centralization approach niet echt apprecieert maar dat het niet noodzakelijk onverenigbaar is met haar standpunt.

II. Rastelli Case Er zijn twee bedrijven, 1 in Frankrijk en 1 in Nederland. De COMI van de ondernemersgroep is gelegen in Frankrijk. Het was echter zeer moeilijk om aan te duiden welke activa toebehoorden aan de Franse onderneming en welke aan de Nederlandse, wat er voor zorgde dat bepaald activa onderling verwisseld zijn. Dit zorgde ervoor dat ook de Nederlandse rechter bevoegd was om te beslissen over de insolvente onderneming, ook al lag de COMI in Frankrijk. Men moet ze behandelen als een geheel. Toch gaat het Hof hier niet mee akkoord Het loutere verwisselen van activa wil niet zeggen en is niet voldoende om het vermoeden te weerleggen en aldus wordt Eurofood ook hier weer bevestigd.

2. Transfer of the COMI

I. Staubitz / Schneider Case Deze zaak handelt over natuurlijke personen maar kan ook worden toegepast op ondernemingen. Het betrof Oostenrijkers die verhuisden naar Spanje nadat ze een insolventieprocedure hadden geopend. Volgens het Hof heeft de verhuis geen impact op de geopende insolventieprocedure en behouden de Oostenrijkse rechters hun bevoegdheid. Verhuizen na het openen van een procedure is dus volledig irrelevant.

II. Illustratie: Eurotunnel Case De onderneming had haar maatschappelijke zetel en COMI origineel in de UK waar ook kredietfaciliteiten werden geopend. Op het moment echter dat men het faillissement indiende was de COMI reeds verplaatst naar Frankrijk en viel de procedure onder de jurisdictie van de Franse rechter.

21

Toch zijn de Londense rechters eerder geneigd om te veronderstellen dat zij bevoegd zijn voor het openen van de insolventieprocedures en ook voor het openen van de procedures voor herstructurering van ondernemingen dankzij hun flexibele aanpak. Dit gebeurde ook vaak met Duitse ondernemingen. In moeilijke tijden verhuisden zij hun COMI naar de UK. Ze hervormden hun onderneming naar een commanditaire vennootschap met een Britse LTD. als managing partner. Vervolgens ontbinden ze de Duitse ondernemingen die de stille vennoten zijn in de Comm. V. waarop alle activa worden overgeheveld naar de Britse LTD. (managing partner). Zo konden ze zeggen dat ze vanaf dan een Britse onderneming waren Flexibel Recht: vb. Schuld-‐Equity Swap Stel: men heeft een lening lopen van ongeveer 10 miljoen, men hoeft de lening niet terug te betalen in cash maar in aandelen. Volgens Duits recht moet de waarde van de vordering geschat worden naar reële economische waarde en niet naar nominale waarde. Toch zijn deze juridische stappen vandaag achterhaald want volgens de 10de richtlijn die meer efficiënt is doet men nu een grensoverschrijdende fusie met een daar opgerichte Britse dochter.

III. Interidel Case (ECJ) Deze zaak betreft een Italiaanse onderneming die haar maatschappelijke zetel naar de UK verhuist, volgens Italiaans recht. In de UK staat ze dus ingeschreven als een vreemde onderneming (volgens UK recht). De Italiaanse rechtbanken en het Europees Hof zeggen dat de onderneming moet worden bekeken en behandeld alsof de maatschappelijke zetel ingeschreven staat in de UK. Men verkocht een aantal onroerende goederen aan een andere Britse onderneming en daarna werd deregistratie aangevraagd in de UK. Een aantal maanden later zegt een Italiaanse schuldeiser dat de COMI van deze onderneming zich wel degelijk in Italië bevindt. Het Hof antwoord dat wanneer een onderneming haar maatschappelijke zetel verhuist naar een andere lidstaat van de EU voor het aanvragen van een insolventieprocedure moet worden verondersteld dat de COMI gelegen is in de lidstaat waar ook de meest recente maatschappelijke zetel staat ingeschreven. Je kan dus je maatschappelijke zetel verhuizen en zo een nieuwe COMI creëren zonder enige economische activiteit mee te verhuizen.

H4: Shareholder Suits (minority protection)

A. Class Actions Het is vaak zo dat de grootaandeelhouder tegenover de kleinere aandeelhouder staat. Een techniek die er bestaat is dat de kleine aandeelhouders naar de rechtbank stappen om zo hun eisen te laten gelden.

1. Kort overzicht van de traditionele doctrine

I. Disclosure Zo weten de kleine aandeelhouders wat gebeurt in de onderneming. Men zal verplicht zijn om de business plannen, etc.… Te tonen. Ook zal het mogelijk zijn dat kleine aandeelhouders vragen kunnen stellen aan de Raad van Bestuur op de AVA. In BE/FR/NL/DL is het ook mogelijk dat een aandeelhouder een externe expert aanstelt om verschillende gegevens na te kijken.

22

II. Stemrechten op de AVA Hier kan men spreken van Super/Bijzondere meerderheid (75-‐80%)

III. Materiële Regels -‐ In sommige landen zijn er regels die handelen over het conflict dat heerst tussen de belangen van de bestuurders en die van de aandeelhouders (niet in België). -‐ Er zijn ook exit-‐regels Het recht om uitgekocht te worden door een grootaandeelhouder tegen een eerlijke prijs. -‐ Men spreekt ook van een verplicht bod (openbare overnameaanbieding) -‐ Enquête: De rechtbank duidt een externe expert aan die onderzoekt of de Raad van Bestuur zich op zo’n manier gedraagt dat er sprake is van wanbeleid (mismanagement). Indien dit zo is heeft de rechtbank verschillende mogelijke sancties die ze kan opleggen.

B. Handhaving via gerechtelijke stappen

1. Voorlopige maatregelen Om ervoor te zorgen dat een onderneming ophoudt met bepaalde praktijken kan de rechtbank voorlopige maatregelen doorvoeren. Een voorbeeld hiervan is dat bepaalde beslissingen genomen door de AVA of RvB kunnen worden nietig verklaard.

2. Schadevergoedingen

I. Onmiddellijke stappen van de onderneming Stel dat een onderneming (= de meerderheid van de aandeelhouders) niet tevreden is met een bepaalde beslissing (vb. Er is een nieuwe meerderheid binnen de aandeelhouders, of een beslissing is genomen door de RvB). Dan kan men diegene dagvaarden die de beslissing heeft genomen, MAAR dit kan alleen worden onderzocht op het initiatief van de meerderheid van de aandeelhouders (wat dus niet vaak gebeurt) zodat de minderheid van de AH nog steeds ontevreden kunnen zijn.

II. Onmiddellijke stappen van de aandeelhouders

III. Afgeleide stappen van de aandeelhouders in naam van de onderneming Minderheidsaandeelhouders kunnen het recht hebben om de bestuurders te dagvaarden in naam van de onderneming. Zo zullen schadevergoedingen worden betaald aan de vennootschap en niet aan de aandeelhouders zelf. De bedoeling hierachter is dat elke schade die de AH geleden hebben, deze sowieso zal vergoed worden via de onderneming, maar dit is niet zo wanneer moet betaald worden aan de AH zelf.

IV. Class Actions Men kan een geheel van vorderingen samenstellen waarvan de uitkomst van het geschil bindend is voor de gehele groep. Een voorbeeld van een Class action is het voortijdig bekend maken van feiten en beslissingen. Het is een manier om ervoor te zorgen dat in gevallen waarbij 1000 investeerders gelijkaardige schade hebben geleden, alle slachtoffers kans hebben om hun vergoeding te vorderen. Hier heeft men één hoofdeiser die de zaak voor de rechtbank brengt in naam de gehele groep van aandeelhouders. Indien een minnelijke schikking of een uitspraak van de rechtbank wordt bereikt is deze dan ook bindend voor de gehele groep (gezag van gewijsde).

23

Ook een Opt-‐Out is mogelijk Dit is het Amerikaanse systeem. Hierbij moet een bepaald slachtoffer die normaal ook deel zou uitmaken van de groep, de rechtbank waarschuwen indien hij zelf een vordering naar voor wil brengen en dus niet gebonden wil zijn door de beslissing die geldt voor de gehele groep. Dit is het tegenovergestelde van een Opt-‐In (komt voor in Zweden). Hier is het moeilijker om de gehele groep samen te stellen aangezien men duidelijk te kennen wil geven dat men een deel WIL zijn van de vordering. Het is ook minder waarschijnlijk dat de verdediging hier zal overgaan tot een minnelijke schikking omdat men nooit zeker weet of alle schuldeisers wel in de groep zitten en er dus nog steeds een risico is om nog gedagvaard te worden door individuele aandeelhouders. Het is in dit geval ook moeilijker om de kosten te financieren die gepaard gaan met zulke stappen. De hoofdeiser hoeft geen instructies te krijgen van de gehele groep. Hij is gewoon de hoofdaanklager en niet een of andere agent van andere delen van de groep. Het moet wel worden vastgesteld door de rechtbank dat een bepaalde persoon hoofdaanklager is. Er zal moeten gezegd worden dat ook de persoon zelf een slachtoffer is maar dat er nog vele anderen zijn. Hij zal gewoon een grote investeerder zijn met een goede advocaat. Een groepsvordering zal afhangen van een aantal zaken. Ten eerste moeten er genoeg aandeelhouders zijn die zich in hetzelfde schuitje bevinden. De groep moet dus coherent genoeg zijn (aandelen verkregen hebben binnen dezelfde tijdspanne, soms is een bepaalde nationaliteit vereist…). Ook de kwaliteit van advocaat die door de hoofdaanklager zal worden ingehuurd speelt mee. Meestal is het omgekeerd en zal de lawfirm de hoofdaanklager aanstellen. De firma zal de zaak financieren en werken met een contingency fee (extra vergoeding bij winnen van de zaak). Dit heeft tot gevolg dat er een stimulans is om snel tot een minnelijke schikking over te gaan want voor de advocaten is het beter om 1 vogel in de hand te hebben dan tien in de lucht. In Europa komen zulke vorderingen bijna niet voor. De reden hiervoor is dat hier met het Opt-‐In systeem wordt gewerkt en dat vergoedingen bij winnen en geen vergoedingen bij verliezen in vele Europese landen verboden zijn. Deze vergoedingen schenden eigenlijk de werking van een eerlijk proces. Ze ontnemen personen om hun eigen zaak te maken (soms is ook een opt-‐out systeem niet toereikend, maar dit is een zwak argument).

Aandelen bij class actions In Nederland wordt dit soms wel gedaan met fraude inzake aandelen. Men heeft dan wel niet de optie om nog naar de rechtbank te gaan. Circulariteitsprobleem: het is de onderneming en door omvang van de schuldeisers en aandeelhouders die geen deel waren van de groep die de schade moeten vergoeden (kijk naar werknemers,…) De groep zal vooral bestaan uit grote institutionele beleggers en leveranciers. Dit is geen stimulans tot het om niet over te gaan tot fraude inzake aandelen. In werkelijkheid zijn het ook niet de bestuurders die de schade vergoeden, maar de aansprakelijkheidsverzekering die wordt betaald door de onderneming. Toyota Case: in de toekomst internalisatie van kosten.

24

V. Belangrijk Onderscheid Opties 1 en 3 bij schadevergoeding zijn enkel mogelijk wanneer de onderneming rechtstreeks schade heeft getroffen. De aandeelhouders hebben zo indirect schade geleden (schade bij reflectie, schade bij weerkaatsing). Vb.: Een werknemer is ontslagen, hij sticht brand in de hoofdfabriek, productie wordt zes maand opgehouden VERLIES. Hierdoor gaat de waarde van de aandelen naar beneden = indirecte, weerkaatste schade als een gevolg van de schade die is aangericht tegen activa van de onderneming. Indien de onderneming wordt vergoed voor haar geleden schade, zal zo ook de gereflecteerde schade worden vergoed aangezien de waarde van de aandelen terug zal stijgen. In de meeste rechtsgebieden hebben de aandeelhouders geen subjectief recht om een directe vordering in te stellen voor schade bij weerkaatsing, maar alleen voor individuele schade. Bij opties 2 en 4 hebben ook aandeelhouders individuele schade Vb. Frauduleus weergeven van financiële gegevens waarbij de aandeelhouders hebben vertrouwd op deze gegevens om zo over te gaan tot aankoop van aandelen. Hier is er niet echt schade voor de onderneming want kan haar zelf goed gedaan zijn. Door de foute gegevens kan de waarde van de onderneming zelf gestegen zijn.

VI. Stoneridge Case Charter (onderneming) contacteerde twee ondernemingen (Atlanta en Motorola) en verscheepte heel veel geld naar deze ondernemingen zodat deze konden herinvesteren in Charter zelf. Zo werd de omzet op een kunstmatige manier de hoogte in geblazen. De investeerders dagvaardden de twee bedrijven en hun revisoren. Juridisch vraagstuk: Kan dit? Ook de bedrijven dagvaarden die zich met deze fraude hebben ingelaten? Dit probleem bevindt zich in het gebied van fraude met effecten: Regel 10b-‐5 zegt dat er balling is van het gebruik van manipulatieve of misleidende apparaten om de schijnbare waarde van effecten te veranderen (p. 5 Case) De bedoeling van het Amerikaanse parlement is hierbij dat alleen de toezichthouders de hulpverleners zouden kunnen vervolgen en dat daarom geen subjectief recht bestaat van schadelijders om hen direct te dagvaarden. De eiser moet bewijzen dat:

-‐ Er een materiële schending is en dat een gemiddelde belegger zich hierdoor zou laten misleiden door de onjuiste voorstelling van zaken of door nalaten van de verweerder.

-‐ Er moet wetens en willens gehandeld zijn (er moet bedoeling en besef geweest zijn van de schadeverwekkende handelingen)

-‐ Men moet vertrouwd hebben op de foute voorstelling van informatie. o In twee gevallen gelden vermoedens: Omissie van materiële feiten door

meldingsplicht te negeren en fraude-‐op-‐de-‐markt doctrine -‐ Economisch verlies moet aanwezig zijn

In dit geval hebben Motorola noch Atlanta publieke standpunten ingenomen of bekendgemaakt en daarom hebben ze niet deelgenomen aan de effectenfraude.

25

Hoe zou jij de aanklager verdedigen? De hulpverleners hielpen met de verklaring en deze kon niet worden opgesteld in die vorm en versie zonder de hulp van Atlanta en Motorola. Beleidsargumenten van de rechtbank zijn dat wanneer men deze persoonlijke vorderingen toestaat, er een groeiend aantal rechtszaken komt, er hogere transactiekosten ontstaan en buitenlandse investeringen verminderen.

C. Hebben aandeelhouders recht op een individuele vordering? Redenen waarom aandeelhouders vaak niet rechtstreeks een vordering kunnen instellen voor schade bij weerkaatsing is dat er in verschillende landen geen vergoedingen voorhanden zijn voor louter economisch verlies. Ook het relativiteitsprincipe speelt mee. De schadeveroorzaker moet een zorgplicht tegenover het slachtoffer hebben gehad die hij geschonden heeft Vb. Revisoren hebben geen plichten ten opzichte van de aandeelhouders in de UK. In België zou artikel 1382 BW. mogelijk kunnen zijn. Het argument dat dit echter tegenspreekt is dat er geen persoonlijke schade is, maar dit is niet overtuigend. Een andere redenen die spreekt om directe vorderingen niet mogelijk te kunnen maken is het gevaar op dubbele vervolging dat schuilt. De schade wordt zeker indien de aandeelhouder zijn aandelen verkoopt na de schadeveroorzakende handeling van de bestuurder. De AH kan de schadevergoeding van hem vorderen en nadien zou ook de onderneming dit nog eens kunnen vorderen van de bestuurder ONMOGELIJK. Hier komt een agency probleem naar boven dat ook dat speelt tussen aandeelhouders en schuldeisers. Indien directe vorderingen door aandeelhouders zijn toegestaan, wordt het mogelijk om zo geld uit de onderneming te halen om zo de aandeelhouders te vergoeden dat anders zou worden gebruikt om de schuldeisers te betalen in geval van insolventie. Ook beleidsmatig zijn er argumenten waarom een individuele vordering niet mogelijk is. Wanneer de onderneming beslist om diegene die de schade heeft veroorzaakt niet te vervolgen en het voor de aandeelhouders WEL mogelijk zou zijn om dat te doen, heeft dit tot gevolg dat de beslissingen die de onderneming neemt in vraag worden gesteld, terwijl de aandeelhouder normaal gezien vertrouwen stelt in de onderneming. Indien de schade niet zeker (en vaststaand) is heeft de aandeelhouder geen recht op vordering. Indien dit echter wel het geval is en de onderneming beslist nog steeds om de bestuurder die de schade heeft veroorzaakt niet te vervolgen, moet het wel mogelijk zijn voor de aandeelhouders om de bestuurder rechtstreeks te dagvaarden (mening van De Wulf, niet mogelijk in België). Wanneer de onderneming niet genoeg activa voorhanden heeft om effectief tot een dagvaarding over te gaan zouden de aandeelhouders dat wel kunnen doen en worden de schadevergoedingen ook rechtstreeks aan hen betaald. Vaak gebeuren ook minnelijke schikkingen. Stel dat men een schade heeft van 3 miljoen en de onderneming is bereid te schikken voor een vergoeding van 1 miljoen. In theorie zouden de aandeelhouders de andere 2 miljoen dan kunnen vorderen, maar dit zou het wederzijdse effect hebben op de stimulans die vaak wordt gegeven om over te gaan tot een minnelijke schikking en niet over te gaan tot gerechtelijke stappen.

26

Men zou ook drempels kunnen inlassen dat men een bepaald percentage van de aandelen in bezit moet hebben alvorens te kunnen overgaan tot vorderingen bij geleden schade, maar dit is vrij oneerlijk.

27

Inhoudstafel

INLEIDING 1

H1: DE IMPACT VAN DE EU OP HET VENNOOTSCHAPSRECHT IN DE LIDSTATEN 1

H2: DE VRIJHEID VAN VESTIGING 6 A. DAILY MAIL 27/09/1988 8 B. CENTROS 09/03/1999 9 C. ÜBERSEERING (WORDT NOG OP MINERVA GEZET, LEZEN VOOR EXAMEN!) 11 D. SEVIC 12 E. LASTEYRIE 11/03/2004 12 F. CARTESIO 16/12/2008 12 G. VALE 12/07/2012 13 H. VOLKSWAGEN/COMMISSIE VS. DUITSLAND 23/10/2007 14 I. NATIONAL GRID 29/11/2011 15 J. CONCLUSIE 15 1. MARKS & SPENCER 13/12/2005 16

H3: INSOLVENTIE VAN ONDERNEMINGEN 16 A. EUROFOOD CASE 18 B. COMI 19 1. CENTRALIZING APPROACH PRO/CONTRA 19 I. Emtec Case (Frankrijk) 19 II. Rastelli Case 20 2. TRANSFER OF THE COMI 20 I. Staubitz / Schneider Case 20 II. Illustratie: Eurotunnel Case 20 III. Interidel Case (ECJ) 21

H4: SHAREHOLDER SUITS (MINORITY PROTECTION) 21 A. CLASS ACTIONS 21 1. KORT OVERZICHT VAN DE TRADITIONELE DOCTRINE 21 I. Disclosure 21 II. Stemrechten op de AVA 22 III. Materiële Regels 22 B. HANDHAVING VIA GERECHTELIJKE STAPPEN 22 1. VOORLOPIGE MAATREGELEN 22 2. SCHADEVERGOEDINGEN 22 I. Onmiddellijke stappen van de onderneming 22 II. Onmiddellijke stappen van de aandeelhouders 22 III. Afgeleide stappen van de aandeelhouders in naam van de onderneming 22 IV. Class Actions 22 Aandelen bij class actions 23 V. Belangrijk Onderscheid 24 VI. Stoneridge Case 24 C. HEBBEN AANDEELHOUDERS RECHT OP EEN INDIVIDUELE VORDERING? 25

INHOUDSTAFEL 27

European Company) Law &) Corporate) Governance › media › bestanden ›...

Documents

Transcript of European Company) Law &) Corporate) Governance › media › bestanden ›...