DRAAGWIJDTE VAN ART 2015 BW - Universiteit Gent

Faculteit Rechtsgeleerdheid

Universiteit Gent

Academiejaar 2008-09

DRAAGWIJDTE VAN ART. 2015 BW

Antwerpen 20 januari 2004, TBBR 2005, 234

Masterproef van de opleiding

„Master in de rechten‟

Ingediend door

Debora Beirnaert

(studentennr. 20040270)

(major: Burgerlijk- en Strafrecht)

Promotor: Prof. Dr. C. Engels

Commissaris: De heer Bart Van Baeveghem

INHOUDSTAFEL

II

INHOUDSTAFEL

INHOUDSTAFEL ................................................................................................................................. II

VOORWOORD ..................................................................................................................................... V

BIBLIOGRAFIE .................................................................................................................................. VI

Belgische rechtsleer .................................................................................................................. VI

Belgische bijdragen in tijdschriften ........................................................................................... VII

Nederlandse rechtsleer............................................................................................................ VIII

Franse rechtsleer ..................................................................................................................... VIII

Nederlandstalige overzichten van rechtspraak ......................................................................... IX

Franstalige overzichten van rechtspraak .................................................................................... X

INLEIDING ............................................................................................................................................ 1

HOOFDSTUK I. BESPREKING ARREST ANTWERPEN 20 JANUARI 2004 ............................ 3

AFDELING 1. FEITEN ................................................................................................................ 3

AFDELING 2. JURIDISCHE PROBLEMATIEK......................................................................... 4

AFDELING 3. BESLUIT ............................................................................................................. 7

HOOFDSTUK II. DEFINITIE, KENMERKEN EN HISTORIEK VAN DE BORGTOCHT ............ 8

AFDELING 1. ALGEMEEN ........................................................................................................ 8

AFDELING 2. DEFINITIE ........................................................................................................... 8

AFDELING 3. KENMERKEN ................................................................................................... 11

AFDELING 4. HISTORIEK ....................................................................................................... 17

HOOFDSTUK III. ANALYSE VAN ART. 2015 BW........................................................................ 25

AFDELING 1. INLEIDING ........................................................................................................ 25

§ 1. Invoering van art. 2015 BW .................................................................................. 25

§ 2. Borgtocht is een gevaarlijke overeenkomst .......................................................... 27

§ 3. Art. 2015 BW als beschermingsbepaling .............................................................. 32

AFDELING 2. LETTERLIJKE BETEKENIS VAN ART. 2015 BW .......................................... 33

§ 1. Borgtocht wordt niet vermoed ............................................................................... 34

§ 2. Borgtocht moet uitdrukkelijk zijn aangegaan ........................................................ 36

A. Algemeen .................................................................................................... 36

B. Het begrip 'uitdrukkelijk' .............................................................................. 37

1. Art. 2015 BW .................................................................................. 38

INHOUDSTAFEL

III

2. Andere bepalingen in het Burgerlijk Wetboek ................................ 39

3. Juist begrip? ................................................................................... 42

4. Afwezigheid van het begrip ............................................................ 43

5. Besluit............................................................................................. 43

§ 3. Borgtocht mag niet verder uitgestrekt worden dan de perken waarbinnen hij is

aangegaan ................................................................................................................... 44

A. Algemeen .................................................................................................... 44

B. Omvang van de borgtocht .......................................................................... 44

1. De gewaarborgde verbintenis ........................................................ 44

2. Elementen van de gewaarborgde verbintenis ............................... 45

a. Bepaalde borgtocht ........................................................... 50

b. Onbepaalde borgtocht ....................................................... 51

AFDELING 3. ART. 2015 BW EN DE WILSOVEREENSTEMMING ...................................... 54

§ 1. Consensuele overeenkomst ................................................................................. 54

A. België .......................................................................................................... 54

B. Frankrijk ...................................................................................................... 59

§ 2. Vrije toestemming ................................................................................................. 63

A. Algemeen .................................................................................................... 63

B. Toestemming van de borg .......................................................................... 65

1. Toestemming ................................................................................. 65

2. Een geïnformeerde toestemming? ................................................. 68

3. Wilsgebreken ................................................................................. 72

a. Dwaling .............................................................................. 73

b. Bedrog ............................................................................... 76

c. Geweld .............................................................................. 77

C. Toestemming van de schuldeiser............................................................... 77

1. Toestemming ................................................................................. 77

2. Wilsgebreken ................................................................................. 79

§ 3. Stilzwijgende borgtocht ......................................................................................... 80

A. Algemeen .................................................................................................... 80

B. Eerste visie ................................................................................................. 80

C. Tweede visie............................................................................................... 82

D. Evolutie in de rechtspraak .......................................................................... 84

AFDELING 4. ART. 2015 BW EN HET BEWIJS ..................................................................... 86

§ 1. Algemeen .............................................................................................................. 86

§ 2. Art. 2015 BW......................................................................................................... 87

§ 3. Art. 1326 BW......................................................................................................... 88

AFDELING 5. ART. 2015 BW EN DE INTERPRETATIE ........................................................ 92

§ 1. Interpretatie ........................................................................................................... 92

§ 2. Toepassingsgevallen ............................................................................................ 98

INHOUDSTAFEL

IV

HOOFDSTUK IV. ART. 2015 BW EN VENNOOTSCHAPPEN ................................................ 101

AFDELING 1. ALGEMEEN .................................................................................................... 101

AFDELING 2. BORGSTELLING DOOR EEN BESTUURDER VOOR DE SCHULDEN VAN

ZIJN VENNOOTSCHAP......................................................................................................... 101

AFDELING 3. BORGSTELLING DOOR EEN VENNOOTSCHAP ........................................ 104

§ 1. Vertegenwoordiging van vennootschappen ....................................................... 105

§ 2. Conformiteit met het maatschappelijk doel ......................................................... 105

A. Hoe wordt een doeloverschrijding beoordeeld? ....................................... 106

B. Tegenstelbaarheid van de doeloverschrijding van een B.V.B.A. en N.V. 107

AFDELING 4. ART. 2015 BW ................................................................................................ 109

HOOFDSTUK V. RECENTE WETSWIJZIGINGEN: DE KOSTELOZE BORGTOCHT ......... 112

AFDELING 1. WAT VOORAFGING ...................................................................................... 112

AFDELING 2. DE WET MET BETREKKING TOT DE KOSTELOZE BORGTOCHT ........... 113

§ 1. Doel van het wetsontwerp .................................................................................. 113

§ 2. Toepassingsgebied ............................................................................................. 114

§ 3. Invloed op art. 2015 BW ..................................................................................... 115

CONCLUSIE ..................................................................................................................................... 119

BIJLAGEN ........................................................................................................................................ 121

VOORWOORD

V

VOORWOORD

Sinds de Bolognahervormingen, die het Europees hoger onderwijs moeten stroomlijnen, is er

voor de Faculteit der Rechtsgeleerdheid veel veranderd. Er wordt niet langer gesproken over

kandidaturen en licenties, maar over bachelors en masters. Een andere vernieuwing bestaat

uit het schrijven van een masterproef.

De masterproef vormt het werkstuk waarmee de masteropleiding in de rechten wordt

afgerond. Het is een kroon op het werk van de vijfjarige rechtenopleiding.

Het uitgangspunt van mijn masterproef, een arrest van het hof van beroep te Antwerpen van

20 januari 2004 dat betrekking heeft op art. 2015 BW inzake borgtocht, werd mij aangereikt

door professor Christian ENGELS. Hiervoor wil ik hem bedanken.

De heer Bart VAN BAEVEGHEM, assistent van professor Christian ENGELS en advocaat, heeft

de begeleiding van deze masterproef op zich genomen. Het schrijven van dit sluitstuk zou

niet mogelijk geweest zijn zonder zijn steun, ideeën en kritische bedenkingen. Aan hem mijn

oprechte dank.

Bij het schrijven heb ik mij vooral gesteund op de teksten van eminente juristen: René

DEKKERS, Henri DE PAGE, Eric DIRIX, Rogier DE CORTE en Marc VAN QUICKENBORNE. In de

mate van het mogelijke heb ik verwezen naar rechtspraak om aan te tonen dat de theorie

leeft in de praktijk.

Tot slot wil ik nog alle mensen die mij bij dit schrijven op één of andere wijze gesteund en

geholpen hebben, bedanken.

Eke, 11 mei 2009

Debora BEIRNAERT

BIBLIOGRAFIE

VI

BIBLIOGRAFIE

Belgische rechtsleer

- BELTJENS, G., Code civil annoté d‟après les principes juridiques, la doctrine des

auteurs belges et français reproduite ou analysée, les décisions des tribunaux et des

cours de Belgique et de France de 1814 à 1904, IV, Brussel, Bruylant-Christophe,

1907.

- BRAECKMANS, H. en ERNST, PH., “Persoonlijke zekerheidsrechten” in M., STORME, Y.,

MERCHIERS en J. HERBOTS (eds.), De overeenkomsten van vandaag en morgen,

Kluwer, Antwerpen, 1990, 367-414.

- CORNIL, G., Droit romain : aperçu historique sommaire, Brussel, Imprimerie médicale

et scientifique, 1921, 746 p.

- DE CORTE, R. en DE GROOTE, B., Handboek civiel recht, Brussel, Larcier, 2008, 750

p.

- DEKKERS, R., Handboek burgerlijk recht, II, Brussel, Bruylant, 1971, 1019 p.

- DEKKERS, R. en DIRIX, E., Handboek burgerlijk recht. Deel II: Zakenrecht,

zekerheden, verjaring, Antwerpen, Intersentia, 2005, 589 p.

- DE PAGE, H. m.m.v. DEKKERS, R., Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Les

biens; les sûretés, Brussel, Bruylant, 1953, 1192 p.

- DIRIX, E., CUYPERS, A., LANOYE, L., PEETERS, I., ROORYCK, P., STIJNS, S. en VLIEGEN,

K., Borgtocht en garantie. Persoonlijke zekerheden – actualia in Voorrechten en

hypotheken. Grondige studies 3, Antwerpen, Kluwer, 1997, 269 p.

- DIRIX, E. en DE CORTE, R., Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch

privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 2006, 519 p.

- STRANART, A-M. (ed.), Le droit des sûretés, Brussel, Jeune barreau, 1992, 509 p.

- HEIRBAUT, D. en BAETEMAN, G. (eds.), Cumulatieve editie van het burgerlijk wetboek,

II, Mechelen, Kluwer, 2004, 2264 p.

- KLUYSKEN, A., De contracten, Antwerpen, Standaard, 1952, 732 p.

- LALOUX, M., De zekerheden en de hypotheekwet, s.l., Administratie van het Kadaster,

de Registratie en de Domeinen, 2001, losbladig, 199 p.

- LAURENT, F., Principes de droit civil, XXVIII, Brussel, Bruylant-Christophe, 1878, 592

p.

- LAURENT, F., Cours élémentaire de droit civil, Brussel, Bruylant-Christophe, 1887,

481 p.

BIBLIOGRAFIE

VII

- LA SOCIETE JEAN BODIN (ed.), Les sûretés personnelles, XXX, Brussel, Librairie

encyclopédique, 1969, 480 p.

- LETTANY, P., Het consumentenkrediet. De Wet van 12 juni 1991 in Recht en Praktijk,

Antwerpen, Kluwer, 1992, 431 p.

- MEINERTZHAGEN-LIMPENS, A., Cautionnement, Brussel, Bruylant, 1978, 225 p.

- Répertoire pratique de droit belge (RPDB) I, v° Cautionnement, 820-850, nrs. 1-450.

- Répertoire pratique de droit belge (RPDB), Complément V, v° Cautionnement, 128-

201, nrs. 1-372.

- T‟ KINT, F., Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers,

Brussel, Larcier, 2004, 467 p.

- TROPLONG, R., Commentaire du mandat, du cautionnement et des transactions,

Brussel, Meline, 1847, 711 p.

- VAN DEN BOSCH, I., Kosteloze borgtocht, Brugge, Vanden Broele, 2007, 102 p.

- VANDEPUTTE, R., Verkoop, bewaargeving, borgstelling in Beginselen van Belgisch

privaatrecht, Antwerpen, Standaard, 1981, 303 p.

- VAN QUICKENBORNE, M., Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer, 1997, 518 p.

- VAN RANSBEECK, R., De zakelijke borgtocht naar Belgisch recht, Antwerpen, Maklu,

2005, 580 p.

- VERBEKE, A. en PEETERS, I., Vijf jaar voorrechten, hypotheken en andere zekerheden

1991-1995, Gent, Mys en Breesch, 1997, 406 p.

- VERBEKE, A., PEETERS, I., CHRISTIAENS, K. en BYTTEBIER, J., Voorrechten,

hypotheken en andere zekerheden 1996-97, Gent, Mys en Breesch, 2000, 258 p.

- WYMEERSCH, E., “Borgtocht en garantie” in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel,

Story-Scientia, 1986, 655-669.

Belgische bijdragen in tijdschriften

- ALTER, C., “Les dispositions du Code civil en matière de caution personnelle (art.

2011 à 2043) ne s‟appliquent pas au cautionnement réel, qui s‟analyse en une sûreté

réelle”, TBBR 2002, 259-364.

- BRUYNEEL, A., “De borgstelling tot waarborg van alle verbintenissen van een

schuldenaar tegenover zijn schuldeiser” (noot onder Brussel 23 februari 1973), RW

1973-74, 1058-1062.

- CAUFFMAN, C. en MAILLEUX, B., “De nieuwe wet met betrekking tot de kosteloze

borgtocht”, Not.Fisc.M. 2007, 239-258.

BIBLIOGRAFIE

VIII

- CUYPERS, A., “De kosteloze borgtocht: één belangeloos concept”, Bank Fin.R. 2007,

151-177.

- DE GAVRE, J., noot onder Brussel 15 januari 1987, TBBR 1988, 433-434.

- DIRIX, E., “De kosteloze borgtocht”, RW 2007-08, 218-223.

- GEELHAND, N., “Les intérêts en lice”, ERPL 1996, 276-285.

- J.E., noot onder Cass. 11 september 1986, Rev.not.b. 1986, 472-473.

- LANOYE, L., “Borgtocht en informatieverplichting van de bankier”, RW 1992-93, 1032.

- POELMANS, O. en DEOME, A., “Le cautionnement et la formalité du «bon pour»” (noot

onder Cour d‟appel de Luxembourg 20 juni 2002), DAOR 2004, afl. 70, 50-54.

- RENSON, P., “Le cautionnement et la règle du «bon pour»” (noot onder Brussel 26

juni 2003), Rev.not.b. 2005, 191-204.

- RENSON, P., “La formalité du «bon pour» et le cautionnement” (noot onder Brussel 1

december 2004), JLMB 2007, 1730-1735.

- TUYTTEN, S., “Kosteloze borgtocht”, VZW Info 2007, afl. 14, 6-8.

- VAN BAEVEGHEM, B., “De paraaf: “Slip of the pen” of geldige handtekening?” (noot

onder Cass. 13 mei 2005), TBBR 2006, 593-601.

- WAGNER, K., “Over de burgerlijke of commerciële aard van de borgtocht” (noot onder

Antwerpen 5 januari 1999), AJT 2000-01, 51-53.

Nederlandse rechtsleer

- FEENSTRA, R., Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlandse privaatrecht,

Leiden, Brill, 1990, 338 p.

- PITLO, A., Het verbintenissenrecht naar het Nederlands burgerlijk wetboek, Haarlem,

Tjeenk Willink, 1964, 607 p.

- STEIN, P.A., Zekerheidsrechten: zekerheidsoverdracht, pand en borgtocht, Deventer,

Kluwer, 1970, 265 p.

Franse rechtsleer

- BASTIN, J., Le paiement de la dette d‟autrui, Paris, L.G.D.J., 1999, 451 p.

- CABRILLAC, M. en MOULY, C., Les causes d‟extinction du cautionnement, Paris, Litec,

1979, 721 p.

- CABRILLAC, M., MOULY, C., CABRILLAC, S. en PETEL, Ph., Droit des sûretés, Paris,

Litec, 2007, 765 p.

BIBLIOGRAFIE

IX

- FRANÇOIS, J., Les sûretés personnelles in Droit civil, Paris, Economica, 2004, 450 p.

- GIRARD, P., Manuel élémentaire de droit romain, Paris, Rousseau, 1929, 1223 p.

- GUILLOUARD, L., Traités du cautionnement et des transactions: livre III, titres XIV et

XV du Code civil, Paris, Pedone-Lauriel, 1895, 524 p.

- LOCRE, J., Législation civile, commerciale et criminelle ou Commentaire et

complément des codes français, VII, Brussel, Tarlier, 1936, 479 p.

- PICOD, Y., Sûretés. Publicité foncière in Leçons de droit civil, Paris, Montchrestien,

1999, 647 p.

- PLANIOL, M. en RIPERT, G., Traité pratique de droit civil français, XI, Paris, L.G.D.J.,

1954, 1111 p.

- POTHIER, R., Oeuvres de Pothier contenant les traites du droit français, IV, Paris,

Béchet, 1827, 560 p.

- SIMLER, Ph., Le cautionnement, Paris, Litec, 1982, 648 p.

- TENDLER, R., Les sûretés in Manuel Dalloz de droit usuel, Paris, Dalloz, 1983, 317 p.

- THERY, Ph., Sûretés et publicité foncière, Paris, PUF, 1998, 482 p.

- WEILL, A., Droit civil: Les sûretés. La publicité foncière, Paris, Dalloz, 1979, 669 p.

Nederlandstalige overzichten van rechtspraak

- DIRIX, E., “Overzicht van rechtspraak. Zekerheden 1998-2003”, TPR 2004, 1163-

1311.

- GEENS, K. en LAGA, H., “Overzicht van rechtspraak 1986-1991. Vennootschappen”,

TPR 1993, 933-1197.

- HERBOTS, J.H., DELWICHE, F. en LAMINE, L., “Overzicht van rechtspraak 1975-1977.

Bijzondere contracten”, TPR 1980, 517-707.

- HERBOTS, J.H., CLARYSSE, D. en WERCKX, J., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere

overeenkomsten 1977-1982”, TPR 1985, 767-962.

- HERBOTS, J.H., PAUWELS, Ch. en DEGROOTE, E., “Overzicht van rechtspraak 1982-

1987. Bijzondere overeenkomsten”, TPR 1989, 1039-1465.

- HERBOTS, J.H. en PAUWELS, Ch. “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere

overeenkomsten 1988-1994”, TPR 1997, 647-1281.

- HERBOTS, J.H., STIJNS, S., DEGROOTE, E., LAUWERS, W. en SAMOY, I., “Overzicht van

rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten 1995-1998”, TPR 2002, 57-923.

BIBLIOGRAFIE

X

Franstalige overzichten van rechtspraak

- SIMON, L., DE GAVRE, J. en FORIERS, P-A., “Examen de jurisprudence 1976-1980. Les

contrats spéciaux”, RCJB 1986, 317-454.

- SIMON, L., DE GAVRE, J. en FORIERS, P-A., “Examen de jurisprudence 1981-1991. Les

contrats spéciaux”, RCJB 1999, 775-914.

- SIMON, L. en FORIERS P-A., “Examen de jurisprudence 1981-1991. Les contrats

spéciaux”, RCJB 2001, 471-587.

INLEIDING

1

INLEIDING

1. Het vertrekpunt van dit schrijven betreft een arrest waarin de toepassing van art. 2015

BW centraal staat.1 Het arrest alsook het vonnis dat door dit arrest werd bevestigd, zijn als

bijlagen bij deze masterproef toegevoegd.

Art. 2015 BW is een bepaling die terug te vinden is onder het hoofdstuk dat over de

borgtocht handelt. Volgens dit artikel wordt borgtocht niet vermoed; moet hij uitdrukkelijk zijn

aangegaan, en mag men hem niet verder uitstrekken dan de perken waarbinnen hij is

aangegaan. Borgtocht is één van de bijzondere overeenkomsten die door de Code Napoléon

is uitgewerkt. Hoewel de borgtocht slechts ingevolge een verbintenis tot stand komt, wordt hij

als een zekerheidsrecht aanzien.

2. In een eerste hoofdstuk worden de feiten die tot de betwisting aanleiding hebben

gegeven, uiteengezet. Vervolgens wordt de problematiek in hetzelfde hoofdstuk vanuit een

juridische invalshoek benaderd.

Opdat de lezer een beter inzicht zou krijgen in art. 2015 BW, wordt dit artikel in een tweede

hoofdstuk in een bredere context geplaatst. Hierin wordt vooreerst een definitie gegeven aan

het begrip „borgtocht‟. In de tweede plaats worden de kenmerken van de

borgtochtovereenkomst kort overlopen. Tot slot wordt stilgestaan bij de geschiedenis van

deze overeenkomst.

De kern van onderhavige bijdrage vinden we terug in hoofdstuk drie. In dit hoofdstuk wordt

overgegaan tot een analyse van art. 2015 BW. In een eerste afdeling gaan we na hoe dit

artikel zijn plaats in het Burgerlijk Wetboek verworven heeft. Vervolgens vestigen we onze

aandacht op het feit dat de borgtocht een gevaarlijke overeenkomst is. Hier gaan we dan ook

na waarom de borgtocht als gevaarlijk bestempeld wordt. Zo komen we er dan uiteindelijk

toe te stellen dat art. 2015 BW dienst doet als een beschermingsbepaling. Een tweede

afdeling wordt gewijd aan de ontleding van art. 2015 BW. Vervolgens wordt van elke

onderverdeling de letterlijke betekenis nagegaan. Naast de letterlijke betekenis van art. 2015

BW kan dit artikel nog in verband gebracht worden met de wilsovereenstemming, het bewijs

en de interpretatie. Het verband met de wilsovereenstemming wordt in een derde afdeling

1 Antwerpen 20 januari 2004, TBBR 2005, 234.

INLEIDING

2

behandeld. Hier staan we stil bij het consensueel karakter van de borgtocht en de

toestemming van elk der partijen bij het sluiten van de borgtocht. Verder wordt ook nog

aandacht besteed aan de stilzwijgende borgtocht. In een vierde afdeling gaan we na welke

invloed art. 2015 BW op het bewijs van de borgtocht heeft. Het verband tussen art. 2015 BW

en de interpretatie wordt in een vijfde afdeling besproken. Doorheen dit hoofdstuk wordt op

de nodige plaatsen verwezen naar het in Frankrijk geldende recht.

Een bestuurder van een vennootschap kan zich persoonlijk tot een borgtocht verbinden ten

voordele van zijn vennootschap. De vennootschap kan ook zelf een borgstelling sluiten via

een bestuurder die in zijn hoedanigheid van bestuurder handelt. In een vierde hoofdstuk

gaan we dan ook na hoe, in beide gevallen, aan de vereisten van art. 2015 BW moet

voldaan worden.

Een vijfde, en laatste hoofdstuk beschrijft de gevolgen die de recente wetswijziging door de

invoering van de kosteloze borgtocht voor art. 2015 BW te weeg brengt.

Ten slotte eindigen we deze bijdrage met een conclusie.

BESPREKING ARREST ANTWERPEN 20 JANUARI 2004

3

HOOFDSTUK I. BESPREKING ARREST ANTWERPEN 20 JANUARI

2004

AFDELING 1. FEITEN

3. In eerste aanleg werd de heer P.V.R., gedelegeerd bestuurder van de naamloze

holdingvennootschap2 JMP, door een financieringsmaatschappij voor de rechtbank gedaagd.

De financieringsmaatschappij had met de N.V. L. een kredietovereenkomst afgesloten. De

naamloze holdingvennootschap JMP bezat participaties in de N.V. L. Voor deze

overeenkomst had de heer P.V.R. een akte van hoofdelijke borgstelling ondertekend. De

heer P.V.R. betwistte dat hij dit in eigen naam had gedaan, aangezien hij onder zijn

handtekening “bestuurder JMP” had geschreven.

De N.V. L. werd failliet verklaard met als gevolg dat de terugbetaling van de

financieringsovereenkomst voortijdig werd stopgezet. Op datum van de dagvaarding bleef

dan ook een bepaald bedrag aan de financieringsmaatschappij verschuldigd.

4. In eerste aanleg vorderde de financieringsmaatschappij de veroordeling van de heer

P.V.R. tot betaling van het nog verschuldigde bedrag verhoogd met de gerechtelijke rente.

De rechtbank verklaarde de vordering toelaatbaar, maar ongegrond.

Hierop ging de financieringsmaatschappij in hoger beroep, maar ook in hoger beroep werd

de vordering afgewezen.

De vordering van de financieringsmaatschappij was in hoofdorde gesteund op een

contractuele basis, namelijk op de akte van borgstelling. In subsidiaire orde was deze

vordering gesteund op een extracontractuele basis, namelijk op de bevoegdheid van de heer

P.V.R. om de vennootschap door een akte van borgstelling te verbinden.

5. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep stond enerzijds de toepassing van art. 2015

BW centraal en werd anderzijds melding gemaakt van art. 62 W. Venn. dat stelt dat de

2 Deze vennootschap heeft als doel aandelen te houden in een andere vennootschap.


4

organen van een vennootschap duidelijk moeten maken in welke hoedanigheid zij optreden

in een akte die de vennootschap verbindt.

AFDELING 2. JURIDISCHE PROBLEMATIEK

6. Op de eerste plaats hebben zowel de rechter in eerste aanleg als de raadsheren de

contractuele basis waar de vordering in hoofdorde op gesteund was, met name de akte van

borgstelling, onderzocht. Hiervoor verwijzen ze naar art. 2015 BW.

Art. 2015 BW stelt dat de borgtocht niet vermoed wordt, hij uitdrukkelijk moet zijn aangegaan

en hij niet verder mag uitgestrekt worden dan de perken waarbinnen hij is aangegaan.

Volgens de rechters mogen er geen twijfels bestaan over de bedoeling van de beweerde

borg. Het moet vaststaan dat deze zich daadwerkelijk en ondubbelzinnig als subsidiaire

schuldenaar tot dezelfde schuld als de hoofdschuldenaar heeft willen verbinden tegenover

de schuldeisende partij.

De raadsheren stellen vast dat het bestaan en de draagwijdte van een wilsuiting door de

feitenrechter op een soevereine wijze wordt beoordeeld op voorwaarde dat deze

feitenrechter de bewijskracht van de akten waar hij de wilsuiting uit afleidt niet miskent.3

Verder aanzien de rechtbank van eerste aanleg en het hof van beroep art. 2015 BW als een

interpretatieregel die aansluit bij art. 1162 BW: het bestaan van een borgtocht mag niet

lichtzinnig worden aangenomen.4 Volgens art. 1162 BW wordt in geval van twijfel de

overeenkomst uitgelegd ten nadele van hem die bedongen heeft en ten voordele van hem

die zich verbonden heeft.

Naast art. 1162 BW verwijzen de appelrechters ook naar art. 1156 BW. Deze

interpretatieregel bepaalt dat in de overeenkomsten moet nagegaan worden welke de

gemeenschappelijke bedoeling van de contracterende partijen is geweest, veeleer dan zich

3 Cass. 11 september 1986, Arr.Cass. 1986-87, 42, Pas. 1987, I, 40, Rev.not.b. 1986, 470, noot J.E. en RW 1987-

1988, 1328; RPDB, v° Cautionnement, nr. 51; J.H. HERBOTS, C. PAUWELS en E. DEGROOTE, “Overzicht van

rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten 1988-1994”, TPR 1997, (647) 1212, nr. 883.

4 E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Antwerpen, Story-

Scientia, 2006, (233) 267, nr. 401.


5

aan de letterlijke zin van de woorden te houden. De werkelijke bedoeling moet dus de

voorkeur genieten op de gebruikte bewoordingen.5

De appelrechters herhalen dat de wilsuiting inderdaad zeker moet zijn. Art. 2015 BW heeft

volgens de rechters betrekking op het bestaan van de wilsuiting om zich als borg te

verbinden, niet op de vorm van die wilsuiting.

De raadsheren stellen bovendien vast dat de eerste rechter terecht heeft geoordeeld dat de

wilsuiting van de bestuurder om zich in eigen en persoonlijke naam borg te stellen niet zeker

en ondubbelzinnig is. Want indien de geïntimeerde zich in eigen naam had willen verbinden,

zou hij bij zijn handtekening niet de met zijn hand geschreven vermelding “bestuurder JMP”

toegevoegd hebben. Door deze vermelding toe te voegen, is volgens de rechters de

wilsuiting van de geïntimeerde, de heer P.V.R., om zich in eigen en persoonlijke naam te

verbinden onzeker en dubbelzinnig.

Vervolgens bestaat er voor de appelrechters geen twijfel dat het beheer van de N.V. L. in

handen lag van de naamloze holdingvennootschap JMP. De ondertekening in de

hoedanigheid van bestuurder van deze laatste vennootschap was in dit geval niet onlogisch,

maar zinvol en in overeenstemming met de achterliggende feiten.

Uit het voorgaande besluit het hof van beroep dat de eis, voor zover hij is gesteund op de

akte van borgstelling, niet kan worden aangenomen.

7. Op de tweede plaats zijn zowel de rechter in eerste aanleg als de raadsheren nagegaan

of de heer P.V.R. wel daadwerkelijk de bevoegdheid had om in hoedanigheid van bestuurder

de vennootschap JMP middels een akte van borgstelling te verbinden.

De financieringsmaatschappij betwist namelijk dat de heer P.V.R. de bevoegdheid had om in

hoedanigheid van gedelegeerd bestuurder van de N.V. JMP de vennootschap te verbinden

in een akte van borgstelling.

Zowel de rechtbank van eerste aanleg als het hof van beroep bepalen dat op grond van art.

62 W. Venn. de vermelding “bestuurder JMP” voldoende was om aan te geven dat de

5 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Les biens; les sûretés, Brussel, Bruylant, 1953, 817, nr.

842, litt. A.


6

geïntimeerde in de hoedanigheid van bestuurder optrad zodat hij de vennootschap verbond

door de akte van borgstelling te ondertekenen. Krachtens art. 62 W. Venn. moet namelijk, in

alle akten die de vennootschap verbinden, onmiddellijk voor of na de handtekening van de

persoon die de vennootschap vertegenwoordigt, vermeld worden in welke hoedanigheid hij

optreedt.

Bovendien wijzen de rechters erop dat de wederpartij met alle middelen van recht het bewijs

kan leveren dat een orgaan voor rekening van de vennootschap is opgetreden.6 Verder

verwijst de rechter in eerste aanleg nog naar art. 61 W. Venn. Krachtens dit artikel zijn

bestuurders niet persoonlijk gebonden door de verbintenissen van een vennootschap.

8. In de hypothese dat er sprake zou zijn van een quasi-delictuele fout van de bestuurder,

bepalen de appelrechters dat de financieringsmaatschappij zal moeten aantonen dat zij door

deze fout schade heeft geleden zo zij haar vordering steunt op de art. 1382 en 1383 BW. De

quasi-delictuele fout zou in dit geval dan bestaan uit een maatschappelijke en/of statutaire

bevoegdheidsoverschrijding ten opzichte van de financieringsmaatschappij. De raadsheren

stellen vast dat de schade in casu zou bestaan uit het feit dat zij haar schuldvordering niet

zou kunnen verhalen op de N.V. JMP of een kans zou verloren hebben om haar

schuldvordering te recupereren.

Maar, de financieringsmaatschappij geeft zelf toe dat het onmogelijk zou zijn geweest om

haar schuldvordering te verhalen op de N.V. JMP aangezien reeds anderhalf jaar na de

ondertekening van de akte van borgstelling en drie jaar vóór het instellen van de betwiste

vordering de N.V. JMP in staat van faillissement is verklaard.

Gezien de bestaande banden tussen de verschillende vennootschappen en aangezien de

financieringsmaatschappij een professionele instelling was, had zij volgens de appelrechters

een preventief onderzoek moeten doen naar de al dan niet solvabele toestand van de N.V.

JMP.

De schade die de financieringsmaatschappij zou hebben geleden doordat zij haar

schuldvordering niet op de N.V. JMP heeft kunnen recupereren, vindt naar het oordeel van

de raadsheren niet haar oorzaak in enige fout van de heer P.V.R.

6 Cass. 15 maart 1957, Arr.Cass. 1957, 581, Pas. 1957, I, 854 en RW 1958-59, 287.


7

Hieruit concludeert het hof van beroep dat de schade noch het oorzakelijk verband tussen de

schade en de gebeurlijke quasi-delictuele fout van de bestuurder P.V.R. is bewezen.

9. Nadat de vordering van de financieringsmaatschappij, voor zover zij gebaseerd was op

de akte van borgstelling, werd afgewezen, wordt zij nu ook afgewezen in de mate dat zij

gesteund is op een buitencontractuele basis, met name op de door de bestuurder begane

quasi-delictuele fout.

AFDELING 3. BESLUIT

10. De belangrijkste vraag die zich hier stelt, kan als volgt geformuleerd worden: “Heeft de

heer P.V.R. zich persoonlijk verbonden door de akte van borgstelling te ondertekenen?”

Indien deze vraag negatief zou beantwoord worden, stelt zich onmiddellijk een tweede vraag:

“Had de heer P.V.R. wel de bevoegdheid om, in hoedanigheid van gedelegeerd bestuurder

van de N.V. JMP, deze vennootschap te verbinden door een akte van borgstelling te

ondertekenen?”

Bij het zoeken naar het antwoord op de eerste vraag neemt de draagwijdte van art. 2015 BW

een centrale plaats in. Gezien de rechters hun beslissing in de eerste plaats gefundeerd

hebben op het principe gesteld in art. 2015 BW, zal in wat volgt de betekenis en de

draagwijdte van voornoemd artikel onderzocht worden.

Zowel in het vonnis als in het arrest wordt zijdelings verwezen naar de bevoegdheid van de

heer P.V.R. volgens dewelke hij de N.V. JMP al dan niet kon verbinden door een akte van

borgstelling te ondertekenen in hoedanigheid van gedelegeerd bestuurder. Hiervoor steunen

de rechters hun beslissing in de tweede plaats op art. 62 W. Venn. Omdat deze verwijzing is

gebeurd, zal een kort hoofdstuk gewijd worden aan de borgstelling door een vennootschap.

DEFINITIE, KENMERKEN EN HISTORIEK VAN DE BORGTOCHT

8

HOOFDSTUK II. DEFINITIE, KENMERKEN EN HISTORIEK VAN DE

BORGTOCHT

AFDELING 1. ALGEMEEN

11. In welke bredere context kan art. 2015 BW gesitueerd worden?

Zonder hier al te uitgebreid op in te gaan, lijkt het antwoord op deze vraag noodzakelijk

vooraleer kan aangevangen worden met een analyse van art. 2015 BW. Daarom wordt in de

eerste plaats nagegaan wat een borgtochtovereenkomst nu juist is. In de tweede plaats

wordt de aandacht gevestigd op de kenmerken van het contract van de borgtocht. Tot slot

staan we stil bij de oorsprong van de borgtocht en de evolutie van deze overeenkomst.

AFDELING 2. DEFINITIE

12. De borgtocht is een rechtsfiguur die uitdrukkelijk en wettelijk geregeld is, waardoor we

kunnen stellen dat de borgtocht een benoemd contract is. Hoewel de borgtocht wettelijk

geregeld is, wordt vastgesteld dat in de praktijk, daar waar het mogelijk is, afgeweken wordt

van deze in het gemeen recht bestaande regels.7 Dit valt te verklaren doordat de regeling

inzake borgtocht in grote mate van aanvullend recht is.8 Zo kan in het voordeel van de

schuldeiser het subsidiair karakter van de borgtochtovereenkomst uitgesloten worden. Het

komt er eigenlijk op neer dat de borg afziet van een toenemend aantal verweermiddelen.

Daarom wordt ook wel eens gezegd dat de bescherming van de borg vaak als ontoereikend

wordt ervaren, zeker wanneer de vergelijking wordt gemaakt met andere landen.9

7 H. BRAECKMANS en Ph. ERNST, “Persoonlijke zekerheidsrechten” in M. STORME, Y. MERCHIERS en J.H.

HERBOTS (eds.), De overeenkomst vandaag en morgen, Antwerpen, Kluwer, 1990, (367) 370, nr. 5.

8 E. DIRIX, “Borgtocht. Recente ontwikkelingen” in E. DIRIX, A. CUYPERS, L. LANOYE, I. PEETERS, P.

ROORYCK, S. STIJNS en K. VLIEGEN, Borgtocht en garantie. Persoonlijke zekerheden – Actualia, Antwerpen,

Kluwer, 1997, (1) 3, nr. 1; R. VAN RANSBEECK, De zakelijke borgtocht naar Belgisch recht, Antwerpen, Maklu,

2005, 479, nr. 530.

9 E. DIRIX, “Borgtocht. Recente ontwikkelingen” in E. DIRIX, A. CUYPERS, L. LANOYE et al, Borgtocht en

garantie. Persoonlijke zekerheden – Actualia, Antwerpen, Kluwer, 1997, (1) 3, nr. 1.


9

De borgtocht wordt beheerst door de artikelen 2011 tot 2043octies die terug te vinden zijn in

titel XIV “De borgtocht” van het boek III van het Burgerlijk Wetboek “Op welke wijze

eigendom verkregen wordt”.

13. Borgtocht kan beschouwd worden als een persoonlijk zekerheidsrecht.10 Een persoonlijk

zekerheidsrecht strekt ertoe aan de schuldenaar een andere debiteur toe te voegen.11 Bij

borgtocht kan dus gesteld worden dat deze verbonden is aan een persoon die met zijn

vermogen naast dat van de hoofdschuldenaar komt te staan. Deze toevoeging heeft als

voordeel dat de schuldeiser kan ontsnappen aan de samenloop op het vermogen van de

oorspronkelijke schuldeiser door naar het vermogen van een derde uit te wijken. Het is een

persoonlijk recht van de schuldeiser die door dit recht een aanspraak maakt op het gehele

vermogen van een derde persoon en niet enkel op een bepaald goed, zoals dit bij een

zakelijk zekerheidsrecht het geval is.

De schuldeiser krijgt met andere woorden een persoonlijk vorderingsrecht op de

zekerheidssteller, die daardoor met zijn volledige vermogen moet instaan voor de schuld van

de debiteur.12 Hiervoor kan verwezen worden naar art. 7 Hyp. W. volgens hetwelk iedereen

die persoonlijk gehouden is, al zijn verbintenissen dient na te komen en dit onder verband

van al zijn goederen. Art. 8 Hyp. W. vult hierbij aan dat de goederen van de schuldenaar

strekken tot gemeenschappelijke waarborg voor zijn schuldeisers.

14. In het Burgerlijk Wetboek vinden we geen expliciete definitie terug van de borgtocht. Uit

art. 2011 BW kan wel een impliciete definitie afgeleid worden die doorgaans in de

rechtspraak als gangbare omschrijving van de borgtocht gebruikt wordt.13

Dit artikel omschrijft de gevolgen van de borgtochtovereenkomst. Art. 2011 BW stelt meer

bepaald dat hij die zich voor een verbintenis borg stelt, zich jegens de schuldeiser verplicht

aan die verbintenis te voldoen indien de schuldenaar daar niet zelf aan voldoet. Dit wil

zeggen dat de borgtocht een overeenkomst is waarbij een derde, de borg, zich jegens de

10 A. MEINERTZHAGEN-LIMPENS, Cautionnement, Brussel, Bruylant, 1978, 15, nr. 1; P.A. STEIN,

Zekerheidsrechten: zekerheidsoverdracht, pand en borgtocht, Deventer, Kluwer, 1970, 175.

11 E. DIRIX, “Borgtocht. Recente ontwikkelingen” in E. DIRIX, A. CUYPERS, L. LANOYE, et al, Borgtocht en


12 R. VAN RANSBEECK, De zakelijke borgtocht naar Belgisch recht, Antwerpen, Maklu, 2005, 479, nr. 530.

13 F. LAURENT, Principes de droit civil, XXVIII, Brussel, Bruylant, 1878, 124, nr. 117.


10

schuldeiser verbindt om de schuld van diens schuldenaar te betalen voor het geval deze zelf

daaraan niet voldoet. Het voornaamste doel van de borgtochtovereenkomst bestaat er dus in

de uitvoering van de verplichtingen van de hoofdschuldenaar ten opzichte van de

schuldeiser te garanderen.14

15. Uit art. 2011 BW kan afgeleid worden dat bij de borgtocht drie personen betrokken zijn:

de schuldeiser, de schuldenaar en de borg. Dit heeft als logisch gevolg dat de borgtocht

gepaard gaat met drie rechtsverhoudingen.15

Vooreerst is er de eigenlijke borgtocht. Dit is de rechtsverhouding tussen de schuldeiser en

de borg. De borg verleent een persoonlijke zekerheid aan de schuldeiser door de verbintenis

die hij aangaat. Door deze verbintenis aan te gaan, waarborgt de borg de uitvoering van de

hoofdverbintenis.

Vervolgens is er de hoofdverbintenis tussen de schuldeiser en de hoofdschuldenaar. Hieruit

vloeit de te waarborgen schuld voort. De schuldeiser beschikt dus over twee debiteuren,

namelijk de hoofdschuldenaar en de borg. Het is noodzakelijk dat de respectieve

verbintenissen duidelijk omschreven worden.16

Ten slotte is er de rechtsverhouding tussen de borg en de schuldenaar, de zogenaamde

dekkingsverhouding.17 Hieruit kan een derde contract ontstaan, maar aangezien art. 2014

BW bepaalt dat de schuldeiser van de borg een borgtocht kan bekomen zonder dat de

hoofdschuldenaar daarbij betrokken is, hoeft dit niet noodzakelijk.18

14 L. GUILLOUARD, Traités du cautionnement et des transactions: livre III, titres XIV et XV du Code civil, Paris,

Pedone-Lauriel, 1895, 10, nr. 6.

15 M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer, 1997, 3, nr. 5; A. Weill, Droit civil: Les

sûretés. La publicité foncière, Paris, Dalloz, 1979, 11, nr. 9.

16 R. VANDEPUTTE, Verkoop, bewaargeving, borgstelling in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Antwerpen,

Standaard, 1981, (266) 266.

17 E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia,

2006, (233) 263, nr. 399.

18 R. VANDEPUTTE, Verkoop, bewaargeving, borgstelling in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Antwerpen,

Standaard, 1981, (266) 267.


11

DE PAGE leidt uit deze triangulaire aard het beginsel af dat geen van de drie partijen iets mag

ondernemen waardoor de rechtmatige belangen en verwachtingen van elk van hen

geschaad kunnen worden.19

AFDELING 3. KENMERKEN

16. Uit de impliciete definitie die in art. 2011 BW is gesteld, worden in het algemeen ook drie

kenmerken van de borgtochtovereenkomst afgeleid.20 Zij zijn in beginsel afkomstig van de

fideiussio (infra 20, nr. 31). Bij de oudere vormen van borgtocht worden deze kenmerken

doorgaans niet teruggevonden.21 Zonder er verder dieper op in te gaan, worden ze hier even

kort weergegeven.

17. Een eerste kenmerk houdt in dat de borg in beginsel slechts subsidiair gebonden is. Dit

wil zeggen dat de borg pas na de hoofdschuldenaar kan worden aangesproken en dus in

tweede orde gehouden is, namelijk wanneer de hoofdschuldenaar in gebreke is gebleven

nadat hem gevraagd is aan zijn verbintenis te voldoen. Bij de gewone borgtocht manifesteert

dit zich als het voorrecht van uitwinning. Dit voorrecht valt bij de hoofdelijke borgtocht weg,

maar ook in het geval van de hoofdelijke borgtocht mag de borg slechts aangesproken

worden wanneer er een wanprestatie is in hoofde van de debiteur (infra 16, nr. 24). Ondanks

het belang van de subsidiaire aard behoort hij niet tot het wezen van de borgtocht.22

Ten tweede wordt de borgtochtovereenkomst gekenmerkt door het feit dat de inhoud van de

verplichting van de borg in principe dezelfde is als die van de hoofdschuldenaar.

Tot slot is er sprake van het accessoir karakter van de borgtochtovereenkomst. De

verplichting uit de borgtochtovereenkomst wordt steeds verbonden aan het bestaan van een

geldige hoofdverbintenis. Het is voldoende dat die hoofdverbintenis bestaat op het moment

19 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 862, nr. 877, litt. C.

20 R. DEKKERS en E. DIRIX, Handboek burgerlijk recht. Deel II: Zakenrecht, zekerheden, verjaring, Antwerpen,

Intersentia, 2005, 328, nr. 813.

21 R. FEENSTRA, Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlandse privaatrecht, Leiden, Brill, 1990, 241, nr.

378.




12

dat de uitvoering van de borgtochtovereenkomst gevraagd wordt.23 Dit wil zeggen dat de

borgtochtovereenkomst die de uitvoering van een hoofdverbintenis waarborgt, rechtsgeldig

kan tot stand komen vóór er een hoofdverbintenis is. De hoofdschuld is dus niet een eigen

schuld van de borg, maar de schuld van een debiteur. Daarom is de borg een bijkomende

overeenkomst, die slechts bestaat omwille en in functie van de hoofdschuld.24 Als aanvulling

op het tweede kenmerk kan gesteld worden dat het accessoir karakter als gevolg heeft dat

de verbintenis van de borg niet verder kan reiken dan de gewaarborgde schuld.25 Dit wordt

expliciet bepaald in art. 2013 BW. Het accessoir karakter betekent uiteraard niet dat wanneer

de verbintenis van de borg een einde neemt, ook de hoofdverbintenis uitgedoofd wordt. Het

verband tussen een borgtocht en een hoofdverbintenis bestaat slechts in één richting.26 In

tegenstelling tot de subsidiaire aard, is de accessoire aard van de borgtochtovereenkomst

wel een wezenskenmerk van de borgtocht.27

18. Verder moet opgemerkt worden dat deze kenmerken in de praktijk niet altijd even

nauwkeurig gevolgd worden en dat aan de borgstelling nog andere eigenschappen worden

toegeschreven, zoals haar consensueel, eenzijdig en intuiti personae karakter. Op het

consensueel en eenzijdig karakter zal later nog uitvoeriger worden ingegaan.

19. Uit het eenzijdig karakter kan nog een ander kenmerk afgeleid worden, namelijk dat de

borgtocht ten kosteloze titel wordt aangegaan.28 De borgtocht zal eenzijdig noch kosteloos

zijn ingeval de borg door de schuldeiser gehonoreerd wordt. De borgtocht blijft daarentegen

kosteloos wanneer de hoofdschuldenaar de borg vergoedt. De borg verkrijgt geen voordeel

uit zijn verbintenis. Toch kan de borgtocht niet als een gift beschouwd worden aangezien het

vrijgevig karakter ontbreekt.

23 A. BRUYNEEL, “De borgstelling tot waarborg van alle verbintenissen van een schuldenaar tegenover zijn

schuldeiser” (noot onder Brussel 23 februari 1973), RW 1973-74, 1058-1062.

24 J.H. HERBOTS, F. DELWICHE en L. LAMINE, “Overzicht van rechtspraak 1975-1977. Bijzondere contracten”,

TPR 1980, (517) 677, nr. 284.



26 Idem.

27 Cass. 16 december 1994, Arr.Cass. 1994, 1121, JT 1996 (verkort), 853, noot P. GEORTAY en RW 1995-96,

322, noot E. DIRIX; E. DIRIX, “Borgtocht. Recente ontwikkelingen” in E. DIRIX, A. CUYPERS, L. LANOYE, et al,

Borgtocht en garantie. Persoonlijke zekerheden – Actualia, Antwerpen, Kluwer, 1997, (1) 5, nr. 5.




13

Vandaag dient het kosteloze karakter genuanceerd te worden. Waar een borgtocht vroeger

vooral als een vriendendienst of in familiaal verband werd verleend, is hij vandaag in vele

gevallen een overeenkomst onder bezwarende titel. Het toenemend belang van de

kredietverlening is een belangrijke oorzaak van deze tendens.29 Het kosteloos karakter van

de borgtocht behoort historisch tot zijn aard, maar is er geen wezenlijk bestanddeel van.30

20. Wat het intuiti personae karakter van de borgtocht betreft, moet gezegd worden dat hier

eigenlijk geen gevolg kan uit afgeleid worden.31 Maar, hoe valt het dan te verklaren dat

volgens art. 2017 BW de verbintenissen van de borg overgaan op zijn erfgenamen?

Om dit te vatten is het noodzakelijk om stil te staan bij de verbintenis van de borg. De

verbintenis van de borg bestaat enerzijds uit een garantie- of waarborgverbintenis en

anderzijds uit een betaalverbintenis.32 Deze concepten zijn ontwikkeld door de Franse

rechtsleer.33 De waarborgverbintenis wordt door de borg bij het ontstaan van de borgtocht op

zich genomen en dit voor zolang de borgtochtovereenkomst blijft voortbestaan. De

waarborgverbintenis kan eigenlijk omschreven worden als een verbintenis die de borg op

zich neemt om in te staan voor bestaande en mogelijks ook voor toekomstige verbintenissen

van de hoofdschuldenaar. Eens de gewaarborgde verbintenis ontstaat en de

hoofdschuldenaar in gebreke blijft te betalen, wordt de waarborgverbintenis omgezet in een

betaalverbintenis en rust op de borg de verplichting om te betalen.34

Wanneer de borg overlijdt, eindigt de waarborgverbintenis zodat enkel nog de

betaalverbintenis op de erfgenamen overgaat. De erfgenamen zijn dus enkel gehouden om

de hoofdschuld die vóór het overlijden is ontstaan, te betalen. In hun hoedanigheid van

erfgenaam vervullen zij geen borgfunctie zodat zij dus niet meer instaan voor de schulden



30 Cass. 25 april 1966, Pas. 1966, I, 1074, RCJB 1968, 66, noot R.O. DALCQ en RW 1966-67, 1477, noot C.C.

31 P. SIMLER, Le cautionnement, Paris, Litec, 1982, 55, nr. 56.


2006, (233) 263, nr. 399.

33 M. CABRILLAC , C. MOULY, S. CABRILLAC en Ph. PETEL, Droit des sûretés, Paris, Litec, 2007, 71, nrs. 101-

102; C. MOULY, Les causes d’extinction du cautionnement, Paris, Litec, 1979, 325, nrs. 255 e.v.

34 E. DIRIX, “Overzicht van rechtspraak. Zekerheden 1998-2003”, TPR 2004, (1163) 1292, nr. 201.


14

die ontstaan na het overlijden van de borg.35 Deze analyse wordt in ons land niet door

iedereen gevolgd.36

21. Er dient ook nog gewezen te worden op het onderscheid tussen enerzijds de

burgerrechtelijke en de handelsrechtelijke borgtocht en anderzijds de conventionele,

wettelijke en gerechtelijke borgtocht.

22. Het eerste onderscheid is onder andere van belang voor het bepalen van de bevoegde

rechtbank, voor het vaststellen van de hoofdelijke aard van de verbintenis van de borg en

voor het bepalen van de toepasselijke bewijsregels.

Als eenzijdige en kosteloze overeenkomst heeft de borgtocht van nature een burgerrechtelijk

karakter.37 De borgtocht is burgerrechtelijk van aard wanneer de borg geen handelaar is. Dat

de hoofdverbintenis een commerciële verrichting is, heeft op de burgerrechtelijke aard geen

enkele invloed.38 Het burgerrechtelijke of handelsrechtelijke karakter dient op zelfstandige

basis bepaald te worden en niet via de aard van de gewaarborgde verbintenis.39 Het komt er

dus op aan de eigen aard van de borgtocht te bepalen.

De verbintenis van de borg zal echter handelsrechtelijk zijn wanneer de borg een handelaar

is en het aangaan van een borgtocht een normale commerciële verrichting is of kadert

binnen zijn handelsactiviteit. Het belangrijkste gevolg van het handelsrechtelijke karakter van

35 Bergen 14 januari 1997, JT 1999 (verkort), 155 en RCJB 2001, 141, noot A. LIMPENS; H. BRAECKMANS en

Ph. ERNST, “Persoonlijke zekerheidsrechten” in M. STORME, Y. MERCHIERS en J.H. HERBOTS (eds.), De

overeenkomst vandaag en morgen, Antwerpen, Kluwer, 1990, (367) 369, nr. 1.

36 Gent 9 januari 2003, RW 2003-04, 304.

37 L. SIMON, J. DE GAVRE en P-A. FORIERS, “Examen de jurisprudence 1981-1991. Les contrats spéciaux”, RCJB

1999, (775) 876, nr. 223.

38 Antwerpen 4 december 1978, RW 1978-79, 2879 en Réc.gén.enr.not. 1980, 16; Bergen 5 februari 1991, JLMB

1991, 953 en Rev.not.b. 1992, 541; A. Verbeke en I. Peeters, Vijf jaar voorrechten, hypotheken en andere

zekerheden 1991-1995, Gent, Mys en Breesch, 1997, 68, nr. 113.

39 Antwerpen 15 februari 1988, Pas. 1988, II, 127; E. DIRIX, “Borgtocht. Recente ontwikkelingen” in E. DIRIX,

A. CUYPERS, L. LANOYE, et al, Borgtocht en garantie. Persoonlijke zekerheden – Actualia, Antwerpen, Kluwer,

1997, (1) 4, nr. 2; J.H. HERBOTS, D. CLARYSSE en J. WERCKX, “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere

overeenkomsten 1977-1982”, TPR 1985, (767) 951, nr. 225.


15

de borgtocht is dat het dan, krachtens de gewoonterechtelijke regel van de solidariteit in

handelszaken40, gaat om een solidaire borgtocht.41

23. Het tweede onderscheid heeft betrekking op de aard van de verplichting van de

hoofdschuldenaar die er toe gehouden is een borg te verlenen.42 Zowel op de conventionele

als op de wettelijke en gerechtelijke borgtocht zijn de in het gemeen recht bestaande regels

inzake borgtocht van toepassing.43 Een uitzondering hierop is het recht van uitwinning dat

enkel voorbehouden is aan de conventionele borg.

De conventionele borgtocht komt het frequentst voor. Deze soort borgtocht wordt vrij tussen

partijen gesloten en zal conventioneel zijn vanuit het standpunt van de borg. Zo is het

mogelijk dat de schuldeiser van de schuldenaar een borgtocht zal eisen of het krediet slechts

zal verlenen onder de voorwaarde dat de debiteur een borg aanbiedt.

Bij de wettelijke borgtocht wordt de hoofdschuldenaar krachtens de wet verplicht op zoek te

gaan naar een borg. Pas wanneer de hoofdschuldenaar een borg kan aanbieden zal hij het

door de wet bepaalde voordeel bekomen of het door de wet vastgestelde recht mogen

uitoefenen.44 Een voorbeeld van wettelijke borgtocht is terug te vinden in art. 601 BW dat

stelt dat de vruchtgebruiker een borg moet geven, behalve wanneer hij daar wettelijk of bij

akte is van vrijgesteld. Een andere illustratie treffen we aan in art. 1613 BW dat bepaalt dat

de verkoper niet verplicht is tot afgifte indien de koper sinds de koop failliet gegaan is of in

staat van onvermogen is geraakt, tenzij de koper borg stelt voor de betaling op het bepaalde

tijdstip.

In het geval van gerechtelijk borgtocht verleent de wetgever de bevoegdheid aan de rechter

om het bekomen van een voordeel of het uitoefenen van een recht afhankelijk te stellen van

het verlenen van een borg. De rechter beslist dan dat de hoofdschuldenaar voor een

40 Cass. 3 april 1952, RW 1951-52, 1725 en Pas. 1952, I, 498.

41 Cass. 25 april 1985, Arr.Cass. 1984-85, II, 1139, Pas. 1985, I, 1044 en TBH 1985, 628; E. DIRIX en R. DE

CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 2006, (233) 277, nr.

417.

42 M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer, 1997, 36, nr. 72.


2006, (233) 297, nr. 444.



16

bepaalde verbintenis een borg moet vinden. In art. 1029 Ger. W. en art. 1400 Ger. W. vinden

we enkele voorbeelden terug.

Naast de conventionele, wettelijke en gerechtelijke borgtocht kan nog een vierde categorie

onderscheiden worden, namelijk deze waarbij een borgtocht tot stand komt buiten het

medeweten van de hoofdschuldenaar.45

24. Tot slot zijn er nog enkele andere categorieën waarin de borgtochtovereenkomsten

kunnen onderverdeeld worden. Vooreerst kan er nog een onderscheid gemaakt worden

tussen de borgtocht voor een bepaalde en voor een onbepaalde termijn. Een tweede

onderscheid bestaat tussen de bepaalde en de onbepaalde borgtocht (infra 50, nrs. 89 e.v.).

Een laatste categorie is het onderscheid tussen de eenvoudige en de solidaire borgtocht. In

het besproken arrest van het hof van beroep te Antwerpen gaat het over een akte van

hoofdelijke borgstelling die door de heer P.V.R. ondertekend werd. Gezien deze vermelding

lijkt het niet onbelangrijk in te gaan op dit onderscheid.

Wat is nu juist het verschil tussen een eenvoudige en solidaire borgtocht?46 Het belangrijkste

verschil is dat bij een eenvoudige borgtocht de borg beschikt over het voorrecht van

uitwinning. Indien er meerdere personen borg staan voor eenzelfde schuld dan kan elk van

hen, bij een eenvoudige borgtocht, zich in beginsel beroepen op het voorrecht van

schuldsplitsing. Dit laatste wil zeggen dat de schuldeiser zijn vordering moet verdelen over

de verschillende borgen en elkeen slechts voor zijn aandeel kan aanspreken.47 Omdat beide

voorrechten voor de schuldeiser hinderlijk zijn, zal hij vaak aansturen op een solidaire

borgstelling aangezien bij deze borgstelling voornoemde voorrechten worden uitgesloten. De

uitsluiting van de voorrechten komt er op neer dat de schuldeiser het recht heeft om de borg,

of één van de borgen indien er meerdere zijn, onmiddellijk voor het geheel aan te spreken

wanneer op de vervaldag van de gewaarborgde schuld de hoofdschuldenaar in gebreke

blijft.48 Eigenlijk zou men vandaag kunnen zeggen dat de regeling inzake hoofdelijke

45 Idem.


2006, (233) 278, nr. 418.



2006, (233) 278, nrs. 418-419; J.H. HERBOTS, Ch. PAUWELS en E. DEGROOTE, “Overzicht van rechtspraak 1982-

1987. Bijzondere overeenkomsten”, TPR 1989, (1039) 1422, nr. 487; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in

APR, Antwerpen, Kluwer, 1997, 31, nr. 63.


17

borgtocht in werkelijkheid het gemeen recht inzake borgtocht uitmaakt aangezien in de

praktijk de meeste borgen zich hoofdelijk verbinden.49

25. We kunnen dus besluiten dat de borgtocht een consensuele, accessoire en subsidiaire

overeenkomst is met een intuiti personae karakter. In de meeste gevallen houdt de borgtocht

enkel in hoofde van de borg verplichtingen in. De verplichtingen van de borg kunnen bepaald

zijn of onbepaald. Waar de verbintenis van de borg vroeger meestal ten kosteloze titel was,

als gevolg van een vriendendienst, wordt zij vandaag omwille van het toenemend belang van

de kredietverlening meestal onder bezwarende titel aangegaan. Hoewel het Burgerlijk

Wetboek in een eenvoudige borgtocht voorziet waarbij de borg van het voorrecht van

uitwinning geniet, wordt in de praktijk meestal een hoofdelijke borgtocht aangegaan. Het

contract van borgtocht is van nature burgerrechtelijk van aard, maar in bepaalde gevallen

kan er ook sprake zijn van een handelsrechtelijke borgtocht. De borgstelling kan voor een

bepaalde of voor een onbepaalde termijn gesloten zijn. Tot slot zijn er vier categorieën van

borgtocht te onderscheiden, namelijk de conventionele, de wettelijke, de gerechtelijk en de

borgtocht die buiten het medeweten van de hoofdschuldenaar is gesloten.

AFDELING 4. HISTORIEK

26. In het kader van de historiek wordt vooreerst de geschiedenis van de borgtocht

besproken. Hierbij wordt de klemtoon vooral gelegd op de borgtocht in het Romeins recht

aangezien deze rechtsfiguur in het Romeins recht uitgegroeid is tot een veelgebruikte

overeenkomst. Het frequente gebruik van de borgtocht in het Romeins recht was eenvoudig

te verklaren: de Romeinse burger had de voorkeur om gebruik te maken van een

persoonlijke zekerheid, zoals de borgtocht, omdat het een eer was om als borg gevraagd te

worden aangezien men dan de reputatie had van solvabel te zijn.50 Vervolgens vermelden

we enkele tendensen waaraan de borgtocht onderhevig is sinds zijn invoering in het

Burgerlijk Wetboek.

27. De borgtocht kent reeds een lange geschiedenis. Zo is er een nog steeds gangbare

theorie dat de oudste vormen van borgtocht een grote gelijkenis zouden hebben vertoond

met de figuur van de gijzeling. Iemand behoorde een bepaalde prestatie uit te voeren, maar


50 J. BASTIN, La paiement de la dette d’autrui, Paris, L.G.D.J., 1999, 37 e.v.


18

zolang deze prestatie nog niet uitgevoerd was, moest iemand anders daarvoor gevangen

gehouden worden.51

Eén van de eerste vormen van borgtocht vinden we terug in de Griekse legende van Damon

en Pythias.52

Damon en Pythias waren twee broers die in de vierde eeuw voor Christus in Syracuse

leefden. Pythias werd ter dood veroordeeld wegens de moord op Denys, tiran van Syracuse.

Hij werd echter voorlopig vrijgelaten onder de voorwaarde dat Damon zijn plaats in de

gevangenis zou innemen opdat hij nog een aantal zaken kon regelen. Damon twijfelde niet

om zich voor deze vrijlating borg te stellen: hij zou, zoals voorgesteld, de plaats in de

gevangenis innemen en de executie ondergaan indien zijn broer niet terugkeerde. Net voor

Damon geëxecuteerd zou worden, keerde Pythias terug. De koning was zo onder de indruk

van de loyaliteit onder beide broers dat hij Pythias gratie verleende.

28. Het Romeins recht kende verschillende borgtochtvormen.53 Enerzijds kwam de borgtocht

tot stand door gebruik te maken van de stipulatio, anderzijds kwam de borgstelling tot stand

via andere vormen. De eerste categorie omvat drie vormen, namelijk de sponsio, de

fidepromissio en de fideiussio. Deze zullen verder uitvoeriger worden besproken. De tweede

categorie omvat het mandatum credendae pecuniae en het constitutum debiti alieni.54 Op

deze vormen zal niet verder worden ingegaan, omdat zij slechts van geringe betekenis zijn

geweest voor de hedendaagse borgtocht.

29. In het klassiek Romeins recht verbond de borg zich voornamelijk via de stipulatio.55 De

enige formaliteit die voor een geldige stipulatio in acht moest genomen worden, was het


378.

52 P. SIMLER, Le cautionnement, Paris, Litec, 1982, 1, nr. 1; Ph. THERY, Sûretés et publicité foncière, Paris, PUF,

1988, 23, nr. 9.


377.

54 G. CORNIL, Droit romain: aperçu historique sommaire, Brussel, Imprimerie médicale et scientifique, 1921,

320; R. FEENSTRA, Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlandse privaatrecht, Leiden, Brill, 1990, 243,

nr. 380.

55 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 798, nr. 834bis; R.

TROPLONG, Commentaire du mandat, du cautionnement et des transactions, Brussel, Méline, 1847, 314, nr. 2.


19

uitspreken van een vraag en een antwoord in bepaalde bewoordingen. Met „bepaalde

bewoordingen‟ bedoelde men dat het voldoende was dat voor de vraag en het antwoord

gebruik werd gemaakt van hetzelfde werkwoord.56 In het oud Romeins recht werd vooral

gebruik gemaakt van het werkwoord „spondere‟ („plechtig beloven‟).

Zo was er een vorm van borgtochtovereenkomst die de naam sponsio kreeg. De sponsio

was een borgtochtovereenkomst waarvan alleen de Romeinse burgers zich konden

bedienen.57 De borg, aangeduid met de term „sponsor‟, legde de sponsio af. Vooreerst vroeg

de crediteur aan de hoofdschuldenaar: “Spondesne?”58 Waarop de hoofdschuldenaar

vervolgens antwoordde: “Spondeo.”59 Hierop volgde de ondervraging van de borg. De

schuldeiser stelde de vraag: “Idem dare spondes?”60 Waarop de borg antwoordde: “Idem

dare spondeo.”61

Later, wanneer Rome begon te handelen met de peregrini werd de fidepromissio in het leven

geroepen.62 De peregrini waren burgers van andere stadsstaten waarmee Rome een

bondgenootschap had afgesloten. Deze rechtsfiguur liet de peregrini toe op een legale wijze

van het voordeel van de borgtocht te genieten. De fidepromissio was dus een tweede vorm

van borgtochtovereenkomst die specifiek voor de peregrini werd uitgevonden, maar ook door

de Romeinse burgers mocht gebruikt worden.63 Hierbij gebruikte de schuldeiser de volgende

formule: “Idem fidepromittisne?” De borg antwoordde vervolgens: “Fidepromitto.” Het verschil

met de sponsio was het gebruik van een ander werkwoord. In het woord „fidepromissio‟ is de

term „fides‟ verwerkt. Dit zou kunnen wijzen op het vertrouwen dat men kon hebben in het

woord van de borg. Het werkwoord „fidepromittere‟ betekende bijgevolg „te goeder trouw


362.


381.

58 Dit betekent: beloof je plechtig?

59 Dit betekent: ik beloof plechtig.

60 Dit betekent: beloof je plechtig hetzelfde te geven?

61 Dit betekent: ik beloof plechtig hetzelfde te geven.

62 R. TROPLONG, Commentaire du mandat, du cautionnement et des transactions, Brussel, Méline, 1847, 314, nr.

4.


316.


20

beloven‟. Het woordje „idem‟ („hetzelfde‟) in de formule van zowel de sponsio als de

fidepromissio doelde op wat de hoofdschuldenaar voorheen had beloofd.

De sponsio en de fidepromissio konden enkel worden aangegaan voor een hoofdschuld die

ook door een stipulatio tot stand was gekomen. Voor de schuldeiser hadden deze twee

vormen grote nadelen. Indien hij de hoofdschuldenaar vervolgde, verloor hij zijn vordering

ten opzichte van de borg en indien hij de borg vervolgde, verloor hij zijn vordering op de

hoofdschuldenaar. Daarenboven onderscheidde de borg in het klassiek Romeins recht, in

tegenstelling tot vandaag, zich trouwens niet van de solidaire schuldenaar en was de

borgtocht dus ook onderworpen aan het principe van de afhankelijkheidsband tussen de

schuldenaar en de schuldeiser.64 De borg was bijgevolg volgens dezelfde titel gehouden als

de solidaire medeschuldenaar.65 Maar daar zou geleidelijk aan verandering in komen.

30. Zowel de sponsio als de fidepromissio waren onderworpen aan wettelijke regels.66 De

Lex Publilia, die waarschijnlijk afstamt uit de 4e eeuw voor Christus, was alleen op de

sponsio van toepassing. De Lex Apuleia, de Lex Furia, de Lex Cicereia en de Lex Cornelia

waren zowel op de sponsio als op de fidepromissio van toepassing. Ook de fideiussio werd

later aan deze laatste wet onderworpen.

31. De noodzaak naar een andere formulering groeide en zo werd de fideiussio in het leven

geroepen.67 Deze vorm heeft de latere Europese rechtswetenschap het meest beïnvloed. Er

werd niet alleen een ander werkwoord gebruikt, maar ook de constructie veranderde. De

fideiussio omvatte de eadem rem niet meer. Het onderscheid met de twee vorige

rechtsfiguren bestond er met andere woorden in dat bij de fideiussio de borg niet in dezelfde

64 F. TERRE, “Les sûretés personnelles en France” in LA SOCIETE JEAN BODIN, Les sûretés personnelles, XXX,

Brussel, Librairie encyclopédique, 1969, (91) 105; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI,

Brussel, Bruylant, 1953, 798, nr. 834bis; A. MEINERTZHAGEN-LIMPENS, Cautionnement, Brussel, Bruylant,

1978, 16, nr. 4.

65 Y. PICOD, Sûretés. Publicité foncière in Leçons de droit civil, Paris, Montchrestien, 1999, (20) 25, nr. 9.


317; R. FEENSTRA, Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlandse privaatrecht, Leiden, Brill, 1990, 245,

nr. 383.


318; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 700, nr. 758, litt. B; R.

TROPLONG, Commentaire du mandat, du cautionnement et des transactions, Brussel, Méline, 1847, 315, nr. 7.


21

rang als de hoofdschuldenaar gehouden was.68 Het was niet noodzakelijk dat de

hoofdschuld ook door een stipulatio tot stand was gekomen. De borg verbond zich niet tot

hetzelfde als de hoofdschuldenaar. Ook hier wees het woord „fides‟ op het vertrouwen dat

men in het woord van de Romeinse burger kon hebben.

De schuldeiser ondervroeg eerst de hoofdschuldenaar over de schuld en richtte zich daarna

tot de borg en vroeg deze: “Id fide tua esse jubes?” Letterlijk betekende dit: “Gelast u dat dit

op uw trouw is?” De borg antwoordde hierop: “Id fide mea esse jubeo.” Letterlijk vertaald: “Ik

gelast dat dit op mijn trouw is.” Het woordje „id‟ betekende in deze formule hetzelfde als

„idem‟ bij de sponsio en de fidepromissio. De schuldeiser kon de hoofdschuldenaar

vervolgen zonder zijn vordering op de borg te verliezen. Het enige doel van deze rechtsfiguur

was de schuldeiser te beschermen tegen de insolvabiliteit van de schuldenaar. Toch was

deze doelstelling betwistbaar. De economische bestemming van de borgtocht bestond er

immers in de schuldeiser een onmiddellijke zekerheid te geven in het geval van niet betaling,

en niet een zekerheid van solvabiliteit.69

Een synoniem voor fideiussio was het begrip „cautio‟.70 In Rome werd de borg veelal

aangeduid met dit laatste begrip.71 Het woord „cautio‟ werd afgeleid uit de begrippen cavere

en cautum. De betekenis van deze begrippen duidde op de voorzichtigheid en de voorzorg

van de schuldeiser. In het Romeins recht betekende het begrip „cautio‟ elke vorm van

waarborg.

Met de fideiussio groeide ook het belang van het accessoir karakter van de borgtocht.72 Voor

het eerst was er sprake van een voorrecht van uitwinning. Dit betekende dat de crediteur

eerst de hoofdschuldenaar diende te vervolgen. Indien hij er niet in slaagde zijn vordering op

deze schuldenaar te verhalen, mocht hij pas dan zijn vordering op de borg proberen te

verhalen.


319; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 700, nr. 758, litt. B.

69 P. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, Paris, Rousseau, 1929, 796.

70 A. MEINERTZHAGEN-LIMPENS, Cautionnement, Brussel, Bruylant, 1978, 16, nr. 4.




22

32. In de periode voordat het Burgerlijk Wetboek tot stand kwam, werd het voorrecht van

uitwinning behouden, maar dit werd uitgehold in de praktijk.73 De schuldeiser eiste in de

meeste gevallen dat de borg afstand deed van zijn voorrechten.

33. Het Burgerlijk Wetboek nam de regels met betrekking tot de fideiussio grotendeels over

en had als doelstelling de borg maximaal te beschermen.74 De solidaire of hoofdelijke

borgtocht in het moderne recht vindt dus deels zijn grondslag in deze Romeinse principes.

34. Door de wetgever van 1804 werd in het Burgerlijk Wetboek het accessoir en subsidiair

karakter van de borgtocht beklemtoond. Ook de voorrechten van de borg werden behouden.

De moderne praktijk heeft dit echter gewijzigd omdat de borgtocht inherent geworden is aan

het handelsleven.75 Zo wordt de suppletieve regeling in het raam van de kredietverlening

geregeld weg bedongen.76 De verbintenis van de borg wordt meer en meer los gemaakt van

de hoofdschuld.77 De evolutie die we hier zien wordt de verzelfstandiging van de borgtocht

genoemd.

Waar de borgtocht in het Romeins recht in de meeste gevallen een vriendendienst was, is dit

nu nog zelden het geval. In die zin kunnen we spreken van een verzakelijking van de

borgtocht. Zo wordt tegenwoordig bijvoorbeeld frequent beroep gedaan op de borgtocht bij

kredietverlening aan vennootschappen. De bank zal veelal eisen dat de zaakvoerder of de

bestuurders zich borg stellen voor de kredietschuld van hun vennootschap.

Een laatste trend die kan waargenomen worden is de toenemende bescherming die de

wetgever aan de borg, en meer bepaald aan de particuliere borg, biedt.78

Zo werd bijzondere aandacht geschonken aan de borg in het kader van het

consumentenkrediet.79 Voor wat het consumentenkrediet betreft, zijn de artikelen van het

73 Idem.

74 A. MEINERTZHAGEN-LIMPENS, Cautionnement, Brussel, Bruylant, 1978, 17, nr. 4bis.



2006, (233) 265, nr. 400.

77 E. WYMEERSCH, “Borgtocht en garantie” in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, (655)

659.


2006, (233) 265, nr. 400.


23

Burgerlijk Wetboek, welke van aanvullend recht zijn, vervangen door zeer restrictieve

bepalingen (infra 69, nr. 125).80

Andere wetgevende initiatieven om borgen en andere persoonlijke zekerheidsstellers een

betere bescherming te bieden, zijn er geweest in het kader van het faillissement door de wet

van 20 juli 2005 tot wijziging van de faillissementswet.81 Ook in het kader van de collectieve

schuldenregeling zijn wijzigingen aangebracht die hun beslag hebben gekregen in de wet

van 13 december 2005.82 Hierop zal in onderhavige bijdrage niet verder worden ingegaan.

De recentste wetswijziging dateert van 2007. Bij de wet van 3 juni 2007 werd in ons

Burgerlijk Wetboek de figuur van de kosteloze borgtocht ingevoerd (infra 112, nrs. 202

e.v.).83 Deze regeling beschermt de natuurlijke personen die zich kosteloos borg stellen voor

een schuld ten opzichte van een schuldeiser die een verkoper is in de zin van art. 1 WHPC.84

Deze rechtsfiguur kan beschouwd worden als de nieuwste evolutie in de regeling van de

borgtocht.

35. Deze zijsprong naar de historiek van de borgtocht is in het kader van art. 2015 BW niet

zonder belang. De geschiedenis leert ons dat de borgtochtovereenkomst al tientallen

eeuwen bestaat. Maar is de borgtochtovereenkomst van toen nog dezelfde als vandaag? Op

deze vraag moet volmondig neen geantwoord worden. Doorheen de historische bespreking

merken we immers dat de borgtochtovereenkomst geëvolueerd is. In het Romeins recht

werd gebruik gemaakt van de stipulatio om een borgtochtovereenkomst aan te gaan. Opdat

het contract van borgtocht tot stand zou komen, moest gebruik gemaakt worden van

sacramentele bewoordingen. Dit was dan ook de enige formaliteit die moest vervuld worden.

Men gebruikte eerst het werkwoord „spondere‟ en daarna ook het werkwoord „fidepromittere‟.

Een eerste grote verandering kwam er met de fideiussio. Er werd niet alleen een ander

werkwoord gebruikt, maar de borg was niet langer in dezelfde rang als de hoofdschuldenaar

gehouden. Het Burgerlijk Wetboek nam de regels met betrekking tot de fideiussio

grotendeels over, maar al gauw kon men spreken van een verzelfstandiging en een

79 Wet tot wijziging van de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, BS 2 mei 2003, 23.749.

80 Art. 34-37 wet consumentenkrediet.

81 Wet tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997, BS 28 juli 2005, 33.411.

82 Wet houdende bepalingen betreffende de termijnen, het verzoekschrift op tegenspraak en de procedure van de

collectieve schuldenregeling, BS 21 december 2005, 54.532.

83 Wet van 3 juni 2007 met betrekking tot de kosteloze borgtocht, BS 27 juni 2007, 35.012.

84 Art. 2043bis BW.


24

verzakelijk van de borgtocht. Een laatste evolutie is de toenemende bescherming van de

borg door de wetgever.

36. Deze historiek doet in het kader van art. 2015 BW de nodige vragen rijzen. Moet er

volgens art. 2015 BW nog steeds gebruik worden gemaakt van sacramentele

bewoordingen? Veranderen de evoluties iets aan de toepassing van art. 2015 BW op de

borgtocht? Wijken de nieuwe wettelijke bepalingen met betrekking tot de bescherming van

de borg af van art. 2015 BW? Deze vragen, die verder zullen worden behandeld, zijn maar

enkele voorbeelden.

ANALYSE VAN ART. 2015 BW

25

HOOFDSTUK III. ANALYSE VAN ART. 2015 BW

AFDELING 1. INLEIDING

37. De wettelijke regeling inzake borgtocht bestaat uit vijf hoofdstukken. Het eerste

hoofdstuk handelt over de aard en de omvang van de borgtocht. Het is dan ook in dit

hoofdstuk dat art. 2015 BW terug te vinden is. De tekst van dit artikel is sinds 1804

ongewijzigd gebleven.85

Art. 2015 BW wordt als volgt verwoord: “Borgtocht wordt niet vermoed; hij moet uitdrukkelijk

zijn aangegaan, en men mag hem niet verder uitstrekken dan de perken waarbinnen hij is

aangegaan.”

38. De inhoud van deze inleiding bestaat uit drie paragrafen. Een eerste paragraaf beschrijft

in welke context art. 2015 BW in 1804 tot stand is gekomen, terwijl paragraaf twee nader

ingaat op de redenen die verklaren waarom borgtocht een gevaarlijke overeenkomst is.

Paragraaf twee laat ons toe met een derde paragraaf te besluiten waarin gesteld wordt dat

art. 2015 BW een beschermingsbepaling is.

§ 1. Invoering van art. 2015 BW

39. Alle overeenkomsten hebben een gemeenschappelijke doelstelling, namelijk de

doelstelling om iets te geven, om iets te doen of om iets niet te doen. Omwille van deze

doelstelling is elke overeenkomst onderworpen aan algemene regels. Naast deze

gemeenschappelijke doelstelling heeft elke overeenkomst ook een bijzonder doel, een

verschillend voorwerp en eigen gevolgen. Bijgevolg moet elke overeenkomst naast de

algemene regels ook bijzondere regels naleven.

Net zoals de koop, de ruil, de huur, de lening, de kanscontracten en de lastgeving kent ook

de borgtocht zijn eigen bijzondere regels.

85 D. HEIRBAUT en G. BAETEMAN (eds.), Cumulatieve editie van het burgerlijk wetboek, II, Mechelen, Kluwer,

2004, 1891.


26

40. De borgtocht was al bij het opstellen van het Burgerlijk Wetboek een zeer nuttig en

frequent gebruikt contract. Reeds vóór 1804 werd bij het sluiten van een welbepaald contract

de tussenkomst van een borg veelvuldig geëist, aangezien een borgtocht dit contract

vereenvoudigt doordat het de uitvoering ervan waarborgt.86 Door het stellen van deze

waarborg wordt het vertrouwen, dat de basis is van elke burgerrechtelijke en

handelsrechtelijke transactie, vastgesteld. De borgstelling verschaft de schuldeiser een

zekerheid en een veiligheid die het verkeer van kapitalen alsook de vooruitgang van de

industrie ten goede komt. Zo kan een ongelukkig familielid door de borgtocht financiële hulp

vinden; een eerlijke handelaar kan door de borgtocht ontsnappen aan een dreigend

faillissement; en een vriend kan door een borgtocht zijn eigendommen behouden.

41. De borgtocht is een belangrijke overeenkomst door de steun die hij aan andere

contracten geeft en door zijn liefdadigheidskarakter. Het is dan ook omwille van deze

dubbele vaststelling dat de borgtocht in het bijzonder de aandacht verdiende van de

wetgever en een verdienstelijke plaats in het Burgerlijk Wetboek moest kunnen innemen.87

Met deze vaststellingen voor ogen, hebben de opstellers van het Burgerlijk Wetboek een

voorstel betreffende de regeling van de borgtocht op tafel gelegd. Hiervoor hebben zij de

voorgelegde beginselen deels geput uit het Romeins recht en deels uit de oude

rechtspraak.88 De wetgever was de mening toegedaan dat alle voorgestelde artikelen van de

borgtocht, op enkele vernieuwingen na, absoluut overeenstemden met de toen gangbare

praktijk.

42. De tekst van art. 2015 BW die in 1803 vooropgesteld werd, vertoont geen enkel verschil

met de huidige tekst. Art. 2015 BW werd zonder enige opmerking door de Raad van State

86 Zie de voorbereidende werkzaamheden van het Burgerlijk Wetboek, Rapport van de heer CHABOT in J.

LOCRÉ, Législation civile, commerciale et criminelle ou Commentaire et complément des codes français, VII,

Brussel, Tarlier, 1836, 422, nr. 2.

87 Idem.

88 Zie de voorbereidende werkzaamheden van het Burgerlijk Wetboek, Verhandeling van de heer LAHARY in J.




27

goedgekeurd.89 De enige verduidelijking van art. 2015 BW in de voorbereidende

werkzaamheden vinden we terug in het rapport van de heer CHABOT.90 Hij stelt dat een

uitnodiging om geld te lenen of het leveren van goederen aan een derde die men aanbeveelt

en waarvan men zelfs de solvabiliteit waarborgt, geen borgtocht is.

Ook POTHIER wijst erop dat men zeer aandachtig moet zijn en een overeenkomst niet al te

vlug als een borgtocht mag beschouwen, tenzij er een goed bepaald voornemen is om zich

borg te stellen.91

43. Art. 2015 BW is dus zonder veel discussie in het Burgerlijk Wetboek ingevoerd.

§ 2. Borgtocht is een gevaarlijke overeenkomst

44. Hoewel, volgens DE PAGE92, de wetgever de gevaarlijke aard van de borgtocht nooit in

overweging heeft genomen, staat het vast dat de borgtocht voor de borg een gevaarlijke en

verraderlijke overeenkomst inhoudt. Maar wat maakt de borgtochtovereenkomst nu juist zo

gevaarlijk?

45. Om op deze vraag te antwoorden, grijpen we onder andere terug naar een studie over

borgtocht die in 2001 op verzoek van de minister van Economie werd verricht door de

Universiteit van Mons-Hainaut onder leiding van de heer BALATE.93 Deze studie was er

vooral op gericht voorstellen te formuleren die er op neer komen een betere bescherming te

bieden aan consumenten op het vlak van borgtocht. De studie omvat twee delen. Een eerste

luik bestaat uit een economisch deel waarin wordt nagegaan voor welk krediettype en voor

welk risicotype er een borgtocht gevraagd wordt. Een tweede luik bestaat uit een juridisch

89 Zie de voorbereidende werkzaamheden van het Burgerlijk Wetboek, Proces-verbaal van de Raad van State in

J. LOCRÉ, Législation civile, commerciale et criminelle ou Commentaire et complément des codes français, VII,





91 R. POTHIER, Oeuvres de Pothier contenant les traites du droit français, IV, Paris, Béchet, 1827, 235, nr. 402.

92 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 819, nr. 842, litt. B.

93 E. BALATE, “Etude relative à la protection des consommateurs dans le domaine du cautionnement”, 2001,

http://mineco.fgov.be/protection_consumer/bail/bail.pdf.

http://mineco.fgov.be/protection_consumer/bail/bail.pdf


28

deel waarin de regels met betrekking tot de borgtocht onderzocht worden en waarin vooral

gezocht wordt naar een verbetering van de regels over informatie en bescherming van de

borgtocht.

46. Een eerste gevaar gaat schuil in de beweegreden van de persoon die zich borg wil

stellen voor een ander. Deze reden wordt veelal bepaald door de band tussen de potentiële

borg en de hoofdschuldenaar. In de studie van de Universiteit van Bergen werd aan de

kredietgevers gevraagd waarom een persoon zich borg stelt. De resultaten van deze

bevraging hebben aangetoond dat de relaties tussen de borg en de schuldenaar bijzonder

zijn.94

Wanneer een schuldenaar aan een persoon vraagt om zich borg te stellen voor een

overeenkomst van deze eerste, zal de borg zich in vele gevallen door zijn gemoed laten

leiden.95 De borg geeft een gevoelsmatig antwoord op de vraag van de schuldenaar. De

drijfveer van de borg kan daarbij variëren: hij wil de schuldenaar van dienst zijn, een plezier

doen, een bewijs leveren van zijn kwaliteiten (eerbaarheid, achtenswaardigheid, loyaliteit) of

hij wil zijn gehechtheid en zijn vertrouwen aan de schuldenaar tonen.96 De bekendste

toepassingsgevallen van deze drijfveren treffen we aan in familieverband en in privé-relaties

of in vriendenkringen.

Zo zal een ouder zelden negatief antwoorden op de vraag van zijn kind om voor diens

overeenkomst borg te willen staan. Een ouder wil zijn kind een plezier doen en zal zich uit

liefde voor zijn kind borg stellen. Ook in privé-relaties speelt de sentimentele verleiding en zal

men de vraag om zich borg te stellen voor een overeenkomst van een vriend niet al te vaak

durven afslaan.

Een ander toepassingsgeval vinden we terug in de professionele sfeer. Een borg kan een

economisch belang hebben bij de activiteit of het bedrijf van de debiteur. Een leverancier kan

zich bijvoorbeeld borg stellen voor een overeenkomst van zijn grootste afnemer omdat,

wanneer de debiteur geen borg zou vinden, de leverancier ook wel eens in de problemen


http://mineco.fgov.be/protection_consumer/bail/bail.pdf, 34.

95 F. LAURENT, Principes de droit civil, XXVIII, Brussel, Bruylant-Christophe, 1878, 162, nr. 153.






29

zou kunnen komen. Een borgstelling door een bestuurder van een vennootschap, voor een

overeenkomst van die vennootschap, kan eveneens in het belang zijn van die bestuurder.

Deze bestuurders willen vaak hun kwaliteiten bewijzen of aantonen dat ze vertrouwen

hebben in hun vennootschap.

Uit de studie blijkt dat de borgtocht aan de schuldeisers in vele gevallen een blind

vertrouwen geeft waardoor het onderzoek naar de solvabiliteit van de hoofdschuldenaar

onderdrukt en beperkt wordt. Verder lijkt de borgtocht een sterk geïnstrumentaliseerd en

gebanaliseerd proces te zijn. Vanwege deze redenen en omwille van de drijfveren van de

borg, leidt de borgtocht in hoofde van de borg tot een vermindering van de mogelijkheid om

met gezond verstand te handelen volgens zijn eigen belangen.97 Deze irrationaliteit tracht

art. 2015 BW te beperken. Of art. 2015 BW daarin al dan niet slaagt, zal duidelijk blijken uit

het hoofdstuk met betrekking tot de recente wetswijzigingen.

47. Een tweede gevaar dat aansluit bij het eerste houdt in dat de borg bij het sluiten van de

borgtocht er niet altijd bij stil staat dat deze overeenkomst ernstige gevolgen met zich mee

kan brengen. De reden hiervoor is te vinden in het toekomstig en eventueel karakter van de

gevolgen. Indien deze gevolgen zich voordoen, laten zij zich niet onmiddellijk voelen, maar

gebeurt dit pas later. De borg heeft dus wel eens de neiging de gevolgen te minimaliseren en

is zich dan ook niet honderd procent bewust van de juridische implicaties. Op het ogenblik

dat de borgtochtovereenkomst ondertekend wordt, realiseren de borgen zich vaak niet dat

een gewoon ongeval van de hoofdschuldenaar (werkloosheid, arbeidsongeval, overlijden)

hen tot hoofdschuldenaar maakt van de desbetreffende schuld. Veelal hebben zij het gevoel

slechts moreel borg te staan. Wie zich borg stelt, moet er rekening mee houden dat,

wanneer de hoofdschuldenaar op de vervaldag in gebreke blijft, hij kan aangesproken

worden om de verbintenis van de schuldenaar te voldoen.

48. Dit brengt ons bij een derde reden waarom de borgtochtovereenkomst gevaarlijk is,

namelijk het te positief inschatten van het accessoir en subsidiair karakter van de borgtocht.

Er is een spreekwoord dat stelt dat wie zich borg stelt, betaalt.98 Het is inderdaad zo dat het

in vele gevallen de borg zal zijn die moet betalen, ook al neemt hij een schuld op zich die

eigenlijk niet de zijne is. Eerder hebben we gezien dat het subsidiair karakter van de

borgtocht inhoudt dat de hoofdschuldenaar in eerste instantie zal worden aangesproken en

97 Idem.



30

alleen ingeval deze niet voldoet, in tweede instantie de borg (supra 11, nr. 17). Indien de

schuldeiser zich niet aan deze volgorde houdt, kan de borg het voorrecht van uitwinning

inroepen zodat de schuldeiser zich eerst tot de hoofdschuldenaar moet wenden. Maar, in de

praktijk hebben we meestal te maken met een hoofdelijke borgtocht. Dit wil zeggen dat er in

het contract van borgtocht een clausule is opgenomen die het voorrecht van uitwinning

uitsluit. In dergelijk geval kan de schuldeiser zich dus eerst wenden tot de borg.

Bij het ondertekenen van de borgtocht onderschatten vele borgen de juridische implicaties

van dergelijke clausules.

49. Een vierde verklaring van de gevaarlijke aard van de borgtochtovereenkomst sluit nauw

aan bij de eerste drie. Aangezien de borg zich in sommige gevallen laat leiden door

emotionele intenties, hij de gevolgen van zijn overeenkomst minimaliseert en hij het

subsidiair karakter van de borgtocht onderschat, is hij zich vaak ook niet bewust van de

economische positie van de schuldenaar op het moment van het sluiten van de borgtocht.

Nochtans is de financiële toestand van de schuldenaar voor de borg van cruciaal belang.

Een persoon die zich borg stelt voor een derde persoon heeft vertrouwen in de solvabiliteit

van die derde. Later blijkt dikwijls dat de borg zich in dit vertrouwen vergist heeft. Zo heeft

een vader vertrouwen in de solvabiliteit van zijn zoon die een lening aangaat bij de bank en

stelt hij zich dan ook borg voor zijn zoon. Na verloop van tijd gaat de zoon kwistig om met

zijn vermogen en is hij niet meer in staat zijn lening af te betalen. De borg zal worden

aangesproken door de bank. In dit geval heeft de vader zich klaarblijkelijk vergist in het

vertrouwen dat hij had in de solvabiliteit van zijn zoon.

Indien de financiële situatie van de debiteur er al van in het begin niet goed uitziet, neemt de

borg in de meeste gevallen een zwaar risico op zich aangezien hij bij insolvabiliteit van de

debiteur voor wie hij zich borg stelt, verplicht zal zijn de nog verschuldigde bedragen aan de

schuldeiser te betalen. Na betaling van de schuldeiser is het voor de borg onzeker of hij al

dan niet een nuttig verhaal op de schuldenaar zal kunnen uitoefenen. De borg stelt zich met

andere woorden bloot aan een definitieve aantasting van zijn vermogen.

Hierbij dient nog opgemerkt te worden dat de schuldeiser geen verplichting heeft om de borg

in te lichten nopens de solvabiliteit van de hoofdschuldenaar en de evolutie van diens


31

schuldenlast.99 De reden die hiervoor wordt opgegeven is dat het uiteindelijk in de

verhouding tussen de hoofdschuldenaar en de borg is dat de oorzaak voor de gehoudenheid

van de borg te vinden is en dat de borg bijgevolg op zijn vertrouwensrelatie moet steunen om

inzage te krijgen in de financiële gang van zaken.100 De afwezigheid van een informatieplicht

in hoofde van de schuldeiser zorgt er mede voor dat de borg weinig kennis heeft over de

gang van zaken (infra 68, nrs. 123 e.v.). Het is veel eenvoudiger informatie te krijgen dan er

zelf te vragen.

50. Een vijfde fenomeen dat van de borgtocht een gevaarlijke overeenkomst maakt, vinden

we terug in de noodgedwongen passiviteit van de borg die weinig greep heeft op het

handelen van de schuldenaar. Een schuldenaar kan dan wel kredietwaardig zijn op het

moment van het afsluiten van de borgtocht, maar de borg zal in vele gevallen machteloos

moeten toekijken wanneer de debiteur zich onvermogend aan het maken is. Enkel wanneer

de borgtocht voor een onbepaalde termijn is aangegaan, heeft de borg de mogelijkheid om

de overeenkomst op te zeggen. Maar zelfs dan kan dit geen zekerheid bieden omdat de borg

blijft instaan voor de schuld die door de schuldenaar voor de opzegging gemaakt is ten

opzichte van de schuldeiser.

51. Het eenzijdig karakter van de borgtocht is een zesde en een hier laatst opgesomde

reden waarom de borgtocht een gevaarlijke overeenkomst is. De borgtocht is eenzijdig

wanneer de schuldeiser tot niets gehouden is. De borg handelt in sommige gevallen

kosteloos voor rekening van de kredietgevers en van de schuldenaar. Hij heeft geen enkel

economisch belang bij het sluiten van de verbintenis waardoor hij minder direct betrokken is

in de triangulaire relatie. Omwille van de afwezigheid van het economisch belang loopt de

borg het risico om minder op zijn hoede te zijn. Het gevaar is des te groter wanneer het om

een onbepaalde borgtocht gaat die voor een onbepaalde termijn is gesloten. In dergelijk

geval kan de bank bijkomende kredieten verstrekken aan de hoofdschuldenaar. Bij een

onbepaalde borgtocht houdt dit in dat ook deze kredieten door de borg gewaarborgd worden.

Wanneer de borgtocht dan nog eens voor een onbepaalde termijn gesloten is en de

99 Brussel 25 november 1986, JLMB 1987, 160, noot C. PARMENTIER; Antwerpen 15 december 1992, RW 1992-

93, 1030, noot L. LANOYE; R. DEKKERS en E. DIRIX, Handboek burgerlijk recht. Deel II: Zakenrecht,

zekerheden, verjaring, Antwerpen, Intersentia, 2005, 343, nr. 842; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR,

Antwerpen, Kluwer, 1997, 219, nr. 421.

100 E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van het Belgisch privaatrecht, Gent, Story-

Scientia, 2006, (233) 284, nr. 430.


32

schuldeiser noch de schuldenaar de borg op de hoogte houden over het verloop, riskeert de

borg na jaren van stilzwijgen plots voor een verrassing te staan. Aangezien hij geen enkel

financieel voordeel uit de borgstelling haalt en hij jarenlang niet geïnformeerd werd, bestaat

de kans dat hij na verloop van termijn deze overeenkomst zelfs uit het oog verliest.

§ 3. Art. 2015 BW als beschermingsbepaling

52. Waarom werd art. 2015 BW nu juist ingevoerd? De eis die art. 2015 BW stelt, namelijk

dat de borgtocht niet vermoed wordt en dat hij uitdrukkelijk moet zijn aangegaan, treffen we

in alle tijdperken van de geschiedenis van de borgtochtovereenkomst aan. Onze oude

rechtsgeleerden verwoordden dit principe als volgt: “Fideiussio est strictissimi juris”,

“Borgtocht is van strikt recht”.101

53. De reden van deze eis bevindt zich in de hoedanigheid zelf van de borgtocht. De

borgtochtovereenkomst is een contract uit liefdadigheid, hoewel dit vandaag meer naar de

achtergrond is geschoven, waarin de borg zich verbindt zonder hiervoor in vele gevallen iets

voor in de plaats te krijgen. Het is ook een gevaarlijk contract aangezien de borg zich dikwijls

blootstelt aan het definitief betalen van een schuld die hij alleen maar dacht te

waarborgen.102

Dit is dan ook de achterliggende reden waarom men de wil om zich borg te stellen dus niet

gemakkelijk mag toelaten en waarom deze wil duidelijk moet te kennen gegeven zijn opdat

men er een borgtocht in kan zien.

Uit het voorgaande kan dus afgeleid worden dat art. 2015 BW een beschermingsbepaling

ten gunste van de borg is. De wet heeft met deze bepaling de personen willen beschermen

die zich door hun ondoordachte sentimentele verleiding borg stellen.103 Bij een arrest van het

hof van beroep te Luik werd bepaald dat de art. 2011 tot 2020 BW essentieel tot doel hebben

de borg te beschermen door de grenzen van zijn verbintenissen te preciseren.104 Nochtans

komt het in eerste instantie aan de partijen zelf toe om de omvang van hun

borgtochtverbintenis vast te leggen.

101 L. GUILLOUARD, Traités du cautionnement et des transactions, Paris, Pedone-Lauriel, 1895, 78, nr. 66.

102 Idem.


104 Luik 17 oktober 1980, JL 1980, 305.


33

54. De opstellers van het Burgerlijk Wetboek hebben zich laten inspireren door het Romeins

recht en de klassieke rechtspraak bij het invoeren van de regeling inzake borgtocht. De

regeling beantwoordde aan de toen gangbare praktijk en zo werd ook art. 2015 BW zonder

veel discussie ingevoerd. Reeds bij het opstellen van het Burgerlijk Wetboek werd er op

gewezen dat niet al te vlug tot een borgtocht mag besloten worden en er een duidelijk

voornemen moet zijn om zich borg te stellen. De invoering van een wettelijke regeling kan

verantwoord worden door het feit dat de borgtocht voor de borg een gevaarlijke

overeenkomst is. Dat de borg zich te vaak laat leiden door zijn gemoed en dat hij zich niet

altijd bewust is van de financiële toestand van de schuldenaar, zijn maar enkele illustraties

van die gevaarlijke aard. Juist omdat de borgtocht een gevaarlijke overeenkomst is, kunnen

we aannemen dat ook art. 2015 BW als beschermingsbepaling in 1804 is ingevoerd.

AFDELING 2. LETTERLIJKE BETEKENIS VAN ART. 2015 BW

55. Uit de lezing van art. 2015 BW blijkt dat de tekst van deze bepaling kan opgesplitst

worden in drie delen.

Het eerste deel van art. 2015 BW stelt dat de borgtocht niet vermoed wordt. Het tweede deel

van hetzelfde artikel bepaalt dat de borgtocht uitdrukkelijk moet zijn aangegaan. En tot slot

wordt in dit artikel gesteld dat de borgtocht niet verder mag uitgestrekt worden dan de perken

waarbinnen hij is aangegaan.

56. Op het eerste zicht zou men kunnen stellen dat het tweede en het derde deel omwille

van de interpunctie samen moeten genomen worden. Maar niets is minder waar. Beide delen

stellen afzonderlijke vereisten. Meer nog, eigenlijk kunnen de eerste twee delen moeilijk los

van elkaar gezien worden, waardoor het zelfs aannemelijk lijkt te stellen dat de puntkomma

niet onmiddellijk na het eerste deel, maar pas na het tweede dient geplaatst te worden.

Deze stelling wordt toegelicht in de volgende paragrafen. De eerste paragraaf beschrijft

waarom een borgtocht niet vermoed wordt. Een tweede paragraaf verduidelijkt wat onder het

begrip „uitdrukkelijk‟ dient verstaan te worden. En een derde paragraaf geeft aan wat men

bedoelt met het laatste deel van art. 2015 BW, namelijk dat de borgtocht niet verder mag

uitgestrekt worden dan de perken waarbinnen hij is aangegaan.


34

§ 1. Borgtocht wordt niet vermoed

57. Door te bepalen dat de borgtocht niet vermoed wordt, heeft de wetgever waarschijnlijk

willen aanduiden dat het voor de borgstelling essentieel is dat de wil om zich borg te stellen

vaststaat.105

58. Reeds in de voorbereidende werkzaamheden van het Burgerlijk Wetboek werd

aangehaald dat een uitnodiging om geld te lenen of het leveren van goederen aan een derde

die men aanbeveelt en waarvan men zelfs de solvabiliteit waarborgt, geen borgtocht is.106

Ook in de gevallen waarin een persoon enkel raad geeft, informatie verschaft over de

kredietwaardigheid van iemand, een bepaalde rechtshandeling goedkeurt of het bestaan van

de schuld van iemand erkent, kan niet tot een borgtocht besloten worden.107 Het bestaan van

een borgtocht kan evenmin afgeleid worden uit het feit dat iemand met de schuldenaar

handel drijft.108 Een borgtocht kan met andere woorden niet zomaar afgeleid worden uit

zekere feiten en gedragingen van een persoon die men als borg wil doen doorgaan.109 Dit wil

uiteraard niet zeggen dat dergelijke verbintenissen niet nageleefd moeten worden. De niet-

naleving van deze verbintenissen zou strijdig zijn met het principe van de goede trouw en

kan in sommige gevallen een quasi-delictuele fout uitmaken.110

59. Borgtocht wordt niet vermoed, want diegene die zich borg stelt, zal vaak moeten

betalen.111 Een persoon die zich borg stelt, zal dit om een reden doen. Hij laat zich hierbij

veelal leiden door zijn gemoed, en het economische aspect is daarbij van ondergeschikt

belang. Hierdoor durft de borg soms de mogelijke gevolgen die met een borgtocht gepaard

gaan, uit het oog te verliezen. Deze gevolgen zijn nochtans niet gering. In sommige gevallen





107 Brussel 18 juli 1853, Pas. 1854, II, 356; Gent 20 juli 1889, Pas. 1890, II, 77; E. DIRIX en R. DE CORTE,

Zekerheidsrechten in Beginselen van het Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 2006, (233) 267, nr. 402.

108 Brussel 28 mei 1962, Pas. 1963, II, 154.

109 A. KLUYSKENS, De contracten, Antwerpen, Standaard, 1981, 654, nr. 535.


111 G. BELTJENS, Code civil annoté d’après les principes juridiques, la doctrine des auteurs belges et français

reproduite ou analysée, les décisions des tribunaux et des cours de Belgique et de France de 1814 à 1904,

Brussel, Bruylant-Christophe, 1907, 158, nr. 2.


35

vergeet de borg zich te informeren over de kredietwaardigheid van de schuldenaar. Het kan

gebeuren dat de schuldenaar helemaal niet solvabel is of achteraf onvermogend wordt

zonder dat de borg dit kan vermijden. Door zich borg te stellen neemt de borg het zware

risico op zich om op de vervaldag de aangegane verbintenis van de hoofdschuldenaar te

voldoen. De borg bevindt zich dan in een onzekere situatie: zal de hoofdschuldenaar hem

kunnen terugbetalen of niet?

Het hoeft geen betoog meer dat de borgtocht een gevaarlijke overeenkomst is en juist omdat

de borgtocht zo een gevaarlijke overeenkomst is, lijkt het dan ook billijk te stellen dat

borgtocht niet vermoed wordt.

60. Dit eerste deel van art. 2015 BW heeft geen betrekking op de bewijsregeling inzake

borgtocht. Dat borgtocht niet vermoed wordt, impliceert dus niet dat deze overeenkomst niet

door vermoedens kan bewezen worden daar waar de wet het toelaat.112

61. Oorspronkelijk werd gesteld dat een persoon die zich borg wou stellen dit mondeling of

schriftelijk diende te verklaren. In deze oorspronkelijke opvatting kon derhalve geen

borgtocht afgeleid worden uit een omstandig stilzwijgen (infra 80, nrs. 144 e.v.).113 Het is

echter niet noodzakelijk dat de persoon die zich wenst borg te stellen het begrip „borg‟

gebruikt. Het volstaat dat uit de gebruikte bewoordingen kan worden afgeleid dat een

persoon wel degelijk de intentie heeft zich borg te willen stellen.114

62. Hoewel de borgtocht niet vermoed wordt, laat de wet dit vermoeden in bepaalde

gevallen van rechtswege toe.115 Dit vermoeden is onder andere terug te vinden in de art.

1216, 1429, 1451 en 1452 BW. Deze artikelen houden geen afwijking in ten aanzien van art.

2015 BW. Het vermoeden wordt beschouwd als een voordeel en is dus geen verstrenging. In

de gevallen naar de welke bovenvermelde artikelen verwijzen, gaat het telkens om hoofdelijk

112 F. T’ KINT, Sûretés et principes généraux du droit poursuite des créanciers, Brussel, Larcier, 2004, 367, nr.

736; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 819, nr. 842, litt. B.


114 Brussel 3 juni 1959, RW 1959-60, 209; Brussel 15 december 1992, Pas. 1992, II, 134; Gent 19 december

2005, NJW 2006, 758, noot R. STEENNOT; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van het

Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 2006, (233) 268, nr. 403; A. KLUYSKENS, De contracten,

Antwerpen, Standaard, 1981, 654, nr. 535.

115 R. TROPLONG, Commentaire du mandat, du cautionnement et des transactions, Brussel, Meline, 1847, 372,

nr. 147.


36

verbonden schuldenaren. Het is in hun eigen belang dat ze als borg gekwalificeerd worden,

aangezien hen de voorrechten van de borgtocht en het verhaal op de hoofdschuldenaar

worden toegekend.

63. Tot slot dient opgemerkt dat geen al te grote draagwijdte mag gegeven worden aan de

bepaling dat borgtocht niet vermoed wordt. Art. 2015 BW mag dan wel expliciet bepalen dat

borgtocht niet vermoed wordt, toch spreekt dit eigenlijk voor zich aangezien in het

verbintenissenrecht geen enkele overeenkomst verondersteld wordt.116

§ 2. Borgtocht moet uitdrukkelijk zijn aangegaan

A. Algemeen

64. Eerder werd al aangehaald dat de interpunctie van art. 2015 BW niet correct lijkt te zijn.

Vooraleer de betekenis van het begrip „uitdrukkelijk‟ toe te lichten, zullen we deze stelling

eerst even verduidelijken. Zowel in de rechtspraak als in de rechtsleer valt het op dat het

eerste en het tweede deel van art. 2015 BW als het ware als één geheel beschouwd

worden.117 Telkens wordt gesteld dat krachtens art. 2015 BW borgtocht niet vermoed wordt

en uitdrukkelijk moet zijn. Dit zou dan willen zeggen dat art. 2015 BW het bestaan van een

borgtocht aan geen enkele vorm onderwerpt, maar een ondubbelzinnige en zekere wilsuiting

eist in hoofde van diegene die zich verbindt. In die zin lijkt het tweede deel van art. 2015 BW

een logische gevolgtrekking te zijn uit het eerste deel van hetzelfde artikel.

Borgtocht wordt niet vermoed. Hij mag niet zomaar uit zekere feiten en gedragingen van een

persoon worden afgeleid (supra 34, nr. 58). Daarentegen moet uit de bewoordingen van de

116 F. LAURENT, Principes de droit civil, XXVIII, Brussel, Bruylant-Christophe, 1878, 162, nr. 153; A. PITLO,

Het verbintenissenrecht naar het Nederlands burgerlijk wetboek, Haarlem, Tjeenk Willink, 1946, 624.

117 Cass. 11 september 1986, Arr.Cass. 1986-87, 42, Pas. 1987, I, 40, Rev.not.b. 1986, 470, noot J.E. en RW

1987-1988, 1328; Cass. 27 oktober 2000, AR C.98.0554.N, Arr.Cass. 2000, 1678, Pas. 2000, 1642 en RW 2001-

02 (verkort), 24; Brussel 15 december 1992, Pas. 1992, II, 134; Rb. Brussel 18 februari 1999, JLMB 1999, 1269;

H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 816, nr. 842, litt. B; E. DIRIX

en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van het Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 2006,

(233) 267, nr. 401; M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, XI, Paris, L.G.D.J., 1954,

972, nr. 1520; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer, 1997, 119, nr. 219.


37

borg de intentie om zich borg te willen stellen, duidelijk blijken. Het begrip „uitdrukkelijk‟ slaat

juist op de intentie.

DE PAGE is van oordeel dat het slechts in tegenstelling met het eerste deel is dat art. 2015

BW eraan toevoegt dat de borgtocht uitdrukkelijk moet zijn.118

65. Uit het voorgaande blijkt dus dat het aannemelijk is te stellen dat de interpunctie

verkeerdelijk na het eerste deel van art. 2015 BW is geplaatst. Bijgevolg dienen het eerste

en het tweede deel samen gelezen te worden. Een gewone komma zou hier beter geweest

zijn, omdat dit een kleinere scheiding dan een puntkomma aangeeft.

B. Het begrip ‘uitdrukkelijk’

66. Hoe moet het woord „uitdrukkelijk‟ geïnterpreteerd worden? Het is dit woord dat voor

controverse zorgt in de rechtspraak en in de rechtsleer. In deze paragraaf gaan we dan ook

de betekenis van dit begrip na.

In het Burgerlijk Wetboek zijn er meerdere bepalingen opgenomen waarin het woord

„uitdrukkelijk‟ terug te vinden is (infra 39, nrs. 70 e.v.). De vraag naar de betekenis van het

begrip „uitdrukkelijk‟ dringt zich in al deze bepalingen op.

In de Van Dale wordt het woord „uitdrukkelijk‟ omschreven als duidelijk, bepaald, met zoveel

woorden, expliciet (zodat er niets geïmpliceerd is, geen misverstand mogelijk is). DEKKERS

omschrijft het begrip „uitdrukkelijk‟ als een met woorden of geschriften geuite wil.119 Een wil

geuit met andere middelen is volgens hem stilzwijgend. Volgens LAURENT betekende het

woord „uitdrukkelijk‟ dat er een uiting van de gegeven wil moet zijn.120


119 R. DEKKERS, Handboek burgerlijk recht, II, Brussel, Bruylant, 1971, 26, nr. 37.

120 F. LAURENT, Principes de droit civil, XXVIII, Brussel, Bruylant-Christophe, 1878, 162, nr. 153; F. LAURENT,

Cours élémentaire de droit civil, Brussel, Bruylant-Christophe, 1887, 128, nr. 181.


38

1. Art. 2015 BW

67. Eens de wil om zich borg te stellen vaststaat, eist art. 2015 BW bijkomend dat de

borgtocht uitdrukkelijk moet zijn. Deze vereiste betreft enkel de aangegane verbintenis van

de borg.121 Het Hof van Cassatie heeft zich bij een arrest van 11 september 1986 voor het

eerst uitgesproken over de draagwijdte van de regel die in art. 2015 BW vervat ligt.122 Dat de

borgtocht uitdrukkelijk tot stand moet komen, wil zeggen dat het duidelijk moet zijn dat er een

borgtochtovereenkomst is.123 Anders verwoord, zou men kunnen stellen dat er geen enkele

twijfel mag bestaan over de bedoeling van de beweerde borg en er dus sprake moet zijn van

een ondubbelzinnige wil in hoofde van de borg.124 De wil om zich borg te stellen mag niet

lichtvaardig of lichtzinnig worden aangenomen.125 Daarentegen moet de wil om zich borg te

stellen duidelijk, evident en zeker zijn. Het moet onbetwistbaar zijn dat de beweerde borg de

bedoeling heeft gehad om zich effectief als subsidiaire schuldenaar tegenover de schuldeiser

tot dezelfde schuld als de hoofdschuldenaar te verbinden.

68. Van zodra de wil zeker is, is de vorm waarin deze zich uit van geen belang. Volgens

DIRIX en DE CORTE kan de wijze waaruit de wilsuiting blijkt diverse vormen aannemen:

schriftelijk of mondeling, uit briefwisseling of uit een afzonderlijke akte, uitdrukkelijk of

impliciet.126 Niettegenstaande beide auteurs stellen dat wanneer de wetgever bepaalt dat de

wilsuiting uitdrukkelijk moet zijn, dit enkel betekent dat het bestaan ervan niet lichtvaardig

mag worden aangenomen, valt hier toch op te merken dat zij een uitdrukkelijke wilsuiting ook

omschrijven als een vorm die tegenover de impliciete wilsuiting staat.


122 J.E., noot onder Cass. 11 september 1986, Rev.not.b. 1986, 472-473.

123 A. PITLO, Het verbintenissenrecht naar het Nederlands burgerlijk wetboek, Haarlem, Tjeenk Willink, 1946,

624.


1987-1988, 1328; Cass. 27 oktober 2000, AR C.98.0554.N, Arr.Cass. 2000, 1678, Pas. 2000, 1642 en RW 2001-

02 (verkort), 24; Brussel 15 december 1992, Pas. 1992, II, 134; Rb. Brussel 18 februari 1999, JLMB 1999, 1269;

M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer, 1997, 119, nr. 219.


Scientia, 2006, (233) 267, nr. 401.

126 Idem.


39

DE PAGE verwoordt het als volgt: “L‟art. 2015 (…) veut simplement dire que la volonté doit

être certaine”.127 Hiermee wil hij zeggen dat de wil van de borg zeker en niet twijfelachtig

moet zijn.

69. In een noot bij een arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 31 mei 1999 wordt

opgemerkt dat ook bij een zakelijke borgtocht de wil van de partijen moet gerespecteerd

worden, en dit op grond van art. 1134 BW. Deze wil kan in overeenstemming met het

gemeen recht impliciet zijn, maar het moet dan wel om een zekere wil gaan.128

Het Franse Hof van Cassatie steunt zich ook op art. 1134 BW om te oordelen dat de wil om

zich tot een garantieovereenkomst te verbinden uitdrukkelijk moet zijn.129 De garantie en de

borgtocht verschillen enkel van elkaar door het autonoom niet-accessoir karakter van de

garantie.130

2. Andere bepalingen in het Burgerlijk Wetboek

70. Zoals eerder gesteld, is art. 2015 BW niet de enige bepaling waarin de wetgever gebruik

gemaakt heeft van het begrip „uitdrukkelijk‟. In diverse bepalingen van het Burgerlijk Wetboek

treft men schikkingen aan waarbij duidelijke of uitdrukkelijke wilsverklaringen gevergd

worden en waarbij vermoedens geweerd worden. De term „uitdrukkelijk‟ wordt op

verschillende plaatsen in het Burgerlijk Wetboek gebruikt en de betekenis van deze term zou

nagenoeg overal dezelfde zijn.131

Zo stelt art. 1190 BW bijvoorbeeld dat wanneer een alternatieve verbintenis niet uitdrukkelijk

is toegestaan, de keuze aan de schuldenaar toekomt. Het bijwoord „uitdrukkelijk‟ zou niet

letterlijk geïnterpreteerd worden, maar het zou volstaan dat er geen twijfel bestaat over de wil

127 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 816, nr. 842, litt. A.

128 C. ALTER, “Les dispositions du Code civil en matière de caution personnelle (art. 2011 à 2043) ne

s’appliquent pas au cautionnement réel, qui s’analyse en une sûreté réelle”, TBBR 2002, 359-364.

129 Cass. fr. comm. 26 januari 1993, D. 1993, IR, 50 en JCP 1993, IV, nr. 764, 87.

130 A. VERBEKE en I. PEETERS, Vijf jaar voorrechten, hypotheken en andere zekerheden 1991-1995, Gent, Mys

en Breesch, 1997, 76, nr. 133.



40

van de partijen.132 Bij de interpretatie wordt een beroep gedaan op art. 1162 BW en zoals

later zal blijken, is dit ook bij de borgtocht het geval (infra 95, nr. 172).

Een ander voorbeeld vinden we terug in art. 1202 BW dat de hoofdelijkheid tussen

schuldeisers behandelt. Dit artikel bepaalt dat de hoofdelijkheid niet vermoed wordt en dat zij

uitdrukkelijk bedongen moet zijn. Het valt op dat dit artikel een grote gelijkenis vertoont met

art. 2015 BW. Ook hier gaat het om een zekerheid ten voordele van de schuldeiser. In het

kader van art. 1202 BW mogen de partijen bij het contracteren alle bewoordingen gebruiken

die aangeven dat de schuldenaars zich ieder voor het geheel jegens de schuldeiser

verbinden.133 Het beding moet dus niet eens „uitdrukkelijk‟ zijn, zodat ook hier het begrip

„uitdrukkelijk‟ de betekenis van zeker krijgt. Het is dus niet ondenkbaar dat de wil impliciet is.

Wanneer er twijfel bestaat over wat de partijen gewild hebben, moet de rechter zich tegen

hoofdelijkheid uitspreken. Hier zien we opnieuw een toepassing van art. 1162 BW.

Het woord „uitdrukkelijk‟ is dus zowel in art. 1190 BW als in art. 1202 BW niet in zijn normale

letterlijke betekenis gebruikt.134 Het gaat hier om dezelfde context als deze van art. 2015 BW

en toont eigenlijk aan dat de wetgever op dit punt de zekerheid van de wil om zich borg te

stellen bedoeld heeft en niet een vraag naar de vorm, die bovendien afwijkt van het gemeen

recht. DE PAGE ziet hiervan een bevestiging in de voorbereidende werkzaamheden.135 In de

voorbereidende werkzaamheden van art. 2015 BW kunnen we namelijk lezen dat een

eenvoudige uitnodiging om geld te lenen of om goederen te leveren aan een derde die men

aanbeveelt en waarvan men zelfs de kredietwaardigheid verzekert, geen borgtocht is.136

In de rechtspraak worden deze bepalingen steeds zo geïnterpreteerd dat de toestemming

van diegene die zich verbindt onbetwistbaar moet zijn. In geval van twijfel wordt geoordeeld

dat de toestemming ontbreekt.137




135 Idem.


LOCRE, Législation civile, commerciale et criminelle ou Commentaire et complément des codes français, VII,


137 R. VANDEPUTTE, Verkoop, bewaargeving, borgstelling in Beginselen van het Belgisch privaatrecht,

Antwerpen, Standaard, 1981, (266) 268, nr. 1.


41

71. Vervolgens zijn er op het gebied van lastgeving ook diverse bepalingen waarin het

woord „uitdrukkelijk‟ voorkomt. Zo stelt art. 1988 BW dat er een uitdrukkelijke lastgeving

vereist is om goederen te vervreemden, met een hypotheek te bezwaren of enige andere

daad van eigendom te stellen. Met betrekking tot dit artikel is het Hof van Cassatie tot een

interessant arrest gekomen.138 Hoewel een lastgeving in algemene bewoordingen was

uitgedrukt, besliste het Hof van Cassatie dat zij toch beschouwd diende te worden als

uitdrukkelijk in de zin van art. 1988, tweede lid BW ten aanzien van bepaalde handelingen,

van zodra er geen twijfel bestond over de wil van de lastgever om die bepaalde handelingen

aan de lasthebber op te dragen. Art. 1984 en 1998 BW zijn andere bepalingen waarin het

woord „uitdrukkelijk‟ is terug te vinden.

72. Ook in de volgende bepalingen heeft de wetgever gebruik gemaakt van het woord

„uitdrukkelijk‟. Al heeft de uitdrukkelijkheid hier geen betrekking op de wilsverklaring, lijkt het

toch interessant eens te kijken naar de betekenis die aan het begrip „uitdrukkelijk‟ wordt

gegeven.

In het kader van de aanvaarding of verwerping van nalatenschappen bepaalt art. 778 BW dat

de aanvaarding uitdrukkelijk of stilzwijgend kan geschieden. De wetgever geeft in dit artikel

zelf een beschrijving van wat onder het begrip „uitdrukkelijk‟ dient verstaan te worden: de

aanvaarding geschiedt uitdrukkelijk wanneer men in een authentieke of onderhandse akte de

titel van hoedanigheid van erfgenaam aanneemt. Het begrip „stilzwijgend‟ wordt hier

omschreven als een daad die door de erfgenaam verricht wordt en die noodzakelijk zijn

bedoeling om te aanvaarden insluit.

Art. 1338 BW is een bepaling die zich situeert binnen het bewijs van de verbintenissen en

het bewijs van de betaling én die betrekking heeft op akten van erkenning en van

bevestiging. In het kader van deze bepaling heeft het Hof van Cassatie bepaald dat

dergelijke akten uitdrukkelijk zijn voor zover zij uit een formele verklaring blijken, zonder dat

hiervoor een geschrift vereist is.139

138 Cass. 13 april 1984, Arr.Cass. 1983-84, 1078, Pas. 1984, I, 1018 en RW 1984-85, 1495.

139 Cass. 31 maart 1859, Pas. 1859, I, 287.


42

3. Juist begrip?

73. Men vraagt zich af of het woord „uitdrukkelijk‟ niet verkeerdelijk gebruikt is, in de plaats

van „zeker‟, of althans „schriftelijk vastgesteld‟. Hiervoor kan een vergelijking gemaakt

worden met art. 2044, tweede lid BW betreffende het bewijs van dading.140 Dading wordt

omschreven als een contract waarbij de partijen een gerezen geschil beëindigen of een

toekomstig geschil voorkomen en is net zoals de borgtocht een consensueel contract. De

dadingsovereenkomst vereist enkel een geschreven akte voor wat haar bewijsvoering

betreft.141 Deze vereiste werd noodzakelijk geacht omdat de dading een ingewikkeld contract

is. Een geschrift is zelfs vereist wanneer het bedrag van 375 EUR niet wordt

overschreden.142 In dit verband kan verwezen worden naar een cassatiearrest waarin werd

beslist dat art. 42 arbeidsovereenkomstenwet was geschonden.143 Art. 42

arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat uit de termen van een kwijting voor saldo van

rekening, die bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer wordt

afgegeven, niet kan worden afgeleid dat deze werknemer afstand doet van zijn rechten of

een dading aangaat. Wanneer de werknemer van zijn rechten afziet of een dading aangaat,

moet dit worden bedongen in van deze kwijting onderscheiden en uitdrukkelijke

bewoordingen. Het bestreden arrest stelde vast dat eiseres kwijting gaf voor loon en

vakantiegeld in een overeenkomst die vermeldde dat alles was vereffend tussen beide

partijen. Uit deze vermelding had het arbeidshof afgeleid dat eiseres ook van haar eventuele

rechten op een verbrekingsvergoeding afstand had gedaan en dat die overeenkomst aldus

een transactie was. Het Hof van Cassatie zag hierin een schending van art. 42

arbeidsovereenkomstenwet.



141 Cass. 25 april 1844, Pas. 1844, I, 152; R. DE CORTE en B. DE GROOTE, Handboek civiel recht, Brussel,

Larcier, 2008, 704, nrs. 2028-2030; R. DEKKERS, Handboek burgerlijk recht, II, Brussel, Bruylant, 1971, 741,

nr. 1318.


143 Arbh. Gent 23 februari 1987, onuitg., vernietigd door Cass. 7 maart 1988, Arr.Cass. 1987-88, 879, Pas. 1988,

I, 809 en RW 1988-89, 11.


43

4. Afwezigheid van het begrip

74. Art. 1273 BW stelt dat de schuldvernieuwing niet vermoed wordt en dat de wil om ze tot

stand te brengen duidelijk uit de handeling moet blijken. Ook hier gaat het om een zekerheid

in hoofde van de schuldeiser. Men zou kunnen stellen dat deze bepaling gelijkenissen

vertoont met art. 2015 BW, art. 1190 BW en art. 1202 BW. Maar, in tegenstelling tot deze

laatste artikelen, is in art. 1273 BW de term „uitdrukkelijk‟ niet terug te vinden. Hier bepaalt de

wetgever enkel dat de wil duidelijk moet blijken. De wil hoeft dus noch geschreven noch

uitdrukkelijk te zijn.144

5. Besluit

75. Voorzichtigheidshalve kunnen we vaststellen dat het begrip „uitdrukkelijk‟ voor

controverse zorgt. Het begrip wordt ofwel te pas en te onpas gebruikt, ofwel wordt het daar

waar men het zou verwachten, niet vermeld. De ene keer heeft het betrekking op de

wilsuiting, de andere keer op iets anders. In het ene geval bedoelt men met het begrip een

geschrift en staat het tegenover het begrip „stilzwijgend‟. In het andere geval betekent het

begrip „uitdrukkelijk‟ dat een formele verklaring volstaat en er dus geen geschrift vereist is.

We kunnen met andere woorden stellen dat de wetgeving in het geschetste kader alles

behalve eenduidig is en dat dit de rechtszekerheid dan ook niet ten goede kan komen. De

oorzaak waarom art. 2015 BW voor discussie en interpretatie vatbaar is, ligt dan ook in het

niet-eenduidig karakter van de wetgeving en de rechtsonzekerheid die daardoor te weeg

wordt gebracht.

76. Wanneer art. 2015 BW stelt dat borgtocht uitdrukkelijk moet zijn, kan deze

uitdrukkelijkheid in verband gebracht worden met de wilsovereenstemming, met het bewijs

van de borgtocht en met de interpretatie van deze overeenkomst. Deze drie verbanden

zullen later nog worden besproken.

144 Cass. 29 juli 1841, Pas. 1842, I, 15; Brussel 13 januari 1961, Pas. 1962, II, 27.


44

§ 3. Borgtocht mag niet verder uitgestrekt worden dan de perken waarbinnen

hij is aangegaan

77. Art. 2015 in fine BW heeft zowel betrekking op de omvang als op de interpretatie van de

borgtocht.

A. Algemeen

78. De partijen geven aan de borgtocht de draagwijdte die ze willen. Vooraleer kan overgaan

worden tot een onderzoek is het essentieel dat de wil om zich borg te stellen vaststaat. Pas

wanneer dit vaststaat, kan en mag de rechter de omvang van de borgtocht bepalen. Het

bestaan van de wil van de borg wordt met andere woorden gekoppeld aan het voorwerp van

de borgtocht, meer bepaald aan zijn omvang, en aan de reikwijdte van de borgtocht, meer

bepaald aan zijn interpretatie.145

B. Omvang van de borgtocht

79. De vraag naar de omvang van de borgtocht stricto sensu wordt door art. 2015 in fine BW

geregeld. Dit derde deel van art. 2015 BW heeft betrekking op de vaststelling van de

verplichting van de borg.146 De vraag naar de omvang kan benaderd worden vanuit een

dubbele invalshoek. Deze vraag heeft enerzijds betrekking op het exact preciseren van de

gewaarborgde verbintenis en de grenzen van deze verbintenis, anderzijds heeft zij

betrekking op de elementen tot de welke de verplichting zich uitstrekt eens de verplichting

bekend is.147

1. De gewaarborgde verbintenis

80. De eerste benadering is niet specifiek voor de borgtocht. In werkelijkheid komt het aan

de rechter toe om voor elke overeenkomst die hem wordt voorgelegd, na te gaan wat de

precieze gewaarborgde verbintenis is en wat de grenzen van deze verbintenis zijn. Toch

145 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 815, nr. 842.




45

moet de rechter dit meer doen bij een borgtocht dan bij elke andere overeenkomst, omdat de

borg dikwijls nalaat het voorwerp van zijn verbintenis nauwkeurig te omschrijven. De

bewoordingen van het contract van borgstelling, die normalerwijze het voorwerp van de

borgtocht bepalen, kunnen dus onduidelijk zijn.148 De rechter zal moeten onderzoeken wat

de borg gewild heeft. Is er nadien nog geen duidelijkheid dan zal de rechter moeten

teruggrijpen naar de hoofdverbintenis aangezien het contract van borgstelling een bijkomend

contract is.

2. Elementen van de gewaarborgde verbintenis

81. De schuld van de hoofdschuldenaar is precies vastgesteld, maar welke elementen

omvat de schuld van de borg? Om deze vraag te beantwoorden, vertrekken we vanuit een

oud principe.

Fideiussio est strictissimi juris is een oude zinsnede om aan te de duiden dat de borgtocht

van strikte interpretatie is.149 In de eerste plaats roept men hiervoor art. 2015 in fine BW in:

het gaat hier namelijk om een traditioneel principe dat zijn fundamenten in de aard zelf van

de overeenkomst vindt.150 In de tweede plaats wordt de enge interpretatie gerechtvaardigd

doordat, vooral vroeger, de borg een gratis dienst verstrekt aan de schuldenaar.

Ook in hoofde van de schuldeiser is er sprake van een gunst aangezien hem het voordeel

geboden wordt om onder een zekerheid te handelen, meer bepaald onder een waarborg die

hem door de borg is verleend. De schuldeiser vertoont interesse in de borgtocht omdat deze

ook in zijn belang is.

De borg heeft echter zelden een belang bij de transactie die hij waarborgt. Wanneer de borg

in betaling aangesproken wordt, is de kans groot dat hij zijn geld niet meer terug ziet. Voor

hem is de borgtocht op dat moment een zeer nadelige overeenkomst. Ook al heeft de borg

148 M. LALOUX, De zekerheden en de hypotheekwet, s.l., Administratie van het Kadaster, de Registratie en de

Domeinen, 2001, losbladig, 19, nr. 10.10.C.

149 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 852, nr. 869; R. TROPLONG,

Commentaire du mandat, du cautionnement et des transactions, Brussel, Meline, 1847, 367, nr. 134.

150 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 852, nr. 869; F. LAURENT,



46

niet de intentie te schenken aan de schuldenaar, toch wordt dit door deze laatste dikwijls zo

ervaren.151

Zoals reeds vermeld, is de borgtocht in vele gevallen een liefdadigheid vanwege de borg, en

is het een gevaarlijke overeenkomst in hoofde van diezelfde borg. Het is dan ook daarom dat

de borgtocht in een strikte zin moet geïnterpreteerd worden en dat de verbintenis van de

borg moet beperkt worden binnen de nauwkeurige grenzen waartoe hij zich heeft willen

verbinden.152 Het derde deel van art. 2015 BW kan, net zoals de eerste twee delen,

beschouwd worden als een bescherming ten voordele van de borg.

VAN QUICKENBORNE is van mening dat geen van beide argumenten kunnen overtuigen.153

Art. 2015 BW verduidelijkt enkel dat de wil om zich borg te stellen moet vaststaan en op een

ondubbelzinnige wijze tot uiting moet zijn gekomen en de borgtocht wordt vandaag de dag in

vele gevallen niet kosteloos meer aangegaan als een gevolg van de verzakelijking van de

borgtocht.

82. De reeds boven aangehaalde regel wordt als volgt verder gepreciseerd: Fideiussio est

strictissimi juris et non durat, vel extenditur de re ad rem, de persona ad personam, de

tempore ad tempus. Deze zegswijze houdt een nauwkeurige afbakening in van de borgtocht

en verduidelijkt tot welke elementen de gewaarborgde verbintenis zich uitstrekt.154

83. Vooreerst mag de borgtocht niet van de ene zaak naar de andere uitgebreid worden.155

Wanneer een persoon zich borg gesteld heeft voor een verbintenis x mag deze niet

uitgestrekt worden tot een verbintenis y. Ook in het geval een persoon zich slechts voor een

gedeelte van een schuld heeft borg gesteld, strekt de borgtocht zich niet uit tot andere delen,

maar moet de borgtocht nauwkeurig beperkt worden tot het deel van de schuld dat de borg

heeft willen waarborgen. Boven dit gedeelte is de borg niets verschuldigd.156 Zo heeft het Hof

151 RPDB, v° Cautionnement, nr. 17.



154 RPDB, v° Cautionnement, nrs. 91 e.v.; L. GUILLOUARD, Traités du cautionnement et des transactions, Paris,

Pedone-Lauriel, 1895, 80, nrs. 68 e.v.; R. TROPLONG, Commentaire du mandat, du cautionnement et des

transactions, Brussel, Meline, 1847, 372, nrs. 148 e.v.


nr. 149.



47

van Cassatie op grond van art. 2015 BW eveneens bij een arrest beslist dat de borg slechts

tot de oorspronkelijke schuld gehouden is indien de schuldenaar zonder diens toestemming

achteraf zijn schuld verhoogd heeft.157

We verduidelijken deze stelling met een aantal voorbeelden. Indien een borg gegeven is

voor een huurovereenkomst, mag deze borgstelling zich niet uitstrekken tot de verlenging

van de huurovereenkomst.158 De borgtocht, aangegaan voor de hoofdsom, strekt zich niet uit

tot de bijhorigheden van die hoofdsom, zoals kosten en interesten. Zelfs in de wet is er een

duidelijk voorbeeld terug te vinden: art. 1740 BW bepaalt dat in het geval van de art. 1738 en

1739 BW de verplichtingen van de borgtocht zich niet uitstrekken tot de verplichtingen die uit

de wederinhuring ontstaan. Een cassatiearrest verduidelijkt nog dat art. 1738 BW met een

nieuwe huur, een huur bedoelt onder dezelfde overeengekomen voorwaarden als de

oorspronkelijke, behalve wat betreft de duur, de opzeggingstermijn en de borgtocht.159

84. Ten tweede is het niet toegelaten dat de borgtocht die voor een bepaalde debiteur werd

aangegaan wordt uitgebreid tot een andere persoon.160 Hiermee wil men zeggen dat,

wanneer een borg een schuld waarborgt van een persoon x ten opzichte van diens

schuldeiser, het niet de bedoeling is om ook een schuld te waarborgen van bijvoorbeeld

vrienden of familie van die persoon x. De borg kan dus slechts gehouden zijn voor de

schuldenaar wiens schuld hij waarborgt. Wanneer ik mij borg stel voor een B.V.B.A., dien ik

niet als borg in te staan voor een nieuwe vennootschap die de B.V.B.A. opvolgt en diens

taken overneemt.161

Anders is het bij fusie en splitsing van vennootschappen. Beide hebben een overdracht

onder algemene titel tot gevolg. Aan de actiefzijde heeft deze overdracht als gevolg dat de

zekerheidsrechten die aan de schuldvordering verbonden zijn, zoals een borgtocht, mee

overgaan op de verkrijgende vennootschap.162 Voor wat de passiefzijde betreft, heeft de

rechtsopvolging bij een fusie tot gevolg dat de schuldeisers van de overgenomen

157 Cass. 20 april 1989, Arr.Cass. 1988-89, 964, Pas. 1989, I, 864 en RW 1989-90, 513.

158 E. DIRIX, “Overzicht van rechtspraak. Zekerheden 1998-2003”, TPR 2004, (1163) 1286, nr. 191.

159 Cass. 14 mei 1982, Arr.Cass. 1981-82, 1143, Bull. 1982, 1090, JT 1983, 541 en Pas. 1982, I, 1090.


nr. 150.

161 Idem.


Scientia, 2006, (233) 252, nr. 389.


48

vennootschap zich kunnen verhalen op de overnemende vennootschap.163 De fusie of

splitsing laat in beginsel de persoonlijke zekerheden, die op een welbepaalde schuld

betrekking hebben, onverlet. Daarentegen kan niet aangenomen worden dat de borg geacht

mag worden ook de schulden te hebben willen waarborgen die na de fusie of splitsing

werden aangegaan.164 De borg blijft slechts instaan voor de op dat tijdstip reeds bestaande

schulden ongeacht of zij al dan niet opeisbaar zijn. De Franse rechtspraak doet hiervoor een

beroep op het onderscheid tussen de waarborgen de betaalverbintenis, behalve wanneer

de fusieoperatie de vennootschap-schuldeiser betreft.165

De reden voor deze beperking is eenvoudig. Men stelt zich borg voor een natuurlijke persoon

of rechtspersoon omdat de borg met deze persoon een band heeft. Hij zal zich niet zomaar

borg stellen. De beweegreden van de borg kan het vertrouwen zijn dat hij in de schuldenaar

heeft of gewoonweg het verlangen om die persoon een dienst te bewijzen. Het vertrouwen of

het verlangen in die bepaalde schuldenaar kan niet uitgebreid worden tot een derde die deze

schuldenaar zou vervangen.166 Een andere verklaring kan gevonden worden in het feit dat

iemand zich borg stelt omdat hieraan een geldelijk of moreel voordeel is verbonden.

Toch mag hieraan geen overdreven draagwijdte gegeven worden.167 De borgtocht is niet zó

persoonlijk dat hij zich enkel van rechtswege uitstrekt tot de persoon tegenover wie men

goedgeefs heeft willen zijn. Wegens het accessoir karakter duurt de borgtocht zolang de

hoofdverbintenis duurt. Wanneer de hoofdverbintenis van die aard is dat ze zelfs op de

erfgenamen van de hoofdschuldenaar kan overgaan indien deze laatste overlijdt, wordt de

borgtocht dus zelfs uitgebreid nadat de hoofdschuldenaar vervangen is door zijn

erfgenamen.


Scientia, 2006, (233) 253, nr. 390.


Scientia, 2006, (233) 254, nr. 391.

165 Cass. fr. comm. 8 november 2005, D. 2005, nr. 41, 2875, noot LIENHARD; E. DIRIX, “Overzicht van

rechtspraak. Zekerheden 1998-2003”, TPR 2004, (1163) 1293, nr. 202.



nr. 151.


49

85. Tot slot mag de termijn van de borgtocht niet uitgebreid worden indien de borgtocht

slechts voor een beperkte tijd is aangegaan.168 Wanneer de borg zich enkel heeft willen

verbinden voor een beperkte termijn, moet die termijn gerespecteerd worden. Deze

beperking van de omvang komt er op neer dat de schuldeiser en de hoofdschuldenaar de

borg niet kunnen verbinden voor een langere termijn dan de oorspronkelijke

overeengekomen duur door bijvoorbeeld een nieuw akkoord te sluiten over de opeisbaarheid

van de schuld.169 De borg zal dus niet kunnen aangesproken worden voor de schulden die in

het vierde jaar na het sluiten van de overeenkomst gemaakt zijn indien de

borgtochtverbintenis slechts voor drie jaar gesloten was. Hij zal slechts tot betaling van de

schulden gehouden zijn die binnen de drie jaar na het sluiten van de overeenkomst zijn

aangegaan. Dit wil uiteraard niet zeggen dat hij binnen die drie jaar moet aangesproken

worden. Het volstaat dat de schulden binnen de gestelde termijn zijn gemaakt, zodat de borg

hiervoor nog jaren later kan worden aangesproken.

Inzake deze beperking dient een opmerking gemaakt te worden in verband met art. 2039

BW. Dit artikel bepaalt dat de borg niet van rechtswege ontlast wordt wanneer een

eenvoudige termijnverlening door de schuldeiser aan de hoofdschuldenaar wordt

toegestaan, maar dat hij in dergelijk geval wel de schuldenaar kan vervolgen om hem tot

betaling te noodzaken. Art. 2039 BW is niet van toepassing in het geval waar de borgtocht

zijn beoogde uitwerking moest hebben tijdens de beperkte overeengekomen periode; de

borgtocht neemt noodzakelijkerwijze een einde bij de beëindiging van de overeengekomen

termijn, ongeacht de overeenkomsten die, buiten de borg, tussen de schuldeiser en de

hoofdschuldenaar zijn tot stand gekomen.170

86. Met deze regel hebben de rechtsgeleerden een zeer duidelijk standpunt willen innemen.

Dit standpunt werd later door de opstellers van het Burgerlijk Wetboek overgenomen door in

art. 2015 BW te stellen dat de borgtocht niet verder mag uitgestrekt worden dan de perken

waarbinnen hij is aangegaan.

87. Om de schuld van een borg vast te stellen, moet men dus oog hebben voor drie

elementen. Ten eerste moeten de rechters die met een borgtochtovereenkomst


nr. 155.




50

geconfronteerd worden, nagaan voor welke verbintenis een persoon zich borg gesteld heeft

en of hij zich voor de gehele verbintenis dan wel voor een gedeelte heeft borg gesteld. Ten

tweede dient de rechter te achterhalen voor welke schuldenaar de borg zijn verbintenis

aangegaan heeft. En tot slot moet de rechter onderzoeken voor welke termijn de

borgtochtovereenkomst gesloten is.

88. Bij de toepassing van hoger genoemd principe moet er uiteraard rekening gehouden

worden met de bewoordingen die in het contract gebruikt zijn. POTHIER had dit al vroeg

opgemerkt en zag deze opmerking bekrachtigd door de art. 2015 en 2016 BW.171

a. Bepaalde borgtocht

89. Reeds in de parlementaire stukken werd gesteld dat wanneer een borgtocht bepaald is,

men deze niet verder kon uitbreiden dan de grenzen waarbinnen hij is aangegaan. De borg

die zich vrijwillig verbond, mocht zelf beperkingen aan zijn verplichting aanbrengen zodat de

overeenkomst diende uitgevoerd te worden zoals zij bepaald was.172

Ingeval een borg aangeeft voor welke som en voor welke zaak hij zich borg stelt, heeft hij de

verbintenis slechts voor deze som en voor deze zaak gewild.173 Om het met de tekst van art.

2015 BW te stellen: de borgtocht mag niet verder uitgestrekt worden dan de perken

waarbinnen hij is aangegaan. De verplichtingen van de borg zijn begrensd door de

overeenkomst die hij heeft aangegaan en die grenzen mogen niet overtreden worden. Indien

er twijfel bestaat over de grenzen, is het aan de rechter om de borgtochtovereenkomst in

restrictieve zin te interpreteren.174

Indien zich bijvoorbeeld iemand borg gesteld heeft voor een huurder ten opzichte van diens

verhuurder, voor wat betreft het betalen van de huur, zal de borg niet gehouden zijn tot





173 RPDB, v° Cautionnement, nr. 91; R. POTHIER, Oeuvres de Pothier contenant les traites du droit français, IV,

Paris, Béchet, 1827, 236, nr. 405.

174 F. LAURENT, Cours élémentaire de droit civil, Brussel, Bruylant-Christophe, 1887, 131, nr. 186.


51

andere verplichtingen die uit de huurovereenkomst voortvloeien, zoals het vergoeden van de

beschadigingen die door de huurder zijn aangebracht.

b. Onbepaalde borgtocht

90. Omgekeerd, wanneer de borg niet heeft aangegeven voor welke som en voor welke

zaak hij zich borg stelt, is deze borgtocht algemeen en onbepaald.175 In dergelijk geval gaat

men ervan uit dat de verplichtingen van de borg zich uitstrekken tot al de verplichtingen

waartoe de hoofdschuldenaar zich ten opzichte van de schuldeiser verbonden heeft.

Volgens POTHIER heeft de persoon die dergelijke borgtocht heeft onderschreven zich borg

gesteld in omnem causam.176 Deze regel is door de wetgever in art. 2016 BW

neergeschreven.177

Uit de voorbereidende werkzaamheden blijkt dat de borg niet alleen gehouden is tot de

hoofdschuld, maar ook tot interesten, de nalatigheidsinteresten en alle bijhorigheden, zelfs

tot de gerechtskosten vanaf de dag van de dagvaarding van de schuldenaar door de

schuldeiser. De onbepaalde borgtocht omvat alle verplichtingen die ontstaan uit de

gewaarborgde verbintenis.178

91. In dit geval zou men zich kunnen afvragen of het voorgaande er niet op neerkomt dat

men aan de schuldeiser het twijfelachtige recht geeft zelf de gewaarborgde som te

bepalen.179 Dit is in België niet het geval. Men redeneert op grond van de art. 1129 en 1130

175 RPDB, v° Cautionnement, nrs. 106 e.v.; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel,

Bruylant, 1953, 851, nr. 868.






179 P-A. FORIERS, “Les sûretés personnelles traditionnelles. Développements récents” in A-M. STRANART, Le

droit des sûretés, Brussel, Jeun barreau, 1992, (149) 152, nr. 11; M. LALOUX, De zekerheden en de

hypotheekwet, s.l., Administratie van het Kadaster, de Registratie en de Domeinen, 2001, losbladig, 19, nr.

10.12.


52

BW.180 Het eerste artikel stelt dat een verbintenis een zaak tot voorwerp moet hebben die ten

minste ten aanzien van haar soort bepaald is en dat de hoeveelheid van deze zaak onzeker

mag zijn, op voorwaarde dat zij nader bepaald kan worden. Volgens art. 1130 BW kunnen

toekomstige zaken het voorwerp van een verbintenis uitmaken.

Het Franse Hof van Cassatie baseert zijn redenering echter niet op de art. 1129 en 1130

BW, maar op de materie inzake bewijsvoering, meer bepaald op art. 1326 BW, waarbij

vereist is dat een eenzijdige verbintenis gespecificeerd wordt door de partij die zich verbindt,

in casu de borg.181 Op basis van deze redenering wordt art. 1326 BW strenger toegepast: het

volstaat niet, zoals in België, dat het voorwerp, indien het niet bepaald is, ten minste

bepaalbaar is.

Wanneer een borgtocht voor alle sommen de indruk wekt dat de gewaarborgde

verbintenissen op het ogenblik waarop de borg zich verbindt nog onbepaald en

onbepaalbaar zijn, is art. 1129 BW niet geëerbiedigd en heeft men te maken met een

ongeldige borgtocht.182 Volgens BRUYNEEL moet inzake deze materie in de praktijk slechts

één vraag gesteld worden: zijn de gewaarborgde schuldvorderingen voldoende bepaald in

het contract zodat de verbintenis van de borg kan bepaald worden wanneer de schuldeisers

hem aanspreken? Om op deze vraag te antwoorden, moet men naar de termen van het

contract kijken.

92. Het dient benadrukt te worden dat de borg slechts gehouden kan zijn tot de

oorspronkelijke voorwaarden van de verbintenis en niet tot verbintenissen die de

schuldenaar later zou hebben aangegaan zonder de borg te verwittigen.183 Hij zal uiteraard

nooit tot meer gehouden zijn dan de hoofdschuldenaar wat een logisch gevolg is van het

accessoir karakter van de borgtocht. Dit principe is terug te vinden in art. 2013 BW.

180 Brussel 23 februari 1973, RCJB 1974, 207, noot L. SIMONT en A. BRUYNEEL en RW 1973-74, 1058, noot A.

BRUYNEEL; J.H. HERBOTS, S. STIJNS, E. DEGROOTE, E. LAUWERS en I. SAMOY, “Overzicht van rechtspraak.

Bijzondere overeenkomsten 1995-1998”, TPR 2002, (57) 796, nr. 957; M. LALOUX, De zekerheden en de

hypotheekwet, s.l., Administratie van het Kadaster, de Registratie en de Domeinen, 2001, losbladig, 19, nr.

10.12.

181 Cass. fr. civ. 31 oktober 1989, Bull.civ. 1989, I, nr. 335, 224 en D. 1989, IR, 299.

182 Brussel 23 februari 1973, RCJB 1974, 207, noot L. SIMONT en A. BRUYNEEL en RW 1973-74, 1058, noot A.

BRUYNEEL.

183 Cass. 20 april 1989, Arr.Cass. 1988-89, 964 en Pas. 1989, I, 864.


53

Men zou zich kunnen afvragen of deze bepaling dan niet in strijd is met het voorschrift van

de strikte interpretatie van de borgtocht dat in art. 2015 in fine BW is gesteld. Deze vraag

moet negatief beantwoord worden. Als een persoon zich als borg verbindt, heeft hij twee

mogelijkheden: ofwel kan hij de omvang van de borgtocht bepalen en beperken, ofwel kan hij

de omvang niet bepalen zodat de borgtocht onbeperkt is. Zowel in het eerste geval als in het

tweede geval moet de overeenkomst van de borg strikt geïnterpreteerd worden.184 Het

verschil ligt in de intentie van de borg. Daarom is het belangrijk om in de overeenkomst na te

gaan wat de gebruikte bewoordingen zijn en wat de wil van de borg is. Hoe dan ook dient de

uitlegging van de overeenkomst steeds restrictief te gebeuren in het licht van de gebruikte

bewoordingen. Indien er twijfel bestaat of een schuld of een prestatie al dan niet door de

oorspronkelijke overeenkomst werd gewaarborgd, moet, zoals we later zullen zien (infra 95,

nr. 172), deze twijfel in het voordeel van de borg worden uitgelegd.185

93. De borg kan in een onaangename situatie terecht komen wanneer hij nagelaten heeft

om het voorwerp van zijn verbintenis nauwkeurig te omschrijven. Gelukkig kan het principe

van de goede trouw vooralsnog een uitweg bieden in het voordeel van de borg indien ook de

termen van de overeenkomst weinig duidelijkheid brengen.186 Wanneer een

borgtochtverbintenis te goeder trouw wordt uitgevoerd, verhindert dit dat de borg kan worden

gehouden tot het betalen van sommen die redelijkerwijze niet voorzienbaar waren op het

moment van het sluiten van zijn overeenkomst.187

Wanneer het principe van de goede trouw voor de borg geen soelaas biedt, kan dit voor de

borg verstrekkende gevolgen met zich meebrengen. Zo zal de borg bij een onbepaalde

borgtocht niet alleen tot de hoofdsom gehouden zijn, maar ook tot de interesten, kosten en

andere toebehoren. Indien hij in betaling wordt aangesproken en de hoofdschuldenaar hem

niet kan terugbetalen, kan dit financiële wantoestanden teweeg brengen.

184 L. GUILLOUARD, Traités du cautionnement et des transactions, Paris, Pedone-Lauriel, 1895, 86, nr. 74; F.

LAURENT, Cours élémentaire de droit civil, Brussel, Bruylant-Christophe, 1887, 131, nr. 186.



Scientia, 2006, (233) 270, nr. 411; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer, 1997, 155,

nr. 291.




54

Om die reden heeft de wetgever dan ook besloten om, met de invoering van art. 34 wet

consumentenkrediet, de particuliere borg een betere bescherming te bieden tegen een

onbepaalde borgtocht. Dit artikel legt de verplichting op om in de borgtochtovereenkomst het

gewaarborgde bedrag nauwkeurig te bepalen. De borgtocht geldt dan slechts voor het

opgegeven bedrag dat eventueel wel nog met nalatigheidsinteresten verhoogd kan worden.

AFDELING 3. ART. 2015 BW EN DE WILSOVEREENSTEMMING

94. Waar in afdeling twee werd nagegaan wat de enge betekenis van art. 2015 BW is, gaan

we in deze afdeling een stapje verder. Hier beschrijven we de draagwijdte van art. 2015 BW

sensu lato.

In die zin kan art. 2015 BW in verband gebracht worden met de wilsovereenstemming, het

bewijs en de interpretatie. Deze laatste twee zullen respectievelijk in afdeling vier en in

afdeling vijf aan bod komen.

95. Borgtocht is vooreerst een consensuele overeenkomst. In een eerste paragraaf wordt

nagegaan of art. 2015 BW daar iets aan verandert. Aangezien er zich in Frankrijk een

interessante evolutie heeft voorgedaan met betrekking tot het consensueel karakter van de

borgtocht wordt deze paragraaf opgedeeld. In een eerste onderverdeling beschrijven we wat

het consensueel karakter in België betekent, terwijl in een tweede onderverdeling de evolutie

wordt toegelicht die zich in Frankrijk heeft voorgedaan. Ondanks dat de

borgtochtovereenkomst een bijkomend contract is, neemt dit niet weg dat ook de borgtocht

op een geldige wijze dient tot stand te komen. Borgtocht is een contract tussen de

schuldeiser en de borg. In paragraaf twee gaan we verder in op de toestemming van elke

contractspartij en de wilsgebreken die daarmee gepaard kunnen gaan. Ten slotte wordt in

een derde paragraaf gezocht naar een antwoord op de vraag of een borgtocht stilzwijgend

tot stand kan komen.

§ 1. Consensuele overeenkomst

A. België

96. Art. 2015 BW stelt in zijn eerste en tweede deel dat de borgtocht niet vermoed wordt en

hij uitdrukkelijk moet zijn aangegaan. Niettegenstaande het bepaalde in art. 2015 BW is de


55

borgtocht geen plechtig of formalistisch contract. De borgtochtovereenkomst, gesloten

tussen de schuldeiser en de borg, is voor zijn geldigheid aan geen enkele vormvereiste

onderworpen, zij komt solo consensu tot stand en de principes van het consensualisme zijn

dus op haar van toepassing.188

Het consensualisme betreft de wijze waarop een overeenkomst tot stand komt: de

toestemming kan zowel uitdrukkelijk (mondeling of schriftelijk) als stilzwijgend (door het

stellen van een gedrag) worden geuit.189 Het begrip „consensueel‟ is afkomstig van het

Latijnse woord „consensus‟ („akkoord‟) en betekent „door de toestemming van de partijen

voltrokken‟.190

97. In tegenstelling tot de oudheid, waar de mogelijkheid om overeenkomsten te scheppen

door loutere toestemming eerder uitzonderlijk was, is dit vandaag bijna de regel geworden.

Een overeenkomst moet niet in een geschrift vastgesteld zijn.191 Vroeger werd nochtans

soms het tegendeel beweerd.192 Sommige rechtsgeleerden gingen ervan uit dat de borgtocht

altijd in een geschreven akte moest zijn ingesloten. Men ging zelfs zo ver dat wanneer er

sprake was van een begin van bewijs door geschrift, dit niet zou kunnen vervolledigd worden

door bewijs met getuigen. Dit systeem werd met reden verworpen. Toch is er nog één auteur

die de authentieke vorm verdedigt ter bescherming van de profane borg.193 Deze

rechtsgeleerde is verbaasd dat de borgtocht een consensueel contract is en dat er geen

enkele beschermende formaliteit bedongen is. Rekening houdende met het gevaarlijk

karakter van deze overeenkomst, zou het volgens hem logisch zijn dat een notaris

tussenkomt.

188 Brussel 15 december 1992, Pas. 1992, II, 134; Rb. Brussel 10 mei 1958, Pas. 1959, III, 12; H. DE PAGE,

Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 816, nr. 842, litt. A; A. KLUYSKENS, De

contracten, Antwerpen, Standaard, 1981, 654, nr. 535; F. T’ KINT, Sûretés et principes généraux du droit

poursuite des créanciers, Brussel, Larcier, 2004, 366, nr. 736; R. VANDEPUTTE, Verkoop, bewaargeving,

borgstelling in Beginselen van het Belgisch privaatrecht, Antwerpen, Standaard, 1981, (266) 268, nr. 1.

189 R. DE CORTE en B. DE GROOTE, Handboek civiel recht, Brussel, Larcier, 2008, 587, nr. 1676; R. DEKKERS,

Handboek burgerlijk recht, II, Brussel, Bruylant, 1971, 22, nr. 31.




nr. 136.

193 N. GEELHAND, “Les intérêts en lice”, ERPL 1996, 276-285.


56

Doordat de overeenkomst niet in een geschrift dient vastgesteld te zijn, brengt dit uiteraard

wel bewijsmoeilijkheden met zich mee.194

98. De borgtochtverbintenis is een consensuele overeenkomst en art. 2015 BW wijzigt niets

aan het consensueel karakter.195 De wet legt met andere woorden geen bijzondere

vormvereisten op. Verder eist de wetgever ook geen sacramentele bewoordingen in hoofde

van de borg.196 Dit is ooit anders geweest.

In het klassiek Romeins recht kon de borgtocht slechts worden gegeven in de plechtige vorm

van de stipulatio (supra 18, nr. 28).197 Achtereenvolgens werd in de sponsio, de

fidepromissio en de fideiussio de plechtigheid van vraag en antwoord geëist. Later werd dit

formalisme losgelaten. Onder Justinianus zien we dat de fideiussio losgemaakt werd van

elke vorm. De borgtocht werd toegelaten en herkend, zowel wanneer hij mondeling als

schriftelijk tot stand was gekomen. Wel moet worden opgemerkt dat een borgtocht die zuiver

mondeling tot stand kwam, slechts voor een periode van twee maand geldig was. Men ging

ervan uit dat diegene die zich niet door een geschrift verbond niet de bedoeling had om zich

voor een lange tijd borg te stellen. Ook deze termijnvereiste vervaagde na verloop van tijd.198

99. Uit het voorgaande kan besloten worden dat art. 2015 BW wel een bestaansvoorwaarde,

maar geen vormvoorwaarde inhoudt.199 De borgtocht is voltrokken door een enkele

wilsovereenstemming tussen de partijen zonder dat deze met formaliteiten gepaard moet

gaan. Het gevolg van het consensueel karakter van de borgtocht bestaat er dus met andere



garantie. Persoonlijke zekerheden – Actualia, Antwerpen, Kluwer, 1997, (1) 3, nr. 2; J.H. HERBOTS, S. STIJNS,

E. DEGROOTE, E. LAUWERS en I. SAMOY, “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten 1995-1998”,

TPR 2002, (57) 785, nr. 947; A. KLUYSKENS, De contracten, Antwerpen, Standaard, 1981, 654, nr. 535; A.

MEINERTZHAGEN-LIMPENS, Cautionnement, Brussel, Bruylant, 1978, 19, nr. 7; M. VAN QUICKENBORNE,

Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer, 1997, 118, nr. 218.

196 RPDB, v° Cautionnement, nr. 48; F. LAURENT, Principes de droit civil, XXVIII, Brussel, Bruylant-

Christophe, 1878, 162, nr. 153; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer, 1997, 118, nr.

218.


nr. 136.

198 Idem.



57

woorden in dat de belofte om zich borg te stellen, aanvaard door de schuldeiser, als een

borgtocht geldt.200 Art. 2015 BW verwoordt enkel dat de schuldenaar op een ondubbelzinnige

wijze van zijn wil moet doen blijken.201 De wil van de borg moet uitdrukkelijk zijn, wat wil

zeggen dat er een goed merkbare intentie vereist is om zich borg te willen stellen.202 Om die

reden kan iemand die advies geeft, niet door dit feit alleen als borg beschouwd worden. Ook

diegene die zich enkel sterk maakt voor een derde of die de solvabiliteit van een schuldenaar

waarborgt kan om dit enkele feit niet als een borg gehouden worden.203 Het eerste deel van

art. 2015 BW, met name dat borgtocht niet vermoed wordt, vormt naast het tweede deel van

hetzelfde artikel een andere reden om te besluiten dat er in de vernoemde voorbeelden geen

sprake is van borgtocht. Hieruit kan nogmaals besloten worden dat het eerste deel van art.

2015 BW nauw samenhangt met het tweede deel (supra 36, nrs. 64-65).

100. Aangezien de wet niet bepaalt in welke vorm de wil moet uitgedrukt zijn, kan afgeleid

worden dat de algemene principes van het verbintenissenrecht hier van toepassing zijn.

Borgtocht kan dus zowel bij een authentieke akte als bij een onderhandse akte tot stand

komen, hij kan zelfs uit een eenvoudige briefwisseling blijken.204 Ook wordt niet uitgesloten

dat de borgtocht mondeling kan worden aangegaan.205 Een mondelinge borgtocht, wanneer

hij is erkend, is niet minder uitdrukkelijk dan een schriftelijke.206 De opstellers van het

Burgerlijk Wetboek hebben dus niet de bedoeling gehad om het geldende recht te

veranderen en een nutteloos formalisme voor de borgtocht in te voeren. Het is namelijk zo

dat het juist de vormeloosheid is die de borgtocht als zekerheidsovereenkomst zo

aantrekkelijk maakt. Het vormeloos karakter heeft namelijk als voordeel dat er weinig kosten

200 Idem.


garantie. Persoonlijke zekerheden – Actualia, Antwerpen, Kluwer, 1997, (1) 3, nr. 2; E. DIRIX en R. DE CORTE,




204 M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, XI, Paris, L.G.D.J., 1954, 977, nr. 1526.

205 RPDB, v° Cautionnement, nr. 48; F. LAURENT, Principes de droit civil, XXVIII, Brussel, Bruylant-

Christophe, 1878, 166, nr. 158; A. MEINERTZHAGEN-LIMPENS, Cautionnement, Brussel, Bruylant, 1978, 102, nr.

157; R. TROPLONG, Commentaire du mandat, du cautionnement et des transactions, Brussel, Meline, 1847, 371,

nr. 137; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer, 1997, 118, nr. 218.


nr. 135.


58

aan verbonden zijn en dat de overeenkomst binnen een redelijk korte termijn tot stand kan

komen.207

101. Toch zijn er ook in België uitzonderingen op dit consensualisme. Deze uitzonderingen

zijn weliswaar van wettelijke oorsprong. Zo is de meerderheid van de rechtsgeleerden van

oordeel dat er een streng formalisme ingevoerd werd door de wet consumentenkrediet om

de borg en andere zekerheidsstellers als consument te beschermen.208 Er is één auteur die

van mening is dat de borgtocht in deze materie zijn consensueel karakter behoudt.209 Eén en

ander wordt toegelicht bij de geïnformeerde toestemming (infra 68, nrs. 123 e.v.).

Ook met betrekking tot de kosteloze borgtocht is er een formalisme ingevoerd. Deze

wettelijke uitzondering zal besproken worden in een apart hoofdstuk over de recente

wetswijzigingen.

102. Uiteindelijk zal het aan de feitenrechter zijn om op een soevereine wijze te oordelen

over het al dan niet bestaan van een borgtocht en de draagwijdte ervan.210 De rechter moet

slechts tot een borgtocht besluiten indien de borg zich tot deze titel verbonden heeft. De

regel van art. 2015 BW is een handig hulpmiddel om deze beoordeling te maken.211 Met dit

artikel beveelt de wetgever aan de rechter dat hij een overeenkomst niet al te gemakkelijk als

een borgtocht mag interpreteren ingeval de woorden twijfelachtig zijn of de omstandigheden

van de tussenkomst eerder het karakter hebben van een aanbeveling.212 Het is niet

ondenkbaar dat de partijen zich op een twijfelachtige wijze hebben uitgedrukt. In dit geval

moet de rechter de werkelijke bedoeling van de partijen trachten te achterhalen, eerder dan

zich enkel tot de gebruikte bewoordingen te beperken.213 Indien geen werkelijke zekerheid



Scientia, 2006, (233) 286, nr. 431.

209 P. LETTANY, Het consumentenkrediet. De Wet van 12 juni 1991 in Recht en Praktijk, Antwerpen, 1993, 227,


210 Cass. 9 mei 1980, Arr.Cass. 1979-80, 1139, Pas. 1980, I, 1127 en RW 1982-83, 319; RPDB, v°

Cautionnement, nr. 69; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van het Belgisch

privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 2006, (233) 267, nr. 401.



nr. 135.



59

bestaat of het al dan niet om een borgtochtovereenkomst gaat, zal de rechter de borgtocht

niet als verworven beschouwen.214 Hierbij dient nog vermeld te worden dat het consensueel

karakter noch art. 2015 BW vereisen dat het begrip „borgtocht‟ in de overeenkomst moet

opgenomen worden.215

103. Tot slot moet opgemerkt worden dat de rechter zich in deze context ook moet hoeden

voor partijen die te kwader trouw zijn en die het bestaan van een door hen aangegane

borgtocht betwisten. Om hieraan tegemoet te komen, heeft de wetgever een voorzorg

genomen met de invoering van art. 2015 BW, in die zin dat dit artikel toelaat om de wil van

de partijen vast te stellen.216 Wanneer de partijen betwisten dat er een

borgtochtovereenkomst tot stand is gekomen, kan de rechter via de toepassing van art. 2015

BW nagaan of er een duidelijke intentie aanwezig was om zich borg te willen stellen. Indien

de feitenrechter tot het besluit komt dat dit het geval was, kan de borg zich op deze grond

niet meer aan de overeenkomst onttrekken.

104. Samengevat, kan dus gesteld worden dat art. 2015 BW enkel het voorhanden zijn

van een ondubbelzinnige wilsuiting beoogt; het betreft niet de vorm waarin deze wilsuiting

moet geuit worden.217 Bijgevolg is de borgtocht in beginsel een consensuele overeenkomst

die dus door de enkele wilsovereenstemming tussen de partijen voltrokken is.

B. Frankrijk

105. Wat reeds voor België werd beschreven, geldt evengoed voor Frankrijk. Borgtocht is

in beginsel niet gekend als een formalistisch contract. De verplichting van de borg om zich

uitdrukkelijk te verbinden, betekent slechts dat de verbintenis van de borg zeker moet zijn en



215 R. TENDLER, Les sûretés in Manuel Dalloz de droit usuel, Paris, Dalloz, 1983, 7, nr. 4.


nr. 137.


Scientia, 2006, (233) 267, nr. 402.


60

dat er geen twijfel mag zijn in hoofde van de borg.218 Art. 2015 BW wordt derhalve niet

beschouwd als een vormvoorwaarde.219

106. Hoewel art. 2015 BW geen vormvereisten oplegt, werd de eis dat de borgtocht

uitdrukkelijk moet zijn, soms gecombineerd met de bewijsregel van art. 1326 BW om van de

borgtocht een formalistische akte te maken.220

Op de bewijsregel van art. 1326 BW zal in afdeling vier nog uitvoeriger worden ingegaan.

Toch dient hier al aangehaald te worden dat art. 1326 BW, wegens het eenzijdig karakter

van de borgtocht, meestal van toepassing zal zijn op het contract van de borgtocht. Art. 1326

BW vereist dat de volledige onderhandse overeenkomst met de hand geschreven moet zijn

of dat minstens naast de handtekening de handgeschreven vermelding „goed voor‟ of

„goedgekeurd voor‟ terug te vinden is.

De handgeschreven vermelding heeft normalerwijze slechts een probatoire draagwijdte.

Wanneer zij ontbreekt of onvolledig is, vormt de onderhandse akte voor de borg in principe

een begin van bewijs dat met andere wettelijke bewijsmiddelen kan aangevuld worden, dus

ook met getuigen en vermoedens. Het Franse Hof van Cassatie is in de loop van de jaren

tachtig van deze redenering afgeweken.

107. De eerste burgerrechtelijke kamer van het Franse Hof van Cassatie heeft de

bewijsregels, die nochtans slechts een indirecte invloed hebben op de doeltreffendheid van

het contract, omgevormd in geldigheidsvereisten van de borgtocht.221 Op grond van de

samensmelting van de combinatie van art. 1326 BW (eis van de handgeschreven

vermelding) en art. 2015 BW (bevestiging van het uitdrukkelijk karakter) beschouwde het Hof

van Cassatie de verbintenis van de borg nietig ingeval de vereiste van art. 1326 BW ontbrak

of onvolledig was. Art. 1326 BW en art. 2015 BW werden niet langer als bewijsregels

beschouwd, hun finaliteit bestond erin de borg te beschermen.222 In deze optiek werd de

afwezigheid of de onvolledigheid van de handgeschreven vermelding onherstelbaar, want zij

218 Ph. THERY, Sûretés et publicité foncière, Paris, PUF, 1998, 46, nr. 31.


220 Idem.

221 Cass. fr. civ. 22 februari 1984, Bull.civ. 1984, I, nr. 71 en JCP 1985, II, 20.442, noot M. STORCK; Cass. fr.

civ. 30 juni 1987, Bull.civ. 1987, I, nr. 210, 155.

222 J. FRANÇOIS, Les sûretés personnelles in Droit civil, Paris, Economica, 2004, 132, nr. 153.


61

waren een vertaling van de onbestaanbaarheid of de onzekerheid van de wil zelf. Deze

redenering had tot gevolg dat niet enkel de overtuigende kracht van het geschrift werd

aangetast, maar ook de geldigheid van de rechtshandeling zelf in gevaar werd gebracht.223

De rechtspraak scheen dus een andere rol aan deze handgeschreven vermelding toe te

schrijven, namelijk die van een noodzakelijke formaliteit voor de geldigheid zelf van de

verbintenis. Waar de borgtochtovereenkomst oorspronkelijk consensueel was, neigde deze

formalistisch te worden.224 De schriftelijke vermelding werd de wijze om de wil van de borg

uit te drukken. Dit was dus de nieuwe draagwijdte die aan de vereiste van uitdrukkelijkheid,

zoals gesteld in art. 2015 BW, werd gegeven.

108. Uit deze analyse leidde de rechtspraak belangrijke gevolgen af.225 In de eerste plaats

kon de borg voor niet meer gehouden zijn dan voor wat de schriftelijke vermelding voorzag.

Het bedrag dat erin voorkwam, vormde het maximum van de verbintenis. Dit gevolg bood in

de praktijk een interessante oplossing voor het lot van de bijhorigheden van de

gewaarborgde schuld. In de tweede plaats toonde de rechtspraak zich veeleisender ten

opzichte van de borgtochten die het gevaarlijkst waren. Hiermee viseerde zij vooral de

borgtochten die toekomstige schulden waarborgen voor een onbepaald bedrag.226

109. In België werd deze theorie, op één uitzondering na, nooit toegelaten door de

rechtspraak. De uitzondering betrof een vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te

Brussel van 9 april 1990.227 In casu werd beslist dat bij een borgtocht voor alle sommen, de

partij die zich verbond, de overeenkomst volledig met de hand moest schrijven of tenminste

de aard van de verbintenis die hij waarborgde diende uit te drukken in een „goed‟ of

„goedgekeurd voor‟.

110. De rechtsgeleerden bekritiseerden de rechtspraak van het Franse Hof van Cassatie

enorm.228 Zij waren langs de ene kant immers van oordeel dat art. 1326 BW uit zijn

oorspronkelijk toepassingsgebied was gelicht. Art. 1326 BW was naast een bewijsvereiste

ook een geldigheidsvereiste geworden. Het kwam er op neer dat de rechter zich eigenlijk in


224 Idem.



227 Brussel 9 april 1990, JLMB 1990, 1250.

228 M. CABRILLAC, C. MOULY et al, Droit des sûretés, Paris, Litec, 2007, 79, nr. 113; Y. PICOD, Sûretés.

Publicité foncière in Leçons de droit civil, Paris, Montchrestien, 1999, (20) 56, nr. 31-1.


62

de plaats gesteld had van de wetgever om zo een nieuw formalisme te creëren. Vanuit het

beginsel van de scheiding der machten was dit dus onaanvaardbaar.

Langs de andere kant waren zij van oordeel dat het formalisme wel geschikt was in de mate

waar, ten koste van de vergankelijkheid van de borgtocht, zij zowel de professionele borgen

als de lekenborgen bescherming bood. Enerzijds werd de bescherming van de toestemming

versterkt en anderzijds werden de contractanten te kwader trouw ontmoedigd om zich te

ontdoen van hun contractuele verplichtingen.

111. Het dient opgemerkt te worden dat de kamer in handelszaken van het Franse Hof van

Cassatie, ondanks het arrest van de burgerrechtelijke kamer, trouw bleef aan de traditionele

opvatting van art. 1326 BW.229

112. De rechtspraak van het Franse Hof van Cassatie hield niet lang stand. Reeds enkele

jaren na het ophefmakende arrest, meer bepaald vanaf 1989, kende het Hof een ommekeer.

Het was dezelfde eerste burgerrechtelijke kamer van het Hof van Cassatie die in een arrest

tot het oordeel kwam dat de regels vermeld in art. 1326 BW en art. 2015 BW bewijsregels

zijn die als finaliteit de bescherming van de borg voor ogen hebben.230 Art. 1326 BW en art.

2015 BW blijven dus wel degelijk bewijsregels. Vervolgens stelde het Hof zonder enige

dubbelzinnigheid vast dat de akte van borgtocht zonder handgeschreven vermelding of bij

onvolledigheid van dergelijke vermelding niet nietig is. Enkel de overtuigende kracht van de

akte ontbreekt in dergelijk geval.231 De onregelmatige akte heeft voortaan enkel de waarde

van een begin van geschreven bewijs dat door alle extrinsieke elementen kan vervolledigd

worden.

Voor een uitgebreidere uiteenzetting wordt verwezen naar het werk van FRANÇOIS.232

113. Vandaag is in Frankrijk, net zoals in België, de borgtochtovereenkomst opnieuw een

consensueel contract. De borgtocht is met andere woorden aan geen enkele vormvereiste

229 J. FRANÇOIS, Les sûretés personnelles in Droit civil, Paris, Economica, 2004, 132, nr. 153; Y. PICOD, Sûretés.

Publicité foncière in Leçons de droit civil, Paris, Montchrestien, 1999, (20) 62.

230 Cass. fr. civ. 15 november 1989, Bull.civ. 1989, I, nr. 348 en D. 1990, J., 177.

231 Cass. fr. civ. 15 oktober 1991, JCP 1992, II, 21.923, 332, noot Ph. SIMLER; Cass. fr. civ. 22 juni 1993,

Bull.civ. 1993, nr. 258, 182.

232 J. FRANÇOIS, Les sûretés personnelles in Droit civil, Paris, Economica, 2004, 130, nrs. 149 e.v.


63

onderworpen. Toch zien we dat het Franse Hof van Cassatie art. 1326 BW blijft gebruiken

als een regel om de toestemming van de borg te beschermen.233 Ook op het gebied van het

consumentenkrediet is de wetgeving in Frankrijk strenger, in die zin dat de verbintenis van

de borg op straffe van nietigheid op een handgeschreven wijze moet te kennen zijn gegeven.

114. Wat andere landen betreft, kunnen we vermelden dat het Duitse recht een geschrift

vereist op straffe van nietigheid.234 Zwitserland gaat hierin nog verder: indien de borg een

natuurlijke persoon is, moet de verklaring van de borg, wanneer het om een bedrag boven

de 2.000 fr.s. gaat, bovendien in een authentieke akte worden vastgelegd.235

§ 2. Vrije toestemming

A. Algemeen

115. Ondanks dat de borgtochtverbintenis een accessoir of bijkomend karakter heeft,

neemt dit niet weg dat de zekerheidsovereenkomst zelf op een geldige wijze tot stand dient

te komen.236

De borgtocht veronderstelt, naast een geldige hoofdverbintenis, een contract tussen de borg

en de schuldeiser. Men kan dus stellen dat een borgtocht een zelfstandige overeenkomst is

die aan eigen geldigheidsvereisten en modaliteiten moet voldoen.237 Zoals iedere andere

verbintenis moet ook de borgtocht aan een aantal grondvoorwaarden beantwoorden. Aan de

grondbeginselen van het verbintenissenrecht wordt niets gewijzigd. Zo kent ons recht geen

gedwongen borgen: niemand wordt borg tegen zijn wil en zonder zijn toestemming.238 Ook bij

233 Cass. fr. civ. 23 februari 1999, D. 1999, J., 411, noot P. ANCEL.

234 A. MEINERTZHAGEN-LIMPENS, “Questions de droit comparé des sûretés. Les sûretés personnelles en droit

comparé” in A-M. STRANART, Le droit des sûretés, Brussel, Jeune barreau, 1992, 281, nr. 23.

235 Idem.


garantie. Persoonlijke zekerheden – Actualia, Antwerpen, Kluwer, 1997, (1) 4, nr. 4; E. DIRIX en R. DE CORTE,


237 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 816, nr. 842, litt. A; E.

DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van het Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia,

2006, (233) 263, nr. 399.



64

de gerechtelijke en de wettelijke borgtocht is de toestemming van de borg noodzakelijk.239

Zowel bij de conventionele borgtocht, als bij de gerechtelijke en wettelijke borgtocht wordt de

hoofdschuldenaar verplicht om zijn verbintenis door een borg te laten waarborgen. In die zin

is de borgtocht wel verplicht, maar de aard van die plicht is verschillend. Zolang de borg niet

toestemt in de borgtocht kan er van een borgtochtovereenkomst geen sprake zijn: de

borgtocht resulteert altijd in een akkoord tussen schuldeiser en de borg.

De vereisten voor een geldige borgtocht zijn, zoals voor elke andere overeenkomst,

eveneens onderworpen aan de art. 1108 e.v. BW.240 De bestaansvoorwaarden voor een

geldige borgtocht bestaan uit een vrije toestemming, een vereiste bekwaamheid, een

bepaald of bepaalbaar voorwerp en een geoorloofde oorzaak.

116. Het is al een aantal keren vermeld dat, door in art. 2015 BW te bepalen dat de

borgtocht niet vermoed wordt, de wetgever waarschijnlijk heeft willen aanduiden dat het voor

de borgstelling essentieel is dat de wil om zich borg te stellen vaststaat.241 De wil waarvan

sprake, gaat nu juist over de toestemming die de borgtocht vereist. In zijn tweede deel stelt

art. 2015 BW dat de borgtocht uitdrukkelijk moet zijn. Ook over dit deel is het al een aantal

keren ter sprake gekomen dat het begrip „uitdrukkelijk‟ betrekking heeft op de vereiste

toestemming. De vraag die hier gesteld kan worden, is of het hier enkel de wil van de borg

betreft, of ook die van de schuldeiser. Daarom bespreken we vooreerst de toestemming van

de borg, evenals de wilsgebreken waarmee deze toestemming aangetast kan zijn. Omdat

het belangrijk is te weten waaraan juist een akkoord wordt gegeven, gaan we hier eveneens

na in welke mate er een informatieverplichting bestaat in hoofde van de schuldeiser.

Vervolgens zal iets meer gezegd worden over de toestemming van de schuldeiser.

239 Y. PICOD, Sûretés. Publicité foncière in Leçons de droit civil, Paris, Montchrestien, 1999, (20) 50, nr. 28; M.

VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer, 1997, 36, nr. 72.

240 A. MEINERTZHAGEN-LIMPENS, Cautionnement, Brussel, Bruylant, 1978, 87, nr. 132; M. VAN

QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer, 1997, 103, nr. 54.



65

B. Toestemming van de borg

1. Toestemming

117. Akkoord stemmen of ja stemmen is de letterlijke betekenis die aan het begrip

„toestemmen‟ wordt gegeven.242 Het Burgerlijk Wetboek gebruikt het begrip in een meer

algemene betekenis, namelijk in die van de wil. Vandaar dat beide begrippen veelal door

elkaar gebruikt worden.

118. Wat de toestemming bij de borgtocht betreft, wordt deze door art. 2015 BW extra

benadrukt.243 Dit is ook nodig aangezien de borgtochtovereenkomst een gevaarlijke

verbintenis is. De toestemming van de borg is onontbeerlijk voor een geldige

borgtochtovereenkomst. Door toe te stemmen verbindt de borg zich ten opzichte van de

schuldeiser. Eigenlijk komt dit er op neer dat er een wilsovereenstemming moet zijn tussen

beide contracterende partijen, namelijk tussen de schuldeiser en de borg.244 Ook al komt het

zoeken van een borg aan de hoofdschuldenaar toe, toch is zijn toestemming bij het sluiten

van de borgtochtovereenkomst niet vereist. Bovendien bepaalt art. 2014 BW zelfs dat deze

overeenkomst buiten het medeweten van de debiteur tot stand kan komen.

119. Het contract van de borgtocht wordt beheerst door de wilsautonomie: de partijen

kunnen de wettelijke regeling volgen, maar zij mogen er evengoed van afwijken.245 Met zijn

toestemming gaat de borg een persoonlijke verbintenis aan. Dit wil evenwel niet zeggen dat

de borgtocht aan de persoon van deze oorspronkelijke borg kleeft.246 De borgtocht blijft

bestaan zolang de hoofdverbintenis waar ze van afhangt geen einde neemt. Zo gaat de

borgtocht over op de erfgenamen van de borg bij diens overlijden en dit terwijl de

hoofdverbintenis nog geen einde genomen heeft.



Scientia, 2006, (233) 238, nr. 366.




246 F. LAURENT, Cours élémentaire de droit civil, Brussel, Bruylant-Christophe, 1887, 126, nr. 181; R.

TROPLONG, Commentaire du mandat, du cautionnement et des transactions, Brussel, Meline, 1847, 367, nr. 133.


66

120. Art. 2015 BW bepaalt dat de borgtocht uitdrukkelijk moet zijn. Zoals eerder vermeld,

moet het begrip „uitdrukkelijk‟ in verband gebracht worden met de toestemming. Aangezien

het de borg is die zich ten opzichte van de schuldeiser verbindt, en de schuldeiser in de

meeste gevallen zelf geen verplichting op zich neemt, kan aangenomen worden dat enkel de

toestemming van de borg uitdrukkelijk moet zijn.247 De wil om zich borg te stellen moet met

andere woorden duidelijk, evident en zeker zijn.248 De toestemming van de borg mag voor

geen betwisting vatbaar zijn en er mag geen twijfel over bestaan, omdat deze wilsuiting op

een ondubbelzinnige wijze moet blijken.249 Het bestaan ervan mag niet lichtvaardig worden

aangenomen en het zal aan de feitenrechter zijn om op een onaantastbare wijze over het

bestaan van de borgtocht en zijn draagwijdte te oordelen.250

Ook in de studie uitgevoerd door de Universiteit van Bergen is men tot de vaststelling

gekomen dat art. 2015 BW eist dat de wil van de borg zeker en onbetwistbaar moet zijn.251

121. Het is redelijk vanwege het wetboek te eisen dat de toestemming van de borg met

voldoende duidelijkheid moet blijken aangezien de borg een zware verbintenis op zich

neemt: hij zal namelijk in bepaalde omstandigheden de schuld van een andere persoon

247 Gent 19 december 2005, NJW 2006, 758, noot R. STEENNOT; RPDB, v° Cautionnement, nr. 53; H. DE PAGE,

Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 819, nr. 842, litt. B; L. GUILLOUARD, Traités

du cautionnement et des transactions, Paris, Pedone-Lauriel, 1895, 78, nr. 66; F. LAURENT, Principes de droit

civil, XXVIII, Brussel, Bruylant-Christophe, 1878, 165, nr. 157; A. WEILL, Droit civil : Les sûretés. La publicité

foncière, Paris, Dalloz, 1979, 16, nr. 12.

248 Brussel 15 december 1992, Pas. 1992, II, 134; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI,

Brussel, Bruylant, 1953, 819, nr. 842, litt. B.

249 Cass. 8 april 1988, Arr.Cass. 1987-88, 997 en Pas. 1988, I, 917; Rb. Brussel 8 januari 1976, Pas. 1976, III,

31; Rb. Brussel 18 februari 1999, JLMB 1999, 1269; H. BRAECKMANS en Ph. ERNST, “Persoonlijke

zekerheidsrechten” in M. STORME, Y. MERCHIERS en J.H. HERBOTS (eds.), De overeenkomst vandaag en

morgen, Antwerpen, Kluwer, 1990, (367) 371, nr. 7; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen

van het Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 2006, (233) 267, nr. 401; R. VANDEPUTTE, Verkoop,

bewaargeving, borgstelling in Beginselen van het Belgisch privaatrecht, Antwerpen, Standaard, 1981, (266)

268, nr. 1.


1987-1988, 1328; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van het Belgisch privaatrecht,

Gent, Story-Scientia, 2006, (233) 267, nr. 401.





67

moeten betalen.252 Opnieuw kunnen we dit illustreren aan de hand van voorbeelden, zoals er

ook in de voorbereidende werkzaamheden door de heer CHABOT zijn aangehaald.253 Een

persoon die iemand aanraadt om een schuld aan te gaan of die tussenkomt in een

onderhandeling waarbij de schuld van een andere persoon ontstaat, geeft uiteraard zijn

toestemming niet om een borgtocht aan te gaan. LAURENT wijst er echter op dat deze

voorbeelden dikwijls delicaat zijn omdat de wet op dit punt geen sacramentele bewoordingen

eist.254 Hij verduidelijkt zich door te stellen dat het aan de rechter is om te appreciëren en dat

art. 2015 BW daarbij slechts een leidraad is. De rechter zal maar tot een borgtocht besluiten

indien de borg zich tot deze titel verbonden heeft. Ook de rechtspraak is in deze zin.255

Indien de schuldeiser toch beweert dat die persoon zich in bovenstaande gevallen borg heeft

gesteld, biedt art. 2015 BW voor de rechter een handig middel om te beslissen dat de

toestemming al dan niet duidelijk is gegeven.

122. In Frankrijk kan de eis uit art. 2015 BW in bepaalde gevallen dode letter blijven. Het is

namelijk zo dat, ingeval de borg zich tegenover de hoofdschuldenaar verbindt om zich borg

te stellen, de Franse rechtspraak hieruit een derdenbeding in het voordeel van de

schuldeiser denkt te kunnen afleiden. Deze rechtspraak komt er op neer dat de schuldeiser

als het ware een toestemming van de borg kan afdwingen.256 Volledigheidshalve dient

vermeld te worden dat heel uitzonderlijk ook in België een borgtocht kan ontstaan uit een

rechtsverhouding tussen de hoofdschuldenaar en de borg, die naar omstandigheden, een

beding ten behoeve van de schuldeiser kan inhouden. De borgtocht kan dan tot stand komen

wanneer de schuldeiser de borgtocht, die ook in zijn voordeel werd bedongen, aanvaardt,

zonder dat vereist is dat de borg zich afzonderlijk tegenover de schuldeiser verbindt. Gezien

het uitzonderlijk karakter gaan we hier niet verder op in.







255 Nancy 9 april 1870, D. 1872, II, 193.

256 Cass. comm. fr. 25 mei 1965, Bull.civ. 1965, III, nr. 332; A. MEINERTZHAGEN-LIMPENS, Cautionnement,

Brussel, Bruylant, 1978, 19, nr. 7.


68

2. Een geïnformeerde toestemming?

123. De borgtochtovereenkomst komt tot stand door het samentreffen van de

wilsovereenstemming van de schuldeiser en de borg. Dient de borg vooraf aan het sluiten

van het contract inlichtingen te ontvangen vanwege de schuldeiser?

124. In de rechtspraak en rechtsleer is men het er over eens dat op de schuldeiser in

beginsel geen informatieplicht rust jegens de borg over de solvabiliteit van de

hoofdschuldenaar en over de evolutie van diens schuldenlast.257 Deze stelling wordt

gestaafd door verschillende argumenten. Vooreerst is de borg in de regel immers zelf goed

op de hoogte van het reilen en zeilen van de hoofdschuldenaar. Dit is zeker zo wanneer een

zaakvoerder borg staat voor de schulden van de door hem bestuurde vennootschap. De

borg die een orgaan is van de schuldenaar zou in geen enkel geval de schuldeiser

aansprakelijk kunnen stellen, omdat een orgaan wordt geacht perfect op de hoogte te zijn

van de financiële situatie van zijn vennootschap.258 De oorzaak van de gehoudenheid van de

borg is in vele gevallen te vinden in de relatie tussen de hoofdschuldenaar en de borg.

Wanneer de borg financiële informatie wenst, zal hij zich op deze vertrouwensband moeten

steunen. Trouwens het feit alleen dat de schuldeiser een zekerheid verlangt, kan er op

wijzen dat de kredietwaardigheid van de hoofdschuldenaar niet boven alle twijfel verheven

is.259 Bovendien zou er een conflict rijzen met de discretieplicht van de bankier voor zover

deze de schuldeiser is.260 Dit argument is houdbaar ingeval de borg voor niet meer

gehouden kan zijn, dan voor een bedongen bedrag. Eens het een borgtocht voor „alle

sommen‟ betreft, kan de goede trouw in contractuele verhoudingen met zich meebrengen dat

257 Brussel 25 november 1986, JLMB 1987, 160, noot C. PARMENTIER; Antwerpen 15 december 1992, RW 1992-

93, 1030, noot L. LANOYE; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van het Belgisch

privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 2006, (233) 284, nr. 430; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR,


258 Rb. Aarlen 13 maart 2003, DAOR 2003, afl. 65, 78, noot D. BLOMMAERT; Rb. Namen 4 november 2003, JT

2004, 162.

259 Brussel 5 mei 1987, TBH 1989, 780; Rb. Ieper 12 mei 1998, RW 1998-99, 1117; M. VAN QUICKENBORNE,


260 L. LANOYE, “Borgtocht en informatieverplichting van de bankier” (noot onder Brussel 15 december 1992),

RW 1992-93, 1032; R. VAN RANSBEECK, De zakelijke borgtocht naar Belgisch recht, Antwerpen, Maklu, 2005,

421, nr. 467.


69

de bankier de borg op de hoogte moet houden over de evolutie van de schuldenlast.261

Wanneer de schuldeiser de zaken op hun beloop laat, terwijl vaststaat dat de

hoofdschuldenaar niet zal kunnen voldoen aan zijn verplichtingen, kan de verplichting om te

goeder trouw te handelen geschonden worden aangezien in dergelijk geval de

gehoudenheid van de borg steeds verder toeneemt.262 Een derde argument kan gevonden

worden in de dekkingsverhouding (supra 10, nr. 15).

Bovenstaande vaststellingen werden bevestigd door de studie van de Universiteit van

Bergen.263 Verder werd in deze studie opgemerkt dat de algemene regeling van België

nagenoeg identiek is aan de Franse regeling. Het grootste verschil is dat Frankrijk meer en

strengere beschermingsbepalingen voorziet voor de niet-professionele borg.

125. Men moet voor ogen houden dat in diverse gevallen de beweegreden van de borg

niet van een professionele aard is. Het is dan ook zo dat de borg dikwijls niet op de hoogte is

van de financiële situatie van de hoofdschuldenaar. Ter bescherming van particuliere borgen

worden, door de wetgever in het kader van het consumentenkrediet, aan de schuldeiser

diverse informatieplichten opgelegd.264 Deze informatieplichten betreffen zowel het aangaan

als de uitvoering van de overeenkomst.

In het kader van de toestemming van de borg zijn de informatieplichten die aan het sluiten

van de borgtocht voorafgaan van belang. Art. 34 wet consumentenkrediet stelt een

voorwaarde waarvan de totstandkoming van de borgstelling afhankelijk is. Volgens dit artikel

is de kredietgever verplicht om, voorafgaandelijk aan de borgtocht en kosteloos, een

exemplaar van het kredietaanbod of van het contract aan de borg te overhandigen. Op deze

manier weet de borg precies waartoe hij zich verbindt. Werd deze voorwaarde niet vervuld,

dan is volgens art. 97 wet consumentenkrediet de borg bevrijd. Deze sanctie is nogal

drastisch: bij het niet voorafgaand en kosteloos ontvangen van een exemplaar van het

kredietaanbod of contract is de borg op geen enkele manier verbonden voor de uit het


Scientia, 2006, (233) 284, nr. 430; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer, 1997, 220,

nr. 422.


Scientia, 2006, (233) 284, nr. 430.



264 Art. 34, 35 en 97 wet consumentenkrediet.



70

kredietcontract voortvloeiende verbintenissen.265 Vandaar dat men spreekt over de strenge

formalisering van de borgtochtovereenkomst inzake het consumentenkrediet.

Ook bij de kosteloze borgtocht tracht de wetgever de borg een betere bescherming te

bieden. Art. 2043septies BW voorziet namelijk in een informatieplicht waartoe de schuldeiser

gehouden is.

126. Hoewel er in beginsel geen informatieplicht rust op de schuldeiser, kan hij toch

aansprakelijk zijn ten opzichte van de borg.266 Zo kan een bank bij het onzorgvuldig

verstrekken van krediet, bijvoorbeeld aan een manifest insolvabele schuldenaar,

aansprakelijkheid jegens de borg oplopen.267 De schuldeiser, en vooral de professionele

kredietverlener, mag dus geen onzorgvuldige kredieten verlenen om op die manier aan de

schuldenaar-kredietnemer een schijnbare kredietwaardigheid te verschaffen waardoor

derden kunnen misleid worden over zijn werkelijke solvabiliteit.268 Dit beginsel dient

genuanceerd te worden aangezien het getemperd kan worden door de regel dat het niet

automatisch en ipso facto verkeerd is kredieten toe te staan aan een onderneming in

moeilijkheden. In de gevallen dat de financiële situatie van de schuldenaar onherstelbaar is,

en zijn faillissement onafwendbaar, kan er sprake zijn van een foutieve kredietverlening. Ook

wanneer de bankier verstoken is van rentabiliteitsperspectieven is er sprake van een fout in

hoofde van de bankier.269 Deze eventuele fout van de kredietverlener moet beoordeeld

worden op grond van de toestand waarin de schuldenaar zich bevond op het ogenblik dat

het krediet werd toegekend.270 Er kan natuurlijk slechts sprake zijn van een fout voor zover

de schuldeiser op de hoogte was van de onherstelbare financiële toestand van de

schuldenaar. Van een bank mag men uiteraard verwachten dat men vooraf de financiële

toestand van een schuldenaar onderzoekt.271 De schade die de borg hierdoor oploopt kan op



Scientia, 2006, (233) 284, nr. 430.

267 Rb. Brugge 3 april 1998, TWVR 2002, 7.

268 Antwerpen 25 maart 1987, TBH 1989, 77; Rb. Antwerpen 28 november 2000, RW 2001-02, 1072.

269 Cour d’appel (civ., comm., pén.) (Lux.) 20 maart 2002, DAOR 2002, afl. 64, 479, noot. O. POELMANS.

270 Bergen 4 oktober 1988, JLMB 1989, 1151; Rb. Namen 1 april 1988, JT 1988, 410; M. VAN QUICKENBORNE,


271 Bergen 4 oktober 1988, JLMB 1989, 1151; Rb. Aarlen 13 maart 2003, DAOR 2003, afl. 65, 78, noot D.

BLOMMAERT.


71

een adequate wijze worden hersteld door de borg te bevrijden.272 Ingeval de borg zelf op de

hoogte was van de benarde financiële situatie van de hoofdschuldenaar, zal hij zich niet op

de aansprakelijkheid van de schuldeiser kunnen beroepen.273

Doet de fout zich voor vooraleer de borgtochtovereenkomst tot stand is gekomen, dan is de

aansprakelijkheid van de schuldeiser precontractueel, en derhalve quasi-delictueel.274 Dit zal

het geval zijn wanneer de schuldeiser een onverantwoord krediet verleent en hiervoor

achteraf voor een borg wordt gezorgd.

Wanneer de borg de aansprakelijkheid van de schuldeiser opwerpt, zal hij slechts aanspraak

maken op een schadevergoeding en blijft de borgtochtovereenkomst bestaan. Ook zal het

niet altijd eenvoudig zijn om het oorzakelijk verband tussen de beweerde fout en de schade

aan te tonen.275 Kan de borg echter aantonen dat er sprake is van bedrog, dan kan de

borgtochtovereenkomst wegens dit wilsgebrek vernietigd worden.

127. Alvorens de borg zijn toestemming geeft aan een borgtochtovereenkomst, komt het

er dus op aan dat hij zelf de nodige inlichtingen inwint over de kredietwaardigheid van de

hoofdschuldenaar. Het is wel zo dat de schuldeiser niet geheel onverschillig mag zijn voor

het lot van de borg.276 De schuldeiser zal ook, in alle eerlijkheid, de inlichtingen moeten

verstrekken die door de borg gevraagd worden over de betekenis en de consequenties van

hetgeen hem voorgelegd wordt te ondertekenen.277 Er geldt dus een passieve

informatieplicht ten aanzien van de schuldeiser. Indien hij bepaalde inlichtingen achterhoudt

of verkeerde informatie geeft, bestaat de kans dat de toestemming van de borg aangetast is

door een wilsgebrek zodat de borg in sommige gevallen zijn contract door de rechter nietig

kan laten verklaren. Slechts in bepaalde omstandigheden kan de schuldeiser aansprakelijk

zijn tegenover de borg.278 Het valt ook op te merken dat de lekenborg in sommige gevallen

door de rechtspraak wordt beschermd indien hij onvoldoende geïnformeerd werd over de

minder rooskleurige financiële toestand bij het afsluiten van het krediet.279

272 Bergen 12 januari 1998, JLMB 1998, 1430.

273 Rb. Antwerpen 28 november 2000, RW 2001-02, 1072.



276 R. VAN RANSBEECK, De zakelijke borgtocht naar Belgisch recht, Antwerpen, Maklu, 2005, 421, nr. 467.



279 Luik 10 november 1998, Rev.not.b. 1999, 291 en RRD 1999, 31.


72

3. Wilsgebreken

128. Borgtocht is als zelfstandige overeenkomst, vatbaar voor vernietiging wegens

wilsgebreken. De toestemming van de borg kan, zoals de toestemming bij elke andere

overeenkomst, aangetast zijn door een wilsgebrek.280 Het gemeen recht, en meer bepaald

de art. 1109 e.v. BW, zijn van toepassing.281 Zo kan de toestemming van de borg aangetast

zijn door dwaling, door bedrog of door geweld. Door deze aantasting is de toestemming van

de borg ongeldig omdat deze niet volkomen vrij is. Net als elk ander contract, kan ook de

borgtocht nietig verklaard worden wegens een gebrek in de toestemming.

De gebreken in de toestemming bij daden onder kosteloze titel spelen een belangrijkere rol

dan bij daden onder bezwarende titel, aangezien bij daden onder kosteloze titel de

schuldenaar niets in de plaats ontvangt, terwijl bij daden onder bezwarende titel zowel de

schuldenaar als de schuldeiser er baat bij hebben.282

129. De borg die de borgtochtovereenkomst voor de rechter betwist omdat volgens hem

art. 2015 BW niet nageleefd is, zal in de meeste gevallen aan zijn verplichting willen

ontsnappen. Indien de rechter beslist dat art. 2015 BW niet geschonden is, zal de borg een

andere argumentatie moeten vinden om alsnog aan de borgtochtovereenkomst onderuit te

komen. In sommige gevallen zal hij proberen de akte van borgtocht aan te vechten op grond

van de wilsgebreken: zijn toestemming was behept met een wilsgebrek. Helaas voor de

borg, treden de rechters streng op bij de beoordeling van de al dan niet aanwezigheid van

een wilsgebrek. Het strenge optreden wordt verantwoord doordat de borgtocht erin bestaat

een zekerheid te verschaffen. Het is de bedoeling dat de schuldeiser op beide oren kan

slapen.

130. Wat de leer van de wilsgebreken betreft, komt in het kader van de borgtocht vooral de

problematiek van de dwaling in de rechtspraak aan bod. Het gaat dan vooral om de dwaling

betreffende de solvabiliteit van de hoofdschuldenaar.283 Elk wilsgebrek wordt hierna kort

besproken.



282 R. DEKKERS, Handboek burgerlijk recht, II, Brussel, Bruylant, 1971, 29 nr. 44.


Scientia, 2006, (233) 269, nr. 406.


73

a. Dwaling

131. Dwaling inzake borgtocht doet zich in hoofde van de borg voor wanneer hij zich de

zaken onvrijwillig anders voorstelt dan ze werkelijk zijn. Opdat de borgtochtovereenkomst

wegens dwaling nietig zou zijn, moet deze dwaling in beginsel aan twee vereisten voldoen.

Indien het om een dwaling gaat omtrent de beweegredenen, is een derde voorwaarde

vereist.

Ten eerste moet de dwaling betrekking hebben op het wezen van de borgtocht of op de

wezenlijke kenmerken van de schuld die het voorwerp van de borgtocht uitmaakt.284 De

onjuiste voorstelling moet betrekking hebben op, ofwel de zelfstandigheid van de zaak die

het voorwerp van de overeenkomst uitmaakt, ofwel de identiteit van de partij met wie men

contracteert, ofwel een rechtspunt dat doorslaggevend was voor het sluiten van het

contract.285 De dwaling van de borg moet met andere woorden voldoende ernstig zijn om zijn

toestemming gebrekkig te maken.286

Als tweede vereiste wordt gesteld dat de dwaling verschoonbaar moet zijn. Dit wil zeggen

dat ze door ieder redelijk zorgvuldige persoon zou begaan zijn.287

De derde voorwaarde, die enkel gesteld wordt voor de dwaling omtrent de beweegredenen

van de borg, houdt in dat deze dwaling slechts kan worden aangenomen indien de borg hen

als voorwaarde voor zijn gebondenheid heeft bedongen.288

132. We beperken ons hier met het belichten van een aantal gevallen die specifiek zijn

voor de dwaling van de borg.


285 R. DE CORTE en B. DE GROOTE, Handboek civiel recht, Brussel, Larcier, 2008, 576, nr. 1642.


287 Cass. 6 januari 1944, Arr.Cass. 1944, 66 en Pas. 1944, I, 133.

288 Cass. fr. civ. 19 maart 1985, Bull.civ. 1985, nr. 98, 90; Cass. fr. civ. 20 maart 1989, Bull.civ. 1989, I, nr. 127,

83; Rb. Brugge 28 september 1988, RW 1989-90 (verkort), 308; RPDB, v° Cautionnement, nr. 39; E. DIRIX en

R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van het Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 2006, (233)

269, nr. 406; M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, XI, Paris, L.G.D.J., 1954, 972,

nr. 1520.


74

133. Vooreerst kan het gaan om een verhinderende dwaling in negotio of een dwaling

omtrent de aard van de aangegane verbintenis.289 Van deze dwaling is bijvoorbeeld sprake

wanneer een persoon de bedoeling had een patronaatsverklaring aan te gaan, terwijl de

schuldeiser een borgtocht sensu stricto wou bekomen. De borg heeft niet de intentie die de

schuldeiser voor ogen heeft. In een arrest van het hof van beroep te Antwerpen werd deze

dwaling aanvaard, omdat werd aangetoond dat de beweerde borg de draagwijdte van de

door hem onderschreven verbintenis niet had beseft.290 Deze dwaling doet zich in de praktijk

niet zo vaak voor en als zij zich voordoet, wordt zij zelden aanvaard door de rechtspraak. De

verhinderende dwaling wordt hier vermeld, omdat men deze problematiek niet mag

verwarren met de vraag naar de interpretatie van de door de borg aangegane verbintenis.

134. De dwaling betreffende de gegoedheid van de hoofdschuldenaar wordt dikwijls

aangevoerd door de borg en komt inzake deze materie in de Belgische rechtspraak veruit

het meest aan bod. Het staat vast dat een borgstelling niet nietig verklaard kan worden

wegens een dwaling omtrent de solvabiliteit van de schuldeiser. Daarentegen is de

nietigverklaring wel mogelijk wegens een dwaling omtrent de kredietwaardigheid van de

hoofdschuldenaar. Uiteraard kan in geen geval rekening gehouden worden met de dwaling

omtrent de toekomstige insolvabiliteit van de hoofdschuldenaar omdat dit juist de essentie

van het doel van de borgstelling is.291 Maar ook een zogenaamde dwaling omtrent de

solvabiliteit op het ogenblik van het sluiten van de borgtocht, zal zelden een reden uitmaken

om aan een borgtocht zijn gevolgen te ontzeggen.292 Het gaat hier immers om een dwaling

omtrent de beweegreden, en deze kan enkel in aanmerking genomen worden als de borg

haar als voorwaarde voor zijn gebondenheid heeft bedongen. De dwaling moet dus

beslissend geweest zijn voor de toestemming.293 In de praktijk wordt deze dwaling soms


290 Antwerpen 4 november 1997, TBBR 1998 (verkort), 367.


Scientia, 2006, (233) 269, nr. 406; Y. PICOD, Sûretés. Publicité foncière in Leçons de droit civil, Paris,

Montchrestien, 1999, (20) 51, nr. 28-2.


Scientia, 2006, (233) 269, nr. 406; J.H. HERBOTS, E. DEGROOTE, en Ch. PAUWELS, “Overzicht van rechtspraak.

Bijzondere overeenkomsten 1988-1994”, TPR 1997, (1207) 1209, nr. 878.



75

aangevoerd door een borg, aangesproken in betaling, die beweert niet zelf de solvabiliteit

van de schuldenaar te hebben beoordeeld op het ogenblik dat hij zich verbonden heeft.294

De Belgische doctrine situeert het probleem op het terrein van de substantiële dwaling.295

Het gaat hier over een dwaling omtrent de beweegreden of de zelfstandigheid van de zaak.

In een aantal cassatiearresten werd de zelfstandigheid van de zaak omschreven als ieder

element dat een persoon er hoofdzakelijk toegebracht heeft het contract aan te gaan,

zodanig dat zonder dit element het contract niet gesloten zou zijn.296 Een persoon die zich

borg stelt voor een debiteur die op het moment van de borgstelling al insolvabel was en de

borg over deze financiële situatie niet op de hoogte was, dwaalt indien de schuldeiser wist

dat de kredietwaardigheid van de debiteur voor de borg een doorslaggevende beweegreden

was om de overeenkomst te sluiten.297 De dwaling kan niet ingeroepen worden wanneer de

borg de insolvabele toestand van de hoofdschuldenaar had moeten kennen of wanneer,

zoals eerder vermeld, de insolvabiliteit is opgetreden na het sluiten van de borgstelling.298

Verder mag men de vereiste van de verschoonbaarheid niet uit het oog verliezen. De

Belgische rechtspraak staat weigerachtig ten opzichte van deze vorm van dwaling, omdat zij

van oordeel is dat een dergelijk beroep in ons positief recht aan de borgtocht elke zin zou

ontnemen.299

In Frankrijk steunt men deze dwaling op een andere grond.300 De Franse rechtspraak

beschouwt de solvabiliteit van de borg als een opschortende voorwaarde van de

borgtochtovereenkomst. Indien deze voorwaarde reeds vervuld is op het ogenblik van het

ontstaan van de borgtocht, ontbreekt elk kanselement in hoofde van de borg, zodat de

294 Brussel 27 september 1978, TBH 1979, 268, noot P-A. FORIERS; F. T’ KINT, Sûretés et principes généraux du

droit poursuite des créanciers, Brussel, Larcier, 2004, 378, nr. 761.



296 Cass. 31 oktober 1966, Arr.Cass. 1967, 301, Pas. 1967, I, 294 en Rev.prat.not.b. 1969, 184; Cass. 3 maart

1967, Arr.Cass. 1967, 829, JT 1967, 740, Pas. 1967, I, 811 en RW 1966-67, 1907.


Scientia, 2006, (233) 269, nr. 406.


299 Kh. Brussel 16 juni 1975, TBH 1976, 4, bevestigd door Brussel 27 september 1978, TBH 1979, 268, noot P-

A. FORIERS; Rb. Brugge 28 september 1988, RW 1989-90 (verkort), 308.

300 Paris 31 oktober 1950, Rev.trim.dr.comm. 1951, 96; Rennes 14 juni 1951, D. 1952, J., 712; Aix-en-Provence

2 februari 1969, Banque 1969, 312.


76

verbintenis niet geldig kan ontstaan. Deze rechtspraak kan door België niet gevolgd worden:

de borgtocht is immers geen aleatoire overeenkomst en de borg kan evenmin beschouwd

worden als een voorwaardelijke schuldenaar.301

135. Tot slot kan in het kader van een borgtocht ook sprake zijn van een dwaling omtrent

het bestaan van andere (zakelijke) zekerheden die de schuldvordering waarborgen, voor

zover het bestaan van die zekerheden voor de borg een vereiste waren opdat hij de

overeenkomst zou sluiten.302 Men moet immers voor ogen houden dat de borg zelf een

potentiële schuldeiser van de hoofdschuldenaar is, zodat hij alle belang heeft bij het bestaan

van andere zekerheden die de schuldvorderingen vrijwaren. Ook hier gaat het om een

beweegreden van de borg. Er moet dus voldaan zijn aan de drie vereisten opdat van een

dwaling sprake zou kunnen zijn.

b. Bedrog

136. Er is sprake van bedrog wanneer de ene partij de andere via een list er toe aanzet

het contract te sluiten. De tegenpartij wordt op een dwaalspoor gebracht. Het bedrog moet

uitgaan van een contractspartij.303 Is dit niet het geval dan kan in sommige gevallen de

overeenkomst wel nog wegens dwaling nietig verklaard worden.

137. Zoals elk contract, kan ook de borgtocht worden vernietigd, wanneer de toestemming

van de borg door bedrieglijke praktijken werd bekomen. Dit zal het geval zijn wanneer de

schuldeiser bewust de insolvabiliteit van de hoofdschuldenaar verborgen heeft gehouden en

de borg kan aantonen dat hij niet zou hebben gecontracteerd indien hij op de hoogte was

van de werkelijke financiële situatie.304 Ook wanneer de schuldeiser zaken verzwijgt, daar


302 Bergen 10 februari 1992, JT 1992, 641; J.H. HERBOTS, C. PAUWELS en E. DEGROOTE, “Overzicht van

rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten 1988-1994”, TPR 1997, (647) 1209, nr. 879; A. MEINERTZHAGEN-

LIMPENS, Cautionnement, Brussel, Bruylant, 1978, 89, nr. 138; F. T’ KINT, Sûretés et principes généraux du

droit poursuite des créanciers, Brussel, Larcier, 2004, 378, nr. 761; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR,


303 Art. 1116 BW.

304 Brussel 27 september 1978, TBH 1979, 268, noot P-A. FORIERS; A. MEINERTZHAGEN-LIMPENS,

Cautionnement, Brussel, Bruylant, 1978, 90, nr. 141; M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil

français, XI, Paris, L.G.D.J., 1954, 972, nr. 1520; F. T’ KINT, Sûretés et principes généraux du droit poursuite


77

waar hij een spreek- of informatieplicht heeft, kan de borgtocht nietig verklaard worden

wegens bedrog.305

c. Geweld

138. Pro memorie dient er nog op gewezen te worden dat de toestemming van de borg

door geweld kan verworven zijn. Opdat geweld als een wilsgebrek in aanmerking kan

komen, moet het determinerend zijn voor de toestemming en moet er een onmiddellijke

vrees ontstaan voor aanzienlijk fysiek, materieel of moreel nadeel, dat bovendien

onrechtmatig is.306

C. Toestemming van de schuldeiser

1. Toestemming

139. Niet alleen de borg moet toestemmen, ook de toestemming van de schuldeiser is

nodig om tot een geldige verbintenis te besluiten.307 Men mag zich dus niet laten misleiden

door het eenzijdig karakter van de borgtocht. Het is inderdaad zo dat bij een

borgtochtverbintenis in de meeste gevallen enkel de borg tot een prestatie gehouden is.

Toch neemt dit niet weg dat ook de schuldeiser zijn akkoord moet geven aangezien de

borgtocht een contract is en geen eenzijdige rechtshandeling.

Zo komt het voor dat de borg zich bij de schuldeiser aanbiedt om zich voor een bepaalde

schuld borg te stellen. De borgtocht zal pas tot stand komen bij de aanvaarding van het

aanbod door de schuldeiser. Een andere situatie doet zich voor wanneer de schuldeiser een

des créanciers, Brussel, Larcier, 2004, 378, nr. 761; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen,

Kluwer, 1997, 60, nr. 119.

305 Cass. 8 juni 1978, Arr.Cass. 1978, 1189, Pas. 1978, I, 1156, RCJB 1979, 525, noot J.P. MASSON en RW

1978-79, 1777.


307 L. SIMON, J. DE GAVRE en P-A. FORIERS, “Examen de jurisprudence 1976-1980. Les contrats spéciaux”,

RCJB 1986, (317) 422, nr. 246; RPDB, v° Cautionnement, nr. 5; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR,

Antwerpen, Kluwer, 1997, 54, nr. 104; F. T’ KINT, Sûretés et principes généraux du droit poursuite des

créanciers, Brussel, Larcier, 2004, 360, nr. 722.


78

professioneel is. Vaak is de borgtocht dan een toetredingscontract waarvan de voorwaarden

kunnen beschouwd worden als standaardclausules. Ook hier zal de borg niet zonder meer

gebonden zijn. Hij moet eerst in de mogelijkheid gesteld worden om kennis te nemen van de

clausules en pas wanneer hij ze effectief aanvaard heeft, zal hij erdoor verbonden zijn.308

140. Ingeval een borgtocht gesloten wordt buiten de gelijktijdige aanwezigheid van beide

partijen, bepaalt het Hof van Cassatie in zijn rechtspraak dat de borgstelling bij haar

totstandkoming het eenvoudig samen bestaan van de wilsuitingen van de partijen én het

samentreffen van die wilsuitingen vereist.309 Met het samentreffen van de wilsuitingen

bedoelt het Hof van Cassatie dat de partijen zich bewust moeten zijn over het akkoord met

betrekking tot het voorwerp van het contract. Deze vereiste is vervuld wanneer de potentiële

borg kennis heeft gekregen van de impliciete of expliciete aanvaarding van zijn aanbod. In

principe moet de kennisgeving van die aanvaarding gericht zijn aan de borg en niet aan de

hoofdschuldenaar.310

141. Nochtans mag aan de toestemming van de schuldeiser niet dezelfde draagwijdte

gehecht worden dan aan die van de borg. Zoals eerder vermeld, heeft de

borgtochtverbintenis veelal een eenzijdig karakter: het is enkel de borg die tot een prestatie

gehouden is. Het is dan ook logisch dat de borg dient beschermd te worden. Wanneer art.

2015 BW bepaalt dat de borgtocht uitdrukkelijk moet zijn, kunnen we uit bovenstaande

redenering afleiden dat dit artikel enkel de borg betreft. Deze interpretatie geniet de

voorkeur, ook al gaat deze in tegen de letterlijke interpretatie van art. 2015 BW.311 De

schuldeiser moet de borgtocht wel aanvaarden, maar deze aanvaarding dient geenszins

uitdrukkelijk te zijn. Bijgevolg mag zij stilzwijgend zijn in overeenstemming met de regels van

het gemeen recht.312 De aanvaarding kan blijken uit elke gedraging van de schuldeiser, op


309 Cass. 16 juni 1960, Arr.Cass. 1960, 932, JT 1960, 557, Pas. 1960, I, 1190 en RCJB 1962, 301, noot J.

HEENEN; Cass. 25 mei 1990, Arr.Cass. 1989-90, 1218, concl. G. D’HOORE, Bull. 1990, 1087, Pas. 1990, I, 1087

en RW 1990-91, 149, concl. G. D’HOORE.



312 Antwerpen 15 december 1992, RW 1992-93, 1030, noot L. LANOYE; RPDB, v° Cautionnement, nrs. 53-54; H.

DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 819, nr. 842, litt. B; F. LAURENT,

Principes de droit civil, XXVIII, Brussel, Bruylant-Christophe, 1878, 165, nr. 157; F. T’ KINT, Sûretés et

principes généraux du droit poursuite des créanciers, Brussel, Larcier, 2004, 360, nr. 722; M. VAN



79

voorwaarde dat zij daaruit op een ondubbelzinnige wijze kan worden afgeleid.313 De

aanvaarding van de schuldeiser kan eveneens blijken uit de bewoordingen van de akte van

borgstelling.314

2. Wilsgebreken

142. De toestemming van de schuldeiser kan eveneens door een wilsgebrek aangetast

zijn.315 In tegenstelling tot de gebrekkige toestemming van de borg heeft deze van de

schuldeiser nauwelijks gevolgen. De schuldeiser heeft er zelden baat bij om de

borgtochtovereenkomst wegens een gebrek in zijn toestemming nietig te laten verklaren.

Een beter alternatief in voorkomend geval zou erin bestaan dat de schuldeiser zich, ofwel tot

de hoofdschuldenaar wendt en aan deze een nieuwe borg vraagt, ofwel aan de

oorspronkelijke borg vraagt een nieuwe borgtochtovereenkomst te sluiten.316

143. We kunnen dus stellen dat de vereiste van art. 2015 BW, in het bijzonder dat de

borgtocht uitdrukkelijk moet zijn aangegaan, dient gekoppeld te worden aan de wil van de

borg om zich borg te stellen. De borgtochtovereenkomst komt slechts tot stand door het

samentreffen van de wilsuiting van zowel de borg als de schuldeiser. Deze laatste is in

beginsel niet verplicht de borg te informeren over de financiële toestand van de

hoofdschuldenaar, maar de goede trouw en de loyaliteit vereisen wel dat hij niet onverschillig

blijft ten aanzien van de borg. De toestemming van de borg moet zeker en duidelijk zijn. Er

mag geen twijfel bestaan over zijn intenties. Zijn toestemming zal ongeldig zijn wanneer zij is

aangetast door een wilsgebrek. De dwaling over de hoedanigheid van de gegoedheid van de

hoofdschuldenaar is een kenmerkend toepassingsgeval inzake borgtocht. Daar waar de

toestemming van de borg uitdrukkelijk moet zijn, volstaat een stilzwijgende aanvaarding in

hoofde van de schuldeiser. Ook zijn toestemming kan aangetast zijn door wilsgebreken,

maar in tegenstelling tot de borg, heeft hij geen belang bij de nietigverklaring van de

borgtocht.

313 R. TENDLER, Les sûretés in Manuel Dalloz de droit usuel, Paris, Dalloz, 1983, 7, nr. 4.

314 J.H. HERBOTS en Ch. PAUWELS, “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten 1988-1994”, TPR

1997, (647) 1207, nr. 875.


316 Idem.


80

§ 3. Stilzwijgende borgtocht

A. Algemeen

144. Kan een borgtocht stilzwijgend zijn aangegaan? Kan de borgtocht met andere

woorden afgeleid worden uit een omstandig stilzwijgen of uit een handeling of gedraging die

voor geen andere interpretatie vatbaar is dan als een wilsuiting om zich borg te stellen?317

Lange tijd is over deze vraag gediscussieerd en is er in de rechtsliteratuur al heel wat inkt

over gevloeid. Het toelaten van een stilzwijgende borgtocht werd vaak betwist. In de doctrine

konden twee strekkingen terug gevonden worden: de ene strekking ging er vanuit dat art.

2015 BW de stilzwijgende borgtocht uitsloot, de andere strekking was van oordeel dat art.

2015 BW geen hinderpaal vormde om de stilzwijgende borgtocht toe te laten. Aan deze

discussie kwam een einde door een arrest van het Hof van Cassatie van 27 oktober 2000.318

Het Hof besloot bij dit arrest dat art. 2015 BW geen hinderpaal vormt en laat de stilzwijgende

borgtocht toe. Vooraleer verder op het cassatiearrest in te gaan, worden de twee strekkingen

eerst nader toegelicht.

145. Art. 2015 BW vormde in beide visies het uitgangspunt van hun argumentatie. Beide

strekkingen gingen er vanuit dat de tekst van art. 2015 BW, in het bijzonder dat de borgtocht

niet vermoed wordt en uitdrukkelijk moet zijn aangegaan, aan de basis lag van het antwoord

op de vraag of een borgtocht stilzwijgend kan zijn. Hierbij waren de rechtsgeleerden het er

wel unaniem over eens dat de borgtocht een consensueel contract was, zodat de

overeenkomst aan geen enkele vormvereiste was onderworpen.

B. Eerste visie

146. Volgens een eerste strekking, die vooral vroeger bepleit werd, was een stilzwijgende

borgtocht niet mogelijk.319 Er moest een niet betwistbare uiting van de wil zijn die, ofwel


318 Cass. 27 oktober 2000, AR C.98.0554.N, Arr.Cass. 2000, 1678, Pas. 2000, 1642 en RW 2001-02 (verkort),

24.

319 RPDB, v° Cautionnement, nr. 51; G. BELTJENS, Code civil annoté d’après les principes juridiques, la

doctrine des auteurs belges et français reproduite ou analysée, les décisions des tribunaux et des cours de


81

mondeling, ofwel via een geschrift werd gegeven. LAURENT omschreef het woord

„uitdrukkelijk‟ als een uiting van de gegeven wil.320 De toestemming van de borg moest door

woorden gegeven worden. Om tot deze conclusie te komen, volstond het dat de wetgever

bepaalde dat de borgtocht uitdrukkelijk moest zijn. In die zin was het eerste deel van art.

2015 BW, namelijk dat de borgtocht niet vermoed wordt, volgens LAURENT overbodig.321 Dat

de stilzwijgende toestemming van de borg niet geldig was, betekende echter niet dat de

toestemming in een akte moest zijn vastgesteld.322 De wil moest enkel uitdrukkelijk zijn en dit

kon zowel schriftelijk als mondeling.

Ook KLUYSKENS was de mening toegedaan dat diegene die zich borg wou stellen dit

mondeling of schriftelijk diende te verklaren, omdat de borgtochtverbintenis een gevaarlijk

contract was voor de borg.323 Er mocht volgens hem geen borgtocht afgeleid worden uit

zekere en feitelijke gedragingen.

147. Door te stellen dat een stilzwijgende toestemming niet geldig was, werd op dit vlak

van de algemene principes van het gemeen recht afgeweken. Krachtens deze principes kan

een wilsovereenstemming zowel door feiten als door woorden worden uitgedrukt.

In het gemeen recht aanvaardt men al enige tijd dat de stilzwijgende wilsovereenstemming

dezelfde waarde heeft als de uitdrukkelijke. Zo zien we bijvoorbeeld dat de stilzwijgende

lastgeving reeds voor het cassatiearrest van 2000 werd toegelaten.324 Een verklaring zou

kunnen gevonden worden in het feit dat de borgtochtverbintenis gevaarlijk is voor de borg.

De borg loopt het risico dat zijn vermogen onherroepelijk wordt aangetast. Door een

stilzwijgende borgtocht niet toe te laten zou de borg beschermd worden tegen een verkeerde

interpretatie van een stilzwijgende overeenkomst.

Belgique et de France de 1814 à 1904, IV, Brussel, Bruylant-Christophe, 1907, 159, nr. 2; Ph. THERY, Sûretés et

publicité foncière, Paris, PUF, 1998, 31, nr. 17; A. WEILL, Droit civil : Les sûretés. La publicité foncière, Paris,

Dalloz, 1979, 16, nr. 12.

320 F. LAURENT, Principes de droit civil, XXVIII, Brussel, Bruylant-Christophe, 1878, 162, nr. 153; F. LAURENT,





324 L. SIMON en P-A. FORIERS, “Examen de jurisprudence 1981-1991. Les contrats spéciaux”, RCJB 2001, (471)

519, nr. 275.


82

C. Tweede visie

148. Volgens de tweede strekking, onder andere vertegenwoordigd door DE PAGE en

recenter dan de eerste strekking, belette art. 2015 BW niet dat een borgtocht stilzwijgend

kon worden aangegaan.325 Zoals reeds vermeld, betreft art. 2015 BW het bestaan van de wil

om zich borg te stellen en niet de vorm waarin deze wil wordt uitgedrukt. De redenering van

de eerste strekking leek DE PAGE dan ook voor discussie vatbaar.326

149. Art. 2015 BW geeft in eerste instantie aan dat de borgtocht niet vermoed wordt.

Slechts in tegenstelling met dit eerste idee werpt art. 2015 BW op dat de borgtocht

uitdrukkelijk moet zijn. Wat men hiermee wil zeggen, is dat de wil van de borg zeker moet

zijn en geen twijfels mag opwekken. Eens de wil van de borg vaststaat, kan tot een geldige

borgtocht besloten worden.

Volgens DE PAGE kon een stilzwijgende toestemming ook een zekere wil inhouden. In

dergelijk geval zou het dan aan de rechter toekomen om een afweging te maken en te

oordelen of deze wil daadwerkelijk zeker is. DE PAGE kon niet inzien waarom een

stilzwijgende toestemming niet geldig zou zijn.327 Hij beschreef het als volgt: “Mais dès

l‟instant où elle est certaine (et une volonté tacite peut l‟être aussi bien qu‟une volonté

exprimée; c‟est uniquement, pour le juge, une question de raisonnement), pourquoi le

cautionnement tacite ne serait-il pas valable? On ne l‟aperçoit pas en raison. Voici un acte

tout à fait significatif dont résulte une volonté tacite de cautionner. Cette volonté a donc

existé. Et on permettrait à l‟obligé de se dégager de son engagement sous prétexte que sa

volonté, quoique réelle et certaine, ne s‟est pas directement manifestée, exprimée!”

Verder merkte hij wel op dat het juist was, dat in de praktijk, de echte draagwijdte van de

stilzwijgende toestemming dikwijls onduidelijk, onzeker of voor discussie vatbaar was.328

Inspelend op die praktijk en om een einde te maken aan de onophoudelijke moeilijkheden,

kon hij dan ook begrijpen dat de wet een stilzwijgende borgtocht niet zou toelaten.



327 Idem.

328 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 819, nr. 842, litt. B,

voetnoot 3.


83

Was dit het systeem, volkomen verdedigbaar de lege ferenda, van art. 2015 BW? Volgens

DE PAGE was het beter geweest dat, in dergelijk geval, de draagwijdte van art. 2015 BW

beter gepreciseerd was in een verslag dat even sterk en opmerkelijk was als dat van CHABOT

(supra 26, nr. 42).

Als men deze vraag trouwens verder uitdiepte, gold deze opmerking ook voor alle andere

contracten. Men overdreef enigszins door over het gevaarlijk karakter van de borgtocht te

spreken. Bovendien werd dit gevaarlijk karakter volgens DE PAGE nooit in overweging

genomen door de wetgever, zelfs niet door de rechtsgeleerden, behalve dan om de

borgtocht niet te verwarren met de aanbeveling of de raadgeving die eigenlijk zelfs geen

borgtochten zijn. Men kwam dus altijd terug op een vraag over de grond (het bestaan van de

wil om zich borg te stellen) en niet over de vorm.

Anders zou het geweest zijn indien de wet niet een uitdrukkelijke borgtocht, maar zoals in

andere wetboeken, een schriftelijke borgtocht had geëist.329 Maar dit is niet de tekst van art.

2015 BW. Misschien was dit een vergissing, maar het was wel van belang.

150. Ook volgens andere auteurs was een stilzwijgende borgtocht mogelijk.330 De

toestemming van de borg kan uit een omstandig stilzwijgen blijken.331 De aandacht dient er

op gevestigd te worden dat het hier om een omstandig en niet om een louter stilzwijgen gaat.

Zolang de wil van de borg zeker is, is de wijze waarop deze toestemming wordt afgeleid van

geen belang.

329 Art. 766 van het Duits Burgerlijk Wetboek; art. 493 van het Zwitsers wetboek van verbintenissen; art. 631

van het Pools wetboek van verbintenissen van 1934.


garantie. Persoonlijke zekerheden – Actualia, Antwerpen, Kluwer, 1997, (1) 3, nr. 2; R. DEKKERS en E. DIRIX,

Handboek burgerlijk recht. Deel II: Zakenrecht, zekerheden, verjaring, Antwerpen, Intersentia, 2005, 330, nr.

817; A. PITLO, Het verbintenissenrecht naar het Nederlands burgerlijk wetboek, Haarlem, Tjeenk Willink, 1946,

624.




84

D. Evolutie in de rechtspraak

151. Hoewel de meest recente doctrine geen bezwaar meer leek te hebben tegen een

stilzwijgende borgtocht, stond zowel de Belgische als de Franse rechtspraak vóór het

cassatiearrest van 27 oktober 2000 eerder vijandig tegenover de stilzwijgende borgtocht.

Zo besliste de rechtbank van koophandel te Brussel bij een vonnis dat het bewijs van een

borgtocht niet kan worden afgeleid uit feiten die van nature slechts een stilzwijgende

borgtocht bewijzen.332 Het verwierp de stilzwijgende borgtocht heel overtuigend als volgt: “Le

caractère désavantageux du cautionnement a amené le législateur a ne pas se contenter

d‟un consentement tacite, pareil consentement n‟offrant pas un caractère suffisant de

certitude; par dérogation aux règles de droit commun, il exige de la part de celui que se porte

caution une manifestation de volonté non équivoque donnée verbalement ou par écrit (…)

L‟absence de protestation du défendeur lors de la réception de cette communication ne

constitue pas un engagement exprès du cautionnement.”

Ook bij een cassatiearrest van 1960 werd de stilzwijgende borgtocht verworpen.333 In 1962

was er een arrest waarin geoordeeld werd dat de bedoeling van de borg moet uitgedrukt zijn

op een ondubbelzinnige wijze, door een geschrift of door een onbetwistbare mondelinge

verklaring, en ontheven moet zijn van enige dubbelzinnigheid.334 Deze rechtspraak zagen we

al in 1889 bij een arrest van het hof van beroep te Gent.335 Het Franse Hof van Cassatie

besliste in 1968 op zijn beurt dat het bestaan zelf van de borgtocht niet gegrond kon worden

op eenvoudige vermoedens in het geval waar de aanwezigheid van een persoon uit een akte

blijkt.336

152. In 1878 werd bij een arrest besloten dat een brief van een zoon aan een eventuele

schuldeiser, waarin hij verklaarde dat de verbintenissen van zijn vader even heilig waren

voor hem alsof hij ze zelf was aangegaan, als een borgtocht diende beschouwd te worden.337

332 Brussel 25 februari 1936, TBH 1937, 9; RPDB, v° Cautionnement, nr. 51.

333 Cass. 16 juni 1960, Arr.Cass. 1960, 932, JT 1960, 557, Pas. 1960, I, 1190 en RCJB 1962, 301, noot J.

HEENEN.

334 Brussel 28 mei 1962, Pas. 1963, II, 154.

335 Gent 20 juli 1889, Pas. 1890, II, 77.

336 Cass. fr. civ. 24 april 1968, Bull.civ. 1968, nr. 116.

337 Chambéry 2 december 1878, Sirey 1879, 2, 53.


85

Het Hof steunde zijn beslissing op de wet die geen enkele sacramentele bewoordingen

voorschrijft bij het tot stand komen van een borgtocht. Ongetwijfeld gaat het hier niet om een

stilzwijgende wil, maar om de vorm van de uitgedrukte wil. Wanneer men naar de grond van

de zaak gaat kijken, merkt DE PAGE op dat de wil om zich borg te stellen, net zoals bij een

stilzwijgende borgtocht, evenmin rechtstreeks werd uitgesproken. Indien men deze wilsuiting

wil ontdekken, moet hij, zoals een stilzwijgende wil, het voorwerp uitmaken van een

inductie.338 DE PAGE vroeg zich dan ook af, niettegenstaande deze wil is toegelaten omdat hij

zeker is, waarom een veronderstelde stilzwijgende wil die ook zeker is dan ondoeltreffend

zou zijn?

153. Na de aanvankelijk tegenstrijdige rechtspraak scheen het Hof van Cassatie al vóór

het arrest van 2000 enige duidelijkheid te scheppen. Niettegenstaande het Hof initieel niet

bepaalde dat de borgtocht stilzwijgend kon worden aangegaan, stelde het bij een aantal

arresten vast dat de borgtocht weliswaar aan geen enkele vormvoorwaarde is onderworpen,

maar dat art. 2015 BW als voorwaarde stelt dat diegene die zich verbindt, op een

ondubbelzinnige wijze zijn wil doet blijken.339

De draagwijdte van deze arresten is helaas voor interpretatie vatbaar. Zo houdt VAN

QUICKENBORNE er een andere interpretatie op na dan T‟KINT.340 Volgens de eerste gaat deze

rechtspraak ten onrechte in op de stelling van DE PAGE, terwijl de tweede auteur in deze

arresten een bevestiging ziet van de doctrine van DE PAGE.

154. Bij het arrest van 27 oktober 2000 besloot het Hof van Cassatie dat art. 2015 BW niet

uitsluit dat de wilsuiting van de borg kan worden afgeleid uit een omstandig stilzwijgen. In het

bestreden arrest stelde de geïntimeerde dat een stilzwijgende buitengerechtelijke bekentenis

van de borgstelling, ook al is ze ondubbelzinnig, niet beantwoordt aan de door art. 2015 BW

gestelde vereiste dat de borgstelling niet vermoed wordt en uitdrukkelijk moet zijn. Verder

verduidelijkte geïntimeerde dat de borgstelling een consensuele overeenkomst is die

mondeling of schriftelijk kan worden gesloten en niet aan bepaalde formaliteiten is

onderworpen, maar dat zij in elk geval uitdrukkelijk moet zijn aangegaan. Aan de vereiste



1987-1988, 1328; Cass. 8 april 1988, Arr.Cass. 1987-88, 997 en Pas. 1988, I, 917; Cass. 10 maart 1989,

Arr.Cass. 1988-89, 798 en Pas. 1989, I, 714.



86

van uitdrukkelijkheid zou volgens haar niet voldaan worden door een stilzwijgende

bekentenis van borgtocht, ook al is zij ondubbelzinnig. Het Hof heeft dit argument expliciet

verworpen: “Dat het vereiste dat de borgstelling uitdrukkelijk moet zijn, niet uitsluit dat de

wilsuiting van de borg kan worden afgeleid uit een omstandig stilzwijgen (…)”

AFDELING 4. ART. 2015 BW EN HET BEWIJS

§ 1. Algemeen

155. Er zal pas bewijs moeten geleverd worden wanneer er sprake is van een betwisting.

Bewijzen is de waarheid laten vaststellen over een betwist feit en de rechter trachten te

overtuigen van die waarheid.341 De regeling inzake borgtocht bevat geen specifieke bepaling

voor wat het bewijs betreft. Het bewijs van de borgtocht betreft een bewijs in

burgerrechtelijke zaken, zodat de gewone bewijsregels van het Burgerlijk Wetboek van

toepassing zijn.342 Getuigen en vermoedens zullen boven het bedrag van 375 EUR slechts

toegelaten worden wanneer er een begin van bewijs is door geschrift, behalve in

handelszaken.343 Art. 1341 BW stelt dat zaken die de waarde van 375 EUR te boven gaan,

moeten bewezen worden door een geschrift of door een begin van bewijs door geschrift.

156. In ons recht geldt het principe actori incumbit probatio, dit wil zeggen dat diegene die

beweert, moet bewijzen.344 Hij die de uitvoering van een verbintenis vordert, moet het

bestaan daarvan bewijzen. Omgekeerd moet hij die beweert van een verbintenis bevrijd te

zijn, daarvan eveneens het bewijs leveren.345 Dit principe vinden we terug in art. 1315 BW en

art. 870 Ger. W. De schuldeiser die beweert dat zijn schuld gewaarborgd is door een

borgtocht, zal het bestaan van deze zekerheidsovereenkomst moeten bewijzen. Indien de

schuldeiser niet kan bewijzen dat een bepaalde persoon zich borg gesteld heeft, zal de


342 A. KLUYSKENS, De contracten, Antwerpen, Standaard, 1952, 655, nr. 535; F. LAURENT, Cours élémentaire

de droit civil, Brussel, Bruylant-Christophe, 1887, 129, nr. 182.


344 R. DE CORTE en B. DE GROOTE, Handboek civiel recht, Brussel, Larcier, 2008, 337, nr. 931.

345 B. VAN BAEVEGHEM, “De paraaf: “Slip of the pen” of geldige handtekening?” (noot onder Cass. 13 mei

2005), TBBR 2006, 593-601.


87

rechter niet tot een borgtochtverbintenis besluiten en zal de beweerde borg niet moeten

betalen.

§ 2. Art. 2015 BW

157. Sommigen zien in art. 2015 BW een bewijsvoorschrift. Dit wordt door

MEINERTZHAGEN-LIMPENS als volgt verwoordt: “L‟exigence de l‟article 2015 du Code civil,

selon lequel le cautionnement doit être exprès, n‟altère pas le caractère consensuel du

contrat. C‟est une condition de preuve et non une condition de forme.”346

158. Borgtocht is een consensueel contract zodat de overeenkomst van de borg

rechtsgeldig kan bestaan zonder te voldoen aan enige vormvereiste. Een borgtocht kan tot

stand komen door een authentieke akte, een onderhandse akte, een brief en zelfs

mondeling. Anders is het op het gebied van het bewijs van de borgtochtverbintenis wanneer

het voorwerp van de borgtocht bestaat uit een hoger bedrag dan 375 EUR. Hiervoor is deze

overeenkomst wel aan een vormvereiste onderworpen, want zij zal in beginsel door een

geschrift moeten bewezen worden.

De bewijsregeling maakt geen inbreuk uit op het consensualisme.347 Zo blijft een contract

van borgtocht bestaan, ook al zijn niet alle bewijsvoorwaarden vervuld. Deze vereiste blijft

niettemin gelden ingeval de borgtocht mondeling of stilzwijgend is tot stand gekomen.348

159. De bewijsregeling maakt dan wel geen inbreuk uit op het consensualisme, toch moet

het consensueel karakter van de borgtocht gerelativeerd worden door de toepassing van art.

2015 BW. In de praktijk is het namelijk zo dat het voorschrift van art. 2015 BW een weerslag

heeft op het bewijs van de borgtocht. De rechtspraak betreffende borgtocht is streng, in die

zin dat er een neiging bestaat om in alle gevallen een schriftelijk bewijs te vragen.

Deze rechtspraak wordt, ondanks het bestaan van art. 25 W.Kh., zelfs gevolgd in de

rechtbanken van koophandel. In handelszaken stelt art. 25 W.Kh. dat de rechtshandelingen

met alle middelen van recht mogen bewezen worden. Inzake borgtocht dient dit dus






88

enigszins genuanceerd te worden.349 Borgtocht wordt beschouwd als een eerder

uitzonderlijke handeling. Wanneer zij mondeling of telefonisch wordt aangegaan, zal

voorzichtigheidshalve en volgens de gewoonte een schriftelijke bevestiging verwacht

worden.350 Ondanks een schriftelijke bevestiging verwacht wordt, is het bewijsvoorschrift van

art. 1326 BW niet van toepassing op de handelsrechtelijke borgtocht.351 De bewijsregeling in

handelszaken, blijft dus ook voor wat de borgtocht betreft, toch nog soepeler dan in

burgerrechtelijke zaken. Zo zal, in tegenstelling tot burgerrechtelijke zaken, het bewijs van de

borgtocht in handelzaken wel volstaan door een eenvoudige brief.352

§ 3. Art. 1326 BW

160. Aangezien de borgtochtovereenkomst veelal eenzijdig is (supra 12, nrs. 18-19 en 31,

nr. 51), is het voorschrift van art. 1326 BW in beginsel op haar van toepassing.353 Het moet

dan wel gaan om het betalen van een geldsom of om een waardeerbare zaak.354 De ratio

legis van deze bepaling bestaat erin te vermijden dat in eenzijdige contracten de schuldeiser

die de akte bezit misbruik zou maken van een blanco ondertekening of op een bedrieglijke

wijze de cijfers zou wijzigen.355 Het dient nogmaals benadrukt te worden dat het voorschrift

van art. 1326 BW een bewijsvereiste inhoudt en bijgevolg geen bestaansvereiste is.

De onderhandse akte, waarin de borgtochtovereenkomst moet zijn vastgesteld voor wat het

bewijs betreft, is elk geschrift dat door de partijen ondertekend is. De enige essentiële

vereiste is een rechtsgeldige ondertekening.356 Het is dan ook hieruit dat de onderhandse


350 Brussel 19 februari 1959, Pas. 1959, II, 234.

351 L. SIMON, J. DE GAVRE en P-A. FORIERS, “Examen de jurisprudence 1981-1991. Les contrats spéciaux”,

RCJB 1999, (775) 887, nr. 227.


353 Cass. 14 oktober 1967, Arr.Cass. 1968, 227 en Pas. 1968, I, 213; RPDB, v° Cautionnement, nr. 56; E. DIRIX

en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van het Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 2006,

268, nr. 404; A. KLUYSKENS, De contracten, Antwerpen, Standaard, 1952, 655, nr. 536; A. MEINERTZHAGEN-

LIMPENS, Cautionnement, Brussel, Bruylant, 1978, 20, nr. 11.

354 J.H. HERBOTS, C. PAUWELS en E. DEGROOTE, “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten 1988-

1994”, TPR 1997, (647) 1212, nr. 883.

355 Idem.

356 Cass. 13 november 1930, Pas. 1930, I, 356; R. DEKKERS, Handboek burgerlijk recht, II, Brussel, Bruylant,

1971, 372, nr. 653.


89

akte zijn bewijskracht put.357 De handtekening wordt door DEKKERS gedefinieerd als het

geschreven teken waarmee een persoon zich gewoonlijk identificeert. Het is een min of meer

willekeurig geschreven teken, door de betrokkene zelf gekozen, en waarmee hij zich

gewoonlijk tegenover derden kenbaar maakt.358 Wanneer een persoon een overeenkomst

ondertekent, betekent dit dat hij zich akkoord verklaart met de inhoud ervan. Een persoon die

een overeenkomst, zoals een borgtocht, ondertekent, neemt de verbintenissen die de tekst

omvat op zich. De gevolgen van een ondertekende akte houden verband met de omvang

van de bewijskracht zelf, de bewijshiërarchie en de interpretatie.359

161. Art. 1326 BW bepaalt verder dat de tekst van de overeenkomst door de borg, hetzij

volledig handgeschreven moet zijn, hetzij minstens naast de handtekening de

handgeschreven vermelding „goed voor‟ of „goedgekeurd voor‟ moet bevatten en dat het

bedrag van de schuld in letters dient geschreven te zijn. Dit artikel voorziet dus alternatieve

voorwaarden. Het volstaat dat de akte in één exemplaar is opgesteld.360

162. Wanneer een onderhandse akte erkend is door diegene tegen wie ze is ingeroepen,

heeft zij dezelfde bewijskracht als een authentieke akte.361 Deze erkenning is noodzakelijk

opdat de handtekening aan die persoon kan toegerekend worden.362

163. Het geschrift kan een begin van geschreven bewijs uitmaken dat met andere

bewijsmiddelen mag worden aangevuld wanneer de vereisten van art. 1326 BW niet zijn


2005), TBBR 2006, 593-601.

358 Cass. 7 januari 1955, Ann.not. 1955, 305, noot E. DE SMEDT, Arr.Cass. 1955, 335, Pas. 1955, I, 456,

Rev.prat.not.b. 1959, 68, RW 1954-55, 1753 en T.Not. 1955, 44; R. DEKKERS, Handboek burgerlijk recht, II,



2005), TBBR 2006, 593-601.


Scientia, 2006, (233) 268, nr. 404; A. MEINERTZHAGEN-LIMPENS, Cautionnement, Brussel, Bruylant, 1978, 103,

nr. 160; A. VERBEKE en I. PEETERS, Vijf jaar voorrechten, hypotheken en andere zekerheden 1991-1995, Gent,

Mys en Breesch, 1997, 67, nr. 112.

361 Art. 1322 en 1323 BW.




90

nageleefd.363 De akte is in dergelijk geval nietig als instrumentum, maar niet als negotium.364

Bovendien gaat het hier om een betrekkelijke nietigheid, zodat de schuldenaar er dus mag

van afzien.365 Zo heeft een handtekening vermoedelijk een draagwijdte en zal zij wellicht

kunnen doorgaan als een begin van bewijs met geschriften.366 Maar, de rechter zal niet tot

een borgtocht besluiten zolang geen absolute zekerheid bestaat.

164. Deze bewijsregel kent een aantal uitzonderingen.367 Vooreerst somt art. 1326, tweede

lid BW een aantal personen op ten aanzien van wie art. 1326, eerste lid BW geen toepassing

vindt. De regel van art. 1326 BW vindt ook geen toepassing in handelszaken.368 Deze

uitzondering is verbonden aan de aard van de borgtochtovereenkomst.369

Een derde uitzondering vormt de hypothese waarin de borg zich verbindt voor een

onbepaald bedrag. Art. 1326 BW is echter wel van toepassing wanneer er een

maximumgrens werd afgesproken voor de verbintenis van de borg, omdat het voorwerp in

dergelijk geval bepaalbaar is.370

363 Cass. 26 oktober 1950, Arr.Cass. 1951, 77 en Pas. 1951, I, 96.

364 Brussel 26 juni 2003, Rev.not.b. 2005, 185, noot P. RENSON; A. DÉOME en O. POELMAN, “Le cautionnement

et la formalité du «bon pour»” (noot onder Cour d’appel de Luxembourg 20 juni 2002), DAOR 2004, afl. 70, 50-

54; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer, 1997, 165, nr. 312; A. VERBEKE, I.

PEETERS, K. CHRISTIAENS en J. BYTTEBIER, Voorrechten, hypotheken en andere zekerheden 1996-97, Gent, Mys

en Breesch, 2000, 128, nr. 354.




367 RPDB, v° Cautionnement, nrs. 57 e.v.; E. DIRIX, “Borgtocht. Recente ontwikkelingen” in E. DIRIX, A.

CUYPERS, L. LANOYE, et al, Borgtocht en garantie. Persoonlijke zekerheden – Actualia, Antwerpen, Kluwer,

1997, (1) 3, nr. 2.

368 A. DEOME en O. POELMAN, “Le cautionnement et la formalité du «bon pour»” (noot onder Cour d’appel de

Luxembourg 20 juni 2002), DAOR 2004, afl. 70, 50-54; P. RENSON, “Le cautionnement et le règle du «bon

pour» ” (noot onder Brussel 26 juni 2003), Rev.not.b. 2005, 191-204.

369 P. RENSON, “La formalité «bon pour» et le cautionnement” (noot onder Brussel 1 december 2004), JLMB

2007, 1730-1735.

370 Cass. 14 oktober 1967, Arr.Cass. 1968, 227 en Pas. 1968, I, 213; Cass. 26 februari 1993, Arr.Cass. 1993,

230, Pas. 1993, I, 220, R.Cass. 1993, 94, noot C. MATHEEUSSEN en RW 1993-94, 22; M. VAN QUICKENBORNE,



91

Een vierde uitzondering betreft het geval waarin de borgtocht opgenomen wordt in een

complexe wederkerige overeenkomst die aan de voorwaarden gesteld in art. 1325 BW

voldoet.371

Ook wanneer de borgtocht één of meerdere verplichtingen veronderstelt in hoofde van de

schuldeiser ten voordele van de borg vindt art. 1326 BW geen toepassing.372

Uiteraard is art. 1326 BW niet van toepassing indien de borgstelling in een authentieke akte

is vastgesteld.373 Tot slot dient het voorschrift van art. 1326 BW niet nageleefd te worden

wanneer het gaat om een borgtocht om iets te doen of niet te doen.374

165. Eerder werd beschreven dat in het Franse recht de regel van art. 1326 BW in

combinatie met art. 2015 BW als vormvoorschrift beschouwde (supra 59, nrs. 105 e.v.).375

166. Samengevat, kan gesteld worden dat, indien er een betwisting bestaat over het al

dan niet bestaan van een borgtocht of over zijn draagwijdte, het aan de schuldeiser zal zijn

om de nodige bewijzen naar voor te brengen. De borgtocht is een consensueel contract en is

dus aan geen enkele vormvereiste onderworpen. Dit kan uiteraard problemen opleveren bij

het bewijs. Om bewijsmoeilijkheden te voorkomen, verdient het dus de aanbeveling

veiligheidshalve het voorschrift van art. 1326 BW steeds na te leven: baat het niet, dan

schaadt het niet.

371 Cass. 27 oktober 2000, AR C.98.0482.N, Arr.Cass. 2000, 1670, Bull. 2000, 1635 en RW 2001-02 (verkort),

24; E. DIRIX, “Borgtocht. Recente ontwikkelingen” in E. DIRIX, A. CUYPERS, L. LANOYE, et al, Borgtocht en

garantie. Persoonlijke zekerheden – Actualia, Antwerpen, Kluwer, 1997, (1) 3, nr. 2; P. RENSON, “Le

cautionnement et le règle du «bon pour»” (noot onder Brussel 26 juni 2003), Rev.not.b. 2005, 191-204; P.

RENSON, “La formalité «bon pour» et le cautionnement” (noot onder Brussel 1 december 2004), JLMB 2007,

1730-1735; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer, 1997, 159, nr. 300.





375 A. VERBEKE en I. PEETERS, Vijf jaar voorrechten, hypotheken en andere zekerheden 1991-1995, Gent, Mys

en Breesch, 1997, 67, nr. 112.


92

AFDELING 5. ART. 2015 BW EN DE INTERPRETATIE

167. De meeste rechtsgeleerden zien in art. 2015 BW een interpretatieregel.376 Tussen

partijen kan enerzijds een betwisting rijzen over het bestaan van de borgtocht en anderzijds

over de draagwijdte van de borgtocht. In beide gevallen dient de rechter bij zijn beoordeling

toepassing te maken van art. 2015 BW. In een eerste paragraaf gaan we na wat deze

interpretatie inhoudt, zodat deze theorie in een tweede paragraaf kan getoetst worden aan

een aantal toepassingsgevallen.

§ 1. Interpretatie

168. Van zodra de partijen van mening verschillen over de draagwijdte van hun

overeenkomst, moet de rechter overgaan tot interpretatie van enerzijds de wil van de borg en

anderzijds de borgtochtovereenkomst zelf. Eerder werd vermeld dat de borgtocht van strikte

interpretatie is, zodat hij in het voordeel van de borg moet worden uitgelegd.377 In die zin

wordt art. 2015 BW als interpretatieregel gezien en wordt deze regeling als specifiek

beschouwd voor de borgtocht. Volgens DE PAGE is dit enigszins betwistbaar aangezien art.

2015 BW de gemeenrechtelijke interpretatieregels aanwijst die terug te vinden zijn in de art.

1156 e.v. BW.378 Deze regels zijn onverminderd van toepassing bij de interpretatie van de wil

om zich borg te stellen en bij het interpreteren van de omvang van de borgtocht. Zij willen

duidelijk maken dat het bestaan van een borgtocht niet lichtvaardig mag worden

aangenomen. Bij de interpretatie van de borgtocht, zowel voor zijn bestaan als voor zijn

omvang, worden dus de gewone regels van het verbintenissenrecht in acht genomen.379

376 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 852, nr. 869; E. DIRIX en R.

DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van het Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 2006, (233)

267, nr. 401; L. GUILLOUARD, Traités du cautionnement et des transactions, Paris, Pedone-Lauriel, 1895, 80, nr.

67; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer, 1997, 155, nr. 290.

377 J.H. HERBOTS, S. STIJNS, E. DEGROOTE, E. LAUWERS en I. SAMOY, “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere

overeenkomsten 1995-1998”, TPR 2002, (57) 810, nr. 970; RPDB, v° Cautionnement, nr. 66.

378 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 852, nr. 869; E. DIRIX en R.

DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van het Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 2006, (233)

267, nr. 401.

379 A. MEINERTZHAGEN-LIMPENS, Cautionnement, Brussel, Bruylant, 1978, 107, nr. 169; R. VANDEPUTTE,

Verkoop, bewaargeving, borgstelling in Beginselen van het Belgisch privaatrecht, Antwerpen, Standaard, 1981,

(266) 268, nr. 1; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer, 1997, 155, nr. 290.


93

Toch kan art. 2015 BW als een aanvulling op deze regels gezien worden, omdat de rechters

bij toepassing van dit artikel enkel de uitgedrukte wil kunnen interpreteren en niet de

vermoedelijke wil.380

169. In de eerste plaats moet erop gewezen worden dat enkel de rechter ten gronde

soeverein kan en mag oordelen of de voor hem liggende overeenkomst een akte van

borgtocht betreft.381 Deze soevereine interpretatie is toegestaan voor zover zij verenigbaar is

met de termen van de akte.382 Alleen hij heeft de bevoegdheid een oordeel te vellen over de

aard van de overeenkomst. De juridische kwalificatie die door de partijen aan de

overeenkomst is gegeven, bindt hem niet.383 De rechter moet trachten te achterhalen of de

partijen werkelijk een borgtocht of eerder een verwante rechtsfiguur, zoals sterkmaking,

autonome garantie of patronaatsverklaring, gewild hebben.384 Hij mag zijn beslissing steunen

op alle elementen die voor hem liggen. De rechter ten gronde neemt kennis van de gebruikte

woorden en van de omstandigheden eigen aan het sluiten van de overeenkomst, zodat hij

kan achterhalen tot welk punt de borg zich had willen verbinden.385 De bedoelingen van de

partijen zijn daarbij primerend. Enkel wanneer de termen van de overeenkomst duidelijk en

precies zijn, werpt zich geen vraag naar interpretatie op.

Eens de rechter heeft vastgesteld dat de overeenkomst een borgtochtverbintenis betreft, kan

hij voor zover dit nodig is in de tweede plaats overgaan tot de interpretatie van de

overeenkomst om zijn draagwijdte te bepalen.

170. De wil van de borg kan op een onprecieze, twijfelachtige, dubbelzinnige of onhandige

wijze zijn uitgedrukt.386 Bij onduidelijkheid is de rechter tot interpretatie gehouden aangezien


381 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 816, nr. 842, litt. A; L.

GUILLOUARD, Traités du cautionnement et des transactions, Paris, Pedone-Lauriel, 1895, 78, nr. 66.

382 Cass. 21 december 1962, Pas. 1963, I, 496.

383 Cass. 22 oktober 1982, Arr.Cass. 1982-83, 283, Pas. 1983, I, 256 en RW 1984-85, 611; E. DIRIX en R. DE

CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van het Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 2006, (233) 268,

nr. 403.





94

de uitgedrukte wil niet de werkelijke wil weergeeft.387 Hiervoor zal hij teruggrijpen naar de

principes van het gemeen recht betreffende de interpretatie van contracten. Art. 2015 in fine

BW maakt een allusie op deze principes.388

171. Om de draagwijdte van de borgtocht te kennen moet men eerst kijken naar de

bewoordingen van de verbintenis aangezien de uitlegging verenigbaar dient te zijn met de

bewoordingen van de akte, maar dit is niet voldoende.389 De rechter is trouwens niet

gebonden door de gebruikte termen in het contract, maar hij mag ze ook niet miskennen. Hij

moet bij het uitleggen van de borgtochtovereenkomst rekening houden met de werkelijke

bedoelingen van de partijen.390 De werkelijke bedoeling primeert hierbij op de gebruikte

bewoordingen.391 Zo bepaalt art. 1156 BW dat de rechter de gemeenschappelijke bedoeling

van de contractspartijen moet nagaan eerder dan de woorden van het contract aan te nemen

in hun letterlijke betekenis. Dit is een absolute regel. De rechter moet nagaan of de

werkelijke wil van de verklaarde wil verschilt. Om de werkelijke wil te achterhalen moet hij

alle mogelijke aanwijzingen aanwenden, zoals woorden, geschriften, tekens, feiten,

omstandigheden, houdingen,…392 Hij heeft het recht, maar ook de plicht om de gebruikte

woorden te interpreteren in het licht van de bedoeling van de partijen. De rechter kan de

gemeenschappelijke bedoeling van partijen dus afleiden uit de figuurlijke betekenis van de

gebruikte woorden.393 Enkel ingeval de termen van het contract precies geformuleerd zijn en

er geen twijfel bestaat, mag er door de rechter geen interpretatie in de plaats gesteld worden

en moet hij er vanuit gaan dat de gebruikte woorden de juiste uitdrukking zijn van de wil van

de partijen.394 In het kader van de borgtocht is dit voor de rechter, gezien de tegenstrijdige

belangen van de partijen, niet steeds een eenvoudige taak. Voor de schuldeiser is het

namelijk van belang dat de borg zoveel mogelijk rechten garandeert, terwijl de borg er alle

387 Cass. 27 april 1979, Arr.Cass. 1978-79, 1023 en Pas. 1979, I, 1017.


389 M. LALOUX, De zekerheden en de hypotheekwet, s.l., Administratie van het Kadaster, de Registratie en de

Domeinen, 2001, losbladig, 20, nr. 10.13.

390 F. LAURENT, Principes de droit civil, XXVIII, Brussel, Bruylant-Christophe, 1878, 179, nr. 169; M. VAN





2005), TBBR 2006, 593-601.



95

baat bij heeft zijn verplichtingen zoveel als mogelijk te beperken. Het is juist de

borgtochtovereenkomst die dit conflict regelt.

Al in 1849 heeft een arrest van het Hof van Cassatie het interpretatieprincipe van art. 1156

BW in het kader van een borgtocht bevestigd.395 In casu was de borg ingegaan op de vraag

om zich borg te stellen voor een kredietopening, zodat de borg slechts gehouden was voor

toekomstige schulden. Reeds vóór de kredietopening, en bijgevolg dus voor de

borgtochtovereenkomst, werden voorschotten overgemaakt aan de gecrediteerde. In het

bestreden arrest werd beslist dat de borgtocht zich ook tot deze voorschotten uitstrekte. Het

Hof van Cassatie kwam tot het besluit dat in het bestreden arrest de gemeenschappelijke

bedoeling van de partijen was onderzocht aan de hand van de voorgelegde stukken, de

feiten en de omstandigheden van de zaak. Met behulp van deze elementen oordeelde het

hof van beroep in het bestreden arrest dat de kredietopening ook de voorschotten omvatte.

De bewoordingen van de overeenkomst werden dus verder uitgestrekt dan de grenzen

waarbinnen de borgtocht was gesloten. Het Hof van Cassatie kwam tot het besluit dat het

hof van beroep wel degelijk bevoegd was om de overeenkomst te interpreteren en zich

hierbij niet uitsluitend diende vast te klampen aan de letterlijke zin van de woorden. Het

aangevochten arrest was gevormd volgens de interpretatieregels van het gemeen recht die

vervat zijn in de art. 1156 e.v. BW. In casu was art. 2015 BW niet geschonden door aan de

borgtochtovereenkomst de draagwijdte te geven die de partijen zelf hadden bedoeld. Dit was

een voor zijn tijd vooruitstrevend arrest.

172. De twijfel of de onzekerheid die na de bewijsvoering door de partijen blijft bestaan,

moet in aanmerking genomen worden tegen degene die de bewijslast draagt.396 Er is slechts

sprake van twijfel wanneer het voor de rechter onmogelijk is de zin van de overeenkomst

met zekerheid vast te stellen aan de hand van de aan hem voorgelegde gegevens binnen en

buiten de akte.397 In het geval van blijvende twijfel over de verplichtingen die de borg heeft

aangegaan, moet de rechter de overeenkomst in het voordeel van de borg uitleggen, en

bijgevolg in het nadeel van de schuldeiser aangezien hij diegene is die de overeenkomst

395 Cass. 27 december 1849, Pas. 1850, I, 53.

396 Cass. 17 september 1999, Arr.Cass. 1999, 1119.

397 Cass. 28 oktober 1983, Arr.Cass. 1983-84, 245, RW 1983-84, 1078 en Pas. 1984, I, 228.


96

bedongen heeft.398 Dit voorschrift is in art. 1162 BW terug te vinden. Art. 1162 BW mag dus

enkel toegepast worden in de gevallen waarin de gewone interpretatiemethodes geen

soelaas meer bieden om de gemeenschappelijke bedoeling van de contractspartijen op te

sporen.399 Dit artikel is van toepassing om zowel de wil van de borg als de omvang van de

borgtocht te achterhalen.400 Deze regel kan in het kader van de borgtocht verklaard worden

door het feit dat de schuldeiser zich in de meeste gevallen tot niets verbonden heeft.

Wanneer geen duidelijkheid blijkt over de precieze verplichtingen van de borg lijkt het logisch

dat de rechter beslist om de verplichtingen van de borg minder ver uit te strekken dan de

door de schuldeiser beweerde verplichtingen.401

Sommigen zijn van mening dat deze draagwijdte ook aan art. 2015 BW moet toegeschreven

worden wanneer deze bepaling stelt dat de borgtocht niet vermoed wordt en uitdrukkelijk

moet zijn aangegaan.402 DIRIX en DE CORTE omschrijven dit duidelijk als volgt: “Art. 2015 BW

is derhalve niets anders dan een interpretatieregel die aansluit bij deze uit art. 1162 BW: het

bestaan van borgtocht mag niet lichtvaardig worden aangenomen.”403

Anderen volgen een tegenovergestelde redenering. Zij zeggen dat de borgtocht van nature

een accessoire overeenkomst is en het contract in het licht van de hoofdverbintenis moet

geïnterpreteerd worden.404

173. Ook art. 1163 BW kan een uitweg bieden wanneer de bewoordingen van een

overeenkomst algemeen gesteld zijn.405 In voorkomend geval omvat de overeenkomst enkel

die zaken waarover de partijen werkelijk bedoeld hebben te contracteren.

398 Cass. 5 februari 1998, Arr.Cass. 1998, 173, Bull. 1998, 182 en TBH 1998, 754; Antwerpen 21 oktober 1996,

AJT 1996-97, 351, noot B. WYLLEMAN; Rb. Ieper 12 oktober 1993, TBBR 1994 (verkort), 409; RPDB, v°

Cautionnement, nr. 69; A. KLUYSKENS, De contracten, Antwerpen, Standaard, 1952, 659, nr. 539.

399 Antwerpen 23 januari 1986, RW 1986-87, 324.


401 Idem.



Scientia, 2006, (233) 267, nr. 401.

404 Cass. 7 januari 1972, Arr.Cass. 1972, 445, Pas. 1972, I, 441 en RCJB 1974, 204, noot L. SIMON en A.

BRUYNEEL; A. MEINERTZHAGEN-LIMPENS, Cautionnement, Brussel, Bruylant, 1978, 108, nr. 171.



97

174. Zoals eerder aangehaald, brengt ook het principe van de goede trouw met zich mee

dat een overeenkomst naar redelijkheid en billijkheid moet worden uitgelegd.406 Vroeger

genoot het formalisme de voorkeur. Vandaag gaat de geest vóór de letter en geniet de

werkelijke wil een voorkeur op de verklaarde wil.407 Hierbij moet echter opgemerkt worden

dat een grotere behoefte aan rechtzekerheid doet terugkeren naar het formalisme. Dit

formalisme kan onder andere terug gevonden worden in de recente initiatieven van de

wetgever om de particuliere borg beter te beschermen.

175. Ten slotte moet de aandacht gevestigd worden op het feit dat de appreciatie van de

feitenrechter aan de toetsingsbevoegdheid van het Hof van Cassatie ontsnapt, omdat het

interpreteren van een overeenkomst hoofdzakelijk een feitenkwestie is.408 Ingeval de

feitenrechter de bewijskracht van de akten zou hebben miskend, behoudt het Hof zijn

toetsingsbevoegdheid. De bewijskracht van de akten wordt miskend wanneer de gebruikte

bewoordingen slechts voor één enkele uitleg vatbaar zijn, en de akte dus helder is, én de

rechter van deze uitleg afwijkt. Hij mag enkel van deze betekenis afwijken indien de akte

dubbelzinnig is, in het bijzonder wanneer de woorden niet in de gebruikelijke zin zijn

gebruikt.409

De miskenning van de gemeenrechtelijke interpretatieregels zelf valt wel onder de

toetsingsbevoegdheid van het Hof van Cassatie. Zo zal de beslissing van de rechter

verbroken worden indien hij, na te hebben vastgesteld dat er blijvende twijfels zijn over het

bestaan en de draagwijdte van de borgtocht, deze twijfels in het nadeel van de borg heeft

geïnterpreteerd.410

176. In de zin van het bovenstaande is het misschien onjuist om te zeggen dat de

borgtocht van strikte interpretatie is, aangezien de borgtochtovereenkomst in werkelijkheid

onderworpen is aan de gemeenrechterlijke interpretatieregels.411 Zoals bij elke andere

verbintenis zal de rechter in het kader van borgtocht soeverein, maar restrictief interpreteren.

Art. 2015 BW benadrukt deze restrictieve interpretatie. Opnieuw kan de reden hiervoor

406 Art. 1134 BW.



409 Cass. 24 januari 1961, Pas. 1961, I, 558 en RW 1960-61, 1417; R. DEKKERS, Handboek burgerlijk recht,





98

gevonden worden in het gevaarlijk karakter van de borgtochtovereenkomst. Het bestaan van

een borgtocht mag immers niet lichtvaardig aangenomen worden.

§ 2. Toepassingsgevallen

177. In de praktijk kan een wilsuiting die niet uitdrukkelijk is of een toestemming die niet

duidelijk is gegeven tot problemen aanleiding geven, zodat een interpretatie zich opdringt.412

178. In een eerste hypothese gaat het om iemand die in een bepaalde zaak tussenkomt

en die men als een borg is gaan beschouwen, terwijl deze persoon helemaal niet de

bedoeling heeft gehad om zich borg te stellen. Klassieke voorbeelden in deze context zijn:

personen die een bepaalde overeenkomst aanbevelen, die erop aandringen dat een

bepaalde overeenkomst tot stand zou komen, die informatie verschaffen over de

kredietwaardigheid of over de zakelijke betrouwbaarheid van een schuldenaar. Gelijkaardige

voorbeelden zijn ook in de voorbereidende werkzaamheden terug te vinden (supra 26, nr.

42). Zo zal het enkele feit dat iemand deelneemt aan de onderhandelingen van een lening,

niet inhouden dat deze persoon zich voor deze lening borg stelt. De rechter zal bij de

interpretatie van al deze opgesomde gevallen dus niet tot een borgtocht kunnen besluiten.

Ook al gaat het in deze gevallen niet om een borgtocht, toch kan de persoon aansprakelijk

gesteld worden voor een foutieve raadgeving of onjuiste inlichtingen. In geval van

aansprakelijkheid zal die persoon gehouden zijn tot een schadevergoeding, en dus niet tot

dezelfde schuld als de hoofdschuldenaar.

179. Een tweede toepassingsgeval vinden we terug in een oud vonnis. Een notaris stond

op het punt om goederen van een cliënt te verkopen. In het kader van deze verkoop schreef

de notaris een brief naar de bevoegde vrederechter waarin hij meedeelde dat aan één van

zijn collega‟s, die een schuldeiser was van zijn cliënt, het verschuldigde bedrag volledig zou

betaald worden, en dit onder zijn verantwoordelijkheid. De notaris die deze brief geschreven

had, stond volgens de vrederechter en de rechtbank van eerste aanleg niet noodzakelijk

borg voor deze betaling. Bij dit vonnis werd bovendien gesteld dat de kans dat de notaris als

borg werd beschouwd in casu nog kleiner was, omdat de brief van de notaris niet

rechtstreeks naar zijn schuldeisende collega werd geschreven, maar naar de magistraat voor

412 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 816, nr. 842, litt. A; M. VAN



99

wie de schuldeiser in betaling was vervolgd.413 Uit deze rechtspraak kunnen we afleiden dat

de rechter in een geval van sterkmaking, met alle omstandigheden en elementen in acht

genomen, het geschrift zal moeten interpreteren om te besluiten of het al dan niet om een

borgtocht gaat. Daar waar de borgtocht een persoonlijke zekerheid is, bestaat de

overeenkomst van sterkmaking echter uit de verplichting van een derde om de

onderschrijving van een verbintenis te bekomen, en niet om de uitvoering van deze

verbintenis te vrijwaren.414

180. Verder is er ook de hypothese waarin een persoon zich op een meer onafhankelijke

en zelfstandige manier wil verbinden dan de borg. De delegatie is hiervan een voorbeeld.

Een ander geval is bijvoorbeeld de verbintenis die een persoon op zich neemt welke er op

gericht is dat de schuldenaar een natuurlijke verbintenis zal uitvoeren.415

181. Een vierde toepassingsgeval werd al aangehaald om de theorie te illustreren. Het

gaat hier over partijen die zich op een twijfelachtige en onprecieze wijze uitdrukken. Er rijst

duidelijk een vraag naar interpretatie. De rechter heeft in dergelijke gevallen de taak om naar

de werkelijke gemeenschappelijke bedoeling van de partijen te zoeken en in geval van

blijvende twijfel moet hij de overeenkomst uitleggen ten voordele van de partij die

verplichtingen op zich genomen heeft.416 Toegepast op de borgtocht betekent dit dat de

rechter in voorkomend geval de borgtocht zal uitsluiten of in hoofde van de beweerde borg

minder verregaande verbintenissen zal aannemen. Volgens DE PAGE is dat dan ook de enige

draagwijdte die aan art. 2015 BW mag gegeven worden wanneer deze bepaling stelt dat de

borgtocht niet vermoed wordt en uitdrukkelijk moet zijn aangegaan.

182. Uit da aangehaalde toepassingsgevallen en uit de beschreven theorie kunnen we

vaststellen dat bij een betwisting over het bestaan van een borgtocht of over zijn draagwijdte

de rechter moet overgaan tot interpretatie. Hiervoor kan hij gebruik maken van alle

elementen die hem ter beschikking zijn gesteld, zoals de bewoordingen van de

overeenkomst zelf, de omstandigheden waarin de overeenkomst werd gesloten, stukken,…

413 Rb. Verviers 5 december 1883, Pas. 1884, III, 26.

414 J.H. HERBOTS, C. PAUWELS en E. DEGROOTE, “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten 1988-

1994”, TPR 1997, (647) 1207, nr. 874.



416 Vred. Etterbeek 29 december 1987, T. Vred. 1988, 120.


100

De rechter zal al deze elementen soeverein interpreteren zonder de termen van de akte te

miskennen. De werkelijke bedoeling primeert hierbij op de gebruikte bewoordingen. De

gemeenrechtelijke interpretatieregels zijn van toepassing. Art. 2015 BW benadrukt art. 1162

BW en moet in het verlengde van dit artikel gelezen worden: in geval van twijfel wordt de

borgtochtovereenkomst in het voordeel van de borg uitgelegd. De verantwoording hiervoor is

terug te vinden in de gevaarlijke aard van de overeenkomst.

ART. 2015 BW EN VENNOOTSCHAPPEN

101

HOOFDSTUK IV. ART. 2015 BW EN VENNOOTSCHAPPEN

AFDELING 1. ALGEMEEN

183. In de praktijk komt het voor dat een borgtochtovereenkomst ten voordele van of door

vennootschappen wordt aangegaan. Het contract van borgtocht brengt soms juridische

problemen met zich mee of er treden moeilijkheden op bij de interpretatie van deze

overeenkomst. Vooreerst wordt stilgestaan bij de borgstelling die door een

vertegenwoordiger van een vennootschap persoonlijk is aangegaan voor de schulden van

zijn vennootschap. Het kan hier dus zowel gaan om een bestuurder, een zaakvoerder of een

meerderheidsaandeelhouder. Wanneer in dit hoofdstuk gesproken wordt over een

bestuurder, moet voor ogen gehouden worden dat het vermelde evengoed van toepassing is

op een zaakvoerder of meerderheidsaandeelhouder. In een tweede deel wordt de

problematiek besproken vanuit het oogpunt van de vennootschap die zelf een borgstelling

verleent. Tot slot, wordt in een derde deel de interpretatie van een borgtochtovereenkomst,

ondertekend door een vertegenwoordiger al dan niet in zijn hoedanigheid van

vertegenwoordiger, door een juridische bril bekeken. In dit deel wordt toepassing gemaakt

van art. 2015 BW die een duidelijke en zekere wil uit hoofde van de borg eist.

AFDELING 2. BORGSTELLING DOOR EEN BESTUURDER VOOR DE

SCHULDEN VAN ZIJN VENNOOTSCHAP

184. Wanneer een bestuurder een krediet voor zijn vennootschap vraagt, zien we dat in

een dergelijk geval het in de bankpraktijk meer en meer voorkomt dat de bestuurder zich ook

zelf als persoonlijke en hoofdelijke borg moet verbinden. Veelal wordt deze borgstelling door

de kredietgever geëist om het aansprakelijke bedrijfsvermogen uit te breiden tot het privé-

vermogen van de achterman.417

417 A. CUYPERS en P. ROORYCK, “Persoonlijke zekerheden en vennootschappen” in E. DIRIX, A. CUYPERS, L.

LANOYE et al, Borgtocht en garantie. Persoonlijke zekerheden – Actualia, Antwerpen, Kluwer, 1997, (87) 90,

nr. 85.


102

De borgstelling door een bestuurder van een vennootschap die zich persoonlijk borg stelt

voor een schuld van zijn vennootschap verschilt in beginsel niet van een borgstelling

aangegaan door een gewone natuurlijke persoon. De reden waarom bestuurders gevraagd

worden zich borg te stellen voor een schuld van hun vennootschap ligt in hun rol in of hun

betrokkenheid bij de vennootschap.418 Ook op deze borgstelling zijn de regels inzake

borgtocht, zoals uitgewerkt in het Burgerlijk Wetboek, en in het bijzonder art. 2015 BW van

toepassing. Dit wil zeggen dat de borgstelling door een bestuurder voor de schulden van zijn

vennootschap een consensueel contract uitmaakt. De bestuurder dient zijn vrije toestemming

te geven bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst. Aangezien hij wordt geacht om

beter dan wie ook op de hoogte te zijn van de financiële gang van zaken, zal het bijna

onmogelijk zijn om de schuldeiser aansprakelijk te stellen wegens het niet verlenen van de

nodige inlichtingen. Ingeval de toestemming door wilsgebreken is aangetast, kan de

bestuurder de borgtocht wel nietig laten verklaren.

185. Bestuurders, zaakvoerders en aandeelhouders worden in België niet als handelaars

beschouwd, zodat de door hen verleende borgtocht een burgerrechtelijk karakter heeft en

deze bijgevolg onderworpen is aan het voorschrift van art. 1326 BW.419 In Frankrijk gaat de

rechtspraak er daarentegen vanuit dat de borgstelling van een afgevaardigde bestuurder of

van een zaakvoerder een handelsrechtelijk karakter heeft en deze dus vrij mag bewezen

worden van zodra wordt aangetoond dat de borg een persoonlijk en determinerend

patrimoniaal belang heeft bij de goede gang van zaken van de vennootschap. In dergelijk

geval is art. 1326 BW niet van toepassing.420 Enkele Belgische uitspraken zijn door dit



nr. 89.

419 Rb. Brugge 27 juni 1994, RW 1994-95, 544; Kh. Hasselt 19 december 2000, RW 2002-03, 391 en TBH 2001,

482; A. CUYPERS en P. ROORYCK, “Persoonlijke zekerheden en vennootschappen” in E. DIRIX, A. CUYPERS, L.


nr. 87; J. DE GAVRE, noot onder Brussel 15 januari 1987, TBBR 1988, 433-434; A. DÉOME en O. POELMAN, “Le

cautionnement et la formalité du «bon pour»” (noot onder Cour d’appel de Luxembourg 20 juni 2002), DAOR

2004, afl. 70, 50-54; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer, 1997, 41, nr. 83.

420 M. CABRILLAC en C. MOULY, Droit des sûretés, Litec, Paris, 2007, 84, nr. 120; A. CUYPERS en P. ROORYCK,

“Persoonlijke zekerheden en vennootschappen” in E. DIRIX, A. CUYPERS, L. LANOYE et al, Borgtocht en



103

Franse voorbeeld geïnspireerd.421 In deze uitspraken wordt de borgstelling door een niet-

handelaar commercieel van aard bevonden wanneer hij vanuit een winstmotief wordt gesteld

voor een commerciële hoofdverbintenis. Ondanks deze rechtspraak, kan de Franse stelling

niet bijgetreden worden. In dit verband verwijzen we nog naar een arrest van het hof van

beroep te Antwerpen.422 Het hof van beroep sluit aan bij de traditionele opvatting van de

borgtocht als vriendendienst door in zijn arrest te overwegen dat een borgtocht aangegaan

door een niet-handelaar, zelfs voor een vennootschap, in beginsel een burgerrechtelijk

karakter heeft. Bij wijze van uitzondering, zo stelt het hof, verkrijgt de borgtocht een

commercieel karakter wanneer hij wordt aangegaan door een bestuurder van een

vennootschap die een commercieel belang heeft bij de ondertekening van de borgtocht. Het

is niet duidelijk op welke grondslag het hof zich steunt, maar in dit geval wordt, in

tegenstelling tot de reeds aangehaalde Belgische uitspraken, niet geoordeeld dat een

winstoogmerk vereist is.423

Het dient opgemerkt te worden dat art. 1326 BW wel degelijk nageleefd moet worden bij een

borgstelling voor een krediet aan de vennootschap, ook al is de kredietopening een

wederkerig contract en is de borgstelling er het accessorium van. Het bijkomstige karakter

belet namelijk niet dat de borgtocht een afzonderlijk contract is.424

186. In vele gevallen zal de bestuurder borg staan voor een onbepaalde duur. Dit heeft

voor gevolg dat zelfs bij het einde van zijn bestuursmandaat de borgtocht blijft bestaan.425

Deze stelling kan in het licht van art. 1134 BW en van de rechtszekerheid alleen maar

worden bijgetreden. Art. 2014 BW, krachtens hetwelk iemand zich borg kan stellen zonder

421 Luik 18 mei 1954, JL 1953-54, 281, noot J. HENRI en RCJB 1955, 38, noot L. DABIN; Brussel 15 januari

1987, TBBR 1988, 428, noot J. DE GAVRE; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer,

1997, 42, nr. 84.

422 Antwerpen 5 januari 1999, AJT 2000-01, 49, noot K. WAGNER.

423 K. WAGNER, “Over de burgerlijke of commerciële aard van de borgtocht” (noot onder Antwerpen 5 januari

1999), AJT 2000-01, 51-53.






nr. 89.


104

opdracht en buiten het medeweten van de schuldenaar, benadrukt de minieme rol van de

verhouding tussen de schuldenaar en de borg.426

187. Ook bij de borgstelling door een bestuurder voor de schulden van zijn vennootschap

interpreteert de rechter de borgtochtovereenkomst overeenkomstig art. 2015 BW en de

gemeenrechtelijke interpretatieregels. Bij deze interpretatie kunnen specifieke problemen

optreden. Deze worden in afdeling vier uiteengezet.

AFDELING 3. BORGSTELLING DOOR EEN VENNOOTSCHAP

188. Vennootschappen met rechtspersoonlijkheid kunnen zich principieel borg stellen voor

verbintenissen van derden. Zij zijn namelijk volledig rechtsbekwaam, zodat zij over dezelfde

bekwaamheid beschikken als natuurlijke personen voor zover hun bekwaamheid niet door

hun aard of door uitdrukkelijke wetsbepalingen beperkt wordt.427

Ook op de borgstelling door een vennootschap zijn de art. 2011 e.v. BW van toepassing.

189. In een eerste paragraaf wordt beschreven hoe een vennootschap rechtsgeldig

vertegenwoordigd wordt. Vervolgens wordt in een tweede paragraaf nagegaan of een

borgtocht door een vennootschap in overeenstemming is met het maatschappelijk doel. Tot

slot zal in dezelfde paragraaf de mate waarin een doeloverschrijding tegenstelbaar is aan

derden besproken worden. Deze bijdrage beperkt zich tot de B.V.B.A. en N.V., omdat deze

het meeste voorkomen, al dient vermeld te worden dat zij niet de enige

vennootschapsvormen zijn waarop de beschreven theorie van toepassing is.



nr. 93.





105

§ 1. Vertegenwoordiging van vennootschappen

190. Een vennootschap wordt vertegenwoordigd door zijn organen. Art. 61 W. Venn. stelt

dat vennootschappen handelen door hun organen. De bevoegdheden van die organen

worden vastgesteld door de wet, het doel en de statuten. Verder bepaalt dit artikel dat de

leden van deze organen niet verbonden zijn door de verbintenissen van de vennootschap.

Inzake borgtocht betekent dit concreet dat wanneer iemand door de vennootschap benoemd

wordt als vertegenwoordiger van die vennootschap, hij een akte van borgstelling kan

ondertekenen in naam en voor rekening van deze vennootschap zonder hierdoor zelf

verbonden te zijn.

Een andere belangrijke bepaling in deze context betreft art. 62 W. Venn. Volgens deze

bepaling moet in alle akten die een vennootschap verbinden, onmiddellijk voor of na de

handtekening van de persoon die de vennootschap vertegenwoordigd, vermeld worden in

welke hoedanigheid hij optreedt. Toegepast op de akte van borgstelling betekent dit dat de

vennootschap verbonden is wanneer de vertegenwoordiger zijn hoedanigheid naast zijn

handtekening heeft geschreven.

§ 2. Conformiteit met het maatschappelijk doel

191. Vennootschappen met rechtspersoonlijkheid kunnen niet zomaar alle

rechtshandelingen stellen. Hun rechtshandelingen, zoals een borgstelling, dienen in

overeenstemming te zijn met het maatschappelijk doel. De gestelde rechtshandelingen

dienen getoetst te worden aan dat maatschappelijk doel en aan het vennootschapsbelang.428

Het mogen alvast geen handelingen om niet betreffen.429

Het vennootschapsbelang vormt geen afzonderlijke geldigheidsvereiste van een

rechtshandeling. Wanneer dit belang geschonden is, wordt het dan ook niet wettelijk

gesanctioneerd. Dit sluit uiteraard niet uit dat sommige rechtshandelingen die het

vennootschapsbelang schenden doeloverschrijdend kunnen zijn. Indien deze schending

geen doeloverschrijding inhoudt, kan de schending, behoudens een overtreding van andere




nr. 119.


106

rechtsregels, slechts worden beschouwd als een loutere contractuele wanprestatie van de

vertegenwoordiger op de vennootschap.430

A. Hoe wordt een doeloverschrijding beoordeeld?

192. De activiteiten die statutair als doel vooropgesteld zijn, worden veelal heel ruim en

vaag omschreven waardoor het niet steeds eenvoudig is uit te maken welke onderneming of

welk bedrijf of beroep bedoeld is.431 Bij deze doelomschrijving worden ook exemplatief

middelen opgesomd die de vennootschap ter verwezenlijking van haar doel kan aanwenden.

Het kan voorkomen dat een welbepaalde rechtshandeling nutteloos of niet dienstig is voor

het bereiken van het vennootschapsdoel, maar daarom overschrijdt ze nog niet noodzakelijk

het doel.432 Een doeloverschrijding moet in die zin objectief beoordeeld worden op het

moment dat de rechtshandeling gesteld wordt.433

Zo zal een borgstelling veelal een middel zijn bij de uitoefening van de activiteiten. De

borgstelling zelf is geen activiteit die de vennootschap zich als doel heeft vooropgesteld. Een

borgtocht zal pas doeloverschrijdend zijn indien hij uitdrukkelijk uit de activiteiten is

uitgesloten of indien hij niet voorkomt in een limitatieve statutaire opsomming van de

middelen. In alle andere gevallen is de borgtocht toegelaten van zodra de vennootschap er

een belang bij heeft.434 Of de vennootschap enig belang kan hebben bij de gewaarborgde

verbintenis is het voorwerp van een marginale toetsing. In de praktijk is het eerder

uitzonderlijk dat het belang kennelijk niet voorhanden zal zijn.435 Een borgtocht is hoe dan

430 Idem.



nr. 120.


433 K. GEENS en H. LAGA, “Overzicht van rechtspraak 1986-1991. Vennootschappen”, TPR 1993, (933) 1029,

nr. 110 in fine.

434 Kh. Verviers 8 oktober 1964, RPS 1966, 42; A. CUYPERS en P. ROORYCK, “Persoonlijke zekerheden en

vennootschappen” in E. DIRIX, A. CUYPERS, L. LANOYE et al, Borgtocht en garantie. Persoonlijke zekerheden –

Actualia, Antwerpen, Kluwer, 1997, (87) 137, nr. 127.



nr. 127.


107

ook niet onverenigbaar met de aard van een vennootschap.436 Borgstellingen ten gunste van

andere vennootschappen uit dezelfde groep zullen in de regel zelfs rechtstreeks conform het

vennootschapsdoel zijn.437 Ook kan de vennootschap, wegens haar zakenrelatie met de

schuldenaar, er belang bij hebben dat hij het gevraagde krediet dankzij haar waarborg,

behoudt.438

193. Het Hof van Cassatie had bij een arrest van 13 april 1989 beslist dat een handeling

om niet, niet noodzakelijk strijdig was met de aard van de vennootschap. Het volstond dat

deze handeling, zelfs onrechtstreeks, gesteld werd om het doel van de vennootschap te

verwezenlijken.439 Deze rechtspraak had voor gevolg dat de rechtsbekwaamheid van een

vennootschap om een borgstelling kosteloos te verstrekken, ondanks art. 1832 BW, niet

werd beperkt. Gezien art. 1832 BW is opgeheven, wordt deze rechtsbekwaamheid hierdoor

helemaal niet meer beperkt.440 Een borgtocht wordt trouwens niet steeds om niet gesteld. Hij

zal slechts als kosteloos bestempeld worden ingeval de borg rechtstreeks noch

onrechtstreeks enig materieel voordeel heeft bij zijn borgtocht.441

B. Tegenstelbaarheid van de doeloverschrijding van een B.V.B.A. en N.V.

194. In een B.V.B.A. kan volgens art. 257 W. Venn. iedere zaakvoerder alle handelingen

verrichten die nodig of dienstig zijn voor de verwezenlijking van het vennootschapsdoel,

behoudens de handelingen waarvoor volgens de wet alleen de algemene vergadering

bevoegd is. De bevoegdheid van de zaakvoerder kan door de statuten beperkt worden, maar

deze beperking kan niet aan derden worden tegengeworpen, zelfs al is ze openbaar




nr. 127.

438 Cass. fr. comm. 10 februari 1969, RPS 1970, 227.

439 Cass. 13 april 1989, Arr.Cass. 1988-89, 920, JT 1990, 751, noot D. MICHIELS, RCJB 1991, 205, noot J.M.

NELISSEN GRADE en RW 1989-90, 253.

440 Art. 1832 werd opgeheven bij art. 16 van de wet van 7 mei 1999, BS 6 augustus 1999, 29.440, met ingang van

6 februari 2001.



nr. 122.


108

gemaakt. Iedere zaakvoerder vertegenwoordigt dus de vennootschap tegenover derden.

Bovendien bepaalt art. 258 W. Venn. dat de vennootschap door de handelingen van de

zaakvoerders verbonden is, ook wanneer die handelingen buiten haar doel vallen, tenzij de

vennootschap kan bewijzen dat de derde daarvan op de hoogte was of er, gezien de

omstandigheden, niet onkundig van kon zijn.

In het kader van een N.V. wordt hetzelfde bepaald, door respectievelijk art. 525 en art. 526

W. Venn., voor het dagelijks bestuur en de vertegenwoordiging van de N.V. voor wat dat

bestuur betreft.

Wanneer een borgstelling dus buiten het doel ligt, zal de B.V.B.A. of N.V. toch door deze

overeenkomst verbonden zijn aangezien het maatschappelijk doel louter als een interne

beperking van de bevoegdheid van de organen opgevat wordt en dus niet tegenstelbaar is

aan derden, behalve voor de uitzondering in de wet voorzien. Alleen de vennootschap, nooit

de wederpartij, kan zich op deze doeloverschrijding beroepen.442

195. De derde die de begunstigde is van een borgstelling door een B.V.B.A. of N.V. heeft

een bepaalde onderzoeksplicht. De reikwijdte van deze plicht zal afhankelijk zijn van de

professionele hoedanigheid van de begunstigde, van zijn ervaring en van zijn gebruikelijke

handelswijzen.443 Dit alles zal in concreto dienen beoordeeld te worden. Zo zal in de praktijk

een bankier traditioneel in vele gevallen het doel van de vennootschap waarmee hij handelt

of van wie hij een borgstelling vraagt, onderzoeken.444

196. Enkel wanneer de zaakvoerder of een bestuurder de wet of de statuten van de

vennootschap heeft overtreden door een borgtochtovereenkomst in naam en voor rekening

van de vennootschap aan te gaan, kan hij respectievelijk krachtens art. 263 en art. 528 W.

Venn. jegens de vennootschap of jegens derden persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk

gesteld worden voor alle schade die hij hierdoor heeft veroorzaakt.

442 Cass. 12 november 1987, Arr.Cass. 1987-88, 324, RCJB 1989, 385, noot A. BENOIT-MOURY en RW 1987-88,

1056; K. GEENS en H. LAGA, “Overzicht van rechtspraak 1986-1991. Vennootschappen”, TPR 1993, (933) 1030,

nr. 111.



nr. 125.

444 Idem.


109

Bij een arrest van 11 december 1969 heeft het hof van beroep te Luik een borgtocht om een

persoonlijke schuld te waarborgen, ondertekend door een persoon in zijn hoedanigheid van

gedelegeerd bestuurder, nietig bevonden, omdat het onmogelijk is om een dergelijke

verrichting tot stand te brengen.445 In casu kon er geen enkel aanwijsbaar belang voor de

vennootschap bij een redelijke wederpartij aanwezig worden geacht.446 In Frankrijk is het

zelfs wettelijk bepaald dat een N.V. zich niet borg mag stellen voor één van zijn

bestuurders.447

197. Uit het voorgaande kunnen we besluiten dat een borgtocht, aangegaan door een

B.V.B.A. of door een N.V., nog zelden zal kunnen worden betwist wegens een beweerde

overschrijding van het vennootschapsdoel.

AFDELING 4. ART. 2015 BW

198. In het kader van art. 2015 BW stelt zich een probleem in de hypothese dat er een

overeenkomst gesloten wordt tussen een persoon x en y, maar in het contract de

handtekening van een persoon z prijkt. De aanwezigheid van de handtekening doet

niettemin een toevoeging van een rechtsband aan de akte vermoeden. De handtekening

maakt een begin van schriftelijk bewijs uit dat kan worden aangevuld met andere

bewijsmiddelen (supra 89, nr. 163).448 Toch blijkt de rechtspraak hier nogal terughoudend te

zijn.449

199. In de praktijk doen zich vooral problemen voor bij de borgstelling door bestuurders

ingeval er onduidelijkheid rijst over de precieze hoedanigheid bij het plaatsen van hun

handtekening. De schuldeiser ondervindt in dergelijk geval vooral moeilijkheden om de eis

van art. 2015 BW en het voorschrift van art. 1326 BW te omzeilen.450 Het komt er eigenlijk op

445 Luik 11 december 1969, JL 1969-70, 169 en RPS 1970, 222, noot P.P.


Scientia, 2006, (233) 270, nr. 409.


448 RPDB, v° Cautionnement, nr. 50; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van het

Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 2006, (233) 267, nrs. 402 en 405.

449 Gent 2 juni 1981, RW 1982-83, 151; Antwerpen 7 april 1987, RW 1987-88, 199, noot D. DELI.


Scientia, 2006, (233) 268, nr. 405.


110

aan dat de wilsuiting van de persoon die de borgtochtovereenkomst ondertekent zeker is.451

Eens hij een duidelijke en ondubbelzinnige intentie heeft om zich borg te stellen, rijzen er

nog weinig problemen.

200. Een bestuurder van een vennootschap die een contract ondertekent waarin bepaald

is dat de bestuurders hoofdelijk gehouden zijn tot de verbintenissen van de vennootschap, is

niet persoonlijk gehouden indien hij het contract enkel in zijn hoedanigheid van bestuurder

heeft ondertekend.452 De mogelijkheid bestaat dat deze handtekening op een borgtocht wijst.

Zolang er twijfel blijft heersen over de draagwijdte van de handtekening en er dus geen

zekerheid bestaat, zal niet tot een borgtocht besloten worden.

In de regel zal een ondertekening van een borgtochtovereenkomst in de uitsluitende

hoedanigheid van bestuurder of zaakvoerder niet kunnen leiden tot zijn persoonlijke

gehoudenheid. Zo werd bij het arrest van het hof van beroep te Antwerpen, dat in het eerste

hoofdstuk besproken werd, geoordeeld dat de ondertekening in hoedanigheid van

bestuurder geen persoonlijke verbintenis oplevert.453 Ingeval een lening wordt aangegaan

door een vennootschap x, rechtsgeldig vertegenwoordigd door zaakvoerder y, bij een bank z

en er een overeenkomst wordt ondertekend door y met vermelding van zijn hoedanigheid

van zaakvoerder, kan niet besloten worden tot een borgtocht in hoofde van de persoon y. De

feitenrechter kan wettig oordelen op grond van art. 2015 BW dat de ondubbelzinnige wil om

zich persoonlijk borg te stellen ontbreekt.454 Hij stelt immers onaantastbaar het bestaan en

de strekking van een wilsuiting vast, op voorwaarde dat hij de bewijskracht van de akten

waaruit de wilsuiting wordt afgeleid, niet miskent.

Het Hof van Cassatie besloot echter wel tot een persoonlijke borgtocht in het geval waarin

een zaakvoerder een aan de vennootschap toegestuurde factuur had ondertekend.

Nochtans was nergens gepreciseerd in welke hoedanigheid hij de factuur had


Scientia, 2006, (233) 267, nr. 402.

452 Cass. fr. civ. 21 januari 1976, Bull.civ. 1976, nr. 27, 20 en D. 1976, IR, 125; Cass. fr. civ. 24 april 1968,

Bull.civ. 1968, nr. 116.

453 Antwerpen 20 januari 2004, TBBR 2005, 234.

454 Cass. 10 maart 1989, Arr.Cass. 1988-89, 798 en Pas. 1989, I, 714; Cass. 27 oktober 2000, AR C.98.0482.N,

Arr.Cass. 2000, 1670, Bull. 2000, 1635 en RW 2001-02 (verkort), 24; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in

APR, Antwerpen, Kluwer, 1997, 122, nr. 225.


111

ondertekend.455 Deze rechtspraak in tegengestelde zin kan verantwoord worden door het feit

dat de rechter op een soevereine wijze oordeelt over het bestaan en de draagwijdte van de

wilsuiting van partijen. Bij zijn beoordeling mag de rechter gebruik maken van alle elementen

die hem zijn voorgelegd.456 Dit blijkt duidelijk uit een arrest van het Hof van Cassatie van 27

oktober 2000.457 Appellant had een overeenkomst ondertekend in hoedanigheid van

zaakvoerder van de vennootschap. In die overeenkomst was een artikel opgenomen volgens

hetwelk de appellant zich ondeelbaar en hoofdelijk met de vennootschap borg had gesteld.

De raadsheren hadden terecht geoordeeld dat de overeenkomst een onmiskenbare

persoonlijke verbintenis van borgstelling van de appellant bevat. Zij waren van oordeel dat

het van een al te verregaand formalisme zou getuigen dat de eiser de overeenkomst nog

eens afzonderlijk zou ondertekenen.

201. Voor een schuldeiser kan het in vele gevallen van belang zijn dat de bestuurder of

zaakvoerder niet persoonlijk gehouden is om te betalen, maar dat het de vennootschap zelf

is die zich borg gesteld heeft. Het is namelijk zo dat een solvabele vennootschap meestal

over meer middelen beschikt. De schuldeiser zal dan ook met alle middelen van recht

trachten aan te tonen dat een orgaan voor rekening van de vennootschap is opgetreden. Dit

laatste werd bevestigd bij een arrest van het Hof van Cassatie van 15 maart 1957.458 In casu

werd een borgtochtovereenkomst door iemand persoonlijk ondertekend zonder vermelding

van zijn hoedanigheid in de vennootschap.


1987-1988, 1328; Brussel 15 december 1992, Pas. 1992, II, 134; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR,




457 Cass. 27 oktober 2000, AR C.98.0554.N, Arr.Cass. 2000, 1678, Pas. 2000, 1642 en RW 2001-02 (verkort),

24.

458 Cass. 15 maart 1957, Arr.Cass. 1957, 581, Pas. 1957, I, 854 en RW 1958-59, 287.

RECENTE WETSWIJZIGINGEN: DE KOSTELOZE BORGTOCHT

112

HOOFDSTUK V. RECENTE WETSWIJZIGINGEN: DE KOSTELOZE

BORGTOCHT

AFDELING 1. WAT VOORAFGING

202. Vóór de regeling van de kosteloze borgtocht zijn er aan de meeste regels betreffende

borgtocht onder titel XIV van het Burgerlijk Wetboek geen noemenswaardige veranderingen

aangebracht.459 Deze ogenschijnlijke tekstuele stabiliteit stond in schril contrast met de

evolutie van de persoonlijke borgtocht. Toch moet gezegd worden dat de banksector al jaren

geconfronteerd wordt met wetgevende initiatieven van de politieke wereld om de „onwetende‟

borgen, vrienden, kennissen of familieleden zoveel als mogelijk te beschermen.460 In dit

hoofdstuk wordt enkel ingegaan op de wetsvoorstellen die van belang zijn in het kader van

art. 2015 BW.

203. Vooreerst kan verwezen worden naar een wetsvoorstel van de senatoren POTY en

SIQUET van 23 december 1999 “tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Gerechtelijk

Wetboek met het oog op de bescherming van de natuurlijke persoon die zich hoofdelijk borg

stelt”.461 Het toepassingsgebied van dit voorstel beperkte zich tot borgstellingen afgesloten

voor kredieten voor woningen en gebruiksgoederen. Het voorstel beoogde een borgtocht op

te leggen in een van de hoofdovereenkomst onderscheiden akte. Verder moest er ook een

afzonderlijke akte voorzien worden voor de verzaking aan enerzijds het voorrecht van

uitwinning en anderzijds het voorrecht van schuldsplitsing. Dit voorstel werd anno 2003

nogmaals neergelegd, maar raakte ook toen niet verder dan de Senaat.462

459 D. HEIRBAUT en G. BAETEMAN (eds.), Cumulatieve editie van het burgerlijk wetboek, II, Mechelen, Kluwer,

2004, 1889-1906.

460 A. CUYPERS, “De kosteloze borgtocht: één belangeloos concept”, Bank Fin.R. 2007, 151-177.

461 Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Gerechtelijk Wetboek, met het oog op de

bescherming van de natuurlijke persoon die zich hoofdelijke borg stelt, Parl. St. Senaat 1999-2000, nr. 2-259/1.

462 Wetsvoorstel van 14 juli 2003 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Gerechtelijk Wetboek, met het

oog op de bescherming van de natuurlijke persoon die zich hoofdelijk borg stelt, Parl. St. Senaat 2001-02, nr. 2-

610/1; A. CUYPERS, “De kosteloze borgtocht: één belangeloos concept”, Bank Fin.R. 2007, 151-177.


113

204. Een volgend initiatief ging uit van de regering. Het betrof de eerder aangehaalde

studie van de Universiteit van Bergen onder leiding van de heer BALATE.463 Deze studie, die

van 2001 dateert, had een aantal voorstellen geformuleerd: een vooraf aan de borg te

overhandigen borgakte; verbod om de borg reeds in de borgakte te laten verzaken aan zijn

voorrechten; een bij zijn handtekening handgeschreven formule die uitgebreider is dan deze

voorgeschreven door art. 1326 BW; mogelijkheid voor de borg om steeds gratis door de

schuldeiser over de evolutie van schuldenlast geïnformeerd te worden.

Het is op basis van deze studie dat de wetgever zijn voorstel geformuleerd heeft om een

regeling uit te werken inzake een borgstelling die kosteloos geschiedt tussen een natuurlijke

persoon en een professionele schuldeiser.464

205. Volgens CUYPERS kan men de teksten van deze initiatieven verwijten dat zij een

onvoldoende onderscheid maakten tussen borgstellingen voor commerciële of professionele

kredieten en borgstellingen voor particuliere kredieten, die in de wet op het

consumentenkrediet reeds beschermd zijn. Evenmin werd er een onderscheid gemaakt

tussen geïntegreerde borgen (zaakvoerders, bestuurders, hoofdaandeelhouders), die vaak

beter geïnformeerd zijn dan de kredietgever zelf, en de lekenborgen (vrienden of familie van

de geïntegreerde borgen).465

AFDELING 2. DE WET MET BETREKKING TOT DE KOSTELOZE

BORGTOCHT

§ 1. Doel van het wetsontwerp

206. Dit wetsontwerp beoogt een betere bescherming en bewustwording te bieden aan de

borg wanneer deze zich kosteloos borg stelt. Tevens is het de bedoeling om de schuldenlast

van de consumenten nog meer te voorkomen.466 In het voorgaande werden de gevaren die

aan een borgtochtovereenkomst gekoppeld zijn, toegelicht (supra 27, nrs. 44 e.v.). Met deze


http://mineco.fgov.be/protection_consumer/bail/bail.pdf.


465 Idem.

466 Hand. Kamer 2006-07, 8 februari 2007, 48.



114

gevaren in gedachten werd de invoering van een hoofdstuk V als aanvulling van titel XIV

“Borgtocht” des te meer verantwoord.

§ 2. Toepassingsgebied

207. Het toepassingsgebied van de regeling betreffende de kosteloze borgtocht wordt

omschreven in art. 2043bis BW.

De kosteloze borgtocht wordt gedefinieerd als de handeling waarmee een natuurlijke

persoon kosteloos een hoofdschuld verzekert ten gunste van een schuldeiser. Bij een

cassatiearrest van 26 juni 2008 werd benadrukt dat de kosteloze aard van de borgtocht het

ontbreken van enig economisch voordeel is, zowel rechtstreeks als onrechtstreeks, dat de

borg kan genieten ten gevolge van de borgtocht.467 Kosteloosheid staat niet gelijk met

belangeloosheid.468 Reeds voor de regeling inzake kosteloze borgtocht was ook het

toenmalige Arbitragehof tot het besluit gekomen dat de kosteloze aard van de borg slaat op

het ontbreken van enig voordeel, zowel rechtstreeks als onrechtstreeks, waarvan de borg

kan genieten dankzij zijn borgstelling.469 Zo zal een borgverbintenis van zaakvoerders,

bestuurders of meerderheidsaandeelhouders die rechtstreeks of onrechtstreeks voordelen

halen uit de borgtocht niet kosteloos zijn.470 Het is dan ook bovenstaande omschrijving van

het begrip „kosteloosheid‟ die de wetgever voor ogen had. In het kader van de wet van 1

december 2007 heeft de wetgever een vermoeden van kosteloosheid ingevoerd ten voordele

van de borg. Art. 2043ter BW stelt dat de kredietverstrekker zal moeten bewijzen dat de borg

zichzelf een economisch voordeel heeft verschaft. Dit vermoeden geldt slechts indien de

overige toepassingsvoorwaarden van de nieuwe wet zijn vervuld.471

467 Cass. 26 juni 2008, RPS 2008, 84, concl. A. VAN INGELGEM, RW 2008-09, 365, TBBR 2008, 476, noot B.

VAN BAEVEGHEM en TBH 2008, 728.

468 B. VAN BAEVEGHEM, “Cassatie zet rem op kosteloze borg” (noot onder Cass. 26 juni 2008), TBBR 2008, 477-

481.

469 Arbitragehof nr. 69/2002, 28 maart 2002, AA 2002, 831, JLMB 2002, 808, RW 2002-03, 457 en TBH 2002,

437.

470 Bergen 4 januari 2007, JLMB 2008, 21; A. CUYPERS, “De kosteloze borgtocht: één belangeloos concept”,

Bank Fin.R. 2007, 151-177; E. DIRIX, “De kosteloze borgtocht”, RW 2007-08, 218-223.

471 C. CAUFFMAN en B. MAILLEUX, “De nieuwe wet met betrekking tot de kosteloze borgtocht”, Not.Fisc.M.

2007, 239-258.


115

208. Eén van die toepassingsvoorwaarden houdt in dat de borgtochtovereenkomst moet

aangegaan worden door een natuurlijke persoon. Het is echter irrelevant of die natuurlijke

persoon al dan niet de hoedanigheid heeft van handelaar.472 De wetgever heeft er dus voor

gekozen om geen gebruik te maken van de definitie van een consument, zoals voorzien in

de handelspraktijkenwet 1991.473 De wetgever verkoos een ruimere omschrijving zodat ook

de persoon die een kosteloze borgtocht aangaat binnen een beroepsmatige situatie zich wel

degelijk zou kunnen beroepen op de regeling betreffende de kosteloze borgtocht.474

Een andere toepassingsvoorwaarde betreft de hoedanigheid van de schuldeiser,

begunstigde van de borgtocht. De regeling inzake kosteloze borgtocht eist dat de schuldeiser

een verkoper is in de zin van art. 1 handelspraktijkenwet 1991.

Tot slot verduidelijkt de regeling dat de hoofdschuldenaar een natuurlijke persoon dan wel

een rechtspersoon kan zijn. Ook hier is het niet vereist dat de schuldenaar in hoedanigheid

van consument handelt.475 De toepasselijkheid van de wet wordt door de aard van de schuld

noch door de hoedanigheid van de hoofdschuldenaar in de weg gestaan.476

§ 3. Invloed op art. 2015 BW

209. Krachtens art. 2043quater BW is de regeling inzake borgtocht, met uitzondering van

een aantal bepalingen, van toepassing op de kosteloze borgtocht, tenzij wanneer de regels

die zij bevatten onverenigbaar zijn met de bepalingen van de kosteloze borgtocht. Het dient

hier niet onvermeld te blijven dat er reeds in de voorbereidende werkzaamheden op

gewezen werd dat de redactie van het ontwerp op het vlak van legistiek, taalgebruik en

coherentie tussen de nieuwe en de bestaande bepalingen van een zeer slechte kwaliteit

was.477 Aangezien de tekst van het wetsontwerp nauwelijks verschilt met de huidige tekst,

dient men zich de vraag te stellen of deze regeling geen gemiste kans is.

472 Idem.

473 Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument,

BS 29 augustus 1991, 18.712.

474 I. VAN DEN BOSCH, Kosteloze borgtocht, Brugge, Vanden Broele, 2007, 61.

475 Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2730/001, 9.

476 Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2730/001, 10; Verslag T’SIJEN, Parl. St. Kamer 2006-

07, nr. 2730/002, 4.

477 Verslag MAHOUX, Parl. St. Senaat 2006-07, nr. 3-2056/3, 5.


116

Uiteraard is de kosteloze borgtocht in eerste instantie onderworpen aan de

gemeenrechtelijke geldigheidsvereisten inzake overeenkomsten, zoals deze in art. 1108 BW

gesteld zijn.478

210. Bij de analyse van art. 2015 BW hebben we gezien dat borgtocht een consensueel

contract is. Het samentreffen van de wilsovereenstemming van zowel de borg als van de

schuldeiser volstaat om te spreken over een geldige overeenkomst. Art. 2015 BW stelt geen

vormvereisten en eist geen sacramentele bewoordingen. Er is dan ook geen geschrift

vereist. Dit wordt bevestigd in de voorbereidende werken van de kosteloze borgtocht: art.

2015 BW wordt geïnterpreteerd als een principiële bestaansvoorwaarde met betrekking tot

een ondubbelzinnige wilsuiting in hoofde van de borg en niet als vormvereiste.479

211. Voor wat de kosteloze borgtocht betreft, brengt art. 2043quinquies BW hierin

verandering. Dit artikel vormde ongetwijfeld één van de centrale punten in de hervorming. De

wetgever wou een einde stellen aan het feit dat de borg te weinig betrokken was bij de

afsluiting van de overeenkomst en te veel bij de uitvoering ervan.480 De kosteloze borgtocht

is een rechtshandeling gesteld in de vorm van een overeenkomst aangezien krachtens art.

2043quinquies BW de kosteloze borgtocht op straffe van nietigheid het voorwerp moet

uitmaken van een geschreven overeenkomst die verschilt van de hoofdovereenkomst. De

borgtochtovereenkomst moet handgeschreven zijn en dient eveneens op straffe van

nietigheid de in de wet bepaalde vermelding te bevatten. Volgens de minister is die

vermelding nodig opdat de borg meer zou nadenken over de inhoud van zijn verbintenis en

zich meer bewust zou worden van de gevolgen die zijn verbintenis met zich meebrengt.481

Deze nietigheid zou volgens de parlementaire stukken absoluut zijn, omdat de verplichtingen

voortkomen uit de essentie van de borgtochtovereenkomst.482 Hierop wordt zo dadelijk

teruggekomen. De inhoud van deze afzonderlijke overeenkomst moet nog steeds nader

bepaald worden door de Koning. Verder moet de borgtochtovereenkomst worden beperkt tot


2007, 239-258.




482 Idem.


117

de verbintenis die bestaat op het moment dat de overeenkomst wordt gesloten en dient zij in

de tijd beperkt te worden. Art. 1326 BW is niet van toepassing.

De geschreven overeenkomst vormt de akte van borgtocht en wordt gesloten tussen de borg

en de schuldeiser. De hoofdovereenkomst houdt de hoofdverplichting in en wordt gesloten

tussen de schuldeiser en de hoofdschuldenaar.483 Omdat de borgtocht voor startende

ondernemers een goede manier blijft om over voldoende financiële middelen te beschikken,

waarschuwde mevrouw CREYFS met deze regeling voor een doorgedreven formalisme dat

tot gevolg kan hebben dat het gebruik van de borgstelling zal afnemen.484

De wettelijke voorgeschreven tekst, die de borg met de hand moet schrijven, luidt als volgt:

“door me borg te stellen voor … voor de som beperkt tot … (in cijfers) als dekking van de

betaling van de hoofdsom en interesten voor een duur van …, verbind ik me ertoe aan de

schuldeiser van … de verschuldigde sommen terug te betalen op mijn goederen en

inkomsten, indien, en in de mate dat … er niet zelf aan heeft voldaan.” Deze formule dient

geïnterpreteerd te worden als een principiële bestaansvoorwaarde met betrekking tot de

ondubbelzinnige wilsuiting in hoofde van de borg.485 Bij een onvolledige of ontbrekende

vermelding, hoe miniem ook, rest de aangesproken rechter niets anders dan de nietigheid uit

te spreken.486 In de memorie van toelichting wordt gesproken over een absolute nietigheid.

Hierbij kunnen ernstige vragen worden gesteld. De wet is van dwingend recht en beschermt

slechts de private belangen van de borg, zodat de niet-naleving alleen kan gesanctioneerd

worden met een relatieve nietigheid.487

212. Volgens een amendement van mevrouw ROPPE en de heer T‟SIJEN zou een art.

2015bis BW moeten worden ingevoegd, luidende als volgt: “Op straffe van nietigheid moet

de borgtocht het voorwerp uitmaken van een geschreven overeenkomst die verschilt van de

hoofdovereenkomst”. De Koning kan bepalen welke vermeldingen moeten voorkomen in de

overeenkomst.488

483 Verslag MAHOUX, Parl. St. Senaat 2006-07, nr. 3-2056/3, 3.

484 Hand. Kamer 2006-07, 8 februari 2007, 48.


486 E. DIRIX, “De kosteloze borgtocht”, RW 2007-08, 218-223.

487 A. CUYPERS, “De kosteloze borgtocht: één belangeloos concept”, Bank Fin.R. 2007, 151-177; E. DIRIX, “De

kosteloze borgtocht”, RW 2007-08, 218-223.

488 Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2730/002, 1-2.


118

Zij zijn van mening dat alle borgen te weinig betrokken zijn bij de afsluiting van de

borgtochtovereenkomsten en zijn dan ook voorstanders om art. 2043quinquies BW op alle

borgtochtovereenkomsten van toepassing te maken. Door het gebruik van een aparte

overeenkomst wordt het subsidiair karakter van de borgtocht onderstreept en wordt de borg

zich mogelijk beter bewust van de draagwijdte van zijn aangegane verbintenissen.489

Dit amendement werd resoluut afgewezen. De minister wenst enkel de meest kwetsbare

categorie van borgen te beschermen.490 Een verklaring hiervoor kan gevonden worden in de

vrees voor een te overdreven formalisme. Het gevaar bestaat erin dat zal gezocht worden

naar andere manieren om een waarborg aan de schuldeiser te bieden, precies om aan deze

wetgeving te ontsnappen. Dit is dan ook één van de reden waarom in Frankrijk, waar de

mosterd voor dit systeem gehaald werd, een tendens wordt vastgesteld om zich te ontdoen

van dit formalisme.491

213. Indien een borgtochtovereenkomst beantwoordt aan de toepassingsvoorwaarden van

de kosteloze borgtocht, gaat het dus niet langer om een consensueel contract. De kosteloze

borgtocht is dus een vormelijke overeenkomst die slechts geldig tot stand kan komen

wanneer de vormvoorschriften van art. 2043quinquies BW worden nageleefd.492 Meer

bepaald moet de borgtocht opgenomen worden in een afzonderlijk document, los van de

hoofdovereenkomst die hij verzekert, en dient hij een uitvoerige door de borg met de

handgeschreven formule te bevatten. Bij niet-naleving van deze vormvoorschriften leidt dit

tot de nietigheid van de overeenkomst als negotium. Hier zien we het verschil met art. 1326

BW waar de niet-naleving enkel gesanctioneerd wordt met de nietigheid van de

overeenkomst als instrumentum. In hoofde van de borg is deze regeling een forse

verbetering, maar we kunnen ons afvragen of met deze nieuwe regeling de financiële

instellingen nog even welwillend zullen zijn om een krediet toe te staan.493





2007, 239-258.

493 S. TUYTTEN, “Kosteloze borgtocht”, VZW Info 2007, afl. 14, 6-8.

CONCLUSIE

119

CONCLUSIE

214. Een borgtocht wordt niet vermoed, moet uitdrukkelijk zijn aangegaan en mag niet

verder uitgestrekt worden dan de perken waarbinnen is aangegaan. Dit is de tekst van art.

2015 BW.

Vandaag is het onbetwistbaar dat art. 2015 BW slechts een bestaansvereiste, en geen

vormvereiste, inhoudt. Aanvankelijk was er nochtans heel wat onzekerheid over de juiste

draagwijdte van deze bepaling. De oorzaak van deze onzekerheid was vooral te vinden in

het begrip „uitdrukkelijk‟. Niemand kende de precieze betekenis van dit begrip. Dit werd

mede in de hand gewerkt door de wetgever die het begrip in verschillende betekenissen

gebruikte.

De borgtochtovereenkomst is een consensueel contract en art. 2015 BW eist dat de wil van

de borg zeker en ondubbelzinnig is. De intentie om zich borg te stellen moet duidelijk zijn. Dit

is de betekenis die aan de term „uitdrukkelijk‟ gegeven mag worden.

Een eerste bevestiging van deze betekenis kan gevonden worden in het arrest waarbij het

Hof van Cassatie besloot dat de vereiste dat de borgstelling uitdrukkelijk moet zijn, niet

uitsluit dat de wilsuiting van de borg kan worden afgeleid uit een omstandig stilzwijgen.

Art. 2043quinquies BW vormt onrechtstreeks een tweede bevestiging. Deze bepaling stelt

dat de kosteloze borgtocht het voorwerp moet uitmaken van een afzonderlijke geschreven

overeenkomst. Er waren voorstanders om een art. 2015bis BW in te voeren die deze

bepaling op alle borgtochtovereenkomsten van toepassing zou maken. Zo ver is het niet

gekomen, maar hierdoor werd wel duidelijk dat het begrip „uitdrukkelijk‟ niet betekent dat de

borgtocht in een geschreven overeenkomst moet worden vastgesteld. Art. 2015 BW houdt

dus alvast geen vormvereiste in.

Het voorgaande brengt ons bij een merkbare evolutie die zich in de praktijk voordoet: de

wetgever wil de niet-professionele borgen meer en meer beschermen. Het voorstel om een

art. 2015bis BW in te voeren, is een mooi voorbeeld dat ons toelaat vast te stellen dat art.

2015 BW ook een bepaling is die de borg tracht te beschermen tegen de gevaren die een

borgtochtovereenkomst kan meebrengen.

CONCLUSIE

120

Daarnaast heeft art. 2015 BW een weerslag op het bewijs van de borgtocht: de rechtspraak

is streng, in die mate dat zelfs in handelszaken een schriftelijk bewijs van de

borgtochtovereenkomst wordt verwacht. Krachtens art. 2015 BW mag een borgtocht namelijk

niet lichtvaardig worden aangenomen.

De rechter mag de borgtochtovereenkomst op een soevereine wijze appreciëren zonder de

bewijskracht van de akten te miskennen. De meeste rechtspractici zijn het er over eens dat

art. 2015 BW een interpretatieregel is die in het verlengde van de gemeenrechtelijke

interpretatieregels dient gelezen te worden. Art. 2015 BW wijst deze interpretatieregels aan.

De werkelijke bedoeling primeert op de gebruikte bewoordingen en in geval van twijfel moet

de overeenkomst uitgelegd worden ten voordele van diegene die zich verbonden heeft en

ten nadele van diegene die bedongen heeft. Dit is volgens sommigen ook de draagwijdte die

aan art. 2015 BW moet gegeven worden. Wanneer de rechter dus niet zeker is, zal hij niet

tot een borgtocht besluiten.

We kunnen dus besluiten dat in het besproken arrest van het hof van beroep te Antwerpen

van 20 januari 2004 een juiste toepassing gemaakt is van art. 2015 BW. Het hof van beroep

oordeelde terecht dat, in het licht van de omstandigheden, niet tot een borgtocht kon worden

besloten. De borg had helemaal niet de intentie om zich persoonlijk te willen verbinden, want

anders had hij nooit melding gemaakt van zijn hoedanigheid. De wil van de borg om zich

persoonlijk te verbinden was dus niet aanwezig. Alle elementen en omstandigheden in acht

genomen, was het ook logisch dat de borg zich in hoedanigheid van bestuurder zou hebben

verbonden. Er was met andere woorden geen afdoende bewijs om aan te tonen dat de borg

zich persoonlijk wou verbinden, zodat het hof van beroep de borgtochtovereenkomst in het

voordeel van de borg diende te interpreteren.

Een bestuurder van een N.V. kan op grond van de art. 61 en 62 W. Venn. rechtsgeldig een

borgtocht aangaan. Een loutere vermelding van zijn hoedanigheid bij zijn handtekening is

voldoende. Hij is niet verbonden door de verbintenissen van zijn vennootschap.

Bevoegdheidsbeperkingen zijn volgens art. 525 W. Venn. niet tegenstelbaar aan derden.

Zelfs wanneer een bestuurder het statutaire doel overschrijdt, blijft de vennootschap

krachtens art. 526 W. Venn. verbonden door zijn rechtshandelingen. Wel kan een bestuurder

van een N.V., op grond van art. 528 W. Venn., aansprakelijk gesteld worden voor de schade

die hij veroorzaakt heeft bij het overtreden van de statuten of de wet.

Ook hier heeft het hof van beroep terecht geoordeeld dat de aansprakelijkheid niet kan

worden aangetoond.

BIJLAGEN

121

BIJLAGEN

1. Rb. Antwerpen 28 maart 2002, AR 96/11008/A, onuitg.

2. Antwerpen 20 januari 2004, TBBR 2005, 234.

BIJLAGEN

122

BIJLAGEN

123

BIJLAGEN

124

BIJLAGEN

125

BIJLAGEN

126

BIJLAGEN

127

BIJLAGEN

128

BIJLAGEN

129

DRAAGWIJDTE VAN ART 2015 BW - Universiteit Gent

Documents

Transcript of DRAAGWIJDTE VAN ART 2015 BW - Universiteit Gent