Dennis van tilborg en maria van der velden - Subsidie, staatssteun en inkoop communicerende vaten

27
Gemeentedagen 2015 Dennis van Tilborg & Maria van der Velden Advocaten bij AKD Donderdag 12 maart 2015 en maandag 16 maart 2015 Subsidie, staatssteun en inkoop: communicerende vaten?

Transcript of Dennis van tilborg en maria van der velden - Subsidie, staatssteun en inkoop communicerende vaten

Gemeentedagen 2015Dennis van Tilborg & Maria van der VeldenAdvocaten bij AKD

Donderdag 12 maart 2015 en maandag 16 maart 2015

Subsidie, staatssteun en inkoop: communicerende vaten?

Inleiding: Waarom en wat?

I. Subsidie of inkoop?

II. Aanbestedingsrecht / mededinging creëren

III. Staatssteun

Let op: het zijn drie zelfstandig te beantwoorden

vragen, met elk een eigen kader.

I. Subsidie of inkoop ?

Drie ‘smaken’Subsidie: de a) aanspraak op financiële middelen, b) door een bestuursorgaan verstrekt, c) met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, d) anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten. (artikel 4:21 Awb)

Opdracht: de a) overeenkomst, b) waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt, c) anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst, d) werkzaamheden te verrichten die e) in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. (artikel 7:400 BW)

Tussenvorm: subsidie met uitvoeringsovereenkomst (artikel 4:36 Awb)

4

Subsidie of inkoop?

Twee vragen moeten worden onderscheiden:

1. Heeft de gemeente de keuze tussen een subsidie of een overeenkomst van opdracht? (I)

2. Als de gemeente keuzevrijheid heeft, waar moet dan op worden gelet? (II)

5

Heeft de gemeente de keuze tussen een subsidie of een overeenkomst van opdracht?

Bezie (indien van toepassing) de bijzondere wet:

Artikel 2.6.4 Wet maatschappelijke ondersteuning 2015

Artikel 2.11 Jeugdwet

6

Afwegingspunten bij keuzevrijheid

7

subsidie subsidie + uitvoeringsovereenkomst

overeenkomst

Afdwingen prestatie nee ja ja

Beëindigen relatie ja (4:46 e.v. Awb) ja (Awb + BW) ja (BW)

Afrekenen op prestaties ja (gewijzigdevaststelling)

ja (gewijzigde vaststelling + contractsbepalingen)

ja (contractsbepalingen)

Mededinging creëren discussie mogelijk mogelijk/onder omstandigheden verplicht

mogelijk/onder omstandigheden verplicht

Is een ‘overeenkomst’ wel altijd een ‘overeenkomst’?

Let op: de Awb hanteert een materieel subsidiebegrip en de rechters benadrukken het primaat van het publiekrecht (de subsidietitel)

De rechter kijkt door het etiket heen en ‘pakt ook door’. Er is dus geen sprake van een louter academische vraag.

Dit geldt zowel voor de burgerlijke rechter

(HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:812, CVZ/Verzorgingshuizen)

als voor de bestuursrechter

(ABRvS 19 april 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AW2275)

8

Casus Stichting Dierenasiel: subsidie of overeenkomst?

- De stichting heeft een ‘hotelverblijf’ en een ‘opvangfaciliteit’ op een en dezelfde locatie

- De stichting wil (zwerf)dieren voor de gemeente opvangen- Jaarlijkse opvangkosten zijn ca EUR 230.000,00- De stichting vraagt een financiële bijdrage van de gemeente van

EUR 210.000,00.

Moet deze financiële bijdrage worden geregeld in een overeenkomst of is een subsidiebesluit noodzakelijk?

9

Let op vormgeving (etiket doet er niet toe)

10

Subsidie Opdracht 1. Transacties tussen de ontvanger van

de bijdrage en derden Geen transacties tussen de ontvanger van de bijdrage en derden

2. Financiële bijdrage dekt ten hoogste de kosten

Financiële bijdrage houdt een winstopslag in

3. Initiatief afkomstig van de ontvanger Initiatief afkomstig van de verstrekker 4. De financiële bijdrage dient met name

het algemeen belang De financiële bijdrage dient met name het rechtstreekse belang van de gemeente

5. Ontvanger bepaalt in belangrijke mate zelf de inhoud van de te verrichten activiteit

Verstrekker bepaalt in belangrijke mate de inhoud van de te verrichten activiteiten

6. Zonder de bijdrage komt de activiteit niet of slechts moeizaam tot stand

Activiteit kan ook plaatsvinden zonder een overheidsbijdrage

Welk recht is van toepassing?

11

Regels Subsidie Subsidie + uitvoeringsovereenkomst

Overeenkomst

Awb ja ja ja

subsidierecht ja ja nee

staatssteun ja ja ja

overeenkomstenrecht nee ja ja

aanbestedingsrecht in beginsel niet discussie mogelijk ja

II. Aanbestedingsrecht / mededinging creëren

Doel en juridisch kader: secundair EU-recht

• Een pakket van drie nieuwe aanbestedingsrichtlijnen is vorig jaar gepubliceerd,bestaande uit:

• Klassieke overheid: betreffende het gunnen van overheidsopdrachten (2014/24/EU)

• Speciale sectoren: betreffende het gunnen van opdrachten door de aanbestedende diensten werkzaam in de sectoren water, energievoorziening, vervoer en post (2014/25/EU)

• Concessies: betreffende de gunning van concessies (2014/23/EU)

• Moet uiterlijk 18 april 2016 in de Aanbestedingswet geïmplementeerd worden

Nieuwe Richtlijn Klassieke Overheid, 4 considerans“(…) De aanbestedingsregels van de Unie zijn niet bedoeld om alle vormen van besteding van overheidsgeld te bestrijken, maar hebben uitsluitend betrekking op die vormen welke gericht zijn op de verkrijging van werken, leveringen of diensten tegen betaling door middel van een overheidsopdracht.

(…)

Bovendien valt het uitsluitend financieren, met name via subsidies, van een activiteit, waaraan vaak de verplichting is gekoppeld de ontvangen bedragen terug te betalen indien deze niet worden benut voor de beoogde doeleinden, doorgaans niet onder het toepassingsgebied van de aanbestedingsregels. Tevens is in gevallen waarin alle ondernemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, zonder onderscheid het recht hebben een bepaalde taak uit te voeren zoals regelingen voor consumentenkeuze of dienstenvouchers, geen sprake van aanbesteding, maar van een gewone vergunningsregeling (bijvoorbeeld voor geneesmiddelen of medische diensten).”

14

Wat moet Europees worden aanbesteed?Overheidsopdracht voor (bijv.) diensten:

1. Schriftelijke overeenkomst ( ook subsidie-beschikking? Uitvoeringsovereenkomst?)

2. onder bezwarende titel ( rechtstreekse betaling)

3. tussen aanbestedende dienst ( bijvoorbeeld gemeente)

4. en dienstverlener ( art 1.1 Aanbestedingswet: een ieder die diensten op de markt aanbiedt)

5. m.b.t. dienstverlening ( alles wat geen werken of leveringen zijn)

Let op de drempelwaardes!

Wie moeten Europees aanbesteden?Naast aanbestedende diensten, ook:

Gesubsidieerde particuliere aanbesteders, mits:

• Ten minste 50% rechtstreeks gesubsidieerd door aanbestedende dienst(en) én waarde ≥ € 5.186.000 bij opdrachten die betrekking hebben op:

• Civieltechnische werkzaamheden

• Bouwwerken voor: ziekenhuizen, inrichtingen voor sportbeoefening etc.

• Ten minste 50% rechtstreeks gesubsidieerd door aanbestedende dienst(en) én waarde ≥ € 207.000,00 bij dienstenopdrachten die verband houden met werken zoals hierboven bedoeld.

Mededinging creëren buiten het aanbestedingsrecht?

Beperken van het aantal subsidiënten:

- Wet Markt en Overheid kan beperkingen opleveren (art. 25j Mw jo. artikel 9 Besluit markt en overheid)

- Verbod op concurrentievervalsing? (ABRvS 20 oktober 2010, 201002701/1/H2)

Verdeling van subsidies:

- Subsidieplafond: verdeelsystematiek (keuzevrijheid, maar wie a zegt moet wel b zeggen)

17

III. Staatssteun

StaatssteunStappenplan:

1. Is er sprake van staatssteun?

• Toetsing aan de criteria van art. 107 lid 1 VWEU.

Zo ja: Kan er beroep worden gedaan op een vrijstelling?

Zo nee: Meld deze maatregel bij de Europese Commissie om goedkeuring te verkrijgen.

Wanneer is sprake van steunmaatregel?

Ad A) OverheidsmiddelenOok afzien van innen van bepaalde bijdragen

Ad B) Voordeel- Criterium = marktconform gedrag van de overheid

- Marktconforme (grond)prijs?

Ad C) Onderneming HvJ EG C-41/90 Höfner: Elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.

Ad D) SelectiviteitsvereisteEén of meer bepaalde ondernemingen

Ad E) Ongunstige beïnvloeding van het interstatelijke handelsverkeer

Ad F) (Dreigende) vervalsing van de mededinging

Aanmeldingsplicht

• Voorafgaande plicht

• Door betrokken lidstaat

• Ook artikel 107(2) VWEU

• Artikel 108 lid 3 VWEU, kennisgeving van:

elke invoering of wijziging steunmaatregel

• Standstill-bepaling

Steun mag niet worden uitgevoerd tot goedkeuring van de Commissie is verkregen.

21

Geen aanmeldingsplichtGeen staatssteun

Bijv. Voldoening aan Altmark criteria (DAEB)

Allerlei mededelingen van de Europese Commissie (bijv. inzake garanties, of inzake verkoop van onroerend goed)

Bestaande steun

Vrijstelling

• Artikel 107 (2) en (3) VWEU

• De-minimissteun (gewoon: € 200.000 of € 100.000 / landbouw: € 15.000 / DAEB: € 500.000; per onderneming, per drie belastingjaren )

• Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGV)

• DAEB-Besluit (Diensten van Algemeen Economisch Belang)

22

Algemene Groepsvrijstellingverordening (1)

Doel

- Horizontale en verticale uitbreiding toepassingsbereik

- Verlichting administratieve lasten

- Vereenvoudiging en verheldering regels en voorzorgsmaatregelen

- Stimulering van goede steun voor groei

- Regels voor steunmaatregelen verondersteld marktfalen

In werking getreden op 1 juli 2014

23

Algemene Groepsvrijstellingverordening (2) • Deel 1 - Regionale steun

• Deel 2 - Kmo-steun

• Deel 3 - Steun om kmo's toegang tot financiering te geven

• Deel 4 - Steun voor onderzoek, ontwikkeling en innovatie

• Deel 5 – Opleidingssteun

• Deel 6 - Steun ten behoeve van kwetsbare werknemers en werknemers met een handicap

• Deel 7 - Steun voor milieubescherming

• Deel 8 - Steun tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen

• Deel 9 - Sociale vervoerssteun ten behoeve van bewoners van afgelegen gebieden

• Deel 10 - Steun voor breedbandinfrastructuur

• Deel 11 - Steun voor cultuur en instandhouding van het erfgoed

• Deel 12 - Steun voor sportinfrastructuur en multifunctionele recreatieve infrastructuur

• Deel 13 – Steun voor lokale infrastructuurvoorzieningen

24

Algemene Groepsvrijstellingverordening (3)

Belangrijke nieuwigheden:

• Artikel 9: iedere lidstaat moet website maken waar steunmaatregelen (inclusief begunstigden) waarvoor beroep op AGVV wordt gedaan op vermeld worden

• Uiterlijk op 1 juli 2016. Tot die tijd: publiceren op eigen website.

• Artikel 10: onterechte inroeping AGVV kan leiden tot (gedeeltelijke) intrekking AGVV voor betrokken lidstaat

• Artikel 58 lid 1: (terugwerkende) vrijstelling voor individuele steun die vóór de inwerkingtreding van AGVV is verleend, indien de steun voldoet aan de in deze verordening vastgestelde voorwaarden, met uitzondering van artikel 9 (publicatie op website).

25

Staatssteun en subsidieaanvragen

Subsidiëring van het project “Ouddorp Duin” (ABRvS 13 februari 2013, zaaknr. 201111694/1/A2) en de aankoop van grasland in Lisse (Rb. Den Haag 28 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:6726):

Onder omstandigheden nader onderzoek naar staatssteunaspecten door inschakeling commissie

26

Bedankt voor uw aandacht.

Maria van der Velden

[email protected]

Louizalaan 240B-1050 Brussel

tel.: +31 (0)88 253 50 86fax: +31 (0)88 253 50 50

Dennis van Tilborg

[email protected]

Bijster 1

Breda

Tel: 088 253 5962